CAPITULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICIN DE PROPIEDAD
ARTICULO 923
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de
la ley.
CONCORDANCIAS:
C. art 2 ne. 16), 70, 71
C.e. arts.78, 136, 156, 327, 488, 660, 1066, 1111, 1130, 1484
C.p.e. arts. 20, 24, 586
D.LEG.822 art. 18
D.LEG. 823 art. 3
LEY 26887 arts.22, 91, 110,443
D.S. 017-93-JU5 art. 57 inc. 1)
Esta norma define la propiedad, que es sin duda el ms importante de los
derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de
vista: histrico, sociolgico, econmico, antropolgico, poltico, etc. Nosotros nos
limitamos ahora a sus aspectos jurdicos.
La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas
formas. As, hay el poder de la fuerza, el poder poltico, el poder blico. En este
caso es un poder que nace del derecho, recae sobre un bien o sobre un conjunto
de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos).
Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar,
disponer y reivindicar.
Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a
otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la
hora cuando desea.
Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente.
Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la
sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que
provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya
percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como
consecuencia de una relacin jurdica.
Ejemplo de los primeros son las cras de ganado de los frutos industriales son las
cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los
frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un
arrendamiento.

Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa,
ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien;
otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo.
Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien.
Reivindicar es recuperar, esto supone que el bien est en poder de un tercero y no
del propietario A qu se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un
desalojo o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero
legtimo y entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora
posee. En cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la
accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por
esto se dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario.
Los atributos clsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La
reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la
persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho
real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir
el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la
reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los
cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho
real confiere a su titular todos estos derechos.
Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los
caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho
absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo. En cuanto a lo primero, la
propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad establece una relacin
directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos sin la mediacin
de otra persona.
Adems, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la
expresin de la llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales
y, en especial, a la propiedad, es tambin un derecho absoluto porque confiere al
titular todas las facultades sobre el bien, esto ya lo vimos: el propietario usa,
disfruta y dispone. El usufructo, en cambio, no es absoluto pues solo autoriza a
usar y disfrutar, la propiedad es exclusiva (o excluyente, podra decirse mejor),
porque elimina o descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que
el propietario lo autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que
no deja lugar a otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que
ejercitan varias personas) no desvirta este carcter de la exclusividad porque en
la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan
varios titulares. Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que
excluye a cualesquiera otros.
Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el
solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no
acarrea la prdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho ser
necesario que otro adquiera por prescripcin. Esto lo dice el artculo 927 que en
primer trmino sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo
cual se declara la perpetuidad del derecho que esa accin cautela; y en segundo

lugar dice que la accin no procede contra quien adquiri el bien por prescripcin,
lo que significa que no hay accin (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si
otro ha adquirido por prescripcin.
El artculo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la
propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites
de la ley. Esto requiere ciertas precisiones:
1. La norma alude al inters social porque cuando se expidi el actual Cdigo
estaba vigente la Constitucin de 1979, la cual deca, en su artculo 124,
que la propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social.
Pero la actual Constitucin ha eliminado el inters social, reemplazndolo
en el artculo 70 por la nocin del bien comn. Debemos entonces entender
que el artculo 923 del Cdigo Civil est modificado: hay que leer "bien
comn" en vez de "inters social".
2. Hay diferencia entre el bien comn y el inters social? S la hay. El bien
comn es el bien general, el bien de todos. El inters social, en cambio, es
el que puede tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el
inters de los campesinos, de los empresarios y de quienes viven en
pueblos jvenes, otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a
beneficio, a lo que es conveniente, el "inters", por otra parte, responde a la
satisfaccin de una necesidad.
3. Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la
propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer
caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia
pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos
recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el bien
comn.
4. Otros lmites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de
la ley misma. Es decir, la ley puede imponer vlidamente lmites a la
propiedad. Ejemplos de esto son la imposibilidad de la disposicin total de
sus bienes que se impone a un testador que tiene herederos forzosos, y la
determinacin por ley de la rentabilidad de ciertos bienes (caso de las
viviendas de bajo costo).
5. Surge una pregunta elemental: cmo se puede explicar que la propiedad
sea un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o
restricciones? La respuesta es que comparativamente con otros derechos
reales, la propiedad es absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas
las facultades juntas. Pueden estar restringidas, pero estn todas.
EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
ARTICULO 924
Aquel que sufre o est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en

el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se

adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos
irrogados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11,329, 1021 ne. 6), 1079
C.P.C.arto 598
La propiedad obliga, la innegable e inevitable funcin social que tiene que cumplir
la propiedad. Si bien en el marco liberal en el que se elabor la Constitucin de
1993 se elimin prcticamente todo rastro de funcin social, es innegable que una
economa social de mercado, como lo consagra el artculo 58, no puede ser ajena
al inters social. El propio Tribunal Constitucional ha interpretado, siguiendo a
Herhard y Muller, que la economa social de mercado es un orden "en donde se
asegura la competencia, y al mismo tiempo la transformacin de la productividad
individual en el progreso social, beneficiando a todos, amn de estimular un
diversificado sistema de proteccin social para los sectores econmicamente ms
dbiles".
Conviene precisar, antes de entrar en materia, que el hecho de que nuestro
sistema econmico sea, por norma constitucional, una economa social de
mercado no constituye solo un mandato programtico dirigido al legislador y a los
gobernantes, quienes desde luego estn obligados a cumplirlo, sino que
compromete y obliga a todos los actores del mercado, en especial a los
particulares.
Se trata, en consecuencia, de una norma constitucional que prescribe que nuestra
conducta econmica deber estar en armona con las reglas del mercado, pero a
la par nos exige que tal conducta se realice tambin en sintona con los intereses
de la sociedad.
Detengmonos ahora, muy brevemente, en la definicin de propiedad, para luego
servimos de esta definicin e identificar cundo estamos frente a un abuso de este
derecho. La nocin de propiedad est en la base misma de toda relacin del
hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que aquel haga de los
bienes que esta ltima le proporciona.
Sin embargo, el concepto se dilata hasta alcanzar las relaciones mismas de las
personas y de estas y con el Estado, sucede que la propiedad es un poder legal
que le permite a su titular ejercer su voluntad sobre las cosas de que es
propietario y proyectarla sobre otras personas, perfilando as las relaciones entre
estas, constituyndose en la base del entramado social y en piedra angular del
sistema jurdico capaz de caracterizarlo e infundirle contenido, prcticamente en
todas sus reas.
Un asunto que conviene esclarecer, en nuestra tarea de hallar una definicin de la
propiedad, son los alcances de la expresin "dominio" y su relacin con la
propiedad. Como ha quedado expresado, el derecho de propiedad es una de las
principales categoras de la Ciencia Jurdica y de todo ordenamiento legal.

Expresa el mayor poder jurdico posible y modernamente implica un variado, y

dilatado contenido, que corresponde a una persona sobre una cosa del mundo
exterior.
En su concepcin civilstica est descrito en el artculo 923 del Cdigo Civil. Por su
parte, la nocin de dominio estuvo desde un inicio asociada a los bienes
materiales, es decir lo que tradicionalmente se llam cosas. Estas cosas
corporales deban adems ser singulares, lo que desde luego, no impeda el
dominio sobre numerosos objetos. Hoy la divisin carece de mayor utilidad, pues
modernamente la propiedad no conoce fronteras entre lo material e inmaterial,
teniendo en la actualidad diversificadas formas y expresiones.
Ya no es posible hablar de la propiedad sino de propiedades, no solo por la
diversidad de contenido, sino por la diversidad de bienes tangibles o intangibles
sobre los que se puede ejercer este derecho, por lo que ha perdido todo sentido la
preservacin de un concepto estricto de dominio. As, dominio y propiedad,
pueden actualmente ser entendidos como sinnimos, ambos son derechos
subjetivos de igual contenido, distinguindose del bien sobre el cual recae el
derecho, cuyos alcances para el derecho privado, y supletoriamente para el
derecho pblico estn enumerados en el ya citado artculo 923 del Cdigo Civil.
A la par que la divisin entre dominio y propiedad ha perdido mayor sentido,
debido a la invencin de nuevas formas de propiedad que la economa de nuestra
poca exige, se ha puesto en duda la posibilidad de postular una unidad
conceptual de este derecho. Todo lo cual, probablemente ha hecho que la mayora
de ordenamientos legales, en especial en sus Constituciones y Cdigos Civiles
hayan preferido establecer las lneas generales de este derecho, y no arriesgarse
a una definicin, dentro de las cuales es fcil advertir un ncleo positivo: el
dominio, y otro negativo; la facultad de exclusin respecto de tercero. Nuestro
Cdigo ha seguido esta tendencia, pues en rigor el Derecho peruano no tiene una
definicin de lo que es la propiedad. Nuestro legislador ha preferido enumerar
varios de sus aspectos, probablemente porque es consciente de que este derecho
solo puede comprenderse a travs de sus distintas coordenadas, como su objeto y
las prerrogativas que otorga.
Resulta oportuno ahora detenernos en la funcin social que cumple la propiedad.
En el mbito jurdico es Len Duguit quien plantea, en el siglo XX, la inevitable
funcin social que el derecho de propiedad lleva implcito.
En efecto, el derecho de propiedad es una institucin jurdica que se ha formado
para responder una necesidad econmica y que deber cambiar necesariamente
con las transformaciones de la economa. El hecho de que la propiedad tenga
modernamente una funcin social no quiere decir que se convierta en colectiva o
que desaparezca, o que se debilite la proteccin de la propiedad privada, simple y
lisamente quiere decir que los derechos de los particulares debern conciliarse
con los de la comunidad, lo cual es aceptado en cualquier sociedad mnimamente
desarrollada o que pretenda serio. As, la propiedad privada deja de ser un mero
derecho del individuo para convertirse en un derecho obligado a justificarse en la
funcin social que cumple.

En esta lnea Duguit se pregunta A qu necesidad econmica ha venido a

responder, de una manera general, la institucin jurdica de la propiedad? La
respuesta es simple, se trata de la necesidad de afectar ciertas riquezas a fines
individuales o colectivos definidos, y por consiguiente la necesidad de garantizar y
de proteger socialmente esta afectacin. Para esto es precis dos cosas; primero,
que todo acto realizado conforme a uno de esos fines sea tutelado legalmente; y
segundo, que todos los actos que le sean contrarios sean reprimidos. La
institucin organizada para atender a este doble resultado es la propiedad en el
sentido jurdico de la palabra, todo individuo tiene la obligacin de cumplir en la
sociedad una cierta funcin en razn directa del lugar que en ella ocupa. Por ello,
el que tiene capital debe hacerlo valer aumentando la riqueza general y solo ser
protegido si cumple esta funcin. Con ello modifica la base jurdica sobre la que
descansa la proteccin social de la propiedad: esta deja de ser un derecho del
individuo y se convierte en una funcin social.
De esta manera, si absoluto se entiende sin lmites, sin restriccin alguna, se trata
de una pretensin loca, una vanidad. Ni la propiedad ni ningn derecho pueden
ser absolutos. La propiedad est sujeta a innumerables limitaciones desde su
nacimiento y en su ejercicio. Hoy sera absurda la afirmacin de Baudry
Lacantineire, en el sentido de que "el propietario puede legtimamente realizar
sobre la cosa actos aunque no tengan ningn inters confesable en realizarlos" y
si al realizarlos causa dao a otro "no es responsable, porque no hace ms que
usar de su derecho.
El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en algn momento se
afirm que lo era, en realidad se refera a que este era oponible a todos los
terceros o en relacin al poder pblico, que solo poda tomar la propiedad basado
en un comprobado inters comn y previo pago del valor y de una justa
indemnizacin, lo absoluto no forma parte del mundo jurdico, un derecho absoluto
es un derecho en el vaco o terico, que no contempla que el derecho es una
tcnica de organizacin social y que en ltima instancia existe por y para hacer
posible las relaciones interpersonales, de ah que toda facultad legal comporte
lmites, los derechos de una persona se perfilan y limitan porque tienen que
coexistir con los derechos de otras.
Sin duda, legislativamente hablando, el artculo 153 de la Constitucin de Weimar
de 1919 representa una importante nueva etapa entre las formulaciones jurdicas
sobre el derecho de propiedad. En l se reconoce el nuevo concepto de funcin
social de la propiedad. Estas ideas van a encontrar acogida varias dcadas
despus, en gran parte de las Constituciones modernas. El referido texto legal
resume en la magnfica frase "la propiedad obliga", la doble faz de la propiedad y
anuncia una nueva etapa para este derecho. Para nuestro Derecho la funcin
social tiene un autntico valor normativo, no se trata de una mera declaracin
programtica. En este sentido no solo es un mandato dirigido al legislador y al
juez, sino que tiene como directo destinatario al propietario. As deben entenderse
los alcances del artculo 70 de la Constitucin, de ah que el inters general, el
bien comn o simplemente el inters social, no solo sea el fundamento de la
mayora de las restricciones y limitaciones de la propiedad, sino tambin sirva de
base a la interdiccin del ejercicio abusivo del derecho de propiedad; la diferencia

estriba en que las limitaciones genricas a la propiedad pueden ser exigidas por
cualquiera, en cambio el abuso del derecho solo puede ser accionado por el
perjudicado, la funcin social implica que el propietario tiene la cosa en nombre y
con autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de las facultades que
sobre ella tiene en forma concordante con los intereses de esa misma sociedad.
La funcin social de la propiedad es ms que una limitacin o una carga que se le
impone a esta desde afuera, pues pasa a constituirse en un elemento esencial de
lo que toca al propietario y en tal sentido entra a formar parte integrante del
contenido de la propiedad conforme al concepto moderno. As, hoy la propiedad es
a un tiempo derecho y deber. En esta misma lnea de desarrollo del inters social
de la propiedad, se inserta el nacimiento y evolucin de la figura del abuso del
derecho, que representa un punto importante en la historia del derecho de
propiedad. En el diseo de esta figura la doctrina y la jurisprudencia francesa han
tenido un destacadsimo papel. Mencin especial merece Josserand, quien para
fundamentar esta figura, parte de la base de que los derechos subjetivos no
permiten a sus titulares si no un ejercicio de ellos que sea realizado en forma
coincidente con los fines sociales. Para ello tiene en cuenta la razn de ser de
esos derechos dentro del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que la de
favorecer al ser humano dentro de una convivencia social armnica. Si tales
derechos son reconocidos con fines sociales, ha de rechazarse que su titular est
facultado para ejercerlos en todos aquellos casos en que no va a obtener beneficio
alguno y va a causar, por el contrario, dao o menoscabo a otro.
De ah que resulta que en esos derechos est presente un relativismo que se
origina en su propia finalidad, que es la de ser usados conforme a la misin social
que les corresponde. Por consiguiente, es de la esencia de esos derechos el ser
relativos y no absolutos. Luego, todo el que no usa de su derecho conforme a su
espritu, abusa de l, puesto que las facultades que confiere no se dan para la
injusticia, sino para un uso legtimo y regular.
En apariencia la teora del abuso del derecho encierra un contrasentido. Puede el
ejercicio de un derecho generar para su titular responsabilidad civil? Puede haber
abuso cuando uno ejerce su derecho? Una lectura superficial de nuestro
ordenamiento podra llevamos a un apresurado no, pues el inciso 1 del artculo
1971 del Cdigo Civil establece: no hay responsabilidad en el ejercicio regular de
un derecho. Sin duda la clave de la respuesta est en la expresin: "ejercicio
regular de un derecho", lo cual significa ejercer el derecho en armona con el
ordenamiento jurdico y con los fines que este persigue. En este sentido, todo
aquel que causa un dao injustificado, deslegitimado, deber repararlo. Regia que
constituye un principio bsico del Derecho Privado (artculo 1969 del Cdigo Civil).
El propietario no est exento del cumplimiento de esta regla, el tema en realidad
ya no se discute, nuestro Derecho ha reconocido, siguiendo la doctrina y la
jurisprudencia comparada, la posibilidad de que el propietario ejerza abusivamente
su derecho. No se trata ya de discutir la viabilidad de ejercer abusivamente un
derecho, sino de saber cundo se produce tal abuso.
De este modo, es perfectamente posible que en el ejercicio de un derecho pueda
causarse dao a un tercero. Sin embargo, no todo dao es ilegtimo. As, por
ejemplo, quien ejerciendo su derecho de libertad de empresa, desplaza a su

