Borçlar Hukuku Özel Hükümler Çözümlü Pratik Çalışma-IV

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER PRATİK ÇALIŞMA-IV (A), Kadıköy’de maliki olduğu arazisi üzerinde konut inşa etmeyi düşünmektedir. (A), konut inşası için yeterli ekonomik güce sahip olmadığı için (B) Mimarlık Limited Şirketi ile 01.05.2018 tarihinde noterde sözleşme akdeder. (A), arazisinin 1/5 payını sözleşme akdedildikten sonra, 2/5 payını ise inşaat tamamlandıktan sonra (B) şirketine devretmeyi taahhüt eder; karşılığında ise (B) şirketi beş katlı bina inşa etmeyi ve kat mülkiyetine geçildikten sonra (A)’ya ait olan 2/5 arsa payına denk gelen dört ve beşinci kattaki güney cepheli dört daireyi (A)’ya devretmeyi taahhüt eder. Anlaşma gereğince konut, sertifikası sadece (B) şirketine ait olan sıfır atık çevre yönetim sistemi projesi çerçevesinde akıllı bina şeklinde inşa edilecektir. Anlaşma gereğince 01.06.2018 tarihinde konut inşaatına başlanacak ve 01.10.2019 tarihinde tamamlanacaktır. Anlaşma gereğince (A) arsasının 1/5 payını 15.5.2018 tarihinde tapuda (B) şirketine devreder. Şirket, bina inşası için finansman kaynağı oluşturmak amacıyla birinci ve ikinci katta yer alan dört adet bağımsız bölümü aralarında yaptıkları yazılı sözleşme ile (C)’ye devretmeyi taahhüt eder. Bu arada (B) şirketi, ülkede meydana gelen şiddetli depremin inşaat sektöründe ekonomik kriz yaratması nedeniyle ithal ettiği malzemelerin alımında zorlanır. Söz konusu malzemelerin fiyatı dövizde yaşanan artış nedeniyle 15 kat artar. Bu nedenle (B) şirketi, teslim tarihinde ancak binanın ilk üç katının inşaatını tamamlar. Sözleşmede belirlenen tarihte dairelerini teslim alamayan (A), 01.11.2019 tarihinde bağımsız bölümlerin iki ay içerisinde tamamlanarak teslim edilmesini, aksi durumda (B) şirketi ile kurduğu sözleşmeye son vereceğini şirket yetkililerine bildirir. (B) şirketi ise sektörde yaşanan ekonomik kriz nedeniyle iflasını ilan eder. SORULAR: 1. Olayda (A) ve (B) şirketi arasında yapılan hukuki işlemi nitelendiriniz. Bu hukuki işlemin amacını ve özelliklerini belirleyiniz. 2. Bu hukuki ilişkiden kaynaklanan ihtilafların çözümünde hangi hukuk kurallarının nasıl uygulanacağını belirleyiniz. 3. (B) şirketinin (A) ve (C) ile yaptığı sözleşmelerin geçerlilik şekli hakkında bilgi veriniz. 4. (B) şirketinin bağımsız bölümleri zamanında teslim edememesinden dolayı (A)’nın sözleşme ilişkisini sona erdirebilmesi mümkün müdür? Açıklayınız. CEVAPLAR Cevap 1. Karma sözleşmeler, kanunun çeşitli sözleşme tiplerinde öngördüğü unsurların kanunun öngörmediği tarzda bir araya getirilmesiyle meydana gelirler. Somut olayda söz konusu olan sözleşme arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bütün unsurları itibariyle kanunla düzenlenmediği için bir tipik sözleşme olmayıp bir isimsiz (atipik) sözleşmedir. Ancak isimsiz sözleşmeler, birleşik, karma ve kendisine özgü yapısı olan sözleşmeler olarak gruplanmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir birleşik sözleşme değildir. Çünkü bu çeşit sözleşmelerde taşınmaz satışı ve eser sözleşmesi olarak iki tipik sözleşmenin unsurları bulunmakta ise de bu iki sözleşme bağımsızlıklarını koruyamamakta ve her sözleşmeye kendine ait hükümlerin uygulanmasıyla da bu sözleşmeyle ilgili hukukî sorunların çözümlenmesi mümkün olamamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kendisine özgü yapısı olan (sui generis) bir sözleşme de değildir. Çünkü bu çeşit sözleşmelerde, bu tipe dahil sözleşmenin unsurları kanunlarla düzenlenen sözleşmelerde yer almamaktadır; halbuki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, esas itibariyle eser sözleşmesinin unsurlarını taşımakta ve ücret yerine arsa payının devri bu sözleşmeyi kendisine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşme haline dönüştürmemektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, taşınmaz