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GABRIELLA OLIVEIRA MACHADO

OS DIREITOS DO NASCITURO EM FACE DA INTERRUPÇÃO DA

GRAVIDEZ PARA FINS TERAPÊUTICOS E DO ABORTO

CURSO DE DIREITO – UniEVANGÉLICA

2018
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GABRIELLA OLIVEIRA MACHADO

OS DIREITOS DO NASCITURO EM FACE DA INTERRUPÇÃO DA

GRAVIDEZ PARA FINS TERAPÊUTICOS E DO ABORTO

Monografia apresentada ao Núcleo de Trabalho

de Curso da UniEvangélica, como exigência
parcial para a obtenção do grau de bacharel em
Direito, sob a orientação da Professora Priscilla
Santana Silva.

ANÁPOLIS - 2018
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GABRIELLA OLIVEIRA MACHADO

OS DIREITOS DO NASCITURO EM FACE DA INTERRUPÇÃO DA

GRAVIDEZ PARA FINS TERAPÊUTICOS E DO ABORTO

Anápolis, ____ de ______________de 2018.

BANCA EXAMINADORA

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RESUMO

Essa monografia tem como objetivo analisar os direitos que amparam o nascituro
em face da interrupção da gravidez para fins terapêuticos e do aborto. Justifica-se
explanar como o ordenamento jurídico brasileiro se posiciona em relação a alguém
que ainda não é nascido mas possui expectativa de vida. Ademais, busca elucidar o
tratamento e a tipificação do crime de aborto e a interrupção da gravidez. Diante do
tema proposto, tem-se a seguinte problematização: O que é o nascituro e quais seus
direitos em relação a interrupção da gravidez para fins terapêuticos e do aborto. A
metodologia aplicada é de compilação bibliográfica, análise de dispositivos legais e
julgados que abordam o assunto. A pesquisa é dividida em três capítulos. O primeiro
busca conceituar o termo nascituro, apresentar sua evolução histórica e caracterizá-
lo como sujeito de direitos. O segundo explana a tutela jurídica do nascituro no
âmbito constitucional, civil e penal brasileiro. O terceiro diferencia os termos
interrupção da gravidez para fins terapêuticos e o aborto, bem como os aspectos
normatizados em relação a cada instituto, trazendo julgados que demonstram a
forma com que os legisladores brasileiros encaram o direito à vida do nascituro.

Palavras-chave: Nascituro. Direitos. aborto, interrupção da gravidez para fins

terapêuticos.
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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 01

CAPÍTULO I – O NASCITURO. ................................................................................ 03

1.1 Evolução histórica.. ............................................................................................. 03

1.2 Conceito .............................................................................................................. 06
1.3.Sujeito de direitos e obrigações .......................................................................... 07
1.4 Direitos sob condição suspensiva ....................................................................... 09

CAPÍTULO II – TUTELA JURÍDICA ......................................................................... 13

2.1 Constitucional ...................................................................................................... 13
2.2 Civil ..................................................................................................................... 16
2.3 Penal ................................................................................................................... 20

CAPÍTULO III – A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ................................................. 23

3.1 Aspectos normatizados ....................................................................................... 23

3.1.1 Aborto necessário ............................................................................................ 24
3.1.2.Aborto sentimental ou terapêutico .................................................................... 26
3.1.3. Outras modalidades de interrupção da gravidez ............................................. 27

CONCLUSÃO. .......................................................................................................... 33

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. ....................................................................... 35

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico tem como tema: os direitos do nascituro

em face da interrupção da gravidez para fins terapêuticos e do aborto, com o escopo
de demonstrar qual o ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro em relação
aos direitos do nascituro nas hipóteses de aborto ou interrupção da gravidez para
fins terapêuticos.

Sobretudo, busca-se expor a relação que há entre os direitos

resguardados ao nascituro desde sua concepção, e sua preponderância em
detrimento dos direitos da mãe, ora gestante, que da mesma forma tem seus direitos
tutelados pela Constituição Federal e leis ordinárias afins.

Desta forma, a pesquisa foi desenvolvida com base na compilação

bibliográfica, estudo de leis e julgados que são sustentados pela jurisprudência
brasileira em profunda interpretação à Constituição Federal, levando-se em conta os
princípios constitucionais nela abordados.

Para tanto, o conteúdo baseia-se em clássicos doutrinadores de renome

como Maria Helena Diniz, Ingo Wolfgang Sarlet, Flávio Tartuce, bem como em votos
proferidos por Ministros do Supremo Tribunal Federal em ações constitucionais de
grande relevância, entre eles Luis Roberto Barroso, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio
Mello e Cezar Peluso.

Entretanto, ressalta-se que a pesquisa foi metodizada de forma didática

dividindo-a em três capítulos, sendo que no primeiro busca-se conceituar o termo
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nascituro, apresentar sua evolução histórica e caracterizá-lo como sujeito de direitos,

apenas de ainda não possuir personalidade jurídica própria.

Já o segundo capítulo aborda os diferentes tratamentos que são dados ao

nascituro em relação à Constituição Federal, a qual busca proteger o direito à vida e
a dignidade humana do nascituro; o Código Civil Brasileiro, que resguarda seus
direitos materiais desde a concepção; e o Código Penal Brasileiro que, sobretudo,
busca coibir o aborto tipificando-o como crime em alguns casos.

Por fim, o terceiro capítulo almeja diferenciar os termos “interrupção da

gravidez para fins terapêuticos” e “aborto”, conceituando-os mais a fundo, além de
abordar detalhadamente a nova hipótese de aborto não punível.

Por todo o exposto, a pesquisa desenvolvida pretende contribuir com o

entendimento de outros acadêmicos acerca de um instituto tão complexo e polêmico
que são os direitos do nascituro no âmbito jurídico brasileiro e até onde eles
preponderam em relação aos direitos da gestante.
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CAPÍTULO I - O NASCITURO

Entende-se que o nascituro é um ente já concebido que se distingue de

todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no
futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de prole eventual. Em se tratando da
temática aborto, é imprescindível que antes entenda-se o conceito do nascituro,
direitos e garantias elencadas no ordenamento jurídico nacional. Para isso,
desenvolve-se esse primeiro capítulo no intuito de elucidar questões referentes a
temática.

1.1 Evolução histórica

As mais remotas civilizações por uma ordem legal divina, até a moderna
filosofia do direito natural legaram à humanidade alguns temas que vieram a
influenciar diretamente o pensamento jusnaturalista e a sua concepção de que o ser
humano, pelo simples fato de existir, é titular de alguns direitos naturais inalienáveis.
“Na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristão,
encontram-se as origens dos valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade
e da igualdade dos homens”(SARLET, 2002, p. 44).

Advieram, por sua vez, da doutrina estóica greco-romana e do

cristianismo, as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os
homens em dignidade. Primeiramente, os direitos humanos foram fundamentados
no direito natural, segundo o qual a origem da necessidade da proteção da
dignidade humana seria o próprio homem, pois esta qualidade lhe seria inerente
(BOBBIO, 2004).
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Os interesses dos nascituros são tutelados desde o tempo dos romanos.

Afirma Washington de Barro Monteiro: “Paulo já afirmava que nasciturus projam nato
habefur quando de eius commodo agitur”, ou seja, “o nascituro se tem por nascido,
quando se trata de seu interesse.” (MONTEIRO, 2007, p. 64.)

No direito pátrio, foi precisamente com o advento da Constituição

Federal de 1988, que os direitos da personalidade foram acolhidos, tutelados e
sancionados, tendo em vista a adoção da dignidade da pessoa humana como
princípio fundamental da República Federativa do Brasil, o que justifica e admite a
especificação dos demais direitos e garantias, em especial dos direitos da
personalidade.

