Direito de Família

e-ISSN: 2526-0227
DOI: 10.21902/
Organização Comitê Científico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: 26/06/2015
Revista de Direito de Família e Sucessão Aprovado em: 08/09/2015
DAS CONSEQUÊNCIAS SUCESSÓRIAS DA CONCEPÇÃO POST MORTEM: O

DIREITO FUNDAMENTAL À HERANÇA E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA
DE LAS CONSECUENCIAS SUCESORIAS DE LA CONCEPCIÓN POST

MORTEM: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA HERENCIA Y EL PRINCIPIO
DE SEGURIDAD JURÍDICA
1
Caroline Schneider
2
Ellen Carina Mattias Sartori
RESUMO
O presente artigo aborda a questão da reprodução humana assistida homóloga post mortem e
seus reflexos no direito sucessório. O estudo justifica-se diante dos constantes avanços
tecnológicos no campo da ciência médica reprodutiva. A evolução da ciência acarreta várias
nuances ao ordenamento jurídico e, ainda que lenta, é mais rápida que o trabalho legislativo. Na
cultura jurídica brasileira, não se tem o costume da tratar da morte. A confecção de testamento
fica a margem, sendo comumente utilizada apenas em caso de grandes somas de bens
patrimoniais. Porém, principalmente diante do avanço da ciência reprodutiva, dispor sobre
filiação, seja a nascida, seja a eventual, em testamento legalmente confeccionado, diminuiria
sobremaneira as disputas sucessórias. Tem-se, portanto, como objetivo geral desse estudo,
analisar o fenômeno da reprodução humana assistida post mortem com base na Constituição
Federal e no Código Civil Brasileiro. Como objetivo específico, o artigo busca sopesar a
sucessão de prole concebida post mortem tanto em relação à sucessão testamentária como em
relação à sucessão legítima, baseando as ponderações no princípio da segurança jurídica, que
deve nortear o sistema jurídico como um todo. Trata-se de uma pesquisa teórica e bibliográfica,
com método de abordagem dedutivo, realizada através da análise da legislação constitucional e
infraconstitucional, bem como de obras doutrinárias referentes ao tema.
Palavras-chave: Reprodução humana assistida, Concepção post mortem, Direito das

sucessões, Direito à herança, Princípio da segurança jurídica
ABSTRACT
El presente artículo aborda lo asunto de la reproducción humana asistida homóloga post

mortem y sus reflejos en el derecho de sucesión. El estudio se justifica ante los constantes
avances tecnológicos en el campo de la ciencia médica reproductiva. La evolución de la ciencia
implica diversos matices a lo ordenamiento jurídico y, aunque es lenta, es más rápida que el
trabajo legislativo. En la cultura jurídica brasileña, no se tiene la costumbre de hacer frente a la
muerte. La realización de testamento es el margen y sólo se utilizada en caso de grandes
cantidades de activos. Sin embargo, principalmente ante el avanzo de la ciencia reproductiva,
preocuparse por la membresía, nacidos, ya sea por nacimiento en testamentojurídicamente
1
Mestra em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru - ITE, Bauru, SP (Brasil). Coordenadora do Núcleo
ESA da OAB/SP e advogada e Analista do Seguro Social, na Agência da Previdência Social de Ourinhos, São
Paulo., SP. (Brasil). E-mail.: krolschneider@hotmail.com
2
Mestranda em Direito Constitucional pelo Centro de Pós-Graduação da ITE, Bauru – SP; (Brasil). Especialista em
Direito Empresarial pela UEL; Advogada.E-mail.: ecsartori@uol.com.br
Revista de Direito de Família e Sucessão| e-ISSN: 2526-0227| Minas Gerais | v. 2| n. 1 | p.01-23| Jul/Dez 2015.
1
Caroline Schneider & Ellen Carina Mattias Sartori
hecho disminuirá en gran medida las disputas de sucesión. Se tiene, así, como objetivo general
del estudio, analizar el fenómeno de la reproducción humana asistida post mortem con base
en la Constitución Federal e en lo Código Civil Brasileño. Como objetivo específico, el
artículo busca sopesar la sucesión de prole concebida post mortem tanto en relación a la
sucesión testamentaria como en relación a la sucesión legítima, con ponderaciones
basadas en el principio de seguridad jurídica, que debe guiar el sistema jurídico en su
conjunto. Se trata de una pesquisa teórica y bibliográfica, con método de abordaje
deductivo, realizada a través de analice de la legislación constitucional e infra
constitucional, así como de obras doctrinarias sobre el tema.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Reproducción humana asistida, Concepción post

mortem, Derecho de sucesiones, Derecho a la herencia, Principio de seguridad jurídica
INTRODUÇÃO
Embora a morte seja a única certeza que se tem na vida, dessa nos esquivamos de
tratar até que a única opção seja encará-la de frente. Seja pela cultura, por medo, ou mesmo
por desconhecimento, as consequências, inclusive jurídicas, da morte geralmente ficam ao bel
prazer do tempo e das regras impostas pelo ordenamento jurídico, não havendo, muitas vezes,
a preocupação com a situação familiar e patrimonial post mortem.
A morte, como fato jurídico stricto sensu, põe termo à pessoa física, gerando efeitos
jurídicos a seus sucessores, conforme preceitua os artigos 6º e 1.784 do Código Civil vigente,
porém, nem sempre foi assim.
No início dos tempos, não havia razão de ser do direito sucessório, pois aos pais
cabia apenas obrigação de alimentar seus filhos, mas não de fazê-los seus herdeiros. No
entanto, após a segunda metade do século XX e a consagração da propriedade privada, tudo
muda de figura e o direito sucessório, como corolário no patrimonialismo individual, ganha
espaço nos ordenamentos jurídicos.
Na Idade Média, surge o princípio da saisine (droit de saisine), segundo o qual a
consequência patrimonial da morte é a transferência imediata do acervo do falecido a seus
herdeiros. Os bens do de cujus em nenhum momento ficam a mercê da sorte, de imediato há a
modificação da titularidade, não havendo que se falar em coisa abandonada (res derelicta) ou
em coisas de ninguém (res nullius).
A Constituição Federal vigente (BRASIL, 1988) consagra a propriedade privada em
seu artigo 5º, inciso XXII, e como consequência protege a herança no mesmo artigo 5º, inciso
XXX, baseada no sistema da divisão necessária, no qual se admite a disponibilidade relativa
dos bens quando houver herdeiros necessários. No mesmo sentido, estabelece o artigo 1.846
2
Das Consequências Sucessórias da Concepção Post Mortem: o Direito Fundamental à Herança e o
Princípio da Segurança Jurídica
do Código Civil de 2002 que: “pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade
dos bens da herança, constituindo a legítima” (BRASIL, 2002).
Contudo, o estudo da disciplina legal sucessória faz surgir várias indagações frente à
modernidade, abrolhando a obrigação de analisar o assunto de forma alinhada como as novas
formações familiares e as técnicas de concepção artificial assistida de futuros herdeiros.
Inúmeros avanços nos campos da medicina e da biotecnologia, assim, fizeram surgir
a necessidade de se repensar a disciplina jurídica relativa às sucessões. É notável a dificuldade
de o Direito legislado acompanhar as constantes mudanças das relações sociais, tornando
evidente a necessidade de estudos que se debrucem sobre essas novas questões referentes aos
avanços tecnológicos e a legislação civil.
No que tange à sucessão, a questão da reprodução assistida é tema bastante