competidor del mercado genera un dao a dicho competidor, no obstante tal

perjuicio no es repudiable legalmente. Es inevitable que muchos de los derechos
privados, en particular el derecho de propiedad tenga un evidente plano egosta,
pues persigue la satisfaccin del inters del propietario, siendo este inters lo que
legitima el ejercicio de su derecho. Si el propietario carece de este mvil legtimo y
realiza con su propiedad actos que no le reportan utilidad y concurrentemente que
causan perjuicio a otro, compromete su responsabilidad, pues realiza un acto
abusivo.
A la interrogante de cundo se produce un abuso del derecho de propiedad, en la
mayora de legislaciones, la ley no da ninguna solucin. La respuesta habr de
resultar de un trabajo de elaboracin doctrinal y de creacin jurisprudencial
Cundo se puede decir que el derecho de propiedad llega a ser abusivo?
Cundo se puede calificar de abusivo el ejercicio de una prerrogativa inherente a
su derecho por parte del propietario? Por ser moderada en sus restricciones al
individualismo de la propiedad, la doctrina tradicional pone por delante el criterio
de la intencin de daar. El ejercicio de la propiedad se convierte en un abuso
cuando es malvolo, es la intencin de hacer dao lo que vicia desde el interior al
ejercicio del derecho de propiedad. El propietario abusa del derecho cuando ejerce
sus prerrogativas con la sola intencin de hacer dao a terceros.
A esta visin subjetiva se opone una visin econmica ms realista. Objetivamente
se funda en un criterio de resultados. El ejercicio del derecho de propiedad llega a
ser abusivo cuando tiene como consecuencia un dao excesivo, anormal,
exorbitante, desproporcionado, en detrimento de terceros, con relacin a cierta
norma de tolerancia, que es la medida ordinaria de los inconvenientes que cada
uno puede soportar de otro en la vida social. El abuso est en la desmesura del
perjuicio, el abuso es el ejercicio antisocial del derecho.
En nuestro derecho la jurisprudencia no ha aportado mayores pautas para
identificar cundo estamos ante un abuso del derecho de propiedad, no obstante,
la doctrina nacional s ha ensayado algunas lneas que delimitan la nocin del
abuso del derecho y proporciona los siguientes elementos de juicio:
a. Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
b. Se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad).
c. Es un acto ilcito (sui generis).
d. Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma
jurdica especfica.
e. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
f. No es necesario que se verifique el dao.
g. Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la
Teora General del Derecho.
RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD
ARTICULO 925

Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y

utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto
jurdico.
La propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son impuestas
por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre seguridad y
salubridad son las principales limitaciones que el estado impone al propietario para
el ejercicio de su derecho de propiedad, ms recientemente se han incrementado
las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han adquirido un
protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional.
Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar
que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el
propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est
prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de
signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del
bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin
embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo
que el propietario no puede hacer, construcciones que perjudiquen predios ajenos,
emitir humo contaminante, etc; lo que el propietario tiene que tolerar que se haga
en su propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos,
medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente; y lo que el
propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su
propiedad.
Nuestra Constitucin (artculo 70) reconoce y protege las diversas formas de
propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad
conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad
sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos
que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La
propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el
concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico
posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante,
como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros
tipos de propiedad. Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con
ms de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente.
El denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce
la legislacin espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las
concesiones de telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser
vistas con una retina civilstica, ya que en tal caso no calificaran como
propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de titularidades.
De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto
unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta
pretensin; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones
de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja, es
ya un avance importante. Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas
limitaciones, como las de duracin en el caso de derechos intelectuales que

buscan impedir que esta propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los
derechos de autor, cuya propiedad se traslada a los herederos de este con un
lmite de setenta aos. La razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que
tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los
autores de explotar econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad
de liberalizar el conocimiento, en ocasiones las limitaciones pueden estar referidas
al plazo de vigencia del derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos
administrativos para renovarlos, tal es el caso de los derechos industriales como
las marcas, cuya vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn
renovarse por periodos iguales. Algo parecido sucede con las concesiones
mineras cuando no se ponen en produccin dentro del trmino fijado por la
autoridad respectiva.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son
ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre
una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos
anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se
ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una
licencia legal.
Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a diversas
clases de bienes o derechos; sin embargo, pese al incremento en la diversidad de
propiedades y en las limitaciones, an siguen teniendo en nuestro derecho cierta
preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad inmueble.
Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por
propia voluntad de su titular, ciertas limitaciones; sin embargo, la norma bajo
comentario se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales
limitaciones surgen de la relacin entre estado y sociedad, y se formulan en
medida creciente a los individuos. De este modo los alcances y contenido del
derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos
contornos que se revelan en las facultades concedidas al titular.
A partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede
advertirse que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular
complejidad, tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus
consecuencias jurdicas. En efecto, una primera lectura permite detectar tres
causal es de restricciones legales de la propiedad: i) restricciones legales por
necesidad pblica, ii) restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones
legales por utilidad social; asimismo, la norma presenta dos posibles
consecuencias jurdicas atribuibles a cualquiera de los tres supuestos de hecho
antes mencionados, estas son: i) que tales restricciones no pueden modificarse
por acto jurdico y ii) que dichas restricciones no pueden suprimirse por acto
jurdico, es decir, estaramos en realidad ante seis preceptos normativos distintos
que pueden aplicarse independientemente uno del otro.
Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo
hace gran parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que las expresiones
necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia,

utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que

beneficia a todos. Desde esta otra perspectiva, en verdad, se tratara solo de dos
normas: i) las restricciones legales por necesidad pblica, no pueden modificarse
por acto jurdico, y ii) las restricciones legales por necesidad pblica, no pueden
suprimirse por acto jurdico.
Desde mi punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una restriccin y
una garanta en el sentido del trmino; es una restriccin, porque da la
posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los intereses
particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual confirma que
para nuestro derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista. No obstante, ha
de tenerse presente y esta es la garanta que el inters pblico es un concepto
constitucional que legitima el recorte de la libertad de los particulares y de ciertos
derechos como el de la propiedad, y garantiza, precisamente por su deliberado
carcter de concepto jurdico indeterminado, que el estado no ha podido echar
mano de tcnicas menos restrictivas que las que impone.
Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a
pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a
menor, inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal
distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el
estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no
impide que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que
encierra tal restriccin.
RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD
ARTICULO 926
Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto
respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 882, 925, 2008, 2010, 2014, 2018 a 2023,2043 a 2045
LEY26887 art.101
El artculo bajo comentario no registra precedentes en la legislacin nacional. El
Cdigo Civil de 1936 no contena norma semejante. Es recin con el Cdigo Civil
de 1984 que el legislador decide incorporarlo al ordenamiento jurdico peruano,
permitiendo as la creacin de mecanismos que permitan restringir, de manera
convencional, el ejercicio del derecho de propiedad.
El artculo 926 guarda estrecha vinculacin con la norma que la precede (artculo
925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin
embargo, en este ltimo caso la restriccin deber ser impuesta por ley y, adems,
debe ampararse en causas de necesidad y utilidad pblicas o de inters social. En
cambio, en el artculo materia de este comentario, la voluntad de las partes es la

que da origen a la restriccin y no se exigen requisitos adicionales que justifiquen

o sustenten la restriccin. Sin embargo, deben existir algunos parmetros que
permitan darle legitimidad a la restriccin de tal manera que esta no sea
cuestionada.
Los siguientes son algunos de los aspectos involucrados en la norma que, en
nuestra opinin, requieren ser analizados:
a. El derecho de propiedad, sus atributos y la potestad del titular para
ejercerlos.
b. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad.
c. El alcance de los conceptos "prohibir" y "restringir"
d. El contenido de la restriccin.
e. La eficacia del pacto ante terceros.
1. El derecho de propiedad, sus atributos, la potestad del titular para ejercer
los atributos el derecho de propiedad solo existe en la medida en que los
atributos que le son inherentes puedan ser ejercidos, estos atributos a
saber.
Son fundamentalmente tres y se encuentran contemplados en el artculo
923 del Cdigo: disponer, disfrutar y usar. No es posible concebir el derecho
de propiedad, si el titular est privado del ejercicio de alguno de estos
atributos. Estos tres atributos concentran, configuran y delinean la esencia
del derecho de propiedad.
De todos ellos, el atributo dispositivo es el ms amplio y permite disponer
del bien, enajenndolo (y por supuesto gravndolo), pero tambin permite el
disfrute y el uso. El disfrute es un atributo de alcance ms puntual, ya que
est limitado al aprovechamiento econmico del bien, finalmente, el atributo
del uso solo permite servirse del bien, de manera directa y personal, sin
obtener renta o beneficio econmico.
La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad como una cuestin de principio, el artculo 882 del
Cdigo establece que no se puede establecer -contractualmente- la
prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. El sentido de
esta norma es marcar una pauta de coherencia con los elementos que
caracterizan el derecho de propiedad; esto es, de ser un derecho perpetuo,
absoluto y exclusivo, con los lmites legales que el propio sistema reconoce.
Debe tenerse en cuenta que bajo determinadas condiciones, un tercero
interesado podra inducir o persuadir al propietario a pactar clusulas que
signifiquen el impedimento absoluto del ejercicio de alguno de los atributos
del derecho de propiedad, con lo cual conculcara su titularidad o la
reducira a una situacin de imposibilidad de ejercicio.
Uno de los pocos casos en que la ley permite que se pacte vlidamente una
prohibicin de esta naturaleza, est contemplado en el artculo 101 de la
Ley N 26887, Ley General de Sociedades, a propsito de las acciones
representativas del capital social de las sociedades annimas. En virtud de
esta norma, es posible imponer convencionalmente una prohibicin
temporal al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. Solo as,
mediando disposicin legal expresa se puede convenir, en forma lcita, una

prohibicin del ejercicio del derecho de propiedad.

2. Ahora bien, otra cuestin importante de examinar a propsito de este tema
puntual es el carcter temporal que necesariamente deber tener una
prohibicin de esta naturaleza, aun cuando el artculo 882 no exija
expresamente este requisito. A este respecto debe tenerse en cuenta que
una prohibicin no limitada en el tiempo importara desnaturalizar el sentido
del derecho de propiedad, ya que no es lo mismo "no poder ejercer los
atributos durante un tiempo determinado", que "no poder ejercerlos nunca".
En consecuencia, entendemos que la prohibicin deber estar siempre
asociada a un evento coyuntural (temporal), por cuya causa la ley permite
-de manera excepcional- la celebracin de un convenio que prohba ejercer
los atributos -todos o algunos- del derecho de propiedad. En el caso que se
ha sealado como ejemplo, se exige que el plazo sea determinado o
determinable, indicndose que no podr exceder de diez aos prorrogables
antes del vencimiento por perodos no mayores.
Conviene recordar que hasta hace algn tiempo, muchas entidades del
sistema financiero incluan en sus contratos de crdito con garanta real,
clusulas en virtud de las cuales el titular del derecho de propiedad
quedaba impedido de disponer del bien como si acaso una garanta real no
tuviese carcter persecutorio de gravarlo con ulteriores prendas o
hipotecas. Este tipo de clusulas motiv en su momento que los
registradores denegasen la inscripcin de los actos o derechos vinculados a
tales pactos, ya que los mismos constituan una infraccin a la prohibicin
establecida en el artculo 882. Una reciente modificacin al artculo 172 de
la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, dispuesta
mediante el artculo 2 de la Ley N 27682, reitera la regla del artculo 882 en
el sentido de que "los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran
asumido, o pudieran asumir los usuarios frente a las empresas del sistema
financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus
bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervencin
de las referidas instituciones financieras, son nulos". As, podemos afirmar
categricamente que esta prctica est, hoy en da superada.
3. Prohibicin y restriccin:
Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar
convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer
restricciones al ejercicio de tales atributos. Siendo entonces que se trata de
dos normas vinculadas entre s, referidas ambas al ejercicio de los atributos
del derecho de propiedad, resulta indispensable precisar la diferencia entre
los vocablos "prohibicin" y "restriccin" a efectos de establecer los
alcances que tiene cada una de las precitadas disposiciones.
Prohibir, conforme al diccionario de la Real Academia Espaola de la

Lengua Espaola, significa vedar o impedir el uso o ejecucin de algo.

Restringir, en cambio, significa circunscribir, reducir a menores lmites. Se
trata pues de dos vocablos diferentes, con alcances y significado distintos.
Mientras en el primer caso -prohibir- el impedimento es absoluto, en la
restriccin, el impedimento es relativo; no podr significar la prohibicin de
ejercer el atributo.
As, resultar entonces que no podremos impedir (limitacin absoluta), sin
apartamos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, salvo, por supuesto, autorizacin legal expresa en sentido
distinto. Situacin distinta ocurrir con las restricciones convencionales ya
que las mismas s estn permitidas por el artculo 926, lo que significa que
es jurdicamente posible circunscribir o reducir los lmites (limitacin
relativa) del ejercicio de los atributos ya mencionados. Por lo tanto, si bien
no podemos prohibir, s es posible restringir el ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad.
4. El contenido de la restriccin
El tema central en cuanto al contenido de la restriccin radica en que esta
no debe ser contraria a ley, ni generar efectos que esta no permite.
Respecto de esto ltimo, debe tenerse en cuenta que la restriccin no
puede suponer una prohibicin de ejercer los atributos del derecho de
propiedad, ni directa ni indirectamente. La restriccin, para ser vlida, solo
puede significar el establecimiento de lmites (como por ejemplo, la
aplicacin de un mnibus entregado al transporte de escolares y no a
transporte pblico) o del cumplimiento de determinadas condiciones como
requisito previo al ejercicio del derecho de propiedad. Esto supone que la
restriccin no puede consistir -en ningn caso- en hechos cuya ejecucin
dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes o de un tercero, ya
que si as fuera, estaramos expuestos a la negativa y, por ende, se estara
en una situacin que importe la prohibicin (limitacin absoluta) del ejercicio
de los atributos del derecho de propiedad, la cual est absolutamente
vedada. La doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba que las partes,
mientras no vulneren normas imperativas de la ley, pueden acordar
restricciones al derecho de propiedad o a su ejercicio.
En mi opinin, son tres los parmetros que deben respetarse al pactar una
restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento
(limitacin absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad,
(ii) que no atente contra las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto
no constituya un caso de abuso del derecho.
Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que
alude el artculo 926 son de carcter personal o de carcter real.
Usualmente, las restricciones estn asociadas a la figura de la servidumbre.
Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las
servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y las
restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del
atributo dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin
respecto al disfrute o aprovechamiento econmico del bien.

