RR-10598-69 2014 5 01 0066

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-RR-10598-69.2014.5.01.0066
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A C Ó R D Ã O
7ª TURMA
VMF/db/ca
RECURSO DE REVISTA - ACÓRDÃO REGIONAL

PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº
13.015/2014 - ILICITUDADE DE
TERCEIRIZAÇÃO - RECONHECIMENTO DO
VÍNCULO DE EMPREGO COM O PRIMEIRO
RECLAMADO – BANCO SANTANDER (BRASIL)
S.A. - TOMADOR DOS SERVIÇOS –
ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE NA
CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS.
1. No caso concreto, restou consignado
no acórdão regional que os reclamados
estabeleceram uma estrutura para burlar
os direitos trabalhistas da autora, que
desempenhava tarefas vinculadas à
atividade-fim da instituição bancária,
as quais envolviam também a venda de
produtos do Banco Santander (Brasil).
2. O STF, em 30/8/2018, no julgamento da
ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG,
representativo de controvérsia e com
repercussão geral (tema de Repercussão
Geral nº 725), por maioria, de acordo
com o voto do Ministro Luís Roberto
Barroso, firmou a tese jurídica de ser
lícita a terceirização de toda e
qualquer atividade, meio ou fim, não se
configurando relação de emprego entre a
contratante e o empregado da
contratada.
3. Partindo da afirmação de que as
decisões restritivas da Justiça do
Trabalho, em matéria de terceirização,
não têm respaldo legal e do princípio da
legalidade insculpido no art. 5º, II, da
Constituição Federal, entende o STF que
as empresas são livres para entabular
contratos de terceirização de acordo
com a sua própria estratégia negocial,
pois estariam respaldadas pelos
princípios constitucionais da livre
iniciativa e da livre concorrência.
Recurso de revista conhecido e provido.
Firmado por assinatura digital em 19/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Poder Judiciário
Tribunal Superior do Trabalho fls.2
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-10598-69.2014.5.01.0066, em que é Recorrente BANCO
SANTANDER (BRASIL) S.A. e são Recorridos POUPACRED PROCESSAMENTO DE DADOS
LTDA. e FRANCIS FERREIRA VANGELOTI DE ARAÚJO.
Trata-se de agravo interposto pelo primeiro reclamado

contra decisão monocrática por meio da qual se negou provimento ao seu
agravo de instrumento em recurso de revista.
É o relatório.
V O T O
I – AGRAVO
1 – CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade,
conheço do agravo.
2 – MÉRITO
Este relator negou provimento, monocraticamente, ao
agravo de instrumento em recurso de revista do ora agravante.
Inconformado com essa decisão, o primeiro reclamado,
Banco Santander (Brasil) S.A., interpõe agravo sustentando que o contrato
de prestação de serviços firmado entre os reclamados envolve a realização
das atividades de call center e telemarketing, sendo lícita a
terceirização. Argumenta que o entendimento adotado no acórdão regional
contraria a Súmula nº 331 do TST.
No dia 22/8/2018, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal o STF, no julgamento da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG,
representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de
Repercussão Geral nº 725), por maioria, de acordo com o voto do Ministro
Luís Roberto Barroso, firmou a seguinte tese jurídica:
Poder Judiciário
I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim,
não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado
da contratada;
II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a
capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo
descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações
previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.
Logo, é plausível a alegação de contrariedade à Súmula

nº 331 do TST.
Por conseguinte, dou provimento ao agravo para
analisar o agravo de instrumento.
II – AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 – CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os
pressupostos legais de admissibilidade.
2 – MÉRITO
Inicialmente, compete salientar que somente as
questões e os fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista e
adequadamente reiterados na minuta do agravo de instrumento serão objeto
de apreciação por esta Corte, em observância ao princípio da
devolutividade e aos institutos processuais da preclusão e da delimitação
recursal. Logo, deixo de examinar o tema alusivo à negativa de prestação
jurisdicional, uma vez que foi arguido tão somente em sede de recurso
de revista.
Além disso, no agravo de instrumento é inviável
inovação recursal, de maneira que apenas os argumentos jurídicos
previamente suscitados no recurso de revista poderão ser reiterados nas
razões do agravo de instrumento.
2.1 - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE

COM O TOMADOR DE SERVIÇOS – ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE COMO BANCÁRIA
Poder Judiciário
A Corte regional manteve a sentença que reconhecera
a ilicitude da terceirização e declarara o vínculo de emprego formado
diretamente com o Banco tomador dos serviços.
Nas razões do agravo de instrumento, o Banco reclamado
reitera que contratou uma empresa especializada na prestação de serviços
de call center e telemarketing, sendo esta atividade empresarial
preponderante comercial da prestadora, sendo plenamente válida a
terceirização levada a efeito.
Defende que as atividades relacionadas ao tele
atendimento não justificam o enquadramento da reclamante como bancária,
não tendo sido atendidos os requisitos necessários ao reconhecimento do
vínculo de emprego com o tomador dos serviços.
Afirma que é lícita a terceirização dos serviços e que
a reclamante nunca realizou atividades bancárias.
Dessa forma, postula a reforma da decisão recorrida.
Indica contrariedade à Súmula nº 331 do TST.
Discute-se acerca da ilicitude da terceirização da
atividade-fim do Banco tomador dos serviços e o reconhecimento do vínculo
de emprego diretamente com ele.
No dia 22/8/2018, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal o STF, no julgamento da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG,
representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de
Repercussão Geral nº 725), por maioria, de acordo com o voto do Ministro
Luís Roberto Barroso, firmou a seguinte tese jurídica:

da contratada;
Logo, é plausível a alegação de contrariedade à Súmula

nº 331, III, do TST.
Poder Judiciário
Em face dos argumentos trazidos pelo Banco reclamado,
conclui-se que o seu agravo de instrumento merece ser provido.
Dessa forma, por vislumbrar contrariedade à Súmula nº
331 do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o
processamento do recurso de revista.
Encontrando-se os autos adequadamente instruídos, com
fulcro nos arts. 897, § 7º, da CLT; 3º, § 4º, da Resolução Administrativa
nº 928/2003 do TST; 257, caput e § 1º, do RITST, proceder-se-á à análise
do recurso de revista na segunda sessão ordinária subsequente.
III – RECURSO DE REVISTA
1 – CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade, concernentes à tempestividade (fls. 855 e 889), à
representação processual (fls. 879-886) e ao preparo (fls. 748, 787, 788
e 878), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

COM O PRIMEIRO RECLAMADO – BANCO SANTANDER (BRASIL) - TOMADOR DOS SERVIÇOS
– ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE COMO BANCÁRIA
O Tribunal de origem manteve a sentença na parte em
que reconhecera o vínculo de emprego formado diretamente com o Banco
reclamado, na condição de tomador de serviços, e o enquadramento da
reclamante na categoria profissional dos bancários.
Esta é a fundamentação exarada no acórdão regional,
a fls. 838-842:
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O BANCO E DO

