Direito e Estado

 Conceito e Elementos do Estado

 O vocábulo Estado, no sentido em que é empregado modernamente, a nação
politicamente organizada
 “Todos os Estados, todos os domínios que têm havido e que há sobre os homens
foram e são repúblicas ou principados” – Maquiavel.
 Os gregos designavam polis a sua cidade-estado, termo equivalente a civitas dos
romanos.
 Estado é um complexo político, social e jurídico, que envolve a administração de
uma sociedade estabelecida em caráter permanente em um território e dotado de
poder autônomo
 “uma nação encarada sob o ponto de vista de sua organização política” – Queiroz
Lima
 “força a serviço do Direito” – Duguit.
 As investigações que a doutrina moderna desenvolve sobre o Estado caminham
em três direções:
I. Sociológica: que analisa o Estado do ponto de vista social, abrangendo a
totalidade de seus aspectos econômico, jurídico, espiritual, bem assim o seu
processo de formação e composição étnica (objeto da Sociologia)
II. Política: corresponde à pesquisa dos meios a serem empregados pelo Estado, para
promover o bem-estar da coletividade, que é o seu objetivo (objeto da Ciência
Política)
III. Jurídica: que examina a estrutura normativa do Estado, a partir das constituições
até a legislação ordinária (objeto da Ciência do Direito).
 Natureza do Estado
 Teoria naturalista: organização com um fenômeno natural
 Teoria da dominação (comunistas): é no Estado um processo artificial, útil para
manter o domínio de classes.
  Elementos do Estado
 Elementos materiais: Território e Povo
 Elemento formal: Soberania

 Povo
 Esta é o centro de vida do Estado e de suas instituições.
 Conforme assinala Máynez, a população atua como objeto e como sujeito da
atividade estatal. Sob o primeiro aspecto, subordina-se ao império do Estado, suas
leis e atividades. Como sujeito, os indivíduos revelam-se como membros da
comunidade política.

 Povo X População
 Povo é o conjunto de indivíduos, ligados a um determinado território por um
vínculo chamado nacionalidade.
 População inclui além dos natos e naturalizados, os estrangeiros e os apátridas.

 Povo x Nação
 Um povo pode ser formado por uma ou várias nações.
 Nação é um grupo de pessoas que possuem a mesma identidade cultural, as
mesmas referências culturais e históricas.

 Território
 A sede do organismo estatal é constituída por seu território – base geográfica que
se estende em uma linha horizontal de superfície terrestre ou de água e uma
vertical, que corresponde tanto à parte interior da terra e do mar quanto à do
espaço aéreo.
 Dentro de sua base geográfica, o Estado exerce a sua soberania.

 Atributos do Estado (Eduardo García Máynez):

I. Impenetrabilidade: em um território só pode haver um Estado
II. Indivisibilidade: Estados e seus elementos não podem ser divididos

 Soberania
 É o necessário poder de autodeterminação do Estado. Expressa o poder de livre
administração interna de seus negócios. É a maior força do Estado, a summa
potestas, pela qual dispõe sobre a organização política, social e jurídica,
aplicável em seu território
 Aspectos do governo soberano: âmbito interno e externo
 No plano externo, a soberania significa a independência do Estado em relação aos
demais; a inexistência do nexo de subordinação à vontade de outros organismos
estatais.
 Obs.: Isto não quer dizer, porém, que o Estado não se acha condicionado a uma
ordem jurídica internacional.
 A soberania é una e indivisível; o poder de administração não pode ser
compartido.

 Origem do Estado

 Teoria do Contrato Social(Escola natural e Filosofia Epicurista)

 O contrato social é uma ideia ligada ao estado de natureza. Quando os homens
passaram do status naturae para o status societatis, teria havido um pacto de
harmonia (pactum unionis), por força do qual se obrigariam a viver pacificamente.
 Concomitantemente, ou em um segundo momento, o povo, criado pelo pactum
unionis, firma um outro contrato, o pactum subjectionis, em virtude do qual os
homens em sociedade se submetiam a um governo por eles escolhido.
 Obs.: essa doutrina tem mais a finalidade de mostrar como o poder político
emana do povo e reivindicar para este o direito soberano.

