O princípio da eficiência

COORDENAÇÃO GERAL Celso Fernandes Campilongo Alvaro de Azevedo Gonzaga André Luiz Freire ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TOMO 2 DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL COORDENAÇÃO DO TOMO 2 Vidal Serrano Nunes Júnior Maurício Zockun Carolina Zancaner Zockun André Luiz Freire ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL DIRETOR PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA Pedro Paulo Teixeira Manus DE SÃO PAULO DIRETOR ADJUNTO FACULDADE DE DIREITO Vidal Serrano Nunes Júnior ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1 <https://enciclopediajuridica.pucsp.br> CONSELHO EDITORIAL Celso Antônio Bandeira de Mello Nelson Nery Júnior Elizabeth Nazar Carrazza Oswaldo Duek Marques Fábio Ulhoa Coelho Paulo de Barros Carvalho Fernando Menezes de Almeida Ronaldo Porto Macedo Júnior Guilherme Nucci Roque Antonio Carrazza José Manoel de Arruda Alvim Rosa Maria de Andrade Nery Luiz Alberto David Araújo Rui da Cunha Martins Luiz Edson Fachin Tercio Sampaio Ferraz Junior Marco Antonio Marques da Silva Teresa Celina de Arruda Alvim Maria Helena Diniz Wagner Balera TOMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL | ISBN 978-85-60453-37-5 Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo II (recurso eletrônico) : direito administrativo e constitucional / coord. Vidal Serrano Nunes Jr. [et al.] - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017 Recurso eletrônico World Wide Web (10 tomos) Bibliografia. 1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire, André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 1 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Emerson Gabardo INTRODUÇÃO O princípio constitucional da eficiência administrativa é uma norma expressa que consta no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Originalmente, o texto constitucional possuía apenas quatro princípios gerais expressos da Administração Pública brasileira: a legalidade, a impessoalidade, a publicidade e a moralidade. A eficiência foi incluída neste rol por intermédio da Emenda Constitucional n° 19, de 1998. Esta emenda constitucional foi uma modificação decorrente do projeto de reforma do aparelho estatal levado a efeito a partir do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado (1995).1 O plano tinha como objetivo fundamental propor uma alteração orgânica e funcional na gestão do Estado brasileiro a fim de ser implantado um modelo gerencial em substituição ao burocrático.2 A inclusão constitucional do princípio da eficiência foi recebida com desconfiança pela doutrina administrativista brasileira, marcada por uma posição crítica quanto ao ideário neoliberal da reforma administrativa.3 Entretanto, a ideologia que possa tê-lo colocado na pauta política do Congresso Nacional não é relevante para a sua compreensão jurídica dogmática. O princípio da eficiência deve ser interpretado, portanto, no contexto sistemático de um constitucionalismo do Estado social, que recusa a hierarquia entre princípios e que não aceita dispositivos constitucionais sem força normativa direta. É assim que no geral ele tem sido compreendido pela doutrina – mediante a necessidade de uma interpretação conforme à Constituição.4 Os demais princípios constitucionais da Administração Pública foram positivados em textos escritos após largo período de amadurecimento na doutrina do 1 Presidência da República – Câmara de Reforma do Estado. Plano diretor de reforma do aparelho do Estado. 2 Sobre o assunto, ver: NOHARA, Irene Patrícia. Reforma administrativa burocrática: impacto da eficiência na configuração do direito administrativo brasileiro. 3 Bandeira de Mello, por exemplo, recusou expressamente o seu caráter jurídico. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 92. 4 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar, p. 218 e ss. 2 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL Direito (nacional e comparada), na jurisprudência e nas práticas administrativas. A eficiência não possuía tal respaldo científico ou cultural enquanto categoria jurídica (ainda que já constasse de alguns textos legais europeus). Sua inclusão decorreu de uma proposição de profissionais de outras áreas do conhecimento (como Economia e Administração). Este foi um segundo motivo complicador no processo de sua recepção científica e jurisprudencial. Ocorre que, paulatinamente, o princípio passou a ser tratado pelos juristas e aplicado pelo Poder Judiciário,5 além de servir como fonte inspiradora de outras normas jurídicas.6 Apesar de falta de maturidade científica e das naturais dificuldades de sua aplicabilidade prática, o princípio da eficiência deve ser (e tem sido) compreendido com igual natureza jurídica, hierarquia normativa e densidade axiológica que os demais princípios da Administração Pública brasileira.7 SUMÁRIO Introdução ......................................................................................................................... 2 1. O sentido da expressão eficiência ........................................................................... 3 1. Atributos da eficiência: racionalização, economicidade e celeridade ..................... 6 2. Especificações e abrangência da eficiência............................................................. 9 3. Eficiência, finalidade e razoabilidade ................................................................... 11 4. Princípio da eficiência administrativa e seu controle............................................ 14 Referências ..................................................................................................................... 