5. La eficacia del pacto ante terceros

La eficacia material de esta norma se resuelve fundamentalmente por el
tema de la oponibilidad frente a terceros de aquellas restricciones al
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad que se hubiesen
pactado. La razn estriba en que al permitirse a las partes imponer
restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, ser necesario exigir la
inscripcin de las mismas en el registro respectivo a fin de informar a
terceros ante quienes podrn oponerse dichas restricciones. De otra
manera, la oponibilidad no surtira efecto y el acuerdo restrictivo quedara
limitado a las partes que han convenido. La informacin que se brinda al
tercero mediante la publicidad registral implica tambin una proteccin para
las partes, ya que estando inscrita la restriccin, un tercero no podr alegar
que no tena conocimiento de las restricciones impuestas al ejercicio del
derecho de propiedad, toda vez que aquello que se encuentra inscrito en el
registro se presume conocido por todos, sin admitirse prueba en contrario.
En suma, la inscripcin de la restriccin convencional en el registro fortalece
el acuerdo de las partes en la medida en que no solo ellas, sino
principalmente los terceros, estarn obligados a respetarla.
ACCIN REIVINDICATORIA
ARTICULO 927
La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri
el bien por prescripcin.
CONCORDANCIAS:
C. art 70
C.C. arts. 665, 923, 950, 953, 1989
C.P.C. art 486, incs. 2), 5)
LEY 27287 art 15
Antes de iniciar el comentario del presente artculo, es necesario sealar que la
doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio: las
acciones reales y las acciones personales, cuyos antecedentes ms remotos los
encontramos en el derecho romano, en donde se conoci esta divisin como la
actio in rem en contraposicin a la actio in persona, de las que se derivaron los
derechos in rem y los derechos in personam, respectivamente. De lo anotado
anteriormente se desprende que existen, pues, diferencias fundamentales entre
los derechos reales y los derechos personales, entre las que podemos mencionar
a las siguientes:
En cuanto al nmero de elementos: el derecho real presenta nicamente dos
elementos, el sujeto (titular del derecho), y el bien, por lo que se afirma que el
derecho real es el poder directo e inmediato que ejerce una persona sobre un
bien, originando as una relacin directa entre dicha persona y dicho bien. El
derecho personal, en cambio, se compone de tres elementos: el sujeto activo, el

sujeto pasivo y el objeto o la prestacin, establecindose una vinculacin entre

ellas y quedando el sujeto pasivo obligado a efectuar una prestacin especfica.
a. En cuanto a la oponibilidad: el derecho real es un derecho absoluto, es
decir, oponible erga omnes, por ejemplos todos tienen la obligacin de
respetar mi propiedad, en cambio, el derecho personal es un derecho
relativo, ya que solo es exigible al sujeto pasivo.
b. En cuanto al modo de ejercicio: en el derecho real, el objeto se obtiene
directamente, sin ningn intermediario; en cambio, en el derecho personal
el objeto se alcanza por medio de otra persona.
c. En cuanto al nmero: los derechos reales tienen un nmero limitado
(numerus clausus), ya que solo pueden ser creados taxativamente por la
ley, as lo seala nuestra norma sustantiva civil en el artculo 881; en
cambio, los derechos personales pueden crearse ilimitadamente (numerus
apertus). De lo anterior se desprende que en los primeros se trata de
normas de orden pblico, mientras que en los segundos, prima el principio
de la libre autonoma de la voluntad.
d. En cuanto a la determinacin del bien: los derechos reales se refieren a
bienes corporales e individualmente determinados, la propiedad "A", el
usufructo "B", la hipoteca "C", en cambio, los derechos personales estn
referidos a objetos inmateriales.
e. En cuanto al ius preferendi: el derecho real confiere a su titular un derecho
de preferencia frente al que tiene un derecho crediticio, y adems establece
la primaca ante otro derecho similar, segn su antigedad. Los derechos
crediticios no poseen esta caracterstica, pues todos estn en igualdad de
condiciones.
f. En cuanto al ius persequendi el derecho real otorga a su titular el derecho
de persecucin sobre el bien, por lo tanto es oponible a cualquier tercero
que lo posea (excepto en los bienes muebles posedos de buena fe que son
irreivindicables), en cambio, los derechos personales no tienen esa
naturaleza "repersecutoria".
Como consecuencia de lo anteriormente anotado se desprende, pues, que los
derechos reales dejan expedito a su titular para invocar una accin real que le
har reivindicar el bien contra aquella persona que lo tenga en su poder; en
cambio, los derechos personales solo se dirigen contra el obligado, quien deber
cancelar su obligacin.
En ese mismo sentido, coincidimos con Valverde, quien seala que: "en el derecho
obligacin all la accin que nace con el derecho mismo, en el derecho real la
accin nace de la violacin de l".
Ahora bien, el artculo en comentario consagra, como una caracterstica propia de
los derechos reales, la potestad inherente del propietario para restituir a su
dominio un bien de su propiedad a travs de la llamada accin reivindicatoria. En
principio, la palabra "reivindicacin" tiene su origen en las voces latinas res, que
significa "cosa" y vindicare, que significa "reclamar todo aquello que se ha
desposedo", vale decir que, etimolgicamente, esta accin persigue la restitucin
de un bien.

Nuestro Cdigo Civil no define qu es la accin reivindicatoria, sin embargo,

podemos anotar algunas definiciones doctrinarias. Guillermo Cabanellas en su
diccionario de derecho usual, seala que la reivindicacin es: "la recuperacin de
lo propio, luego del despojo o de la indebida posesin o tenencia por quien careca
de derecho de propiedad sobre la cosa". Por su parte Lucrecia Maisch Von
Humboldt agrega que "la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya
que protege el derecho real ms completo y perfecto que es el dominio". Adems,
Planiol-Ripert-Picard afirman que "la reivindicacin es la accin que ejercita una
persona para reclamar la restitucin de un bien (cosa) del que pretende ser
propietario. Se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y tiene
como finalidad la obtencin de la posesin". Tambin Guillermo Borda sostiene
que "es la accin que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa (bien)
para reclamarla de quien efectivamente la posee". Es preciso mencionar que
Guillermo Borda se refiere acertadamente a "el que tiene derecho a poseer un
bien", al que lo posee.
De esta manera, podemos sealar que la accin reivindicatoria reclama con justo
derecho la restitucin del bien indebidamente posedo por una tercera persona
que carece de ttulo legtimo y/o aparente o incompleto para poseerlo o para tener
justo derecho sobre l. Consecuentemente, por esta accin se pretende restituir la
posesin de un bien. En ese mismo sentido, Arturo Alessandri Rodrguez, Manuel
Somarriva y Antonio Vodanovic, indican que "la reivindicacin es la accin dirigida
al reconocimiento del dominio y la restitucin de la cosa a su dueo por el tercero
que la posee". Esta definicin es pues ratificada por el Cdigo Civil chileno, en
cuyo artculo pertinente estipula que: "La reivindicacin o accin de dominio es la
que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el
poseedor de ella sea condenado a restitursela" (artculo 889 C.C. chileno).
De lo anotado anteriormente se colige que existen requisitos necesarios para la
procedencia de esta accin, entre los que podemos mencionar:
a. Que el demandante o titular del derecho tenga legtimo derecho de
propiedad sobre el bien que pretende reivindicar.
b. Que el legtimo propietario o titular est privado de la posesin del bien.
c. Que se trate de un bien inmueble determinado, preciso e identificable.
Estos requisitos nos llevan a determinar que el fundamento de la accin
reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin y la inherencia del derecho
a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de
propiedad.
Debemos agregar adems que no es rigurosamente exacto que la accin
reivindicatoria nazca cuando el propietario ha perdido la posesin del bien, puesto
que tambin detenta el derecho a ejercitarla, en los casos en los que el propietario
nunca tuvo dicha posesin.
De lo anteriormente dicho creemos, que a los requisitos anteriormente sealados
se debera aadir como requisito sine qua non para ejercitar esta accin, la
presentacin del ttulo que determina la propiedad del bien, coincidiendo as con lo
expuesto por Louis Josserand, quien manifiesta que "el propietario que obra en
reivindicacin debe presentar la prueba de su derecho de propiedad".
Como corolario de lo anteriormente acotado, podemos determinar que solo el
propietario puede reivindicar un bien, ya que la titularidad de la cosa le otorga
capacidad legtima para iniciar esta accin.

Ya desde tiempos inmemoriales, esto es, desde el derecho romano, que inspir al
derecho espaol y consecuentemente al derecho peruano, esta accin tomaba el
nombre de "rei vindicatio" cuyo fundamento y base de la misma subsisten hasta
nuestros das, sealando as que la accin reivindicatoria ampara al propietario
civildominus, ex iure quiritium- que no posee la cosa, contra el tercero que la
posee ilcitamente o contra el poseedor no propietario, a fin de que se le otorgue la
propiedad del bien mediante una resolucin judicial, que ampare o reconozca su
derecho y, consecuentemente, se le restituya la cosa a su dominio o se haga
efectivo el pago equivalente de la misma.
Haciendo una visin retrospectiva en nuestra legislacin sobre la accin
reivindicatoria, nuestro Cdigo Civil de 1852 no establece dispositivo alguno que
defina expresamente la mencionada accin, sin embargo, podemos apreciar que
el fundamento de la misma y los alcances de dicho concepto se encuentran en el
inciso 4) del artculo 461, al sealar que: "son efectos del dominio: (o) el de excluir
a otros de la posesin o uso de la cosa".
Del mismo modo, nuestra norma sustantiva civil de 1936 legislaba esta accin en
el artculo 850 como una de las caractersticas omnipotentes del derecho de
propiedad, vale decir que el propietario de un bien, adems de poseer, percibir los
frutos y disponer de l dentro de los lmites de la ley, tambin estaba facultado
para reivindicarlo, otorgndole con ello un poder amplio y exclusivo respecto del
bien.
De igual forma, cabe anotar que nuestro actual Cdigo Civil en el numeral 923,
contiene una semejante redaccin al artculo 850 del acotado Cdigo Civil de
1936, ya que ambos sealan expresamente las caractersticas del derecho de
propiedad a que se hace referencia en el prrafo precedente, siendo una de ellas
el derecho a reivindicar el bien como facultad inherente, absoluta e inoponible del
derecho de propiedad. Asimismo, en el artculo 927 de nuestro actual cdigo civil
acertadamente el legislador califica en forma expresa a la accin reivindicatoria
como un derecho exclusivo del titular legtimo del bien, agregando que esta accin
es imprescriptible. Esta caracterstica es resaltada por el maestro Castaeda,
quien afirma que la accin reivindicatoria no se extingue por el transcurso del
tiempo, es decir, protege al titular del derecho de propiedad durante todo el
tiempo, sean 40, 50 o ms aos, de modo que el propietario siempre podr
reivindicar el bien de su propiedad en caso de desposesin.
Teniendo en cuenta que la prescripcin consiste en un modo de adquirir la
propiedad de un bien por el simple transcurso del tiempo (artculo 950 del C.C.),
nuestra norma adjetiva civil, bajo la denominacin de "prescripcin adquisitiva de
dominio" (artculo 504 inc. 2 del C.P. C.), establece el procedimiento para lograr el
reconocimiento del derecho de propiedad a favor del prescribiente. Contrario
sensu, la imprescriptibilidad supone el hecho de que la propiedad del bien no
puede perderse por la falta del ejercicio de los elementos inherentes a la
propiedad a travs del transcurso del tiempo.

Dicho concepto est ligado necesariamente a la duracin del derecho de

propiedad que detenta el titular de un bien, ya que si ese derecho concluye, la
accin reivindicatoria tambin concluye o en todo caso se transfiere al sucesor o al
nuevo adquiriente.
La segunda parte del artculo en comentario establece la improcedencia de la
accin reivindicatoria respecto de aquella persona que adquiri el bien por
prescripcin.
En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso del tiempo,
tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la
norma adjetiva civil, entre las que podemos mencionar el haber posedo el
inmueble en forma continua, pacfica y pblica como propietario, durante diez aos
sin justo ttulo ni buena fe; o a los cinco aos, si existen estas dos condiciones
(artculo 950 del C.C.).
En consecuencia, si cumplidos tales trmites para que se otorgue la titularidad del
bien por prescripcin, no aparece el legtimo propietario de la cosa, o existiendo
este, no hizo valer su derecho oportunamente, se colige que ha renunciado
tcitamente a su derecho a la propiedad del bien, consecuentemente, el
prescribiente se convierte en el legtimo propietario, no solo por el simple
transcurso del tiempo, sino tambin por haber regularizado y concluido la accin
de prescripcin adquisitiva de dominio mediante resolucin firme.
En tal sentido, la accin reivindicatoria resultara improcedente contra aquel que
adquiri el bien por prescripcin a tenor de lo que dispone el artculo que se
comenta.
Sin embargo, a pesar de lo anotado anteriormente, coincidimos con Lucrecia
Maisch Von Humboldt, quien seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil
que la segunda parte de este artculo contiene un error substancial evidente, pues
"aquel que adquiri el bien por prescripcin" es, sin lugar a dudas, el nuevo
propietario, ya que el verbo est en pasado: "adquiri"; en consecuencia, el que
perdi el bien se convierte simplemente en un "expropietario"; quien lgicamente,
ya no tiene ni los derechos que otorga la propiedad, ni las acciones que la tutelan.
Ahora bien, quin es el titular de la accin reivindicatoria? Obviamente, el nuevo
propietario, es decir, aquel que adquiri el bien por usucapin. Adems, agrega la
Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt que este desafortunado error conlleva
implicancias mayores si se efecta una interpretacin de la norma. No es que la
accin reivindicatoria "no proceda contra aquel que adquiri el bien por
prescripcin" sino que, muy por el contrario, es la persona que se ha beneficiado
con la usucapin (prescripcin adquisitiva) y se ha constituido en propietario quien
puede, de ser el caso, reivindicar su bien, incluso del expropietario, es decir del
que lo perdi por prescripcin.
REGIMEN LEGAL DE LA EXPROPIACIN
ARTICULO 928
La expropiacin se rige por la legislacin de la materia.

CONCORDANCIAS:
C.C. arto 499 ne. 4)
C.P.C.arts. 20, 486 inc. 4), 519 Y ss.
LEY 27117 arto 1 y ss.
En una economa social de mercado, como se supone debe ser la nuestra, es
preciso conciliar el inters particular, que es el motor de toda economa de
mercado, con el inters comn, que legitima todo derecho particular. Hasta dnde
puede el estado limitar o restringir los derechos es una pregunta esencial que toda
sociedad y ordenamiento legal debe formularse, y cuya respuesta define el tipo de
estado y economa que queremos. De ah que deba protegerse lo mismo la
propiedad como el derecho al trabajo, y del mismo modo que no es posible admitir
derechos absolutos en materia laboral, tampoco es posible reconocer un
absolutismo en materia de propiedad u otros derechos patrimoniales.
La expropiacin es un derecho del Estado con base constitucional y una limitacin
conocida por todo propietario. Ahora bien, si se admiten restricciones en el
derecho de propiedad, es preciso que la ley defina los lmites de tales
restricciones. Los requisitos para la expropiacin sealados en la Constitucin y la
dacin de una ley de expropiacin apuntan en ese sentido. No hay duda que la
expropiacin es la expresin ms radical de las limitaciones al derecho de
propiedad, ya que elimina la "perpetuidad" de este derecho. Expropiar es sustraer
un bien de la esfera patrimonial de su titular, para trasladarlo a la esfera
patrimonial del estado. Para nuestro ordenamiento la expropiacin es la
transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada por ley
expresa del congreso a favor del estado, previo pago del justiprecio y del eventual
perjuicio.
De su definicin legal (artculo 1 de la Ley N 27117), puede advertirse que la
expropiacin tiene las siguientes caractersticas:
1. Es un acto unilateral del Estado.
2. El nico beneficiario de la expropiacin es el Estado.
3. Solo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de particulares:
propiedad privada.
4. La expropiacin es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las
rentas o el ejercicio de derechos reales temporales.
5. Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad
pblica o seguridad nacional.
6. Solo procede la transferencia a favor del Estado siempre que se haya
cumplido con el previo pago e indemnizacin del eventual perjuicio.
De lo expuesto se desprenden varias cuestiones sobre las que es preciso reparar.
Primero, siendo la expropiacin un acto unilateral por el cual el estado priva de la
propiedad de un bien a su titular, se ha previsto que tal acto se revista de un
conjunto de exigencias sustanciales que impidan que el propietario se vea
expuesto a la arbitrariedad del estado. En ese sentido apunta la exigencia del

