FACULDADE PIO XII

CADERNO DE TEÓRIA GERAL DO DIREITO

Professor: João Victor Fernandes Picoli

CARIACICA – ES
2024
 CONCEITO DE DIREITO

a. Formação do Direito
i. 1ª corrente acerca da formação do Direito: afirma que o
homem primitivo, devido aos riscos de se viver sozinho, abriu
mão de parte de sua liberdade, por necessidade e medo, para
viver em segurança em uma comunidade com regras. Aí surge o
Direito e as normas.
ii. 2ª corrente acerca da formação do Direito: afirma que, na
realidade, o homem é um ser sociável. Assim como o lobo,
naturalmente, se une a matilha, o homem se une, também, a
outros humanos. A sociabilidade, aqui, é muito mais inerente a
uma característica da raça humana do que uma escolha feita por
medo ou necessidade.
iii. Criação das regras: Independente de qual corrente se adote, o
homem começou a perceber que a ameaça a ele poderia vir não
somente de um elemento externo ao seu grupo, mas de dentro
também e, dessa percepção, cria-se a necessidade de se ter um
sistema de regras para regular as relações internas daquele
grupo.
● Num primeiro momento, essas regras se basearam em
preceitos sagrados. Em locais onde a noção de preceitos
sagrados não era tão forte, as regras eram justificadas
baseadas nos costumes, por exemplo.
● Concluindo-se que, independentemente de como a
sociedade surge, ela será regulada pelo Direito mais cedo
ou mais tarde, pode-se afirmar que o Direito é um
fenômeno invariável da vida social.
● Necessidade de uma sociedade organizada: para
que se tenha o Direito aplicado de forma correta, é
 necessário que haja um ordenamento, não só jurídico,
mas de toda a sociedade, para que se tenha estabilidade
nas relações e para que se possa atingir o objetivo de se
ter criado aquele agrupamento, que é gozar da própria
liberdade, com segurança.

b. Conceito de Justiça
i. Trata-se de uma palavra que possui diversos sentidos. Para a
análise do estudo da matéria, é necessário colocar, primeiramente,
que justiça deve ser vista do ponto de vista humano, porque sua
realização supõe conhecimento, liberdade da decisão e
reconhecimento de direitos nas condutas humanas.
● Pode-se dizer que o conceito de justiça está vinculado a
uma noção de limites estabelecidos para as ações
humanas.
● Situações de Injustiças: uma das formas de se conseguir
definir a justiça é, por exemplo, definindo e apontando
situações de injustiças, de modo que se enxerga a justiça
como o ato de reparação ou evitação de um ato injusto.
ii. Sentido lato de Justiça: trata-se de um valor universal. Busca-
se a adequação da conduta a uma ordem natural ou divina que é
anterior ao próprio homem.
● Essa visão demonstra um conceito mais voltado ao
jusnaturalismo, por trazer a existência de algo que é prévio
ao homem.
iii. Sentido estrito de Justiça: é visto como um valor jurídico-
político. Parte-se do pressuposto de que a justiça é uma
construção social, um resultado da cultura humana.
● Diferentemente do sentido amplo, aqui a definição está
mais alinhada ao positivismo jurídico.

c. Definição de Direito
i. Justiça X Direito: enquanto a Justiça é vista muito mais como
 um valor abstrato, de cunho cultural, o Direito é visto de forma
muito mais concreta e instrumentalizada, pois refere-se a efetiva
produção normativa que uma sociedade faz.
ii. Miguel Reale: Direito é fato, valor e norma. Os fatos sociais são
regulados por meio de normas jurídicas que, por sua vez,
consagram valores importantes para uma determinada
sociedade.
● Portanto, só há direito quando essas três dimensões estão
presentes em determinada hipótese.
iii. Direito não estatal: trata-se de manifestações que se
aproximam de uma manifestação jurídica dentro de uma
sociedade e que não guardam relação com a produção jurídica
majoritária ou a produção jurídica do estado soberano.

d. Direito Público e Privado

i. Público X Privado: a regulação social possui dois pontos de
incidência: entre os indivíduos e entre o indivíduo e o Estado –
soberano que diz o Direito, através da criação e aplicação das
normas.

ii. Público: A regulação das relações sociais entre indivíduo e o

Estado é chamada de Direito Público. São exemplos de áreas do
Direito Público: Direito Administrativo, Constitucional, Penal e
Tributário.

iii. Privado: Responsável por regular as relações entre os

indivíduos, sendo exemplos: Direito Civil e Empresarial.

e. Acepções do Direito
i. Direito enquanto Ciência: Diz-se do Direito enquanto disciplina
e elemento de estudo, dotado de racionalidade e aprofundado no
âmbito acadêmico – insere-se aqui o próprio curso de Direito.

● Ressalta-se que o Direito, diferente das ciências exatas

que tratam de leis universais (como as coisas são), o
Direito se ampara em como as coisas deveriam ser.
ii. Direito enquanto Norma: Diz-se do Direito enquanto elemento
de regulação de conduta para prevenção dos conflitos.
Estruturada na forma “Se A, deve ser B”, em que “A” é uma
hipótese de conduta e “B” um consequente normativo, cujo
descumprimento enseja em uma sanção jurídica – também
prevista em norma.

● Tal estrutura, também, pode ser substituída pelos

chamados “modais deônticos”, as três formas que a norma
diz como devemos agir (obrigatório, permitido, proibido).

● A norma, porém, não é sinônimo de enunciado normativo.

Este é aquele presente nas fontes do direito, enquanto
aquela é o sentido por trás do enunciado.

○ Exemplo:

■ Enunciado Normativo: Art. 927. Aquele que,

por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo.

■ Norma: Se causar dano a outrem por ato

ilícito, deve ser obrigado a repará-lo.

■ Normas com Modal Deôntico: É proibido

causar dano a outrem e é obrigado a reparar
o dano causado por si.

iii. Direito enquanto Método: Diz-se da utilização do Direito

enquanto elemento interpretativo e aplicador das normas
previstas no ordenamento.
 DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO

a. Direito Objetivo
i. Conceito: Representa o conjunto de normas vigentes em
determinado espaço e tempo e que possui o objetivo de regular
as relações humanas mediante comandos impostos a todos pelo
Estado.
● Direito Objetivo é sinônimo de norma79, pois se trata de
ordem jurídica posta que abarca tanto as regras como os
princípios de Direito.
● Trata-se de uma entidade objetiva frente aos sujeitos de
direito, ou ainda, uma dimensão do direito enquanto dado
cultural objetivo e que é representado pelo conjunto de
normas em vigor.
ii. Norma Agendi (norma de agir): as normas que compõem o
direito objetivo não são meros enunciados ou instruções
desprovidas de valor. Quando o legislador edita essas
instruções, ele indica qual é a intenção normativa daquela
sociedade. Dessa forma, não há, ali, uma letra fria de
determinado enunciado, mas uma vontade do legislador de
pautar determinadas condutas. A duas formas de se estabelecer
uma norma:
● A norma que nasce como reação a uma nova conduta
da sociedade: por exemplo, a sociedade evolui e passa-
se a constatar uma maior virtualização nas relações
sociais. Isso permite que algumas pessoas passem a
ofender e a cometer crimes contra as outras na internet.
O direito, então, passa a regular essas novas relações80.
● Direito que regula determinada conduta e sociedade
que se modiffica a partir disso: foi o caso da
obrigatoriedade do cinto de segurança. Após a norma que
determinava a obrigatoriedade do cinto, muitas pessoas
tomaram consciência e passaram a utilizar esse dispositivo
que outrora era desprezado.
 iii. Fontes materiais do direito objetivo: são relacionadas com
fatores sociais que criam o direito. São as razões de fato que
fazem as fontes formais existirem.
iv. Fontes formais de direito objetivo: são fontes que revelam
como o direito se manifesta com os destinatários. São eles: a lei,
os princípios gerais de direito, o costume e a jurisprudência.
● Essas fontes formais são a representação do
ordenamento jurídico.
b. Direito Subjetivo
i. Conceito: segundo doutrina majoritária, direito subjetivo seria
uma faculdade incorporada m esfera jurídica de alguém, em
decorrência de uma previsão jurídica existente no direito objetivo.
● Seria, portanto, a possibilidade do exercício de um direito,
previsto na norma, por alguém.
○ Por “exercício de um direito” entende-se uma
ação, omissão ou exigência de um
comportamento de outro sujeito.
ii. Direito objetivo x direito subjetivo:
● Visão positivista: entende pela necessidade de um
direito objetivo anterior ao direito subjetivo.
● Visão jusnaturalista: entende que há direitos subjetivos
que são anteriores ao direito objetivo, ou seja, a norma.
Afirma ainda que o direito subjetivo seria superior ao direito
objetivo.
iii. Pergunta-se: o direito objetivo contempla o direito
subjetivo?