ENQUADRAMENTO SINDICAL. - NEGO PROVIMENTO.
O recorrente sustenta que nunca fora empregador da recorrida. Afirma
que contratou a 2ª Ré - real empregadora da autora - como correspondente
bancário, tal como autoriza o Bacen. Sustenta, ainda, que a empregada não
estava subordinada aos funcionários do Banco e muito menos realizava
atividade típicas de bancário, como restou demonstrado pela prova oral.
Poder Judiciário
Acrescenta que não há que se falar em enquadramento da obreira como
bancária, devendo ser afastados, também, da condenação os benefícios
previstos nos instrumentos normativos específicos da categoria.
Constou em sentença:
(...) O conjunto probatório dos autos demonstra que as
atividades desempenhadas pela autora consistem na venda de
produtos do 1º réu, bem como atividades próprias de banco,
inclusive de acordo com metas de vendas estabelecidas pelo 1º
réu.
De fato, é incontroverso que a autora foi contratada para
intermediar contratos de empréstimo consignado oferecidos
pelo banco réu. Essa atividade, conforme confessou o preposto
em audiência, também é realizada por empregados do banco.
Além da intermediação de empréstimos, a autora vendia
outros produtos do banco e trabalhava em uma de suas
agências, onde atendia a clientela do banco, conforme afirmou a
testemunha SIMONE DE JESUS ROBALINHO CANEDO, que
exerceu a função de gerente de relacionamento Van Gogh na
agência onde a autora trabalhava: "que a depoente trabalhou
juntamente com a reclamante de novembro de 2012 a junho de
2013, contratada pelo Santander; que trabalhava na função de
gerente de relacionamento Van Gogh; que a autora realizava
venda de produtos oferecidos pelo banco, como empréstimos
consignados, capitalização e seguros, inclusive de acordo com
metas de vendas determinadas pelo banco; que entre os produtos
vendidos pela autora, também prospectava abertura de contas
correntes mediante preenchimento de formulários e
esclarecimento ao cliente quanto às cláusulas do contrato; que
sua tarefa envolvia a obtenção de assinatura do cliente no
contrato; que a autora tinha acesso a algumas informações
bancárias disponíveis no sistema interno do banco; que o
gerente geral estabelecia metas a serem cumpridas pela autora
relativamente à venda de produtos; que a autora trabalhava e
atendia dentro da agência, dispondo de mesa, computador e
telefone; que inicialmente a autora usava uniforme no qual era
ostentada a marca do banco; que posteriormente passou a
trabalhar sem uniforme, usando crachá com o nome do 2ª
reclamado e a fita com a marca do 1º; que no local de trabalho
da autora, especificamente em sua mesa, não havia nenhuma
indicação do nome do 2ª reclamado; que às vezes a autora
atendia na mesa do gerente da agência; que a autora era
subordinada ao gerente geral da agência; que na agência não
havia outros funcionários da 2ª reclamada; que mandavam
outro empregado do 2ª reclamado para substituir a autora
Poder Judiciário
apenas quando esta faltasse por vários dias; que os funcionários
do banco podiam desempenhar as mesmas tarefas da autora,
embora suas funções abrangessem uma maior diversidade de
tarefas".
O atendimento a clientes e a venda de produtos bancários,
em especial a abertura de conta corrente - que é o produto mais
elementar da atividade bancária -, são tarefas que sem dúvida
integram a atividade fim do 1º réu. Ainda que não
desempenhasse todas as tarefas desenvolvidas por um bancário,
as atividades que desenvolvia são essenciais para a consecução
do objeto social do 1º réu, já que consistem na venda de seus
produtos.
Não há dúvidas, portanto, de que a autora estava inserida
em um esquema de subordinação estrutural ou integrativa
dentro da atividade essencial do 1º réu, integrando seu processo
produtivo e a dinâmica estrutural de seu funcionamento.
Além disso, a subordinação direta da autora ao 1º réu
restou cabalmente comprovada, pois a prova oral produzida foi
conclusiva quanto à sua subordinação ao gerente geral da
agência, que inclusive lhe estabelecia metas de vendas. Esses
fatos também são corroborados pelas mensagens eletrônicas
trocadas entre a autora e funcionários da agência, nas quais se
vê a autora inclusive ser parabenizada por alcançar resultados
de vendas em prol do 1º réu.
A par da subordinação, as provas dos autos demonstraram
a pessoalidade na prestação dos serviços pela autora, que
trabalhava e atendia clientes do banco dentre de uma de suas
agências bancárias.
Evidenciada, portanto, a relação de emprego entre a
autora e o 1º réu, cuja existência buscou-se ocultar por meio da
intermediação de mão de obra perpetrada junto ao 2º réu.
Vale ressaltar que ainda que a terceirização de atividades
das instituições financeiras seja autorizada pelo Banco Central,
tal permissivo regulamentar não interfere nos direitos dos
trabalhadores e não obsta a aplicação dos arts. 2º, 3º e 9º da
CLT sempre que haja terceirização de serviços que digam
respeito à atividade fim bancária, conforme consignado na
Súmula 331 do TST, mormente tendo em vista que apenas a
União possui competência para legislar sobre direito do
trabalho (art. 22, I, CRFB).
Conclui-se, dessa forma, que a contratação efetuada pelos
réus constituiu intermediação ilícita de mão de obra, em
violação aos arts. 2º, 3º e 444 da CLT, mediante fraude à lei (art.
9º, CLT), devendo ser reconhecido o vínculo empregatício da
autora diretamente com o 1º réu e a consequente nulidade do
Poder Judiciário
contrato de trabalho mantido com o 2º réu (art. 166, VI, Código
Civil). Nesse sentido, a Súmula 331, item I, TST.
Em consequência do reconhecimento da relação de
emprego acima, deverá o 1º réu proceder à anotação do
contrato de trabalho na CTPS da autora para nela constar como
seu empregador.
Para tanto, a autora deverá entregar sua CTPS na
secretaria desta Vara do Trabalho no prazo de 5 dias do trânsito
em julgado desta sentença, após o qual deverá o réu, no prazo de
48 horas, sob pena de multa fixa de R$ 3.000,00, proceder à
retificação acima determinada, a reverter em prol da autora. Na
omissão, a obrigação será cumprida pela Vara do Trabalho na
forma do art. 39, § 1º da CLT, sem prejuízo da aplicação da
multa acima fixada. (ID 48e0487 - Páginas 3/5)
4 - DAS PARCELAS DEVIDAS POR APLICAÇÃO DA
CCT DA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS.
O reconhecimento do vínculo de emprego com o 1º réu tem
por efeito o enquadramento da autora como bancária em virtude
do disposto nos arts. 511, § 2º e 570, CLT. Por conseguinte, faz
jus às parcelas previstas na norma coletiva dos bancários, dada
a força normativa de que se revestem (art. 7º, XXVI, CRFB).
Assim sendo, defiro os benefícios de auxílio cesta
alimentação; décima terceira cesta alimentação; reajustes
salariais e piso salarial de pessoal de escritório; participação
nos lucros, inclusive proporcional; e multa por descumprimento
da convenção coletiva, em conformidade com as convenções
coletivas juntadas aos autos (ID 1218455 e 1218456).
Considerando o deferimento dos reajustes salariais e do
piso salarial da categoria dos bancários, a autora faz jus às
diferenças salariais decorrentes, bem como aos reflexos sobre as
parcelas de 13º salário, férias com um terço, RSR e FGTS.
As parcelas de auxílio-alimentação e vale-transporte são
devidas apenas quanto às diferenças apuradas entre os valores
previstos na CCT e aqueles pagos ao longo do contrato pelo 2º
réu, sob pena de configuração de bis in idem e enriquecimento
sem causa.
Quanto ao pedido intitulado "homologações", como a
homologação da autora foi realizada a destempo, ultrapassando
o prazo legal, é devido o pagamento de um salário à autora,
como se ela estivesse trabalhando, conforme dispõe o § 1º da
cláusula 51ª da CCT 2013/2014.
Indefiro os reflexos sobre auxílio-alimentação e auxílio
cesta alimentação, uma vez que a norma coletiva lhes conferiu
natureza não remuneratória.
Indefiro o adicional por tempo de serviço, pois a autora foi
contratada após 23/11/2000, não fazendo jus, portanto, a esse
Poder Judiciário
benefício, consoante dispõe o parágrafo segundo da cláusula 6ª
da convenção coletiva.
Como a autora não demonstrou ter participado de curso
de qualificação ou requalificação profissional, não faz jus ao
reembolso de despesas previsto a esse título na CCT.
Tampouco faz jus ao auxílio-creche ou babá, pois não
comprovou a realização da despesa, conforme exigido pela
norma coletiva.
Por fim, indefiro o pedido de indenização do plano de
saúde concedido por até 60 dias após a dispensa, pois esse
benefício é concedido apenas aos empregados dispensados sem
justa causa, o que não é o caso dos autos, já que a autora pediu
demissão.
Acolhido o pedido principal, deixo de apreciar o pedido
formulado em ordem sucessiva (art. 289, CPC). (ID 48e0487 -
Páginas 7/8)
Analiso.
Com efeito, declarou a testemunha que a recorrida trabalhava, por
intermédio da 2ª reclamada, exclusivamente para o Banco, nas seguintes
condições, verbis:
(...) que a autora realizava venda de produtos oferecidos
pelo banco, como empréstimos consignados, capitalização e
seguros, inclusive de acordo com metas de vendas determinadas
pelo banco; que entre os produtos vendidos pela autora, também
prospectava abertura de contas correntes mediante
preenchimento de formulários e esclarecimento ao cliente
quanto às cláusulas do contrato; que sua tarefa envolvia a
obtenção de assinatura do cliente no contrato; que a autora
tinha acesso a algumas informações bancárias disponíveis no
sistema interno do banco; que o gerente geral estabelecia metas
a serem cumpridas pela autora relativamente à venda de
produtos; que a autora trabalhava e atendia dentro da agência,
dispondo de mesa, computador e telefone; que inicialmente a
autora usava uniforme no qual era ostentada a marca do banco;
que posteriormente passou a trabalhar sem uniforme, usando
crachá com o nome do 2º reclamado e a fita com a marca do 1º;
que no local de trabalho da autora, especificamente em sua
mesa, não havia nenhuma indicação do nome do 2º reclamado;
que às vezes a autora atendia na mesa do gerente da agência;
que a autora era subordinada ao gerente geral da agência; que
na agência não havia outros funcionários da 2º reclamado; que
mandavam outro empregado do 2º reclamado para substituir a
autora apenas quando esta faltasse por vários dias; que os
funcionários do banco podiam desempenhar as mesmas tarefas
Poder Judiciário
da autora, embora suas funções abrangessem uma maior
diversidade de tarefas (ID 80b6cf0 - Página 2)
Como estabelecido na sentença, restou demonstrado que a recorrida
exercia atribuição ligada à atividade-fim do recorrente. A terceirização
somente é admitida em atividades secundárias, como limpeza e vigilância, o
que não é o caso dos autos.
O fato de o Banco Central emitir autorização para que os bancos
contratem empresas prestadoras de serviço como correspondentes ou mesmo
que a empregadora não teria pactuado as normas coletivas invocadas pela
obreira não alteram tal entendimento, já que constatada a fraude aos
preceitos trabalhistas.
Assim, aqui se está no campo de atuação do artigo 9º da Consolidação
das Leis do Trabalho, que considera nulos de pleno direito os atos praticados
com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos
nela contidos.
Conforme entendimento esposado na sentença, nestes casos de
terceirização ilícita, o vínculo de emprego se forma diretamente com a
empresa tomadora de serviços.
Neste sentido, é o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, I,
do C. TST, in verbis:
"A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho temporário".
Uma vez reconhecido o vínculo de emprego com o recorrente, forçoso
estender à obreira as benesses da categoria dos bancários, tal como
consignado em sentença. Assim, mantém-se a decisão a quo quanto ao
enquadramento da trabalhadora como bancária, aplicando-lhe as normas
coletivas da categoria.
Posto isso, nego provimento.
Nas razões do recurso de revista, o Banco reclamado