conjunto de requisitos reseado lneas arriba, de ah que la expropiacin no pueda

ser un acto expeditivo, y ms bien deba ser calificado de un proceso, en el sentido
que debe cumplir varias etapas y recabar varios requisitos.
Desde luego, la primera y ms importante de las etapas es la dacin de una ley
autoritativa de expropiacin, la misma que deber contener la calificacin de
necesidad pblica o seguridad nacional de la expropiacin. Se trata de una ley del
congreso, esto es una ley formal. No cabe iniciar un proceso expropiatorio con una
ley de otro tipo; una ordenanza municipal. No hay lugar a otra interpretacin en la
medida que se trata de la afectacin de un derecho fundamental reconocido por
nuestra constitucin. En consecuencia solo el congreso posee la discrecionalidad
para calificar de necesidad pblica o seguridad nacional el uso de un bien privado
y determinar la conveniencia de su expropiacin, sin embargo, en este punto cabe
anotar que discrecionalidad no es arbitrariedad o capricho, la necesidad pblica o
seguridad nacional de la expropiacin no es un requisito formal sino esencial. Hay
en este paso la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad sustancial.
En efecto, la necesidad pblica es la causa y fin de la expropiacin, y quien califica
dicha necesidad es el congreso, que el juicio sobre necesidad pblica pertenece al
congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Solo el Congreso
califica, pero como la calificacin requiere ineludiblemente la realidad de la
"necesidad pblica", el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en una
calificacin de necesidad publica una causa o un fin totalmente distintos, la
calificacin peca de inconstitucional. Y ante la desviacin, el control de
constitucionalidad recae en el Tribunal Constitucional.
En otras palabras, esto significa que la calificacin de necesidad pblica o
seguridad nacional hecha por el congreso es revisable por el tribunal
constitucional, sin embargo, es preciso reconocer que el tema no es pacfico. As
por ejemplo, la corte suprema Argentina ha declarado que el acto de declaracin
de expropiacin del congreso es un acto poltico y por lo tanto no es judiciable.
Ello significa, desde la lectura que dicha corte hace de su constitucin, que la
decisin congresal escap de la revisin judicial, y que el objeto normal del juicio
de expropiacin consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no ser
discutible la causa de utilidad pblica.
Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia
jurisprudencia argentina, ya que la corte, despus de sentarlo, ha dejado a salvo la
revisin excepcional para el caso en que la calificacin de utilidad pblica sea
manifiestamente arbitraria. Un autor tan calificado como Bidart Campos, se halla
en desacuerdo con la jurisprudencia de la corte, y propone decir que: la
calificacin de utilidad pblica por ley "siempre es revisable", pero solo es
"descalificable judicialmente" cuando es arbitraria. Nosotros compartimos
plenamente este criterio, bsicamente por tres razones. Primero, con la
expropiacin se afecta un derecho fundamental, por lo que deber drsele la
oportunidad al afectado que pruebe que el acto es arbitrario. Segundo, las leyes
que dicta el Congreso no pueden apartarse de los principios constitucionales, y si
as sucediese tales leyes estaran heridas de muerte, por lo que no es posible
conferirles a priori una legitimidad indiscutible. Tercero, porque en un estado de
derecho todo acto de poder debe ser objeto de control, y en este punto como en

los anteriores no caben excepciones.

Otro de los pasos que debe cumplir el proceso de expropiacin es la previa y justa
indemnizacin que exige la ley. En este punto, cabe preguntarse si el propietario
tiene derecho de retencin si no se cumplen con estos requisitos en el tiempo y en
la medida razonable.
Cabe preguntarse tambin, si el pago que se haga por la propiedad a expropiarse
comprende solo el valor del bien o involucra concurrentemente los daos que esta
decisin generen. As por ejemplo, el lucro cesante de un negocio que se ubica en
el bien expropiado.
En cuanto a la primera interrogante, creemos que la respuesta no ofrece dificultad,
pues nuestra constitucin exige que antes de consumarse la expropiacin deber
hacerse el pago indemnizatorio. Esto quiere decir que antes de transferirse la
propiedad al estado, este deber cumplir con tal exigencia. Su incumplimiento
convierte en inconstitucional el proceso expropiatorio, pese a que la calificacin de
necesidad pblica del bien sea razonable y a todas luces inatacable. De otro
modo, la proteccin de la propiedad que predica la Constitucin sera letra muerta,
tampoco est permitido un pago parcial o uno posterior.
La segunda pregunta tampoco debera ofrecer dificultad en la medida que el
propio texto constitucional y la ley de expropiacin reconocen que con el acto
expropiatorio se puede generar un dao, y en la medida en que es un principio del
derecho de daos la reparacin integral, ha de partirse de que la constitucin
quiere que tal reparacin se d. Por lo dems, no cabe otro tipo de reparacin que
no sea la que aspire a dejar indemne o sin dao al afectado. El sentido de la
reparacin apunta a proteger el derecho de propiedad del afectado, a que no se
empobrezca producto de la expropiacin y a que en lo posible quede en igual
situacin econmica. De ah que una reparacin que no sea integral sea al mismo
tiempo inconstitucional. El estado deber reintegrar al afectado el valor
econmico, incluido los daos y perjuicios, del bien expropiado, no deber pagar
ni ms ni menos, pues no se trata de un negocio sino de una reparacin.
Otro tema a tomar en cuenta es que la ley que declara de necesidad pblica o
seguridad nacional el bien o bienes a expropiarse no necesariamente deber
individualizar el bien o bienes, sin embargo, s es una exigencia que sean
determinables, es decir, que posteriormente se puedan individualizar. Desde
luego, queda entendido que para el acto mismo de afectacin el bien ya deber
estar individualizado. Del mismo modo el recaudo legal de necesidad pblica o
seguridad nacional deber consignar concretamente el fin o destino, para cuyo
propsito se afecta el bien. El tema tiene importancia porque es posible que,
expropiado el bien y si el propsito no se cumple habindose perdido la razn de
utilidad pblica, puede el afectado mediante el instituto de la reversin recuperar el
bien.
Por ltimo, el texto del artculo en referencia revela de manera inmediata que se
trata de una norma de remisin. Sucede que el derecho de propiedad en su diseo

esencial est regulado por el derecho pblico y en su mbito subjetivo por el

derecho privado. De ah que la constitucin le dedique el captulo 111 al derecho
de propiedad (artculos 70 al 73) y un artculo puntual a la expropiacin (el artculo
70). Adicionalmente y en desarrollo de lo expresado por la constitucin existe en
nuestro derecho una ley de expropiacin (ley n 27117), que es la norma a que
hace referencia el artculo.
CAPTULO SEGUNDO
ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
Subcaptulo I
Apropiacin
APROPIACIN DE COSAS LIBRES
ARTICULO 929
Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras anlogas
que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por las
personas que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 930, 931, 932, 933
Consideramos necesario iniciar el comentario a este artculo con la advertencia de
que los supuestos por l regulados constituyen un ejemplo de que el Cdigo Civil
se ha visto inundado por normas sectoriales que, en la prctica, han determinado
que su aplicacin devenga residual.
Bajo esta premisa es posible decir que la aprehensin "fue un modo de adquirir
importante en los pueblos primitivos, y aun hoy en los pueblos en formacin, pero
tiene una aplicacin reducida en los de civilizacin ms avanzada, no solo porque
la vida social restringe el nmero de cosas sin dueo, sino porque adems, las
legislaciones tienden a atribuir al estado la propiedad de las cosas sin dueo".
Entre nosotros, esta percepcin ha sido confirmada por Arias-Schreiber, quien
seala que "actualmente la relacin de las llamadas cosas de nadie es cada vez
ms reducida y no pasar mucho tiempo sin que desaparezca totalmente por obra
y accin de las leyes y reglamentos que se vayan dictando". En efecto, las
excepciones que consagra esta norma bajo la frase "salvo las previsiones de las
leyes y reglamentos" han terminado por convertirse en la regla. Curiosamente, la
aprehensin que como regla general regula el Cdigo Civil en esta norma, ahora
constituye la excepcin.

Hecha esta salvedad, la introducimos al anlisis de la norma es posible establecer

como requisito para que opere la aprehensin, la existencia de un bien que sea
susceptible de ser comercializado y sobre el cual no exista un derecho de dominio
especfico. Ello resulta por dems lgico, pues "dada la falta de sujeto titular de los
bienes que no pertenecen a nadie, esto es, que se encuentran libres de todo
vnculo dominial a pesar de estar dentro de la rbita del comercio, la razn natural
nos indica que en tal hiptesis pertenecern a quien primero los recoja y haga
suyos. El centripetismo del hombre le conduce por necesidades que podramos
calificar de biolgicas y por imperativos psicolgicos a la aprehensin de las
llamadas cosas de nadie, como un medio primigenio de la adquisicin de la
propiedad.
Este elemento se ve complementando con el insoslayable comportamiento como
propietario con que deber aprehenderse el bien para ser adquirido.
Pero no se piense que los res nullius son los nicos objetos susceptibles de
aprehensin, pues "tambin carecen de dueo las cosas abandonadas por su
dueo, para que las adquiera el primer ocupante, llamadas por los romanos res
derelictae, como las monedas que se arrojan a la multitud y el tesoro".
Al respecto, resulta sumamente polmico determinar el momento en que un objeto
deviene en res derelictae. En tal sentido, "si el dueo de una cosa decide
voluntariamente abandonarla, o algunos autores sostienen que a partir de ese
momento el objeto queda sin dueo; otros, sin embargo, afirman que para poderse
adquirir por ocupacin no se necesita la aprehensin fsica o material por parte del
ocupante. En el intervalo corrido entre la expresin de la voluntad del propietario y
la aprehensin por el ocupante, la cosa aparece sin dueo, y es uno de los pocos
casos en el derecho de ausencia de titularidad del dominio sobre una cosa
corporal".
Aren, discrepa de esta posicin bajo el argumento de que el abandono constituye
"una oferta de la que solo puede beneficiarse el destinatario de ella. El que
abandon la cosa conserva el dominio hasta el momento de la apropiacin, siendo
prueba de dicha aseveracin la accin real que se le acuerda para el caso en que
otro la tome".
Ms all de estas consideraciones, en concordancia con lo anotado en la parte
inicial de este comentario, debe advertirse que la aprehensin no se refiere en
modo alguno a los inmuebles, aun cuando se trate de terrenos baldos. Asimismo,
tampoco puede referirse a los muebles que aparentemente no tienen dueo, pues
estos pertenecen al estado. En tal sentido, "si se admite que los bienes baldos no
son res nullius ni cosas abandonadas por su dueo, sino bienes inmuebles de
propiedad de la nacin, no pueden adquirirse por ocupacin ya que este modo
exige que el bien no tenga dueo o no lo haya tenido nunca. As las cosas, la
ocupacin sera un modo de adquirir reservado para los bienes muebles ya que
las tierras carentes de propietario pertenecen a la nacin".
Esta es la consecuencia ms patente del desplazamiento progresivo de que ha
sido objeto el cdigo civil por la legislacin administrativa que regula la materia.

Como se puede advertir, este temperamento ha determinado que la aplicacin del

artculo bajo anlisis resulte bastante restringida, limitndose a regular la
adquisicin de los bienes abandonados, sin perjuicio de las posiciones divergentes
que existen al momento de determinar las caractersticas y el momento en que un
bien adquiere la condicin de res derelictae.
Finalmente, es menester determinar si es requisito para aprehender los bienes
libres gozar de capacidad absoluta o si, por el contrario, un incapaz se encuentra
en condiciones de efectuar dicha aprehensin. Al respecto, Cuadros Villena (p.
358) se adhiere a la posicin de Wolff, sosteniendo que no existe razn para exigir
capacidad absoluta para el mero apoderamiento de la cosa. En consecuencia, un
nio o un incapaz pueden aprehender una cosa y hacerse dueos de ella. Esta
posicin -compartida por nosotros- parte de considerar que la aprehensin no es
un acto jurdico en sentido estricto, de ah que cualquier persona pueda llevarla a
cabo, independientemente de su condicin.
ADQUISICIN DE CAZA Y PESCA
ARTICULO 930
Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que
hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupcin.
La legislacin que regula estos supuestos de caza y pesca a nivel administrativo,
nacional e internacional, se caracteriza por una fuerte intervencin del estado,
hasta el punto que la caza y la pesca solo pueden realizarse respecto de las
especies que reglamentaria mente se determinen, as como en los lugares y
pocas que establezca la autoridad del sector; debiendo agregarse que la
regulacin de estas actividades se har atendiendo a garantizar la conservacin,
el aprovechamiento sostenible y el fomento de las especies objeto de caza o
pesca.
Es por ello que la caza y la pesca ha dejado de ser modos originarios de
adquisicin de la propiedad para convertirse en modos derivativos. Tal
temperamento obedece a que, en virtud de la ley n 27308, ley forestal y de fauna
silvestre, de 16 de julio del 2000, y su reglamento aprobado mediante D.S. n 0142001-AG de 9 de abril de 2001, los recursos de fauna silvestre integran el
patrimonio forestal de la nacin. Lo propio ha sucedido en el caso de la pesca,
pues al amparo de lo dispuesto por la ley general de pesca, D.L. n 25977 de 22
de diciembre de 1992, los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas
jurisdiccionales nacionales pertenecen al patrimonio del estado peruano;
consecuentemente corresponde a ste regular el manejo integral y la explotacin
racional de dichos recursos.
Las referidas normas deben ser concordadas con la constitucin poltica, que en
su artculo 66 establece que "los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento".

Como se puede advertir "el estado ejerce sobre la fauna silvestre y los recursos
hidrobiolgicos un derecho de dominio eminente cuando ellos no han entrado al
dominio del particular'.
Conforme hemos anotado, una aprehensin o apropiacin reglamentada deja de
ser un modo originario de adquirir la propiedad, para convertirse en un modo
derivado. En efecto, "al ser reglamentadas por el derecho pblico prima el inters
de la comunidad, interesada como est en la conservacin e incremento de los
recursos naturales, sobre el cdigo civil".
Por tanto. es posible establecer que "los animales de caza y pesca son aquellos
sealados en el artculo bajo comentario y constituyen el ltimo reducto de las
cosas de nadie o 'res nullius'. Por lo dems, la tendencia imperante es
considerarlos como parte del patrimonio de la nacin. Por lo tanto, cada vez se
restringe ms el derecho de caza y pesca, prohibindose en determinadas
circunstancias y reglamentndose en casi todos los casos".
En este sentido, la caza constituye el ejemplo ms paradigmtico de las
restricciones que genera la intervencin estatal en este campo.
As, el artculo 1 de la ley n 27308 establece que dicha norma "tiene por objeto
normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos de
fauna silvestre del pas, compatibilizando su aprovechamiento con la valorizacin
progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armona con el inters
social, econmico y ambiental de la nacin". Agrega el numeral 2.2., del artculo 2
que "son recursos de fauna silvestre las especies animales no domesticadas que
viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas que por abandono u
otras causas se asimilen en sus hbitos a la vida silvestre"; mientras que de
acuerdo al artculo 3, numeral 3.2., el estado fomenta la conciencia nacional sobre
el manejo responsable de la fauna silvestre y realiza acciones de prevencin y
recuperacin ambiental.
A su turno, el artculo 21 regula con detalle las diversas modalidades de manejo 'f
aprovechamiento de la fauna silvestre, figurando entre ellas las siguientes:
1. Con fines comerciales (zoocriaderos, reas de manejo y cotos de caza),
disponiendo peridicamente la lista de especies autorizadas para su
aprovechamiento con fines comerciales o industriales, sealando que los
propietarios de predios privados pueden solicitar la autorizacin para el
manejo y aprovechamiento de especies de fauna silvestre en el mbito de
su propiedad.
2. Sin fines comerciales (zoolgicos, centros de rescate, centros de custodia
temporal y relacin de especies susceptibles de ser mantenidos como
mascotas).
3. Calendarios de caza, aprobados por resolucin ministerial del Ministerio de
Agricultura, para regular el aprovechamiento de la fauna silvestre a travs
de la caza deportiva o comercial.
4. Extracciones sanitarias de especies de fauna silvestre que autoriza el
Ministerio de Agricultura con fines sanitarios, a solicitud del Servicio
Nacional de Sanidad Agraria (SENASA).
5. Caza con fines de subsistencia, permitida cuando est destinada al
consumo directo de los pobladores de las comunidades nativas y

comunidades campesinas.
Por otro lado, en materia de pesca, el D.L. N 25977 contiene una regulacin
semejante, estableciendo en su artculo 76 diversas prohibiciones, como la de no
poder realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o
licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las regulan;
extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, en veda,
de talla o peso menor a los permitidos, hacerlo en zonas diferentes a las
sealadas o en reas reservadas o prohibidas; utilizar implementos o
procedimientos no autorizados o ilcitos; transbordar el producto de la pesca o
disponer de l sin previa autorizacin antes de llegar a puerto, etc.
Las mencionadas normas, concordadas con el artculo 66 de la Constitucin, no
indican, sin embargo, que los animales que pueden ser objeto de caza o de pesca
sean de propiedad del estado; solo se refieren a que su aprehensin o apropiacin
est sujeta a determinadas limitaciones y se encuentra regulada por las
disposiciones administrativas que se han dictado al respecto.
Se advierte, pues, que las reglas sobre este tema han sido desplazadas por la
avasallante normatividad administrativa, pues como se puede advertir, la caza de
animales salvajes estar regida de manera preferente por las normas impartidas
por el estado a travs de la entidad correspondiente. Conforme hemos indicado, el
carcter residual del cdigo civil en esta materia es incontestable.
De otro lado, el artculo bajo comentario, en atencin al principio de lealtad de
caza, establece que un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado
por otro.
Finalmente, este artculo propone una asignacin eficiente de titularidades, habida
cuenta que asigna el producto de la caza o pesca a quien se esforz por atrapar el
animal, sea que lo haya cogido o simplemente que haya quedado atrapado en
trampas o redes, salvo el supuesto regulado por el artculo 931.

