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ACÓRDÃO
(Ac. SDI-1)
GMACC/knoc/m
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legais que àquele tempo também vigoravam,
tem influência recordar que o c. STF, ao julgar
embargos declaratórios no RE 638115/CE, por
meio do qual se proclamou a
inconstitucionalidade da incorporação, sem
base legal estrita, de gratificação de função
(“quintos”) em favor de servidores públicos
estatutários, modulou os efeitos da decisão
para preservar o nível remuneratório dos
servidores que estavam a perceber a
gratificação incorporada em virtude de decisão
judicial ou administrativa. A estabilidade
econômica é, como se há notar, princípio
regente da remuneração de servidores
públicos e, a fortiori, de empregados em
empresas privadas. Se, noutra perspectiva, são
consideradas as regras de direito
intertemporal, é válido afirmar que, salvo para
beneficiar o titular de direitos sociais (art. 5º, §
1º, da Constituição), lei mais gravosa não pode
incidir sobre relações jurídicas em curso, sob
pena de violar ato jurídico perfeito. O art. 5º,
XXXVI, da Constituição protege o contrato,
dentre as relações jurídicas regularmente
constituídas, como ato jurídico perfeito,
protegendo-o de inovações legislativas que
rompam o seu caráter sinalagmático. No plano
dos direitos sociais resultantes da relação de
trabalho, a eficácia imediata das novas leis está
prevista no citado art. 5º, § 1º, da Constituição
e, portanto, está relacionada somente à
proteção do titular de direitos fundamentais,
entre esses o direito à irredutibilidade salarial
(art. 7º, VI). Parcelas que compunham o salário
não podem ser reduzidas ou suprimidas por lei
ordinária. Não bastasse o esteio em referidos
preceitos da Constituição brasileira, o
retrocesso social não justificado, no tocante a
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regras de direito do trabalho, viola o art. 26 da
Convenção Americana de Direitos Humanos,
tendo esse dispositivo caráter normativo e
exigibilidade em sede judicial, segundo
precedentes da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (citemos, por todos, o caso
Acevedo Buendía versus Peru), esta respaldada
em entendimento, por igual, do Comitê de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da
ONU, conforme ratio decidendi dos precedentes
E-ED-RR-619-11.2017.5.12.0054 e
Ag-E-ED-RR-1584-77.2016.5.12.0036, ambos
julgados por esta Subseção em 2/12/2021. Com
efeito, são inaplicáveis, retroativamente, as
inovações introduzidas pela Lei 13.467/2017,
em especial o atual art. 468, § 2º, da CLT.
Reconhecendo a possibilidade de ser
computado o período de dez anos de forma
descontínua para fins de reconhecer o direito à
incorporação da gratificação de função,
entende-se que deve ser restabelecida a
condenação prolatada na sentença de origem e
confirmada pelo TRT. Recurso de embargos
conhecido e provido.
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transcendência jurídica reconhecida”, para julgar improcedentes os pedidos formulados
na petição inicial, concluindo não ser devida a incorporação de função percebida por
mais de dez anos. (acórdão - fls. 870-884)
Os embargos de declaração opostos pelo reclamante às fls.
886-896 foram desprovidos mediante acórdão de fls. 902-909.
O reclamante interpõe recurso de embargos pelas razões de fls.
911-932. Sob a alegação de divergência jurisprudencial e contrariedade à Súmula 372, I,
do TST, requer o restabelecimento do acórdão do Tribunal Regional, por intermédio do
qual foi mantida a procedente do pedido de incorporação ao salário da gratificação
recebida por mais de dez anos.
Juízo de admissibilidade do recurso de embargos efetivado na
forma do disposto na Instrução Normativa nº 35/2012, reconhecendo demonstrada a
divergência jurisprudencial com aresto originário da Sétima Turma deste Tribunal. (fl.
951)
Regularmente intimada (fl. 952), a empresa reclamada
apresentou impugnação, às fls. 953-955.
Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Geral do
Trabalho, de acordo com o artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior
do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
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Cumpre, portanto, examinar os pressupostos específicos do
recurso de embargos.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Conhecimento
(...)
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO
PELA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT)
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de
instrumento, dele conheço.
2. MÉRITO
A decisão denegatória está assim fundamentada:
“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo
à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS /
GRATIFICAÇÃO / INCORPORAÇÃO.
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o
trecho da decisão recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade;
que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada,
contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação
jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com
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a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do
pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos
da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica
de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou
orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, §
1-A, CLT).
A parte não estabeleceu o confronto analítico em relação ao
dispositivo invocado.
O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se
contrapor à decisão recorrida, esclarecendo seu desacerto e
fundamentando as razões de sua reforma.
Ainda que desconsiderado o acima exposto, a decisão
recorrida baseou seus fundamentos nos elementos constantes
dos autos:
O reclamante foi admitido 11.01.1984, e ocupa atualmente
o cargo de Agente de Correios - Atendente Comercial. Exerceu
Função Gratificada de 2002 a 2016 de modo praticamente
ininterrupto. Tais fatos podem ser confirmados pelo exame da
ficha cadastral de ID b1ae40a - Pág. 2 [[...]. (Folha 762).
[[...] A remuneração líquida antes da perda da gratificação
foi de R$ 2.674,60, como pode ser visto no código 059000, (ID
0d14a6e - Pág. 19). Em agosto, o líquido caiu para R$ 2.055,89,
confirmando a redução salarial. (Folha 762).
A matéria de insurgência, portanto, exigiria a incursão do
julgador no contexto fático-probatório dos autos, inadmissível na
esfera recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a
súmula nº 126 do TST.
Ademais, transcrevo trecho de julgamento do Tribunal
Superior do Trabalho acerca da matéria:
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(RO-25-19.2017.5.10.0000, Subseção II Especializada em
Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena
Mallmann, DEJT 20/10/2017).
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II - política, o desrespeito da instância recorrida à
jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do
Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de
direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da
interpretação da legislação trabalhista”.
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mantida a incorporação da gratificação de função, requer sejam
abatidos os valores já pagos sob pena de enriquecimento sem
causa. Por fim, requer sejam excluídos da condenação os dias não
trabalhados, tais como realizações de curso, licenças médicas,
entre outros.
Examina-se.
O reclamante foi admitido 11.01.1984, e ocupa atualmente
o cargo de Agente de Correios - Atendente Comercial. Exerceu
Função Gratificada de 2002 a 2016 de modo praticamente
ininterrupto. Tais fatos podem ser confirmados pelo exame da
ficha cadastral de ID b1ae40a - Pág. 2:
"De 05.05.2002 a 12.01.2003 - 8 meses e 8 dias;
De 01.04.2003 a 15.09.2004 - 1 ano, 5 meses e 15
dias;
De 15.01.2007 a 03.02.2007 - 20 dias;
De 04.02.2007 a 31.05.2010 - 3 anos, 3 meses e 28
dias;
De 01.06.2010 a 14.04.2013 - 2 anos, 10 meses e 14
dias;
De 15.04.2003 a 30.04.2013 - 16 dias;
De 02.05.2013 a 17.05.2013 - 16 dias;
De 01.07.2013 a 31.07.2013 - 1 mês;
De 01.08.2013 a 31.08.2013 - 1 mês;
De 02.09.2013 a 13.09.2013 - 12 dias;
De 01.10.2013 a 31.07.2016 - 2 anos e 10 meses."