sustenta que a prestadora caracteriza-se como uma empresa especializada
na terceirização de serviços de call center e telemarketing, sendo esta
a atividade empresarial preponderante comercial.
Defende que as tarefas relacionadas ao tele
atendimento não justificam o enquadramento da reclamante como bancária,
Poder Judiciário
não tendo sido atendidos os requisitos necessários ao reconhecimento do
vínculo de emprego com o tomador dos serviços.
Afirma que é lícita a terceirização dos serviços e que
a reclamante nunca realizou atividades bancárias.
Dessa forma, postula a reforma da decisão recorrida.
Indica contrariedade à Súmula nº 331 do TST.
O contrato de trabalho, enquanto contrato-realidade
se perfaz pela configuração de seus elementos fático-jurídicos:
pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica ao
tomador de serviços.
A subordinação que caracteriza o vínculo de emprego
é jurídica, traduzida no exercício do poder diretivo pelo tomador, e não
técnica ou econômica, elemento constatado no caso vertente.
Nesse passo, no Direito do Trabalho, vigora o
princípio da primazia da realidade, configurando fraude trabalhista a
contratação de mão de obra por empresa meramente interposta para o
desenvolvimento das atividades-fim do tomador, formando-se o vínculo de
emprego diretamente com o tomador dos serviços, nos termos dos arts. 3º
e 9º da CLT.
Nesse exato sentido é a Súmula nº 331, I, do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3/1/1974).
No caso, a Corte regional, ao decidir o litígio,

empreendeu acurada e detalhada análise do acervo probatório para a
formação de seu convencimento e manteve a declaração do vínculo de emprego
com o Banco reclamado, por concluir ser fraudulenta a contratação via
empresa interposta, pois a reclamante prestava serviços relacionados à
atividade-fim da instituição bancária.
Ocorre que o STF, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF
324/DF e do RE 958.252/MG, representativo de controvérsia e com
Poder Judiciário
repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 725), por maioria, firmou
a seguinte tese jurídica:

da contratada;
No RE 958.252/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux,

a tese jurídica foi firmada nos seguintes termos:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do

trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto
social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária
da empresa contratante. (g.n.)
A mencionada ADPF 324/DF e o RE 958.252/MG estão assim