18 1. O SENTIDO DA EXPRESSÃO EFICIÊNCIA 5 O primeiro administrativista que publicou um texto científico a respeito do princípio foi Ubirajara Costódio Filho. Cf.: COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. A emenda constitucional nº 19/1998 e o princípio da eficiência na administração pública. Revista do tribunal de contas do Estado do Paraná, nº 129. 6 As três principais obras de referência a respeito do princípio da eficiência publicadas no Brasil são: GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa (primeira obra monográfica sobre o assunto publicada no país); SANTOS, Alvacir Correa dos. Princípio da eficiência da administração pública; e BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Princípio constitucional da eficiência administrativa. 7 Como, aliás, prenunciou de forma impecável Paulo Modesto. Cf.: MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Revista interesse público, nº 07. 3 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL Segundo os critérios de análise propostos por Antonio Francisco de Souza, eficiência enquadra-se perfeitamente como um conceito jurídico indeterminado, considerando-se os problemas para suas corretas apreensão e aplicação no caso concreto.8 E isso é algo normal. O Direito necessita a todo tempo de conteúdos indeterminados. E mesmo aqueles signos que são considerados determinados também podem implicar uma discussão bastante importante a respeito de seus entendimentos normativos – qualquer categoria jurídica está imersa em uma “teia de significados”.9 A eficiência administrativa não é nem mais nem menos abstrata que a moral administrativa. Mesmo o princípio da legalidade possui fortes controvérsias em seu entendimento. Em todos os casos não existe um conceito legal que determine a priori seu sentido lógico ou jurídico. A ciência do direito, entretanto, tem o papel de tentar propor sentidos que serão mais ou menos recebidos pelos operadores. Tais definições não serão nem verdadeiras, nem falsas; nem certas, nem erradas – elas irão conquistar maior ou menor consenso e capacidade de aplicação; e a partir de tal contexto haverá uma preferência maior ou menor por determinados conteúdos em detrimento de outros. O sentido predominante, contudo, não será necessariamente o mais sábio, mas sim aquele que for o vencedor das batalhas argumentativa e política que lhe são inerentes. Para começar qualquer proposta de análise da expressão, é importante destacar que eficiência e eficácia são comumente designadas como sinônimos, para tanto valorizando o aspecto teleológico (em nível dos fins) dos termos – ou seja, ser eficiente implicaria obter o resultado almejado com perfeição (sem relevar os meios). Em sentido diverso, eficácia administrativa também pode representar a concreção dos fins preestabelecidos em lei, ou seja, a situação atual de disponibilidade para a produção dos efeitos típicos esperados do ato; enquanto eficiência administrativa exigiria que o cumprimento da lei seja realizado da melhor forma possível em atendimento ao interesse público subjacente.10 Por fim, há autores que preferem relegar a eficiência à otimização dos meios utilizados.11 Nesta perspectiva, seria possível compreender o significado da 8 SOUZA, Antônio Francisco de. Conceitos indeterminados no direito administrativo, p. 25. A expressão é de Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Cf.: MENDES, Guilherme Adolfo dos Santos. Princípio da eficiência. Princípios de direito administrativo, p. 358. 10 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo e princípio da eficiência. As leis de processo administrativo – Lei Federal 9.784/1999 e Lei Paulista 10.177/1998, p. 330. 11 ALFONSO, Luciano Parejo. Eficacia y administración: tres estudios, capítulos IV e V. 9 4 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL expressão eficiência como a relação entre custo (input de energia) “real” e o custo “padrão” (ou desejado), enquanto a eficácia seria definida pela relação entre o produto (output de energia) “real” e o produto “padrão”. Neste último caso, verifica-se claramente uma separação entre meios (condicionadores da eficiência) e fins (determinantes da eficácia).12 Nenhum destes sentidos, todavia, foi escolhido politicamente pelo legislador brasileiro como aquele que seria utilizado genericamente. Todos os significados ora descritos podem estar presentes no caso concreto, dependendo da regulação jurídica específica da situação, bem como das exigências fáticas de atenção à finalidade prevista no sistema jurídico como dever ao administrador – o único ponto conceitual inafastável é a exigência de otimização da atuação. O conteúdo decisional inerente a esta otimização, entretanto, não é algo pré-estabelecido – e nem deve ser, pois não se trata de uma decisão científica da doutrina ou uma decisão hermenêutica do Poder Judiciário e sim de uma escolha pública que deve ser feita primordialmente no exercício da função legislativa. Por outro viés, também é controvertida a própria categorização jurídica da eficiência. Ela seria um princípio ou um postulado? E se for considerada princípio, em qual seria o conceito de princípio utilizado? As variações de compreensão nesta seara são grandes, mas parece majoritária a ideia de que eficiência é um princípio – pelo que, será deixada de lado a teoria crítica a esta conclusão, ainda que ela se preste a uma importante reflexão sobre ao tema.13 O princípio jurídico é aquele que orienta normativamente a ação ou o juízo (sendo seu critério de validade) exigindo um cálculo de adequação que torna a ação e/ou o juízo em certa medida previsíveis.14 Os princípios são enunciados normativos, e embora apresentem uma textura aberta, não permitem o arbítrio do intérprete, que está vinculado a vontades – da Constituição, do constituinte – preexistentes reveladas pelos valores constitucionais.15 As regras também orientam ações e decisões, mas indicam uma 12 ARAGÃO, Cecília Vescovi de. Burocracia, eficiência e modelões de gestão pública: um ensaio. Revista do serviço público, nº 03, v. 48, p. 108. 