● Sim, pois o direito objetivo é o conjunto de normas

impostas, enquanto o direito subjetivo é a permissão de
uma determinada conduta prevista pelo direito objetivo.
Mas vale ressaltar que um direito não existe sem o outro.
iv. Teorias acerca do direito subjetivo:

● Teoria individualista: tem seu auge no século XVIII, com

o John Locke e Rousseau, e guarda relação com as lições
de direito natural e com a exaltação desse direito, após a
 revolução francesa. Essa teoria aponta que o direito
objetivo vai existir apenas a título derivado e, ainda, que o
direito objetivo só teria valor quando assegura direitos do
homem.
○ Essa teoria possui esse nome porque, por essa
teoria, o fato de ser uma pessoa, um indivíduo, já
basta para que ela possua esses direitos subjetivos.
● Teoria da vontade: seu expoente foi Windscheid e afirma
que o direito subjetivo tem a vontade como o seu elemento
principal. Esse direito subjetivo será, depois, protegido e
previsto por um ordenamento jurídico.

○ Crítica: Essa teoria não explica como aquelas

pessoas que não podem expressar sua vontade 81
estão protegidas pelo direito subjetivo, embora o
autor não negue que elas sejam protegidas por
esses direitos.
● Teoria da garantia: aponta como direito subjetivo a
garantia entregue pelo direito objetivo ao cidadão quando
houver violação a normas jurídicas.
○ Crítica: essa teoria coloca o direito subjetivo
subordinado e como sendo posterior ao direito
objetivo.
● Teoria do interesse: capitaneada por Ihering, afirma que
o direito subjetivo seria composto pelo interesse
juridicamente protegido, e não mais a vontade, justamente
para poder justificar o que a teoria da vontade não
conseguiu, com relação aos nascituros e incapazes.
○ Crítica: não explica alguns ramos do direito, com o
exemplo da esfera penal, pois nela não existe um
conflito de interesses entre o acusado e a
sociedade.
● Teoria mista: nasce do confronto entre as teorias da
vontade e do interesse, defendida por Jellinek, e indica que
o direito subjetivo se apresenta como sendo a união da
 vontade e do interesse jurídico.
○ Seria o interesse protegido que a vontade tem o
poder de realizar. Afirma-se que seria uma vontade
qualificada.

v. Elementos do direito subjetivo: o sujeito de direitos, o

conteúdo do direito, o objeto do direito e a proteção do direito.
vi. Direito subjetivo absoluto X direito subjetivo relativo:

● Direito subjetivo absoluto: são aqueles que possuem a

chamada eficácia erga omnes, ou seja, são exercidos
contra uma coletividade indeterminada.
● Direito subjetivo relativo: são aqueles que possuem a
chamada eficácia inter partis, ou seja, são exercidos
contra um sujeito passivo determinado.
vii. Teoria negacionistas do direito subjetivo:
● Hans Kelsen: diz que o direito objetivo impõe uma regra
de conduta para a coletividade e o descumprimento dessa
regra viabiliza a imposição de determinadas sanções
estatais para o descumpridor83.
○ Para o autor, quando alguém solicita uma atuação
estatal para garantir eventual direito seu ou para
corrigir uma injustiça, na verdade essa pessoa não
faz esse pedido em seu próprio nome, investindo-se
da condição de alguém que é detentor de um
direito subjetivo, mas o faz, tão somente, como uma
comunicadora de uma violação de determinada
regra social84.
viii. Conclusão: direito subjetivo é o poder que determinada pessoa
tem de agir e esse poder é concedido e tutelado pelo
ordenamento jurídico e busca satisfazer um interesse próprio,
pretendendo a realização de um comportamento por parte de
outra pessoa.
● Se o comportamento esperado é dirigido a uma pessoa
determinada, trata-se de um direito subjetivo relativo.
● Se o comportamento esperado é exercível frente a uma
comunidade indeterminada, trata-se de um direito
subjetivo absoluto.
● Direito potestativo: se caracteriza por apresentar uma
força decorrente de mera liberalidade praticada pelo seu
titular. É um ato unilateral que produz efeitos
sobre terceiros,
independentemente da aceitação destes.
○ Exemplos: revogação de procuração, realização de
cessão de crédito, divórcio (para a doutrina
contemporânea) etc.
 FONTES DO DIREITO OBJETIVO

FONTES FORMAIS

i. Conceito: relações com fatores sociais que criam o direito. São

as razões de fato que fazem as fontes formais existirem.

ii. Direito X Moral: o direito se distingue da moral porque, segundo

Kant, o direito é dotado pelos elementos coercibilidade,
exterioridade e intersubjetividade ao passo que a moral tem
como características a incoercibilidade, a interioridade e a
unilateralidade.
iii. Normas de Eficácia Social: Assim como as Normas Jurídicas,
possuem sanção. Contudo, a Sanção é centrada pelo próprio
grupo social, através dos julgamentos ou de reações. São
exemplos: a proibição de linguagem chula, uso de roupas
discretas em locais de respeito etc.
iv. Kelsen e Hart: como seu positivismo puro, o autor busca separar
essas instâncias, de modo que apenas a norma importe e sua
validade não depende de sua moralidade.
1. Defende ainda que o direito cuida de ações exteriorizadas,
ao passo que a moral se vincula mquilo que está no plano
da consciência do sujeito.
v. Teoria do Mínimo ético – Lord Devlin: diz que não é possível
desvincular de maneira completa o direito e a moral, pelo fato de
a moral ter uma grande influência na criação das normas jurídicas.
Para essa teoria, o direito está contido na moral.
1. Crítica à teoria: nem tudo que o direito dispõe é moral ou
imoral, algumas normas são simplesmente neutras.
Portanto, seria errado afirmar que o direito está contido na
moral.

vi. Direito e Moral no Pós-positivismo: considerando todos os

efeitos da adoção irrestrita do positivismo puro, especialmente no
período pós Segunda Grande Guerra, o direito e a moral foram
reaproximados, ganhando força os direitos humanos e a
vinculação do direito com a dignidade da pessoa humana.
Afirma-se que o direito é diferente de norma e que ele é resultado
de uma operação que envolve texto e interpretação.
Esse novo ideal está representado na própria lei brasileira. Por
exemplo, artigo 1º do CPC: “Art. 1º O processo civil será
ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as
normas fundamentais estabelecidos na Constituição da
República Federativa do Brasil , observando-se as disposições
deste Código.”
FONTES MATERIAIS

a. A Lei
i. Conceito de Lei:

● Em sentido amplo: e a forma de que se reveste um

enunciado normativo que, em termo ideais, apresenta
um preceito primário (hipótese de incidência) e um
preceito secundário (consequência).
○ São escritos de maneira expressa, são aprovados
por um processo legislativo, feito por um emissor
qualificado e, depois, publicado oficialmente para
ser vigente.
○ Lei é preceito jurídico escrito, proveniente de
autoridade estatal competente, com caráter geral e
obrigatório.
● Três acepções diversas:

○ Sentido muito amplo: lei é sinônimo de norma e vai

abranger todas as fontes formais de direito
○ Sentido um pouco menos amplo: a lei vai abranger
os enunciados proferidos pelo legislativo e pelo
executivo, inclusive atos regulamentares e
decretos.
○ Sentido estrito: a lei seria a disposição emanada
pelo poder legislativo, em sua função típica de
legislar.
● Doutrina majoritária e clássica: a lei sempre deve
apresentar um fator de constituição de direito, introduzindo
algo novo no ordenamento jurídico. Portanto, afastariam-
se do conceito de lei aquelas situações em que se tem,
por exemplo, apenas uma regulamentação ou uma
explicação a respeito de um tema.
ii. Características da lei:

● 1ª característica: Proposição constituía de preceito

primário e preceito secundário.
 ● 2ª característica: dotada de sentido harmônico e justo.
○ Por isso, ela se diferencia da moral, que busca o
bom, da religião, que busca o santo, e da estética,
que busca o belo.
● 3ª característica: a lei tem origem estatal.
● 4ª característica: a lei é emanada por autoridade
constitucionalmente competente para tanto.
● 5ª característica: a lei possui caráter geral.
● 6ª característica: a lei é dotada de
obrigatoriedade.
○ a lei sempre prevê uma sanção ante o seu
descumprimento? não. Hoje se entende que nem
todo enunciado legal carrega consigo, mesmo
que de forma indireta, uma imposição de sanção.
○ Por isso que a doutrina diz, hoje, que a lei seria um
imperativo autorizante.
iii. Lei complementar (LC) X lei ordinária (LO):

● Questiona-se: há hierarquia entre essas leis? Não.

Ambas retiram seu fundamento de validade diretamente
da constituição.
● Diferença material (de conteúdo) das leis: quando a
constituição quer que determinado assunto seja tratado
por LC, ela prevê expressamente. Quando não quer, ela
se omite, permitindo que LO trate desse assunto.
○ Pergunta-se: Lei ordinária pode revogar lei
complementar? Sim, nos casos em que a LC está
tratando de tema que poderia ser tratado via LO.
Nesse caso, a LO posterior revogará a LC anterior.
 iv. Lei federal X lei estadual X lei municipal:

● Há hierarquia entre essas leis? Em regra, há uma repartição de

competência horizontal de competências legislativas. Ou seja, cada lei tira
seu fundamento de validade também diretamente da constituição federal.
○ Exceção: haverá repartição vertical de competência no chamado
“condomínio legislativo”, que trata das competências concorrentes86
e consiste na hipótese de a lei federal estabelecer normas gerais, a lei
estadual estabelece normas específicas e a lei estadual trata de
assunto de interesse local87.
■ Nesse caso, lei municipal não poderá contrariar lei federal e
estadual e esta, por sua vez, não poderá contrariar lei federal.
b. Costumes
i. Conceito: é a reiteração de condutas dentro de um seio social desprovido de
sanção para quem não as pratica88. Trata-se da fonte mais antiga do direito.

Apesar de não haver sanção, há uma convicção de obrigatoriedade por parte da

sociedade e é justamente esse elemento que diferencia os costumes de outros
comportamentos sociais reiterados.
ii. Classifficação dos costumes:

● Costume contra legem: também chamado de costume negativo, é o

costume contrário m lei.
● Costume propter legem: é aquele que supre lacunas legais, disciplinando
matéria que a lei não prevê.
● Costume secundum legem: é o costume que coincide com a lei.
iii. Requisitos dos costumes:

● Teoria ampliadora: continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e

a obrigatoriedade.
● Teoria simplificadora: os costumes exigem um requisito objetivo, que
consiste na prática constante de determinada conduta, e um requisito
subjetivo, que consiste na chamada “Opinio Necessitatis”, ou seja, na
percepção de que determinado costume é dotado de obrigatoriedade.
iv. Costume como norma jurídica:

● Teoria monista: há apenas um fundamento para os costumes, qual seja, a

 elaboração da consciência coletiva pelo povo.
● Teoria dualista: há dois fundamentos para os costumes, quais sejam, a
convicção jurídica (Opinio Necessitatis) e a exteriorização por meio de atos.

v. Fundamento jurídico dos costumes:

▪ Teoria da vontade tácita: o fundamento jurídico dos costumes seria a vontade
popular, que se manifestaria de forma indireta através da lei instituída pelo
legislador.
○ Crítica: essa teoria utiliza a formalidade como uma maneira de
expressão dos costumes, contudo é notório o conhecimento de que
os costumes se exteriorizam de modo informal, no cotidiano das
pessoas. Além disso, ela não teve a capacidade de explicar costumes
que extrapolam a competência do legislador, a exemplo de costumes
internacionais.
● Teoria da vontade popular: aponta que o elemento volitivo e a adesão
coletiva são os fundamentos dos costumes. O costume é autônomo e
independe de lei, embora possa vir a estar previsto nela.
● Teoria da sanção: indica que os costumes têm como fundamento a
eficácia gerada pelas decisões judiciais que os reconhecem como fonte de
direito.
○ Para essa corrente, o povo não seria capaz de, por iniciativa própria,
impor um costume jurídico e, devido a isso, deveria haver uma
decisão judicial.
● Teoria do direito natural: o costume não nasce por uma vontade popular
ou por uma coerção, mas ele é inerente m natureza do homem.

f. Doutrina
i. Conceito de doutrina: trata-se do conjunto organizado de estudos e pesquisas
feitos por aqueles que se debruçam sobre determinado ramo de direito.
ii. Doutrina clássica: sempre colocou a doutrina dentro das fontes formais de direito,
mas, de forma precavida, pois boa parte dos estudiosos não mencionam a doutrina
como fonte imediata, mas mediata, haja vista que a produção da doutrina não gera
nenhuma obrigação de obediência por parte da coletividade.
iii. Doutrina contemporânea93: afirma que a doutrina não deve ser considerada uma
 fonte do direito, porque ela sequer se desenvolve dentro de uma estrutura de poder,
elemento essencial para que a doutrina adentre no rol de fontes formais94.
iv. Visão sobre a doutrina: a doutrina é vista, na doutrina, como um costume, um
método de integração do direito ou como um método de interpretação do direito.
● Doutrina como costume: aqueles que consideram a doutrina como um
costume, concluem que ela então é, sim, uma fonte formal de direito.
● Doutrina como método de integração do direito: compreendem que ela,
junto com a jurisprudência, analogia, costumes e princípios, seriam um
componente de um rol exemplificativo de métodos de integração. Seria
então aplicada nos casos de lacuna e seria uma fonte formal.
● Doutrina como interpretação do direito: a doutrina não é uma fonte
formal do direito e ela, tão somente, auxilia na interpretação do direito posto
na lei.

g. Princípios gerais do Direito

i. Conceito de princípios gerais de direito: são as normas jurídicas fundamentais
e gerais que orientam determinado sistema jurídico. São proposições lógicas
dotadas de caráter amplo e que vão abraçar um conjunto de normas, atuando como
os primeiros pilares para a formação de um sistema jurídico.
● É comum que esses princípios sequer estejam expressos na legislação, mas
são eles que constituem pressupostos lógicos para as normas.
○ Exemplo: não é necessário que haja um artigo de lei que diga “é
obrigatória a obediência ms normas previstas nessa lei”, pois a
obediência ms normas é um princípio básico do direito.
● Não há um rol taxativo dizendo quais
ii. Princípios como ferramenta de integração do direito: o artigo 4º da LINDB prevê
que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito”.
iii. Validade dos princípios gerais: não há um rol taxativo dizendo quais são os
princípios gerais de direito, uma vez que eles são muito amplos. O que definirá a
existência e a validade deles são a história e a cultura da sociedade.
 iv. Características dos princípios gerais:
● Sobreposição: sempre há a possibilidade de os princípios entrarem em
conflito, de modo que, excepcionalmente, um princípio irá se sobrepor a
outro.
○ Isso não significa a exclusão completa do princípio sobreposto, há
apenas outro princípio que se aplica melhor ao caso concreto.
● Complementaridade: os princípios não são exclusivos. De forma isolada,
eles não apresentam uma ordem específica para cada caso e, por isso, eles
exigem uma complementação.
● Associação às regras: os princípios precisam estar associados a regras,
que, por sua vez, são consequência deles.