Contudo, a partir de 01.08.2016, o reclamante sofreu
sensível redução salarial, pois a empregadora suprimiu o valor
pago a título de gratificação de função, ID 0d14a6e - Pág. 18.
A remuneração líquida antes da perda da gratificação foi de
R$ 2.674,60, como pode ser visto no código 059000, (ID 0d14a6e -
Pág. 19). Em agosto, o líquido caiu para R$ 2.055,89, confirmando
a redução salarial.
Soma-se a isso os fundamentos da sentença:
As funções gratificadas na reclamada, conforme documento
de ID cc613ed, são classificadas em função gerencial, técnica e
função de atividade especial (nestas últimas, enquadram-se
aquelas relativas à quebra de caixa e ao operador de
empilhadeira).
Cláusula de norma coletiva, quando trata da gratificação de
quebra de caixa, corrobora o entendimento extraído do
documento supracitado, na medida em que proíbe o recebimento
concomitante de mais de uma gratificação de função - ou seja,
todas as funções relatadas no documento são tidas, pela ré, como
gratificações de função, ainda que elas não digam respeito,
estritamente, a cargos de alta fidúcia.
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Dito isso, comunga-se da decisão recorrida, de que não
prospera o argumento defensivo da ré de que a parcela quebra
de caixa não constitua função comissionada, mesmo porque a
própria demandada esclarece que a rubrica em comento constitui
"função de atividade especial" e a denomina como "gratificação
quebra de caixa".
Nota-se, por exemplo, que o acordo coletivo de 2014/2015
equipara a gratificação de quebra de caixa à gratificação de
função, na medida em que veda a acumulação das duas
gratificações, abrindo margem à possibilidade de substituir a
gratificação de função pela gratificação de quebra de caixa.
Neste sentido, inclusive, a jurisprudência deste Tribunal,
"verbis":
"INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A
gratificação de quebra de caixa é parcela análoga à
gratificação de função, tanto que a norma coletiva da
categoria veda a acumulação de ambas. Analisando o
histórico funcional do reclamante, é possível observar que o
autor exerceu funções gratificadas, dentre elas a de quebra
de caixa, por mais de dez anos, ainda que em períodos
descontínuos. Incide na espécie a Súmula 372, I, do TST.
Assim, está correta a sentença, ao deferir a incorporação da
função e o pagamento das diferenças salariais. Apelo não
provido."
(TRT da 4ª Região, 2ª Turma,
0020736-81.2016.5.04.0021 RO, em 24/07/2017, Juiz
Convocado Carlos Henrique Selbach)
Disso evidencia-se ter a reclamante incontestavelmente
exercido função de confiança por mais de dez anos.
A situação retratada atrai, sem dúvida, a incidência da
Súmula 372 do TST:
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU
REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais
anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo,
revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a
gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade
financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função
comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da
gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)
O entendimento sumulado pelo TST afasta a alegação de
que o ocupante de cargo de confiança não obtém nunca
estabilidade, seja funcional, seja econômica.
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A propósito da matéria ora debatida, transcreve-se
fundamentos de precedente deste Regional, também adotados
como razões de decidir:
A gratificação até então percebida garantia padrão
salarial ao reclamante que, como é natural, representava
estabilidade financeira em nível correspondente, razão por
que se incorporou no mesmo patamar, a seu patrimônio
jurídico, não podendo ser reduzida ou suprimida, sob pena
de afronta ao princípio da irredutibilidade salarial
assegurado no art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal. A
redução no padrão salarial não é tolerada em direito pois o
parágrafo único do art. 468 da CLT dispõe ser lícita a
reversão, sem vedar a manutenção do pagamento da
gratificação sobretudo no caso de ter sido paga por mais de
dez anos, tornando-a permanente. O presente
entendimento observa o art. 5º, II, da CF/88, porque
amparado no art. 468 da CLT c/c art. 7º , inciso VI, da CF/88.
(TRT da 4ª Região, 9a. Turma,
0000982-39.2012.5.04.0751 RO, em 22/05/2014,
Desembargadora Carmen Gonzalez - Relatora. Participaram
do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges
Antunes de Miranda, Desembargadora Ana Rosa Pereira
Zago Sagrilo)
Esta Turma também já enfrentou a questão:
INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA AO
SALÁRIO. SÚMULA 372 DO TST. O empregado que percebe
gratificação de função por 10 anos ou mais tem o direito à
manutenção do valor da função ou à integração do valor ao
salário no caso de reversão ao cargo efetivo, salvo justo
motivo (Súmula 372 do TST). O fato de o empregado
perceber gratificações relativas a funções diversas não
afasta o direito à garantia da estabilidade financeira. Da
mesma forma, não se exige a percepção de função
gratificada por 10 anos ininterruptos. Recurso da reclamada
não provido no item.
(TRT da 4ª Região, 6ª Turma,
0020413-80.2014.5.04.0010 RO, em 26/03/2015, Juiz
Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta)
Assim, a sentença é digna de endosso, porquanto a
supressão perpetrada pela empregadora violou o princípio da
irredutibilidade salarial.
Mantida a condenação, remanescem os reflexos deferidos,
meros consectários legais.
[...]” (fls. 760/763 do documento sequencial eletrônico nº
03).
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Como se observa, discute-se o direito à incorporação da gratificação de
função percebida por mais de 10 anos, quando revertido o empregado ao
cargo efetivo, sob o prisma do consignado na Súmula nº 372, I, do TST em
contraposição ao princípio da legalidade e ao disciplinado nos parágrafos 1º e
2º do art. 468 da CLT, acrescidos pela Lei nº 13.467/2017.
No que diz respeito à transcendência, cuida-se de questão jurídica nova,
uma vez que se refere à interpretação da legislação (art. 468, § 1º e § 2º, da
CLT) sob enfoque em relação ao qual ainda não há jurisprudência pacificada
no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho ou em decisão de efeito
vinculante no Supremo Tribunal Federal (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT).
Esta Corte Superior, por meio da Súmula nº 372, I, consagrou
entendimento de que o empregado goza do direito à incorporação da
gratificação de função recebida por dez anos ou mais, sempre que houver a
reversão ao cargo efetivo e o empregador não apresentar justo motivo para
tanto. Contudo, o reconhecimento do direito tratado no mencionado item
sumular não decorreu da vontade do legislador, mas tão somente da cognição
jurisprudencial, baseada na percepção de alguns princípios, mormente, o da
estabilidade financeira. O mencionado direito jamais foi previsto
expressamente em lei.