 Teoria Patriarcal
 A ideia básica desta concepção é que, no passado mais remoto, a única
organização social existente era representada pelas famílias separadas.
 Em cada um desses núcleos, formados pela agrupação de consanguíneos, a
autoridade competia ao ascendente varão mais antigo
 Evolução: família ➝ patriarcal ➝ gens ➝ tribo ➝ cidade ➝ Estado.

 Teoria Matriarcal
 Para o matriarcalismo, a vida humana se desenvolveu, primeiramente, pela
horda, em que os indivíduos eram nômades e não possuíam normas definidas.
Nessa fase não havia sequer a noção de família ou de parentesco.
 A filiação feminina antecedeu à masculina e a chefia da família competia à mãe,
enquanto o pai, ou não era membro da família, ou ocupava uma posição
subordinada (período do direito das mães).
 Obs.: Apenas em uma etapa mais adiantada é que a família teria se organizado
com a preeminência do pai

 Teoria Sociológica
 sustentou a ideia de que os primeiros grupos não foram constituídos pela família,
mas pelo clã, formado não por vínculos de parentesco, mas pela identidade de
crença religiosa.
 Os membros do clã acreditavam na existência do totem, que seria o antepassado
místico do qual eram descendentes.
 Obs.: O Estado teria surgido como decorrência da evolução da organização
clânica para a territorial, em que os laços espirituais já não decorriam do
totemismo.

 FINS DO ESTADO

 Concepção Individualista
 O individualismo é impregnado pelo pensamento liberal, da máximaliberdade dos
indivíduos e da mínima intervenção do Estado. Esta filosofia se projeta no campo
político, jurídico, econômico.
 Seus adeptos entendem que o Direito e o Estado são apenas instrumentos para
o bem-estar dos indivíduos.
 Kant limitou a função do poder estatal à atividade de natureza jurídica, como
guardião do Direito. Seria apenas um Estado Jurídico, em função da segurança
jurídica.
 O liberalismo individualista exerceu poderosa influência no sentido de
impedir a intervenção estatal, em favor das chamadas leis naturais da oferta e
da procura.

 A Concepção Supraindividualista
 Esta teoria, denominada também por intervencionista, é uma exaltação aos valores
coletivistas, em oposição aos valores do individualismo.
 Em algumas épocas o caráter intervencionista do Estado esteve a serviço de
seu próprio fortalecimento e não com o objetivo de promover diretamente o
bem-estar da coletividade.
 No setor econômico surgiu a Escola do Socialismo-Catedrático, que preconizava
a intervenção do Estado no setor da economia.
 No âmbito do Direito, a ação coletivista atuou principalmente para o
enfraquecimento do princípio da autonomia da vontade.
 Quando em uma sociedade predomina a concepção coletivista, diz Miguel Reale,
a interpretação do Direito é dirigida “no sentido da limitação da liberdade em
favor da igualdade”.

 Concepção Transpersonalista
 Esta doutrina pretende a síntese integradora entre as duas correntes opostas,
aproveitando os elementos conciliáveis existentes no individualismo e
coletivismo. Tanto os valores individuais como os coletivistas devem subordinar-
se aos valores da cultura.
 A opção entre um valor e outro, quando se revelam inconciliáveis, deve ser feita
de acordo com a natureza do fato concreto e em função dos princípios de justiça
 Teorias sobre a relação entre o Direito e o Estado
 Dualística: Direito e Estado constituem duas ordens inteiramente distintas e
estão, um para o outro, como dois mundos que se ignoram. O absurdo desta
concepção salta aos olhos.
 Monística: sustenta a opinião de que Direito e Estado constituem uma só
entidade. Kelsen é o seu principal defensor.
 Paralelismo: ditada pelo bom-senso, afirma que Direito e Estado são entidades
distintas, mas que se acham interligadas e em regime de mútua dependência.

