Jurisdicción dialógica comparada

Dimensiones de la jurisdicción dialógica desde una perspectiva comparada latinoamericana1 María Sofía Sagüés2 Resumen: La jurisdicción constitucional en Latinoamérica ha gestado un vasto universo de modalidades de pronunciamientos y herramientas en los que abandona los despachos de tribunales y su fórmula adjudicativa de subsunción formal, y adopta una impronta “dialógica” en la que interactúa con otros poderes el estado, tribunales, órganos internacionales e incluso sectores de la sociedad civil, tanto en la construcción deliberativa de la argumentación constitucional, como en la instrumentación de garantías o herramientas que concretizan los mandatos del bloque de constitucionalidad, y dan cuerpo a su fuerza normativa. Este diálogo puede revestir diversas dimensiones: colaborativa con otros poderes del Estado, deliberativa con la sociedad en la construcción de estándares constitucionales, o internacional con organismos de derechos humanos. Cada dimensión de diálogo demanda la actuación de principios y herramientas propias, que la caracterizan y legitiman. Palabras clave: jurisdicción constitucional, diálogo jurisprudencial, jurisdicción dialógica. Abstract: Latinamerica´s constitutional jurisdiction has developed a vast universe of modalities of decisions and procedures in which it abandons its adjudicative formula of formal subsumption, and adopts a "dialogical" imprint in which the courts interact with other branches of power, international organizations and even civil society, both in the deliberative construction of the constitutional argumentation, and in the concretization of the mandates of the supreme law, and give substance to its normative force. This dialogue can have various dimensions: collaborative with other powers of the State, deliberative whitin the society in the construction of constitutional standards, or international with human rights organizations. Each dimension of dialogue demands the action of its own principles and tools, which characterize and legitimize it. Key words: dialogic jurisprudence, dialogic dialogue. I. Presentación preliminar. La argumentación jurisdiccional latinoamericana ha visto generar y robustecer un nuevo universo de modalidades de pronunciamientos y herramientas procesales en los que el desarrollo del discurso abandona los despachos de tribunales y la fórmula adjudicativa de subsunción formal, y se acerca a la realidad social, a los ámbitos de otros poderes del estado, mediante la construcción de vías de comunicación, interacción y relación otrora vedados. Esta nueva relación y comunicación a través del ejercicio de una impronta “dialógica” (que ha sido denominada como “diálogo entre jueces”, “diálogo interjurisdiccional”, “sentencias dialógicas”, entre otros), implica que la jurisdicción constitucional interactúa con otros poderes el estado, otros tribunales, órganos internacionales e incluso sectores de la sociedad civil, tanto en la construcción deliberativa de la argumentación constitucional, como en la instrumentación de garantías o herramientas que concretizan los mandatos de la ley suprema, y dan cuerpo a su fuerza normativa. Diversos autores han puesto el acento en el aporte de deliberación, coordinación inter poderes y democratización gestada por esta nueva dimensión de la jurisdicción. Por ejemplo, se ha señalado la necesidad de exhortar a los poderes del Estado para que hablen y se presten al diálogo institucional e interinstitucional como contraposición de una relación tensa e infructuosa. Así, se Artículo publicado en libro en homenaje a Humberto Nogueira Alcalá, “El constitucionalismo transformador en el siglo XXI”, Editorial Tirant Lo Blanch, 2023. 2 Profesora de Derecho Constitucional, Facultades de Derecho de la Universidad Católica Argentina y la Universidad de Buenos Aires, Argentina, mssagues@gmail.com 1 ha señalado que tal “diálogo institucional entre los poderes del Estado…debiera reemplazar al maltrato, desconsideración o a la desconfianza”3. Frank Michelman ha considerado el dialogo interinstitucional como pauta legitimadora del proceso de control de constitucionalidad llevado a cabo por el Poder Judicial en el sistema estadounidense.4 Por su parte, Robert Post también pone el acento en el diálogo público libre como pauta legitimante y democrática del sistema de generación de normas.5 Ahora bien, la jurisdicción dialógica presenta modalidades sumamente diversas, que puede abarcarse en una concepción genérica de “la gestación de un espacio de debate, de controversia, de intercambio de diversos puntos de vista entre diversos organismos jurisdiccionales o producto de una vinculación del Estado a un determinado tratado internacional, que prevé la instrumentación de un órgano supranacional.” 6 Encontramos, entonces, distinciones a partir de determinar entre quienes se verifica el diálogo (supuestos en que el Tribunal interactúa con otros poderes del estado u organismos constitucionales, hasta herramientas donde la interacción se canaliza hacia la sociedad), o que refieren al momento de la interacción: en algunos casos es previa a la determinación de la doctrina constitucional, y en otros es una deliberación previa, que la nutre. Todo este universo de variables, sin duda disimiles, pero colindantes, posee un elemento en común, ya que implican desprenderse de la fórmula adjudicativa clásica de subsunción formal y racionalidad lógica que caracterizaba la argumentación constitucional, para construir nuevas modalidades de decisión jurisdiccional (modelo racional de fines o de necesidades, etc.), más complejas y en, en diverso grado, dialécticas. Sin embargo, es necesario discernir entre todas las experiencias de jurisdicción dialógica, a fin de dotar de sistematicidad al tema e identificar supuestos diversos, líneas comunes, así como patrones de actuación y, en definitiva, los principios y valores constitucionales involucrados en cada escenario. El presente trabajo no procura ahondar en los aspectos de teoría política, filosófica o de argumentación involucrados en este tópico7, sino brindar un breve marco en materia comparada latinoamericana, y, a través de la experiencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina, discernir y clasificar algunas variables de jurisdicción constitucional dialógica, así como identificar los patrones y principios referentes en ellas. Sin pretender exhaustividad, se tomarán como base distintos tipos y ejemplos de pronunciamientos, e identificarán aspectos característicos en ellos. II. ¿De qué hablamos cuando hablamos de diálogo? Un primer punto que es necesario esbozar de manera preliminar es qué debe entenderse por el elemento de diálogo propio de la interacción jurisdiccional. Dese una perspectiva etimológica, el significado del término “diálogo” remite a una interacción alternativa entre posiciones sostenidas por dos o más sujetos. Así es la primera definición del diccionario de la real academia española, en cuanto sostiene que diálogo constituye una “Plática entre dos o más personas, que alternativamente manifiestan sus ideas o afectos”. Ahora bien, más adelante, incorpora la idea de avenencia, de un resultado de alguna manera “componedor” de las posiciones de tales sujetos, al decir que diálogo implica “discusión o trato en busca de avenencia”.8 En definitiva, esto nos lleva a preguntarnos si incorporaremos la idea de una respuesta superadora como elemento determinante o no de la noción de diálogo cuando es ejercido a través de pronunciamientos jurisdiccionales. Es decir, ¿es 3 Gelli (2007). pp. 1405. 4 Michelman, (1999), p. 15, Asimismo, ver reacción de Tushnet, (2003). 5 Post, (1995). Ver, asimismo Bessette (1980) y especialmente, (1993), en torno al concepto de democracia deliberativa. 6 Nogueira Alcalá (2012). 7 Me remito en torno a este punto a Guiñazú (2020). 8 Diccionario de la Real Academia Española, disponible en https://dle.rae.es/di%C3%A1logo. posible concebir como auténtico “diálogo” el denominado “diálogo vertical”, donde un órgano se impone al otro, que, a su vez, se “somete” sin efectuar aporte alguno? Así pareciera orientarse una posición que sostiene que “el diálogo se canalizaría a través de la adopción del criterio del interlocutor, por considerarlo razonable.”9 En otra línea, se sostiene que una mera yuxtaposición subsecuente de monólogos consecutivos no pareciera satisfacer la noción de “diálogo” que exige la construcción de alguna propuesta superadora. Efectivamente, en su concepción etimológica, la palabra diálogo remite al término griego “dialego” (discutir, conversar o dialogar), que nos remite al término “dialéctica”. La noción de diálogo concebido desde de una dimensión dialéctica implicará, entonces, un proceso de evolución, donde se verifique un debate por el contraste de ideas o predicados primarios, “tesis” y su opuesta “antítesis”, que encuentran superación a través de la construcción de una “síntesis”. Peter W Hogg y Allison A. Bushell, al comentar herramientas específicas del sistema canadiense (“revisión judicial dialógica”, donde una decisión judicial puede ser dejada sin efecto por una decisión del poder legislativo), parten de considerar que cuando una decisión (la hipótesis analizada por los autores refiere a una decisión judicial) está abierta a la revocación, modificación, o anulación (en el caso por ellos analizados, legislativa), tiene sentido considerar la relación entre ambos órganos como un diálogo, ya que se genera un debate público.10 Gargarella contribuye al debate enmarcando la noción justicia dialógica en la democracia deliberativa. Así, explica que los sistemas de democracia deliberativa buscan asegurar que el proceso de toma de decisiones se asiente en un “diálogo inclusivo”. “Así, retoman la noción habermasiana de que las decisiones justificadas son las que resultan de procesos de discusión en los que intervienen en posición de igualdad todos los potenciales afectados… El presupuesto es que el sistema de toma de decisiones gana en imparcialidad en la medida en que surja de una discusión amplia e inclusiva, en la que, en particular, se escuche a todos los que disienten, piensan distinto y desafían las decisiones establecidas”.11 La proyección de cada noción de diálogo repercutirá en la ponderación de cada variable de interacción del poder judicial. En los títulos siguientes, al referir a cada variable en particular de jurisdicción dialógica, intentaremos brindar líneas de análisis de tales aspectos. III. El diálogo “en” y “de” los Tribunales. Experiencias germinales. Si bien el diagnóstico de la proliferación de diversos escenarios de interacción de tribunales, ya sea deliberativos colaborativos es algo característico de las últimas décadas, podemos encontrar un interesante antecedente germinal en el origen del litigio estructural, complejo o de alto impacto12 en Estados Unidos de América a partir de la década del 50, en particular con el caso “Brown vs. Board of Education” I y II 13 donde se vislumbraron rudimentos de ambas dimensiones. Históricamente, el 17 de mayo de 1954 es una fecha histórica en el desarrollo del control de constitucionalidad estadounidense. Sin duda, las sentencias dictadas en los casos Brown v. Board of Education14, Brown v. Board of Education II15 implicaron un giro de 180 grados en la argumentación jurisdiccional de dicho país. Los fallos constituyeron un lanzamiento del superior tribunal a la arena política, el abandono expreso de técnicas interpretativas que eran consideradas antes baluartes de la judicial review, y ejemplos paradigmáticos de las conquistas y límites de la habilidad judicial para transformar la sociedad 16. Básicamente, en dicha sentencia la Suprema Corte revocó un criterio que había permanecido firme durante 75 años, y declaró inconstitucional las leyes de 17 9 Gargarella (2017) 10 Vr. Hogg, Bushell (2014). 11 Gargarella, (2014), p. 124. 12 En torno al tema me remito a Sagüés, María Sofía (2018), p. 119 a 178 13 Se sigue en este punto a Sagüés, María Sofía, (2005). p.s.125/195. 