satışı ve eser sözleşmesi unsurları biraraya geldiğinden karma bir nitelik görülmektedir. Burada sözleşme taraflarından arsa sahibinin borcu, taşınmaz satışının bir unsuru olan taşınmaz mülkiyetini geçirmedir ve diğer tarafın (yüklenicinin) eser sözleşmesinin bir unsuru olan inşaat (eser) yapma ve yapılan bağımsız bölümü devretme borcu ile mübadele ilişkisi içinde bulunmaktadır; yani kanunla düzenlenmiş iki sözleşme tipine ait edimler, kanunun öngörmediği bir tarzda mübadele ilişkisi içinde olmaktadır. O halde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini çifte (iki) tipli karma sözleşme (ikiz sözleşme, karışık muhtevalı sözleşme) olarak nitelendirmek isabetli olacaktır. Burada iki sözleşmeden yalnız birine ait unsurların varlığı ile hukukî sonuç meydana gelmemektedir. Eser sözleşmesine ait hüküm ve sonuçlar ile tarafların istedikleri amaca ulaşılamayacağı gibi, taşınmaz satışı veya vaadine dair sözleşme hükümleriyle de taraf iradelerine uygun sonuç elde edilememektedir. Sözleşmenin inşaat yapımına ilişkin bölümüne eser sözleşmesi ile ilgili hükümler, arsa paylarının devrine ait bölümüne de taşınmaz satışına ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle hukukî sorunların çözümlenmesi de mümkün değildir. Çünkü iki sözleşme bir arada yapılırken ne sadece taşınmaz satışı ne de inşaatın bağımsız olarak yapımı düşünülmemiştir. Anlaşmanın yapısında taşıdığı iki sözleşmeden birinin hükümleri nazara alınmazsa diğerine zaten bir sonuç bağlanamayacaktır. Ne arsa sahibi arsa paylarının bağımsız bölümler yapılmadan satışını ne de yüklenici arsa paylan olmadan bir inşaat yapmayı kabul etmiştir. Cevap 2. Karma sözleşmelere hangi hükümlerin uygulanacağı konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Şöyle ki: 1. Çeşitli tiplerin birbirini götürmesi görüşü Bu görüşe göre karma sözleşmelere ancak Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri uygulanabilir. Böylece bu görüşte hâkimin karar verme özgürlüğü sınırlanmış olmaktadır. 2. Soğurma (imtisas) görüşü Bu görüşe göre hangi tipe ait unsur daha önemli ise o tipe dair hükümler bütün sözleşmeye uygulanmalıdır. Bu görüşte ise tarafların sözleşmenin muhtevasını tayin etme özgürlüğüne müdahale edilmiş olmaktadır. 3. Birleştirme görüşü Bu görüşü savunanlar, karma sözleşmede her edime ait olduğu sözleşme tipine dair hükümlerin uygulanmasına taraftardırlar. Mal değişim sözleşmesine uygulanacak hükümleri belirleyen TBK. m. 283’e göre, “satış sözleşmesine ilişkin hükümler, mal değişim sözleşmesine de uygulanır; buna göre taraflardan her biri, vermeyi üstlendiği şey bakımından satıcı, kendisine verilmesi üstlenilen şey bakımından alıcı durumundadır”. Ancak unutulmamalıdır ki karma sözleşme, bu edimlerin basit bir toplamından değil, bir sentezinden ibarettir. Bazı durumlarda ise birleştirme görüşünün uygulanmasına imkân olmayabilir. 4. Yaratma veya kıyas görüşü Bu görüşe göre karma sözleşmeler kanunen düzenlenmemiş olduğuna göre, bu sözleşmelere kanun hükümlerinin ancak kıyasen uygulanması mümkün olabilir. Bu görüş, TMK. m. 1 hükmünün yapısına uygun düşmektedir. Olayda söz konusu olan sözleşme arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğundan, öncelikle çifte tipli karma sözleşme hukukî niteliğine sahip olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygulanacak kanun hükümlerinin tespiti gerekmektedir. Karma sözleşmelere uygulanacak hükümler konusunda çeşitli tiplerin birbirini götürmesi, soğurma (imtisas), birleştirme, yaratma veya kıyas görüşleri gibi çeşitli görüşlerin ileri sürüldüğü görülmektedir. O halde burada ele alınan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından bu görüşlerden birinin tercih edilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce de isabetli olan görüşe göre “Karma sözleşmeler kanunen düzenlenmemiş olduğundan