Com as transformações advindas das ciências referidas, tornou-se

imperioso reavaliar a questão do início da personalidade. Muitos estudiosos
relacionam a personalidade com o momento em que se inicia a vida humana;
baseiam suas convicções no fato de que, possuindo direitos legalmente
assegurados, o nascituro é considerado pessoa, portanto, detentor de personalidade
jurídica.

Quanto a esse aspecto, existem três vertentes primordiais, que

correspondem às teorias Natalista, da Personalidade Condicional e Concepcionista
que tentam explicar quando se dá o início da vida humana. Entre todas as
proposições, a mais aceitável é a Teoria Concepcionista que afirma incisivamente
que o nascituro é considerado um ser humano desde o momento em que concebido,
sendo uma nova e autêntica pessoa, dotada dos direitos inerentes à sua a
personalidade.

A legislação brasileira garante os direitos do nascituro desde a

concepção, a princípio pela Constituição Federal, em seu artigo 5º estabelece a
inviolabilidade do direito à vida. Nesse contexto, a não observância dos direitos de
personalidade do nascituro feriria esse princípio e, por via reflexa, todo mundo
jurídico. De extrema importância também nesse contexto, ainda na Lei Maior, o
inciso XXXVIII do mesmo artigo 5º, reconhece a instituição do júri com competência
para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, entre os quais se inclui o aborto.
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Assegura, ainda, a proteção à maternidade, especialmente à gestante (art. 201, II e

art. 203, I), com a finalidade de proteger a mãe e o nascituro.

No âmbito do Direito Penal, os artigos Código Penal, arts. 124 a 128, I e

II, tutelam o direito à vida, que incriminam o aborto. Nos termos da legislação civil
percebe-se que esta abraça a noção dos direitos da personalidade como sendo
inatos, absolutos, vitalícios e oponíveis erga omnes.

Conforme supracitado, o Código Civil Brasileiro no art. 2º está um preceito

fundamental, destinado à proteção da vida do nascituro, quando dispõe sobre o
começo da personalidade civil, ao definir que: A personalidade civil começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro. Este preceito costumava ser interpretado de forma parcial, como apenas
uma proteção de direitos patrimoniais ou econômicos, em sentido estrito, e dos
relacionados à honra e à liberdade. Entretanto, o texto da norma é amplo, pois põe
asalvo, desde a concepção, todos os direitos do nascituro.

Saliente-se, que a lei preconiza esses direitos sem especificação e sem

limitação. Assim, ela está protegendo todos os direitos, entre os quais o direito à
vida e desde a concepção; direito à filiação; direito à integridade física; direito a
alimentos; direito a uma adequada assistência pré-natal; direito a um curador que
zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores, direito a
receber herança; direito de ser contemplado por doação; direito de ser reconhecido
como filho, entre outros (COIMBRA, 2004).

Há de incluir, ainda, as legislações que garantem os direitos do nascituro:

A Declaração dos direitos da criança (ONU) que proclama que toda criança
necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto
antes quanto após seu nascimento. O Código Internacional de ética médica define
assim a atuação do médico: O médico deverá sempre ter em mente a obrigação
depreservar a vida humana.

A Convenção Americana sobre Direito Humanos, mais conhecida como

Pacto de São José de Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, é considerado como
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pessoa todo ser humano, sem qualquer distinção entre sua vida intra e extra-uterina,
podendo-se concluir que a palavra pessoa se aplica também ao nascituro.Nesse
contexto, não há qualquer dúvida de que: o feto concebido é sujeito de direitos e não
se pode negar ao nascituro essa condição. O ordenamento jurídico assegura a sua
titularidade adquirida antes do nascimento, pois desde a concepção há pessoa com
personalidade e capacidade de contrair direitos. Verifica-se, portanto, que os
diplomas legais, tanto do direito interno, quanto internacional, estabelecem que
desde a concepção há vida.

1.2 Conceito

Cabe entender o que representa o nascituro para o Direito Civil brasileiro.

Segue abaixo o conceito de nascituro, perante o doutrinador Silvio de Salvo Venosa.

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele

que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no
futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de prole eventual.
Essa situação nos remete à noção de direito eventual, sendo este um
direito de mera situação de potencialidade, de formação.(VENOSA,
2005, p. 153.)

Nascituro é o indivíduo já concebido, porém não nascido. Há alguns

direitos inerentes ao nascituro. É o nascituro uma expectativa de vida, do qual se
preocupou o legislador em resguardar seus direitos, que ficam sob condição
suspensiva.

Portanto, o nascituro é um ser humano que já foi concebido, seu estado

ainda é de gestação. Não se sabe se nascerá vivo ou morto. Nos ensinamentos de
Silvio de Salvo Venosa: “Entende-se que a condição de nascituro extrapola a
simples situação de expectativa de direito.” (VENOSA, 2005, p. 153.)

Como afirma Silvio de Salvo Venosa na citação acima, o direito do

nascituro é concreto, ele ultrapassa a expectativa de direito, seus direitos
provenientes de lei são legítimos. Dispõe o artigo 2º do Código Civil Brasileiro: "A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".
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Nascer com vida significa respirar, ou seja, o tempo de vida não seria
relevante a tutela dos seus direitos, com isso constitui-se legítimo sucessor de
direitos hereditários, direitos então pessoalíssimos.

1.3 Sujeito de direitos e obrigações

Sabe-se que personalidade começa com o nascimento com vida, “a lei

põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (artigo 2º do CCB). Apesar
da clareza do texto normativo, falar em direitos do nascituro é tantocomplexo, uma
vez que o mesmo, por não ter nascido ainda, não é dotado de personalidade,
portanto, apesar de ser titular de alguns direitos, não possui capacidade de usufruí-
los, ficando estes resguardados, conforme prevê o texto legal.

O artigo 1º do Código Civil Brasileiro prevê que toda pessoa tem

capacidade para adquirir direitos e deveres, daí se faz necessário entender do que
se trata o termo pessoa natural no ordenamento jurídico brasileiro, e quando,
efetivamente, o sujeito pode ser considerado pessoa para fins de personalidade
jurídica, quanto a personalidade dispõe o doutrinador Flávio Tartuce:

Quanto à personalidade, essa pode ser conceituada como sendo a

soma de caracteres corpóreos e incorpóreos da pessoa natural ou
jurídica, ou seja, a soma de aptidões da pessoa. Assim, a
personalidade pode ser entendida como aquilo que a pessoa é, tanto
no plano corpóreo quanto no social. No Brasil, a personalidade
jurídica plena inicia-se com o nascimento com vida, ainda que por
poucos instantes; segundo os adeptos da teoria natalista.
(TARTUCE, 2017, p. 113)

No entanto, há grande controvérsia quanto ao momento que se nasce a

pessoa natural, afinal no âmbito da ciência, não foi pacificado o momento exato em
que se inicia a vida. Contudo, para o Direito Civil, o sujeito é considerado pessoa
capaz de adquirir personalidade civil no momento em que nasce com vida, ou seja,
no momento em que se encerra a vida intrauterina e passa a ter vida extrauterina,
fora do ventre materno, ainda que por segundos. Assim, ensina Farias Rosenvald:

Nascido é o feto separado do corpo da mãe (natural ou

artificialmente). Comprova-se o nascimento com vida através da
pre9sença de ar nos pulmões, pela respiração, por meio de
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procedimento médico denominado docimasia hidrostática de

Galeno ou dicimasia pulmonar.” (ROSENVALD, 2012, p. 300)

Daí resulta que os “direitos do nascituro”, de que trata o aludido

dispositivo, não são direitos atuais, presentes, mas direitos eventuais, em formação,
que teriam o seu aperfeiçoamento condicionado ao nascimento com vida. Ora, como
provavelmente esse nascimento acontecerá, os direitos futuros, que em breve serão
adquiridos pelo nascituro, são tutelados desde a concepção.