g. Jurisprudência

i. Conceito de jurisprudência: é a revelação do direito por meio do exercício

jurisdicional, através da sucessão harmônica de decisões judiciais.
ii. Visão clássica da civil law X jurisprudência: sabe-se que o direito brasileiro
foi construído baseado na civil law, ou seja, um sistema romano-germânico que
tem como a sua fonte primária de concepção e desenvolvimento a lei. Na visão
clássica desse sistema, como o protagonismo é da lei, a jurisprudência se limitaria
apenas a esclarecer o sentido e o alcance da norma. Portanto, seria a
jurisprudência somente uma forma de interpretação da lei, e não uma fonte formal
de direito.
● No máximo, a jurisprudência poderia ser classificada como uma fonte de
integração do

direito, estando presente dentro de costumes como uma forma de costume

jurisprudencial, mas não haveria a possibilidade de ela ser uma fonte formal
de modo direto.
iii. Visão contemporânea e a jurisprudência: embora continue se enxergando a
jurisprudência, também, como forma de interpretação do direito, ela é considerada
fonte formal de direito, de modo que essas duas classificações não são
excludentes.
● Teoria negacionista da jurisprudência como fonte formal de direito:
entendimento minoritário que ainda defende que a jurisprudência não é
 fonte formal, pois entendem que o artigo 4º da LINDB 95 tem natureza
taxativa e nele não está presente a jurisprudência.
● Teoria jurisprudencialista: manifesta-se pela aceitação da jurisprudência
como fonte formal de direito, ainda que secundária. Defende que ela é
admissível mesmo que se contraponha m lei.
● Teoria realista: entende que a jurisprudência é uma fonte de direito, mas
ela não prevalece em casos de conflitos com a lei ou com os costumes. Há
uma relação secundária, acessória, da jurisprudência.
iv. Mitigação da Civil Law em detrimento da Common Law no sistema jurídico
brasileiro
v. Súmula vinculante: é um enunciado editado pelo STF, respeitando as condições
dispostas na constituição federal e que passam a apresentar textos que vinculam
entendimentos a respeito de alguns temas de relevância jurídica.
● Fonte formal de direito: uma vez que a SV possui força normativa de
observância obrigatória, com intenção de generalidade e abstração, pode-
se concluir que ela é fonte formal de direito.

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA (ORIGEM DA JURISPRUDÊNCIA)

 DIREITO COMO SISTEMA: O ORDENAMENTO JURÍDICO

Dinâmica Jurídica: estudo do Direito pela Teoria do Ordenamento Jurídico.

Ordenamento Jurídico: conjunto ordenado de normas jurídicas que pretende ter as

características de unidade, coerência e completude. [definição mínima de OJ]

Perspectiva dinâmica: normas jurídicas entrando e saindo do ordenamento jurídico

CONSTATAÇÃO: nenhuma comunidade é regida por apenas um norma jurídica, porque

ou tudo seria permitido ou tudo seria obrigatório ou tudo seria proibido. Uma sociedade
é regulado por milhares de normas jurídicas, um ordenamento jurídico. É necessário
que se tenha essa dinâmica de normatização para acompanhar o
progresso social.

Qual é o critério para identificar se uma norma pertence ao ordenamento jurídico?

Importância de se saber o critério da juridicidade (identificar se a NJ pertence ao OJ):

a – somente a norma jurídica vincula/obriga as condutas humanas em sociedade:surge o dever
de obediência sob pena de sanção jurídica.
b – a resposta a essa questão será dogmaticamente funcional, é importante para a decisão de
conflitos: pois um dogma da dogmática é a de que toda decisão jurídica de conflito deve ser
feita com base numa norma jurídica (princípio da legalidade).
c – a norma jurídica funciona como critério/esquema de interpretação jurídica darealidade: só
é possível extrair consequências jurídicas a partir de uma norma jurídica.

A Teoria da Validade Jurídica vai explicar

essa questão, ao esclarecer:
- Quando há uma norma jurídica?
- Quando a norma jurídica é válida?
- O que é validade da norma jurídica?
Significados do termo ‘validade formal’ quando referidos às
normas jurídicas:

Uma norma jurídica é norma jurídica quando ela é considerada válida; Para ser válida tem que
ter essas cinco características:

1. forma específica de existência das normas jurídicas;

é indicar a forma peculiar/específica/sus generes de existência das normas jurídicas.A NJ é
válida porque pertence ao ordenamento jurídico, e ela pertence ao ordenamento jurídico
porque é válida.

2. Vinculatividade da Norma Jurídica;

uma NJ válida pressupõe que o destinatário deve obediência ao que ela prescreve. Ela é
vinculante porque ela é válida. Surge o dever de obediência.

3. A validade de uma norma jurídica não pode ser derivada de um fato;

validade é um termo referido a NJ. Assim a validade é um termo do DEVER-SER. Então não
poder ser derivada do SER, de um fato. Você deriva norma (dever-ser) de norma (dever-ser).

4. Produzida por um órgão competente e de acordo com o procedimento adequado; para

ser válida tem que ser ter respeitado o QUEM (vai produzir) e o COMO (vaiproduzir).
Como saber o quem e o como? Isso vai estar descrito em uma norma jurídica hierarquicamente
superior no ordenamento jurídico. Assim toda norma é proveniente de outra NJ superior.

5. Validade é um conceito relativo.

É relativo porque não tem como só olhar para a norma é aferir que ela é válida. Você tem que
olhar para outra norma jurídica que dá essa validade a essa norma. Então uma NJ sozinha
não diz nada. O conceito de validade faz com elas tenham relação uma com a outra.
Obs.: critérios 3,4,5 estão interligados: a norma vai ser válida porque deriva e respeitando
norma hierarquicamente superior.

em resumo:

uma norma jurídica é válida (surgindo dever de obediência ao que ela prescreve) se ela
pertencer a um ordenamento jurídico, isto é, se ela for produzida por uma autoridade
competente e seguindo o procedimento adequado, ambos estabelecidos em norma jurídica
hierarquicamente superior.
 UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
1) O Estado Moderno
1.1 – Poder soberano estatal: fonte originária de todas as normas jurídicas o que é
soberania?
é o uso da violência física legítima.
o soberano produz, interpreta e aplica o Direito
o Estado produz todas as leis/norma jurídicas.
Porém o Estado não dá conta de produzir todas as normas!
1.2 – Recurso do poder soberano a 2 estratégias: [Estado utiliza para não perder a
soberania, já que ele não consegue produzir todas as normas]
Fontes derivadas: recepção e delegação
Recepção é aproveitar normas jurídicas de outras ordenações (ex.: costumes). O Estado vai
recepcionar, acolher, trazer para dentro do ordenamento jurídico normas advindas de outros
ordenamentos que não são necessariamente jurídicos!
Delegação é atribuir parcelas de poder do Estado de criar NJ para outros órgãos jurídicos
inferiores (ex.: cidadãos contratos | vereadores, deputados, senadores).