CAZA Y PESCA EN PROPIEDAD AJENA

ARTICULO 931
No est permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o
poseedor segn el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.
Los animales cazados o pescados en contravencin a este artculo pertenecen a
su titular o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que
corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 930, 965, 1969 Y ss., 1971

En principio se trata de la caza o pesca que se realice en terrenos de propiedad

privada, pues la que se efecta en reas de dominio pblico por regla general est
permitida aunque sujeta a las regulaciones legales y administrativas
correspondientes, segn se ha expuesto en el comentario al artculo 930.
Del texto del primer prrafo del artculo 931 se desprenden las siguientes
permisiones sobre el particular:
1. Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno de propiedad privada
cercado y/o sembrado, cuando se cuente con la autorizacin del propietario
o poseedor, en cuyo caso no hay problema alguno.
2. Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno no cercado y/o no
sembrado, en cuyo caso tampoco hay problema alguno, siendo irrelevante
la autorizacin del propietario o poseedor en estos supuestos, toda vez que
el hecho de no estar el terreno cercado o sembrado hace suponer al
cazador o pescador que no se trata de un rea privada.
Al emplearse en la redaccin de la norma una conjuncin copulativa salvo que se
trate de terrenos no cercados ni sembrados" puede llevar a pensar que se requiere
la concurrencia de ambas situaciones: el cerco y la siembra. Sobre este punto Max
Arias-Schreiber (p. 271) afirma que se habra producido un cambio en relacin al
artculo 879 del Cdigo derogado, segn el cual haba autonoma entre el terreno
cercado y sembrado y viceversa.
A nuestro juicio, el artculo antecedente regulaba la situacin en los mismos
trminos; empero s coincidimos con el autor citado cuando afirma que el Cdigo
peruano se aparta de la lnea seguida por el artculo 2542 del Cdigo argentino
que dispone que no se puede cazar "en terrenos ajenos que no estn cercados,
plantados o cultivados", advirtindose que el empleo de una conjuncin disyuntiva
("o") en la redaccin de esta norma, supone que solo se requiere cualquiera de las
situaciones mencionadas y no todas juntas.
No obstante esta distincin, consideramos que la intencin del legislador peruano,
ms all de la redaccin de la norma, ha sido desincentivar la irrupcin en terrenos
ajenos para efectos de caza o pesca, de modo que bastara que el terreno est
cercado "o" sembrado (y no ambos a la vez) para que tales actividades no estn
permitidas, salvo desde luego que se cuente con permiso del dueo o poseedor.
En ese sentido, compartimos la posicin de que lo correcto habra sido considerar
o el cerco o la siembra (uno de los dos) para que se advierta si el terreno tiene
dueo o no (ARIAS-SCHREIBER, p. 272). No debe entenderse, pues, que la
redaccin actual elimina las situaciones alternativas, por ejemplo cuando el terreno
est cercado pero no sembrado o cuando est sembrado pero no cercado, habida
cuenta que son situaciones que en la prctica pueden darse y generaran el
debate sobre si en tales hiptesis se requiere o no de la autorizacin del
propietario o poseedor.

Es ms, consideramos que el artculo 931 debe interpretarse con mayor amplitud,
de manera que no solo se entienda que las prohibiciones de caza o de pesca
operan nicamente en terrenos ajenos cercados o sembrados, sino tambin
cuando en dichos terrenos hubieran otros elementos distintos al cerco o la siembra
que dieran noticia de que son de propiedad privada.
Por otro lado, en cuanto al segundo prrafo del artculo 931, se advierte del texto
de la norma que la contravencin a la que alude se configurara cuando no se
cuenta con la autorizacin del propietario o poseedor y el terreno en el que se
caza o pesca est cercado o sembrado. En otras palabras, la nica posibilidad de
que no se contravenga la norma es que la caza o la pesca se realicen en terrenos
ajenos que carezcan de cerco o de siembra o de cualquier otro elemento que
permita advertir que son terrenos con propietario o poseedor determinado.
Producida la contravencin, el segundo prrafo del artculo 931 establece que el
producto de la caza o de la pesca pertenece al titular (propietario) o poseedor del
terreno, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda.
Al respecto, por un lado, Arias-Schreiber (p. 257) sostiene que la reparacin que
menciona el precepto "est referida a los daos ocasionados por el cazador o el
pescador en la propiedad y ser exigible aun cuando el propietario del predio o
quien lo pesca haga suyas las piezas cazadas o pescadas, pues no existe razn
que justifique la compensacin entre uno y otro valor (...). No interesa, para estos
efectos, la existencia o la falta de consentimiento del dueo, pues lo que se repara
es el dao considerado en s mismo".
En opinin de Cuadros Villena, en cambio, la norma bajo anlisis es injusta, pues
establece doble sancin. Ello se debe a que "obliga a perder las piezas cazadas o
pescadas y adems a indemnizar el perjuicio que se hubiese ocasionado. Es una
sancin que repugna a los principios del Derecho y no condice con la supuesta
naturaleza nullius del objeto de caza y pesca". Asimismo, se percibe que "en esta
sancin injusta est implcito el reconocimiento del derecho de propiedad del
dueo o del poseedor, sobre los animales de caza o de pesca" (CUADROS
VILLENA, p. 364).
Este ltimo argumento resulta contundente, pues si nos encontramos ante un
supuesto de adquisicin originaria de la propiedad, mal podramos partir de que
los animales cazados o pescados en predio ajeno son de propiedad del dueo o
del poseedor del predio.
Aparentemente la discrepancia entre estos dos autores parte de una interpretacin
distinta de los conceptos por los cuales se puede reclamar indemnizacin. As, la
opinin de Arias-Schreiber parte del supuesto de que la caza y/o pesca prohibida
han generado daos adicionales -por encima de la aprehensin de las especies
atrapadas- en el predio ajeno, de ah que estos daos deban ser indemnizados de
manera adecuada, no siendo suficiente la entrega de las piezas obtenidas. La
segunda interpretacin, en cambio, considera que los nicos daos que puede
generar la caza y/o pesca sin autorizacin estn representados por la actividad
misma (el hecho de pescar o cazar) en cuyo caso, la nica sancin posible sera la
prdida de los animales aprehendidos.

Despus de esta aclaracin, la aparente incompatibilidad de estas opiniones nos

permite establecer que la indemnizacin a que se refiere la norma, estar
representada por los animales obtenidos cuando no existiera otro dao ms que la
intrusin en el predio ajeno; los daos adicionales, en cambio, debern ser
indemnizados de manera adecuada en observancia del principio alterum non
laedere. Desde luego, quedaran fuera de estas consideraciones los supuestos en
que la intrusin se hubiera hecho de buena fe.
HALLAZGO DE OBJETOS PERDIDOS
ARTICULO 932
Quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la autoridad municipal,
la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres
meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el producto se
distribuir por mitades entre la municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin
de los gastos.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.933
C.P. arto 192
Adscrito al captulo correspondiente a las formas de adquirir la propiedad que
regula el Cdigo Civil y especficamente al subcaptulo referido a la apropiacin
(modo de adquirir la propiedad de las cosas muebles sin dueo por la mera
aprehensin o toma de posesin con nimo de dueo encontramos este artculo
que determina que la cosa perdida no puede ser materia de apropiacin, por lo
que su hallazgo obliga al sujeto a procurar su restitucin al legtimo propietario
mediante el procedimiento fijado en el presente artculo.
Este mandato legislativo tiene su sustento doctrinario en el convencimiento de que
la cosa perdida no es res nullius (bien mueble sin dueo) ni es res derelictae
(bien mueble abandonado), es decir, no es bien. Cosa perdida es aquella que se
sustrae a la posesin del titular sin su voluntad, por consiguiente esta conserva
sobre ella el derecho de propiedad y no pierde su posesin, pues en concordancia
con lo dispuesto por el artculo 904 del Cdigo Civil, los hechos de naturaleza
pasajera solo le impiden su ejercicio mas no conducen a su prdida.
La norma en comentario tiene su antecedente en el artculo 884 del Cdigo Civil
de 1936 que ya regulaba dicho comportamiento, con la diferencia que exiga
informar en primer lugar a su dueo, en caso de no poderlo hacer (por
desconocimiento del mismo, se entiende) dar aviso al juez y solo a falta de este, a
la autoridad local (la cual tampoco est especificada, pudiendo ser esta el alcalde,
teniente gobernador o quien haga sus veces dependiendo de la localidad). As, la
conducta regulada por este artculo consiste en el actuar con honradez que debe
guiar a toda persona ante una situacin de hallazgo de un bien (mueble) perdido.

Conducta que no solo es como muchos piensan un imperativo de orden moral y

tico sino tambin, y mucho ms importante an, una conducta de cumplimiento
obligatorio jurdicamente impuesta tanto por el ordenamiento civil como por el
ordenamiento penal, premiando aquel el comportamiento honrado y castigando
este el serie esquivo.
La ley exige la entrega fsica del objeto hallado a la autoridad municipal, hecho
que deber verificarse inmediatamente despus de ocurrido el hallazgo, sin mayor
dilacin que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto del
hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las circunstancias
propias del hecho particular, caso contrario estara incurriendo en el ilcito penal
tipificado en el artculo 192 inc. 1 del Cdigo Penal. Ntese, pues, que la
obligacin implica la entrega fsica del objeto hallado y no el simple aviso o
comunicacin a la municipalidad y/o al pblico en general, que es lo que suele
ocurrir cuando se hallan mascotas perdidas, en cuyo caso comnmente se propala
el hallazgo mediante aviso publicado en diarios, revistas, radio o televisin.
Describe la norma adems el procedimiento que se deber seguir en caso de que
nadie le reclame fijando un plazo de tres meses, transcurridos los cuales se
vendern en pblica subasta (ntese que el sometimiento a subasta pblica es un
mandato imperativo: se vender en pblica subasta" dice la norma) y el producto
se dividir por mitades entre la municipalidad y el hallador, previa deduccin de los
gastos en que hayan incurrido una o ambas partes beneficiadas.
Respecto a la tasacin y remate de los bienes hallados y no reclamados por su
propietario en el plazo estipulado, consideramos que pese a no existir norma
taxativa que precise el procedimiento a seguir, se debe adecuar va analoga a las
normas que regulan el procedimiento de ejecucin coactiva aprobado por Ley N
26979, la misma que en su artculo 21 dispone que la tasacin y remate de bienes
embargados se efectuarn de acuerdo con las normas que para el caso establece
el Cdigo Procesal Civil, el que a su vez establece su aplicacin supletoria a los
dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza.
Con relacin a los gastos incurridos, reiteramos que a pesar de que la norma no lo
menciona, debemos entender por equidad que se trata de los gastos en que
pudieran haber incurrido tanto el hallador del objeto como la municipalidad, los
cuales debern ser razonablemente liquidados a fin de reconocer su pago. Estos
pueden ser los gastos de traslado del objeto al local municipal, de depsito, los
gastos de anuncio del hallazgo y, eventualmente, los incurridos para llevar a cabo
la subasta pblica del mismo.
Lcito es preguntarse si todos los bienes muebles definidos como tales por el
artculo 886 del Cdigo Civil podran calificar -dado el caso- como objeto perdido
para los efectos de la norma en comentario. As, podemos descartar de plano los
descritos en los incisos: 2) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; 3)
Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal; 6) Los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares; 7) Las rentas o pensiones de cualquier clase, y 8) Las acciones o
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones.

Su exclusin es evidente por la propia naturaleza intrnseca de los bienes muebles

descritos, algunos de los cuales no pueden ser en rigor considerados cosa u
objeto (las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares y las rentas o pensiones de cualquier clase); y ms bien comparten la
clasificacin de bien mueble con otros que s lo son por una ficcin jurdica
impuesta por el legislador (en procura, diramos, de un tratamiento sistematizado
con el ordenamiento legal, objetivo este ltimo que no siempre se logra); y en los
otros, o resultara materialmente imposible cumplir con la obligacin normativa (las
construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal), o la identificacin
de su propietario resulta manifiesta dado su carcter nominativo (las acciones o
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones), por lo que la
bsqueda directa de este ltimo o a la sociedad emisora del ttulo (de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley General de Sociedades, que
considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de
acciones), resulta ms apropiada que su entrega a la municipalidad, en atencin a
la propia ratio legis de la norma, cual es que el objeto retorne a la esfera
patrimonial del propietario.
Suscita en cambio algunas dudas que la posibilidad de hallazgo de los bienes
muebles enumerados en los incisos: 1) Los vehculos terrestres de cualquier clase
y 4) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidos al suelo; puedan dar lugar a la aplicacin de la presente norma, tambin
por la especial naturaleza de los objetos -esta vez s fsicamente existentesenumerados.
As, en lo que respecta a vehculos terrestres, dado el variado universo de objetos
que pueden ser incluidos en esta clasificacin (automviles, motocicletas,
bicicletas, motonetas, etc.) se deber tomar especial cuidado para cada caso
especfico, teniendo en cuenta que aquellos vehculos que cuentan con registro
(Registro de Propiedad Vehicular) y control administrativo para su adquisicin y
uso (Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Polica Nacional del Per),
como los automviles (y todo el parque automotor en general que incluye
camiones, camionetas, motocicletas), no pueden ser objeto de entrega a la
municipalidad sino que corresponde que su hallazgo deba ser puesto en
conocimiento de la Polica Nacional del Per (que cuenta con su propia Direccin
General de Control de Trnsito), atendiendo a que en el 99.99% de los casos
(aclarando que el presente dato no es propiamente estadstico sino ms bien
emprico) esta clase de vehculos ha sido objeto de robo y no de extravo.
Distinto es el caso del hallazgo de vehculos no registrables por ser de uso
domstico, deportivo o recreativo, como las bicicletas u otros similares, en cuyo
caso s califican plenamente para la aplicacin de la norma en comentario.
Respecto a los materiales de construccin o los procedentes de una demolicin,
resulta poco menos que inverosmil pretender que alguien extrave semejantes
objetos, los cuales si bien es cierto vemos con frecuencia amontonados en alguna
calle, siempre lo estn al pie de una obra en construccin para lo cual el
propietario se ha visto precisado a obtener la correspondiente licencia municipal,

por lo que su configuracin resulta prcticamente imposible.