controvertido. As técnicas de reprodução humana assistida, de finalidade indiscutível,
viabilizam o propósito de procriação e a efetivação do planejamento familiar, ditame
constitucional consagrado no artigo 226, §7º, para inúmeros casais que possuem dificuldades
de fertilização natural.
Essas modernas técnicas de reprodução humana, como a criopreservação de
embriões para concepção futura, possibilitaram a fecundação mesmo após a morte do doador.
Desse modo, não há como negar que o avanço da tecnologia relativa à fertilização assistida
repercute juridicamente no âmbito do direito de herança, visto que gera um manancial de
questionamentos acerca da possibilidade de se atribuir direitos de filiação e sucessórios à
prole concebida.
A temática que envolve a reprodução humana assistida merece um longo tratado a
respeito, devido justamente a essa série de questões jurídicas, éticas e morais que podem
derivar dessas técnicas. Entretanto, esse não é o objetivo do presente estudo. Desse modo, a
ênfase que se pretende dar nesse artigo é em relação à reprodução assistida homóloga post
mortem e suas consequências, diante da possibilidade desses descendentes concebidos
artificialmente terem direito à sucessão de seu pai pré-morto, fazendo-se a ponderação
necessária entre o direito fundamental à herança e a segurança jurídica.
Indubitavelmente, a prole concebida post mortem, com amparo na Constituição e no
Código Civil, terá direito à filiação, à herança e ao direito de propriedade e, sendo filho, deve
ser considerado como herdeiro, tendo direito de saisine.
Quanto à sucessão testamentária, conforme será analisado, a temática não gera tantas
dificuldades, principalmente porque no momento de sua abertura os demais herdeiros e
3
legatários já tomariam ciência da possibilidade de existência de prole futura. Porém, quanto à

sucessão legítima, a afirmação não se mostra tão confortável, sendo evidente que existe um
conflito entre princípios constitucionais, direitos fundamentais e direitos sucessórios. Assim,
pretende-se sopesar a questão diante da inexistência de autorização testamentária. O problema
que se coloca, por conseguinte, é justamente decorrente da insegurança jurídica que tal
situação gera aos demais herdeiros.
No aspecto metodológico, será utilizado o método de orientação de conhecimento
dedutivo, partindo de várias premissas apresentadas referentes à vocação hereditária e a
concepção post mortem, atreladas ao direito de herança e ao princípio da segurança jurídica,
chega-se à conclusão do trabalho.
Quanto à natureza e ao objetivo, trata-se de uma pesquisa teórica, exploratória e
explicativa, que busca o aprofundamento do conhecimento sobre o tema. Em relação à fonte
de dados, pesquisa é bibliográfica, sendo utilizada a documentação indireta, empregando-se a
legislação pátria e obras doutrinárias presentes em livros, artigos em periódicos impressos e
no meio eletrônico.
1. A ABERTURA DA SUCESSÃO E SEUS HERDEIROS

NECESSÁRIOS
Com o evento morte está aberta a sucessão hereditária, nos termos do artigo 1.784,
do Código Civil, sendo os herdeiros chamados a suceder. Segundo Polleto (2013, p. 103), dá-
se a “transferência automática dos ativos e passivos que formam a massa entre a pessoa morta
e aqueles sobreviventes, qualificados por lei ou mediante ato voluntário, como sucessores e,
como tais, aptos a recebê-los”, é a concretização do droit de saisine.
Segundo o princípio da saisine, o próprio falecido transmite ao sucessor a
propriedade e a posse da herança.
Embora não se confundam a morte com a transmissão da herança, sendo aquela
pressuposto e causa desta, a lei, por uma ficção, torna-as coincidentes em termos
cronológicos, presumindo que o próprio de cujus investiu seus herdeiros no domínio
e na posse indireta de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo.
Para que a transmissão tenha lugar é necessário, porém: a) que o herdeiro exista ao
tempo da delação; e b) que a esse tempo não seja incapaz de herdar (GONÇALVES,
2014b, p. 34).
A primeira pergunta a ser feita é se o falecido deixou testamento ou se a transmissão

seguirá a forma da sucessão legítima, sendo posteriormente convocados os herdeiros.
Havendo testamento, serão convocados os herdeiros necessários, titulares de 50% da
herança, conforme artigo 1.789 do Código Civil, que dispõe que “havendo herdeiros
4
necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança” (BRASIL, 2002), e os

herdeiros contemplados com a disposição de última vontade do falecido.
No caso de não haver testamento, a transmissão dos bens será feita pela forma da
sucessão legítima, sendo chamados para suceder apenas os herdeiros necessários, na forma do
artigo 1.798 e seguintes do Código Civil. A questão que se pretende analisar nesse artigo se
encontra justamente na definição dos herdeiros necessários e na sua consequente possibilidade
de sucessão.
De acordo com o artigo 1.845 do Código Civil, “são herdeiros necessários os
descendentes, os ascendentes e o cônjuge”, e ainda dispõe que “legitimam-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Logo, os
descendentes, para herdarem, devem ser nascidos ou nascituros, pela interpretação literal do
dispositivo. Quanto ao nascituro, preconiza Veloso (2006, p. 1.494) que:
O conceptus (nascituro) é chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará
definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire a personalidade civil ou
capacidade de direito. O nascituro é ente em formação (spes hominis), um ser que
ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a sucessão é ineficaz.
Logo, os direitos patrimoniais do nascituro são subordinados a condição resolutiva,

ou seja, ao nascimento com vida (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 32). No caso do nascituro, os
bens serão confiados a um curador, nos termos do artigo 1.779 do Código Civil, que será
normalmente a genitora. Se natimorto, os bens reverterão ao monte mor e serão divididos
entre os demais herdeiros necessários. Há que se ponderar que, em nascendo com vida e
falecendo instantes depois, irá adquirir os bens e transmiti-los a seus sucessores.
Defere-se a sucessão ao nascituro, desde que já concebido no momento da abertura

da sucessão (herdeiro póstumo). Posto lhe falte personalidade, é certo que nasciturus
pro iam nato habetur quun de eius commodis agitur. Nomeia-se-lhe curador, pois
que melius est intacta iura servare quam, vulnerata causa, remedium quaerere.
Adquire de imediato a propriedade e a posse da herança, como se já fosse nato desde
o momento da abertura da sucessão.
Se, porém nasce morto, deve ser considerado como se nunca tivesse existido. O que
morreu, ainda que apenas um instante antes da abertura da sucessão, não é chamado
a herdar (PEREIRA, 2001, p. 19).
No caso da sucessão do nascituro, concebido em vida, a possibilidade de sucessão se