dolayı bu sözleşmelere herhangi bir kanun hükmü doğrudan doğruya değil ancak kıyasen uygulanabilir. Bu yüzden hâkim, karma sözleşmenin amacını ve tarafların karşılıklı menfaatlerinin adaletli bir şekilde nasıl bağdaştırılabileceğini göz önünde tutarak karma sözleşmenin unsurlarının ait olduğu tiplere ait hükümleri kıyasen karma sözleşmeye uygulamalı, gerektiğinde bir tipe ait çözüm yolunu tercih etmeli yahut çeşitli unsurlara ait hükümlerin hepsini bir tarafa bırakarak borçlar hukukunun genel esaslarını uygulama yoluna gitmeli, böylece bir sonuca varmak mümkün değilse örf ve âdet hukukuna başvurmalı, bundan da bir sonuç çıkaramazsa kendisi kanun koyucu imiş gibi bir kural koymalıdır. Bu kuram TMK. m. l’deki ilkelere de uygundur.” Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygulanacak hükümlerin tespitinde de aynı esasların uygulanması gerekmektedir. Cevap 3. Türk Borçlar Kanunu m.12 uyarınca kanunla geçerlilik şekli düzenlenmemişse şekil serbestisi söz konusudur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi isimsiz bir sözleşme olması nedeniyle kanunda düzenlenmediği için geçerliliği bakımından şekil şartı olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Her ne kadar isimsiz bir sözleşme olup, kanunda düzenlenmemesi ve buna istinaden şekil şartına yer verilmese bile bu durum isimsiz sözleşmeler için şekil serbestisinin geçerli olacağı anlamına gelmemektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, taşınmaz mülkiyetinin devri veya devrinin vaat edilmesi olduğundan, bu sözleşmenin şekli önem taşımaktadır. Sözleşme konusunun arsa ve dolayısıyla taşınmaz olması sebebiyle, payların devri taahhüdünü ihtiva eden (böyle bir taahhüdü içeren) sözleşmenin TMK. m. 706, TBK. m. 237, Tapu K. m. 26 ve Noterlik K. m. 60 ve m. 89 gereği düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir. Gerçekten arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin borcu arsayı teslim ve belli payların mülkiyetini devretmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunla düzenlenmiş bir sözleşme olmadığından kanunlarımızda bu sözleşmenin şekli ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. O halde bu sözleşmenin resmî şekilde ve yukarıda belirli kurallar çerçevesinde yapılması geçerlilik şartı olarak aranacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, çifte tipli karma (karışık muhtevalı) sözleşme olduğuna göre; yüklenicinin inşaat yapma borcunun da resmî şekle uygun olarak düzenlenen sözleşmede yer alması gerekir. Burada sözleşmeyi resmî şekle bağlayacak olan makam, kural olarak tapu memurudur. Ancak Noterlik K. m. 60’a göre taşınmaz satış vaatlerinin noter tarafından yapılabileceği kuralı getirilmiştir. Buna göre noterler tüm taşınmaz satış vaadi sözleşmelerini düzenlemeye yetkili olduklarına göre; Kat mülkiyeti Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilecek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin ön sözleşmeyi bundan istisna tutmaya gerek bulunmamaktadır. Olayda (A), arazisinin belirli payını sözleşme akdedildikten sonra, belirli paylarını ise kat mülkiyetine geçildikten sonra devretmeyi taahhüt etmiştir. Dolayısıyla olayda taşınmaz satış vaadi içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yer almaktadır. Olayda da tarafların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini noterde yaptıkları anlaşıldığından sözleşme geçerli bir şekilde kurulmuştur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildikten sonra yüklenici ilerde inşa edeceği bağımsız bölümleri üçüncü kişilere devretmeyi taahhüt ederek kendisine finansman sağlamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki taraf arasında yapılan daha sonra bağımsız bölümün satımı ile üçüncü kişinin dahil olduğu üçlü bir ilişki biçimini alır. Yüklenicinin arsa sahibine karşı talep hakkı kişisel bir alacak