O Estado tem a obrigação de prover um desenvolvimento digno e sadio

ao nascituro. A mãe tem o direito de atendimento pré e perinatal para que o
nascimento seja digno e harmonioso, com condições dignas de existência, conforme
dita o artigo 7º e 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Estes artigos do
Estatuto da Criança e do Adolescente estão relacionados ao artigo 5º da
Constituição Federal, in verbis: “O direito à vida é o mais fundamental de todos os
direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os
demais direitos.” (MORAES, 2004, p. 65.)

O direito à vida é um pré-requisito a existência, para que todos os

indivíduos possam exercer seus direitos. Ao nascituro também se engloba este
direito, pois sendo uma vida de fato, tem seus direitos resguardados pela lei. Se
nascer com vida todos os direitos inerentes aos já nascidos lhe serão atribuídos.

Os direitos da personalidade são comuns da existência humana, são

permissões dadas pela norma jurídica a cada pessoa, para defender um bem que a
natureza lhe deu.

Todos que nascem com vida adquirem a sua personalidade civil, ou seja,
ele torna-se sujeito de direito e também de obrigações, desta forma, estará sujeito
às normas estabelecidas em lei. Podendo pleitear seus direitos, ou cumprir sanções
por desrespeitar às normas jurídicas. Para Maria Helena Diniz: “Os direitos a
personalidade são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis,
ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis.” (DINIZ, 2008, p. 119.)

Nasce e se extingue a personalidade com o seu titular. Ninguém pode

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usufruir em nome de outra pessoa, bens como a vida, a liberdade, a honra.Mesmo

não sendo atribuída a condição de pessoa ao nascituro, portanto não havendo
aquisição de personalidade, ao mesmo é atribuído como sujeito de direito nas
situações previstas em lei.

A teoria adotada pelo Código Civil brasileiro é a teoria natalista, conforme

prescreve seu artigo 2º. Tal teoria afirma que certos direitos assegurados ao
nascituro, não lhe concede a personalidade já que esta última só surge com o
nascimento com vida. Entendeu o legislador, que alguns direitos são inerentes
àqueles que já existem fisicamente.

O nascituro tem seus direitos devidamente resguardados pela lei, porém

não tem amplos direitos no ordenamento jurídico brasileiro, por ser apenas uma
expectativa de vida. Para Silvio de Salvo Venosa:

O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar

que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou,
sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não
significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade (VENOSA,
2005, p. 153.)

O Código Civil brasileiro não seguiu a orientação do Código Civil francês,

que determina a personalidade desde a concepção. Predominou a teoria natalista,
para o início da personalidade. Mesmo tendo o nascituro direitos resguardados, não
significa ter ele personalidade.O caráter protecionista impera diante dos direitos que
o legislador atribuiu ao nascituro, pois, o nascituro tem o direito de nascer
dignamente.

O nascituro é considerado sujeito de direitos nas situações previstas em

lei. A principal observação, é que o nascituro, mesmo não sendo considerado
pessoa no Direito Civil, é sujeito de direitos. O Estado preocupou-se no
desenvolvimento digno do feto e que ele não fosse prejudicado em sua vida civil, se
nascer vivo.

1.3 Direitos sob Condição Suspensiva

Elinara de Paula (2017) afirma que, segundo a Teoria da personalidade

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condicional, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, mas os

direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, portanto, sujeitos à
condição, termo ou encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia titularizar alguns
direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à vida, mas só adquire completa
personalidade quando implementada a condição de seu nascimento com vida.

Seguindo uma síntese da hermenêutica, entende-se que se a lei põe a

salvo desde a concepção os direitos do nascituro, não sendo ele pessoa, resguarda-
lhe o direito de vir a ser, de viver, pois o pressuposto para ter direitos segundo o
artigo é: 1 – ser nascituro; 2 – direitos sob condição de nascer com vida. Ora, se
admitir-se a interrupção da gravidez, constando-se tratar-se de nascituro, não
havendo tipificação no código penal a permitir a retirada do mesmo do útero
materno, seria como retirar-lhe dar-lhe direitos ao mesmo tempo em que os retira,
mesmo que descrito em condição suspensiva, de nascer com vida.

Paulo Nader (2011), no entanto, afirma que seria ousadia da parte dos
doutrinadores seguidores deste entendimento colocar direitos da personalidade em
condição suspensiva, pois este não podem ser objetos de termo, encargo ou
condição. Dentro desse contexto, esta teoria não foi capaz de dizer com veemência
que o nascituro tinha ou não direitos.

Maria Helena Diniz (2014) nos acrescenta mais um estudo acerca da

personalidade, dividindo-a em formal e material. A primeira seria aquela que
resguarda o nascituro até o nascimento com vida, após esse momento se tornaria
personalidade material que encerra com a morte. Dessa forma, os direitos
personalíssimos não estariam em condição suspensiva, mas seriam dados ao
nascituro por conta da sua personalidade formal, já os direitos patrimoniais estariam
resguardados pois estes podem sofrer condição suspensiva e só serão adquiridos
após o nascimento com vida.

Superada a conceituação da personalidade jurídica, abordar-se-á sobre a

capacidade de exercício da personalidade jurídica. Para Maria Helena Diniz (2002),
a capacidade é um pressuposto da personalidade. Tal capacidade por ser
classificada, genericamente, como capacidade de direito ou de fato. Para Flávio
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Tartuce a capacidade de direito é inerente a qualquer pessoa, extinguindo-se

apenas com a morte. Já a capacidade de fato é aquela própria do exercício do
direito (TARTUCE, 2017).

Notadamente, falta ao nascituro a capacidade de fato de exercício do

direito e da personalidade jurídica. Ao nascituro é garantido a capacidade de direito,
da mesma forma que é garantido a qualquer pessoa. Não se pode restringir a
capacidade civil de direito de nenhuma pessoa, a não ser nos casos específicos
previstos em lei, como em casos de incapacidade.

Porém, por não possuir vida extrauterina, e, consequentemente,

personalidade jurídica, o nascituro não consegue usufruir dos direitos a eles
resguardados pelas leis do ordenamento jurídico brasileiro. Desta forma, não possui
capacidade plena (a soma das duas capacidades).

Neste sentido, seus direitos estão em estado potencial, garantido e

resguardados pela legislação civil brasileira para que o nascituro possa usufruí-los
quando adquirir a capacidade de fato. Assim preceitua Caio Mario da Silva Pereira:

O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de

personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem
permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire
personalidade, integram- se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e
relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-
se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao
nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de
direito. (DA SILVA PEREIRA, 2017, p. 185)

Assim, resta evidenciada a ausência de personalidade civil em se

tratando de nascituro. Os direitos que são a ele resguardados, desde a concepção,
só se concretizam caso ele nasça, ou seja, caso exista vida separada do ventre
materno. Caso o nascituro, por qualquer motivo, não chegue a ter vida extrauterina,
nenhum de seus direitos são transferidos a alguém.

O doutrinador Caio Mario da Silva Pereira, citado anteriormente, possui o

cuidado de especificar, conforme seu entendimento, os requisitos primordiais para
que o nascituro deixe de ter direitos em condição suspensiva e passe a ser dotado
de personalidade civil, o nascimento e a vida. Para ele, o nascimento se dá no
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momento em que o feto é separado do ventre materno, naturalmente ou com ajuda

de objetos obstétricos, de forma que mãe e filho estejam em dois corpos com
autonomia orgânica própria. Já a vida se dá no momento em que há a primeira
respiração da criança fora do ventre materno, por meio de suas próprias vias
respiratórias (PEREIRA, 2017). Ocorrendo estes dois fenômenos, no direito
brasileiro, há personalidade jurídica.
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CAPÍTULO II – TUTELA JURÍDICA

O presente capítulo aborda a tutela do ordenamento jurídico brasileiro em

relação aos nascituros. Trazendo à baila a forma com que é tratado o nascituro no
âmbito constitucional, cível e penal.