encontra disciplinada no Código Civil, como visto, e não gera grandes controvérsias.
Entretanto, muito ainda se discute em relação à concepção post mortem, que será sopesada no
presente estudo.
A fecundação ou inseminação artificial post mortem é aquela realizada com embrião
ou sêmen conservado por meio de técnicas especiais, após a morte do doador do sêmen.
5
Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois
métodos de reprodução artificial: a fertilização in vitro, na qual o óvulo e o espermatozoide
são unidos numa proveta, ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação
artificial, consistente na introdução de gameta masculino, por meio artificial, no corpo da
mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário
quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher,
sendo armazenado por técnicas especiais (SILVA, 2012, p. 1.767-1.768).
Alguns doutrinadores, acertadamente, preconizam que os conceitos de embrião e de
nascituro não se confundem (TARTUCE, SIMÃO, 2013, p. 32), isso porque o nascituro já se
encontra nidificado no ventre materno. Por outra via, as técnicas de reprodução assistida
podem gerar embriões, que, antes da implantação no útero materno, não são considerados
nascituros. Entretanto, a questão não é tão simples.
O problema não mais se refere aos nascituros que se encontravam implantados no
útero materno, senão aos embriões, congelados em laboratório. Assiste-lhes a
condição de nascituros? Ou, ao contrário, são considerados prole eventual, já que
não se sabe se serão efetivamente alojados em útero apto a gestá-los? A resposta que
se dê gerará diferentes soluções no que toca ao destino da pessoa que morta. Se
forem considerados nascituros, terão adquirido a propriedade da quota-parte que
lhes toque, o que pode causar inconvenientes gravíssimos se alguns forem embriões
congelados. Se, por outro lado, forem considerados prole eventual, afastados da
sucessão legítima, poderão restar excluídos da sucessão do pai ou da mãe que não
conheceram, mas a quem devem a paternidade biológica (CAHALI; HIRONAKA,
2003, p. 356).
Diante dessa situação de dúvida, há quem entenda que o nascituro, e apenas ele,
sucede legitimamente e não os embriões:
Considera-se nascituro (“o que está por nascer”) o fruto da concepção (óvulo
fertilizado) aninhado no ventre materno. Não basta a concepção externa, obtida em
laboratório (fecundação in vitro), mesmo porque passível de conservação por tempo
indeterminado (banco de embriões). Exige-se, ao invés, que ocorra a implantação no
útero materno (in anima nobile), onde ocorre a nidação, possibilitando seu regular
desenvolvimento até o nascimento com vida. (OLIVEIRA; AMORIM, 2013, p. 32).
Nesse sentido, preconizam Alves e Delgado (2005, p. 918) que o Código Civil:
[...] o se referir a pessoas ‘já concebidas’, está fazendo alusão ao nascituro, cujo
conceito pressupõe gravidez, excluindo, portanto, dentre os legitimados a suceder, o
embrião congelado in vitro, bem como os filhos havidos por inseminação artificial
ocorrida após a abertura da sucessão.
Ocorre que, de acordo com o artigo 1.597 do Código Civil, presumem-se concebidos
na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido. Quanto ao caso de inseminação artificial heteróloga, apenas com
autorização marital.
Por conta desse dispositivo, há doutrina que entende no sentido contrário, levando-se
em conta que se presumem concebidas na constância do casamento as pessoas nascidas, a
6
qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção

artificial homóloga (TARTUCE, SIMÃO, 2013, p. 33). Nesses termos, diz Veloso (2006, p.
1.494):
Não tenho dúvida de garantir que, mesmo depois da morte do pai, vindo o embrião a
ser implantado e havendo termo na gravidez, o nascimento com vida e consequente
aquisição de personalidade, este filho posterior é herdeiro, porque estava concebido
quando o genitor faleceu, e dado ao princípio da igualdade dos filhos da
Constituição Federal, art. 227, §6°.
Cahali e Hironaka (2003, p. 132), muito embora comunguem desse entendimento,

tecem críticas:
Embora a contragosto, concluímos terem os filhos assim concebidos o mesmo
direito sucessório que qualquer outro filho, havido pelos meios naturais. E estaremos
diante de tormentoso problema quando verificado o nascimento após anos do
término do inventário, pois toda a destinação patrimonial estará comprometida.
Importa, antes de seguir com a análise do assunto, ressaltar que na fecundação

artificial homóloga é usado material genético dos próprios pais, cônjuges ou companheiros, o
que não se dá na heteróloga, na qual se usa material de terceiros.
O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente na
fertilização do óvulo pelo espermatozoide. A fecundação ou inseminação homóloga
é realizada com sêmen originário do marido. Neste caso o óvulo e o sêmen
pertencem à mulher e ao marido, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o
consentimento de ambos (GONÇALVES, 2014a, p. 307)
Não obstante a importância do estudo do tema também em relação à forma

heteróloga de reprodução humana assistida, como já mencionado, a ênfase que se pretende dar
no presente artigo é em relação à inseminação homóloga post mortem e suas consequências.
Assim, deixamos a análise daquele tema para outra oportunidade.
Feito esse breve parênteses, segue-se salientando que, muito embora o artigo 1.597
do Código Civil reconheça como filiação a fecundação artificial homóloga, Venosa (2011, p.
1.655) preconiza que o dispositivo trouxe mais dúvidas do que pacificações:
Advirta-se, de plano, que este Código não autoriza nem regulamenta a reprodução
assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura
dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, cada vez mais ampla e
complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema.
Com esses dispositivos na lei passamos a ter, na realidade, mais dúvidas do que
soluções, porque a problemática ficou absolutamente capenga, sem a ordenação
devida, não só quanto às possibilidades de o casal optar pela fertilização assistida,
como pelas consequências dessa filiação no direito hereditário.
Além da ponderação normativa do Código Civil, a reprodução artificial post mortem

é tratada na Resolução 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina (2011), que determina
que a utilização desse material genético “não constitui ilícito ético a reprodução assistida post
7
mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material
biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente”.
Deve ser analisada, então, a possibilidade desses descendentes concebidos
artificialmente terem direito a sucessão de seu pai pré-morto, fazendo-se a ponderação
necessária entre o direito fundamental à herança e a segurança jurídica. Andrighi (2011, p.
183) estabelece o parâmetro interpretativo dessa discussão preconizando que:
A hermenêutica jurídica tem, na sua essência, a missão de aclarar aquilo que está
obscuro ou “mal dito” na lei, com o fim único de favorecer o ser humano, jamais de
prejudicá-lo. Dessa forma, a defesa deste ou daquele posicionamento doutrinário ou
jurisprudencial deverá, sim ponderar a respeito das teses nesses contidas, contudo,
jamais em detrimento dos seres humanos cujas vidas estão dependendo da intrepidez
do espírito que doutrina ou julga.
Tecidas essas considerações, na sequência, busca-se, com base na análise do

ordenamento jurídico vigente, sopesar a questão da reprodução post mortem e suas
consequências sucessórias.
2. DA SUCESSÃO DOS HERDEIROS CONCEBIDOS POST MORTEM
A reprodução artificial citada pelo artigo 1.597 do Código Civil trata-se de uma
ficção jurídica, como sendo aquela situação que a lei estabelece como verdade, embora
sabendo que aquilo não é verdade, nunca será verdade, mas precisa ser (NOGUEIRA, 2002-
2003, p. 219). Isto porque, apesar de não haver qualquer possibilidade daquela criança ser
concebida de forma natural após o óbito de seu genitor, a lei afirma como nascida na
constância do casamento, mesmo sabendo que não o é.
A grande discussão em torno do direito sucessório desses filhos concebidos
artificialmente post mortem está na sucessão legítima, eis que a sucessão testamentária tem
autorização legislativa expressa no artigo 1.799 e 1.800 do Código Civil, no qual o testador
pode contemplar com parte de seu patrimônio os filhos concebidos por sua esposa havidos por
fecundação artificial homóloga mesmo após a sua morte.
A inseminação artificial homóloga post mortem é plenamente possível, como
referido, no entanto, na linha do aprovado na III Jornada de Direito Civil, deve a mulher estar
na condição de viúva e ter o marido deixado por escrito a possibilidade de utilização de seu
material para depois de sua morte (GONÇALVES, 2014a, p. 3017), disposição feita por
testamento, havendo, não obstante, dúvidas quanto à possibilidade dessa sucessão na forma
legal.
8
Se o pai, em ato de supremo amor e abnegação, diante do surgimento de súbita