Com a entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017, o legislador, em
verdadeiro ato aclaratório, apresentou dispositivo que fixou, taxativamente, a
ausência do direito à incorporação de função, independentemente do tempo
de seu exercício ou do motivo que levou o empregador a realizar a reversão
do empregado ao cargo efetivo, apontando o real vetor hermenêutico do
antigo texto do parágrafo único do art. 468 da CLT.
Nesses termos, a redação do § 2º do art. 468 da CLT é elucidativa:
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Portanto, inexistente o instituto do direito adquirido na hipótese, vez
que não se cria direito por preceito sumular.
Embora não se olvide que a jurisprudência é fonte de direito, quando
interpreta legitimamente o ordenamento jurídico, não cabe ao Poder
Judiciário substituir o Legislativo, quando este silencia, sob pena de ofensa
não só à separação de poderes, como ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da
CRFB/88).
Este, inclusive, foi o entendimento firmado por esta Turma, quando do
julgamento do AIRR-10689-03.2017.5.08.0118, de relatoria do eminente
ministro Ives Gandra Martins Filho, publicado no DEJT de 26/06/2020, cuja
ementa transcreve-se:
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vedando explicitamente a redução ou criação de direitos por
súmula (Art. 8º, § 2º, da CLT). 4. No caso do art. 468, § 2º, da CLT, a
reforma trabalhista explicitou que a reversão ao cargo efetivo não
dá ao trabalhador comissionado o direito à manutenção da
gratificação de função, independentemente do tempo em que a
tenha recebido. 5. Como a base da incorporação da gratificação
de função, antes da reforma trabalhista de 2017, era apenas
jurisprudencial, com súmula criando direito sem base legal, não
há de se falar em direito adquirido frente à Lei 13.467/17, uma
vez que, já na definição de Gabba sobre direito adquirido, este se
caracteriza como um conflito de direito intertemporal, entre lei
antiga e lei nova ("fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do
tempo no qual o fato se consumou") e não entre a lei nova e fonte
inidônea para criar direito novo. 6. In casu , o Recorrente alega
que seu pedido não versa sobre incorporação, mas sim sobre
restabelecimento da gratificação, já que supostamente não teria
ocorrido justo motivo para sua reversão ao cargo efetivo.
Contudo, como bem assinalado no acórdão regional, mesmo com
a redação anterior às alterações introduzidas pela Lei 13.467/17, o
art. 468 da CLT já permitia ao empregador reverter o empregado
ao cargo anteriormente ocupado, deixando o exercício da função
de confiança, sem que com isso ficasse caracterizada hipótese de
alteração unilateral lesiva. Tal circunstância, firmada no poder
diretivo e no jus variandi do Empregador, por si só, já inviabiliza a
alegação de redução salarial arbitrária do Recorrente. 7. Ademais,
diante das circunstâncias do caso, ao contrário do que sugere o
Recorrente quando afirma que seu pedido não versa sobre
incorporação, mas sim sobre restabelecimento da gratificação, a
conclusão pela existência de alteração lesiva em virtude de
supressão de gratificação de função dependeria necessariamente
da comprovação de existência de direito adquirido, o que
simplesmente não se verifica na espécie. Em verdade, ainda que o
Obreiro houvesse exercido função gratificada por 10 anos ou
mais, o que em nenhum momento foi consignado pelo Regional,
o fato é que a incorporação de gratificação não se justificaria em
virtude do óbice representado pelo princípio da legalidade no
âmbito das relações de trabalho. 8. Desse modo, não se verifica a
violação dos arts. 7º, VI, da CF e 468 da CLT, apontados pelo
Recorrente, haja vista a inexistência de direito adquirido à
incorporação da gratificação de função, ainda que fosse exercida
por mais de 10 anos, a teor dos arts. 5º, II, da CF (princípio da
legalidade) e 468, § 2º, da CLT. 9. Inexistente conduta ilícita a ser
atribuída ao Reclamado que enseje o dever de reparação,
revela-se também indevido o pleito de indenização por danos
morais. Em verdade, uma vez consignado pelo Regional a
inexistência de comprovação de danos morais, conclusão em
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sentido diverso demandaria inevitavelmente o revolvimento do
acervo fático-probatório, diligência que encontra óbice na Súmula
126 do TST. Agravo de instrumento desprovido"
(AIRR-10689-03.2017.5.08.0118, 4ª Turma, Relator Ministro Ives
Gandra Martins Filho, DEJT 26/06/2020).
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2.1. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO POR MAIS DE DEZ ANOS.
REVERSÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. INCORPORAÇÃO
INDEVIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA
RECONHECIDA
Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 5º,
II, da Constituição Federal, seu provimento é medida que se impõe, para julgar
improcedentes os pedidos formulados na peça inicial relativos à incorporação
da gratificação de função na remuneração do Reclamante.
Em decorrência do provimento do recurso de revista no tocante à
incorporação indevida da gratificação de função, julgo prejudicado o exame
da matéria “Gratificação de função/Do Reflexo em horas extras”, contida no
recurso de revista interposto pela Reclamada.
(...)
O Reclamante ENIO ROZENDO DAS NEVES SCHMITZ alega haver
omissão no acórdão embargado, em relação ao tema “Incorporação de
Gratificação de Função”.
Afirma que “alguns elementos fáticos incontroversos adstritos à lide não
foram registrados ou considerados no v. decisum, de modo que a oposição
dos presentes declaratórios se faz necessária” (fl. 04 do documento
sequencial eletrônico nº 17).
Sustenta que “mediante rápida pesquisa jurisprudencial, que as demais
Egs. Turmas desse Colendo TST, além da Eg. SDI-2, possuem entendimento
divergente a respeito da viabilidade de aplicação imediata e, portanto,
retroativa no presente caso, do art. 468, §2º, da CLT, com as alterações
trazidas pelo advento da Lei nº 13.467/2017” (fl. 04 do documento sequencial
eletrônico nº 17).
Pleiteia “esclarecimentos a respeito da viabilidade jurídica de
conhecimento do apelo patronal com fulcro na ofensa ao artigo 5º, II, da
Constituição Federal, uma vez que, segundo a jurisprudência desse Eg. TST,
assim como do E. STF, não se vislumbra violação literal e direta ao princípio da
legalidade” e afirma que “o princípio da legalidade, ao que parece, apenas
seria atingido de forma reflexa, porque a discussão cinge-se ao direito à
manutenção econômica do trabalhador” (fls. 04 e 05 do documento
sequencial eletrônico nº 17).