2.1 Constitucional

O caput do art. 5º do texto constitucional preconiza a todos a

inviolabilidade do direito à vida. Porém, a Constituição Federativa do Brasil não
definiu a partir de que momento se daria essa proteção, atribuição que caberá à
legislação ordinária. O inciso XXXVII, do referido artigo, incluiu o aborto como
espécie dos crimes dolosos contra a vida, submetidos a julgamento pelo Tribunal do
Júri.

São válidas considerações a respeito da origem, significado e extensão

do direito à vida. A vida, assim como a integridade física e psíquica, consiste em
atributo inerente à espécie do homem: pertence ao campo do Direito Natural, por ser
pressuposto para os demais direitos e razão fundamental de qualquer construção ou
forma de organização humana, seja de natureza social, política ou jurídica.

A vida é o mais importante dos direitos, consagrada internacionalmente

pelas declarações de direitos humanos. A expressão direitos humanos, para Romeo
Casabona (2005, p. 38-39), consiste no "conjunto de faculdades e instituições que,
em cada momento histórico, especificam as exigências de dignidade, liberdade e
igualdade humana, que devem ser positivamente reconhecidas pelos sistemas
jurídicos a nível nacional e internacional ".
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Recepcionado pelas constituições, o direito à vida constitui-se no tronco

fundamental, sem o qual todos os demais direitos não teriam existência possível.
Implícito no direito à vida, não podemos deixar de mencionar princípio da dignidade
da pessoa humana, tido como o mais importante dos princípios, "pórtico dos demais
valores e princípios" (SERNA, 2003, p.142) previstos na Constituição, onde estão
incluídos os seguintes direitos: direito à igualdade, a integridade física e moral, a
proibição à tortura, a liberdade, a honra, a intimidade, a imagem, entre outros, dos
quais sem a vida não teriam aplicação.

Para tratar da dignidade, há necessidade de se empreender um breve

estudo do significado do termo "pessoa", ao qual o adjetivo, dignidade, encontra-se
indissoluvelmente associado.Para Lucien Sève (2006, p.20), "a pessoa nada mais é
senão a liberdade de um ser racional", ou seja, só o sujeito livre pode ser o autor a
que se imputa uma ação, e, enquanto ser de razão, é capaz de determinações
éticas "independentes dos impulsos sensíveis" (SEVE, 2006, p. 20-21).

Compreender o conceito de pessoatrata-se, portanto, de encarar o

indivíduo na perspectiva ética e física pertencentes a duas ordens absolutamente
distintas, o ser humano e a pessoa humana. O ser humano é humano porque tem na
humanidade seu ponto de partida como espécie biológica (a humanidade aí existe a
título de fato), enquanto a pessoa humana tem na humanidade seu ideal regulador
(a humanidade lhe está representada como um valor).

Miguel Reale (1994) ensina que a ideia de pessoa nasce da noção

autoconsciente do homem "como ente que, a um só tempo, é e deve ser", não lhe
bastando a existência, sendo-lhe necessário estabelecer seu significado ou sentido
(p. 211).

Para Eroulths Cortiano Júnior (2015, p. 42), o termo pessoa não é tão-
somente um dado ontológico, mas traz consigo uma série de valores que lhe são
imanentes, como a sua dignidade, centro de sua personalidade. Grande parte dos
doutrinadores consideram o binômio personalidade-dignidade indissolúvel.E o
Direito não está apenas centrado funcionalmente em torno do conceito de pessoa,
protegendo, também, seu sentido e sua finalidade.
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No que concerne ao conceito do termo "dignidade", afirma Ingo Wolfgang

Sarlet (2009, p. 33), ser este um adjetivo único e insubstituível da pessoa humana,
"no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem
um preço pode pôr-se em vez dela qualquer coisa como equivalente, mas quando
uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não admite equivalente, então tem
ela dignidade".

Para o filósofo, a dignidade da pessoa é considerada como fim e não

como meio, repudiando toda e qualquer coisificação e instrumentalização do ser
humano. E seu pensamento encontrou e encontra ainda hoje amparo na doutrina
jurídica mais expressiva, tanto a nível nacional como internacional.O conceito
elaborado pelo jurista Ingo Wolfgang Sarlet sobre dignidade da pessoa humana
merece ser transcrito:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e

distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos
direitos da própria existência e da vida em comunhão com os demais
seres humanos (SARLET, 2009, p. 51).

A Constituição Federal brasileira adotou a teoria do direito geral de

personalidade (ainda que paralelamente com a proteção tipificadora em leis
esparsas), pois, no preâmbulo da Lei Maior, afirma-se taxativamente que a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça são
os valores supremos da nossa sociedade, assegurados pelo Estado de Direito.
Prevê, ainda, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República em
seu art. 1º, garantindo a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade (art. 5º).

A dignidade da pessoa humana enquanto conceito jurídico-normativo

construído pela doutrina e jurisprudência brasileiras assume contornos vagos e
abertos que possibilitam sua constante concretização e delimitação pela práxis
constitucional, porém, nunca se afasta do princípio constitucional de proteção à vida,
 16

por estar intimamente ligados e ser, este último, pressuposto para a concretização
do outro.

2.2 Civil

O Código Civil Brasileiro tutela dos direitos do nascituro da seguinte

forma:“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (artigo 2º). Este dispositivo
é claro ao apontar que só existe personalidade jurídica a partir do nascimento com
vida. Assim, o não nascido não tem personalidade, mas, tão somente, expectativa
de direito. Nascendo com vida, ou seja, destacando-se do ventre materno com
capacidade para respirar, adquirirá personalidade e será titular em plenitude de
direitos e obrigações, incluindo os de natureza patrimonial.

Porém, mesmo diante da clara afirmativa do dispositivo mencionado,

passaram a existir algumas correntes doutrinárias que buscam definir, com mais
exatidão, o momento em que a personalidade jurídica da pessoa natural surge
efetivamente.

A primeira delas consiste na Teoria natalista, adotada pelo Código Civil

Brasileiro, a teoria sustenta que só possui personalidade aquele que nasce com
vida, vida extrauterina. Alguns doutrinadores seguem a perspectiva desta teoria, no
sentido de não considerarem que o nascituro possui personalidade jurídica.

A presente teoria trata o nascituro apenas como uma expectativa de

direito, pois este ainda não possui vida, apenas uma expectativa de obter. A
discussão é relevante já que nem todos os seres que estão desenvolvendo no
ventre materno irão nascer, respirar e, portanto, adquirirem personalidade jurídica
própria e direitos patrimoniais. Porém, a maioria deles nascerão com vida, e assim
poderão usufruir dos direitos garantidos pelo Código Civil desde sua vida
intrauterina. (RODRIGUES,2000). No mesmo entendimento, trata Pontes de
Miranda:

No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu

direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de
 17

direito (=nunca foi pessoa). Todavia, entre a concepção e o

nascituro, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de
esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão,
ação, ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se
consuma, a personalidade começa (MIRANDA, 1954, p. 73).