13 Sobre o assunto, ver: RODRIGUES, Eduardo Azeredo. O princípio da eficiência à luz da teoria dos princípios. 14 ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 31, t. 1, pp. 865897. 15 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar, pp. 147 e ss. 5 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL consequência jurídica determinada. Derivam teoricamente dos princípios como esses dos valores (ainda que isso não ocorra na prática), em uma relação de inferência.16 A regra deve remeter-se a um princípio para sua justificação; caso seja contrária a um princípio, antes de inconstitucional, a regra é “intrinsecamente irracional, arbitrária, ou manifestamente injusta”.17 A compreensão aqui defendida não se coaduna diretamente seja com a visão de Robert Alexy, seja com a de Ronald Dworkin, em relação à teoria dos princípios.18 A visão de que o princípio se diferencia da regra porque essa se aplica segundo uma lógica do tudo ou nada,19 ou porque o princípio configura um mandado de otimização,20 não corresponde à visão aqui compartilhada da função dos princípios – e nem é efetivamente aquela utilizada pela doutrina brasileira (apesar da utilização constante de tais referências na retórica argumentativa decisional). Até porque parece ser realmente uma simples utopia normativa imaginar que uma teoria lógico-sistemática (seja de Dworkin, seja de Alexy) poderia explicar com perfeição e totalidade a realidade normativa dos fundamentos do Direito constitucional brasileiro. Quiçá sirvam para explicar suas próprias realidades constitucionais.21 2. ATRIBUTOS DA EFICIÊNCIA: RACIONALIZAÇÃO, ECONOMICIDADE E CELERIDADE É possível serem identificados quatro atributos da eficiência administrativa: racionalização, produtividade, economicidade e celeridade. Os três últimos, entretanto, podem ser considerados uma decorrência do primeiro. A eficiência e suas expressões 16 ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 31, t. 1, p. 877. Acentua Ruy Samuel Espíndola que “as regras são concreções dos princípios; são especificações regulatórias desses; são desdobramentos normativos dos mesmos.” ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais, p. 75. 17 ZAGREBELSKY, Gustavo. Op cit., p. 877. 18 Para um aprofundamento a respeito do tema, ver: GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida. O princípio com fundamento no desenvolvimento do constitucionalismo contemporâneo. MARQUES NETO, Floriano de A.; ALMEIDA, Fernando D. M. de; NOHARA, Irene; MARRARA, Thiago (Org.). Direito e administração pública, pp. 105-121. 19 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 20 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 21 Em sentido diverso, aplicando a teoria dos princípios de Alexy e fazendo uma análise criteriosa da questão, merece destaque o texto de Fernando Leal: Cf.: LEAL, Fernando. Propostas para uma abordagem teórico-metodológica do dever constitucional de eficiência. Revista eletrônica de direito do Estado. 6 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL afins referem-se a um ideal de racionalização da ação humana. Racionalizar é uma expressão que deriva da ideia de utilização da razão, mas a esta não se resume. Para a obtenção de um fim “racionalizado” é preciso que se tome como ponto de partida o método de conhecimento racional, mas com a incrementação em um elemento mais específico: a preocupação com a maior eliminação de erros possível no processo, tornando-o, neste sentido, mais eficiente. Todavia, assim como as demais noções, a racionalização é termo vago, passível de compreender as mais diferentes conotações, inclusive mediante a adoção de critérios políticos.22 A ideia contemporânea de racionalização nasce dentro da Ciência da Administração para a qual pode ser entendida como um sistema de constante busca de maior eficiência, em uma alusão clara ao rendimento dos meios. Refere-se, portanto, ao instrumental utilizado na realização do processo, que deve ser absolutamente lógico (de acordo com a posição tradicional) ou, então, reconhecendo-se os limites do razoável (conforme a crítica da Teoria das Organizações).23 De acordo com estas concepções, denota-se a racionalização como um processo de busca do modo ótimo ou do melhor modo possível na realização do fim. Cumpre observar, ainda, que em um sentido econômico moderno, a racionalização tem como justificativa básica a melhoria do processo produtivo, sendo que o verbo “produzir” significa mais que simplesmente gerar ou realizar, pois implica a “criação de utilidades”.24 A análise histórica do conceito de “produção” demonstra uma variação de sentido conforme o paradigma epistemológico da época, como por exemplo o mercantilista (fundado no acumulação de metal), o fisiocrata (concentrado na exploração natural), ou ainda, o liberal clássico e o socialista (ambos baseados na capacidade do homem).25 A noção de produtividade adquiriu relevância, e até mesmo sucesso científico, mais recente, na medida em que, na prática, decorreu da valorização do trabalho humano como atividade consciente encaminhada à geração de um bem econômico, característica da modernidade. 