RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 224.

844 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : MIKAIL REIMBERG ROCHA
RECTE.(S) : MARLON OLIVEIRA DIAS ROCHA
ADV.(A/S) : ANDERSON DOS SANTOS DOMINGUES
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto

contra acórdão do STJ, que restou ementado nos seguintes termos (AgRg
no HC 782.438/SP):

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

EXECUÇÃO PENAL. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DA
VÍTIMA. SUPERVENIÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA
TERCEIRA SEÇÃO DO STJ (HC N. 610.201/SP). DENÚNCIA
OFERTADA E RECEBIDA ANTES DA ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA. Agravo
regimental improvido.

Em razão da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a qual introduziu

no Código Penal o art. 171, § 5º, que tornou o crime imputado aos
recorrentes infração penal de ação penal pública condicionada à
representação,busca-se a anulação do processo e a intimação da vítima
para ofertar representação a fim de dar prosseguimento à ação penal.

É o relatório. Decido.

Razão assiste, em parte, ao recorrente.

Esta Segunda Turma, quando do julgamento do HC 180.421-AgR,

por mim relatado, DJe 6.12.2021, concluiu pela aplicação retroativa, até o

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trânsito em julgado, do disposto no art. 171, § 5º, do CP, com a alteração
introduzida pela Lei n. 13.964/2019.

Naquela oportunidade, assentou-se que a Lei n. 13.964/2019, ao

alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública
incondicionada para pública condicionada à representação, como regra, é
norma de conteúdo processual-penal, porque, ao mesmo tempo em que
cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do
direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de
punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).

Entendeu-se, ainda, que essa inovação legislativa, ao obstar a

aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu
e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser
aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais
quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado.

Ademais, a Turma reafirmou entendimento no sentido de que a

representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada,
dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca
manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução
criminal, é necessária a intimação da pessoa ofendida para oferecer
representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado
por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do
Código de Processo Penal.

Confira-se, por oportuno, a síntese do referido HC 180.421-AgR:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA
DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A
AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS.

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LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO
MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS
BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA
DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. A rejeição da denúncia é providência excepcional,
viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a
atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a
evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não
compreendidos no caso sob análise. Precedentes.
2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da
Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de
maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto
leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão
punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status
libertatis do indivíduo.
3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei
13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de
estelionato de pública incondicionada para pública
condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo
processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que
cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o
exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese
de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107,
inciso IV, do CP).
4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da
sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e,
nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve
ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações
criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em
julgado. Precedentes do STF.
5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição

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Federal, como norma constitucional de eficácia plena e
aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do
legislador ordinário.
6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes
de ação penal pública condicionada, dispensa maiores
formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca
manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na
persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para
oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei
9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum
ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.
7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram
termo de quitação no qual consta que o ofendido “dá ampla,
geral e irrestrita quitação” ao paciente e que aquele obriga-se a
aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade
policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de
representação por se tratar de ato incompatível com a vontade
de exercê-lo.
8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de
ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de
condição de procedibilidade.” (HC 180.421-AgR, de minha
relatoria, Segunda Turma, DJe 6.12.2021)

Atento às balizas do decidido no HC 180.421-AgR, de minha

Relatoria, e, conforme pontuado por mim na sessão do dia 9/11/2021, no
julgamento do RHC 203.558-Agr, rel. Min. Ricardo Lewandoski, no caso
concreto, não verifico a existência de inequívoca manifestação da vítima
no sentido de representar criminalmente contra o acusado.

Ainda que a vítima tenha registrado ocorrência policial e prestado

esclarecimentos na fase policial ou no curso do processo penal, o ato de
comparecimento em Delegacia ou em Juízo ostenta significado plurívoco.
Para tanto, basta memorar, por exemplo, que vítimas e testemunhas são

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intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de
sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). Assim, desses
atos processuais, isoladamente, não se pode extrair de maneira
inequívoca o interesse da vítima em ver o acusado processado
criminalmente.

No mesmo sentido, cf.: ARE 1.249.156 AGR-ED, julgado pela

Segunda Turma em 14/12/2021, publicado em 14.3.2022.

Ante o exposto, com amparo nos arts. 192 e 312, ambos do RISTF,
dou parcial provimento ao recurso para converter o feito em diligência
e determinar ao Juízo de origem a intimação da vítima para, por meio
de seu representante legal, manifestar eventual interesse em
representar contra os acusados no prazo de 30 dias, sob pena de
decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º
do Código de Processo Penal.

Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim

de dar-lhe ciência desta decisão.
Publique-se.

Brasília, 13 de fevereiro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator
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