enfermidade que lhe impediu de dar continuidade ao sonho da paternidade,
manifesta em declaração de última vontade, o desejo de que o material genético que
deixou com sua mulher em clínica habilitada para tanto seja utilizado para a
reprodução assistida post mortem, poderá essa celebração da vida, mesmo que diante
da morte, ter seus efeitos amputados? [...]
Não creio que a dignidade da pessoa humana possa coexistir com outro pensamento,
senão com o da prevalência do interesse maior da criança, da solidariedade humana,
do direito da criança a uma estrutura familiar equilibrada, e, por fim, da igualdade de
tratamento entre pessoas que vivem neste mundo (ANDRIGHI, 2011, p. 183).
De acordo com o artigo 1.800 do Código civilista vigente, com o fim do inventário,
na sucessão testamentária, os bens dessa “prole eventual” ficarão sobre a responsabilidade de
um curador nomeado pelo juiz, e com seu nascimento com vida “ser-lhe-á deferida a
sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador”
(BRASIL, 2002). Contudo, o §4° do mesmo dispositivo, com evidente fulcro na segurança
jurídica e na estabilidade das relações, determina que esses herdeiros esperados devem ser
concebidos no prazo decadencial de 02 anos da abertura da sucessão, salvo disposição em
contrário do testador, sob pena de os bens reservados serem dirigidos aos herdeiros legítimos.
Observa-se que a possibilidade de reconhecimento sucessório a eventual filho, de
acordo com autorização testamentária, evita a instabilidade das relações, atribuindo segurança
jurídica às transmissões porventura feitas. Nenhum dos sucessores é pego de surpresa com
uma gravidez que pode mudar o destino de todos, pois, com a previsão testamentária, tal
possibilidade é conhecida desde o momento de abertura da sucessão.
A pergunta crucial, segundo Nogueira (2002-2003, p. 207), e geradora de fortes
debates na doutrina, seria: “esse filho concebido após a morte do pai por inseminação
artificial homóloga tem direito à sucessão legítima? Porque, quanto à testamentária, é
possível, mas quanto à sucessão legítima podemos apresentar duas correntes”. A primeira
corrente sustenta que o filho não sucede:
[...] entendem que o filho concebido posteriormente ao óbito do autor da herança
não tem direito à sucessão legítima. Quais seriam os fundamentos? Inicialmente, a
interpretação do art. 1.798, que tem a seguinte redação: “Legitimam-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Portanto,
para ser herdeiro, ele tem que, ao menos, existir, ter sido concebido até o momento
do óbito. Logo, se o potencial herdeiro ainda não foi concebido, ele ainda não existe,
por isso, não vai ter direito à sucessão legítima Outro fundamento a respaldar esta
posição é aplicabilidade do artigo 1.798, para a sucessão legítima e para a sucessão
testamentária (NOGUEIRA, 2002-2003, p. 207).
A pedra de toque, para essa corrente, seria a segurança jurídica, a estabilidade das
relações, pois como seria possível admitir que o concepturo, aquele que ainda não foi
concebido (e não se sabe quando será) terá direito a receber esses bens? Quanto tempo esse
patrimônio vai ficar reservado para uma concepção que pode nunca ocorrer? Em qual prazo,
9
após aberta a sucessão, deverá ocorrer a concepção post mortem? O prazo para pleitear os
bens seria o mesmo da petição de herança para este que foi concebido após o óbito, nascendo
com vida? Deve ser feita a comunicação das tentativas de concepção futura aos herdeiros
existentes? Percebe-se, por conseguinte, a insegurança gerada aos demais herdeiros e
interessados na sucessão; mas há, ainda, outro problema sucessório, que seria a intenção da
viúva (NOGUEIRA, 2002-2003, p. 208).
Esta primeira corrente também argumenta suscitando o direito adquirido dos
herdeiros concebidos e já nascidos à sucessão legítima, por terem direito de saisine, porquanto
o artigo 1.784 do Código Civil prevê que aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Com o falecimento, imediatamente o domínio
e a posse são transmitidos aos herdeiros existentes e a Constituição da República assegura o
direito adquirido e o direito à herança, ambos em seu artigo 5º, protegido como cláusula
pétrea. Portanto, para essa parte da doutrina, admitir que o concebido após o óbito suceda,
contraria estes preceitos fundamentais.
O problema, neste caso, está relacionado à ausência de comunicação e ciência, já que
os demais sucessores sequer precisam saber dessas tentativas de procriação artificial, podendo
ser pegos de surpresa a qualquer momento. Nesse sentido, quem não estiver concebido até a
data da morte do autor da herança não está legitimado a suceder. Na sucessão testamentária,
porém, como estudado, pode haver o chamamento do nondum conceptus (pessoa futura,
pessoa ainda não concebida). Para Venosa (2011, p. 1.895), “o ordenamento não prevê
qualquer modalidade de sucessão para os nascidos ou concebidos após a morte do autor da
herança se não houve previsão no ato de última vontade”.
Já a parte da doutrina que é a favor da sucessão legítima desse filho usa como
fundamento a igualdade entre os filhos estabelecidas no artigo 227, §6º, da Constituição
Federal de 1988. Consignam esses autores que não há fundamento para que filhos concebidos
antes sejam sucessores e filhos concebidos post mortem não sejam.
O segundo argumento utilizado por essa corrente é a dignidade da pessoa humana,
porquanto “não se pode sustentar um comportamento familiar, uma convivência digna numa
família de um filho com patrimônio deixado pelo falecido pai e um outro filho, sem
patrimônio, dependente, completamente, dos seus familiares” (NOGUEIRA, 2002-2003, p.
209).
A problemática se agrava com o Enunciado 267 da III Jornada de Direito Civil
(CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2005, p. 399-401), na qual foi aprovada a seguinte
redação:
10
A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados
mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação
hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às
regras previstas para a petição da herança.
Tal Enunciado é fruto da proposição trazida pelo Juiz Federal Dr. Guilherme Calmon
Nogueira da Gama, que tratou do congelamento de embriões e da criopreservação de sêmen
ou óvulo para futura utilização, e consequente reconhecimento de direitos sucessórios
(CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2005, p. 399-401).
De acordo com a justificativa do Enunciado, partindo-se da premissa que a redação
do Código Civil se iniciou ainda na década de 60, o legislador não tinha condições de
imaginar tal evolução científica, resumindo sua atividade a adotar a regra do art. 1718 do
Código Civil de 1916 (“são absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos
não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir á prole eventual
de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”) (BRASIL, 1916). Nesse
sentido, Gama defende a interpretação extensiva do art. 1.798, do atual Código Civil,
dispondo que:
[...] a melhor solução é considerar que o art. 1.798 do novo Código Civil disse
menos do que queria, devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o
preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo,
assim, as duas hipóteses indicadas) (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2005,
p. 401).
De acordo com a proposição apresentada, no caso da criança nascer depois de findo o