14 347 U.S. 483, 74 St. Ct. 686, 98. L.Ed. 873 (1954) 15 347 U.S. 483, 74 St. Ct. 686, 98. L.Ed. 873 (1954) 16 Fisher y Devins (1992) p. 261. estados conforme a las cuales se establecían sistemas de educación segregada en escuelas públicas. A fin de comprender la magnitud de las decisiones en análisis, es necesario partir de la referencia al precedente vigente en el momento de su dictado. En la causa Plessy v. Ferguson17 de 1896, el Tribunal había considerado constitucional una ley estatal que requería a las empresas ferroviarias a otorgar “igual pero separadas” comodidades a blancos y no blancos sobre la base de que la distinción por raza no es inconstitucional. Para arribar a tal conclusión, realizaron la interpretación de la “cláusula de protección igualitaria.” (“equal protection clause”) conforme su constituyente histórico, señalando que, si bien la misma requiere trato igualitario, no veda la distinción en virtud de la raza. Entiende que la norma no fue dictada con el fin de abolir las distinciones basadas en el color, o para instrumentar la igualdad social, o conminar a las razas en términos insatisfactorios para las mismas. Se sostuvo que el término utilizado por la Constitución de “iguales”, no exige que sean “juntos”. Agregaron que la ley no es irrazonable, porque la legislatura tiene derecho a ponderar la realidad social, usos, costumbres, y tradiciones del pueblo, en miras a promover su confort, el bien común, y la preservación de la paz y buen orden. Concluyeron que es equivocado asumir que los prejuicios sociales pueden ser modificados a través de la legislación, y que la protección igualitaria de los derechos no puede ser asegurada a la gente de color excepto por una política que fuerce la comunidad de razas. En su disidencia, Justice Harlan dejó plasmada una frase que brilla en los protocolos de la Suprema Corte: “la Constitución es ciega al color de la piel”. El tema fue revisado en el caso Brown v. Board of Education (I)18 dictado en el año 1954. Dado lo enraizado que se encontraba el problema de la segregación racial, especialmente en el sur de Estados Unidos de América, la Suprema Corte dictó una decisión unánime y limitada, y sin especificar un remedio concreto al caso.19 Allí la Corte modificó totalmente su criterio, señalando que prestaciones separadas en la educación pública son inherentemente inconstitucionales y, en consecuencia, violan el derecho a la igualdad. Previo al dictado del fallo, en cuatro estados se denegaba la admisión a estudiantes de dicha raza en escuelas concurridas por alumnos blancos. En la mayoría de los casos los Tribunales Inferiores habían denegado las demandas iniciadas, amparándose en el precedente de Plessy. La causa constituyó una class action, iniciada por los padres de un grupo de estudiantes afroamericanos, quienes invocaron que las escuelas no presentaban iguales comodidades, por lo que se violaba su protección igualitaria. Los argumentos adoptados por la Corte en Brown (I) fueron novedosos e implican el abandono de pautas interpretativas originalistas. En primer lugar, señaló el Tribunal que las fuentes históricas no tienen evidencia conclusiva ya que no es posible rastrear de manera certera la intención de los framers en 1868 respecto a segregación racial y había contradicciones entre los mismos. Agregó que no había educación pública en esa época, y las personas afroamericanas generalmente no recibían educación formal. Resulta interesante como la Corte instrumentó pautas de interpretación dinámica para dejar de lado la aplicación del precedente Plessy, señalando que no es posible leer la realidad con el reloj detenido en el tiempo de Plessy. Posteriormente, pasa a incorporar argumentos propios de la interpretación previsora. Expresó que no es posible evaluar las cualidades educativas de los establecimientos sólo a través de los aspectos o factores “tangibles” tales como programas, edificios, salarios de los docentes, etc., sino que es necesario tener en cuenta los “efectos” de la segregación en la sociedad, la educación pública y particularmente en los sectores afroamericanos. Concluyó que existen factores intangibles que hacen que la educación segregada sea desigualitaria. Basada en nutrida evidencia sociológica, tales como estudios de campo, cuasi experimentos, etc., que denota un ejercicio temprano de una jurisdicción deliberativa con la sociedad, concluye que la segregación tiene efectos perniciosos ya que genera un sentimiento de inferioridad en su estatus en la comunidad, y puede afectar sus 17 163 U.S. 537 (1896). 18 347 U.S. 483 (1954). 19 Fisher y Devins, op. cit., p. 262. mentes y corazones en una manera sin igual. Así, sostuvo que las disposiciones legales de educación segregada retardan el desarrollo educacional y mental de los niños afroamericanos y los priva de uno de los beneficios que recibirían en un sistema de educación integrada. Así, la educación segregada es inherentemente desigualitaria, y viola la protección constitucional. El abandono de las pautas interpretativas literales e históricas, y la adopción de las dinámicas y previsoras perfiló una argumentación jurisdiccional comprometida hacia la realidad social, e incluso deliberativa con la sociedad, mediante la cual el Tribunal adoptó una posición activa en la determinación de aspectos propios de la política educacional. Sin embargo, esta jurisdicción constitucional aguerrida se enfrentó a su primer gran desafío: el lograr la ejecución de la decisión, es decir, la sumisión de los restantes poderes del estado. Para evitar este inconveniente, el Tribunal había optado por no indicar los pasos a seguir por cada estado en concreto. Se hizo, entonces, necesario, un segundo pronunciamiento que reabra la discusión respecto al remedio adecuado en miras a instrumentar la sentencia citada. Así, la corte se pronunció en el año 1955 en Brown v. Board of Education (II).20 En este segundo fallo el Tribunal adoptó una solución original, que podría considerarse creativa, al prever distintos mecanismos de instrumentación de la medida y la extensión de la jurisdicción de las Cortes locales sobre el control de los mismos. El tribunal sostuvo que la plena instrumentación de lo decidido en el primer fallo puede requerir diversas soluciones locales. Señaló que las autoridades escolares tienen la primaria responsabilidad para instrumentar la solución, y las cortes tendrán que considerar cuando una acción de las autoridades escolares constituye una instrumentación de buena fe de los principios constitucionales gobernantes. Asimismo, las cortes deberán, en base a la equidad, ponderar la instrumentación del plan. Así, las cortes deberán requerir que las escuelas hagan un comienzo hacia el pleno cumplimiento del fallo de manera rápida y razonable. Las escuelas, por su parte, tendrán la carga de la prueba respecto del tiempo adicional necesario. La jurisdicción de los tribunales permanecerá durante el tiempo en que las escuelas lleven adelante los proyectos de transición. En consecuencia, los casos son remitidos a las cortes inferiores a fin que adopten los procedimientos necesarios y dicten las ordenes y decretos consistentes con este pronunciamiento tendientes a que se admita los estudiantes a las escuelas públicas sobre bases no discriminatorias, con velocidad deliberada. Este último estándar, sin duras impreciso.21 Encontramos así las bases de lo que posteriormente fue considerado por la doctrina como “litigio estructural, complejo o de alto impacto”, en el que se recurre al diálogo interinstitucional en la etapa de ejecución de sentencia, mediante un pronunciamiento multisectorial, de ejecución proyectada y prolongada, en el que se invita a diversos agentes claves en la articulación de una política pública que concretice los mandatos constitucionales. La resistencia al fallo hizo eclosión en Arkansas, donde diversas masas populares impidieron que estudiantes de la raza negra ingresaran a la Escuela Superior de Little Rock, y las autoridades locales no controlaron la situación. La Corte de Distrito hizo lugar al reclamo de los estudiantes negros, que postulaban la instrumentación inmediata del plan desegregatorio, pero la Cámara de Apelaciones reversa la decisión y hace lugar a un pedido de la dirección de la escuela Little Rock, en el que se solicitaba un año y medio de plazo para llevar adelante el plan desegregatorio fundamentándose en la extrema hostilidad pública hacia la desegregación generada por el Orbas Faubus, Gobernador de Arkansas, quien despachó unidades de la Guardia Nacional de Arkansas para bloquear la desegregación planeada por la dirección de la escuela local, a pesar de haber recibido tres órdenes judiciales tendientes a que la instrumente. El caso arribó a la Suprema Corte, con la carátula Cooper v. Aarón22. El Tribunal dictó sentencia en el año 1957 confirmando el criterio de primera instancia, y asumiendo una posición aguerrida en la defensa de sus decisiones en Brown (I) y (II). 349 U.S. 294, (1955). Tribe (1978) p. 1033. 22 358 U.S. 1 (1958). 20 21 Insistió en que “los derechos constitucionales de los reclamantes no pueden ser sacrificados en virtud de la violencia y el desorden que han seguido a las acciones del Gobernador y la Legislatura,”23 y otorgó a su jurisprudencia un carácter netamente vinculante en torno a interpretación constitucional y el control de constitucionalidad.24 Finalmente, el caso se resolvió en los hechos, con una pulseada política del superior tribunal, que obliga al presidente Eisenhower a dictar una orden ejecutiva mandando la Guardia Nacional a fin de que se ejecute la orden de Brown. Así, en la práctica, los estudiantes negros podían ingresar sólo bajo protección militar federal. Posteriormente a Cooper, la Corte también dictó varios fallos en miras a dotar de eficacia a sus decisiones dictadas en la serie Brown, entre los que pueden citarse Goss v. Board of Education25, Griffin v. County School Board26 y Green v. County School Board.27 De los fallos citados se desprenden diversas conclusiones. En primer lugar, el hecho de que la Corte Suprema se involucrara en la realidad política y social coyuntural a una causa bajo su conocimiento, adoptando un proceso que dimensionó el conflicto en clave estructural, y dio una respuesta acorde, mediante una posición activa en la determinación de las futuras políticas educacionales reclamó que el tribunal se replanteara su modelo de ejercicio de jurisdicción constitucional. Básicamente, implicó la adecuación, también de manera creativa, de los aspectos procesales relativos al caso, e incluso institucionales, mediante el diseño del plan de acción de las cortes estaduales en el control de la instrumentación. Desde el punto de vista argumentativo, la Suprema Corte se vio obligada a dejar de lado pautas interpretativas originalistas, tales como la interpretación literal, e histórica, para adoptar criterios dinámicos y previsores, y el desarrollo de un diálogo con la sociedad y expertos mediante fórmulas dialógicas que le permitieron incorporar a su discurso la ponderación de aspectos sociológicos y psicológicos. Sin duda, gran parte de la legitimación del tribunal en esta jugada se debe al efectivo recurso a documentos y técnicas de evidencia sociológica que permitió que la Corte pueda basar sus conclusiones al respecto en argumentos científicos, y no meramente en su sano juicio o criterio personal. Ahora bien, ello no concluyó el desafío del Tribunal, sino por el contrario se abrió un período de expectativa donde entró en juego el problema de la efectiva vigencia de la decisión judicial. El temor del incumplimiento de la sentencia del Tribunal cobró cuerpo, y fue necesario un nuevo fallo donde la Suprema Corte afianzara su rol institucional, y recalcara la obligatoriedad de sus decisiones. Sin embargo, la decisión final, la solución fáctica, recayó en una cuestión de poder, en la imposición de las fuerzas federales, mediante el Poder Ejecutivo. Esto lleva a concluir que la adopción de fórmulas dialógicas reclama que se preste especial atención a la problemática del efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales. De nada servirían sentencias dialógicas deliberativas, imbricadas en procesos estructurales que dan la base a decisiones comprometidas y aguerridas, si las mismas mueren en agonía en los protocolos, dentro de los palacios de justicia. Si los tribunales deciden adoptar técnicas interpretativas aguerridas, comprometidas, y así se lanzan a la arena del conflicto político, necesitan estar armados para su defensa, o bien morirán en la indiferencia e incumplimiento. IV. Dimensiones del diálogo jurisdiccional. Han transcurrido largos años desde aquellos primeros fallos a la actualidad, donde se multiplicaron los ejemplos de escenarios de interacción de tribunales, ya sea deliberativos o colaborativos. Muchos de éstos se encarnan en procesos estructurales o de alto impacto28. Los ejemplos son variados, y ya que podemos encontrar experiencias jurisprudenciales en Sudáfrica, Canadá, Colombia, Argentina, incluso Brasil, entre otros. Id., p. 16. Tribe (1978) p. 18. 