22 TOURAINE, Alain. Crítica da modernidade, p. 99. LOUREIRO, João Carlos Simões Gonçalves. O procedimento administrativo entre e eficiência e a garantia dos particulares – algumas considerações. Boletim da faculdade de direito de Coimbra, p. 127. 24 Segundo a opinião do clássico professor de Economia Política da UFPR, José Petrelli Gastaldi. Cf.: GASTALDI, José Petrelli. Elementos de economia política, p. 107. 25 Sobre a evolução doutrinário-científica da noção de produção, conferir: HUGON, Paul. História das doutrinas econômicas. 23 7 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL Em termos lógico-abstratos, pode o conceito de produtividade ser descrito em um sentido (1) equivalente, (2) mais amplo ou (3) mais restrito que o de eficiência (esta entendida como resultante de uma relação entre meios e fins). Na primeira acepção, é descrita através da relação entre o produto final e os fatores utilizados na produção (meios/custos);26 na segunda, a produtividade é consequência da soma entre eficácia (sendo esta efeito da divisão do produto final pelo objetivo/meta) e eficiência (cuja fração tem como dividendo o produto final e divisor os meios/custos); 27 e na terceira, a produtividade (ou rendimento) é analisada como o próprio produto.28 Por conter um caráter predominantemente indeterminado, muitas vezes o princípio da eficiência é utilizado em um sentido extremamente restrito. Alguns autores entendem eficiência ora como celeridade, ora como economicidade.29 Mas esta é uma redução equivocada do conceito a apenas um de seus possíveis atributos. Tal utilização do termo é equivocada, haja vista que, no caso da economicidade, esta deve ser entendida não como sinônimo de eficiência, mas como um dos aspectos que a determina, e nem sempre. Este termo tem um sentido específico de tornar o trabalho o mais produtivo possível, adquirindo a maior quantidade de riqueza com o mínimo de dispêndio de energia; ou seja, laborar no melhor (menos custoso) tempo, lugar e modo (no tocante à direção, organização e sistema técnico-científico).30 Quanto à celeridade, é possível até mesmo ser inserida na economicidade, pois referindo-se exclusivamente ao tempo, pode ter influência no resultado econômico (referente ao custo-benefício). Mas esta não é uma relação necessária. E não é de se estranhar que possa ser equiparada à eficiência, pois a extemporaneidade, em grande número de vezes, pode tornar absolutamente inútil o resultado. O conceito celeridade, assim como a eficiência, denota grande popularidade no Direito administrativo. No 26 Posição adotada por J. Petrelli Gastaldi. Cf.: GASTALDI, José Petrelli. Elementos de economia política, p. 153. 27 Posição adotada por Loureiro. Cf.: LOUREIRO, João Carlos Simões Gonçalves. O procedimento administrativo entre e eficiência e a garantia dos particulares – algumas considerações. Boletim da faculdade de direito de Coimbra, p. 127. 28 Posição adotada por L. P. Alfonso. Cf.: ALFONSO. Luciano Parejo. Eficacia y administración: tres estudios, p. 95. O conceito restrito é o escolhido por Hely Lopes Meirelles, que inclui a produtividade dentro do eficiência. Cf.: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 90. 29 LOUREIRO, João Carlos Simões Gonçalves. Op. cit., p. 132. 30 GASTALDI, José Petrelli. Op. cit., p. 116. 8 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL entanto, é certo que o elemento “tempo” não compreende todos os aspectos, seja da economicidade, seja da eficiência. 3. ESPECIFICAÇÕES E ABRANGÊNCIA DA EFICIÊNCIA Muitas vezes, também, é utilizado o termo eficiência acompanhado de um adjetivo que o especifica, até porque, todos os conceitos jurídicos indeterminados são moldados por padrões morais, sociais, culturais, políticos e religiosos.31 Neste caso (da especificação), não se tem exatamente uma restrição, porque a definição de eficiência permanece intacta no tocante à multiplicidade de condicionantes, mas na condição de gênero. Observa-se exemplos desta variedade conceitual em diferentes ciências e vários autores, cada qual com sua própria classificação. É o caso, por exemplo, das seguintes espécies: “eficiência operativa” (consecução de um bom planejamento ou boa formulação de metas) e “eficiência adaptativa” (boa capacidade de reformulação das metas);32 “eficiência técnica” (mera relação entre recursos e resultados), “eficiência econômica stricto sensu” (relação entre custos e valor dos resultados), “eficiência econômica consignativa” (distribuição ótima dos recursos disponíveis) e “eficiência econômica produtiva” (maior rendimento na utilização dos recursos ou minimização de custos);33 “eficiência moral” (decorrente de uma razão ética mista, na qual se busca uma eficácia temporal condicionada por valores morais). 34 Tornou-se corrente, ainda, falar de “eficiência jurídica” sem que, no entanto, se saiba, a priori, do que se está falando. Afinal, várias são as conotações conferidas à expressão, que pode significar, exemplificativamente: eficácia jurídica (aptidão para produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos), eficácia social ou efetividade (efetiva conduta acorde com a prevista pela norma)35 ou ter um conceito próprio, referente ao sucesso da norma na obtenção dos resultados, nem só concretos e diretos, que se 31 SOUZA, Antônio Francisco de. Conceitos indeterminados no direito administrativo, p 27. ALFONSO, Luciano Parejo. Eficacia y administración: tres estudios, p. 98. 33 Idem, p. 97. 34 Conceito originado na doutrina jesuítica. Cf.: PÉCORA, Antonio Alcir Bernárdez. Política do céu (antimaquiavel). Ética, p. 127. 35 Conceitos de eficácia de José A. da Silva. Cf.: SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 55. 