OBS.: Ordenamento Jurídico simples e complexo e Fontes de Direito

Simples as NJ que o compõe derivam de uma única fonte jurídica (ex.: ordenamentos
orientais teocráticos, como o alcorão).
Complexos por exclusão as NJ que o compõe derivam de várias fontes jurídicas (noBrasil é
assim e praticamente todo o ocidente).
Fontes do Direito:
É um dos temas mais complexos, é um tema ambíguo e vago. Não existe um conceito único
acerca do que vem a ser fonte jurídica, mas usaremos o conceito positivista normativista de
Noberto Bobbio e Kelsen: todo ato/conduta/fato, interpretado pelo ordenamento jurídico, como
sendo capaz de produzir uma norma jurídica válida.
Nesse sentido:
- doutrina (opinião de uma pessoa/doutrinador): não é fonte de direito (porque não tem
nenhuma NJ do OJ que diga isso)
- jurisprudência, doutrina, fonte sociológica: não é fonte de direito jurídica no sentido rigoroso
na prática se leva em consideração na hora da decisão, mas o juiz não é obrigado a segui-
la.
- súmula vinculante (são decisões reiteradas sobre matéria controversa): é fonte de direito
(emenda nº 45/2004)
- sentença judicial, contrato: é fonte de direito
- ato de produzir a lei (legislador): é fonte de direito

2) O Ordenamento jurídico como expressão (jurídica) da vontade do poder

soberanoestatal
2 tipos de NJ: NJ de conduta e NJ estruturais (para Bobbio existem dois tipos denormas
jurídicas):
 Norma Jurídicas de conduta: normas que regulam (obrigatório, proibido, permitido)
condutas humanas em sociedade.
Normas Jurídicas estruturais: são aquelas que regulam a produção de outras normas
jurídicas (ex.: art. 60º CF/88)
OBS.: Importância das normas jurídicas estruturais
Elas vão atestar, indicar uma peculiaridade do Direito: que ele é auto referencial e
autopoiético.
- O direito é um sistema autopoiético (se auto produz), e ligado a esse conceito esta
a característica de autorreferencial(idade) → a referencia para produção normativa está
dentro do próprio direito.

As normas estruturais também são normas de conduta → mas um conduta especial,

elas regulam a conduta do legislador.

3) A construção escalonada do Ordenamento Jurídico (unidade): a construção em

níveis/graus do ordenamento.
- A complexidade de um OJ não exclui a sua unidade.
Complexidade normas vindo de várias fontes. Isso pode levar a pensar que esse é um
sistema caótico. Mas é possível que o ordenamento complexo forme uma unidade. O fato das
normas virem de várias fontes não exclui a possibilidade de haver um todo ordenado: deve
haver um princípio capaz de ordenar as partes num todo/conjunto ordenado, unitário, para que
se tenha uma ordem jurídica ao invés de um caos jurídico.

- A explicação da unidade de um OJ complexo é dada pela Teoria da construção escalonada,

de Hans Kelsen.
Núcleo desse pensamento que as normas jurídicas não estão no mesmo plano (não são
todas iguais). Assim o ordenamento é hierárquico. Essa hierarquia vai conferir a unidade para
o ordenamento.
a hierarquia não significa que uma é mais importante que é outra. Uma norma é superior
hierarquicamente porque ela fornece as diretrizes (indica o QUEM e o COMO produzir as
outras normas) de produção de um outra norma jurídica. As outras normas são consideradas
inferiores porque são produzida em conformidade com os parâmetros/diretrizes de uma outra
norma jurídica (a superior).

- Ilustração da estrutura escalonada de um OJ:

O SER e o DEVER-SER não se misturam mas podem se articular, alias é necessário essa
articulação para se produzir o ordenamento jurídico.
4) Necessidade de se postular a existência da NHF
A norma hipotética fundamental (NHF) não é posta por atos de vontade muito menos
positivada, jurídica, mas sim pressupostas pela razão. Uma norma que não existe realmente,
ela se encontra na razão; não é uma norma jurídica, positiva, é uma pauta de conduta,
é um recurso ideológico para manter a consistência lógica da ideia de ordenamento jurídico. É
uma existência intelectual.

“Se quiseres manter a consistência lógica da ideia de OJ, então deves respeitar a NHF”.

** A necessidade existe, pois se não houvesse a NHF descaracterizar-se-iam:

- a ordem jurídica enquanto uma ordem normativa autônoma.
- é necessária para a manutenção da distinção radical entre ser e dever ser: eles não se
misturam, se articulam. SER ≠ DEVER-SER
- é necessária para garantir a contrafaticidade normativa (indica que a norma e derivada do
dever ser): o ato de vontade será somente condição de validade jurídica, mas não é o
fundamento (explicação racional de existência) da validade jurídica.
- proibição da imanência significativa do ato no direito.

A NHF evita o regresso ao infinito no que tange o fundamento de validade jurídica.

A NHF é ao mesmo tempo/simultaneamente:

a) o fundamento do valimento da todo o ordenamento jurídico.

b) principio unificador de todas as normas do ordenamento jurídico dai dizer que o
ordenamento jurídico possui unidade isto é, todas as normas jurídicas retiram/extraem/derivam
seu fundamento de validade jurídica de uma única e mesma norma, de forma direta ou indireta:
a NHF.

Diferença entre estrutura escalonada ou hierárquica do

ordenamentojurídico e estrutura piramidal.

1) Estrutura escalonada (hierárquica): indica o fluxo/redes de autorizações normativas. A

ideia de infra e supra ordenação. Normas superiores que dizem quem e como é capaz de
produzir normas inferiores.

1.1) limites ao poder nomogenético: limites ao poder de criar normas jurídicas.

quando um órgão superior atribui a um órgão inferior poder de criar normas jurídicas, não o
faz de forma ilimitada. Junto com o poder de criar vem limites, restrições para essa criação.
Quanto mais você desce na escala hierárquica menor o poder que você tem para criar pois
maiores limites são colocados.
Ex: CF/88 diz as leis ordinárias o quem, o como, e o que podem na produção de leis novas. As
leis ordinárias dizem o quem, como e o que podem produzir um sentença, ou contrato

Limites: (não é de Kelsen, é uma consideração contemporânea na teoria dele)

- formais: da forma de produção normativa. O quem e o como.
- materiais: relativos ao conteúdo das normas criadas. A matéria regulada pela
norma, não é toda a matéria que é passível de produção normativa. O que.

1.2) disposição piramidal

Base tem mais NJ do que o ápice. Tem também mais concretude (normas mais
específicas).
Todas as normas jurídicas são oriundas de um único centro de poder político: oEstado.
 A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1) Coerência é a segunda característica do ordenamento jurídico (a primeira é a unidade).

Ele está intimamente ligado com o conceito de sistema.

1.1 – Ordenamento jurídico é um sistema.

Sistema: é uma totalidade ordenada cujas partes possuem relações de coerênciaentre
si.
O ordenamento jurídico constitui um sistema jurídico? Sim a maioria dos juristas consideram
que sim. Considerando totalidade = ordenamento jurídico; partes = normas jurídicas. Mas
Kelsen coloca um obstáculo:

1.2 – Obstáculos do sistema jurídico:

- sistema estático: a vinculatividade da norma (qualquer que seja ela, moral, jurídica, ética,
etc.) é extraída do conteúdo de outra norma. sistema estático é o jusnaturalismo (ele trabalha
com o conjunto de direitos naturais = conteúdo)
- sistema dinâmico: a vinculatividade (obrigatoriedade da norma) é extraída da autoridade
da qual a norma é emanada/produzida (autoridade competente) SISTEMA DE KELSEN, ele
acredita nesse.

eles vão se diferenciar a partir da justificativa/explicação racional da autoridade da norma

(porque a norma obriga, vincula).

S1 – Sistema estático S2 – Sistema dinâmico

Não deves sair de casa. Não deves sair de casa.
PQ? Deves estudar PQ? Deves obedecer ao seu pai
PQ? Deves aprender PQ? Deves obedecer ao
PQ? Deves ser aprovada na Estado que
Faculdade. me autoriza a “mandar” em você!

Os ordenamentos jurídicos dinâmicos são complexos as normas vem de várias fontes

jurídicas. O critério de validade jurídica é eminentemente formal.