25 373 U.S. 683 (1963) 26 377 U.S. 218 (1964). 27 391 U.S. 430 (1968). 28 En torno al tema me remito a María Sofía Sagüés, (2018). 23 24 A modo de introducción, podríamos sistematizar dos variables principales de jurisdicción constitucional dialógica en la jurisprudencia de los máximos tribunales. En primer lugar, aquella en la que el órgano respectivo (tribunal constitucional, sala, o Corte Suprema), en su carácter de máximo intérprete de la Constitución, identifica una situación en la que, para la plena operatividad de un mandato constitucional, necesita entrar en diálogo con otro poder del estado, u otro órgano jurisdiccional. Es decir, en estos supuestos en el ejercicio del diálogo institucional, sea entre poderes o interno del poder judicial, el Tribunal constitucional se posiciona como máximo intérprete constitucional, y, desde su lectura del máximo texto normativo, procura concretizar sus mandatos, o exhortar a su cumplimiento, a la vez de mantener, o minimizar la lesión del equilibrio institucional delimitado por la Ley Fundamental. En general, en estos casos puede encontrarse una vinculación entre la jurisdicción dialógica y el control de las omisiones inconstitucionales, cuyo control encuentra fundamento en la fuerza normativa de la constitución, y, en el caso de tratarse de derechos, el art. 2 de la Convención Americana. Ahora bien, el accionar del tribunal se ensarta en el equilibrio del sistema de frenos y contrapesos, en cuyo marco la Corte actúa sobre la base del principio de colaboración, cooperando para que los otros departamentos del estado, otros jueces, o entes del sistema federal, cumplan funciones a ellos adjudicadas. En consecuencia, a estos supuestos los he denominado “diálogo institucional colaborativo”, por encontrar su base en el principio de colaboración o cooperación a la luz de los sistemas de descentralización política o geográfica de nuestra Constitución. En otros supuestos, el máximo representante de la jurisdicción constitucional recurre a la construcción de vías de comunicación con la sociedad o con expertos en determinados temas, a través de mecanismos de deliberación, generalmente fundamentados en la apertura democrática del proceso jurisdiccional y la búsqueda de transparencia. Ejemplos clásicos de esta orientación es la figura del “Amicus Curiae”, y la celebración de audiencias púbicas. Aquí vemos que el diálogo se entabla previo a la interpretación de la norma constitucional en juego, y, en consecuencia, los aportes del diálogo se engarzan en la argumentación constitucional del tribunal, si bien éste se mantiene en todo término como último intérprete de la constitución. Esta perspectiva presenta similitudes con la noción de democracia deliberativa, conforme a la cual se la legitimación de las decisiones constitucionales exigiría la instrumentación de un diálogo inclusivo en que las decisiones serían resultado de procesos de discusión en los que intervinieren todos los afectados. Por ello, he denominado este tipo de diálogo como “deliberativo”. Finalmente, en otros supuestos refieren al “diálogo jurisprudencial” entablado entre los tribunales domésticos con entablado órganos supranacionales. Así, explica Giuseppe de Vergottini que “el diálogo jurisprudencial es una de las más recientes realidades que caracterizan las relaciones entre ordenamientos jurídicos diversos y respectivas jurisprudencias. Según una opinión frecuente, se habría producido un intenso cambio interesante de las relaciones entre diversas cortes estatales y entre cortes estatales y cortes internacionales. Este entramado de jurisprudencias vería inevitablemente la utilización del derecho extranjero por parte de los jueces estatales y el recurso a la comparación tanto por parte de los jueces estatales como de aquellos internacionales.”29 Así, la interacción con órganos supranacionales de matriz jurisdiccional exige replantear el diálogo en clave de fuentes nacionales e internacionales de Derechos Humanos. En cada caso son diversos los principios en juego, así como el rol institucional del tribunal, lo que necesariamente conlleva una dimensión distinta de la noción propia de qué debe entenderse por “diálogo” y su proyección en la jurisdicción constitucional. Intentaremos en los próximos títulos, una aproximación al concepto, para luego proyectarlo en las modalidades de jurisdicción dialógica (colaborativa, deliberativa o de diálogo jurisprudencial) que mencionamos supra. A tal efecto, se partirá de dos experiencias latinoamericanas en concreto, una propia de un sistema mixto de control de constitucionalidad, y otra difuso: la de la Corte Constitucional Colombiana y la Corte Suprema de Justicia de Argentina. 29 Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional (2021). V. Jurisdicción dialógica colaborativa y el delicado balance de la división de funciones y el sistema de frenos de contrapesos Es un tema nuclear de la génesis del derecho constitucional que la búsqueda de un gobierno de las leyes, y no de los hombres, tiene su punto de anclaje en un delicado mecanismo de balance y equilibrio: la división de funciones, y el sistema de frenos y contrapesos. Sobre la base del mismo la constitución estructura un sistema de distribución horizontal y vertical del poder, dispersando la autoridad no solo gracias a la separación entre el gobierno nacional y provinciales, sino también en la distribución de las potestades ente las ramas de gobierno.30 Uno de los pilares fundamentales de la idea de Estado de derecho, y uno de los elementos sustanciales del concepto formal de constitución, la teoría de la separación de los poderes, o división funcional del poder político,31 parte de la exigencia del respeto de la libertad. Así lo explicó Charles Louis Secondat, barón de la Breul et de la Montesquieu, en su fundamental obra “El espíritu de las leyes”, al señalar en el capítulo VI del libro XI que “cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo de magistrados, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder judicial no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podrá disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares”. 32 Con esta orientación, la doctrina procura la división de las funciones, las competencias, los denominados “derechos de mando” atribuyéndolos a distintos titulares, en miras a debilitar el poder.33 Paralelamente se presenta el principio de check and balances, o de frenos y contrapesos, que permite la actuación coordinada de las diversas ramas de gobierno. Ambas nociones engarzan su desenvolvimiento de manera inversa y recíproca: “el principio de separación sugiere tres entidades autónomas que trabajan independientemente. El principio de los frenos y contrapesos sugiere superposición de funciones en la que cada rama es capaz de introducirse, y en consecuencia controlar, el poder de las otras”.34 Ahora bien, la doctrina no es conteste en el grado de flexibilidad de esta interacción. Por ejemplo, comentando el caso de Estados Unidos de América, Stone, Seidman, Sunstein y Tushnet han explicado que los denominados “formalistas” consideran que la doctrina de la separación de poderes es gobernada por reglas claras que demarcan esferas separadas de la autoridad de gobierno. En contraste, los funcionalistas piensan en una perspectiva más fluida, que prohíbe el abuso del poder y el indebido abandono de funciones, pero permite alguna superposición y es más receptiva de la modificación de los límites al lidiar con situaciones cambiantes.35 En este sentido, Haouriou ha señalado que el principio de división de funciones debe interpretarse de manera flexible, otorgándosele “una separación mitigada compatible con el hecho de la participación de los poderes en las mismas funciones, es decir, de un sistema ligado y equilibrado de poderes, cuyo juego constituye, para el gobierno del Estado, una vida interior permanente y continuada, al mismo tiempo que una garantía de la libertad”.36 30 Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet, (2001) p. 332. 31 Ver López, (1998) p. 285. 32 Montesquieu, pp. 209 y 210. 33 Fayt, (1993), p. 55. 34 Stone, p. 333. 35 Stone, op. cit., p. 364. Ver, asimismo, Casper (1989). p. 211 36 Haurriou, (1923) p.377. Más allá de los variados desarrollos doctrinarios y las diversas recepciones por los textos constitucionales -que en algunos casos ha ponderado, por ejemplo, la prevalencia, incluso exagerada, de determinadas ramas de gobierno sobre otras-, la evolución de los conceptos gestada por su instrumentación fáctica planteó diversas mutaciones. Así, la dinámica constitucional presenta de manera permanente tensiones en la interacción de los poderes del Estado, que ponen en jaque este delicado balance, y exigen respuestas. VI. Jurisdicción dialógica colaborativa y principios de constitucional en la interacción de los poderes del Estado. derecho Como se ha señalado, si bien se presentan diversas corrientes doctrinarias, y variados modelos constitucionales, la doctrina procura formular un juego de coordinación equilibrado entre los poderes. Así, engarzando las funciones de los diversos órganos investidos con el poder político se encuentra el principio de equilibrio. En este minucioso balance, dotado de un mecanismo de relojería de frenos y contrapesos, la figura del Poder Judicial y su órgano cimero se presentan en coordinación de las otras potestades del gobierno. Conforme señala Jiménez de Parga, “la idea política de equilibrio, la pretensión de ordenar la comunidad de manera armónica –sin dar primacía a ninguno de sus elementos estructurales- la encontramos en los albores de nuestra civilización y se ha recogido en muchas doctrinas y en bastantes programas de acción pública... los fundadores del régimen norteamericano no pierden de vista ese arquetipo del orden por concurrencia.” 37 Dentro de este marco, diversos principios y subprincipios constitucionales otorgan luz a la problemática analizada.38 De manera recíproca, algunos actúan como fuerzas centrífugas de distinción, y otros, en oposición, como fuerzas centrípetas de coordinación. Como primera pauta de distinción y especificidad encontramos el subprincipio de distribución, que ha sido conceptualizado como aquél que “regula las competencias, facultades y atribuciones de cada uno de los órganos estatales fundamentales, así como los derechos y garantías de los particulares frente al Estado o entre si.”39 El ámbito de actuación determinado por la norma suprema, en la previsión de sus poderes expresos, implícitos e inherentes,40 actúa, así como límite de contención de la potestad del órgano respectivo, pero también especifica el marco de su obligación constitucional. Este diagrama, denominado “teorema de la especificidad de competencia de los órganos”,41 sirve de base para el mantenimiento de la división de funciones. Del mismo se desprenden diversos predicamentos, tal como el criterio de corrección funcional que procura la no alteración exegética ni normativa del diagrama, planteándose como estrictamente excepcional la modificación de la distribución de funciones constitucionales.42 Ahora bien, los departamentos del Estado no son compartimientos estancos, sino que interactúan en miras a garantizar, justamente, el control recíproco.43 De esta manera se otorga cierta flexibilidad a la división de funciones, garantizando su eficacia concreta y perdurabilidad. A fin de dotar de funcionalidad al modelo, como fuerza centrífuga que cohesiona el accionar de los poderes del Estado se presenta el subprincipio de cooperación o colaboración, conforme el cual se “alerta que los poderes públicos son partes coordinadas de un mismo 37 Jiménez de Parga, 1961, p. 300. 38 Debe aclararse la existencia de diversos criterios doctrinarios en torno a la sistematización de los principios y subprincipios constitucionales, cuyo análisis excede el marco del presente estudio. 39 Sagüés, Néstor P. (2001), p. 92. 