 Arbitrariedade e Estado de Direito

 Arbitrariedade
 Estado. Arbitrariedade é conduta antijurídica praticada por órgãos da
administração pública e violadora de formas do Direito.
 Obs.: Arbitrariedade e Direito são ideias antitéticas, inconciliáveis.
 O que caracteriza propriamente a arbitrariedade é o fato de uma ação violar a
ordem jurídica vigente, com desatenção às formas jurídicas.
 Meios preconizados para o combate à arbitrariedade, apontam-se os
seguintes: a) eliminação do arbítrio judicial, negando-se ao Poder Judiciário a
possibilidade de criar o Direito; b) o controle jurídico dos atos administrativos,
pela instauração de uma justiça especializada; c) o controle da constitucionalidade
das leis.

 Estado de Direito.
 O fundamental à caracterização do Estado de Direito é a proteção efetiva aos
direitos humanos.
 Goffredo Telles Júnior identifica o Estado de Direito por três notas principais:
“por ser obediente ao Direito; por ser guardião dos direitos; e por ser aberto
para as conquistas da cultura jurídica”
  Não haverá Estado de Direito quando uma pessoa puder exercer sobre outra
um poder incontrolado
 É necessário que o Estado se estruture de acordo com o clássico modelo dos
poderes independentes e harmônicos; que a ordem jurídica seja um todo coerente
e bem definido; que o Estado se apresente não apenas como poder sancionador,
mas como pessoa jurídica portadora de obrigações

 Direito Objetivo
 Direito objetivo: é aquele que está previsto na ordem jurídica
 Direito subjetivo: é aquele que diz respeito a sua esfera de interesses,

 Categorias do Direito objetivo:

I. o poder constituinte que gera normas constitucionais
II. o poder legislativo nas esferas, federal, estadual, municipal e distrital
III. o poder regulamentar

 Direito Subjetivo
 “as decisões judiciais, elas… a jurisprudência tá? Compõe também um direito
objetivo para o professor goffredo Telles, porém alguns vãoo discordar”
 Muitos dizem que as decisões judiciais não seriam um direito objetivo e sim um
direito subjetivo, pois elas tratam do caso concreto dos interesses de cada pessoa.
 Professor Goffredo Telles parte de uma perspectiva kelseniana, Kelsen negava a
diferença entre direito objetivo e direito subjetivo Kelsen dizia, gente o direito
subjetivo é apenas a aplicação do direito objetivo

 Distinção aristotélica entre ato e potência

 Ato: aplicação de algo
 Potência: algo que pode ser vira um ato< ou seja, aplicado.

 Concepções de Goffredo Telles

 “Professor Goffredo Telles coloca o uso e costumes também, como direito
objetivo, princípios gerais de direito e por fim, ele coloca a vontade autônoma das
partes, isso também, é algo tanto quanto controverso, muitos diriam que a parte
autônoma das partes, ou seja, os negócios jurídicos, são direito subjetivo e não
direito objetivo, afinal de contas, a locação entre mim e você, trata do meu direito
de morar na casa e do seu direito de receber o aluguel, isso não diz respeito a ele
ou a ele, certo?”

 Noções jurídicas
 em sentido amplo, lei significa legislação, ou seja, tudo aquilo que são
precípuas ou da função legislativa de poderes, leis são legislação, decretos são
legislação, medidas provisórias são legislação.
 “Só que outras vezes, legislação.... Tratando apenas dos diplomas legais que
possuem esse nome, no caso, a lei, certo? Os diplomas legais que provém do
poder legislativo em sua função precípua tá? Aí o direito constitucional, leis
ordinárias e leis complementares, isso não é assunto para agora”

 Ordenamento jurídico
 Ordenamento jurídico é o conjunto de normas jurídicas
 “A gente diz que as leis têm que ser cumpridas, dentro do estado mínimo de
direito está? Mas outra lei pode ser violada? Pode, uma outra lei sendo violada, ou
seja, uma ou outra lei sendo violada atinge a arvore, a árvore pega fogo, isso
significa que a floresta inteira vai incendiar???”
 “Pra, numa quebra total do estado de direito, você vai ter quanto, todo o
conjunto de normas está sendo escancaradamente violado”

 Validade da ordem jurídica

 “o que faz uma ordem jurídica ser válida? No sentido Kelseniano, uma ordem
jurídica tem que estar fundamentada em uma constituição”