CONCLUSÃO: pode existir duas fontes jurídicas produzindo duas normas jurídicas válidas,
MAS, incompatíveis/que se chocam/que se contradizem. Isso pode ocorrer porque o conteúdo
não importa aqui, o que importa é forma que foi produzida. Assim dois órgãos podem criar
normas contraditórias.
Ex.: uma norma diz obrigatório fumar e outra diz que é proibido. As duas são válidas, foram
criadas por órgãos válidos. problema de ação, as pessoas não sabem o que fazer.

O conceito de sistema aproximativo de ciência não admite incoerência (incompatibilidade

normativa). Mas no sistema dinâmico pode ocorrer incompatibilidade de normas. Assim, pelo
conceito aproximativo o sistema jurídico, o sistema dinâmico não é um sistema. Desta forma
surge um dilema: ou abandonamos a pretensão de o ordenamento jurídico ser sistemático ou
reformulamos o conceito desistema.

1.3 – A importância de o Direito ter um grau de compatibilidade e coerência para

gerar:
segurança jurídica/certeza jurídica: previsibilidade das consequências jurídicas das minhas
ações. A incompatibilidade normativa leva a uma imprevisibilidade decisória.

igualdade/justiça formal: igualdade perante a lei. A lei/o direito não pode discriminar. Tratar
a todos que estão no mesmo casos com a mesma regra.

Assim deve-se mudar o conceito de sistema. Bobbio procura na história do pensamento esse
novo conceito.

2) Significado do conceito de sistema na história do pensamento jurídico

ocidental:

2.1 – Sistema dedutivo (século XVIII): dedução é uma forma de raciocinar, partir de
premissas e chegar a uma conclusão. Se parte do geral para chegar no particular essa ideia
de sistema dedutivo é uma ideia do jusnaturalismo, e ele é estático, entãoa vinculatividade da
norma é extraída do conteúdo de outra norma. Ele é o mesmo conceito da noção aproximativa
de sistema (totalidade ordenada cujas partes possuem relação de coerência entre si).
Ex.: a turma do Primeiro Período da Pio XII é simpática, assim todos os seus alunos são
simpáticos.

esse conceito não ajuda, porque o sistema estático desmorona com a incompatibilidade, tem
que construir outro sistema quando a incompatibilidade ocorre, por isso não é um conceito
interessante.

2.2 – Sistema indutivo (século XIX): ideia do romantismo alemão. Ele parte do particular
para o geral, de situações concretas para as abstratas. Conceito moral político. Partiam da
ideia de nação: que é mais que um conjunto de pessoas, são pessoas que querem viver juntas
e sob as mesmas leis, costumes (traz a igualdade).

esse sistema também não admite incompatibilidade, pois quando há antinomia não há
igualdade, e igualdade é a base desse sistema. Ele não nós ajuda.

2.3 – Sistema incipiente (século XX) – não tem nome ainda, então se chama de
TERCEIRA VIA: é um alternativa dos dois sistemas. Apenas ele ajuda a superar os obstáculos.
Sistema: é uma totalidade ordenada cujas partes possuem relações de dever de coerência
entre si.

Nesse conceito de sistema, esta incluído o princípio do dever de coerência. Ele não é coerente,
 ele busca ela. E ao busca-la ele tenta solucionar as incompatibilidades normativas.

Ocorrendo uma incompatibilidade cabe o jurista identifica-las e depois soluciona-las. Não basta
apenas identifica-las.

Redefiniu o conceito de coerência a noção de coerência mitigada (atenuada, é fraca,

diferente da noção aproximativa de sistema)

O que faz esse conceito ser fraco é:

Principio do dever de coerência.
Coerência mitigada

• Possibilidade de existência de incompatibilidades normativas ≠ possibilidade de

permanências incompatibilidades.
o Nesse sistema admite-se a existência de incompatibilidade, o que não pode é a sua
permanência, pois segundo ele a incompatibilidade tem que ser encontrada e solucionada.
• Coerência ≠ dedutibilidade

Coerência = Dedutibilidade Coerência ≠ Dedutibilidade

Conceito forte conceito aproximativo de Conceito fraco conceito da 3ª via
sistema
Obrigatório dizer a verdade a partir Não se deduz uma norma de outra:Ex1:
dessa pode se deduzir que é: - Obrigatório dizer a verdade.
- Proibido o falso testemunho. - Obrigatório fumar.Ex2.:
- Obrigatório o pacto sunt servanda - obrigatório fumar
(cumprir os contratos) - proibido fumar

Eles são harmônicas entre si porqueforam Ex1:Aqui as duas normas são coerentes porque não
deduzidas uma da outra a partir de uma trazem problema para a ação.Você sabe o que
mesma fonte – com conteúdo muito rígido. fazer em ambas ascircunstancias. Assim não existe
problema. Isso é possível porque o conceito de
coerência é diferente de dedutibilidade, ele é fraco.
Ex2 causa problema para a ação. Então
aqui já foi encontrada o problema, agora ele precisa
ser solucionado.

Definindo Antinomia Jurídicas

Antinomia jurídica envolve três requisitos:

1) envolve duas normas
2) que pertencem ao mesmo ordenamento jurídico
3) possuem o mesmo âmbito de validade jurídica

sendo que, o primeiro requisito é o mais importante. Pois se tiver o primeiro vocêtem os
outros dois.

De forma rigorosa, antinomia jurídica é um fenômeno jurídico que envolve duas normas
jurídicas incompatíveis, incoerentes entre si. É um problema lógico envolvendo contradição e
contrariedade, você é x e ao mesmo tempo não-x.

Existem três hipótese de incompatibilidade:

1 – Obriga e Proíbe a mesma conduta. (O e Ph)

2 – Obriga e Permite não fazer a mesma conduta. (Ph e P) 3 – Proíbe e Permite fazer a

mesma conduta. (O e P)

Mas antinomia jurídica é mais que incompatibilidade normativa. São duas normas jurídicas que
pertencem ao mesmo ordenamento jurídico. E que possuem o mesmo âmbito de validade
jurídica.

Todas as normas jurídicas possuem 4 âmbitos de validade, de forma explicita ou implícita:

Temporal: intervalo de tempo que a norma vige, que ela obriga. Elas normalmente vigem de
forma indeterminada até serem revogadas. Porem algumas normas tem prazo de validade.
Espacial: é a circunscrição territorial em que a norma vige.
Material: diz respeito a conduta/ação/matéria/comportamento regulada pela norma.
Pessoal: diz respeito aos destinatários, a quem a norma é endereçada.

quanto maior a incompatibilidade mais âmbitos de validade elas possuem. Não precisam ter
os quatro pode ter 1,2,3 ou 4, sendo o último o caso o mais radical.

1) Tipos de antinomia jurídica próprias: os casos clássicos de antinomia.

a) antinomia total-total: duas normas que tem igual âmbito de validade. Possuem osquatro
âmbitos.
Ex.:
Norma 1: Proibido escutar música alta no interior de apartamentos, entre 22h e 6h. Norma 2:
Permitido escutar música alta no interior de apartamentos, entre 22h e 6h.

Incompatibilidade: Proíbe e Permite fazer a mesma conduta.

âmbito material: escutar musica alta
âmbito espacial: no interior de apartamento
 âmbito temporal: entre 22h e 6h
âmbito pessoal: qualquer pessoa que estiver dentro
daquela circunscriçãoterritorial = o apartamento

b) antinomia parcial-parcial: duas normas jurídicas incompatíveis tem o âmbito devalidade

em parte igual, em parte diverso.
Ex.:
Norma 1: Todo comerciante de tecidos deve pagar o imposto “x” e o imposto “y” atéo 5º dia
útil.
Norma 2: Nem todo comerciante de tecido deve pagar o imposto “x” e o imposto “z”até o 5º
dia útil.

1º tirar a norma do texto da lei:

norma 1: é obrigatório para todo comerciante de tecido pagar o imposto “x” e oimposto
“y” até o 5º dia útil.
Norma 2: é permitido para alguns comerciante de tecido NÃO pagar o imposto “x” e oimposto
“z” até o 5º dia útil.