40 Ver al respecto a Fayt (2006). 41 Ekmekdjian, p. 32. 42 Hesse, (1993) p.49 y 50. Al respecto ver Cullen 1990, p. 13. 43 Madison, el Federalista nro. 48, gobierno44 .... que deben, incluso, ayudarse mutuamente, según el “sentido común y las necesidades inherentes a la coordinación gubernamental.”45 En consecuencia, el mecanismo presenta un delicado balance de cohesión y distinción que exige un equilibrio cuya presencia en la realidad se encuentra en permanente tensión. Frente a estas situaciones, el autismo institucional actúa como acentuador de conflictos interinstitucionales. Por el contrario, el principio de cooperación exige un diálogo institucional entre las diversas ramas de gobierno que garantice la coordinación de los poderes del Estado, y evite la invasión de las potestades de los mismos. Así, la jurisprudencia del máximo tribunal argentino ha señalado que "dentro del sistema republicano de gobierno establecido por la Constitución Nacional (y vale asimismo para el obrar interno de cada uno de ellos) el accionar de los tres poderes del Estado es armónico y coordinado pues, aunque cada rama tiene algunas atribuciones exclusivas, deben asistirse, complementarse y controlarse entre sí. De lo contrario se descompensaría el sistema constitucional que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de dichos poderes actúe obstruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con el concierto que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales " (Fallos: 319:2641, considerando 1°, 327:46, y, voto del juez Rosatti -considerando 10- en la causa “CFK”, Fallos: 343:195). El diagrama señalado contribuye al análisis de diversos temas constitucionales, tales como la distribución de potestades en el Gobierno Federal, el control recíproco entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, etc., en particular la delegación de potestades, la teoría de las cuestiones políticas no justiciables, etc., y la implementación en el orden local del orden internacional y regional de los derechos humanos,46 entre otros. VII. El diálogo jurisprudencial colaborativo. Perspectiva comparada. Se ha desarrollado con anterioridad la génesis de la jurisdicción dialógica deliberativa es la decisión adoptada por la Corte Suprema Estadounidense en el caso “Brown vs. Board of Education”. A su vez, un ejemplo paradigmático puede encontrarse en las herramientas del control de la inconstitucionalidad por omisión –tan generalizadas en los diversos regímenes constitucionales latinoamericanos, entre los que podemos citar a Brasil, Venezuela, Colombia, Ecuador, y otros tantos-, así como en su aplicación concreta en sistemas en que talles instrumentos no se encuentran previstos. Como es sabido, aquellos sistemas que receptan herramientas como las comentadas, adoptan diversas variables de decisiones que propician un diálogo, donde el órgano de jurisdicción constitucional, una vez constatada la omisión del mandato constitucional respetivo, interactúa con el omitente a fin de su subsanación. Claro está que las herramientas difieren en cuanto a la imperatividad del diálogo y la efectividad de la orden (ya que se admiten diversos grados, que parten del anoticiamiento de la omisión, la previsión de una orden de actuar, el otorgamiento de un plazo para la adopción de la decisión, la indicación del contenido mínimo, o incluso la posibilidad de que el órgano controlador, vencido el plazo razonable o indicado sin que se subsane la omisión constatada y anoticiada, supla el accionar faltante, ya sea con efectos reducidos al caso, o generalizados.47 Finalmente, siguiendo la línea del caso “Brown” anteriormente citado, también encontramos un amplio espectro de ejemplos de jurisdicción dialógica colaborativa en el marco de los denominados “Procesos estructurales”, que han tenido especial proyección en diversas cortes activistas (como puede citarse la 44 Corte Suprema de Estados Unidos en Hampton v. Mow Sun Wong, 426 U.S. 88, (1976), relativo la invalidación de una normativa que excluía extranjeros de la mayoría de los puestos de trabajo en el servicio civil. 45 Sagüés, Néstor Pedro, (2007), p. 22. 46 Lorenzetti, Ricardo en su conferencia dictada en la presentación del libro “La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de una década (1994-2005)”, Derecho al día, año VII, número 130. 47 Me remito a este punto a lo desarrollado en Sagüés, María Sofía (2005). p. 389 a 425. Corte Sudafricana48, y, en Latinoamérica, en particular en la doctrina del “estado de cosas inconstitucional de la Corte Constitucional Colombiana a la que se ha hecho referencia. A partir del estudio de los casos paradigmáticos de dicho tribunal referidos a hacinamiento carcelario, desplazamiento humano interno por razón del conflicto armado o el precario servicio de salud ofrecido por las instituciones de seguridad social, explica Osuna que “lo definitorio de las sentencias estructurales es que el juez se habilita, como máximo intérprete y defensor de los derechos establecidos en la Constitución, para definir cómo deben actuar las autoridades con miras a garantizar el ejercicio efectivo de esos derechos, en asuntos que han sido gravemente descuidados por ellas, y, en consecuencia, expide órdenes que exceden las coordenadas inter partes de los casos que originaron la respectiva sentencia, y que apuntan a resolver el problema generalizado que se ha detectado”49 A partir de allí, los modelos de decisiones estructurales con jurisdicción dialógica se han multiplicado en diversos países, entre los que podemos citar incluso a Brasil y Uruguay50 Osuna ha señalado como notas comunes a este conjunto de decisiones, la verificación de los siguientes aspectos. 1) vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número masivo de personas, 2) prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar esos derechos, 3) adopción de prácticas contrarias a la constitución, 4) omisión en la expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias, 5) existencia de un problema social que requiere la actuación articulada de diversas entidades, junto a medidas multisectoriales, que reclama un esfuerzo presupuestal importante, 6) que si se procurara la tutela mediante procesos individuales, se generaría congestión judicial.51 Si bien el desarrollo de esta interesante doctrina excede el marco del presente trabajo, puede citarse, por ejemplo, como en las sentencias T-153 y T606, relativas a hacinamiento carcelario, luego de describir un escenario generalizado de negación de derechos humanos básicos que se extendía a los hechos base de cada proceso y se generalizaba a los establecimientos carcelarios de Colombia, y de puntualizar la omisión por las autoridades responsables del cumplimiento de los deberes constitucionales pertinentes, dicta una sentencia de ejecución multisectorial en la que entra, de manera articulada, en diálogo con las diversas autoridades omitentes, incluso presupuestarias. Así, más allá de que en el primero de los procesos solo eran sujetos del polo pasivo el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y el Ministerio de Justicia, la Corte, en miras a dotar de efectividad a su decisión, requirió a distintas ramas y órganos del Poder Público que tomen las medidas adecuadas en miras a la solución del problema.52 En tal sentido, la Corte comunicó la existencia del estado de cosas inconstitucional constatado a los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes; a los presidentes de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de las Salas Administrativa y jurisdiccional Disciplinaria del consejo Superior de la judicatura; al Fiscal Federal de la Nación; a los gobernadores y los alcaldes; a los presidentes de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; y a los personeros municipales, “… con el objeto de que hagan uso de las facultades que les conceden la Constitución y las leyes para corregir el señalado estado de cosas que atenta contra la Carta Política”. Entre las órdenes dictadas, figura la elaboración de planes, su supervisión por otros organismos (como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación), así como la instrucción al Ministerio de Justicia y al de Hacienda en miras a que tomen medidas presupuestales necesarias para superar la situación estructural a que refiere. Otro antecedente puede encontrarse en la sentencia T-25 enero de 2014, en la que se procura un remedio estructural de la situación generalizada de violación de derechos de las víctimas del desplazamiento interno en el país, donde impartió Sobre el tema me remito a Dixon (2014) p. 51 y ss. Osuna, (2015), p. 91 y ss. 50 Me remito en este punto a Risso Ferrand, (2015). 51 Osuna (2015), p. 113. 48 49 52 Ibidem, p. 96. órdenes específicas y concretas para responder a peticiones particulares de quienes habían intentado el proceso de tutela, a lo que sumó otras órdenes generales o estructurales, denominadas por el Tribunal como “de ejecución Compleja”. Las instrucciones imparten diversas obligaciones que, en cada caso, es entendida como la concretización de los deberes constitucionales de cada órgano. Por ejemplo, se establece la obligación de relevamiento de datos y de magnitud del conflicto, así como el diseño de un plan de acción y un programa de robustecimiento institucional, requerida al Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, organismo competente al efecto. También se exige al director de la Red de Solidaridad Social, los ministros de Hacienda y Crédito Público y del Interior y justicia, además del director del Departamento Nacional de Planeación y del Consejo Nacional citado anteriormente, que realicen los esfuerzos necesarios para que la meta presupuestal se logre, y si se carecieran de recursos, que adecúen el plan al efecto. Asimismo, vemos una interesante veta dialógica en la exigencia de que se ofrezca a las organizaciones que representan a la población desplazada oportunidades para participar de manera efectiva en la adopción de las decisiones que se tomen con el fin de superar el estado de cosas inconstitucional e informarles mensualmente los avances realizados. En esta decisión, el tribunal creó instrumentos procesales específicos para supervisar el cumplimiento, ya sea mediante informes periódicos, una sala especial de seguimiento y, la celebración de audiencias públicas en las que se supervisa el cumplimiento del fallo. La situación estructural de falencias en el sistema de salud fue estudiada por la Corte Constitucional en su sentencia T-760 del año 2008, donde, si bien se hace referencia a la protección individual y casuística, también se aborda la vulneración y desconocimiento del mismo desde sus causas estructurales, adoptando orientadas a ellas. En la decisión se verifican órdenes a diversos actores el sistema de salud, solicitando, entre otros puntos, la actualización de planes y programas, la formulación de planes de contingencia, la presentación de informes anuales a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, presentación de informes trimestrales por parte de las Empresas promotoras de salud, entre otros. De lo expuesto se concluye que, en principio, la doctrina del estado de cosas inconstitucional presenta matices colindantes con el control de inconstitucionalidad por omisión53, e implicó la adopción de fórmulas de diálogo inter poderes por parte del máximo intérprete constitucional del país. Estas sentencias, explica Osuna “tienden a abrir un proceso de seguimiento que alienta la discusión de alternativas de políticas públicas para solucionar el problema estructural detectado en el fallo. Los detalles de las políticas, por tanto, tienden a surgir en el transcurso del proceso de seguimiento, no en la sentencia misma.”54 Cabe puntualizar que en estos procesos también se han diseñado elementos deliberativos, no solo colaborativos. Un interesante ejemplo de interacción con la sociedad que se ha instrumentado en torno a este pronunciamiento es la génesis de los “grupos de seguimiento”. Explica que “por medio de ellos, la participación de la población civil se incrementa y la democratización en la construcción e implementación de políticas públicas se convierte en realidad. A esos grupos de seguimiento han sido invitados formalmente amplios sectores de la sociedad que tienen relación con la salud: agremiaciones de médicos, asociaciones