Explica que “tendo em vista o escopo dessa Colenda Alta Corte
Trabalhista no sentido da pacificação da matéria trabalhista pátria, vê o Autor
a necessidade de prequestionar a sua tese defensiva, assim como os aludidos
fatos específicos deste caso, a fim de que possa apresentar perante a Eg.
SDI-1 seu pedido de reforma da v. decisão turmária, com a devida venia,
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obtendo, assim, o entendimento final desse Col. TST a respeito da matéria em
debate” (fl. 04 do documento sequencial eletrônico nº 17).
Entende que “padece de omissão o v. acórdão, porque não houve o
exame e o devido registro de que o Autor exerceu funções gratificadas de
19/01/1999 a 31/10/2011, ou seja, por bem mais do que dez anos” (fl. 06 do
documento sequencial eletrônico nº 17).
Aduz que “desde a admissão, durante toda a contratualidade e até
mesmo antes do ajuizamento da presente reclamação trabalhista, a Lei nº
13.467/2017 ainda não existia, assim, como, consequentemente, o §2º, do art.
468 da CLT” e que “estes dados fáticos, embora incontroversos, necessitam
consideração por parte dessa Eg. Turma, e motivam a oposição destes
declaratórios” (fl. 06 do documento sequencial eletrônico nº 17).
Defende que é “omisso o v. acórdão também no que diz respeito à
existência de norma interna que regulamentavam a incorporação de
gratificações de função, que aderiram ao contrato de trabalho do Reclamante
nos moldes do art. 5º, inciso XXXVI, e dos artigos 444 e 468 (versão original),
da CLT” (fl. 07 do documento sequencial eletrônico nº 17).
Analisando o acórdão embargado é possível verificar que as
informações que a parte embargante defende não estarem consignadas e
serem importantes para o deslinde da questão estão sim presentes na
decisão. Consta do acórdão trechos do acórdão regional que abordam
exatamente as datas em que foram exercidas funções gratificadas:
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“Como se observa, discute-se o direito à incorporação da
gratificação de função percebida por mais de 10 anos, quando
revertido o empregado ao cargo efetivo, sob o prisma do
consignado na Súmula nº 372, I, do TST em contraposição ao
princípio da legalidade e ao disciplinado nos parágrafos 1º e 2º do
art. 468 da CLT, acrescidos pela Lei nº 13.467/2017” (fl. 12 do
documento sequencial eletrônico nº 15).
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direito adquirido do empregado à incorporação de parcela a título
de gratificação de função, ainda que a tenha percebido por mais
de dez anos, sendo também desnecessária a análise do período
em que se suprimiu a verba funcional (se antes ou após a vigência
da Lei nº 13.467/2017).
Isso porque não se verifica, no caso, conflito entre lei antiga
e lei nova; simplesmente sobreveio lei de natureza interpretativa,
a qual corrige equívoco exegético jurisprudencial e esclarece que
nunca houve, por parte do legislador, o intuito de conceder a
pretensa vantagem trabalhista.
Portanto, inexistente o instituto do direito adquirido na
hipótese, vez que não se cria direito por preceito sumular.
Embora não se olvide que a jurisprudência é fonte de
direito, quando interpreta legitimamente o ordenamento jurídico,
não cabe ao Poder Judiciário substituir o Legislativo, quando este
silencia, sob pena de ofensa não só à separação de poderes,
como ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CRFB/88).
Este, inclusive, foi o entendimento firmado por esta Turma,
quando do julgamento do AIRR-10689-03.2017.5.08.0118, de
relatoria do eminente ministro Ives Gandra Martins Filho,
publicado no DEJT de 26/06/2020, cuja ementa transcreve-se:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA DO RECLAMANTE: (...) INCORPORAÇÃO DE
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - SÚMULA 372, I, DO TST
FRENTE AO ART . 468, § 2º, DA CLT - INEXISTÊNCIA DE
DIREITO ADQUIRIDO E DE DANO MORAL - NÃO
PROVIMENTO. 1. O inciso I da Súmula 372 do TST tem como
leading case o precedente do processo E-RR-01944/1989
(Red. Min. Orlando Teixeira da Costa, DJ 12/02/93), em que
se elencaram expressamente 4 princípios que embasariam
o deferimento da pretensão incorporativa: a) princípio da
habitualidade; b) princípio da irredutibilidade salarial; c)
princípio da analogia com direito reconhecido aos
servidores públicos; d) princípio da continuidade da
jurisprudência. Nele se chegou a afirmar que " o legislador,
dispondo sobre a espécie (art. 468, parágrafo único da CLT),
esqueceu-se de explicitar se a reversão ao cargo efetivo,
quando o trabalhador deixar o exercício de função de
confiança, importa na perda da gratificação respectiva,
mesmo tendo prestado relevantes serviços ao empregador,
naquela situação, por longo tempo ". 2. Verifica-se, pela
ratio decidendi do precedente que embasou o inciso I da
Súmula 372, que o TST, em vez de reconhecer na lacuna da
lei o silêncio eloquente do legislador, que não abriu
exceções à regra, inovou no ordenamento jurídico, criando
vantagem trabalhista não prevista em lei, incorrendo em
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manifesto ativismo judiciário e voluntarismo jurídico,
mormente por estabelecer parâmetros discricionários
quanto ao tempo de percepção (10 anos) e condições de
manutenção (não reversão por justa causa) da gratificação.
Louvou-se, para tanto, na regra do art. 62, § 2º, da Lei
8.112/90, da incorporação de quintos pelos servidores
públicos da União, revogado desde 1997, o que retiraria
inclusive a base analógica da jurisprudência do TST. 3. A Lei
13.467/17, levando em conta os excessos protecionistas da
jurisprudência trabalhista, veio a disciplinar matérias
tratadas em verbetes sumulados do TST, mas fazendo-o em
termos mais modestos, a par de estabelecer regras
hermenêuticas na aplicação do direito, vedando
explicitamente a redução ou criação de direitos por súmula
(Art. 8º, § 2º, da CLT). 4. No caso do art. 468, § 2º, da CLT, a
reforma trabalhista explicitou que a reversão ao cargo
efetivo não dá ao trabalhador comissionado o direito à
manutenção da gratificação de função, independentemente
do tempo em que a tenha recebido. 5. Como a base da
incorporação da gratificação de função, antes da reforma
trabalhista de 2017, era apenas jurisprudencial, com
súmula criando direito sem base legal, não há de se falar
em direito adquirido frente à Lei 13.467/17, uma vez que, já
na definição de Gabba sobre direito adquirido, este se
caracteriza como um conflito de direito intertemporal, entre
lei antiga e lei nova ("fato idôneo a produzi-lo, em virtude da
lei do tempo no qual o fato se consumou") e não entre a lei
nova e fonte inidônea para criar direito novo. 6. In casu , o
Recorrente alega que seu pedido não versa sobre
incorporação, mas sim sobre restabelecimento da
gratificação, já que supostamente não teria ocorrido justo
motivo para sua reversão ao cargo efetivo. Contudo, como
bem assinalado no acórdão regional, mesmo com a redação
anterior às alterações introduzidas pela Lei 13.467/17, o art.