ementados:
DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TERCEIRIZAÇÃO DE
ATIVIDADE-FIM E DE ATIVIDADE-MEIO.
CONSTITUCIONALIDADE.
1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção
específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais
flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência
trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e
condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O
direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às
transformações no mercado de trabalho e na sociedade.
2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma
empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da
Poder Judiciário
livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de
formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e
competitividade.
3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho,
violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos
previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode
produzir tais violações.
4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a
constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as
normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à
contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da
terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das
normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31
da Lei 8.212/1991).
5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe
a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título
executivo judicial.
6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto
da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou
alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da
Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a
demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos
aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei
ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.
7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer
atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a
contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à
contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da
terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das
normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do
art. 31 da Lei 8.212/1991”.
8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de
atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não
afeta automaticamente decisões transitadas em julgado.” (ADPF 324, Rel.
Poder Judiciário
Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em
6/9/2019 - g.n.)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO
CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO.
CONSTITUCIONALIDADE DA “TERCEIRIZAÇÃO”.
ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO
TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB).
RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA.
PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB).
CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III,
CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E
INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE.
DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E
PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO
ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO
EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE
LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE.
EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO
DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA
ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST.
PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS.
INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS.
DIVISÃO ENTRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADEMEIO”
IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA
MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS
DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE
CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA
LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170).
CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO.
PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA
TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS
POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE
CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO.
Poder Judiciário
PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE
METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO
EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO,
SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO.
INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO
JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA
SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA
CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida
para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal
Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de
atividades fim e responsabilização do contratante pelas obrigações
trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada.
2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429,
de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais
modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a
terceirização das chamadas “atividades-fim”, porquanto necessário não
apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese
esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência
das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da
orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas.
3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna,
empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo,
por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa
forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais
além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal,
porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para
validar o acórdão de forma autônoma.
4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na
Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação
dialógica que impede seja rotulada determinada providência como
maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o
progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva
Poder Judiciário
dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para
evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os
postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.
5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade
jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em
sede doutrinária que o “princípio da liberdade jurídica exige uma situação de
disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível”
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso
da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177).
6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente
pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro
constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade.
7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da
medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um
objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação,
exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas
empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta.
8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas
restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos
casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela
do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por
construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos
apontados.
9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos
trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência
de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou
econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma
mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades
distintas.
10. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é
imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna,
caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior
eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço
final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou
prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação
Poder Judiciário
constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da
sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a
doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas
mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus
negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente
consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm:
Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford
University Press, 2007).
11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela
qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos
artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas
para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas
assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma
ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores.
12. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”,
Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de
uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob
competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção
de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso
não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes
denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e
sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.
13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing)
como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance
de ganhos de performance por meio da transferência para outros do
fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a
fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar
o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da
cadeia de valor”.
14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i)
aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de
escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv)
redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de
incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos
e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos;
Poder Judiciário
(vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações
estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de
produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre
departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais
de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi)
superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou
matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a
exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de
seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv)
não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores
estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se
comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos
de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização
que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a
opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento
tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish;
BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy?
An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management
Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145– 1161). Deveras, defensável à luz
da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de
Administração das companhias às chamadas Board Service Providers
(BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. “Boards-R-Us:
Reconceptualizing Corporate Boards” (July 10, 2013). University of
Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No.
646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11).
16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das
empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que
contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o
interesse dos trabalhadores.
17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas
empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela
comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise
de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta
aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas,
Poder Judiciário
evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis (“omitted variable
bias”).
18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de
“precarizar”, “reificar” ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis
benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego,
diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários,
permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como “erradicar
a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”,
“redução das desigualdades regionais e sociais” e a “busca do pleno
emprego” (arts. 3º, III, e 170 CRFB).
19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que
“os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em
média, 5% a mais quando são terceirizados”, que “ocupações de alta
qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico,
como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação],
pagam salários maiores aos terceirizados”, bem como afirmou ser “possível
que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível
do emprego seja maior exatamente porque o ‘preço’ (salário) é menor”
(ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. “Diferencial de salários da mão de obra
terceirizada no Brasil”. In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de
agosto de 2015, FGV-EESP).
20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina
que, verbis: “Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos
custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos
seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros
bens, o que ajudará empregos em outras indústrias” (TAYLOR, Timothy. “In
Defense of Outsourcing”. In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371).
21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela
Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização,
não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente
retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo
qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades
fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170).
22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no
direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº.
Poder Judiciário
13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que
adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa,
reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação
aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da
liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB).
23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na
forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das
Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o
regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive
quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e
prestadoras de serviço.
24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de
31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica
contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa
prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/91),
mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da
insubsistência da Súmula n.º 331 do TST.
25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o
acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer
outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a
responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. (RE 958.252, Rel.
Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em
13/9/2019 - g.n.)
Ficou estabelecido pelo Plenário do STF que, na