de usuarios y consumidores, facultades de derecho, organizaciones promotoras de derechos humanos, instituciones públicas que tienen incidencia en el diseño o ejecución de políticas públicas de salud y otros”.55 A su vez, a la par de desarrollar un diálogo interinstitucional (que podríamos definir, como veremos más adelante, como colaborativo) sumó también instancias de deliberación con la sociedad, mediante audiencias públicas, entre otras. En efecto, se ha señalado que “los fallos dialógicos tienden a involucrar un espectro más amplio de actores sociales en ese proceso de seguimiento…. la 53 Tal aspecto es concluido de manera positiva por Risso Ferrand, Martín (2015), pp. 117 y ss. 54 Osuna (2015), p. 114 55 ibidem p. 112. implementación involucra a todos aquellos que, directa o indirectamente, son afectados o tienen interés legítimo en el resultado del caso estructural. Esto incluye a las víctimas cuyos derechos han sido violados, las organizaciones de la sociedad civil relevantes, los organismos internacionales de derechos humanos y otros actores cuya participación resulte útil para la protección de los derechos objeto del caso, desde organizaciones de base hasta centros académicos”.56 Así, en la experiencia colombiana vuelven a enlazarse las nociones de tutela estructural, inconstitucionalidad por omisión, diálogo interinstitucional y diálogo deliberativo, con marcada semejanza a los aspectos que se presentarán de la experiencia argentina en el tema. Por otra parte, alertan Humberto Sierra Porto y Alejandro Ramelli Arteaga, que en la Corte Constitucional colombiana también se encuentra una tendencia denominada “diálogo entre jueces”, que se caracteriza por “un proceso en el cual el juez nacional discute con el juez internacional acerca del sentido de una disposición convencional”.57 El punto será analizado con mayor extensión más adelante en el presente trabajo. VIII. La jurisdicción dialógica institucional colaborativa en la jurisprudencia de la CSJN argentina. La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina brinda muchísimos pronunciamientos con diálogo como el analizado en este título. Correspondería en primer término realizar una clasificación primaria, según se trate de una interacción entre poderes del estado, que daremos a llamar “diálogo interinstitucional”, de aquél que pueda realizarse entre el máximo tribunal argentino, y tribunales inferiores en los términos del art. 108 de la Constitución Nacional. Daremos al segundo el nombre de “diálogo interinstitucional” por gestarse entre diversas instancias de un mismo departamento del estado. a. Diálogo interinstitucional Desde el punto de vista del diseño orgánico, puede aludirse, como muestra de diálogo interinstitucional, la convocatoria de la Corte Suprema Argentina a crear una comisión inter poderes para resolver el tema del congestionamiento de causas y de atrasos en la definición de procesos de interés y gravedad institucional, en concreto aquellos relativos a delitos de lesa humanidad (Acordada 42/08, que invitó al Ministerio Público Fiscal y al Consejo de la Magistratura ).58 Otro ejemplo de recurso expreso al principio de colaboración en la jurisdicción dando lugar a un diálogo interinstitucional, puede encontrarse en el caso “Cristina Fernández de Kirchner, Presidenta del Senado”, en particular el Voto del juez Rosatti.59 Ante una consulta de la vicepresidenta de la Nación, respecto a si el Senado podía sesionar de manera remota en un escenario de pandemia por Covid 19, la Corte Suprema señaló que no tenía competencia para pronunciarse en consultas como la señalada, si bien expresó los elementos constitucionales involucrados. En su voto, Juez Rosatti enfatiza la necesidad de aportar una solución colaborativa, en el marco de las particulares circunstancias que rodeaban al planteo. Concentraremos el análisis en algunos casos que permiten acercar ejemplos del recurso a la jurisdicción dialógica colaborativa interinstitucional, principalmente de sentencias escalonadas, diferidas o exhortativas. a.1. Exhortaciones al Poder legislativo para que adopte o actualice normas. Un ejemplo importante de modelos jurisprudenciales que aceitan el diálogo institucional puede encontrarse en las exhortaciones dictadas en la causa “Verbitsky”60, consistente en un hábeas corpus colectivo interpuesto en tutela de Osuna (2015), pp. 115, con cita a Rodríguez Garavito, Cesar y Rodríguez Franco, Diana, “Cortes y Cambio Social. Como la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, Bogotá, Dejusticia, 20120pp. 52 y ss. 57 Sierra Porto y Ramelli Arteaga (2015), p. 259. 58 http://www.cij.gov.ar/nota-719-La-Corte-convoca-a-los-demas-poderes-para-acelerar-juicios-delesa-humanidad.html 59 Fallos: 343:195, 2020. Voto del Juez Rosatti 60 Fallos: 328:1146 56 los derechos de las personas privadas de su libertad en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, detenidas en establecimientos policiales superpoblados, y de todas aquellas detenidas en tales lugares, pese a que legal y constitucionalmente su alojamiento debería desarrollarse en centro de detención especializados, señalando que tales condiciones no respetan las reglas mínimas que garanticen los derechos de los reclusos. Arribado el asunto a conocimiento del máximo tribunal, éste partió de considerar que la situación descripta atenta contra normas constitucionales y convencionales, en base a lo cual: dispone, entre otras medidas, que la Suprema Corte de Buenos Aires haga cesar la detención en comisarías de la provincia de menores y enfermos y que el Poder Ejecutivo informe a la Corte Suprema las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos; encomienda al mismo la convocatoria de una mesa de diálogo con el CELS, las ONG que son amicus y la sociedad civil, quienes deben presentar un informe periódico, instruye a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y tribunales que hagan cesar toda situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional y exhorta a los Poderes Legislativos y Poder Ejecutivo de la Provincia que adecuen la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares mínimos internacionales.61 Como se ve, el caso presenta múltiples exhortaciones, que abarcan a un tribunal provincial, Poder Ejecutivo y Poder legislativo provincial, e incluso la creación de una mesa de diálogo, elementos propios de un proceso estructural como el reseñado. Cabe recalcar que recientemente la Corte Suprema se ha referido a la no conclusión de la presente causa, dado que no han recibido plena concretización la tutela de derechos allí decidida.62 Resulta sumamente interesante el estudio que realiza el Dr. Rosatti en su voto, al distinguir la dimensión funcional de la institucional de la sentencia, y brindar una perspectiva del tema a la luz de las exigencias técnicas de los procesos estructurales. Otro palmario de la búsqueda del equilibrio de la ecuación de división de funciones, y de recurso al principio el diálogo institucional, puede encontrarse en lo decidido por la Corte en los fallos “Badaro I”63 y Badaro II64, en los que el Tribunal se ha pronunciado de manera escalonada formulando un control de la inconstitucionalidad por omisión frente al incumplimiento del legislador en respetar el carácter móvil de las jubilaciones que se desprende de la operatividad del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Esta metodología de pronunciamientos, los cuales han sido calificados como sentencias escalonadas o diferidas, tiene su razón de ser en la búsqueda del respeto al principio constitucional de “diálogo institucional” mencionado, a fin de garantizar la interacción de los poderes del Estado y el control recíproco respetando del marco de acción privativo de los mismos. Es decir, se procura asegurar el efectivo respeto de la fuerza normativa de la Constitución, pero a través de la mínima ingerencia en el órgano controlado, habilitándose mayores magnitudes de control en la medida en que su acción u omisión inconstitucional se mantiene. Finalmente, en caso de que la rama de gobierno omitente no subsane la falencia, o si lo realiza de manera insuficiente, el control de constitucionalidad cobra nuevamente pleno vigor. Frente a la frustración de cumplimiento del primer eslabón de resolución jurisdiccional, toma total fuerza el imperio del órgano máximo de control de constitucionalidad, y operativiza la norma, con efectos para el caso concreto, pero también exhortando en torno a la generalidad, a los fines de subsanar la situación constitucional irregular. En sentido similar, otra modalidad de sentencia exhortativa se ha adoptado en la causa "Rosza, Carlos Alberto s/ recurso de casación”65, donde el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del Régimen de Subrogaciones aprobado por resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, si bien mantuvo la validez de 61 Al respecto puede consultarse a Sabsay, 2005, 62 Fallos: 344:1102 63 CSJN, Fallos 329:3089, 2006. 64 CSJN, Fallos 330:4866, 2007. 65 Fallos: 330:2361, 2007 los actos procesales cumplidos por quienes desempeñaron la judicatura en esas condiciones y ordenó el mantenimiento de los designados en el ejercicio de sus cargos hasta su reemplazo o ratificación durante el plazo máximo de un año, aspecto que dispuso fuera puesto en conocimiento del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, y Consejo de la Magistratura. A lo largo de los últimos años pueden encontrarse otros ejemplos de sentencias exhortativas que instrumentan este tipo de diálogo. Así, en el caso “Halabi”66, a la par de exigir a los jueces la concretización de las acciones de clase, se exige al legislador su previsión normativa En la causa “Bertuzzi”, donde se cuestionaba la validez de traslados de jueces a órganos jurisdiccionales distintos de aquellos para los que habían sido seleccionados, el Tribunal resolvió que toda vez que existen cuestiones relativas a los traslados que no han recibido una adecuada definición normativa corresponde exhortar al Poder Legislativo para que regule esta institución, asumiendo que se trata de un mecanismo de contingencia, transitorio, que no debe ser utilizado como alternativa ni en reemplazo del nombramiento constitucional (Fallos: 343:1457). a.2.Exhortaciones al Estado nacional y provincias o ciudad autónoma de buenos aires en el marco del federalismo de concertación. Son múltiples las causas donde el máximo tribunal argentino recurrió a modalidades dialógicas para exhortar al cumplimiento de pautas constitucionales relativas al sistema federal. Muchas de ellas refieren a la falta de instrumentación de medidas por parte del Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires, para garantizar las prerrogativas jurisdiccionales y legislativas consagradas en el art. 129 de la CN. 67 Otro grupo importante de causas refieren a la falta de dictado de la ley de coparticipación.68 Un interesante ejemplo de exhortación en el marco federal, lo adoptó el tribunal en ejercicio de su competencia dirimente (art. 127, CN) en una causa relativa al Rio Atuel (2017 y 2020)69, donde optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión -a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto- adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto. Ahora bien, en el segundo de ellos aclaró que al persistir las posiciones controvertidas no quedaba otro remedio a esa Corte que determinar el camino a seguir, y así fijó un caudal mínimo y ordenó a las provincias involucradas que, junto con el Estado Nacional, determinen en la órbita de la C.I.A.I. las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente fijado. Similar criterio se adoptó en el caso Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de s/ sumarísimo -derivación de aguas-70 a.3. Exhortaciones al Poder Legislativo para que designe funcionarios: Resulta relevante como en diversos pronunciamientos el Tribunal también ha recalcado la omisión de los órganos legislativos en la designación de la persona que debe asumir como Defensor del Pueblo de la Nación, cargo vacante por décadas, y ha exhortado a su subsanación.71 a.4. Exhortaciones al PE para que haga efectivos derechos o garantías. Recordemos que en el caso “Verbitsky”72, ya citado, también se resolvió que correspondía encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires 66 Fallos: 332:111, 2009 67 Fallos: 338:477 Fallos: 342:509, Bazán, 2019 Fallos: 342:533, 2019 68 CSJN, Fallos: (“Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad” y CSJ 191/2009(45-S) /CS1 “San Luis, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos” Fallos: 338:1356, “Provincia de Santa Fe” 2015). 