Tida como um “desdobramento” da corrente natalista, não podemos

deixar de referenciar a Teoria da Personalidade Condicional. A diferença dessa
teoria para a última citada, é que enquanto a natalista nega qualquer direito ao
nascituro, até que este obtenha personalidade, a teoria da personalidade condicional
resguarda os direitos do mesmo, e o encara como uma pessoa condicional, pois
para adquirir a personalidade existe a íntima dependência a um evento futuro e
incerto que é o nascimento com vida.Para Flávio Tartuce:

O grande problema da corrente doutrinária é que ela é apegada a

questões patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos
pessoais ou da personalidade a favor do nascituro. Ressalte-se, por
oportuno, que os direitos da personalidade não podem estar sujeitos
a condição, termo ou encargo, como propugna a corrente. Além
disso, essa linha de entendimento acaba reconhecendo que o
nascituro não tem direitos efetivos, mas apenas direitos eventuais
sob condição suspensiva, ou seja, também mera expectativa de
direitos. (TARTUCE, 2013, p. 79)

Da mesma teoria compartilha Washington de Barros Monteiro, que diz

“que o feto é uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não
pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direito. Mas para que estes
se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida.” (MONTEIRO, p.61)

Quanto à Teoria concepcionista, minoritariamente adotada pelos

doutrinadores, porém tema de muita repercussão em âmbito Nacional, Rodolfo
Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo (2018, online) afirmam que essa
teoria retrata que a personalidade civil da pessoa natural já existe no nascituro, sem
necessidade do preenchimento de nenhum outro requisito (como o nascimento com
vida, por exemplo). Desse modo, a personalidade jurídica da pessoa natural é
adquirida desde a concepção. Em relação a essa teoria, tem-se o 1º Enunciado da I
Jornada de Direito Civil (2003): “1 – Art. 2º: A proteção que o Código defere ao
nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais
como: nome, imagem e sepultura.”
 18

Para essa teoria, o nascituro tem personalidade jurídica desde a

concepção, ou seja, ostenta direitos próprios protegidos pela lei, já com o seu
surgimento. Acerca da tese concepcionista, explica-nos, Rubens Limongi França
que:

Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tenham

afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro „por
este não ser pessoa‟. A legislação de todos os povos civilizados é a
primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China)
onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do
nascituro (Código chinês, art. 1º). Ora, quem diz direitos, afirma
capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade.
(FRANÇA, 1996, p. 50)

Dentro dessa mesma senda, o Supremo Tribunal Federal, através do

relator Ministro Ayres Britto, trouxe o julgamento da ADI de n.º 3510, que apresenta-
se como objeto para tracejar os limites da tutela da integridade física do embrião:

III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS

DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-
IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da
vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de
todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem
jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa,
porque nativiva (teoria „natalista‟, em contraposição às teorias
„concepcionista‟ ou da „personalidade condicional‟). E quando se
reporta a „direitos da pessoa humana‟ e até dos „direitos e garantias
individuais‟ como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias
do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos
fundamentais „à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade‟, entre outros direitos e garantias igualmente
distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde
e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional
hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo
para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se
tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas
de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três
realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o
feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir
pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O
embrião referido na Lei de Biosseguranca (‘in vitro’ apenas) não
é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova,
porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras
terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem
factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O
Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa
do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da
vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de
 19

proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem

a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a
que se refere a Constituição. (STF - ADI: 3510 DF , Relator: Min.
AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 29/05/2008, Tribunal Pleno,
Data de Publicação: DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-
2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134). (Grifo nosso).

Percebe-se, portanto, que o STF mesmo que incidenter tantum(de

maneira incidente), agasalhou a teoria concepcionista, a se permitir aduzir que o
Excelso Tribunal também se filia a essa corrente hodiernamente.

Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo (2018, online)

afirmam que a despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que,
nos termos da legislação em vigor, inclusive do Novo Código Civil, o
nascituro, embora não seja considerado pessoa, tem a proteção legal dos seus
direitos desde a concepção. Isso porque se é certo que os direitos assegurados ao
nascituro configuram um sistema de proteção com a natureza de direitos da
personalidade, conferir tutela jurídica ao nascituro, resguardando seus direitos como
fez a lei, independe da concessão necessária dessa personalidade.

Nos termos do Código Civil em vigor, mesmo não sendo considerado

pessoa, o nascituro tem seus direitos protegidos desde a concepção, seja de
maneira plena, como entende a teoria concepcionista, sob a forma de condição
suspensiva, segundo a teoria da personalidade condicional, ou mediante uma
expectativa de direito, segundo a teoria natalista.

O Código Civil traz dispositivos que versam sobre os direitos materiais e

“expectativos” do nascituro. Portanto, reforça-se o entendimento de que o Código
Civil adere claramente à teoria natalista, pois resguarda os direitos do que há de
nascer mas só os garante à ele caso ele nasça. O artigo 542 do Código Civil
assegura ao nascituro o direito à doação. Já o artigo 1.779 do mesmo diploma trata
da concessão de curatela ao nascituro caso seu pai falecer enquanto estiver no
ventre da mãe e está não tiver capacidade psíquica para cuidá-lo. Quanto ao artigo
1.799, este admite que o nascituro possa ser constituído herdeiro ou legatário na
sucessão testamentária.

O artigo 1.609 do referido Código, disciplina que o antes mesmo do

 20

nascimento o filho pode ser reconhecido, mesmo que havido fora do casamento. Por
fim, a Lei 11.804/2008, institui o direito a alimentos gravídicos, na hipótese de a
mãe, embora não tenha certeza quanto a paternidade, permite que esta proponha
ação solicitando o direito contra o suposto pai.

2.3 Penal

Quanto ao tratamento do nascituro na esfera do Direito Penal, a conduta

de interromper a gravidez está tipificada pelo Código Penal Brasileiro entre os
artigos 124 a 128. Segundo o CPB, tratando-se de um crime contra a expectativa de
vida do nascituro, quando praticada de forma dolosa, está sujeito ao julgamento em
Tribunal de Júri. Sendo assim, vejamos como o Código Penal criminaliza algumas
espécies de aborto:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe

provoque: (Vide ADPF 54)
Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide
ADPF 54)
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são
aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos
meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal
de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas
causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF
54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

É importante frisar que o Direito penal criminaliza condutas, dolosas ou

culposas, que lesionam ou expõem a risco de lesão bens jurídicos que a sociedade
 21

entendeu como valiosos e que, portanto, mereçam essa proteção pelas vias do
Direito penal (ROSA, 2016).

Como dito anteriormente, o direito à vida é reconhecido e resguardado

pelo nosso ordenamento jurídico da forma mais ampla possível, havendo proteção à
vida desde o momento de sua concepção (teoria concepcionista) já que, na visão do
Código Penal Brasileiro, considera-se o início da vida na concepção, assim
entendida no processo de nidação – quando o embrião (óvulo já fecundado e em
processo inicial de divisão celular) fixa-se ao útero, iniciando o desenvolvimento
embrionário ligado à mãe. A partir deste momento, a interrupção do processo pode
ser caracterizada como aborto.

Esmiuçando os artigos supramencionados, a conduta incriminada no tipo

penal do artigo 124 é a da gestante que pratica auto aborto, dolosamente agindo
para interromper a gestação e provocar o aborto, causando a morte do embrião ou
feto em formação, ou que livre e conscientemente coaduna, consente que seja
realizado o procedimento para interrupção da gestação, provocando a morte do
nascituro.

Já o artigo 125 traz que, para quem provocar aborto, sem o

consentimento da gestante, a pena é reclusão, de três a dez anos. Trata-se aqui da
hipótese do aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, vale
dizer, a realização de manobra ou conduta objetivando de forma livre e consciente
provocar a morte do embrião ou feto, sem que haja o consentimento da gestante.
Conforme aponta Fernando Capez (2005, p. 119) é a forma mais gravosa de aborto,
a que merece maior reprovabilidade por parte do ordenamento jurídico. Neste
sentido, afirma Rogério Greco: “[...] tem-se entendido que qualquer pessoa pode ser
sujeito ativo dessa modalidade de aborto, uma vez que o tipo penal não exige
nenhuma qualidade especial “(2005, p. 274).

Para Emannuel Mota da Rosa (2016) o tipo penal incriminador do artigo

126 ilustra a possibilidade na qual a gestante, em comunhão de esforços e unidade
de desígnios se une a terceiro para que, livre e conscientemente, realizem manobras
visando provocar o aborto e interromper a gestação, causando a morte do nascituro.
 22

Trata-se de crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, contudo, em uma

exceção à teoria monista adotada pelo Código Penal brasileiro no que diz respeito
ao concurso de agentes, nesta hipótese cada um dos sujeitos ativos responderá por
delitos autônomos.