468 da CLT já permitia ao empregador reverter o
empregado ao cargo anteriormente ocupado, deixando o
exercício da função de confiança, sem que com isso ficasse
caracterizada hipótese de alteração unilateral lesiva. Tal
circunstância, firmada no poder diretivo e no jus variandi do
Empregador, por si só, já inviabiliza a alegação de redução
salarial arbitrária do Recorrente. 7. Ademais, diante das
circunstâncias do caso, ao contrário do que sugere o
Recorrente quando afirma que seu pedido não versa sobre
incorporação, mas sim sobre restabelecimento da
gratificação, a conclusão pela existência de alteração lesiva
em virtude de supressão de gratificação de função
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dependeria necessariamente da comprovação de existência
de direito adquirido, o que simplesmente não se verifica na
espécie. Em verdade, ainda que o Obreiro houvesse
exercido função gratificada por 10 anos ou mais, o que em
nenhum momento foi consignado pelo Regional, o fato é
que a incorporação de gratificação não se justificaria em
virtude do óbice representado pelo princípio da legalidade
no âmbito das relações de trabalho. 8. Desse modo, não se
verifica a violação dos arts. 7º, VI, da CF e 468 da CLT,
apontados pelo Recorrente, haja vista a inexistência de
direito adquirido à incorporação da gratificação de função,
ainda que fosse exercida por mais de 10 anos, a teor dos
arts. 5º, II, da CF (princípio da legalidade) e 468, § 2º, da CLT.
9. Inexistente conduta ilícita a ser atribuída ao Reclamado
que enseje o dever de reparação, revela-se também
indevido o pleito de indenização por danos morais. Em
verdade, uma vez consignado pelo Regional a inexistência
de comprovação de danos morais, conclusão em sentido
diverso demandaria inevitavelmente o revolvimento do
acervo fático-probatório, diligência que encontra óbice na
Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido"
(AIRR-10689-03.2017.5.08.0118, 4ª Turma, Relator Ministro
Ives Gandra Martins Filho, DEJT 26/06/2020).
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alegações da parte Embargante sobre violação reflexa ao art. 5º, II, da
Constituição Federal demonstram tão somente sua discordância com o
julgado, buscando nova manifestação a respeito de matéria já examinada. No
entanto, tal pretensão não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas
nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015.
Ressalte-se que não cabe a esta Turma examinar se a sua própria
decisão está (ou não) correta, nem os embargos declaratórios destinam-se a
tal finalidade. A exigência legal é a de que a decisão seja fundamentada e a
lide decidida nos limites da controvérsia estabelecida pelas partes. Tais
exigências foram observadas no acórdão embargado.
Portanto, houve manifestação expressa acerca das matérias, o que
afasta a alegação de omissão no julgamento.
Diante do exposto, nego provimento aos embargos de declaração.
(...)
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO
PELA RECLAMADA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT.
ACORDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E
13.467/2017. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO POR MAIS DE DEZ ANOS.
REVERSÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. INCORPORAÇÃO
INDEVIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA
RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.
I. Hipótese em que a Corte Regional entendeu que, no caso de reversão
sem justo motivo do empregado ao cargo anteriormente ocupado, é devida a
incorporação definitiva, na remuneração do Autor, do valor pago a título de
gratificação de função, quando esta for exercida por período superior a 10
(dez) anos, com base no disposto na Súmula nº 372, I, do TST. II. Demonstrada
transcendência jurídica da causa e violação do art. 5º, II, da CRFB/88. III.
Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para
determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto
no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.
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B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA EMPRESA
BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. ACORDÃO REGIONAL
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017.
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO POR MAIS DE DEZ ANOS. REVERSÃO
AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. INCORPORAÇÃO INDEVIDA.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA
RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.
I. Discute-se o direito à incorporação da gratificação de função
percebida por mais de dez anos, quando revertido o empregado ao cargo
efetivo, sob o prisma do entendimento consignado na Súmula nº 372, I, do TST
em contraposição ao princípio da legalidade e ao disciplinado nos parágrafos
1º e 2º do art. 468 da CLT, acrescidos pela Lei nº 13.467/2017. II. No que diz
respeito à transcendência, cuida-se de questão jurídica nova, uma vez que se
refere à interpretação da legislação (art. 468, § 1º e § 2º, da CLT) sob enfoque
em relação ao qual ainda não há jurisprudência pacificada no âmbito do
Tribunal Superior do Trabalho ou em decisão de efeito vinculante no Supremo
Tribunal Federal (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT). III. Por meio do item I da Súmula
nº 372, esta Corte Superior consagrou entendimento de que o empregado
goza do direito à incorporação da gratificação de função recebida por dez
anos ou mais, sempre que houver a reversão ao cargo efetivo e o empregador
não apresentar justo motivo para tanto. Contudo, o reconhecimento do
direito tratado no mencionado item sumular não decorreu da vontade do
legislador, mas tão somente da cognição jurisprudencial, baseada na
percepção de alguns princípios, mormente, o da estabilidade financeira. O
mencionado direito jamais foi previsto expressamente em lei. IV. Com a
entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017, o legislador, em verdadeiro ato
aclaratório, apresentou dispositivo que fixou, taxativamente, a ausência do
direito à incorporação de função, independentemente do tempo de seu
exercício ou do motivo que levou o empregador a realizar a reversão do
empregado ao cargo efetivo, apontando o real vetor hermenêutico do antigo
texto do parágrafo único do art. 468 da CLT. Nesses termos, a redação do § 2º
do art. 468 da CLT é elucidativa: “a alteração de que trata o § 1o deste artigo,
com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à
manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será
incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva
função“. V. Assim, considerando que o fundamento para o deferimento da
incorporação da gratificação de função, utilizado antes da vigência da Lei nº
13.467/2017, era exclusivamente jurisprudencial e que a Lei nº 13.467/2017,
em seu art. 468, § 1º e § 2º, trouxe o verdadeiro “espírito interpretativo” da
questão, não há falar em direito adquirido do empregado à incorporação de
parcela a título de gratificação de função, ainda que a tenha percebido por
mais de dez anos, sendo também desnecessária a análise do período em que
se suprimiu a verba funcional (se antes ou após a vigência da Lei nº
13.467/2017). Isso porque não se verifica, in casu, conflito entre lei antiga e lei
nova; simplesmente sobreveio lei de natureza interpretativa, a qual corrige
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equívoco exegético jurisprudencial e esclarece que nunca houve, por parte do
legislador, o intuito de conceder a pretensa vantagem trabalhista. Portanto,
inexistente o instituto do direito adquirido na hipótese, vez que não se cria
direito por preceito sumular. VI. Embora não se olvide que a jurisprudência é
fonte de direito, quando interpreta legitimamente o ordenamento jurídico,
não cabe ao Poder Judiciário substituir o Legislativo, quando este silencia, sob
pena de ofensa não só à separação de poderes, como ao princípio da
legalidade (art. 5º, II, da CRFB/88). Este, inclusive, foi o entendimento firmado
por esta Turma, quando do julgamento do AIRR-10689-03.2017.5.08.0118, de
relatoria do eminente ministro Ives Gandra Martins Filho, publicado no DEJT
de 26/06/2020. VII. No presente caso, o Tribunal Regional manteve a sentença
em que se entendeu devida a incorporação definitiva, na remuneração do
Autor, do valor pago a título de gratificação de função, quando esta for
exercida por período de 10 (dez) anos ou mais, em face do consignado na
Súmula nº 372, I, do TST (princípio da estabilidade financeira). Todavia, a Corte
a quo não observou a correta direção interpretativa dada pelo legislador à
matéria, consoante o previsto no art. 468, § 1º e § 2º, da CLT, nem a
impossibilidade de haver direito adquirido alicerçado apenas em
jurisprudência. Por conseguinte, tal decisão viola o princípio da legalidade (art.