32 9 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL pretende alcançar com a sua edição (quem sabe, aqui, poder-se-ia falar em uma eficiência jurídica em sentido próprio).36 Por outro lado, o princípio da eficiência administrativa é uma especificação do princípio da eficiência do Estado, que implica juridicamente todas as funções estatais a partir da exigência de desenvolvimento humano como um princípio instrumental do Estado social que está vinculado ao dever objetivo de felicidade das pessoas.37 E para além do Direito, seria possível asseverar a eficiência como um dos fundamentos filosóficos do Direito público moderno, inserindo-se em temáticas como a da legitimidade do poder e da governabilidade.38 Por ser específico, o princípio da eficiência administrativa possui características e atributos que lhe o tornam peculiar. E isso ocorre também com outros princípios, como o da legalidade (mesmo tendo um núcleo conceitual comum a legalidade tributária não se confunde com a legalidade administrativa, por exemplo).39 Mas é importante ressaltar que sua abrangência é total sempre que for possível caracterizar o exercício da função administrativa. O artigo 37, caput, da Constituição da República assevera que os princípios constitucionais ali indicados são aplicáveis a toda administração direta e indireta de quaisquer dos Poderes de quaisquer entidades federativas. Isso inclui pessoas jurídicas de direito público políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), pessoas jurídicas de direito público administrativas (autarquias, fundações públicas e consórcios públicos) e de direito privado estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos privados). Mas é possível ir além destes limites. Por certo que entidades privadas prestadoras de serviços públicos também estão obrigadas à incidência do dispositivo constitucional; o mesmo se poderia falar dos serviços sociais autônomos e de algumas 36 Esse é o conceito largamente utilizado pelas “teorias críticas da modernidade jurídica”, que apontam a ineficiência como culpada pelo “fracasso” do direito. Cf.: CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia, pp. 55-87. 37 A ideia de felicidade como fundamento do interesse público em um Estado social desenvolvimentista foi melhor desenvolvida em outro trabalho. Cf.: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade, pp. 325 e ss. 38 Sobre o assunto, ver: GABARDO, Emerson. A eficiência no desenvolvimento do Estado brasileiro: uma questão política e administrativa. Princípios de direito administrativo, pp. 327 e ss. 39 O assunto não é simples. O princípio da eficiência do artigo 37, caput, se aplica à matéria tributária? A resposta inicial é a de que não necessariamente. Sobre o assunto merece destaque a seguinte obra: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Princípio da eficiência em matéria tributária. 10 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL entidades do terceiro setor que desenvolvem atividades vinculadas de alguma forma ao Estado. Todas as entidades que prestem serviços públicos ou que desenvolvam atividades correlatas ao exercício da função administrativa estão submetidas ao princípio da eficiência. Desse modo, é possível concluir que o critério adequado para a obrigatoriedade de incidência normativa com relação aos agentes estatais é o orgânico (formal), mas com relação aos agentes privados é funcional (material) – o que implica a possibilidade incidência do princípio inclusive em empresas privadas que se relacionam com a administração para desenvolver atividades de interesse público, ou mesmo, para captar recursos como subsídios ou fomento.40 Nestes casos, todavia, não será possível estabelecer um critério geral a respeito da incidência ou não do princípio – e os mecanismos de controle incidentes vão depender de um conjunto de variáveis, como a própria finalidade da atividade em questão. 4. EFICIÊNCIA, FINALIDADE E RAZOABILIDADE Torna-se mais clara a real possibilidade de entendimento da eficiência quando é analisada a íntima ligação entre o princípio da eficiência e os demais princípios constitucionais da Administração Pública. O liame entre tais princípios se dá através de um princípio constitucional, que apesar de implícito é o mais importante: a finalidade pública.41 O conteúdo jurídico do princípio da finalidade não possui grande controvérsia na doutrina. Em uma acepção ampla, a finalidade se refere à exigência de um resultado de acordo com o interesse público genericamente considerado; em uma conotação restrita, reporta-se ao resultado exigido explícita ou implicitamente pela lei específica que rege o caso concreto. De todo modo, apresenta-se insofismável que a atuação do administrador, em todos os atos de gestão, sejam de caráter político ou propriamente administrativo, deve respaldar-se por uma finalidade pública condicionada pelo ordenamento positivo – que é o receptáculo das decisões democráticas. E esta finalidade, no contexto do regime jurídico 40 Sobre o assunto ver o excelente trabalho Rafael Valim: VALIM, Rafael. A subvenção no direito administrativo brasileiro. 41 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo brasileiro, p. 109. 