terceirização, compete à contratante: a) verificar a idoneidade e a
capacidade econômica da terceirizada; e b) responder subsidiariamente
pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações
previdenciárias na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991.
Dos fundamentos do voto do Ministro Luís Roberto
Barroso na ADPF 324/DF, extrai-se que o foram fixadas as seguintes
premissas: a terceirização não implica necessariamente redução do custo
de mão de obra nem a precarização da relação de trabalho; não é a
Poder Judiciário
terceirização que compromete a adequada representação sindical, mas a
não implementação da plena liberdade sindical; a vedação jurisprudencial
à terceirização não se compatibiliza com os princípios da livre
iniciativa, da livre concorrência, da segurança jurídica e da isonomia;
e há limites constitucionais à terceirização.
No primeiro ponto tratado no voto condutor acerca de
a terceirização não implicar necessariamente redução do custo de mão de
obra foi ressaltado que a redução de custo é apenas um elemento que pode
motivar a terceirização, porquanto tal tipo de contratação, regra geral,
amplia a produtividade da empresa e racionaliza seus processos e rotinas,
gerando maior retorno para o negócio.
Tais motivos justificadores da terceirização,
considerando os processos de revolução tecnológica, de produção em larga
escala e globalização dos mercados, bem como a intensa competitividade
que os rege, não devem significar a precarização da relação do trabalho
que é o ponto seguinte destacado no voto proferido pelo Pleno do STF.
A Suprema Corte salientou que não se deve associar a
terceirização à precarização da relação de emprego e pontuou que tal
imputação está ancorada na alegação de que não é incomum as empresas
terceirizadas descumprirem as obrigações trabalhistas e previdenciárias
e não terem patrimônio suficiente para arcar com o adimplemento de tais
obrigações quando acionadas.
Concluiu, nesse ponto, que para as empresas que agem
de forma abusiva poder-se-ia exigir capital social integralizado e
“condições econômicas adequadas para a contratação da terceirização” e,
ainda, estabelecer a obrigação de fiscalizar por parte da contratante
e responsabilizá-la em caso de descumprimento de tais obrigações.
No que tange às condições de trabalho dos
terceirizados e à eventual submissão a condições insalubres, ou mesmo
ausência de treinamento adequado ou oferecimento de equipamentos de
segurança e condições de trabalho equivalentes àquelas proporcionadas
aos empregados diretos da empresa contratante a solução dada no voto seria
obrigar a contratante “a conferir tratamento semelhantes a seus
empregados e aos empregados terceirizados, no que respeita a treinamento,
a normas de segurança e de saúde do trabalho, quando desenvolver a mesma
Poder Judiciário
atividade terceirizada internamente”, bem como responsabilizar
subsidiariamente a tomadora de serviços por indenizações decorrentes do
descumprimento de normas trabalhistas e previdenciárias.
Quanto à possibilidade de pagamento de salários
inferiores aos terceirizados, o Ministro Luís Roberto Barroso salientou
que a nota técnica produzida pelo IPEA, a partir de dados disponibilizados
pela RAIS – Relação Anula de Informações Sociais, relativos ao período
de 2007 a 2012, indica que a diferença média entre a remuneração paga
aos trabalhadores terceirizados e não terceirizados é de 17% e que tal
estudo sugere que “o Brasil estaria passando por uma importante
transformação, em que a terceirização estaria deixando de ser uma
estratégia empresarial para reduzir custos trabalhistas e estaria
passando a se tornar ‘um elemento de um novo sistema de produção
competitivo’”.
Extraiu de tais considerações a seguinte tese “o que
precariza a relação de emprego não é a terceirização, mas seu exercício
abusivo”, e a que a própria Constituição Federal detém mecanismos para
evitar os abusos.
Em relação à fragilização da representação sindical
dos terceirizados a crítica é direcionada ao modelo de unicidade sindical
previsto no art. 8º, II, da Constituição Federal e à contribuição
compulsória, extinta com o advento da Lei nº 13.467/2017.
O relator Ministro Luís Roberto Barroso ressalta que
“a terceirização não fragiliza necessariamente a representatividade
sindical. Tal representatividade é comprometida, em verdade, pela
obsolescência do regime jurídico sindical atualmente em vigor”,
destacando a necessidade de uma ampla reforma, com a implementação de
um sistema de liberdade sindical que possibilite que o Brasil subscreva
a Convenção nº 87 da OIT.
Ao confrontar o entendimento jurisprudencial
consubstanciado na Súmula nº 331 desta Corte com os princípios
constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência, da segurança
jurídica e da isonomia, o Plenário do STF nega a existência de uma relação
triangular decorrente da terceirização em que “o obreiro, prestador de
serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à
Poder Judiciário
empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este
obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas
pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de
labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador
envolvido” (Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, -
7ª ed. – São Paulo: LTr, 2008, pg. 430).
Tal construção doutrinária é negada pela Suprema
Corte, que ressalta a existência de duas relações bilaterais: uma de
natureza civil e outra, de natureza trabalhista. A primeira se forma por
meio de um contrato de natureza civil entre a contratante e a empresa
terceirizada, e a segunda é a relação de emprego entre a contratada e
o empregado, sendo esta última a típica relação trabalhista bilateral,
estabelecida nos arts. 2º e 3º da CLT. Nesse contexto, ressalta o STF
que “as decisões restritivas da Justiça do Trabalho em matéria de
terceirização não têm respaldo legal”.
Partindo dessa afirmação e do princípio da legalidade
insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal, entende o STF que
as empresas são livres para entabular contratos de terceirização de
acordo com a sua própria estratégia negocial, pois estariam respaldadas
pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre
concorrência.
Além de negar a relação trilateral que se forma com
a terceirização, a Corte Suprema também faz severas críticas aos
conceitos de “atividade-fim”, “atividade-meio” e “atividades
essenciais” e à própria Súmula nº 331 desta Corte.
Quanto aos primeiros, são chamados de conceitos
jurídicos indeterminados, que provocam decisões surpreendentes e
conflitantes que resultam em tratamento anti-isonômico entre os
jurisdicionados em igual situação. Foi salientado no voto que “não há
qualquer racionalidade na diferenciação entre os dois tipos de atividade
com o propósito de limitar a possibilidade da terceirização”.
A Súmula nº 331 do TST, que é fruto de mais de trinta
anos de discussão sobre a terceirização e seus efeitos nesta Corte
Trabalhista, foi considerada hipótese justificadora da superação de
precedente, sob o argumento de que tal verbete não vem desempenhando (ao
Poder Judiciário
longo dos 24 anos desde a sua edição) as funções atribuídas aos
precedentes judiciais, quais sejam, a promoção da segurança jurídica,
do tratamento isonômico entre os jurisdicionados e a redução da
litigiosidade. Nesse contexto, concluiu que a terceirização de partes
da cadeia produtiva de uma empresa é possível, seja na atividade-meio,
seja na atividade-fim.
Apesar de a jurisprudência trabalhista ter-se
digladiado desde a década de 1970 em torno do tema da terceirização
(DELGADO, Op. cit., pg. 438), o STF entendeu que a interpretação conferida