talebidir. Yüklenici bu talebe ancak karşı edimi (eseri) yerine getirdikçe sahip olur. Yüklenici arsa sahibine karşı var olan kişisel hakkı kapsamında kalan bağımsız bölüm tapu kaydının adına devrini içeren talep hakkının devri ise alacağın devri hükümlerine tabidir. Başka bir deyişle, yüklenicinin inşaat tamamlandıktan sonra kendisine ait olacak bağımsız bölümleri devretmesi, sahip olduğu alacağını devretmesi anlamına gelmektedir. Alacağın devrinin geçerli olabilmesi için adi yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Bu sebeple de yüklenicinin bağımsız bölümleri satışını içeren sözleşmede alacağın devri niteliğinde olması nedeniyle adi yazılı şekilde yapılarak geçerlilik kazanacaktır. Olayda (B) ile (C) arasında yapılan sözleşme de yazılı şekilde yapılması nedeniyle geçerli şekilde kurulmuştur. Cevap 4. Olayda yüklenici bağımsız bölümleri zamanında tamamlayarak teslim edemediği için temerrüde düşmüştür. Temerrüde dayalı olarak da sözleşmeyi sona erdirmeyi düşünmektedir. Ancak arsa payı karşılığı inşat sözleşmesi isimsiz bir sözleşme olması nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesi bakımından doğrudan uygulanacak bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle hangi hükümlere göre sözleşme ilişkisinin sona erdirilebileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere; karma sözleşmeler kanunen düzenlenmemiş olduğundan dolayı bu sözleşmelere herhangi bir kanun hükmü doğrudan doğruya değil ancak kıyasen uygulanabilir. Bu yüzden hâkim, karma sözleşmenin amacını ve tarafların karşılıklı menfaatlerinin adaletli bir şekilde nasıl bağdaştırılabileceğini göz önünde tutarak karma sözleşmenin unsurlarının ait olduğu tiplere ait hükümleri kıyasen karma sözleşmeye uygulamalı, gerektiğinde bir tipe ait çözüm yolunu tercih etmeli yahut çeşitli unsurlara ait hükümlerin hepsini bir tarafa bırakarak borçlar hukukunun genel esaslarını uygulama yoluna gitmeli, böylece bir sonuca varmak mümkün değilse örf ve âdet hukukuna başvurmalı, bundan da bir sonuç çıkaramazsa kendisi kanun koyucu imiş gibi bir kural koymalıdır. Bu kuram TMK. m. l’deki ilkelere de uygundur. Olayda, ekonomik kriz nedeniyle yüklenicinin kusuru olmaksızın inşaat tamamlanamamış, yüklenici temerrüde düşmüş ve arsa sahibi de sözleşmeyi sona erdirmeyi düşünmektedir. Bu noktada Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesine ilişkin hükümleri incelendiğinde karma sözleşmenin unsurları, tarafların amaç ve menfaatleri de dikkate alındığında TBK m.486 hükmü olaydaki uyuşmazlığa kıyasen uygulanabilir. İnşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kişisel niteliklerinin önemli olduğu durumlarda onun ölümü veya kusuru olmaksızın işi bitirmekten âciz kalması, TBK. m.486’va göre sözleşmenin sona ermesine yol açacaktır, fakat TBK. m. 486 c. son uyarınca “iş sahibi, eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise, onu kabul etmek ve karşılığını vermekle yükümlüdür . Bu hükümde ifadesini bulan kural, yüklenicinin kusuru olmadan inşaatı bitiremeyip temerrüde düştüğü ve sözleşmenin arsa (iş) sahibince sona erdirildiği istisnai durumlarda kıyas yoluyla uygulanabilecektir. Yüklenicinin kusuruyla işi tamamlamadan temerrüde düştüğü durumlarda, iş sahibinin bu sebeple sözleşme ilişkisine son vermesinin hukuki niteliği tartışmalıdır. Uygulamada, arsa payı karşılığında apartman veya iş hanı yapımı sözleşmelerinde, yüklenicinin, teslim gününde ve hatta ek olarak verilen sürenin sonunda inşaatı keyfi olarak veya kendi kusuru ile bitirmemesi ve teslimde temerrüde düşmesi sonucu arsa (iş) sahibinin sözleşmeye son verdiği durumlara çok sık rastlanıldığından dolayı Yargıtay konuya ilişkin farklı çözümler getirmiştir. Yargıtay kararlarındaki bu görüş ayrılığı, 25.01.1984 tarihli E. 1983/3 k. 1984/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile giderilmeye çalışılmıştır. Bu karara göre, “İstisna sözleşmelerinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde müteahhidin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak TBK m. 123-126 hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine, ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı göstereceği durumlarda, Medeni Kanun’un 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına” hükmedilmiştir. Somut olayda yüklenicinin kendi şahsını ilgilendiren ve kusuru bulunmaksızın gerçekleşen borcunu ifa edememe durumu söz konusudur. Zira, şirketin iflası ile tüzel kişiliği son bulmuştur. Bu durumda TBK m. 486 hükmü kıyasen uygulanacak ve sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Ancak (A), binanın tamamlanan kısmından yararlanabilecek durumda ise, onu kabul etmek ve karşılığını vermekle yükümlüdür. Borçlu *Kefil ve asıl borçlu arasındaki ilişki ise, ödeyen kefilin kullanabileceği rücu haklarında ve ödeyen kefilin ödemesi oranında alacaklıya kanunen halef olmasında kendini gösterir. Kefilin ödemesi, kefilin kendi borcunu sona erdirir. Asıl borcu sona erdirmez; asıl borç, yaptığı *Ödünç sözleşmesi veya başka bir sözleşme ilişkisine dayanabileceği gibi haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşme ilişkisine de dayanabilir. Asıl alacaklı ile asıl borçlu arasındaki bu hukuki ilişki, kefalet sözleşmesinden -bu yönüyle - bağımsızdır. Alacaklı Kefil Kefalet Sözleşmesi *Kefaletin hukuki sebebi, asıl borçlunun ödeme gücünün bulunmamasına veya borcu ödemek istememesine karşı, alacaklıya bir teminat sağlamaktır. Hukuki sebebi, daima alacaklıya teminat sağlamak olan kefalet sözleşmesinde kefilin borcu, her zaman bir miktar para borcu şeklinde kendini gösterir. Bu yönüyle kefaletin hukuki sebebi, asıl borcun hukuki sebebinden bağımsızdır. Ancak kefalet, sebebe bağlı bir hukuki işlem olup; geçerliliği, dayandığı hukuki sebebin geçerliliğine bağlıdır. *Kefalet sözleşmesinin asıl borcu doğuran hukuki ilişkiden ayrı bir ilişki olarak görülmesinin çok önemli sonuçları vardır. Her şeyden önce, asıl borcu doğuran sözleşmenin geçerlilik koşulları ile kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşulları birbirinden farklıdır. Kefilin sorumlu tutulabilmesi için, geçerli bir asıl borcun varlığından başka, kendine özgü geçerlilik koşulları gözetilerek gerçekleştirilmiş geçerli bir kefalet sözleşmesinin varlığı da aranmaktadır. *Kefilin, kefalet sözleşmesi ile asıl borcun alacaklısına karşı taahhüt ettiği edimin konusu paradır; yoksa asıl borçlunun yerine getirmek zorunda olduğu edim değildir. Kefil, alacaklıya karşı asıl borcun yerine getirilmesinden beklediği menfaati yani alacaklının müspet zararını tazmin borcu altındadır. Kefilin borcu, esas ve şekil bakımından özel bir borç olup asıl borçla aynı değildir. Bu nedenle de edimde bulunan kefil, kendi kefalet borcunu ödediği için, onun edimi kendi borcunu sona erdirir, asıl borcu sona erdirmez. Asıl borç, kefilin alacaklıyı tatmin etmesiyle birlikte son bulmayıp, yasal halefiyet çerçevesinde kefile geçecektir. (Ne var ki, kefalet sözleşmesinin niteliğinin, kefile aynen eda imkanının tanınmasına engel olmadığı da unutulmamalıdır. Zira kefil, aynen eda suretiyle de alacaklının borç ilişkisinden doğan menfaatlerini yerine getirebilir. Başkası tarafından da edası mümkün olan bir borca kefalet halinde; kefil, isterse uğranılan zararı tazmin isterse de asıl borcu aynen eda edebilecektir. Kefile, asıl borcu aynen eda imkanını tanımamak, onu mutlaka tazminat ifasına mecbur etmek kanun koyucunun kefili himaye amacına aykırılık olur. Kefilin münhasıran, mutlak şekilde aynen edada bulunacağını taahhüt etmesi halinde ise, Bu bir kefalet değil; diğer bir borçlar hukuku ilişkisi özellikle birlikte borç üstlenme oluşturur). ödemeyle birlikte alacaklıya halef olan kefile geçm iştir.