11 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL administrativo brasileiro, é vinculada, entre outros condicionantes, pela presença do princípio da supremacia do interesse público.42 Poder-se-ia alegar, entretanto, que alguma discussão reside sobre o sentido em que é entendido o princípio da legalidade como norteador da finalidade. Vários autores, entre os quais Maria Sylvia Zanella di Pietro,43 entendem que o mesmo deve ser interpretado em sentido amplo, congregando o Direito como um todo. Nessa linha é que se configura o “Princípio da Juridicidade”.44 Adotando posição contrária, explica Romeu Felipe Bacellar Filho que é mais adequado afirmar o controle da Administração pelo princípio da legalidade em sentido estrito e, separadamente, pelos demais princípios e regras extraídos do sistema constitucional.45 O resultado normativo, todavia, será o mesmo. A diferença está apenas no fundamento justificador. Esta última parece ser a posição mais acertada. A Constituição brasileira não fala em juridicidade, assim como não fala em “boa administração”. E não parece haver motivos plausíveis para deixar de lado a o texto constitucional expresso em benefício da doutrina ou do Direito comparado,46 notadamente se não há qualquer vantagem substancial em termos de qualidade da decisão ou de efetividade da norma. No tocante à atuação discricionária, a finalidade é, portanto, um condicionante direto, cuja essência está delimitada pela legitimidade do ato. Legitimidade esta que implica uma adequação do agir administrativo em conformidade com os princípios, entre os quais, o da eficiência. Não seria coerente ser admitido que um ato administrativo 42 Sobre o tema, ver excelente trabalho de Daniel W. Hachem: HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. 43 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, pp. 33 e ss. 44 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública, pp. 83 e ss. Um dos pioneiros do assunto na América Latina foi Eduardo Soto Kloss. Cf.: KLOSS, Eduardo Soto. El principio de juridicidad. 45 “A adoção do sentido restrito do princípio da legalidade é exigência da própria Constituição de 1988. O primeiro argumento é de ordem lógica. Ora, se o princípio da legalidade pretendesse abarcar a própria vinculação constitucional da atividade administrativa seria inútil e totalmente despido de sentido a afirmação de outros princípios constitucionais da Administração Pública. Afinal, o que sobraria para os demais?” Cf.: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar, p. 166. 46 O que não implica uma recusa da boa Administração, seja como princípio, seja como direito fundamental. Entretanto, a boa Administração é um princípio/direito implícito – e assim é que deve ser entendido (inverter este pressuposto para negar as ideias de legalidade estrita ou de eficiência não parece fazer sentido do ponto de vista dogmático). Sobre a relação entre eficiência e boa Administração, ver: CUNHA, Bruno Santos. O princípio da eficiência e o direito fundamental à boa administração. MARRARA, Thiago. (Org.). Princípios de direito administrativo, pp. 382 e ss. 12 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL ineficiente atingiu a finalidade legal na amplitude de sentido exigida pelo sistema constitucional. Salvo se o caso em questão reporta-se à algum tipo de controvérsia entre dois princípios (como entre eficiência e legalidade, por exemplo). Nestas situações, é possível imaginar a finalidade sendo atingida pela opção pelo cumprimento de um princípio e o afastamento de outro. Ao contrário da visão simplificadora dos manuais de direito administrativo em geral, nem sempre os princípios constitucionais da Administração Pública oferecerão respostas consonantes diante de um caso concreto. Nestas situações será preciso tomar uma decisão pública – é justamente nestes estes casos que o agente público pode exercer de forma plena a sua competência. Quando a resposta jurídica à situação fática denotar uma convergência total dos princípios, a resposta estará evidente e a decisão deverá estar mais fácil de ser extraída. O princípio da eficiência imputa a exigência, portanto, de ser alcançada a solução que seja ótima ao atendimento da finalidade pública, seja no espaço de decisão vinculada expressamente à lei, seja no espaço de decisão discricionária. Neste último caso a decisão comportar algum tipo de cotejamento entre regras ou entre princípios, que por sua vez podem sugerir uma complementação ou uma exclusão recíproca (duas hipóteses que exigirão um raciocínio hermenêutico completamente distinto).47 Diogo de F. Moreira Neto entende que o ato ineficiente viola o princípio da razoabilidade, pois tal atuação igualaria a “boa administração” à “má administração”.48 Merece registro o abrandamento que o autor faz de sua proposta, quando assevera que somente a “violação grosseira” da eficiência caracterizaria a irrazoabilidade.49 Todavia, embora na prática talvez as consequências fossem muito semelhantes, melhor é o raciocínio que pode ser extraído a partir da doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem a necessária atuação ótima implica mais que uma atuação razoável.50 Desse modo, é possível compreender que um ato pode ser razoável, porém ineficiente, embora sempre que seja eficiente, será razoável. 47 Detalhes a respeito destas conclusões podem ser obtidos em outro trabalho: GABARDO, Emerson. Controle judicial e o princípio da eficiência administrativa no Brasil. MARRARA, Thiago; GONZÁLEZ, Jorge Agudo (Coords.). Controles da administração e judicialização de políticas públicas, pp. 191 e ss. 48 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade, p. 57. 49 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública, p. 113. 50 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 32. 