O artigo 128 cuida de duas hipóteses de excludentes de ilicitude

aplicáveis somente no contexto do aborto, mas que não diferem, em essência,
daquelas previstas no artigo 23 do Código Penal.

Autoriza-se o aborto: a) quando não há outro meio de salvar a vida

da gestante (art. 128, I), que é uma modalidade especial de estado
de necessidade; b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é
precedido de consentimento da gestante ou, se for incapaz, de seu
representante legal (art. 128, II), que representa uma forma especial
de exercício regular de direito (NUCCI: 2008, p. 619)

“Nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é

perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a
vida digna da mãe” (NUCCI, 20008, p. 619). Em qualquer dos casos, seja no aborto
terapêutico ou no aborto sentimental, somente é aplicável a excludente especial de
ilicitude quando o procedimento for realizado por médico. Se outra pessoa que não
médico, realizar o procedimento e produzir o aborto incorrerá no delito respectivo
(ROSA, 2016).
 23

CAPÍTULO III – A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ

No último capítulo dessa pesquisa faz-se mister compreender os aspectos

relevantes que envolvem a interrupção da gravidez dentro do ordenamento jurídico
nacional. Interessante trazer aqui os aspectos normatizados de um aborto quando
necessário, um abordo com fins terapêuticos, eelencar outras modalidades em que o
abordo é deferido na lei. Ademais, será abordada a relação do aborto com a
interrupção da gravidez para fins terapêuticos segundo os votos dos Ministros que
julgaram a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 que teve
como pressuposto a inviabilidade da vida do feto anencéfalo, e por esta razão, no
entendimento do STF não haveria de se confundir o aborto com a interrupção
terapêutica da gravidez, criando assim, um novo instituto jurídico.

3.1 Aspectos normatizados

Antes de se adentrar ao tema principal, objeto deste capítulo, mister se

faz apresentar a concepção jurídica do termo aborto. Sobre o direito à vida e o
aborto e seus dilemas intrínsecos, Maria Helena Diniz (2006, p. 41) discorre sobre o
tema com a seguinte reflexão:

A vida é igual para todos os seres humanos. Como então se poderia

falar em aborto? Se a vida humana é um bem indisponível, se dela
não pode dispor livremente nem mesmo seu titular pra consentir
validamente que outrem o mate, pois esse consenso não terá o
poder de afastar a punição, como admitir o aborto, em que a vítima é
incapaz de defender-se, não podendo clamar por seus direitos?
Como acatar o aborto, que acoberta em si, seu verdadeiro conceito
jurídico: assassinato de um ser humano inocente e indefeso? Se a
vida ocupa o mais alto lugar na hierarquia de valores, se toda vida
humana goza da mesma inviolabilidade constitucional, como seria
possível a edição de uma lei contra ela? A descriminalização do
 24

aborto não seria uma incoerência do sistema jurídico? Quem admitir

o direito ao aborto deveria indicar o princípio jurídico de qual ele
derivaria, ou seja, demonstrar cientifica e juridicamente qual princípio
seria superior ao da vida humana, que permitiria sua retirada do
primeiro lugar da escala de valores? A vida extra-uterina teria um
valor maior que a intra-uterina? Se não se levantasse a voz para
defesa da vida de um ser humano inocente, não soaria falso tudo
que se dissesse sobre os direitos humanos desrespeitados? Se não
houver respeito a vida de um ser humano indefeso e inocente, por
que iria alguém respeitar o direito a um lar, a um trabalho, a
alimentos, à honra, à imagem etc. Como se poderá falar em direitos
humanos se não houver a preocupação com a coerência lógica,
espezinhando o direito de nascer?

A temática envolta na questão da legalização do aborto é muito mais

ampla que parece, vai além de um novo método contraceptivo e envolve
problemáticas como saúde sexual da gestante, liberdade sobre o próprio corpo e por
vezes questões psíquicas. Além disso, está direta ou indiretamente atrelada a
questões morais e sociais de tratamento a mulher.

Como visto nos capítulos anteriores, o nascituro inegavelmente recebe

proteção do nosso ordenamento jurídico da mesma forma que é concedida às
pessoas, com o mesmo prezar pela vida, bem-estar e integridade, mas sua
personalidade jurídica é negada pela redação do Artigo 2º do nosso Código Civil, e
outras controvérsias se encontram no que diz respeito ao início da vida (BOTELHO,
2017).

Apesar das controvérsias, o ordenamento jurídico nacional ainda prevê

algumas condições em que o abordo é permitido por lei, onde se verá a seguir.

3.1.1 Aborto necessário

O Código Penal Brasileiro vigente permite a prática do aborto quando este

for necessário para salvar a vida da gestante de morte inevitável. Segundo Julio
Fabrini Mirabete:

O aborto necessário (ou terapêutico) que, no entender da doutrina,

caracteriza caso de estado de necessidade (que não existiria no caso
de perigo futuro). Para evitar qualquer dificuldade, deixou o legislador
consignado expressamente a possibilidade de o médico provocar o
 25

aborto se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da

gestante. No caso não é necessário que o perigo seja atual,
bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá
provocar a morte da gestante. (MIRABETE, 2007, p. 194)

Enfatiza-se que o legislador não descriminalizou o abortamento

necessário, ele apenas o despenalizou, pois assim afirma no caput do artigo 128, I
do Código Penal: “Não se pune o aborto realizado por médico: I – se não há outro
meio de salvar a vida da gestante”. Portanto, vê-se impossível juridicamente a
ocorrência de pena sem crime, entretanto é plenamente admitida pelo ordenamento
jurídico autóctone a isenção da pena em determinadas situações criminosas. Isto
pode ser verificado nos artigos 12, 121 § 5.° e 181 todos do Código Penal.

A doutrina classifica o disposto no art. 128, inciso I do CPB (aborto

necessário ou terapêutico), como sendo uma exclusão de antijuridicidade ou ilicitude
levando-se em consideração o estado de necessidade em que se apresenta a
gestante, ou seja, onde não houver outro meio de afastar o risco de morte da
gestante, pois a conduta do médico visa afastar perigo atual ou iminente de bem
jurídico alheio (paciente). Alberto da Silva Franco e Rui Stoccoensinam que:

O inciso I do art. 128 do CP cuida do chamado 'aborto terapêutico'. É

lícita a sua prática, quando não há nenhum outro meio de salvar a
vida da gestante, a não ser pelo aborto. Exige-se, pois, a
comprovação da constatação do perigo de vida concreto da gestante,
bem como a inexistência de outro meio para salvá-la. Nem se
requisita o prévio consentimento da gestante ou de seus
representantes legais. Basta a confirmação médica daqueles dois
pressupostos. (FRANCO; STOCCO, 2007, p. 669)

Entende-se, portanto, que o nosso Código Penal adotou o sistema das

indicações, ou seja, apesar da vida do feto ser digna da proteção penal, o que
justifica a criminalização do aborto (auto aborto, aborto consentido e aborto
provocado), em certas circunstâncias, há um conflito entre a vida do embrião ou feto
e de sua genitora, a vida da mãe deve prevalecer e aí se encontra caracterizado o
aborto necessário ou terapêutico.

No caso deste tipo de aborto, é irrelevante a concordância da gestante ou

de seu representante legal, até porque, para o aborto necessário o texto legal não
faz esta exigência. Portanto, tal aborto pode ser executado mesmo contra a vontade
 26

da mãe, que, segundo o citado autor, o médico estaria amparado pelo disposto nos
artigos 128, inciso I, 24 e 146, § 3º, todos do Código Penal Brasileiro.