Especial acotacin merece el caso de hallazgo de un ttulo valor. Como sabemos,
estos documentos cuentan con una legislacin particular que regula ntegramente
su tratamiento disponiendo un procedimiento especial para declarar su ineficacia
en caso de extravo (artculo 102 inc. b de la Ley de Ttulos Valores N 27287), lo
que lo excluye implcitamente, a mi entender, del procedimiento regido para el
hallazgo de bienes muebles.
Por exclusin vemos que quedan bajo amparo del presente artculo los bienes
muebles sealados en los numerales: 9) Los dems bienes que puedan llevarse
de un lugar u otro, y 10) Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885 del
Cdigo Civil, a los que podemos agrupar, dada la imprecisa redaccin de los
incisos invocados, por el nombre genrico de ''todos los dems"; caso en el que
podemos incluir toda clase de objetos sean estos joyas, artefactos, objetos de
arte, prendas de vestir, billetes de lotera, ticket de sorteos, material grfico,
fotogrfico, fonogrfico, televisivo, documental y cualquier otro de similares
caractersticas con valor material o sentimental para su propietario.
Mencin aparte requiere el caso especfico de los animales domsticos
comnmente denominados mascotas. Siembra cierta incertidumbre el que estos
animales no hayan sido mencionados en forma taxativa en el Cdigo Civil vigente
como s lo fueron en el Cdigo Civil de 1936, aunque refirindose en forma
genrica a toda clase de animales, de donde se infera que s tenan la naturaleza
de bien mueble para los efectos jurdicos patrimoniales, en cuya virtud
consideramos que pueden ser incluidos en cualquiera de las dos ltimas
categoras, pues en ambas definiciones califican como bien mueble. Salvo
convencin en contrario.
Considerados como tales, verificamos que la modernidad y la globalizacin que
ponen al alcance de todos, en especial de los habitantes de las grandes ciudades,
hbitos de vida cotidiana comn en pases ricos como aquellos consistentes en
brindar especial preocupacin al cuidado de mascotas, han generado de un
tiempo a esta parte una inusual compulsin entre las clases socioeconmicas
medias y medio altas por adquirir esta clase de animales a las que incorporan al
expandido mercado de consumo de productos especiales para ellas, como
alimentos, medicinas, vitaminas, productos para aseo, etc. Tal como se puede
apreciar en los grandes supermercados en los que abunda esta clase de stock
especialmente para perros y gatos.
Esto nos lleva a concluir que dichos animales tienen un valor especial para sus
dueos sin contar el propio precio que han debido o podido pagar para su
obtencin y crianza. De ms est decir que tambin, y con mucha mayor razn por
su naturaleza viva, pueden extraviarse, pero pueden ser considerados objeto
perdido para efectos del presente artculo? Creemos que s. No obstante, tambin
resulta relevante tomar en cuenta que ya existen propuestas para la expedicin de
normas de alcance municipal que obligan a los vecinos de su circunscripcin
territorial propietarios de alguna raza de canes considerada peligrosa a inscribirlos
en un Registro especial para esos efectos e, inclusive, insertarles un chip
electrnico que posibilite su ubicacin fsica las 24 horas del da, con lo que la
posibilidad de extravo se reduce a cero. Otro aspecto que motiva dudas es el

concerniente a qu debemos entender por autoridad municipal habida cuenta que

la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 27972) establece la existencia de
municipalidades provinciales y distritales (artculo 2). Consideramos correcto
presumir, dado el vaco de la norma, que corresponder a las municipalidades
distritales asumir la responsabilidad que establece la norma civil que comentamos,
en cuanto el hecho generador (el hallazgo) se haya verificado dentro del territorio
sobre el que ejerce jurisdiccin funcional. Al respecto, de acuerdo al artculo 3 de
la Ley N 27972 las municipalidades se clasifican en funcin de su jurisdiccin.

La municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito.

Un ltimo tema por comentar resulta determinar si el presente artculo constituye

una norma de derecho material o una de derecho procesal. Su dilucidacin
instrumentales o viceversa. No es meramente acadmica ni mucho menos ociosa
en atencin a que de su inclusin en alguna de estas categoras normativas
depender la posibilidad de ser invocada como causal para la interposicin del
recurso de casacin, en los casos que su incumplimiento derive en una
controversia a ser despejada en sede judicial. Al respecto no se crea que su sola
ubicacin en el texto del Cdigo Civil -al que se le identifica comnmente en el
mundo de los operadores jurdicos como el Cdigo sustantivo, para identificarlo
como el cuerpo normativo de derecho material por excelencia- le otorga la patente
de norma material, pues tal como se ha visto en otras normas.
GASTOS Y GRATIFICACIN POR EL HALLAZGO
ARTICULO 933
El dueo que recobre lo perdido est obligado al pago de los gastos y a abonar a
quien lo hall la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las
circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera
parte de lo recuperado.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.932
Como complemento a la obligacin del hallador del bien mueble perdido contenida
en el artculo anterior, el legislador contrapes la obligacin del propietario del bien
perdido a indemnizar al hallador, lo que resulta una justa solucin a nuestro
entender.
Al respecto, Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 178) seala en la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que el artculo 933 "lo. repite el numeral
885 del Cdigo precedente y consagra la natural obligacin del propietario de
reembolsar los gastos efectuados y otorgar una recompensa a quien hall su bien.
La nica novedad del actual dispositivo es la prescripcin, que fundadamente se
consigna, referente a que la gratificacin no puede ser inferior a la tercera parte
del dinero recuperado".
La primera obligacin impuesta al propietario consiste en restituir el importe de los

gastos ocasionados, los cuales a falta de precisin y en concordancia con los

comentarios vertidos en el anlisis del artculo anterior, pueden ser los incurridos
tanto por el hallador del objeto perdido como por la municipalidad correspondiente,
siempre dentro del marco de lo razonable, dado que estos no pueden por ningn
motivo -a nuestro entender-llegar a una suma que comprometa el ntegro del valor
del objeto hallado, lo que en los hechos constituira una exaccin inadmisible.
Ntese que la norma dispone en todos los casos la obligacin por parte del
propietario del pago de una recompensa, haya sido ofrecida o no, quedando en
este ltimo caso su quantum a merced de una discrecionalidad racional de
acuerdo a las circunstancias (elemento subjetivo que puede ocasionar
controversia entre propietario y hallador, no obstante, de ninguna manera
insalvable dada la naturaleza compensativa de la obligacin).
La obligacin pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace
indefectiblemente con el hallazgo del mismo por parte de un tercero, puede tener
su origen en la promesa unilateral expresada por aquel (artculo 1956 del
CdigoCivil) o en la ley, que no es otra que el propio artculo en comentario que
toma existencia jurdica ante el vaco de promesa de recompensa.
En lo referente al hallazgo de suma de dinero en que la recompensa establecida
no podr ser menor a una tercera (1/3) parte de lo recuperado, constituye un
porcentaje elevado proporcionalmente hablando respecto a la suma de dinero
extraviada y hallada, disposicin con la que se pretende disuadir al hallador de
quedarse con el hallazgo, accin esta ltima con la que no solo transgredir las
normas morales y ticas sino que lo ms grave ser que incurrir en un ilcito
penal debidamente tipificado por el ordenamiento punitivo del Estado, que lo hace
pasible de una sancin penal, tal como lo mencionamos en el comentario al
artculo anterior.
Por otro lado, consideramos que el hallazgo de suma de dinero constituye en s
mismo una excepcin a la imposibilidad jurdica de adquirir la propiedad de un
bien mueble perdido por hallazgo, puesto que dada la naturaleza "especialsima"
que tiene el dinero, como es la de ser en s mismo un bien mueble pero a la vez
un medio de cambio, siempre podr formar parte de la propia recompensa
otorgada por el propietario o de su distribucin entre el hallador y la municipalidad
en caso de que transcurrido el trmino de ley no aparezca el propietario, dada la
imposibilidad material de ser sometido a subasta, razn por la que consideramos
que en este particular caso, el hallazgo (de suma de dinero) s constituye un modo
de adquirir la propiedad por apropiacin.
Como comentario final, debo manifestar que resulta por dems positivo a la
comunidad en general ya las personas involucradas (el hallador, el propietario, la
municipalidad) en particular, promover este comportamiento honesto de devolver
los objetos perdidos, lo que aunado a una verdadera y sostenida cruzada de
valores, dar como resultado en un futuro -cercano o lejano, de nosotros depende
su cotidianeidad, claro ejemplo de colectividades desarrolladas.
TESORO ENCONTRADO EN PREDIO AJENO

ARTICULO 934
No est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado,
salvo autorizacin expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de
este artculo pertenece ntegramente al dueo del suelo.
Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al
pago de la indemnizacin de daos y perjuicios resultantes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.965, 1969 Y ss.
1. Cuestin preliminar
El Cdigo Civil peruano dedica tres artculos a regular el descubrimiento de
tesoros, que constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien.
No faltar quienes cuestionen la necesidad de mantener estos dispositivos, dada
la marcada excepcionalidad de la actividad, la que solemos relacionarla ms con
la ficcin, expresada en libros o pelculas sobre piratas, o del Viejo Oeste y la
fiebre del oro en los Estados Unidos.
Puede decirse, entonces, como lo hace BORDA, que la regulacin de la
bsqueda de tesoros es una materia "casi desdeable"? Todo depende de lo que
entendamos por ''tesoro''. Por ejemplo, en un pas como el Per, donde es
sumamente alta la posibilidad de toparse con restos arqueolgicos, si estos bienes
fueran calificados como ''tesoros'', el marco de actuacin del Cdigo Civil sera
formidable. Y es que, en sentido lato, en nuestro pas la bsqueda de tesoros es
una actividad muy frecuente (aunque generalmente con ribetes de ilegalidad).
Por ello, aunque desdeable, el anlisis de los dispositivos del Cdigo Civil sobre
el tesoro sirve, por lo menos, para establecer los lmites legales correspondientes.
As, pues, podr saberse por ejemplo si deben aplicarse los artculos 934 y
siguientes del Cdigo Civil cuando alguien excava en un predio ajeno privado y
encuentra un huaco. Por cierto que esta pregunta no puede responderse tan
fcilmente dada la falta de claridad de la legislacin referida al patrimonio cultural
de la Nacin, que necesariamente entra a tallar aqu.
En primer lugar, explicaremos las caractersticas de este rgimen legal, definiendo
su marco de actuacin o alcances. Luego daremos un vistazo al resto del rgimen
legal sobre la bsqueda y descubrimiento de tesoros, para lo cual revisaremos
algunas otras reglas legales aplicables a casos especficos y que pueden
responder tanto a la naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye
patrimonio cultural, por ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre
otros, los tesoros encontrados en el mar o en terrenos del Estado). Verificaremos
si el Cdigo Civil se aplica supletoriamente en alguno de estos casos.
2. Qu es un tesoro?
Interesa, en principio, saber en qu casos nos encontramos frente a un tesoro. El

Cdigo Civil vigente no contiene definicin alguna a diferencia del artculo 110 del
Cdigo Civil de 1936 que deca que "el tesoro es cualquier cosa mueble de mrito
oculta o enterrada de la que nadie puede probar que es propietario". En nuestra
opinin, un bien es tesoro cuando cumple dos principales requisitos de carcter
negativo: no puede ser advertido con la vista (imposibilidad de encontrarlo) y no
puede probarse el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la
propiedad de la cosa en la que ha sido encontrado.
Hablemos sobre lo primero; como se ve, el Cdigo Civil vigente no dice
expresamente que el tesoro deba estar oculto. Este elemento, sin embargo, se
sobreentiende de la propia redaccin del artculo 934 que habla de una actividad
de bsqueda, lo cual solo se explica con un objeto oculto, y del artculo 935 que
alude al "descubrimiento", lo que supone desvelar algo que se encontraba de
algn modo escondido. Por cierto que el ocultamiento del bien no siempre
responde a la mano del hombre. A veces un objeto que se encontraba al
descubierto es ocultado por fenmenos naturales (un deslizamiento de tierra,
hojas u otros objetos que lo cubren). En estos casos, el bien adquiere la calidad de
tesoro.
Ahora bien, en referencia a la legislacin italiana MESSINEO seala que tambin
es requisito la ignorancia de la existencia del bien. Es decir, que adems de oculto,
el tesoro no debi ser previamente conocido por quien lo encontr, por lo cual el
descubrimiento es totalmente fortuito. Debe tenerse en cuenta que si bien un
descubrimiento puede ser accidental, en muchos de los casos el descubridor
conoca de la existencia del tesoro (en mayor o menor medida) y que al final es lo
que explica la labor de bsqueda. O sea, no cualquiera se lanza a buscar un
tesoro sin tener al menos alguna idea de que este existe. Para el autor
mencionado, sin embargo, solo el primer caso supone un tesoro.
Lo cierto es que las reglas del Cdigo Civil peruano no estn pensadas solo para
los descubrimientos fortuitos, sino principalmente para las bsquedas deliberadas.
El artculo 934 regula especficamente la bsqueda de un tesoro, por lo cual no se
requiere de la ignorancia expresada por el autor citado. En todo caso, si de alguna
ignorancia puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun
cuando medie un conocimiento previo, difcilmente habr total certeza de que va a
encontrarse el tesoro all, donde se lo busca, precisamente porque no se lo puede
apreciar a simple vista (existir siempre el riesgo de que el dato que se tiene de su
ubicacin no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o
que alguien se adelant y lo encontr primero, etc).
El segundo requisito mencionado es ms interesante todava: que no pueda
probarse claramente el derecho de propiedad sobre el bien encontrado. Hay que
partir de que, por s solo, el tiempo no extingue el derecho de propiedad sobre un
bien mueble, por lo cual, en principio, todo tesoro pertenece a alguien. O sea, no
puede considerrsele un mero res nullius (tipo las conchas, piedras, etc., a las que
hace referencia el artculo 929) porque jurdicamente hay un dueo. Si este ltimo
no es quien tena la propiedad del tesoro al momento en que este fue ocultado

(porque probablemente ya estar muerto), sern sus herederos.

El problema, sin embargo, es que puede resultar muy complicado definir esta
titularidad, principalmente por el paso del tiempo (aunque no solo por esto). A decir
de ALBALADEJO, la cuestin en el tesoro no es "que al hallarlo se desconozca si
tiene o no propietario, y, en caso afirmativo, quin lo sea, sino de que
razonablemente no puede llegar a establecerse a qu persona pertenece". En
suma, el rgimen del tesoro responde a la extrema dificultad de atribuir un derecho
de propiedad y no se aplica si alguien puede probar que legalmente el bien
encontrado es suyo.
Todo lo dicho sirve para diferenciar el tesoro del objeto perdido o extraviado. Este
ltimo tiene un dueo que no ha renunciado en modo alguno a sus derechos sobre
el bien; es decir, hay alguien que puede justificar el derecho de propiedad sobre el
mueble de que se trata, mientras que en el tesoro no es creble que llegue a
conocrsele nunca.
Por otro lado, el objeto perdido puede no estar oculto, enterrado o ignorado; puede
haberse cado y estar a la vista. Lo relevante es que se tiene idea clara de su
existencia (por lo menos el propietario la tiene) y puede ser advertido por terceros.
Por ello, las reglas del hallazgo de bienes perdidos (artculos 932 y 933) se aplican
si cabe averiguar (aunque luego no se averige efectivamente) a quin pertenece
lo hallado, o si, aunque sepa que carece de dueo, se trate de una cosa no
ignorada. En caso contrario, el bien en cuestin se concepta como tesoro.
Hay otras caractersticas que suelen atribursele a los tesoros, algunas muy
cuestionables. Las repasamos brevemente:
Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendra por qu ser de otro modo.
Por ejemplo, si se encuentra una construccin enterrada (bien inmueble) y esta no
es Patrimonio Cultural de la Nacin, se entender que la propiedad es siempre del
dueo del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de cosa mueble
es fctica y no jurdica; o sea, para considerarlo tesoro simplemente lo encontrado
debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro, independientemente de
la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una excavacin se encuentra
un barco o bote antiguo (bien que legalmente es inmueble), se entender que es
tesoro porque finalmente puede ser trasladado a otro lugar.
Debe ser un bien precioso? Esta es una caracterstica muy discutible. Supon que
el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la ley no
lo exige as, como s sucede con algunas legislaciones extranjeras.
Esto no significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algn valor
econmico, aunque sea mnimo, pues de lo contrario no debera ser considerado
tesoro. Nos parece que si existe la posibilidad de transar el bien y obtener algn
beneficio econmico debe hablarse de tesoro, pues la idea del tesoro est
vinculada necesariamente a un valor econmico determinado o determinable,
aunque al final sea pequeo.
Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la

dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien

moderno que permaneca oculto, deber considerrsele tesoro en la medida en
que no haya forma de probar quin es el dueo. Admitimos, sin embargo, la
dificultad de un caso as. Una caracterstica generalmente aceptada es que el
tesoro debe tener individualidad propia. O sea, no debe ser un accesorio del
inmueble ni debe compartir su misma naturaleza. Esta distincin tambin interesa
cuando el tesoro es encontrado en otro bien mueble, lo cual tambin es posible
aunque nuestro Cdigo Civil vigente parezca no admitirlo (el Cdigo Civil de 1936
s regulaba esta situacin). En un caso as la divisin del tesoro (si correspondiera)
se efectuara entre el descubridor y el dueo de la cosa mueble continente.
Propongamos ahora un caso raro: los restos humanos pueden ser considerados
tesoro? Segn ENNECCERUS, KIPP y WOLFF "tambin los cadveres y los
esqueletos humanos, los restos de animales antediluvianos y otros hallazgos de
antigedades han de tratarse segn las normas del tesoro". Debe tenerse en
cuenta que al producirse la muerte, la persona "deja de ser sujeto de derecho y se
vuelve un objeto de derecho sui gneris"(ESPINOZA ESPINOZA), de modo que en
principio no vemos impedimento para que unos restos humanos sean
considerados tesoro.
No obstante, cabe aclarar que no puede hacerse bsqueda de objetos o restos en
sepulcros identificados o lgares pblicos destinados a la sepultura de los
muertos, bajo el control de una entidad privada o estatal. Se trata de una actividad
prohibida y todo lo que se encuentre en estos sitios pertenece a los herederos del
difunto (aun cuando estos no fueren identificables), fuera de las sanciones a que
hubiere lugar.
Por otro lado, los restos (humanos o animales) arqueolgicos o paleontolgicos
-con importancia cientfica, histrica, etc.-, son considerados patrimonio cultural de
la Nacin (Ley N 24047), por lo cual debe tenerse en cuenta la legislacin de la
materia (el tema de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nacin,
ser analizado con profundidad en el comentario del artculo 936 del Cdigo Civil).
Finalmente, no son tesoro los recursos naturales descubiertos como consecuencia
de una excavacin u otros, dado que conforme al artculo 66 de la Constitucin,
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin.
Para el aprovechamiento de estos bienes debe aplicarse la legislacin de cada
caso concreto.
3. iEn qu momento se adquiere la propiedad de un tesorol
La pregunta central es si para adquirir un tesoro basta su mero descubrimiento
(haberlo desvelado, visto o percibido) o si es necesaria su toma de posesin y que
en el fondo supone "la sujecin a la voluntad del descubridor como cualquier
objeto abandonado" (DiEZ-PICAZO). El tema puede tener importancia en el caso,
por ejemplo, que se halle un tesoro pero que inicialmente no pueda ser extrado
del lugar en donde se encuentra (que el descubridor lo deje temporalmente para
buscar ayuda, por ejemplo) y que luego un tercero logre tomarlo. A quin debe
reputarse como propietario?

Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin al respecto. No obstante, el artculo

935 habla de un tesoro "descubierto" (que se reparte por partes iguales entre
quien lo halla y el propietario del terreno), lo cual, a falta de mayores indicaciones,
hace pensar que basta el descubrimiento para la obtencin del derecho.
Esta solucin nos parece adecuada en la medida en que debe priorizarse la labor
de bsqueda, la actividad realizada para encontrar el tesoro (aun cuando el
descubrimiento sea fortuito), que finalmente es el fundamento de este rgimen de
adquisicin de la propiedad. Se creara un incentivo inadecuado si en el ejemplo
del prrafo anterior se otorga la propiedad a quien toma el tesoro, fomentndose el
aprovechamiento indebido de la labor de bsqueda de terceros.
El problema para el descubridor, sin embargo, es que en aplicacin del artculo
912 del Cdigo Civil se presumir propietario a quien posea el bien encontrado, de
modo que su derecho solo estar seguro en la medida en que posea
efectivamente el bien. De lo contrario, tendra que probarle al juez (con las
dificultades implcitas) que l descubri el tesoro no posedo.
En cualquier caso, queda claro que la propiedad sobre el tesoro se adquiere
siempre a ttulo originario, pues el derecho del descubridor deriva del hecho
mismo del descubrimiento y no lo transmite quien sera el verdadero propietario
(dado que hay un propietario, aunque no identificable). Adicionalmente, como lo
precisa BORDA, nos encontramos frente a un caso atpico de adquisicin "porque
si la apropiacin funcionara como es propio de ella, el descubridor debera ser
propietario de todo el tesoro; sin embargo, la ley distribuye el derecho de dominio
sobre la cosa entre el descubridor y el propietario (del suelo)".
4. Quin es el descubridor?
Generalmente, no habr problemas para determinar al dueo del suelo (salvo que
se est discutiendo judicialmente la propiedad o el bien lo ocupe un tercero, algo
que escapa a las reglas del tesoro). Sin embargo, no siempre es fcil definir al
descubridor. Hemos precisado ya que la adquisicin se produce por el mero
desvelamiento de la cosa, de modo que el descubridor debera ser la persona que
haga visible el tesoro, pero Qu pasa si quien descubri (materialmente) el
tesoro actu bajo las rdenes de otro?
Al respecto, deben distinguirse dos eventualidades principales: cuando el
descubrimiento lo hace el mismo propietario del fundo y cuando el descubrimiento
es obra de un tercero (JOSSERAND). Respecto del primer caso, no interesa si el
mismo propietario del terreno encuentra el tesoro. Este ser el descubridor y
adquirir la propiedad. Sobre este tema, el artculo 110 del Cdigo Civil de 1936
precisaba que "el tesoro descubierto en terreno propio pertenece al descubridor
ntegramente".
Existe la posibilidad tambin de que el tesoro sea encontrado por un copropietario
del inmueble. En este supuesto, le corresponde a l la mitad, mientras que la otra
se distribuye entre los restantes copropietarios, inclusive el descubridor, en la
medida de las partes indivisas que tengan en el inmueble comn.

Ahora qu sucede cuando el tesoro es encontrado por terceros que actuaron por
cuenta del propietario, siguiendo una orden o encargo especfico para la bsqueda
del tesoro? Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin respecto a la titularidad del
tesoro, pero debe entenderse que este corresponder ntegramente al propietario
del suelo. En el fondo es como si el mismo propietario del suelo hubiese hecho el
descubrimiento y por ende se beneficiar con el ntegro del tesoro, salvo pacto en
contrario.
Esto significa que el propietario del suelo es el "descubridor"? ALBALADEJO, por
ejemplo, considera que en todos los casos solo puede considerarse descubridor a
la persona que hace visible el tesoro, a quien lo halla directamente e
independientemente de que acte por cuenta ajena. En su opinin, no cabe
hablar, pues, de un descubridor "moral" sino solo material.
Nosotros creemos que la respuesta depende de si el propietario dirige o no la
bsqueda, por lo cual no siempre el descubridor es quien halla materialmente el
tesoro. Asi, pues, cuando los operarios contratados solo se dedican a cavar,
buscar, etc. Y es el propietario quien conduce directamente la operacin, este
ltimo debe ser calificado como descubridor. Esto parte adems de lo que sucede
en la prctica, pues en casi cualquier operacin de bsqueda de objetos (tesoros,
restos arqueolgicos, restos fsiles, etc.) se reputa descubridor a quien dirige
efectivamente la operacin y no al subordinado que trabaja para l.
Algo parecido sucede si para buscar el tesoro se contrata a un tercero que acta
de forma independiente, prestando sus servicios profesionales. Si bien el tesoro
encontrado igual pertenecer ntegramente al propietario del suelo, salvo acuerdo
diferente, el tercero ser ahora el descubridor dado que este realiz o dirigi la
bsqueda e hizo efectivo el descubrimiento.
La segunda eventualidad planteada por JOSSERAND importa dos situaciones
generales en las cuales se entiende que el descubrimiento es obra de un tercero:
primero, que este acte por su cuenta, sin seguir orden o encargo alguno del
propietario del suelo y en esas circunstancias halle el tesoro. En este caso el
tercero es, en estricto, el descubridor, pero la forma de reparticin del tesoro
depender de otras circunstancias: si medi o no autorizacin para la bsqueda
del tesoro por parte del propietario del inmueble y si el terreno estaba o no
cercado, sembrado o edificado. Al efecto, se aplican las reglas de los artculos 934
y 935, cuyos alcances se describirn ms adelante.
La segunda situacin es el caso especial de que el propietario encargue a un
tercero (dependiente o no) efectuar algn tipo de labor en su predio, pero distinta
de la bsqueda de un tesoro y que en su ejecucin se d el descubrimiento. Por
ejemplo, se contrata a una persona para que construya un pozo y producto de las
excavaciones desvela el tesoro. En estos casos el descubridor ser el tercero pero
el tesoro ya no deber atribuirse estrictamente al propietario, como s sucede
cuando hay una orden o encargo expreso para la bsqueda.
Qu pasa si el tercero contratado tiene a su vez sus propios operarios y uno de
estos descubre fortuitamente el tesoro? Dado que la operacin no estaba dirigida
a buscar un tesoro, el operario deber ser reputado como descubridor y obtendr
los derechos consiguientes.

Finalmente, cabe sealar que los poseedores de un inmueble, sean legtimos o

no, pueden buscar tesoros, ''toda vez que no debe perderse de vista en relacin a
estos ltimos que ellos actan sobre la cosa como si fueran el dueo o titular del
derecho real de que se trate" (AREN). La reparticin ser en partes iguales con
el propietario.
5. A qu terrenos nos referimos?
A priori las reglas del Cdigo Civil sobre el tesoro no estn pensadas para regular
de modo general el rgimen de descubrimientos de tesoros, respecto de todo tipo
de terrenos (en el mar, en bienes inmuebles de propiedad estatal). Se ve que los
artculos 934 y 935, en estricto, son normas diseadas para regular relaciones
entre particulares, cuando uno de ellos descubre un tesoro en el predio del otro y
en aras de definir a quin se le debe atribuir el derecho de propiedad, en caso de
que el terreno estuviera o no cercado, sembrado o edificado y hubiere o no
mediado autorizacin para la bsqueda. En suma, nicamente se regula la
bsqueda de tesoros en predios privados.
De la revisin del artculo 936, y aunque su redaccin es algo ambigua, se
advierte adems que tampoco se incluye a todo tipo de bienes, pero siempre
dentro del marco de relaciones privadas. Seala esta norma que los artculos 934
y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el
patrimonio cultural de la Nacin. En esencia, el artculo 936 expresa que las regias
del 934 y 935 se aplican al descubrimiento de tesoros en predios privados pero
siempre que no se deba aplicar prioritariamente alguna disposicin sobre el
Patrimonio Cultural de la Nacin y en tanto el bien encontrado tenga esta calidad.
En fin, no se advierte tampoco del artculo 936 un carcter general o supletorio de
las normas civiles sobre el tesoro.
El problema, sin embargo, es que lo recin sealado no basta para afirmar que las
reglas del Cdigo Civil no son de aplicacin supletoria a otros casos de
descubrimiento de tesoros. En efecto, a tenor del artculo IX de su Ttulo
Preliminar, todas las disposiciones del Cdigo Civil son, de por s, de aplicacin
supletoria a otras reas del Derecho. Por tanto, aun cuando su diseo legislativo
no revele tal hecho, necesariamente debe interpretarse que los artculos 934 y 935
desplegan eficacia sobre otros supuestos de descubrimiento de tesoros, en la
medida en que haya vacos en la normativa especial o simplemente no exista esta
ltima. Por ejemplo, si fuera el caso, el Cdigo Civil se aplicara supletoriamente a
la bsqueda de tesoros en terrenos de dominio pblico, que cuenta con una propia
regulacin especial.
Lo que haremos en adelante, por tanto, es revisar primero los alcances de las
reglas contenidas en los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil, y una vez hecho
esto, al comentar el artculo 936 verificaremos si estas reglas tienen alguna
incidencia en las normativas especiales vinculadas a la bsqueda de tesoros. Esto
incluye ver si producen algn efecto en la legislacin referida al Patrimonio
Cultural de la Nacin y, en general, respecto de la bsqueda de tesoros en

espacios distintos de los predios privados.

6. La regla del artculo 934: reglas generales sobre el descubrimiento de tesoros
Lo primero que sorprende es que la regla, aparentemente principal, sobre la
bsqueda de tesoros es negativa. El artculo 934 importa una prohibicin: no se
puede buscar un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado si no media
autorizacin del dueo del suelo. En caso de incumplimiento, hay una suerte de
sancin doble: el tesoro pertenece al dueo del suelo y el descubridor debe pagar
los daos y perjuicios causados.
Vemos, entonces, que la ley se pone nicamente en el supuesto de la falta de
acuerdo previo o autorizacin para la bsqueda del tesoro. El problema es que en
ningn momento toma en cuenta el caso contrario. As, pues qu pasa si hubo
autorizacin expresa para la bsqueda por parte del dueo del terreno cercado,
sembrado o edificado?, hay o no divisin del tesoro?, cmo se hace esta? Lo
lgico sera que las partes pacten la forma como se dividir el tesoro encontrado
(o si pertenecer ntegramente a cualquiera de ellas). Pero, a falta de acuerdo
qu regla aplicamos?
Peor an es que la norma tampoco se pone en el supuesto de que el tesoro se
encuentre fortuitamente. Se sanciona nicamente la bsqueda de un tesoro, pero
no se dice nada respecto a su descubrimiento casual. Lo grave es que tambin
cabe diferenciar si el descubridor fortuito ingres legalmente al inmueble, esto es,
con autorizacin del propietario (por ejemplo, lo contrataron para construir un pozo
o levantar una edificacin y encontr el tesoro), o si irrumpi ilegalmente y en esas
circunstancias hicieron el descubrimiento qu regla aplicamos en estos casos?
Cuando buscando un tesoro se incursiona en un terreno claramente privado.
Sobre este tema el Cdigo Civil de 1936 tena una regulacin muy superior, pues
precisaba que el tesoro encontrado en suelo ajeno con autorizacin del propietario
se deba dividir de acuerdo con lo pactado y, en su defecto, en partes iguales.
Asimismo, deca que el tesoro encontrado por casualidad en terreno ajeno
corresponda por mitades al propietario del suelo y al descubridor. Ntese adems
que el problema mencionado solo se presenta en el caso de terrenos cercados,
sembrados o edificados. El artculo 935 del Cdigo Civil que regula el
descubrimiento de tesoros en terrenos no cercados, sembrados o edificados, no
distingue sobre si hubo o no autorizacin previa del propietario ni se limita a los
casos de bsquedas deliberadas, por lo cual el dispositivo se aplica tambin a los
descubrimientos fortuitos. En todos estos supuestos el tesoro se dividir por
mitades entre el descubridor y el dueo del suelo, salvo que se acuerde algo
distinto. La regla del artculo 935, por tanto, regula integralmente la situacin de
los tesoros encontrados en terrenos no cercados, sembrados o edificados y no se
entiende por qu sucede algo diferente con el artculo 934. Qu hacer entonces?
A falta de pacto, en caso de bsqueda autorizada la lgica lleva a pensar que el
tesoro encontrado en el terreno cercado debera dividirse por mitades, pues si bien
fue descubierto en el inmueble de alguien, es el descubridor quien hace el
esfuerzo para ubicarlo y las partes se han puesto de acuerdo para que suceda as.
Es decir, hay un justificativo para que ambos sujetos participen del mismo modo