inventário e partilha, a situação seria facilmente resolvida pela ação de petição de herança, do
artigo 1.824 e seguintes do Código Civil, se dentro de seu prazo prescricional de 10 anos
(artigo 205 do Código Civil) (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2005, p. 401).
Dentro dessa análise, importante ressaltar a ponderação feita por Alarcón (2004, p.
58) ao tratar da proteção da vida humana:
Obviamente que não pode ser a lei, nem nenhum ordenamento jurídico-positivo, que
vai conferir ao homem a vida e todas as demais faculdades naturais; entretanto, ao
Direito lhe compete sim dar proteção e assegurar o pleno desenvolvimento destas
faculdades, em condições de equilíbrio do indivíduo em relação o grupo e deste em
relação ao indivíduo.
Permitir a concepção artificial post mortem é muito mais do que considerar tal
concepção realizada na constância do casamento, é muito mais do que considerar essa criança
filha de alguém que morreu antes mesmo de sua implantação no ventre materno. Tratar dessa
concepção é tratar dos direitos sucessórios dessa criança e de sua mãe, que podem ser
modificados, a depender da existência ou inexistência de descendentes comuns, ou até mesmo
da inexistência prévia de descendentes, e com essa modificação podem atingir direitos de
11
outros descendentes e até mesmo de ascendentes, se analisarmos a hipótese do artigo 1.836 do

Código Civil, que determina: “na falta de descendentes, são chamados à sucessão os
ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente” (BRASIL, 2002).
Embora vários posicionamentos tenham sido trazidos, todos válidos na medida em
que possuem fulcro constitucional, certo é que, enquanto não houver atividade legislativa
regulamentadora ou a fixação de um posicionamento nos Tribunais Superiores, não haverá
pacificação sobre o assunto, restando todo o trabalho à ponderação dos princípios
constitucionais.
Na verdade, quanto à sucessão testamentária, não haveria óbice, principalmente
porque no momento de sua abertura os demais herdeiros e legatários já tomariam ciência da
possibilidade de existência de prole futura. Porém, quanto à sucessão legítima, a situação não
se mostra tão confortável, sendo evidente que existe um conflito entre princípios
constitucionais, direitos fundamentais e direitos sucessórios.
3. A CONCEPÇÃO POST MORTEM E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Indubitavelmente, a prole concebida post mortem, com amparo na Constituição e no
Código Civil, terá o direito de herança e o direito de propriedade e, sendo filho, deve ser
considerado como herdeiro, tendo direito de saisine.
Mas, não havendo qualquer autorização testamentária, ou se, embora havendo, a
concepção ocorrer já decorridos dois anos após a abertura da sucessão, sem que o testador
tenha deixado qualquer disposição em contrário, diversas questões surgem e causam
tormento.
Isto porque os outros filhos pré-concebidos, os outros herdeiros, também têm direito
de saisine, porquanto o domínio e a posse foram imediatamente transmitidos na hora do óbito.
Se for imediatamente transmitido no exato momento do falecimento, eles têm direito
adquirido a um determinado percentual daquela herança, têm o direito de propriedade e o
direito de herança garantidos pela Constituição aos bens que compõem o acervo hereditário.
O problema que se coloca, por conseguinte, nos casos acima descritos, é justamente
decorrente da insegurança jurídica que tal situação inevitavelmente traz aos herdeiros pré-
concebidos. “Na verdade, existe um conflito de normas fundamentais que deve ser dirimido
pela teoria da ponderação dos interesses. As duas linhas argumentativas trazem à cena a
inevitabilidade de colisão de direitos e princípios fundamentais” (NOGUEIRA, 2002-2003, p.
209).
12
Assim, pode-se visualizar, de um lado, o direito do filho concebido post mortem à

sucessão, com base na dignidade da pessoa humana, no direito à propriedade, à herança, na
igualdade de tratamento a ser dispensado aos filhos. Além disso, o princípio da paternidade
responsável, que pode ultrapassar o período de vida do genitor, gera o dever de propiciar aos
filhos meios materiais de sobrevivência e vida digna.
Em contraposição, estaria o direito dos demais herdeiros existentes à época do óbito,
com baseamento na segurança das relações jurídicas, na previsão do artigo 1.798 do Código
Civil, e também no direito de propriedade, no direito de herança, no direito adquirido e,
porque não, também com fulcro na dignidade da pessoa humana, já que essa incerteza pode
afetar os mais diversos direitos fundamentais desses herdeiros, até mesmo o direito à vida, na
medida em que necessitem desses bens para garantir sua sobrevivência.
Como se defere das linhas acima, admitir direitos sucessórios a filiação decorrente de
concepção artificial homóloga post mortem, não autorizada em testamento, gera muito mais
problemas do que acertos. Trata-se, verdadeiramente, de uma hipótese de insegurança jurídica
trazida pelo sistema, sendo que a interpretação dos dispositivos legais não deve se dar de
forma tão extensiva, a ponto de prejudicar a segurança jurídica e o direito adquirido.
Um casal, ao iniciar as tratativas e os procedimentos para a inseminação artificial,
não tem qualquer obrigação legal de comunicar a sua família, ou a qualquer órgão, sobre tal
atitude, o que coaduna com a liberdade à vida íntima e privada, e inclusive com o §7º do
artigo 226, da Constituição Federal de 1988, que trata da liberdade do planejamento familiar.
O direito ao planejamento familiar, assim, é um direito a ser livremente exercido,
mas apenas no sentido de não admitir qualquer ingerência de outrem, estatal ou
privada, com vistas a restringi-lo ou condicioná-lo, uma vez que a decisão sobre ter
ou não prole, seu aumento ou redução vincula-se à privacidade e à intimidade do
projeto de vida individual e parental dos envolvidos (MORAES; TEIXEIRA, 2013,
p. 5.010).
No entanto, não comunicar a decisão de concepção de prole post mortem gera