3.1.2 Aborto sentimental ou terapêutico

O Código Penal Brasileiro só permite duas formas de aborto legal:
o necessário e o aborto sentimental ou terapêutico. O primeiro já foi abordado no
item anterior, portanto, abordar-se-á neste momento sobre o aborto sentimental ou
terapêutico. Nessa senda, Nelson Hungria afirma que:

Nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma

maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará
perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida. Trata-se do
aborto também denominado aborto sentimental. Sua permissão
originou-se nas guerras de conquista, quando mulheres eram
violentadas por invasores execrados, detestados, e deveriam, caso
não interrompida a gravidez decorrente da cópula forçada, arcar com
a existência de um filho que lhes recordaria sempre a horrível
experiência passada. (HUNGRIA, 1955, p. 304)

O artigo 213 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela
Lei n. 12.015de 2009, traz uma definição para o crime de estupro:“constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, assim para que seja
descriminalizado o aborto resultante de estupro, mister se faz que o ato que resultou
a gravidez preencha todos os requisitos caracterizadores do tipo penal.

Assim, o artigo 128, inciso II do Código Penal, trata o aborto no caso de

gravidez resultante de estupro, definindo-o como uma hipótese legal, e ainda impõe
que para esta hipótese é necessário o consentimento prévio da gestante, e, se esta
for incapaz, de seu representante legal.

Segundo os autores supracitados, o único árbitro da prática do aborto é o

médico. Este deve valer-se dos meios à sua disposição para a comprovação do
estupro (inquérito policial, processo criminal, peças de informação etc.), se existirem.
Inexistindo tais meios, ele mesmo deve procurar certificar-se da ocorrência do delito
sexual. Não é exigida prévia autorização judicial. Tratando-se de dispositivo que
favorece o médico, deve ser interpretado restritivamente. Como o tipo penal não faz
nenhuma exigência, as condições da prática abortiva não podem ser alargadas. Não
 27

há necessidade, assim, de audiência do Ministério Público ou de autorização da

autoridade policial.

Porém, o médico responsável pelo aborto não pode ser punido se, em
momento posterior, restar comprovado que aquela gravidez não se resultou de
estupro e, portanto, não se tratava de uma hipótese legal de aborto. Conforme
dispõe o artigo 20, § 1º do Código Penal, o médico não pode ser responsabilizado
criminalmente pois o erro pode ser plenamente justificado pelas circunstâncias, já
que o mesmo foi enganado pela gestante.

3.1.3. Outras modalidades de interrupção da gravidez

No ano de 2012 o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Arguição

Descumprimento de Preceito Fundamental 54 do ano de 2004 (ADPF 54) proposta
pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Área da Saúde (CNTS), por
maioria dos votos, declarou inconstitucional a interpretação de que a interrupção da
gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I
e II, todos do Código Penal, conforme delineado nos tópicos anteriores.

Esta ADPF é fruto do ativismo judiciário, ou também chamado politização

da justiça. Dada a repartição dos poderes, conforme expressa a Constituição
Federal de 1988, foi utilizada a Arguição como forma de fazer com que o judiciário
se manifestasse sobre o tema que por diversas vezes foi projeto de lei no Congresso
Nacional, mas sempre derrubada por maioria que, investidos pelo voto democrático,
temiam enfrentar a questão, que se refere à minoria feminina, e serem prejudicados
em eleição posterior, assim considerou o Ministro Joaquim Barbosa:

A ADPF há de ser utilizada pelo STF como instrumento especial por

meio do qual esta Corte chamará a si uma incumbência de natureza
toda especial: a de conferir especial proteção a grupos minoritários,
isto é, aqueles grupos sociais, políticos, econômicos que, por força
de sua baixa representatividade ou da situação de quase impotência
com que se apresentam no processo político-institucional regular,
não dispõem de meios para fazer valer de forma eficaz os seus
direitos. (BARBOSA, 2012, p. 08)
 28

Portanto, utilizando-se da competência atribuída aos Tribunais

Constitucionais, visando proteger preceitos fundamentais, unificar a jurisprudência e
garantir aos médicos e às gestantes segurança jurídica, o Supremo Tribunal
Federal, decidiu sobre a constitucionalidade da possibilidade de interromper a
gravidez de fetos anencéfalos, mediante interpretação constitucional, conforme
alude o Ministro Luis Roberto Barroso:

A grande questão teórica em discussão na ADPF nº 54 era a

de saber se, ao declarar a não incidência do Código Penal a
uma determinada situação, porque isso provocaria um
resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a
Constituição – o que é o seu papel – ou criando uma nova
hipótese de não punibilidade do aborto, em invasão da
competência do legislador. Como se sabe, o Tribunal, por
maioria, conheceu da ação, reconhecendo tratar-se de uma
questão de interpretação constitucional e não de criação de
Direito novo. (BARROSO, 2005, p. 117)

A controvérsia maior discutida na ADPF 54, contudo, gira em torno da

viabilidade da vida extrauterina de um feto anencéfalo e a dignidade humana da
mulher gestante e o direito à vida do nascituro. Inicialmente, cabe explicitar as
características peculiares desta anomalia denominada anencefalia, que decorre do
defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária, que constitui
uma doença congênita letal.

O médico Dr. Heverton Neves Pettersen durante uma das audiências

públicas da ADPF 54, esclareceu que para ser caracterizado como anencéfalo,
através da ultrassonografia “precisamos ter a ausência dos hemisférios cerebrais, do
cerebelo e um tronco cerebral rudimentar. É claro que, durante essa formação, não
tendo cobertura da calota craniana, também vai fazer parte do diagnóstico a
ausência parcial ou total do crânio.”

O diagnóstico 100% (cem por cento) correto da anomalia, de acordo com

o médico Dr. Thomaz Rafael Gallop, pode ser constatado na 12º (décima segunda)
semana de gestação, utilizando-se de um exame simples, a ultrassonografia, que
pode ser feita até mesmo pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Dados oferecidos
por ele, informam que o Brasil é o quarto país do mundo no ranking de casos de
anencefalia, onde um em cada mil nascidos vivos são afetados pela má formação.
 29

Em decorrência dessas más formações, o feto anencéfalo não possui

desenvolvimento cerebral e atividade cortical, o que compromete completamente
seu sistema nervoso central e o enquadra como um “morto cerebral, que possui
batimentos cardíacos e respiração”, conforme exemplifica Dr. Thomaz Gallop.

Daí provém a diferença entre os termos aborto e interrupção terapêutica

da gravidez. Enquanto no primeiro, tipificado pelo Código Penal Brasileiro, a sua
prática causa o resultado morte do nascituro; o último trata-se de um tratamento
mais eficaz que busca minimizar os sofrimentos e o risco de vida para a gestante, já
que a morte do feto não é consequência da antecipação da gravidez, e sim da má
formação congênita que inviabiliza a vida extrauterina do feto. Sobre esta questão,
manifestou-se o Ministro Luis Roberto Barroso:

a antecipação do parto em casos de gravidez de feto

anencefálico não caracteriza aborto tal como tipificado no
Código Penal. O aborto é descrito pela doutrina especializada
como 'a interrupção da gravidez com a consequente morte do
feto (produto da concepção)'. Vale dizer: a morte deve ser
resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível
tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade
de vida extrauterina do feto. Não é o que ocorre na antecipação
do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto
nesses casos decorre da má-formação congênita, sendo certa
e inevitável ainda que decorridos os 9 meses normais de
gestação. (BARROSO, 2005, p. 101)