69 CSJN, Fallos: 340:1695 2017 y 343:603, 2020. Fallos: 342:2136 71 Fallos 339:1077. El criterio fue reiterado en Fallos 339:1562. 72 Fallos: 328:1146 70 para que, a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo con organizaciones de la sociedad civil, y remita informes. Recientemente la Corte suprema de Justicia ha adoptado una decisión que ha implicado el ejercicio del control de la inconstitucionalidad por omisión del Poder Ejecutivo, en la reglamentación de la ley de contrato de trabajo en cuanto exige a determinadas empresas la instrumentación de guarderías.73 a.5. Exhortaciones múltiples o indeterminadas: En varios casos, la exhortación reviste tal magnitud, que no refiere a un órgano o departamento exclusivo, sino que tiene proyecciones que podrían definirse como sistemáticas. Así, en “F. A. L.”74 se resolvió exhortar a las autoridades públicas nacionales, provinciales y de la ciudad autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. A su vez, en la causa “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”75 se resolvió exhortar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso, a colaborar para que se tomen las medidas necesarias para la solución definitiva del problema suscitado por el cierre de los edificios donde funcionaban dependencias del Poder Judicial. b. diálogo intrainstitucional En el diálogo intrainstitucional, es decir, celebrado por la Corte con otros tribunales, ésta enfatiza su naturaleza de tribunal cimero, máximo órgano o cabeza de un departamento del estado, así como intérprete final de la norma fundamental argentina. Una variable de expresión en una dimensión orgánica puede constatarse en las Conferencias Nacionales de Jueces, que implicaron la interacción de aproximadamente 500 representantes de cuadros judiciales de variadas jerarquías, en el análisis de temáticas comunes, y en el marco de las cuales se gestan proyectos pilotos que aglutinan a los sectores diversos. A su vez en el ejercicio jurisprudencial, podemos encontrar diversos ejemplos de diálogo entre el máximo tribunal argentino y tribunales en general. b.1 Exhortaciones al juez de la causa en miras orientar su actuación en el proceso, en casos de restitución internacional de menores, donde generalmente exigen priorizar el interés de un menor.76 b. 2. Exhortaciones al juez de la causa en miras a la justicia pronta”77, b. 3. Exhortación al juez de la causa en miras a evitar vicios o incumplimientos procesales. 78 b. 4. Exhortaciones a los jueces como poder del Estado, en relación a los estándares a aplicar en el ejercicio de su función jurisdiccional. Esta herramienta fue aplicada en “Verbitsky”79, Halabi80 y “F. A. L.”, donde se resolvió recurrir a esta fórmula de manera sumamente genérica, ya que el Tribunal dispuso “Exhortar al Poder Judicial Nacional y a los Poderes Judiciales provinciales y de la ciudad autónoma a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”81 b.5. Exhortaciones a los superiores tribunales de justicia, a fin de proyectar una doctrina constitucional en la jurisdicción respectiva. Fallos: 344:3011 74 Fallos: 335:197, 75 Fallos: 316:2016 76 Fallos: 339:1534. 338:1575, 336:638, 77 Fallos: 323:747, 320:2729, 308:705, 308:274 78 Fallos: 339:1357 79 Fallos: 328:1146 80 Fallos: 332:111 81 Fallos: 335:197 73 En un sistema sin previsión expresa del precedente constitucional, esta modalidad de diálogo se orientó en tal sentido. Ya en el precedente “Espíndola” (Fallos: 342:584), y en otros dictados con posterioridad (Fallos: 344:378), la Corte había entrado en un diálogo con su referente en la Provincia de Buenos Aires, adoptado una visión global de algunas afectaciones a la justicia en categorías de procesos. Por ejemplo, el Tribunal señaló que corresponde reiterar la preocupación en orden al problema referido a la excesiva duración de los trámites recursivos en el fuero penal de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, exhortar nuevamente a la Suprema Corte de Justicia de dicha provincia, en su calidad de máxima autoridad del Poder Judicial provincial -y, por su intermedio, a los órganos que corresponda para que adopte, con carácter de urgente, medidas conducentes a hacer cesar la problemática descripta. Finalmente, en el precedente “Farina”82, la Corte Suprema nacional se enfrentó a una actitud reticente de la Suprema Corte de Buenos Aires en aplicar su doctrina relativa a los medios de interrupción de la prescripción penal, de tal manera que las causas se extendían de una manera irrazonable. Allí el Tribunal sostuvo que “Es inherente a la función constitucional propia de la Corte que, cuando ejerce la jurisdicción que la Constitución y las leyes le confieren, imponga a todos los tribunales, nacionales y provinciales, la obligación de respetar y acatar la doctrina constitucional plasmada en sus decisiones. …Las sentencias del Tribunal cimero nacional deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas, principio que se basa primariamente en la estabilidad propia de toda resolución firme pero, además, en la supremacía del Tribunal (art. 108 citado) que ha sido reconocida por la ley desde los albores de la organización nacional, garantizando la intangibilidad de sus decisiones por medio de la facultad de imponer directamente su cumplimiento a los jueces locales -art. 16, apartado final, ley 48-. IX. Jurisdicción dialógica interinstitucional en las garantías del control de inconstitucionalidad por omisión. El análisis desarrollado precedentemente evidencia con claridad como la jurisdicción dialógica interinstitucional ha permitido concretizar soluciones de control de inconstitucionalidad por omisión, aún ante la falencia de la previsión normativa de procesos constitucionales al efecto. Recordemos que, en Argentina, a nivel nacional, no se ha instrumentado un mecanismo legislado de control de inconstitucionalidad por omisión, es decir, aquellos mecanismos tendientes a procurar el control de las violaciones a las normas supremas generadas no por acción, sino por omisión de los poderes públicos en el cumplimiento de los mandatos constitucionales.83 La Corte Suprema argentina ha pasado de una aptitud renuente al control de inconstitucionalidad por omisión, sobre la base de sostener que operativizar normas constitucionales programáticas era una prerrogativa discrecional del legislador, a una actitud proactiva. Una línea más discreta parte de subsanar la omisión legislativa directamente en la sentencia, al operativizar un derecho o mandato constitucional (el antecedente de “Ekmekdjian c/ Sofovich”84, de 1992, es paradigmático). Otra más aguerrida, procura una solución amplia a la omisión, al exhortar o instruir al órgano omitente en su acción, incluso aplicando las técnicas de sentencias diferidas que se han analizado anteriormente. El tema ha recibido especial sistematización en un reciente fallo del Tribunal. En la sentencia dictada en la causa 5207/2014 en fecha 26 de diciembre de 201985, considerando 9°, la Corte hizo expresa referencia a la fuerza normativa de la Constitución y el control de las omisiones inconstitucionales. El Tribunal cimero sostuvo que, la omisión en la adopción de disposiciones legislativas necesarias para operativizar mandatos constitucionales concretos constituye un incumplimiento de la Constitución Nacional con el consiguiente debilitamiento de la fuerza normativa de su texto. En tal sentido, señaló que la omisión del Poder Le82 Fallos: 342:2344, 2019. 83 Respecto al tema, me remito a Sagüés, María Sofía, 2002, t. III, ps. 2499 y 2003, t. IV, p. 3087. 84 Fallos: 315:1492 85 Fallos: 342:2389 gislativo en la adopción de las previsiones legales necesarias para poner en ejercicio mandatos concretos de jerarquía constitucional no puede conllevar la frustración de los derechos o prerrogativas consagrados por la Constitución Nacional. Finalmente, concluyó que de ello se colige necesariamente la exigencia de control de tales omisiones legislativas, y su subsanación. El fundamento del Tribunal se basó en una doble justificación. Por un lado, la doctrina de la fuerza normativa de la constitución, conforme fuera sostenida por Konrad Hesse86, que radica en la pretensión de vigencia y de adaptabilidad a las circunstancias de la norma fundamental- El concepto proyecta diversas perspectivas una de las cuales refiere a “su aptitud para regular (en forma y contenido) la producción de normas subconstitucionales y de los actos y omisiones de sus operadores”87. En consecuencia, “el vigor normativo de la Constitución implica la efectiva vinculación jurídica (y no solamente política) de los poderes públicos —entre ellos el legislador— a las disposiciones constitucionales, que consagran mandatos jurídicos y no meras expresiones de deseo.88. En segundo lugar, la Corte funda el control en la existencia de mandatos convencionales y las obligaciones del Estado Argentino en los términos del art. 2 de la Convención Americana sobre derechos humanos que expresamente establece que "los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (énfasis agregado). Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha sido clara en indicar que en el marco de tales medidas "legislativas o de otro carácter" que debe adoptar el Estado, se encuentran no solo las legislativas y administrativas, sino también las decisiones y prácticas jurisdiccionales. Así, por ejemplo, ha señalado que "en cumplimiento del referido artículo 2 el Estado debe garantizar [_] la aplicación de las normas existentes en el ordenamiento_ y, en caso de que éstas sean insuficientes, adoptar las medidas legislativas, administrativas, judiciales u otras que sean eficaces para garantizar la protección contra dicha violación" (Corte IDH, Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240, Párrafo 244, vr. arg. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, Párrafo 235). De esta manera, instrumentó pretorianamente la satisfacción del doble conforme mediante el recurso de casación horizontal, a resolverse por otra sala de la Cámara de Casación. Como se ha reseñado con anterioridad, otro ejemplo de control de inconstitucionalidad por omisión, pero en este caso del Poder Ejecutivo, puede encontrarse en el fallo dictado en la causa Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986 que cuestionaba la falta de reglamentación de la ley de contrato de trabajo en cuanto exige a determinadas empresas la instrumentación de guarderías (CAF 49220/2015/1/RH1). X. La jurisdicción dialógica deliberativa Se ha explicado que los sistemas de democracia deliberativa “buscan asegurar que el proceso de toma de decisiones se asiente en un diálogo inclusivo.”89 Desde la perspectiva poder judicial-sociedad, se ha conceptualizado la noción del diálogo institucional como “la Corte Suprema mostrando cuál es su visión a un sector importante de la comunidad y también, por supuesto, escuchando las opiniones que tienen desde el sector sobre la política institucional del poder judicial.”90 Así, aquellos involucrados en una decisión, toman parte en el 86 Hesse 1993, p. 61 y ss. 87 Sagüés, Néstor P, 1998, p. 19. 88 Bazán, 2014. 89 Gargarella (2014), p. 124. 