Incompatibilidade: Obrigatório e Permitido a mesma norma

âmbito material:
-norma 1: pagar o imposto “x” e “y”
-norma 2: pagar o imposto “x” e “z”
âmbito temporal: até o 5º dia útil.
âmbito pessoal: comerciante de tecido
âmbito espacial: está implícito, não precisa colocar.

OBS: a incompatibilidade está na legislação referente ao imposto x!!! As normassobre

imposto y e z podem viver em harmonia.

c) antinomia total-parcial: duas normas jurídicas incompatíveis em que o âmbito devalidade

de uma é integralmente igual a parte do âmbito de validade da outra.

Ex.:
Norma 1: proibido jogar bola nas salas de aula da Pio XII. Norma 2: permitido jogar bola
nas dependências da Pio XII.

Incompatibilidade: Proibido e permitido fazer a mesma conduta

âmbito material: jogar bola
 âmbito temporal: tempo indeterminado
âmbito pessoal: pessoas que estiverem na circunscrição da Pio XII
âmbito espacial:
-norma 1: salas de aula da Pio XII
-norma 2: dependências da Pio XII

OBS: dependências: sala, cozinha, banheiro, biblioteca, etc. O único problema é na sala de
aula. A primeira norma é totalmente incompatível com a segunda, e asegunda é
parcialmente incompatível com a primeira, é possível que parte dela tenha harmonia.

Critérios de solução das antinomias jurídicas solúveis, aparentes, de fácilsolução (antinomias

tradicionais)

OBS: os critérios são para o caso concreto.

Porque o juiz é incompetente para tirar a norma incompatíveldo
ordenamento jurídico, isso é papel do legislador.

Solucionar antinomia jurídica: é escolher qual das

duas normas jurídicasincompatíveis deve prevalecer para resolver o caso
concreto.

a) critério hierárquico colocado pela doutrina.

Lei superior revoca lei inferior hierarquicamente. Prevalece para o caso a lei superior. Porque
prevalece a superior? É o respeito a ordem, a hierarquia. A norma superior éfundamento de
validade da inferior.
b) critério cronológico lei posterior revoga lei anterior (é o progresso jurídico).
c) critério da especialidade lei especial revoga lei geral. Porque quando o legislador retira
determinada matéria da regra geral diferenciando-a, ele o faz por motivos de justiça ou de
relevância social.
O problema é o que é lei especial! Um lei é especial quando ela pormenoriza, detalha, especifica
uma matéria que já tem um tratamento geral num outro diploma legal.

Critérios de solução de antinomias jurídicas de difícil solução, ou reais.

São difícil solução porque tem insuficiência de critérios ou conflito de critérios.

1) insuficiência de critérios: pode ocorrer de estarmos diante de duas normas jurídicas

contemporâneas, de mesmo grau hierárquico e de mesmo grau de generalidade. Infelizmente
você vai persuadir o juiz com a argumentação, não ter um critério assentado.
2) conflito de critérios: pode ocorrer de estarmos diante de duas normas jurídicas
incompatíveis em que se pode aplicar, ao mesmo tempo, mais de um critério de solução para
antinomia jurídica. O que fazer? Qual dos critérios deve prevalecer para resolver o caso em
questão?
b.1 – hierárquico x cronológico
norma 1: norma superior hierarquicamente e anterior cronologicamente.norma 2: norma inferior
hierarquicamente e posterior cronologicamente.
• prevalece o critério que possui mais valor. O hierárquico é respeito a ordem, o critério
cronológico é um progresso jurídico. Na doutrina prevalece orespeito a ordem, isso é o critério
hierárquico.

b.2 – especialidade x cronológico

norma 1: norma geral e posterior cronologicamente. norma 2: norma especifica e anterior
cronologicamente.
• prevalece o critério que possui mais valor. A especialidade tem valor de justiça, o critério
cronológico é um progresso jurídico. Na doutrina prevalece a especialidade, o valor de justiça
é superior ao progresso.

b.2 – hierárquico x especialidade norma 1: norma superior e geral. norma 2: norma inferior
e especifica.
• prevalece o critério que possui mais valor. A especialidade tem valor de justiça, o
hierárquico é respeito a ordem. Não existe um consenso, pois os dois valores são muito
importantes. Cabe ao caso concreto, decide-se em cada caso.
 COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1) O problema das lacunas jurídicas.

1.1 – O que são lacunas jurídicas?
- aproximação ao conceito: paralelo com antinomia jurídicas
Antinomia é superávit, tem mais de uma norma para uma mesma questãoLacuna é um
déficit, tem ausência de norma jurídica.

- tratamento legal e doutrinário:

art. 4ª LINDB: Quando a lei for omissa
art. 126 CPC: o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei.
Na leitura literal, para o Ordenamento Jurídico brasileiro lacuna jurídica é lei omissa(art. 4)
ou obscura (art. 126)
O problema é o que é uma lei omissa e obscura! Os dois adjetivos são ambíguos e vagos. Se
a legislação não diz, a doutrina vai. Porém isso não traz segurança, depende de cada
magistrado.

Art. 4º Na doutrina lacuna é inexistência de lei específica (ausência de norma) para

reger/solucionar o caso concreto.

Art. 126 Mas, tem pessoas que fala que lacuna é um lei existente mas insuficiente para
reger/solucionar/enquadrar o caso concreto. Tem lei mas ela não consegue solucionar.

Ex.:
Art. 5 inciso XII, CF/88 é proibido violar dados telefônicos, telegráficos e bancários.Caso

Violara os dados do computador do Amarildo.

O caso em questão é lacunoso, isso porque para o ordenamento lacuna jurídica (art.4 e 126)
é lei obscura ou omissa. Eu entendo lei lacunosa como obscura ou omissa (ESCOLHER UMA!)
1 – é lacuna porque não existe lei especifica para resolver o caso, mas só para os 3 exemplos.

2 – existe lei sobre violação de dados, mas é insuficiente para o caso do PC do

Amarildo, isso porque ela só diz respeito sobre os 3 exemplos.

1.2. Por que as lacunas jurídicas são um problema jurídico e político?

“Se o Estado, por intermédio do órgão jurisdicional, não soluciona o conflito quando suscitado
ele estará incentivando a auto-tutela”. E, com isso, colocando em xeque uma série de princípios
muito caros a um Estado de Direito.
- soberania estatal quem dita o OJ é o Estado, tendo lacuna você abre um espaço para que
outra pessoa crie, o que leva a perda da soberania estatal.
- princípio da legalidade (ninguém deve fazer ou não se não estiver previsto em lei.)
- segurança jurídica causa imprevisibilidade.
- imparcialidade decisória agora o juiz vai decidir de acordo com o seu pensamento, não
vai ter uma norma para ele seguir. Assim se perde a imparcialidade pois é impossível alguém
ser completamente neutro.
- força do argumento quem conseguir convencer o juiz sobre a lide ganha o processo. Lei
do mais forte volta para o Estado de natureza.

Em ultima instancia você volta para o Estado de natureza (lei do mais forte), se é a auto tutela
que esta sendo estimulada, por isso é um grande problema.

1.3. Exigência jurídico-política de completude e/ou proibição da persistência de lacuna

jurídica.
- Conceito de completude.
Lacuna e completude estão intimamente ligados.
Completude: propriedade segundo a qual o ordenamento jurídico pretende ter (então não tem
– é o dever ser/ideal) solução jurídica para todos os casos que lhe são apresentados
(apresentados para o judiciário).

Porém tem varias questões que não existe norma. Então pretender a completude é utopia, uma
ficção. O tempo social é mais rápido que o jurídico, mas o Estado pretende ter essa premissa,
mas não consegue, é uma eterna busca a incompletude.