pela Justiça do Trabalho a seus precedentes em matéria de terceirização
não foi capaz de criar uma situação de segurança jurídica sobre as
hipóteses de terceirização lícita.
O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não
há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa,
ainda que sejam aquelas essenciais ou finalísticas.
Seguindo tal entendimento, não se cogita mais a
formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços
sob o fundamento da ilicitude da terceirização de sua atividade-fim ou
essencial.
No caso concreto, o Tribunal Regional concluiu que a
autora prestava serviços relacionados à atividade-fim da instituição
bancária e, nesse contexto, manteve a sentença que declarara a nulidade
do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora, nos termos do
art. 9º da CLT e reconhecera a existência de vínculo de emprego
diretamente com o primeiro reclamado, Banco Santander (Brasil) S.A.
Esclareceu a Corte de origem que as atividades
desenvolvidas pela autora, consistentes na venda de produtos do Banco,
com labor exclusivo para o tomador de serviços, em funções ligadas à
atividade preponderante do primeiro reclamado autoriza concluir pela
ocorrência da terceirização ilícita de serviços, nos moldes previstos
no inciso I da Súmula nº 331 do TST.
Como já externado no voto proferido no processo
ED-E-RR-586341-05.1999.5.18.5555 (SBDI-1, DJ de 16/10/2009), entendo
que o enunciado da Súmula nº 331 desta Corte guarda perfeita harmonia
com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco
Poder Judiciário
teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações
de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e
econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização
do trabalho humano e da livre concorrência, bem como equilibrou a relação
entre o capital e o trabalho.
No entanto, como visto, o Plenário da Suprema Corte
concluiu que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja
ela meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a
contratante e o empregado da contratada.
Ressalte-se que, sem prejuízo da decisão vinculante
do STF e da validade da terceirização, em determinadas situações,
mantém-se a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com
a tomadora dos serviços.
Para a caracterização do liame empregatício, previsto
no art. 3º da CLT, deverão estar presentes todos os seus requisitos
fáticos e jurídicos, quais sejam: habitualidade, subordinação jurídica,
pessoalidade e onerosidade.
Enquanto contrato-realidade, deve ser declarada a
típica relação de emprego prevista na legislação trabalhista quando na
situação fática ficar comprovada a subordinação jurídica direta do
empregado terceirizado à tomadora, atraindo a incidência do art. 3º da
CLT.
A subordinação que configura o vínculo de emprego é
jurídica, traduzida no efetivo exercício do poder diretivo pelo tomador
sobre o trabalhador terceirizado.
No Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia
da realidade, configurando fraude trabalhista a contratação de mão de
obra por empresa meramente interposta, formando-se o vínculo de emprego
diretamente com a empresa contratante, nos termos do art. 9º da CLT.
A decisão proferida pelo STF na ADPF 324 e no RE
958.252/MG reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer
atividade, seja ela meio ou fim.
Todavia, a licitude e a validade da terceirização dos
serviços não impedem que, no caso concreto, seja verificada a existência
Poder Judiciário
do vínculo empregatício com os seus requisitos e a posição clássica
trabalhista de empregadora da contratante.
O STF, ao prestigiar os princípios da legalidade, da
livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica na
terceirização, não derrogou as normas específicas e inerentes ao Direito
do Trabalho.
O eixo fundamental da legislação trabalhista, que é
o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de
contrato de trabalho previsto na CLT, não foi extirpado. Até o presente
momento, a relação jurídica de emprego continua a ser prevista e
caracterizada nos moldes do art. 3º da CLT.
Na verdade, em atendimento à cláusula de reserva de
plenário, os órgãos colegiados fracionários dos Tribunais não podem
deixar de aplicar a textualidade do citado art. 3º da CLT. Nos termos
do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 do STF,
somente com a declaração formal de inconstitucionalidade do art. 3º da
CLT, pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial,
seria possível deixar de reconhecer o vínculo de emprego, mesmo ante a
presença dos seus pressupostos legais, especialmente a subordinação
jurídica.
De igual forma, os juízes de primeiro grau devem
textualmente declarar inconstitucional o art. 3º da CLT para não decretar
o vínculo empregatício quando verificados os seus requisitos normativos
no caso concreto.
Além disso, constata-se que o STF não se debruçou
especificamente sobre a possibilidade de reconhecimento do liame
empregatício quando preenchidos os seus requisitos, especialmente a
subordinação direta.
Em realidade, o próprio voto vencedor, em determinada
passagem, afirma que o uso abusivo (desvirtuado) da terceirização deve
ser rechaçado e cogitou a possibilidade de ilícita intermediação de mão
de obra.
No caso, o Tribunal Regional, com base nos fatos e
provas da causa, não deixou expressa a existência desse requisito
Poder Judiciário
essencial e determinante (subordinação jurídica direta do trabalhador
à empresa tomadora), não sendo possível estabelecer o distinguishing.
Por conseguinte, curvo-me à decisão vinculante do STF,
por disciplina judiciária, para afastar a nulidade do contrato de
trabalho firmado com a segunda reclamada, Poupacred Processamento de
Dados Ltda., e o reconhecimento da existência do vínculo de emprego
diretamente com o Banco reclamado, bem como a aplicação dos direitos
previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria
profissional dos empregados do Banco contratante.
Por outro lado, os limites à terceirização
estabelecidos no decisum proferido pela Suprema Corte dizem respeito às
obrigações da empresa contratante quando terceiriza parte de suas
atividades e estão elencadas na referida decisão, quais sejam: a)
certificar-se da idoneidade e da capacidade econômica da empresa
terceirizada para honrar o contrato; b) especificar a atividade objeto
do contrato de prestação de serviço; c) assegurar condições de segurança
e salubridade sempre que o trabalho for realizado nas suas dependências;
d) assumir a responsabilidade subsidiária caso a empresa terceirizada
deixe de honrar quaisquer dessas obrigações - desde que tenha participado
na relação processual em que ocorrer a condenação e que conste do título
judicial.
A responsabilização subsidiária da contratante (ou
tomadora de serviços) ficou expressamente reconhecida na tese jurídica
firmada no julgamento proferido pelo STF.
Desse modo, deve ser reconhecida a responsabilidade
subsidiária do primeiro reclamado, Banco Santander (Brasil), pelo
inadimplemento das verbas oriundas do contrato de trabalho firmado com
a prestadora dos serviços.
Ressalte-se que tal entendimento deve ser aplicado a
todos os processos pendentes de julgamento, tendo em vista que o STF
explicitou que “a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas
em julgado”.
Procede, portanto, o inconformismo do Banco
reclamado, visto que a conclusão alcançada no acórdão recorrido diverge
Poder Judiciário
do posicionamento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e acolhido
por esta Corte.
Com fulcro no art. 896, “a”, da CLT, conheço do recurso
de revista nesta parte, por contrariedade à Súmula nº 331 do TST.
2 – MÉRITO