13 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL Assim como nem sempre é possível afirmar que um ato é “objetivamente reputável como incorreto”, muitas vezes se denotarão ausentes as condições de avaliação da eficiência da atuação. Na prática administrativa podem apresentar-se tanto situações em que há certeza absoluta, quanto em que há dúvida (neste último caso, admite-se mais de uma hipótese como razoável). Sendo assim, em uma situação real, se o administrador agir de uma forma razoável (ainda que existindo outra também razoável, embora divergente), não é possível reputar ilegítimo o ato se o ato eficiente não puder ser apurado dentro do âmbito de verificação jurídica.51 Isso ocorre porque juridicamente a competência para a decisão é do administrador, cujo ato possui presunção de legitimidade. Por este motivo, neste último caso não pode haver controle judicial positivo do ato praticado. Como já explanado, o princípio da eficiência ultrapassa os limites do princípio da razoabilidade na medida em que implica uma maior exigência que impõe não somente uma atuação suficiente (razoável/racional), mas sim ótima (a melhor possível). Ou seja, entre duas opções que observem o princípio da razoabilidade, deve o administrador optar pela mais eficiente. Nesse sentido, o Judiciário ultrapassa a mera averiguação da existência de “desvio de poder” para dirimir a possibilidade de uma atuação irregular por ineficiência. O que não implica aceitar que o Poder Judiciário seja o órgão competente para decidir o que é razoável ou eficiente do ponto de vista exclusivamente material. O juiz só poderá se manifestar sobre esta matéria se existirem normas jurídicas que tenham sido desconsideradas ou equivocadamente interpretadas pelo administrador. 5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA E SEU CONTROLE Ponto chave inerente ao princípio da eficiência administrativa e seus mecanismos de controle é a sua relação com a atuação discricionária do administrador público; e particularmente importante é o tema do controle judicial, por si só muito caro à doutrina do Direito administrativo brasileiro.52 A atuação cujos pressupostos e 51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 23. A mais recente e brilhante obra a ser lida sobre o tema é a de Eduardo Jordão. Cf.: JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da 52 14 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL consequências legais são de fácil verificação no ordenamento carecem de maior discussão, pois são notoriamente controláveis. No espaço da vinculação, a importância do princípio da eficiência é aplacada pela preponderância pragmática do princípio da legalidade.53 Sendo assim, é notadamente no campo da discricionariedade que a inclusão expressa do princípio da eficiência vem ultrapassar as barreiras da impossibilidade de sindicabilidade total dos atos administrativos. A tradicional teoria dos atos administrativos divide-os em vinculados (que não deixam qualquer margem de apreciação subjetiva pelo agente, obrigando-o a agir de tal ou qual forma em função da realização fenomenológica de determinados pressupostos legais) e discricionários (cuja atuação do agente não estaria de forma completamente descrita na lei, por consequência, restando margem de intelecção subjetiva). Esta divisão, de extrema problematicidade, vinha prestando-se como óbice para a apreciação judicial de uma imensa gama de atos administrativos.54 Atualmente, todavia, o Poder Judiciário vem conquistando a prerrogativa de interferir cada vez mais no âmbito de decisão administrativa – inclusive no âmbito das políticas públicas e das escolhas orçamentárias.55 O tema da discricionariedade passou a ser um dos mais intensamente debatidos no ambiente doutrinário e jurisprudencial do século XXI.56 Certamente que afirmar a possibilidade de controle judicial da atuação discricionária do agente público através da avaliação do cumprimento do princípio da eficiência pode ser considerado algo impossível – verdadeira utopia. Devido às raízes históricas do controle judicial no Estado Moderno, que remontam à desconfiança dos revolucionários franceses em relação ao Poder Judiciário, mesmo sistema de jurisdição intensidade do controle. A clássica é a de Celso Antônio B. de Mello. Cf.: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 53 Concorda-se, portanto, com a conclusão de Marcelo Harger: “Os atos vinculados normalmente não são afetados pelo princípio da eficiência. É que, nesses casos, a lei já determina qual a única solução possível para o atingimento do interesse público. A solução ótima, nesses casos, já está prevista em lei.” Cf.: HARGER, Marcelo. Reflexões iniciais sobre o princípio da eficiência. Boletim de direito administrativo. 54 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública, p. 28. 55 Sobre o tema, ver: LUSTOZA, Helton Kramer. Eficiência administrativa e ativismo judicial: escolhas orçamentárias, políticas públicas e o mínimo existencial. 56 Sobre o tema merecem registro as obras de Sérgio Guerra, e Luis Manuel Fonseca Pires: GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexibilidade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas; PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos jurídicos indeterminados às políticas públicas. 