5º, II, da CRFB/88). Logo, impõe-se o conhecimento e provimento ao apelo.
VIII. Recurso de revista de que se conhece a que se dá provimento.
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gratificações por dez ou mais anos, considerando a data limite de 11/11/2017
(vigência da lei), deverá ser observado o entendimento contido na Súmula nº
372 do TST, vigente à época dos fatos. O verbete sumular traz consigo
posicionamento firmado por esta Corte Superior - antes das alterações
provenientes da Lei nº 13.467/2017 - que visou materializar o princípio da
estabilidade econômica nas relações de trabalho. Tal preceito, oriundo do
Direito Administrativo, representa a possibilidade de manutenção dos ganhos
do empregado, quando convive, durante longo período - fixado pela
jurisprudência em dez anos -, com determinado padrão remuneratório e
representa exceção à regra geral de retorno ao cargo efetivo,
consubstanciada no artigo 499 da CLT. Acrescente-se que nada impede que se
assegure esse direito ao empregado público, pois os entes integrantes da
Administração Pública devem seguir integralmente a legislação trabalhista,
quanto à proteção dos servidores celetistas. No caso, a Corte Regional
concluiu que, " embora o autor tenha exercido diversas funções de confiança
por muito mais de dez, não faz jus à incorporação da média das gratificações
percebidas em seu salário, em face do previsto no § 2º do art. 468 da CLT,
entendendo assim que tal parcela antes percebida consagra-se no rol das
espécies de salário-condição, pago apenas e enquanto perdurar a condição
que o fundamenta". A decisão comporta reforma. Recurso de revista
conhecido e provido" (RR-428-21.2017.5.06.0122, 7ª Turma, Relator Ministro
Claudio Mascarenhas Brandao, 7ª Turma, DEJT de 02/10/2020).”
Mérito
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gratificação de função tinha como base apenas a jurisprudência preconizada na Súmula
372, I, do TST.
Ocorre que a lei mais gravosa para o titular de direito social não
pode incidir sobre relações jurídicas em curso, sob pena de violar ato jurídico perfeito.
Se, noutra perspectiva, são consideradas as regras de direito
intertemporal, é válido afirmar que, salvo para beneficiar o titular de direitos sociais
(art. 5º, § 1º, da Constituição), lei mais gravosa não pode incidir sobre relações jurídicas
em curso, sob pena de violar ato jurídico perfeito. O art. 5º, XXXVI, da Constituição
protege o contrato, dentre as relações jurídicas regularmente constituídas, como ato
jurídico perfeito, protegendo-o de inovações legislativas que rompam o seu caráter
sinalagmático. No plano dos direitos sociais resultantes da relação de trabalho, a
eficácia imediata das novas leis está prevista no citado art. 5º, § 1º, da Constituição e,
portanto, está relacionada somente à proteção do titular de direitos fundamentais,
entre esses o direito à irredutibilidade salarial (art. 7º, VI). Parcelas que compunham o
salário não podem ser reduzidas ou suprimidas por lei ordinária. Não bastasse o esteio
em referidos preceitos da Constituição brasileira, o retrocesso social não justificado, no
tocante a regras de direito do trabalho, viola o art. 26 da Convenção Americana de
Direitos Humanos, tendo esse dispositivo caráter normativo e exigibilidade em sede
judicial, segundo precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos (citemos,
por todos, o caso Acevedo Buendía versus Peru), esta respaldada em entendimento, por
igual, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU.
O art. 5º, XXXVI, da Constituição protege o contrato, dentre as
relações jurídicas regularmente constituídas, como ato jurídico perfeito, protegendo-o
de inovações legislativas que rompam o seu caráter sinalagmático.
No plano dos direitos resultantes da relação de trabalho, a
eficácia imediata das novas leis está prevista no art. 5º, § 1º, da Constituição e, portanto,
está relacionada somente à proteção do titular de direitos fundamentais, entre esses
direitos sobressaindo o da irredutibilidade salarial. Parcelas que compunham o salário
não podem ser reduzidas ou suprimidas por lei ordinária.
Cabe observar, a propósito, que não se está a cuidar de verbete
de súmula de geração espontânea, sem lastro em método rigoroso da integração da
norma jurídica. Como anotou o Ministro Orlando Teixeira da Costa, em precedente
seminal da Súmula n. 372, I do TST (ERR 01944/1989, Ac 2.155/1992, DJ 12.02.1993), há
“aplicação analógica, à espécie, de princípio de Direito Administrativo, em face da lacuna
do Direito do Trabalho, no particular”.
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Em referido precedente, o Ministro Orlando Teixeira da Costa
refere os textos de lei que àquele tempo asseguravam a incorporação da gratificação de
função aos servidores públicos estatutários. É dito, como contra-argumento, que a lei
garantidora dessa incorporação em favor de funcionários públicos há muito não se
encontra em vigor, mas, nesse ponto, não custa recordar que o c. STF, ao julgar os
quintos embargos declaratórios no RE 638115/CE 1 – em que se debatia a
constitucionalidade da incorporação de quintos em período no qual não havia previsão
normativa – assentou como “medida de rigor a modulação de efeitos da decisão, de
modo que aqueles que continuavam recebendo a verba até a data do julgamento dos
últimos embargos de declaração (18.12.2019) - em razão de decisão administrativa ou
de decisão judicial ainda não transitada em julgado - tivessem o pagamento mantido
até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores”.
Portanto, mesmo em caso de inconstitucionalidade da
incorporação de gratificação de função (por ausência de norma legal que a autorizasse),
a Corte Suprema esteve atenta à estabilidade econômica de servidores públicos.