90 Conferencia dictada por el Dr. Ricardo Lorenzetti en el Foro Nacional del Seguro, 2008. proceso de adopción de la decisión, en la que, justamente, como señalara Habermas91, intervienen en igualdad todos los potenciales afectados. La discusión amplia contribuye entonces no solo en la calidad de la decisión, sino también en su legitimidad. De esta manera, se abona en pos de la democracia, transparencia del proceso. Los sectores en disidencia, las minorías, etc., encuentran su espacio de voz, permite circular información, se verifican correcciones en virtud de las críticas, y se da a lugar a ventilación de nuevas propuestas. El desarrollo extenso de la dimensión teórica de esta doctrina excede el margen del presente trabajo, que se concentra en exponer supuestos de instrumentación en el accionar del máximo tribual argentino. En efecto, encontramos dos herramientas que se orientan en este sentido, y que procuran introducir, durante el proceso, previa a la adopción de la decisión final del máximo intérprete constitucional argentino, los argumentos, voces, posiciones de sectores involucrados o asociados al tema, así como de expertos, a fin de vincularlos en el debate, y proyectar una respuesta superadora: las audiencias públicas y los amigos curiae. Llama la atención como ambas figuras han tenido marcada presencia ene l derecho comparado, en su vinculación con el litigio estructural. Especialmente en el caso “Brown vs. Board of Education” y en los procesos de litigio estructural de la Corte Colombiana. En el caso argentino, la figura del amicus curiae fue recepcionada en la Acordada nro. 28/04, modificada por la Acordada 14/2006. Finalmente se encuentra regulada por la acordada 7/2013 como instrumento de participación ciudadana en la administración de justicia, en casos que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o resulten de interés público. Éstos son terceros que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto. Así se gestó la figura en el orden local, como un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia. Otro instrumento que permite la concesión del diálogo deliberativo ante la Corte han sido las audiencias públicas, reglamentadas en argentina por la acordada 30/2007, con el objeto de “elevar la calidad institucional en el ámbito del Poder Judicial y profundizar el estado constitucional de derecho vigente en la República”. El tribunal resaltó que la participación ciudadana en actos de esa naturaleza y la difusión pública del modo en que esa Corte conoce de los asuntos en que, con carácter primordial, ha de ejercer la jurisdicción más eminente que le confiere la Constitución Nacional, iba a permitir poner a prueba directamente ante los ojos del país, la eficacia y objetividad de la administración de justicia que realiza este Tribunal (dictamen del Procurador General de la Nación en la causa “Penjerek”, al que remite la sentencia de esta Corte del 14 de noviembre de 1963, Fallos 257:134). En los hechos, las audiencias han dado a lugar a un inmenso diálogo entre jueces, partes, amicus, etc., generando un alto nivel de transparencia. A su vez, puede encontrarse un interesante “diálogo” entre la jurisdicción y la sociedad a través de la inclusión de datos sociológicos en los procesos constitucionales. Por su parte, la interacción entre sociología y derecho no es un fenómeno nuevo. Desde ya 1912, Roscoe Pound explica que “el jurista sociológico procura un estudio comparativo de los sistemas, doctrinas e instituciones legales como fenómeno social, y critica a ellos con respecto a su relación con las condiciones y progreso social.”92 Sin embargo, el estimar como función jurisdiccional la comprensión y respuesta a la realidad social reviste una especial consideración. Conforme la doctrina moderna existe una triple tipología del dato sociológico, es decir, una primera clasificación respecto a qué tipo de información social puede llegar a ser usada en la función jurisdiccional: en primer lugar, los datos sociales adjudicativos; los datos de autoridad social o datos sociales legislativos, y, finalmente el dato del entorno social.93 91 Habermas, J,1996. 92 Pound, traducción de la autora. 93 Se sigue en este sentido la terminología usada por Monahan, y Walker, 2002 La primera categoría de datos sociales refiere a aquellos que constituyen hechos (de carácter social) que son base de las pretensiones o defensas de las partes en un caso. Si bien es información de la realidad social, son hechos que se invocan como base particular de los argumentos presentados por una de las partes en un proceso en concreto, por ello reciben el nombre de “datos sociales adjudicativos”.94 Kenneth Culp Davis explica que en algunas circunstancias los jueces actúan como órganos legislativos, “produciendo normas” que van más allá de la mera resolución de la controversia del caso concreto.95 Se denomina a tal incorporación datos con “autoridad social,” porque constituyen evidencia sociológica que justifica el cambio en la política legislativa, mediante la actuación del tribunal. También son calificados como datos sociales legislativos. Este tipo de información, por ejemplo, fue utilizado en la causa Brown vs. Board of Education96 a fines de acreditar el efecto psicológico de la segregación compulsiva en niños de color.97 Nótese como aquí no se utiliza la información a fin de fundamentar que la segregación perjudica al actor en concreto, o a los estudiantes de una escuela en particular (particularidad que si se invocaba en el dato adjudicativo), sino el carácter pernicioso de este tipo de política segregatoria. 98 La solución aportada por estos autores sostiene que “cuando los hechos usados en la producción legal son acotados y específicos, centrales o críticos, no mezclados con el juicio o política, acreditables, y en cierta manera sobre las partes o conocidos mayormente por ellos, las partes claramente deben tener una posibilidad de debatirlos, y ello debe ser requerido en miras al Debido Proceso. Pero cuando los hechos son amplios y generales, circunstanciales o periféricos, no controvertidos, y mezclados con elementos de juicio o política, no fácilmente acreditables y lejanos a las partes, una Corte o agencia del poder ejecutivo puede usarlos sin siquiera advertir cualquier posible problema de procedimiento. Si estos ítem se encuentran mezclados, las dos preguntas de cuanto apoyo los hechos deben recibir y cuanta protección procesal hay que otorgar a las partes puede ser dificultosa.”99 Finalmente, se indica como se ha desarrollado una tercera tipología de dato sociológico que no es articulado por las partes como un hecho adjudicativo de la causa propiamente, ni como un elemento determinante de un cambio de política en concreto, sino que refiere a aspectos de ambos. Estos constituyen “datos del entorno social, ponderaciones generales de las ciencias sociales que son invocadas a los jueces de una causa para determinar hechos en el caso concreto.100 XI. Diálogo jurisprudencial. Se ha señalado anteriormente que la noción de diálogo jurisprudencial refiere a la interacción entre la jurisdicción doméstica y la supranacional, comprensiva también de la aplicación recíproca de sus fuentes. El diálogo jurisprudencial entre la Corte Interamericana y los Tribunales domésticos ha sido considerada como un elemento fundante de la interacción entre ambos órdenes a la luz del control del principio de subsidiariedad y del control de convencionalidad. En concreto, la coordinación e interacción de los escenarios jurisdiccionales supranacionales y nacionales ha sido representada a través de la noción de diálogo jurisprudencial. La relevancia del postulado es acentuada por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien explica que “la trascendencia de la nueva doctrina sobre el “control difuso de convencionalidad” es de tal magnitud, que probablemente en ella descanse el futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y, a su vez, contribuirá al desarrollo constitucional y democrático de los Estados nacionales de la región. La construcción de un auténtico “diálogo jurisprudencial” 94 Davis, p. 402 95 Davis, op. cit. 96 Supreme Court of the United States, 1954, 347 U.S., 74 S.Ct. 86, 98 L.Ed. 873. 97 Ver Deutscher y Chein 26 The Journal of Psychology 259 (1948), citado por Monahan y Walker, 2002 p. 188. 98 Idem. 99 ídem p. 184, traducido por la autora. 100 idem p. 361. —entre los jueces nacionales y los interamericanos—, seguramente se convertirá en el nuevo referente jurisdiccional para la efectividad de los derechos humanos en el siglo XXI. Ahí descansa el porvenir: en un punto de convergencia en materia de derechos humanos para establecer un auténtico ius constitutionale commune en las Américas.”101 Así, se ha sostenido que “la consolidación de una convergencia sustentable de ambas instancias jurisdiccionales se presenta como una necesidad de primer orden y se convierte en uno de los desafíos centrales a los que se enfrenta la protección integral de los derechos fundamentales, sobre todo, en un momento como el actual, en el que la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos está inmersa, al menos desde el plano discursivo, en un modelo de justicia internacional de derechos humanos”102 Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de dicho diálogo, se ha señalado que se robustece el accionar de los jueces internos de los estados, quienes también toman protagonismo en el intercambio que subyace en el reflujo entre ambos sistemas, ya que la dinámica “no debe darse en el marco de una estricta y exclusiva lógica unidireccional desde la Corte IDH hacia las jurisdicciones nacionales, sino que es preciso generar las condiciones para profundizar un ‘diálogo jurisprudencial’ entre ambos niveles de tribunales: interamericano e internos”.103 Así, concluye en que “se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”. Diálogo que incide en la debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en Latinoamérica.”104 El fenómeno abarca tanto la internalización del derecho constitucional, como la constitucionalización del derecho internacional.105 En consecuencia, lo que se procura, en términos del sistema, es la gestación de una “anhelable sinapsis entre tales instancias, incluso en un ‘atmósfera saturada de tensiones cordiales’, (que) se plantea desde la esperanzada convicción de que es necesario y conveniente que convivan en conexión axiológica y jurídicamente cooperativa en la sintonía de una hermenéutica pro persona, en tanto ambas son copartícipes necesarias de un objetivo convergente: fortalecer cualitativamente la tutela y la realización de los derechos básicos.”106 En el ámbito de la “res interpretata”, el diálogo jurisprudencial puede encontrar un espacio de desarrollo al proyectar la aplicación de los principios convencionales sentados por el Tribunal supranacional en el caso doméstico, aspecto considerado válido en la medida en que amplíe la tutela de la Corte Interamericana. Ahora bien, las respuestas en torno a las opciones de diálogo en res judicata presentan diversos matices. Un sector doctrinario se ha inclinado por la negativa a habilitar el diálogo casos en que el Estado fue parte. Así, se ha señalado que “la sentencia de la Corte Interamericana, “según lo que dispone el art. 67 de la Convención Americana, es definitiva e inapelable, aunque en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, cualquiera de las partes puede solicitar y obtener del tribunal internacional que este interprete el alcance y sentido de la sentencia. Este fallo –conviene aclararlo- es definitivo e inapelable en la instancia internacional; el Estado parte se encuentra vinculado por esa decisión y el criterio o reglas elaboradas por la Corte Interamericana en sentencias de condena a otros Estados, o al Estado argentino, pero en otros conflictos, puede servir de pauta o guía de interpretación en controversias bajo circunstancias o hechos similares”.107 101 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C. nro. 220, párr. 88. 102 Bazán, p. 20 103 Bazán, p. 30. 104 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C. nro. 220, citada precedentemente, párr., 31. 105 Ferrer Mac Gregor, (2012), “p. 113 y ss. 106 Bazan (2012-1), p. 55. 107 Gelli, 2017, p. 7. Por otra parte, otros autores elogian el recurso al diálogo jurisprudencial realizado en casos de res judicata. Gargarella, por ejemplo, ha puntualizado que “resulta importante, además, la invocación… del "diálogo jurisprudencial" —en este caso, de la Corte argentina con un tribunal internacional— en la medida en que (como parece ocurrir en el fallo) dicho diálogo tenga que ver con un intento de razonar en conjunto con otros, acerca de una cuestión respecto de la cual pueden existir divergencias: ¿qué mejor que conversar horizontalmente, en tales casos? Entonces, la pretensión de llevar adelante una conversación extendida en el tiempo y el espacio, con otros actores e instituciones resulta de singular valor”.108 Sin embargo, como ha sido desarrollado anteriormente la doctrina del control de convencionalidad tiene su base de proyección en la viabilidad del diálogo jurisprudencial, por lo que su aplicación a la totalidad de sus supuestos (vía res interpretata y res judicata) parece ser razonable. En el segundo supuesto los tribunales domésticos toman la palabra, más allá de lo sostenido por el Estado en el proceso transnacional, a fin de gestar la fertilización cruzada en miras a una mayor tutela de los derechos fundamentales. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en su voto razonado en la causa “Cabrera García”, párrafo 7, señala que la ““interacción” se convierte, en realidad, en una “viva interacción” con intensos vasos comunicantes que propician el “diálogo jurisprudencial”, en la medida en que ambas jurisdicciones (la doméstica y la internacional) necesariamente deben atender a la normatividad “nacional” y a la “convencional” en determinados supuestos.”109 A su vez, en el párrafo 31, señala “Se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”. Diálogo que incide en la debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en Latinoamérica. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se conjuga con el Derecho Constitucional o, si se prefiere, se enlazan el Derecho Constitucional Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; lo anterior implica, necesariamente, una capacitación y actualización permanente de los jueces nacionales sobre la dinámica de la jurisprudencia convencional.” Finalmente confluye en el considerando 87 que “no pretende establecer qué órgano tiene la última palabra, sino fomentar el diálogo jurisprudencial creativo, responsable y comprometido con la efectividad de los derechos fundamentales. Los jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son ellos los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los parámetros interamericanos. La Corte IDH debe velar por ello y tener plena consciencia de los estándares que irá construyendo en su jurisprudencia, teniendo en consideración, además, el “margen de apreciación nacional” que deben contar los Estados nacionales para interpretar el corpus juris interamericano.117 De los jueces interamericanos se espera mucho y “en la medida en que más se auto exija, podrá a su vez exigir más a las cortes nacionales” El tema consiste en definir si el diálogo propuesto implica una interacción recíproca o un diálogo vertical. 110 En la Corte Argentina Horacio Rosatti, en su voto en la causa “Ministerio de Relaciones exteriores”111, considerando 8, formuló una referencia al diálogo jurisprudencial entre Corte Suprema nacional y Corte Interamericana, mediante una interacción respetuosa y reciproca. Dicho juez refiere a que, “en un contexto de "diálogo jurisprudencial" que procure mantener la convergencia decisional entre los órganos con competencias para dirimir conflictos en los ámbitos nacional e internacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la CADH (art. 62, puntos 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último intérprete de la Constitución Nacional Argentina (arts. 116 Y 117 de la Constitución Nacional), cabe concluir que la reparación ordenada en la sentencia de la Corte Interamericana encuentra adecuada satisfacción mediante la concreción de las medidas mencionadas en los párrafos segundo y tercero del precedente considerando 40), no siendo posible concretar la 108 Gargarella, (2017) 109 CorteIDH, Cabrera García, op. cit. 110 Me remito en torno al punto a Sagüés, María Sofía (2017). pp. 281-370. 111 Fallos: 340:47, 2017 revocación formal del decisorio nacional -si es ello lo que se pretende- sin violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional Argentina, cláusulas por cuya observancia esta Corte debe velar. En una línea similar, Pablo Manili presenta un análisis superador de la dicotomía sobre intérpretes supremos, expresando que “en cuanto a la interpretación de la Constitución Nacional y de todo el derecho interno la CSJN sigue siendo la última instancia; pero en lo atinente a la interpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos y su aplicación en el ámbito interno, sus fallos pueden ser "juzgados" por los órganos internacionales de derechos humanos. También puede ser juzgada por los órganos internacionales la interpretación que la Corte haga del derecho interno (incluida la Constitución Nacional) en caso que lesione alguno de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos. A esa relación la hemos denominado de complementariedad entre jurisdicciones”112 Gargarella plantea que el tema no debe ser percibido desde la perspectiva de la supremacía de los tribunales. El autor citado enfatiza la necesidad de efectividad del diálogo en estudio. Pone el acento en que “tales alusiones ganan sentido efectivo en la medida en que podamos hablar, genuinamente del desarrollo de un "diálogo", y no de un soliloquio judicial ocasionalmente acompañado por alusiones a otras autoridades incapaces o imposibilitadas, en los hechos, de responder o desafiar lo dicho por la Corte argentina. El punto merece ser subrayado, por lo demás, teniendo en cuenta la creciente y cada vez más frecuente tendencia de los tribunales locales e internacionales a hablar de "diálogos" que en verdad ni ponen en práctica ni están interesados en implementar, y respecto de los cuales de ninguna manera se muestran comprometidos”.113 Sin embargo, seguidamente postula una noción de “diálogo” restringida a una posición sumisa del Tribunal doméstico, al señalar que “el diálogo se canalizaría a través de la adopción del criterio del interlocutor, por considerarlo razonable.”114 Néstor Sagüés presenta una opción que balancea los dos aspectos en tensión, la posibilidad del Tribunal nacional de aportar su perspectiva en el diálogo, y el deber de cumplimiento de las decisiones de la Corte Interamericana. Así, se postula favorablemente a que un tribunal doméstico presente su posición, pero siempre garantizando el cumplimiento de la sentencia. El autor citado sostiene que “desde luego que una Corte nacional, con serios fundamentos de derecho, puede entender, no obstante que lo cumpla, que un fallo de la Corte Interamericana es incorrecto, ya por realizar una apreciación errónea de los hechos, ya por malinterpretar el derecho aplicable (tanto el Pacto de San José como la Constitución o las normas nacionales), o por exceder sus competencias. Ello es perfectamente entendible, y una buena muestra de ello es, para el caso de la Corte Suprema argentina, “Espósito-Bulacio”. Más todavía: quizá es positivo que la Corte Suprema estatal exponga francamente sus disidencias y salvedades, las que, de ser adecuadas, deberían motivar, mediante tal diálogo, aclaraciones, correcciones o revisiones posteriores por parte de la Corte Interamericana, órgano que también tiene algo o mucho que aprender de lo que digan las cortes nacionales. Pero de ahí a que la Corte Suprema estatal alegue inejecutoriedad, y se niegue a cumplir a un hipotético veredicto, hay otro paso, vedado por los arts. 67 y 68 del Pacto de San José de Costa Rica. De hecho, si lo hiciere, dicha Corte estaría apartándose de esta última. cláusula, mutándola en un punto esencial, en el sentido que, ya en todo, ya en parte, la sentencia de la Corte Interamericana debe obedecerse salvo que la Corte Suprema local decidiere que no debe obedecerse. “115 Por su parte, al analizar las opciones de diálogo del tribunal interamericano, el mismo autor señala que “un diálogo interjurisdiccional, a raíz de las objeciones que formulan esos votos, pueden emerger otras vías (incluso ya ensayadas por la Corte Interamericana), para restar eficacia a veredictos nacionales lesivos de 112 Manili, 2017, p. 5 113 Gargarella, (2017). 114 Gargarella, (2017). 115 Sagüés, Néstor Pedro, (2017) derechos humanos, sin recurrir, necesariamente, a su revocación por el órgano que los dictó “116 Ahora bien, el autor en estudio deja un espacio de proyección de los tribunales locales asumiendo un rol más enfático en el diálogo, en supuestos excepcionales: “Finalmente, si una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos infringiese de manera grave una regla de derecho natural, en particular lesionando irremediable y esencialmente un derecho humano natural innegablemente fundamental (en otras palabras, un fallo negatorio de algo esencial, significativo y básico para la dignidad humana), adquiriría el triste título de sentencia aberrante y su desobediencia por una Corte nacional resultaría explicable (desde una perspectiva iusnaturalista, a la que adherimos), no por razones de soberanía o supremacía constitucional, ni por la condición de la corte estatal como suprema (según su definición constitucional), sino por tratarse de una norma de derecho positivo (individual, diría Hans Kelsen), que solamente tiene apariencia o cáscara de derecho, pero que no es esencialmente derecho, sino un no-derecho. Para decirlo en palabras de Gustav Radbruch, “la injusticia extrema no es derecho”, tesis aceptada, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional Federal alemán, en torno, v. gr., a ciertas normas del “derecho” nazi y del comunista de la República Democrática Alemana. Hablamos, desde luego, de una situación excepcionalísima y terminal, aplicable también a cualquier regla jurídica de derecho positivo, nacional o internacional, que incurriere en el mismo e insalvable defecto de infracción frontal al derecho natural.”117 XII. Palabras finales De lo reseñado en los títulos anteriores, puede constatarte como en los protocolos jurisdiccionales se hace cada vez más presente una argumentación amplia que abarca diversos modelos de razonamiento jurídico. Entre estas opciones, se ha generado un espacio donde el diálogo permite reconstruir el derecho, el juez asume un rol de comunicador de ideas y posiciones. Sin embargo, es necesario sistematizar la experiencia, a fin de identificar supuestos y con ello dotar de consistencia a las diversas variables de jurisdicción dialógica. En ese sentido, el presente trabajo permitió identificar una dimensión de jurisdicción dialógica colaborativa, donde, a la luz de una perspectiva funcional del sistema de frenos y contrapesos, la jurisdicción constitucional, en su carácter de último intérprete de la Constitución, se engarza en una interacción con uno o varios poderes del Estado, o departamentos del sistema federal, a fin de garantizar la eficacia normativa de la ley fundamental. Así, vemos que aquí el diálogo se da una vez la sentada la doctrina constitucional por el máximo intérprete, y el principio en juego es el principio de supremacía y el de colaboración. Por otro lado, cuando la Corte desarrolla una jurisdicción dialógica deliberativa, lo que va a verificarse es un diálogo con la sociedad, organizaciones de la sociedad civil, o expertos, a fin de producir una construcción deliberativa de un estándar constitucional. Por ello, en esta dimensión predomina el valor democrático, y el diálogo se ubica temporalmente durante el debate previo a la determinación de la doctrina constitucional, momento en que el interprete final mantiene toda su autoridad. Por último, el diálogo jurisprudencial deliberativo en la res interpretata implica una interacción entre el tribunal doméstico y el supra nacional, en la construcción deliberativa de un estándar tuitivo de derechos humanos. La naturaleza de este último diálogo, en todo caso, va a depender de la posición que se adopte en torno al sistema de fuentes nacionales e internacionales, así como el marco de competencias de cada órgano. Todo ello confluye en una jurisdicción constitucional que define su marco de acción en miras a una dinámica funcional del sistema de división de poderes, la transparencia y legitimidad democrática y una búsqueda de mayor operatividad de los derechos fundamentales. En definitiva, en la efectiva concreción de elementos 116 Sagüés, Néstor Pedro (2017). 117 idem nucleares de nuestro ordenamiento constitucional: la república, la democracia y la protección de la dignidad de la persona. Bibliografía:  Bazán, Víctor: o (2012-1), “El control de Convencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas” en Bazán, Víctor (coord..), Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. El control de Convencionalidad (Colombia, Konrad Adenauer Stiftung, Unión Gráfica Ltda.), pp. 1769, p. 55. o (2012), “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas”, en, Ferrer MacGregor, Eduardo “Interpretación conforme y Control Difuso de Convencionalidad. 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