15 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL única acabou por restringir a sindicabilidade do ato administrativo.57 Todavia, esta realidade vem alterando-se paulatinamente – e cada vez mais o problema passa a ser os limites do ativismo judicial nesta seara. Como lembra Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, para muitos, a realidade parecia distante quanto à possibilidade de exame da moralidade administrativa.58 A recusa à consideração da moralidade como requisito de validade do ato administrativo foi posição presente na doutrina e jurisprudência do século XX, embora hoje já não mais se discuta a pertinência de tal controle (não somente em função da positivação constitucional expressa do princípio, mas também da maturação doutrinária relacionada ao tema). Parece que no tocante à eficiência, a tendência de concretização do princípio se repete, ainda que em um ambiente muito mais controvertido, fluido e inseguro, como é o típico do neoconstitucionalismo pós-moderno. Parece razoável supor, de todo modo, que o princípio da separação dos poderes deve ser compatibilizado com o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.59 Tal compatibilização somente pode ser realizada através de um cotejamento baseado no ideal de legitimidade do poder. E na atualidade, a legitimação material do poder político do Estado está intimamente ligada à ampliação dos controles e não à sua recusa ou restrição. Por outro lado, não é admissível a substituição da consciência do agente público pela consciência do juiz. Cada qual possui o seu papel e para que as funções públicas sejam realizadas de forma adequada é preciso que o Poder Judiciário preste deferência à competência ativa da Administração. Ademais, caso atue, o Judiciário deverá apenas controlar negativamente a atuação ineficiente no espaço de discricionariedade decisional (declarando a nulidade do ato, por exemplo). Não há competência judicial para a existência de um controle positivo, salvo se for o caso de predominância do espaço de vinculação – mas nesta situação haverá muito mais um caso de ilegalidade do que de ineficiência. Não é demais repetir que isso sempre foi possível a partir da adoção do regime republicano – afinal, todo aquele que administra o que não é seu tem o dever correlato de 57 Sobre o assunto, ver: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Breves reflexões sobre a jurisdição administrativa: uma perspectiva de direito comparado. Revista de direito administrativo, vol. 211. 58 FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O controle da moralidade administrativa, p. 20. 59 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública, p. 11. 16 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL objetividade e eficiência no exercício do seu mister. Mas o Judiciário, em uma interpretação restritiva (ou na ignorância do tema), não promovia o controle de eficiência. Embora seja possível encontrar decisões judiciais que mencionam o princípio da eficiência mesmo antes da Emenda Constitucional 19/98, não lhe foi dada preteritamente a possibilidade de que surtisse efeitos autônomos no tocante ao controle dos atos administrativos. De fato, há uma diferença simbólica (que possui implicações jurídicas diretas) entre a eficiência ser um princípio implícito ou ser um princípio explícito ao sistema constitucional. O controle jurisdicional, portanto, pode realizar um juízo de compatibilidade entre o ato e o sistema constitucional como um todo (princípio da juridicidade ou da legalidade em sentido amplo).60 No passado os administrativistas eram muitos ligados à noção de “ato discricionário”, mas a partir de um certo momento, passou-se a preferir a expressão “poder discricionário”. Aos poucos mesmo esta noção tornou-se contestável.61 Afinal, na medida em que não há discrição, não há poder, no sentido de “poder livrearbítrio” – ex propia autoritate.62 Se todo poder é controlável, então não há motivo para excluir deste âmbito a ineficiência administrativa seja no âmbito vinculado, seja no âmbito discricionário de atuação do agente público.63 Torna-se, então, perfeitamente justificável a expressão de Bandeira de Mello, que opta por entender existente um “dever discricionário”.64 E é justamente a partir desta noção que pode ser admitido, ou melhor, exigido, o controle de eficiência da atividade administrativa – inclusive o judicial. Por outro lado, não devem ser deixados de lado todos demais os controles possíveis em relação ao cumprimento do princípio da eficiência, sejam eles internos, como o hierárquico (exercício da autotutela e garantia dos recursos administrativos), o financeiro contábil (relativo à gestão patrimonial) e o organizativo específico (criação e reorganização dos entes e órgãos, métodos de trabalho, procedimento e regime de pessoal); externos, como o Parlamentar e o realizado por instituições independentes, 60 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública, p. 119. Idem, p. 117. 62 FÉDER, João. O Estado sem poder, p. 72. 63 Vladimir da Rocha França possui posição divergente. O autor reconhece o caráter jurídico e vinculante do princípio da eficiência, mas nega a possibilidade do seu controle judicial por entender que o Judiciário só pode sindicar os atos administrativos com base nos outros quatro princípios constitucionais. Cf.: FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista de direito administrativo, v. 220, pp. 165-177. 64 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 17. 61 17 ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL como o Tribunal de Contas; ou os ditos sociais, realizado pelos partidos políticos, pelos sindicatos e pela opinião pública.65 REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. por Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ALFONSO, Luciano Parejo. Eficacia y administración: tres estudios. Madrid: Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, 1995. ARAGÃO, Cecília Vescovi de. Burocracia, eficiência e modelões de gestão pública: um ensaio. Revista do serviço público, nº 03, v. 48. Brasília: ENAP, set./dez., 1997. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Breves reflexões sobre a jurisdição administrativa: uma perspectiva de direito comparado. 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