Relação entre completude e lacuna:

A COMPLETUDE NEGA A EXISTÊNCIA DE LACUNA.

- Importância da completude em termos políticos e em termos jurídicos.

A importância em termos políticos é que é importante que o ordenamento jurídicoseja
completo para não ferir os princípios políticos-jurídicos, muito caros,constitutivos do Estado
de Direito. Eles são mito preciosos para serem colocados em cheque (soberania estatal,
segurança jurídica, princípio da legalidade, etc.).

Jurídicos a completude para nós é um dogma, é importantíssima, é um ponto de partida

inquestionável, e positivado (art. 126 CPC) e materializado no princípio da proibição do non-
liquet (é vedado/proibido ao juiz denegar justiça – se eximir/desculpar/deixar de dar/de proferir
a decisão judicial alegando lacuna jurídica).

2) Como tornar o OJ completo?

Métodos de integração jurídica (art. 4˚, LINDB).

ou métodos de integração normativa ou método de preenchimento de lacunasjurídicas ou

métodos de colmatação de lacunas jurídicas
 não existe hierarquia, usa-se o que for mais conveniente. Mas só pode usar analogia,
costumes e PGD, é taxativo, esta na legislação.

2.1 Analogia.
“Aquela operação realizada pelos intérpretes do Direito mediante a qual se atribui a um caso
ou a uma matéria, que não encontra uma regulamentação expressa no OJ, amesma disciplina
prevista pelo legislador para um caso ou para uma matéria semelhante”.

Analogia é uma forma de raciocinar, é uma operação/procedimento intelectual emque se

atribui a mesma disciplina de um caso regulamentado para um caso não regulamentado
(lacunoso) de forma semelhante. Essa semelhança tem que ser relevante.
Disciplina são as mesmas consequências jurídicas dos modais (obrigação, proibiçãoou
permissão)
Analogia é comparação: em que pega o caso com regra e o caso sem regra. Só élícito
analogia no Direito se entre os dois casos houver uma semelhança relevante. A relevância da
semelhança é apontada argumentativamente. Isso que dizer que não é óbvio tirar essa
semelhança.

Essa semelhança é relevante no Direito se eles tiverem a mesma ratio legis (a mesma razão
de ser da lei a mesma finalidade a ser alcançada pela lei). Temos que argumentar para
mostrar a mesma ratio legis.

Ex.: O prefeito proibiu a exposição de revistas pornográficas nas bancas de revista. Thamiris
quer proibir que uma nova loja de musica que abriu do lado de sua casa toque música com
teor pornográfico.

Premissa Maior: regra jurídica do caso regulamentado

Código de Posturas Municipais: é proibido a exposição de material pornográfico nas bancas
de revista de Cariacica.

Premissa menor: estabelecimento da analogia (em caso de mesma ratio legis)

A loja de disco ‘X’, de Jardim América, é semelhante às bancas de revistas de Vitória; Pois
.... (apontar a ratio legis) ambas expõem material pornográfico (erótico) causando
constrangimento público (essa é a ratio legis).

Obs.: o dois tem conteúdo erótico, isso não é problema. A pornografia é aceita. Oproblema
é a exposição, e o que ela causa, isso é o constrangimento público.

Conclusão criação da regra jurídica para o caso não regulamentado

Logo, é proibido exposição de material pornográfico (tocar música alta com letras
pornográficas) na loja de disco ‘X’ de Jardim da Penha.
Defesa dona loja de disco: descaracterizar a analogia, e se tiver analogia falar que elanão é
relevante.

Revista pornografia explícita.

Legalidade da analogia não tem norma que proíba ele de tocar, eles criaram uma norma
jurídica só para o caso (juízo de exceção).
Toda decisão judicial tem que ter fundamento jurídico, e nesse caso não tem.

- A licitude do raciocínio analógico no Direito.

- O OJ pode limitar o uso da analogia a certas esferas.

A analogia é vedada/proibida no direito penal (salvo para beneficiar o réu) e tributário (o
contribuinte pode utilizar só para se beneficiar, o Estado não pode usar para prejudicar). É feito
isso porque gera insegurança.

- Analogia e interpretação extensiva.

Onde analogia é proibida a interpretação extensiva não é. Assim muitos usam o nome
interpretação extensiva quando fazem analogia, pois são muito parecidos e chegamao
mesmo resultado.
Analogia a sua função é integradora, preenchimento (colmatadora) de lacuna. Aqui não
tem norma jurídica especifica para reger o caso em questão.

Interpretação extensiva a sua função é hermenêutica, é interpretativa. Ela não esta

preenchendo lacuna, pois nesse caso tem norma. Ela interpreta o que a norma quis dizer. A
norma existe, mas aparentemente a norma não abarca o caso concreto; mas é possível
estender/alargar/redefinir o significado de palavra ou expressão do texto normativo a fim de
solucionar o caso concreto em questão.

Você utiliza o Art. 126 Mas, tem pessoas que fala que lacuna é um lei existente mas
insuficiente para reger/solucionar/enquadrar o caso concreto. Tem lei mas ela não consegue
solucionar.

Ex. analogia: violação de dados do computador do Amarildo.

Premissa Maior (regra jurídica do caso regulamentado): Art. 5 inciso XII, CF/88 é proibido
violar dados telefônicos, telegráficos e bancários.

Premissa menor (estabelecimento da analogia – estabelecer a ratio legis): os dadosdo

computador de Amarildo são semelhantes aos dados telefônicos, telegráficos e bancários; isso
porque todos esses meios possuem informações pessoais, isso é, os
 dados telefônicos, telegráficos e bancários dizem respeito a
privacidade da pessoa, assim como os dados presentes do
computador. Desta forma essas informações pessoais precisam de
proteção jurídica para se garantir a privacidade do Amarildo (essa é a
ratio legis).

Ratio legis garantir a privacidade das informações pessoais.

Conclusão (criação da regra jurídica para o caso não regulamentado):

logo, é proibidoviolar os dados do PC de Amarildo (ou seja, o roteiro
de leitura, monografia, tese de doutorado precisam de privacidade).

Ex. interpretação extensiva:

Existe regra nesse caso, o art. 5º inciso XXII que fala que é proibido
violar os dados telefônicos, telegráficos e bancários. Aparentemente
essa norma não abarca o caso em questão em que os dados do PC
de Amarildo foram violados; mas é possível através de uma
interpretação extensiva alargar o significado da palavra dados da
literalidade do texto normativo (art. 5º inciso XXII). Assim dados
significa: quaisquer informações pessoais que necessitam de
proteção jurídica e privacidade. Assim como o Amarildo teve os dados
presentes no seu computador pessoal violados por um Hacker que se
apropriou dos dados de e-mails pessoais, de trabalhos escolares e
demais arquivos pessoais. Pelo exposto, por intermédio de
interpretação extensiva, como os dados do PC de Amarildo são
informações pessoais que necessitam de proteção jurídica e
privacidade, então é proibido violar os dados do computador pessoal
de Amarildo.

➔A premissa maior da interpretação extensiva é a mesma da analogia. A premissa

menor: a ratio legis é o alargamento do significado. A conclusão foi a mesmatambém.
Assim os efeitos jurídicos são os mesmos.

2.2 Costumes.
- Definição.
- Espécies de costumes:
a) Costume negativo ou contra legem.
b) Costume secundum legem.
c) Costume praeter legem.
2.3 Princípios gerais de direito (PGD

2.3.1 Equidade.
Definição.

OBS: Art. 140, P.U, CPC!

De modo implícito ou explícito existem normas jurídicas que autorizam
o juiz a usar aequidade. Ex:
- Matéria civil: investigação de boa-fé (art. 309, CC); vontade das
partes noscontratos (art. 112, CC) e nos testamentos; apreciação dos
vícios de vontade das partes nos atos jurídicos; redução de multas
contratuais (art. 413, CC); fixação de alimentos (art. 1694, §1°, CC) ...
- art. 5˚, LINDB