insegurança e disso não há dúvida. Um exemplo simples, usando como base o entendimento
trazido pelo Enunciado 267, pode ser dado: um homem, separado e com filhos desse primeiro
casamento, contrai segundas núpcias. O casal, na constância do casamento, decide começar a
fazer uso das técnicas de inseminação artificial com o uso de seu próprio material genético.
Dirigem-se até uma clínica e dão início aos procedimentos. No transcorrer das tentativas o
marido vem a óbito, a esposa cai em uma profunda fase de luto e para de fazer as tentativas,
no entanto, o material do marido continua armazenado em laboratório. Nesse caso é feito
inventário e partilha de todos os bens, com a convocação dos herdeiros necessários do
falecido.
13
Com o fim da partilha, os bens são transmitidos a seus novos proprietários, que
passam a dar a destinação que lhes convêm a seu novo patrimônio, respeitando a função
social da respectiva propriedade.
Aproximadamente seis anos após a morte do marido, a esposa, em um momento de
profunda saudade, volta a realizar a reprodução artificial, ficando grávida do marido pré-
morto, nascendo tal criança com vida nove meses depois. Porém, nenhum dos demais
herdeiros conhecia tal possibilidade, sequer sabendo das tentativas anteriores de reprodução.
De acordo com o entendimento do Enunciado 267, já analisado, é possível que essa
mãe, representando seu filho, ajuíze uma ação de petição de herança, para obter uma nova
partilha, nos moldes permitidos pelos artigos 1.824 e seguintes do Código Civil.
É possível, assim, que esses herdeiros anteriores sejam prejudicados por ato alheio a
sua vontade, do qual sequer tinham conhecimento da possibilidade? E na hipótese de a
sucessão ter se dado entre o cônjuge e os ascendentes, nos moldes do art. 1.836 do Código
Civil, como ficaria agora com a existência de descendente, os ascendentes perderiam todo o
herdado?
Nota-se, de plano, que permitir a interpretação favorável à atribuição de direito
sucessório a tal filho, inclusive com a aplicação das regras atinentes à petição de herança,
afronta a segurança jurídica, a estabilidade das relações jurídicas findas. Segundo Rothenburg
(2014, p. 184), “não se trata apenas de assegurar juridicamente o que já foi obtido ou poderia
sê-lo, com vistas ao passado. Trata-se ainda de assegurar juridicamente, no presente, aquilo
que o direito oferece, de modo adequado e racional”.
A segurança jurídica é um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito
(SILVA, 2005, p. 122), e encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio. Juntamente com
os demais princípios gerais do Direito, a segurança jurídica confere proteção e confiança à
ordem jurídica e social. Analisando esse princípio, Mello (2008, p. 124-125) afirma,
pontualmente, que “o Direito propõe-se a ensejar certa estabilidade, um mínimo de certeza na
regência da vida social”, sendo que “esta segurança jurídica coincide com uma das mais
profundas aspirações do homem: a da segurança em si mesma”.
Canotilho (1991, p. 384) diz que o princípio da segurança jurídica, que ele prefere
tratar como princípio da estabilidade das relações jurídicas, é uma das vigas mestras da ordem
jurídica, de suma importância na atualidade.
A segurança jurídica, desse modo, consiste no conjunto de condições que tornam
possível às pessoas o conhecimento prévio das consequências diretas de seus atos e
de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. Uma importante condição da segurança
jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações
14
realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja
substituída (SILVA, 2005, p. 433).
O princípio da segurança jurídica pode ser vislumbrado no ordenamento jurídico

brasileiro no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República (BRASIL, 1988), que
determina: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Como ensina Mendes (2013, p. 873), a ideia central do dispositivo está ligada à de segurança
jurídica, uma das expressões máximas do Estado de Direito. Logo, a segurança jurídica é um
princípio constitucional implícito, disciplinado dentre os direitos e garantias fundamentais.
Quanto ao conceito da expressão, Ramos (2014, p. 589) diz que “o direito à
segurança jurídica consiste na faculdade de obstar a extinção ou a alteração de determinado
ato ou fato jurídico, posto a salvo de modificações futuras, inclusive legislativas”.
A segurança jurídica, portanto, encontra-se intimamente vinculada aos conceitos de
direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Tais conceitos são trazidos pelo artigo
6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (atual denominação da LICC)
(BRASIL, 1942), que dispõe, em seu §2° que: “consideram-se adquiridos assim os direitos
que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício
tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem”. O ato
jurídico perfeito seria, por sua vez, o “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou” (§1º). E a coisa julgada ou caso julgado, “a decisão judicial de que já não caiba mais
recurso” (§3º). “De qualquer sorte, é certo que, a despeito dessa formal tripartição, o conceito
central é o conceito de direito adquirido, nele estando contemplados, de alguma forma, tanto a
ideia de ato jurídico perfeito como a de coisa julgada” (MENDES, 2013, p. 874).
A segurança jurídica também está acoplada ao princípio da legalidade, disciplinado
no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), segundo o qual “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O princípio da
legalidade traduz a concepção moderna de lei como instrumento de proteção das liberdades
individuais:
A Constituição de 1988, em seu art. 5º, II, traz incólume, assim, o princípio liberal
de que somente em virtude de lei podem-se exigir obrigações dos cidadãos. Ao
incorporar essa noção de lei, a Constituição brasileira torna explícita a intrínseca
relação entre legalidade e liberdade. A lei é o instrumento que garante a liberdade
(MENDES; VALE, 2013, p. 545).
Não há como negar, portanto, que o Estado Democrático de Direito esteja construído
sobre o conceito de lei, porquanto é da essência de seu conceito subordinar-se à Constituição
e fundar-se na legalidade democrática (SILVA, 2005, p. 420). “O princípio da legalidade
15
permanece insubstituível como garantia dos direitos e como fundamento e limite a todo
funcionamento do Estado” (MENDES, VALE, 2013, p. 546).
A lei, aqui, deve entendida como expressão da vontade geral, ato legislativo emanado
dos órgãos de representação popular e confeccionada segundo o processo legislativo
estabelecido na Constituição. Porém, o princípio da legalidade vincula-se a uma reserva
genérica ao Poder Legislativo, que não exclui atuação secundária de outros poderes (SILVA,
2005, p. 421).
Correlatos à ideia de segurança jurídica também são os conceitos de prescrição e
decadência. Isto porque, desde a concepção do ser humano, o tempo influi nas relações
jurídicas de que o indivíduo participa. No campo jurídico, portanto, a interferência do
elemento tempo é substancial, pois existe interesse da sociedade em atribuir juridicidade
àquelas situações que se prolongaram no tempo (GONÇALVES, 2013, p. 478).
Tais institutos são necessários, por conseguinte, para que haja tranquilidade na ordem
jurídica, para a consolidação de todos os direitos. Sem eles, nada seria permanente, o
proprietário jamais estaria seguro de seus direitos, e o devedor livre de pagar duas vezes a
mesma dívida. Sobre a distinção entre os conceitos, ensina Gonçalves (2013, p. 478):
Para distinguir prescrição de decadência, o atual Código Civil optou por uma
fórmula que espanca qualquer dúvida. Prazos de prescrição são, apenas e
exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra
geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos
como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na
Especial. Para evitar a discussão sobre se ação prescreve, ou não, adotou-se a tese da
prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o Direito
Processual contemporâneo.
Segundo Lisboa (2012, p. 462), prescrição é a perda do direito de pretensão judicial

pelo decurso do prazo previsto em lei. Configura, de certa forma, uma renúncia tácita do
direito subjetivo de pretensão (ação processual, instrumental ou adjetiva), pelo decurso do
tempo, que impossibilita a prestação jurisdicional.
A prescrição extingue o direito porque o seu titular deixa de ter qualquer ação para
assegurá-lo, em virtude da sua inércia no período de tempo previsto em lei. “Há prescrição
sempre que uma pessoa tiver a obrigação de exercer qualquer prestação em favor de outra,
porém o beneficiário não vem exigi-la judicialmente no prazo legal” (LISBOA, 2012, p. 462).
Já a decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período
determinado em lei. Seu objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis
ou indisponíveis, direitos que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar
mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente,
apenas uma sujeição.
16
Um dos critérios usados pela doutrina para distinguir prescrição de decadência