Contudo, diferentemente do aborto, a interrupção da gravidez para fins

terapêuticos, não fere o direito constitucional à vida previsto no artigo 5º, inciso
XXXVI da Constituição Federal, pois se trata de uma conduta atípica, já que o
anencéfalo não possui qualquer possibilidade de sobrevida, tendo em vista não
conter a parte vital do cérebro, conforme dispõe a Resolução nº 1.752/2004 do
Conselho Federal de Medicina. Desta forma, não havendo expectativa de vida, o
feto anencéfalo não possui proteção jurídica, nem mesmo na esfera Penal. Diante
da menção equivocada de direito à vida do anencéfalo, o Ministro Marco Aurélio
Mello aduz em seu voto:

Anencefalia e vida são termos antitéticos. Conforme demonstrado, o

feto anencéfalo não tem potencialidade de vida. Trata-se, na
 30

expressão adotada pelo Conselho Federal de Medicina e por

abalizados especialistas, de um natimorto cerebral. Por ser
absolutamente inviável, o anencéfalo não tem a expectativa de vida
nem é ou será titular do direito à vida, motivo pelo qual aludi, no
início do voto, a um conflito apenas aparente entre direitos
fundamentais. (MELLO, 2012, p. 23)

Alguns ministros fazem a seguinte interpretação acerca do pensamento

do Legislador sobre o Código Penal em relação à antecipação terapêutica da
gravidez, para eles ainda que este ato fosse considerado como aborto, não seria
punível pois em 1940 quando editada a Parte Especial do Código Penal não existia
tecnologia que possibilitasse diagnosticar precisamente as anomalias fetais
incompatíveis com a vida, portanto não foi abrigada pelo artigo 128 como excludente
de punibilidade. Neste sentido, verbera o Ministro Luis Roberto Barroso:

Na sua valoração de fatores como a potencialidade de vida do feto e

o sofrimento da mãe, vítima de uma violência, o legislador fez uma
ponderação moral e permitiu a cessação da gestação. No caso aqui
estudado, a ponderação é mais simples e envolve escolha moral
menos drástica: o imenso sofrimento da mãe, de um lado, e a
ausência de potencialidade de vida, do outro. Parece claro que o
Código Penal, havendo autorizado o mais, somente não fez
referência ao menos porque não era possível vislumbrar esta
possibilidade no momento em que foi elaborado. (BARROSO, 2005,
p. 102)

Assim, o que se pretendia com a ADPF 54 era proporcionar às gestantes

de fetos anencéfalos a livre escolha em proceder na gestação, ou interrompê-la sem
necessidade de autorização judicial prévia, pois impor à gestante a continuidade
deste período, significa ferir seus preceitos fundamentais de dignidade, podendo lhe
acarretar profundos problemas psíquicos e emocionais, além dos riscos de vida que
existem em qualquer gestação, sobretudo em casos de fetos anencéfalos que os
riscos são maiores do que nas comuns.

Neste sentido, trava-se uma questão duvidosa entre dois princípios

constitucionais. De um lado o direito à vida do nascituro, no caso, do feto
anencefálico, de outro a dignidade física e psíquica da mãe em face da inviabilidade
da vida do feto, como sustenta o Ministro Celso de Mello em seu voto favorável à
ADPF 54:
 31

Inexistente, em tal contexto, motivo racional, justo e legítimo que

possa obrigar a mulher a prolongar, inutilmente, a gestação e a
expor-se a desnecessário sofrimento físico e /ou psíquico, com grave
dano à sua saúde e com possibilidade, até mesmo, de risco de
morte, consoante esclarecido na Audiência Pública que se realizou
em função deste processo. (MELLO, 2012, p. 46)

Já para o Ministro Cezar Peluso, que votou pela improcedência da ADPF

54, deve-se preponderar o direito do nascituro, mesmo que recaia sobre ele a
“incompatibilidade com a vida extrauterina”, pois o anencéfalo goza da mesma
proteção que qualquer outro ser humano e, para ele, a vida extrauterina não pode
ser mais valorizada que a intrauterina:

A curta potencialidade ou perspectiva de vida em plenitude, com

desenvolvimento perfeito segundo os padrões da experiência
ordinária, não figura, sob nenhum aspecto, razão válida para obstar-
lhe à continuidade. A ausência dessa perfeição ou potência, embora
tenda a acarretar a morte nas primeiras semanas, meses ou anos de
vida, não é empecilho ético nem jurídico ao curso natural da
gestação, pois a dignidade imanente à condição de ser humano não
se degrada nem decompõe só porque seu cérebro apresenta
formação incompleta. (PELUSO, 2012, p. 17)

Resta evidenciado a discrepância de posicionamento dos Ministros em

relação à Arguição, porém, em todo momento tentou-se balancear, relativizar ou
ponderar cada aspecto principiológico e normativo, além de dar ênfase a
inviabilidade da vida extrauterina do feto anencéfalo. Desta forma, o Ministro Relator
Marco Aurélio na conclusão de seu voto exauriu o seguinte entendimento, o qual foi
seguido por maioria:

Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger

apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso de
anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina,
aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe
sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção da
gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto
vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional,
mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à
autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao
reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de
milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter gestação,
colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio
corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e
liberdade, assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não pode
ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido. (MELLO, 2012, p. 37)
 32

Assim, resta evidenciado a prevalência do princípio constitucional da

dignidade da pessoa humana à gestante que, em face da inviabilidade de vida
extrauterina de um feto anencéfalo, após o julgamento da ADPF 54, tem o direito a
interromper a gravidez sem que isso configure crime de aborto.
 33

CONCLUSÃO

O trabalho monográfico buscou, inicialmente, abordar com profundidade o

que se entende pelo termo “nascituro” e qual sua relevância para o ordenamento
jurídico brasileiro atualmente.

Não obstante, através de compilação bibliográfica restou demonstrado a

forma com que a constituição brasileira garante ao nascituro o direito à vida. Da
mesma forma, o Estado garante à gestante além do direito à vida, a dignidade da
pessoa humana, resguardando sua integridade física e psíquica em casos
específicos.

Ademais, elucidou-se que o Código Civil Brasileiro também tutela os

direitos do nascituro desde sua concepção. Conforme a teoria natalista, a lei
ordinária dispõe sobre o direito do nascituro à subsistência, a adquirir herança, a
possuir curador, ao recebimento de doação, dentre outros. Porém, todos os direitos
garantidos ao nascituro ficam em condição suspensiva por ainda não possuir
personalidade jurídica e ser apenas uma expectativa de vida.

Da mesma forma, foi relatado o tratamento das condutas de interrupção

da gravidez para fins terapêuticos e de aborto pelo Código Penal Brasileiro. No qual
é considerado crime provocar o aborto ou consentir que alguém lhe provoque.

Porém, há casos em que os próprios dispositivos penais permitem que

haja a prática abortiva, os quais são considerados excludentes de antijuricidade, de
forma que, mesmo que haja a mesma conduta, esta não será tipificada como crime.
 34

Como nos casos de aborto necessário ou sentimental em que, sobretudo, se preza

pela vida da gestante e sua integridade psicofísica.

Buscou-se explanar também outra excludente de antijuricidade, nominada

como interrupção da gravidez para fins terapêuticos, que por ocasião da Ação de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 julgada pelo STF, foi incluída outra
hipótese no rol taxativo de práticas abortivas não puníveis do artigo 128 do Código
Penal. Tal hipótese de interrupção da gravidez para fins terapêuticos se dá quando a
gestação é de feto anencéfalo.

Considerando que, conforme estudos médicos, o nascituro anencéfalo

não possui expectativa de vida devido à má formação fetal que lhe aflige, seu direito
à vida foi relativizado em detrimento da integridade física e psíquica da gestante.
Pois conforme é sustentado pelos Ministros julgadores, a morte do nascituro não
decorre da interrupção da gravidez e sim da má formação fetal.

Desta forma, foi analisada, através de julgados, a preponderância do

direito à dignidade humana assistido à gestante e o direito à vida de um nascituro
com má formação congênita que não tem chance de sobrevivência extrauterina ou
até mesmo intrauterina.
 35

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