COM O PRIMEIRO RECLAMADO – BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. – ENQUADRAMENTO
DA RECLAMANTE COMO BANCÁRIA
Considerando os fundamentos trazidos acima e em
decorrência da contrariedade à Súmula nº 331 do TST, dou provimento ao
recurso de revista para afastar a nulidade do contrato de trabalho firmado
com a segunda reclamada, empresa prestadora dos serviços, e o
reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o Banco Santander
(Brasil) S.A.; julgar improcedentes os pedidos de retificação da CTPS
e todos os demais decorrentes da aplicação dos direitos previstos em
legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional
dos empregados do Banco contratante. Reconhecida a responsabilidade
subsidiária do primeiro reclamado, tomador dos serviços, pelo
inadimplemento das verbas oriundas do contrato de trabalho firmado com
a empresa prestadora dos serviços, real empregadora, e que não forem
adimplidas.
Havendo pedidos sucessivos formulados pela
reclamante, na petição inicial, na hipótese de indeferimento do pleito
de declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado com a empresa
prestadora dos serviços, determino o retorno dos autos à Vara de origem,
a fim de prosseguir na análise desses pedidos sucessivos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior

do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe
provimento para prosseguir na análise do agravo de instrumento. Por
Poder Judiciário
unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe
provimento para determinar o processamento do recurso de revista. Por
unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula
nº 331 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a nulidade
do contrato de trabalho firmado com a segunda reclamada, empresa
prestadora dos serviços, e o reconhecimento do vínculo de emprego
diretamente com o Banco Santander (Brasil) S.A.; julgar improcedentes
os pedidos de retificação da CTPS e todos os demais decorrentes da
aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas
coletivas da categoria profissional dos empregados do Banco contratante.
Reconhecida a responsabilidade subsidiária do primeiro reclamado,
tomador dos serviços, pelo inadimplemento das verbas oriundas do contrato
de trabalho firmado com a empresa prestadora dos serviços, real
empregadora, e que não forem adimplidas. Tendo em vista a existência de
pedidos sucessivos formulados pela reclamante, na petição inicial, na
hipótese de indeferimento do pleito de declaração de nulidade do contrato
de trabalho firmado com a empresa prestadora dos serviços, determinado
o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de prosseguir na análise desses
pedidos sucessivos.
Brasília, 18 de fevereiro de 2020.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO
Relator

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Poder Judiciário

RECURSO DE REVISTA - ACÓRDÃO REGIONAL

Trata-se de agravo interposto pelo primeiro reclamado

Logo, é plausível a alegação de contrariedade à Súmula

2.1 - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE

I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim,

Logo, é plausível a alegação de contrariedade à Súmula

III – RECURSO DE REVISTA

1.1 - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O BANCO E DO

Nas razões do recurso de revista, o Banco reclamado

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

No caso, a Corte regional, ao decidir o litígio,

I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim,

No RE 958.252/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux,

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do

A mencionada ADPF 324/DF e o RE 958.252/MG estão assim

DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE

Ficou estabelecido pelo Plenário do STF que, na

2.1 - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE

ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

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