Causaria espécie, portanto, que igual preocupação e embasamento jurídico similar não
socorressem, mutatis mutandis, o empregado de empresa privada regido pela mesma
Constituição, e por norma mais fluida contida na CLT. Mormente se a analogia
legitimamente adotada pela Súmula n. 372, I do TST para estabilizar os salários de
empregados, públicos ou privados, não pode ser sequer invocada para a adequação
remuneratória – operada, embora, por justiça – de servidores públicos estatutários,
regidos pelo princípio da legalidade (art. 37 da Constituição).
Ademais, a aplicação retroativa da nova regra (art. 468, § 2º da
CLT), em detrimento da construção jurisprudencial que antes se consolidou com base
nos preceitos normativos que sempre consagraram a estabilidade econômica dos
trabalhadores em meio ao vínculo de emprego, importaria a violação do princípio da
progressividade, mais especificamente de seu corolário que se traduz na vedação ao
retrocesso, cuja força normativa reside no art. 2º.1 do Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais e no art. 26 da Convenção Americana de Direitos
Humanos, tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
Com maior rigor que o atribuído ao princípio da progressividade
stricto sensu – em relação ao qual a Corte Interamericana de Direitos Humanos endossa
1
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a orientação do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas
quanto a consistir em “cláusula de flexibilidade necessária a refletir as realidades do
mundo [...] e as dificuldades que implica para cada país assegurar sua efetividade” (OG
n. 3) – o princípio do não retrocesso social, segundo o mencionado Comitê da ONU (e
com endosso da Corte IDH ao julgar o caso Acevedo Buendía e outros vs Peru), embora
também condicionado, exige “a consideração mais cuidadosa e deverá justificar-se
plenamente com referência à totalidade dos direitos previstos no PIDESC e no contexto
do pleno aproveitamento do máximo de recursos de que (o Estado) disponha”.
A regressão de direitos relacionados ao trabalho não está
franqueada aos Estados que, à semelhança do Brasil (Decreto n. 4.463/2002),
submetem-se à jurisdição da Corte Interamericana, a qual, no citado julgamento,
pontuou que “para avaliar se uma medida regressiva é compatível com a Convenção
Americana, dever-se-á determinar se se encontra justificada por razões de peso
suficiente”. E arrematou a Corte (§103 da sentença Acevedo Buendía e outros vs Peru):
“cabe afirmar que a regressão de direitos resulta questionável em juízo quando se trata
de direitos econômicos, sociais e culturais”, ratio decidendi dos precedentes
E-ED-RR-619-11.2017.5.12.0054 e Ag-E-ED-RR-1584-77.2016.5.12.0036, ambos julgados
por esta Subseção em 2/12/2021.
Ao julgar, em 2020, o caso dos Empregados da Fábrica de Fogos
Santo Antônio de Jesus e outros vs Brasil, que envolvia a negligência de empresa
privada quanto a obrigações concernentes à segurança, saúde e higiene do trabalhador
no Brasil, a Corte Interamericana foi ainda mais enfática ao afirmar:
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Em suma: não bastasse o esteio em referidos preceitos da
Constituição brasileira, o não justificado retrocesso social, no tocante a regras que
tutelam o trabalho humano, viola o art. 26 da Convenção Americana de Direitos
Humanos, tendo esse dispositivo caráter normativo e exigibilidade em sede judicial.
E em relevante parêntese, cabe recordar, com base na Opinião
Consultiva n. 22/2016 da Corte Interamericana de Direitos Humanos2, que a titularidade
de direitos humanos está assegurada apenas à pessoa natural, vale dizer, à parte
vulnerável, ou contratualmente débil, dentre os sujeitos que compõem a relação
laboral. Não por acaso, toda a doutrina trabalhista inclui a prevalência da condição mais
benéfica entre as expressões do princípio da proteção – que sabidamente socorre
somente o empregado, não tendo motivo para tutelar o empregador.
Com esses fundamentos, deve ser restabelecida a sentença que
consignou a tese de que são inaplicáveis, retroativamente, as inovações introduzidas
pela Lei 13.467/2017, em especial o atual art. 468, § 2º, da CLT, reconhecendo-se como
devidas as diferenças salariais decorrentes da incorporação da gratificação de função
exercida por mais de dez anos, ainda que exercida em períodos descontínuos.
No mesmo sentido, cito julgados de Turmas deste Tribunal, com
exceção apenas da Quarta Turma:
2
Corte IDH, Titularidade de Direitos das Pessoas Jurídicas no
Sistema Interamericano de Direitos Humanos, Opinião Consultiva OC-22, de 26.02.2016,
Série A, nº 22, §§ 37-70. No mesmo sentido, os Protocolos Facultativos dos Pactos
Internacionais de 1966 somente autorizam a queixa individual à pessoa física, ante o
pressuposto de que direitos humanos e fundamentais, mesmo quando têm conteúdo
deôntico semelhante aos direitos de pessoas jurídicas, não são por estas, nessa
condição de direitos humanos, titularizados. A Corte IDH esclarece que as Supremas
Cortes de todos os países das Américas admitem, porém, a titularidade de direitos
fundamentais por pessoas jurídicas.
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incorporação de funções exercidas no período de 2003 a
novembro de 2018. Não se há de falar, assim, em aplicação da
norma contida no artigo 468, § 2º, da CLT, introduzido pela
referida legislação, de pleno caráter material, sob pena de
violação da garantia constitucional da irretroatividade da lei
(artigo 5º, XXXVI), que assegura proteção ao direito adquirido.
Incide o disposto no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro. Assim, em respeito à estabilidade e segurança
das relações jurídicas, a pretensão do reclamante deverá ser
apreciada em face do entendimento contido na Súmula nº 372
do TST, vigente à época dos fatos. Na linha do referido verbete, o
recebimento de gratificação de função por dez ou mais anos faz
incidir o princípio da estabilidade econômica, que garante a
manutenção do patamar remuneratório ao empregado que, sem
justo motivo, foi revertido a seu cargo efetivo. É oportuno
ressaltar ainda que, consoante posicionamento firmado pela
jurisprudência do TST, a reestruturação organizacional ou
administrativa da empresa não é considerada como justo motivo
para a destituição da função, uma vez que constitui ato unilateral
do empregador que não se relaciona com particularidades no
exercício das atribuições do empregado. Logo, comprovado nos
autos que a parte autora exerceu funções de confiança por mais
de dez anos, torna-se devida a pretensão. Agravo conhecido e
não provido" (Ag-AIRR-1000557-82.2019.5.02.0402, 7ª Turma,
Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT
17/09/2021).
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CONFIGURADO. FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº
13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA Há transcendência política
quando se constata em exame preliminar o desrespeito da
instância recorrida à jurisprudência sumulada do TST.