consiste em considerar que, nesta, o prazo começa a fluir no momento em que o
direito nasce. Desse modo, no mesmo instante em que o agente adquire o direito já
começa a correr o prazo decadencial. O prazo prescricional, todavia, só se inicia a
partir do momento em que este tem o seu direito violado. Também se diz que a
prescrição resulta exclusivamente da lei, enquanto a decadência pode resultar da lei
(legal), do testamento e do contrato (convencional) (GONÇALVES, 2013, p. 299).
A decadência, assim, é instituto do direito substantivo: há a perda de um direito

previsto em lei. O legislador estabelece que certo ato terá que ser exercido dentro de um
determinado tempo, fora do qual ele não poderá mais efetivar-se porque dele decaiu o seu
titular. “A decadência se consubstancia, pois, no decurso infrutífero de um termo prefixado
para o exercício do direito. O tempo age em relação à decadência como um requisito do ato,
pelo que a própria decadência é a sanção consequente da inobservância de um termo”
(GONÇALVES, 2013, p. 500).
Retornando especificamente ao tema proposto, como já analisado acima, na sucessão
testamentária, nos termos do artigo 1.799, I, do Código Civil, há a possibilidade de atribuir
bens à prole eventual, ou seja, “os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão” (BRASIL, 2002). Aí se incluem mesmo
os concebidos depois da morte do autor da herança, como descendentes das pessoas
designadas pelo testador (OLIVEIRA; AMORIM, 2013, p. 33).
A prole eventual, por abranger descendência futura, demanda a nomeação de um
curador para administrar os bens da herança que se lhe atribua. Dispõe nesse sentido o artigo
1.800 do Código Civil, acrescentando, no §3°, que, nascendo com vida o herdeiro esperado,
ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos. Mas, essa atribuição é
condicionada ao nascimento de filho no prazo de dois anos da abertura da sucessão. Decorrido
esse tempo, sem que seja concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição
em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos (Código Civil, artigo 1.800, §§3° e
4°) (OLIVEIRA; AMORIM, 2013, p. 34).
Além do fato de a possibilidade de descendência futura estar prevista em testamento,
o que já confere previsibilidade aos demais herdeiros, é justamente a previsão do prazo
decadencial de 2 anos da abertura de sucessão, ou previsão expressa no testamento em sentido
contrário, que confere segurança jurídica a essa concepção post mortem.
Quanto à sucessão legítima, conforme estudado anteriormente, há uma lacuna
normativa. Não há na lei qualquer prazo decadencial para a concepção e, principalmente, não
há nada que obrigue a comunicação prévia aos demais herdeiros sobre a possiblidade de
descendência futura após o óbito do de cujus.
17
Não há dúvida, por conseguinte, de que o direito de herança desse filho gerado post
mortem deve ser ponderado com a segurança jurídica e a estabilidade das relações. Não há
razoabilidade de voltar a um status quo ante, de uma partilha que foi feita nos moldes da lei,
amparada na boa-fé de seus participantes, que em momento algum tiveram qualquer
conhecimento da possibilidade dessa concepção post mortem.
Trata-se de atitude desproporcional. O direito de herança modificado posteriormente,
por ato e decisão exclusiva da viúva, sem qualquer comunicação prévia aos demais herdeiros
no momento do inventário e da partilha, afronta veementemente a segurança jurídica, a
confiança que deve pautar as relações jurídicas, inclusive, podendo gerar embaraços e
desenlaces familiares. Trata-se de tumulto gerado por ato unilateral e exclusivo da viúva.
Dúvida há, obviamente, quanto à boa-fé da viúva que assim age, principalmente se sua
situação sucessória também mudar.
Tal conjuntura, portanto, não merece amparo pelo Direito, por violar instituições tão
importantes quanto o direito de herança, o direito de propriedade, a segurança jurídica e o
direito adquirido. Não há dúvidas que à prole concebida post mortem devem ser assegurados
os direitos de herança, de alimentação, de sobrevivência digna. Porém, não se pode deixar de
considerar também a dignidade dos herdeiros já existentes.
CONCLUSÃO
Que o direito de herança é amplamente amparado em nosso sistema jurídico não há

dúvida, inclusive sendo um direito fundamental protegido pelo artigo 5º da Constituição
Federal; porém, como todo e qualquer direito fundamental, não é absoluto, principalmente
quando confrontado com outro direito fundamental.
Defender juridicamente a sucessão de filhos concebidos por inseminação homóloga
post mortem, quando tal possiblidade está autorizada em testamento, não causa qualquer
instabilidade na relação dos sucessores já concebidos ou nascidos na data do óbito. Ao
contrário, a sucessão testamentária é aberta trazendo ao conhecimento de todos os envolvidos
tal possibilidade. A prole eventual, de uma forma ou outra, já passa a fazer parte da sucessão,
seja como algo incerto, porém, previsível.
Mas, conferir direitos sucessórios à prole futura concebida post mortem, não havendo
qualquer autorização testamentária, ou, embora havendo, a concepção ocorrer decorridos dois
anos após a abertura da sucessão, sem que o testador tenha deixado qualquer disposição em
contrário, gera insegurança e instabilidade nas sucessões. Não trazendo a lei exigências para
18
tal concepção e ficando as normas infraconstitucionais abertas a interpretações diversas, não

há como prever suas consequências.
Desse modo, não haveria qualquer razoabilidade caso se permitisse a sucessão
legítima post mortem, com base na prescrição da ação de herança, em situações como as
descritas. Não se propugna, contudo, que o direito sucessório da prole concebida post mortem,
sem autorização testamentária, não possa ser reconhecido. Porém, o que se pretende asseverar
é que, da maneira como hoje está disciplinada a questão, conferir direito de herança nessas
situações violaria direitos fundamentais dos demais herdeiros e geraria insegurança jurídica à
sociedade, o que não deve ser abonado pelo Direito.
Para que referido direito fosse reconhecido, salutar seria a atuação do legislador
infraconstitucional, fixando requisitos mínimos para essa concepção post mortem gerar efeitos
quanto à sucessão legítima e estabelecendo quais seriam as consequências jurídicas. Na
ausência da lei, poder-se-ia cogitar da possibilidade de o Judiciário fixar esses paradigmas.
Neste caso, entretanto, não bastaria ao Judiciário dizer sobre a possibilidade ou não
de tal sucessão, mas sim fixar os parâmetros para a permissão de tal concepção, o seu prazo, o
prazo para a petição de herança, se haveria necessidade de comunicação prévia aos herdeiros
legítimos, se seriam reservados bens, como os herdeiros seriam ressarcidos pelas benfeitorias
realizadas, como seria realizada a restituição ao monte mor em caso de venda do bem, além de
outras dúvidas que podem surgir sobre o patrimônio do de cujus, já que é certo que os
herdeiros existentes não podem ficar eternamente à mercê da vontade unilateral da viúva.
Observa-se, portanto, que auferir direito sucessório legítimo ao herdeiro concebido
post mortem não é uma questão tão simples como alguns anseiam. Muitas normas de conduta
devem fixadas para não prejudicar o direito de herdeiros e de terceiros, sendo simplória a
interpretação desse direito com base apenas na proteção constitucional do direito de herança e
no princípio da igualdade entre os filhos.
Desse modo, nos termos da legislação existente, não sendo permitido ao Judiciário se
esquivar de prestar a tutela jurisdicional, conclui-se pela possibilidade da sucessão post
mortem quando testamentária, porém pela impossibilidade na sucessão legítima, pois tal
situação não merece amparo pelo Direito, por violar instituições tão importantes quanto o
direito à herança, o direito de propriedade, o direito adquirido e a segurança jurídica.
Não há dúvidas que à prole concebida post mortem devem ser assegurados os direitos
de filiação, de sucessão, de alimentação, de sobrevivência digna. Porém, não se pode deixar
de considerar também a dignidade e os direitos fundamentais dos herdeiros já existentes.
Logo, havendo interesse em ver reconhecidos direitos sucessórios de prole futura concebida
19
post mortem, deverá o indivíduo se acautelar de resguardar essa pretensão inadvertidamente

em declaração de última vontade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano e sua Proteção na

Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004.
ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil Anotado. São Paulo:
Método, 2005.
ANDRIGHI, Fátima Nancy. A Sucessão do filho gerado post mortem por meio de reprodução
homóloga assistida. In: GUERRA, Luiz (Coord.). Temas Contemporâneos do Direito:
homenagem ao bicentenário do Supremo Tribunal Federal. Brasília: Guerra, 2011, p. 183-
185.
BRASIL. Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil.
Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, DF, 5 jan. 2016. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>. Acesso em: 20 jul. 2015.
. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro. Redação dada pela Lei n. 12.376, de 2010. Diário Oficial da União, Rio de
Janeiro, DF, 09 set. 1942, republicada em 31 dez. 2010. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 16
ago. 2015.
. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário

Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 jul.
2015.
. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da

União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 19 jul. 2015.
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado
de Direito Civil. Direito das Sucessões. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
20
2003, v. 6.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 1991.
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. III Jornada de Direito Civil. Brasília: CJF, 2005.
Disponível em:
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/outras_publicacoes/jornada_direito_civil/IIIJornada.pdf>.
Acesso em: 20 jul. 2015.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução 1.957 de 06 de janeiro de 2011.

Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1957_2010.htm>.
Acesso em: 20 jul. 2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 11 ed. São Paulo:
Saraiva, 2013, v. 1, e-book.
. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 6.
. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 7,
e-book.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria Geral do Direito. 7 ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, v. 1, e-book.
MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. Artigo 5º, XXXVI. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES,
Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à
Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, e-book.
. VALE, Andre Rufino. Artigo 5º, II. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES,
Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Comentários à
Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, e-book.
21
METRING, Roberto Araújo. Pesquisas Científicas: Planejamento para Iniciantes. Curitiba:

Jurúa, 2011.
MORAES, Maria Celia Bodin de; TEIXEIRA, Ana Maria Brochado. Comentário ao artigo
226. In: CANOTILHO, J.J. Gomes.et al. (Coord.) Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 4994-5023, e-book.
NOGUEIRA, Claudia. O direito sucessório do não concebido ao tempo do óbito e algumas

inovações na sucessão testamentária. Anais do “EMERJ Debate o Novo Código Civil”.
Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), Anais dos Seminários
EMERJ Debate o Novo Código Civil, parte II, julho/2002 a abril/2003, p. 207-220.
Disponível em:
<http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/anais_onovocodigocivil/anais_espec
ial_2/Anais_Parte_II_revistaemerj.pdf>. Acesso em: 02 ago. 2015.
OLIVEIRA, Euclides da; AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e Partilhas. Direito das
Sucessões - teoria e prática. 23. ed. ver. atual. São Paulo: Universitária de Direito, 2013.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. 13 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 6.
POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo. Indignidade Sucessória e Deserdação. São Paulo:

Saraiva, 2013.
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais. São Paulo: Método, 2014.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros, 2005.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coord.). Código Civil Comentado. 8 ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito das Sucessões. 6 ed. São
22
Paulo: Método, 2013, v. 6, e-book.
VELOSO, Zeno. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
23

Direito de Família

Enviado por

Dados do documentoclique para ver informações do documento

Dados do documentoclique para ver informações do documento

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito de Família

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito de Família

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

e-ISSN: 2526-0227

DAS CONSEQUÊNCIAS SUCESSÓRIAS DA CONCEPÇÃO POST MORTEM: O

DE LAS CONSECUENCIAS SUCESORIAS DE LA CONCEPCIÓN POST

Palavras-chave: Reprodução humana assistida, Concepção post mortem, Direito das

El presente artículo aborda lo asunto de la reproducción humana asistida homóloga post

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Reproducción humana asistida, Concepción post

No que tange à sucessão, a questão da reprodução assistida é tema bastante

legatários já tomariam ciência da possibilidade de existência de prole futura. Porém, quanto à

1. A ABERTURA DA SUCESSÃO E SEUS HERDEIROS

A primeira pergunta a ser feita é se o falecido deixou testamento ou se a transmissão

necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança” (BRASIL, 2002), e os

Logo, os direitos patrimoniais do nascituro são subordinados a condição resolutiva,

Defere-se a sucessão ao nascituro, desde que já concebido no momento da abertura

No caso da sucessão do nascituro, concebido em vida, a possibilidade de sucessão se

qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção

Cahali e Hironaka (2003, p. 132), muito embora comunguem desse entendimento,

Importa, antes de seguir com a análise do assunto, ressaltar que na fecundação

Não obstante a importância do estudo do tema também em relação à forma

Além da ponderação normativa do Código Civil, a reprodução artificial post mortem

Tecidas essas considerações, na sequência, busca-se, com base na análise do

2. DA SUCESSÃO DOS HERDEIROS CONCEBIDOS POST MORTEM

Se o pai, em ato de supremo amor e abnegação, diante do surgimento de súbita

De acordo com a proposição apresentada, no caso da criança nascer depois de findo o

outros descendentes e até mesmo de ascendentes, se analisarmos a hipótese do artigo 1.836 do

3. A CONCEPÇÃO POST MORTEM E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Assim, pode-se visualizar, de um lado, o direito do filho concebido post mortem à

No entanto, não comunicar a decisão de concepção de prole post mortem gera

O princípio da segurança jurídica pode ser vislumbrado no ordenamento jurídico

Segundo Lisboa (2012, p. 462), prescrição é a perda do direito de pretensão judicial

Um dos critérios usados pela doutrina para distinguir prescrição de decadência

A decadência, assim, é instituto do direito substantivo: há a perda de um direito

Que o direito de herança é amplamente amparado em nosso sistema jurídico não há

tal concepção e ficando as normas infraconstitucionais abertas a interpretações diversas, não

post mortem, deverá o indivíduo se acautelar de resguardar essa pretensão inadvertidamente

ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio Genético Humano e sua Proteção na

. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do

. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário

. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução 1.957 de 06 de janeiro de 2011.

METRING, Roberto Araújo. Pesquisas Científicas: Planejamento para Iniciantes. Curitiba:

NOGUEIRA, Claudia. O direito sucessório do não concebido ao tempo do óbito e algumas

POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo. Indignidade Sucessória e Deserdação. São Paulo:

ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais. São Paulo: Método, 2014.

Paulo: Método, 2013, v. 6, e-book.

Você também pode gostar