Aconselhável o processamento do recurso de revista para
melhor exame quanto à alegada contrariedade à Súmula nº 372
do TST. Agravo de instrumento a que se dá provimento para
determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO
DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. GRATIFICAÇÃO
DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. SUPRESSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. JUSTO MOTIVO A QUE ALUDE A SÚMULA
N°372, I, DO TST NÃO CONFIGURADO. FATOS ANTERIORES À
VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 Os fatos constitutivos relativos à
percepção da gratificação por período superior a dez anos
ocorreram em data anterior à vigência da Lei 13.467/2017. Dessa
forma, a questão deve ser solucionada de acordo com a
legislação em vigor à época, ou seja, levando-se em consideração
o disposto no art. 468 da CLT - sem a introdução do § 2º - e na
Súmula nº 372, I, do TST. Nos termos da Súmula nº 372, I, do TST,
"percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo
empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu
cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em
vista o princípio da estabilidade financeira". No caso é
incontroversa a percepção da gratificação de função pelo
reclamante por mais de dez anos. Contudo, o TRT concluiu que o
processo de reestruturação interna da reclamada configuraria
justo motivo para a reversão do empregado ao seu cargo efetivo
sem a continuidade do pagamento da referida gratificação. Esta
Corte tem entendido que a mera reestruturação interna da
reclamada, não configura o justo motivo a que se refere o item I
da Súmula nº 372 do TST. O justo motivo a que se refere a
Súmula 372 do TST está relacionado à existência de conduta
faltosa praticada pelo empregado, e não à reversão ao cargo
efetivo determinada pelo empregador no uso do seu poder
diretivo. Julgados. Recurso de revista a que se dá provimento"
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(RR-102477-05.2016.5.01.0482, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia
Magalhaes Arruda, DEJT 07/05/2021).
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"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA
VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. EMPRESA BRASILEIRA DE
CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
PERCEBIDA POR PERÍODO SUPERIOR A DEZ ANOS.
INCORPORAÇÃO DEVIDA. IMPLEMENTO DA CONDIÇÃO ANTES DA
REFORMA TRABALHISTA. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 468, §2º, DA
CLT. APLICAÇÃO DA SÚMULA 372, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA
JURÍDICA RECONHECIDA. Discute-se a aplicabilidade do art. 468,
§ 2º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, à hipótese na qual
o empregado já havia implementado os requisitos contidos na
Súmula nº 372, I, do TST quando da entrada em vigor do referido
diploma legal (11/11/2017). Trata-se de questão nova em torno
da interpretação da legislação trabalhista, o que evidencia a
transcendência jurídica da matéria, autorizando o exame dos
demais pressupostos do recurso de revista. No caso dos autos, o
e. TRT, com base no conjunto fático probatório dos autos,
notadamente as fichas financeiras, consignou ter restado
demonstrado o exercício de função gratificada por mais de 10
anos. Assim, em que pese a transcendência reconhecida, o artigo
468, § 2º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, o qual afasta o
direito à incorporação da gratificação de função, não se aplica à
hipótese dos autos, posto que o requisito à incorporação, qual
seja, mais de 10 anos no exercício da função gratificada, já havia
sido implementado antes de 11/11/2017, não podendo retroagir
para alcançar situação pretérita já consolidada sob a égide da lei
antiga, sob pena de ofensa ao direito adquirido do autor. Desta
maneira, a decisão regional está em consonância com a
jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que o item I da
Súmula nº 372/TST não faz a exigência de que o empregado
exerça a função gratificada de forma ininterrupta, tampouco a de
que o exercício ocorra na mesma função, bastando, face o
princípio da estabilidade financeira, a efetiva percepção de
gratificação de função por 10 (dez) ou mais anos. Precedentes.
Ademais, tal entendimento é aplicável aos empregados da ECT -
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Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Precedentes. Nesse
contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à
reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo.
Tendo em vista o acréscimo de fundamentação, não será
aplicada a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo não
provido" (Ag-RRAg-1544-47.2017.5.09.0003, 5ª Turma, Relator
Ministro Breno Medeiros, DEJT 30/04/2021).
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sucumbência, prevista no art. 791-A e parágrafos da CLT, será
aplicável apenas às ações propostas depois de 11 de novembro
de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas
anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº
5.584/70 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST. Precedentes.
Agravo de instrumento conhecido e não provido "
(ARR-514-69.2017.5.12.0010, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora
Maria da Costa, DEJT 09/04/2021).
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13.467/17. INCORPORAÇÃO DA PARCELA. SÚMULA Nº 372, I, DO
TST. 1. O Tribunal Regional manteve a sentença que julgou
improcedente o pedido de incorporação da gratificação de
função, em que pese o autor a tenha recebido por mais de 10
anos. 2. Incide, na hipótese, a Súmula nº 372, I, do TST, que prevê
a incorporação integral da gratificação de função percebida pelo
empregado por mais de dez anos, em observância do princípio
da estabilidade financeira. Recurso de revista conhecido e
provido" (RR-11540-34.2015.5.15.0048, 1ª Turma, Relator
Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 04/09/2020).
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função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo
motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação
tendo em vista o princípio da estabilidade financeira") . Precedentes desta
Subseção. Recurso de embargos conhecido e desprovido, no tema.
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PERCEPÇÃO POR MAIS DE DEZ ANOS.
INCORPORAÇÃO. SÚMULA 372 DO TST. APLICAÇÃO AOS EMPREGADOS DE
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
ESPECÍFICA NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 296/TST. Distintos os contextos em
que fundados o paradigma trazido a cotejo e a decisão embargada, inviável a
configuração de dissenso interna corporis , a teor da Súmula 296/TST. Recurso
de embargos não conhecido, no tema" (E-RR-1114-64.2010.5.09.0028,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo
Carlos Scheuermann, DEJT 18/11/2016).
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termos do item I da Súmula nº 372 do TST, "I - Percebida a gratificação de
função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo
motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação
tendo em vista o princípio da estabilidade financeira". Destaca-se que, na
súmula referida, não se cogita da percepção ininterrupta da mesma função
gratificada por dez ou mais anos como condição obrigatória para a
incorporação da gratificação. Ressalta-se, ademais, que esta Corte já
sedimentou o entendimento de que, para o deferimento da incorporação de
função gratificada suprimida, pode ser considerado o exercício de diversas
funções de confiança por mais de dez anos, ainda que em períodos
descontínuos. Desse modo, preenchida, na hipótese, a condição obrigatória
para a incorporação da gratificação, qual seja a percepção da referida parcela
por mais de dez anos, ainda que em períodos descontínuos, afigura-se
legítimo que o julgador decida, in casu, sobre a ilicitude da exclusão da
parcela, à luz do princípio da estabilidade financeira do empregado, e
reconheça o seu direito à manutenção do pagamento da gratificação de
função suprimida. Embargos conhecidos e providos"
(E-ED-RR-104240-56.2003.5.01.0010, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 07/10/2016).
ISTO POSTO
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