en el beneficio obtenido con el descubrimiento. Se trata de la aplicacin de una

regla general de equidad? La divisin del tesoro por mitades es una idea que tiene
su origen en el Derecho Romano, en el que por razones de equidad natural se
consideraba que era procedente la divisin del tesoro si el mismo era hallado en
fundo ajeno por casualidad. Para nosotros hay un argumento ms de fondo: la
solucin es adecuada en la medida en que incentiva conductas que producen un
mayor beneficio social y, por tanto, un resultado eficiente.
Ntese que si en el caso planteado el tesoro se atribuye solo al descubridor, no
habra incentivos para que el dueo del suelo d autorizacin alguna, lo que
fomentar las irrupciones ilegales en predios ajenos. Por su parte, si se le atribuye
el derecho solo al propietario del suelo, no habra ahora incentivos para que se
realicen bsquedas, que son socialmente deseables. Algo parecido puede pasar si
la divisin no es proporcional. En todos estos casos se pierde el beneficio social,
la mayor riqueza que genera el descubrimiento de un tesoro.
La regla de la divisin por mitades, por el contrario, produce un resultado eficiente
porque induce a las partes a ponerse de acuerdo (en la medida de lo posible) y
hace viables las bsquedas y descubrimientos, en tanto el resultado beneficia a
todos los involucrados, sin que se generen conflictos. Es, entonces, la solucin
socialmente ms beneficiosa y, en el fondo, justa. En el caso del descubrimiento
fortuito de un tesoro por quien ingres con autorizacin del propietario, como aqu
interviene el azar y no hay conducta alguna que incentivar, la regla de la divisin
por mitades responde simplemente al justificativo (de equidad o razonabilidad) de
que la intervencin de ambos fue igual de fundamental para el descubrimiento:
uno es dueo del inmueble y dio la autorizacin de ingreso y el otro es quien hace
visible el bien. Por tanto, lo ms equitativo o razonable es dividir lo encontrado en
partes iguales. Entendido entonces que la regla de la divisin por mitades se
aplica cuando media autorizacin para el ingreso al terreno cercado, sembrado o
edificado cuando (o sea, sin violar la prohibicin del artculo 934), puede verse
seguidamente que esta es la misma solucin para el caso del descubrimiento de
tesoros, con autorizacin o sin ella, en terrenos no cercados, sembrados o
edificados, que tampoco es una actividad prohibida. Es decir, la regla de la divisin
por mitades se aplica en todos los supuestos en los que se encuentra un tesoro
acorde a ley, sin violar una prohibicin legal expresa.
Esto es importante porque hace ver que conforme al Cdigo Civil, existen dos
reglas generales de atribucin del derecho de propiedad en el descubrimiento de
tesoros, una para los descubrimientos conforme a derecho (la divisin por
mitades) y otra para los que se efecten con infraccin de la ley o casos
patolgicos (el tesoro corresponde al dueo del suelo).
La primera acta solo a falta de acuerdo o disposicin legal en contrario: la
reparticin del tesoro debe hacerse por partes iguales entre el descubridor y el
dueo del suelo cuando medi autorizacin o se encontr el tesoro (deliberada o
fortuitamente) en un terreno no cercado, sembrado o edificado. No es una regla
general evidente, pero se desprende del espritu de los artculos 934 y 935. La otra
regla est diseada para el caso patolgico de bsqueda no autorizada de un
tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado, en el que el tesoro ser

propiedad exclusiva del dueo del suelo, en aplicacin estricta del artculo 934.
Por su propio espritu, este supuesto incluye el caso de quien irrumpe en un
inmueble y encuentra fortuitamente un tesoro, pues precisamente la regla busca
desincentivar cualquier ingreso no autorizado a terrenos manifiestamente ajenos.
Terrenos "cercados, sembrados o edificados". Teniendo en cuenta lo ya sealado,
interesa dilucidar seguidamente si la referencia del artculo 934 a un terreno
"cercado, sembrado o edificado" debe interpretarse literalmente o no, sea, qu
pasa si la bsqueda se hace en un terreno debidamente sealizado pero no
cercado, sembrado o edificado? Es claro que en el trasfondo de la norma
estudiada existe el nimo de sancionar la bsqueda no autorizada de tesoros en
lugares donde se evidencia un derecho privado de propiedad, que es lo que
sucede cuando existen cercos, siembras o edificaciones. Pero dado que la
propiedad de un terreno puede darse a conocer claramente de otros modos -por
ejemplo, cuando existan indicaciones ms que suficientes (letreros u otros) al
respecto-cabe preguntarse si en estos casos debiera aplicarse tambin la regla del
artculo 934.
En nuestra opinin, lo ideal es que la regla abarque tambin la bsqueda no
autorizada de tesoros all donde haya otros elementos fsicos que patenticen el
derecho de propiedad para cualquiera que ingrese al predio, pues finalmente ese
es el sentido del dispositivo. Lo contrario supondra exigir la construccin de
cercos cuando a veces es innecesario o demasiado costoso hacerla, que no es lo
querido por ley. En esa lnea, nos parece que la referencia del artculo 934 a
cercos, siembras o edificaciones no debe interpretarse en sentido literal sino
valorativo, admitindose la situacin planteada.
Es verdad que la regla recin propuesta genera un costo adicional: el operador
juez u otro) deber analizar si el derecho de propiedad estaba claramente
publicitado dadas las circunstancias. Ms fcil, por supuesto, es verificar
nicamente si hay un cerco, siembra o edificacin. Para minimizar esta
problemtica, por tanto, nos parece que a falta de estos ltimos elementos fsicos
debe exigrsele al dueo del suelo que pruebe fehacientemente que su derecho de
propiedad era totalmente conocible dados los elementos fsicos existentes (por
ejemplo, si el predio tiene una nica va posible de ingreso y hay un control para
entrar o uno o ms letreros fcilmente visibles que den clara noticia del derecho de
propiedad).
8. Las Sanciones
Por ltimo, cabe analizar las consecuencias de la bsqueda no autorizada en
terrenos cercados, sembrados o edificados. En primer lugar, el propietario del
suelo adquiere la propiedad del tesoro, aun cuando este no hizo esfuerzo alguno
para encontrarlo. La regla es conveniente pues si bien el fundamento de la
adquisicin de la propiedad del tesoro se encuentra en la necesidad de incentivar
(y hasta cierto punto premiar) la labor de bsqueda, debe desincentivarse el
ingreso no autorizado a terrenos ajenos. La posibilidad de perder el tesoro
encontrado fuerza entonces al buscador a negociar con el dueo del suelo, de
modo que su ingreso al predio y la bsqueda se efecten armoniosamente y el
beneficio social sea mayor. En cuanto a la indemnizacin de los daos, se justifica

debido al carcter injusto del dao producido por quien irrumpe en un predio
ajeno, ms an cuando si no haba mayor impedimento para pedir la autorizacin
respectiva al propietario. En el fondo, se trata de la aplicacin de las reglas
generales de la responsabilidad extracontractual, por lo cual hasta cierto punto la
precisin del dispositivo es innecesaria.
Finalmente, no debe pensarse que la indemnizacin de daos funja aqu como
sancin, pues esa no es una funcin propia de las indemnizaciones, por lo menos
no en el contexto de nuestro Cdigo Civil. Se trata solo de compensar al
propietario del suelo por el dao patrimonial (emergente, lucro cesante) sufrido, si
realmente lo hubo.
PARTICIN DEL TESORO
ARTICULO 935
El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide
por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto
distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 933, 934
C.P. arto 192
1. Los alcances del dispositivo
El Cdigo Civil diferencia el rgimen legal de la adquisicin de propiedad de un
tesoro tomando en cuenta el terreno donde se hace el descubrimiento. As, pues,
cuando el tesoro aparece en un terreno cercado, sembrado o edificado se aplica la
regla del artculo 934. Cuando el terreno no cuenta con estas referencias, en
cambio, resulta aplicable el artculo 935, por el cual el tesoro descubierto se divide
por mitades entre el descubridor y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.
Pues bien, lo primero que no debe perderse de vista sobre el artculo 935 son sus
alcances cuando se refiere a un terreno "no cercado, sembrado o edificado": La
idea es que no haya elemento fsico alguno que evidencie un derecho privado de
propiedad. Puede darse el caso, por tanto, de que existan indicaciones ms que
suficientes sobre el derecho de propiedad del terreno y distintas de un cerco,
siembra o edificacin, supuesto en el cual, en nuestra opinin, debe aplicarse el
artculo 934 y no la norma en comentario.
En cuanto a los supuestos de hecho que contempla, el artculo 935 tiene la virtud
de regular de modo general todas las posibilidades de descubrimiento de tesoros
en terrenos no cercados, sembrados o edificados. Vase que la norma se refiere
ampliamente a un tesoro "descubierto", sin hacer mayor indicacin sobre las
circunstancias del descubrimiento. Por consiguiente, la regla de la divisin por
mitades all recogida se aplica tanto si hubo autorizacin para que el tercero
ingresara al inmueble, sea para realizar una bsqueda deliberada o para un fin
totalmente diferente, como cuando no medi permiso alguno y sin importar si el

descubrimiento fue intencional o fortuito.

El artculo 935 no incurre, entonces, en los defectos del artculo 934, norma que se
refiere solo a los casos de bsqueda deliberada de tesoros, en trminos
prohibitivos y sin regular expresamente los descubrimientos fortuitos; y que
adems no plantea una solucin clara sobre la reparticin del tesoro cuando el
ingreso al inmueble fue autorizado por el propietario, lo que debe deducirse solo
de su espritu.
2. A qu obedece la diferenciacin por los signos fsicos del terreno?
La pregunta aqu es por qu hay un rgimen legal distinto para los
descubrimientos de tesoros en terrenos cercados, sembrados o edificados y en los
que no tienen estas caractersticas. La mejor razn que encontramos es de
contenido econmico: debe tenerse en cuenta qu conductas se quieren incentivar
o desincentivar.
De modo general, puede decirse que para la atribucin de propiedad de un tesoro
interesa establecer reglas que, a la vez que incentiven las bsquedas y
descubrimientos, que son socialmente deseables, no fomenten los ingresos no
autorizados en terrenos ajenos, en desmedro de los propietarios. Del cdigo civil
se manifiesta esta doble finalidad, pues, por un lado, no se amparan las
irrupciones en terrenos ajenos cercados (artculo 934) y, sin embargo, se
reconocen derechos a quien busca y encuentra un tesoro en predio ajeno no
cercado, aun sin autorizacin del dueo (artculo 935).
Lo ideal, por tanto, es compatibilizar los dos objetivos mencionados y solo si fuera
el caso, priorizar alguno de ellos. A tal efecto, es necesario tomar en cuenta las
diversas circunstancias del descubrimiento, pues no todos los casos son iguales y
por ende la regla a aplicar no puede ser siempre la misma. En nuestro caso, el
legislador entendi que una circunstancia particularmente relevante es si el predio
donde se busca y encuentra el tesoro, tiene elementos fsicos que publicitan la
propiedad del dueo del terreno, lo cual justifica una regla legal diferenciada. As,
cuando el terreno est cercado, sembrado o edificado, es conveniente hacer
prevalecer el derecho de propiedad del dueo del suelo, y consecuentemente,
evitar las incursiones no autorizadas. La razn es muy simple: dados los signos
fsicos existentes, para el buscador del tesoro es fcil advertir que el terreno
pertenece a un particular, al cual (generalmente) le ser ms fcil identificar y
pedirle la autorizacin. En estos casos, no se justifica que el buscador acte sin el
permiso respectivo, por lo cual se le sanciona con la prdida del tesoro. Esto no
quiere decir, por cierto, que no deba desincentivarse el ingreso no autorizado a
predios ajenos cuando estos no estn cercados, sembrados o edificados. Lo que
sucede es que en este ltimo caso surge un costo adicional: resulta ms
complicado para el descubridor identificar al propietario del terreno en donde halla
el tesoro. La ley no quiere, pues, que una persona desestime la bsqueda por el
simple hecho de que no puede determinar, a un costo razonable, de quin es el
predio al cual se ingresa, y en tal sentido obtener previamente la autorizacin
respectiva. Se prioriza, por tanto, la necesidad de incentivar la bsqueda de
tesoros, aun cuando a veces se ampare: Ah quienes pueden obtener la
autorizacin a bajo costo. Finalmente, descubrir un tesoro es una situacin

deseable dado que incorpora a la sociedad un valor o utilidad con el cual no se

contaba, capaz de satisfacer necesidades, por lo cual deben favorecerse las
bsquedas aun cuando en ocasiones se ingrese sin permiso a predios ajenos no
cercados.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el anlisis recin efectuado parte de dos
premisas particularmente importantes: primero, que toda persona que busca o
encuentra un tesoro sabe que el terreno que pisa tiene dueo. En efecto, la regla
general es que todo predio tiene un propietario; si no es este un agente privado, lo
ser entonces el Estado. Esto se desprende del hecho de que nuestro Cdigo Civil
no admite la adquisicin de propiedad de un inmueble por su sola ocupacin, de
modo que no hay res nullius inmuebles. La ocupacin en el derecho moderno se
restringe a la apropiacin de cosas muebles nullius (VALENCIA ZEA).
Lo segundo a considerar es que las reglas del Cdigo Civil sobre la adquisicin de
tesoros no estn pensadas para los descubrimientos en terrenos pblicos: buscan
regular una situacin jurdica entre agentes privados, en tanto se encuentre un
tesoro en el inmueble de uno de ellos. Por tanto, a los efectos del artculo 935
interesa que no existan elementos fsicos que publiciten un derecho privado de
propiedad, y que el descubrimiento se haga efectivamente en un predio privado.
En caso contrario, sern de aplicacin las normas especficas para la bsqueda de
tesoros en inmuebles del Estado (artculos 105 y siguientes del Decreto Supremo
N 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal), que exigen una autorizacin previa para la
bsqueda.
Por lo dems, nos parece que la variedad de casos que pueden darse en la
prctica justifica la regla del artculo 935. Por ejemplo, muchas veces la bsqueda
de un tesoro abarca terrenos de varios propietarios sin que el descubridor pueda
darse cuenta en qu momento pasa de un predio a otro, por lo cual la autorizacin
previa puede resultar engorrosa. Incluso se puede haber obtenido la autorizacin
de uno o varios propietarios, pero al momento de la bsqueda se ingresa, sin
saber, al terreno de otro. Por obvias razones, peor es el caso de quien encuentra
un tesoro fortuitamente, a quien jams le pasar por la mente pedir autorizacin
alguna.
Es cierto tambin que no necesariamente tiene que haber cercos, siembras,
edificaciones u otros medios fsicos para que el descubridor sepa que el terreno es
privado e identifique al propietario. Podra llegar a probarse que el descubridor
saba perfectamente de quin era el terreno (de repente la bsqueda la hizo en el
predio de su vecino). Estn adems los registros pblicos, pensamos que debera
permitirse al propietario probar que el descubridor pudo identificarlo y obtener la
autorizacin a bajo costo, porque si no podran ampararse algunas situaciones
abusivas. Sin embargo, es claro que la ley opta por un criterio objetivo vinculado a
los signos fsicos que demarcan el predio y que publicitan el derecho de propiedad
de forma directa y manifiesta para quien realiza la bsqueda de un tesoro. En todo
caso esto ltimo tiene tambin una ventaja: facilita la prueba (con el consecuente
ahorro de costos), en tanto solo debe verificarse la existencia de los elementos

fsicos para saber si el descubridor debi pedir la autorizacin, sin que quepan
mayores valoraciones subjetivas.
3. La reparticin
El artculo 935 establece que el tesoro descubierto en el terreno ajeno no cercado,
sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el
propietario del terreno. Esto supone establecer una autntica regla de copropiedad
(DEZ PICAZO).
Ahora, puede pensarse que se trata de una regla injusta, porque no hace mayores
distinciones. O sea, por ejemplo, le da la mitad del tesoro tanto a quien ingres
con permiso como a quien se meti furtivamente al inmueble. De igual modo,
reciben lo mismo quien realmente buscaba un tesoro y quien excav por cualquier
otra razn y encontr, sin querer, un tesoro. Es conveniente un tratamiento legal
as? Particularmente pensamos que la regulacin es correcta. Primero, porque la
ley parte de la presuncin ya mencionada: cuando no hay cercos u otros
elementos fsicos que evidencien una propiedad privada, quien busca el tesoro
puede tener dificultad para identificar al propietario.
En segundo lugar, por los incentivos que se generan. As, pues, sin importar si la
bsqueda se hace con o sin autorizacin, no darle la mitad del tesoro al
descubridor desincentiva las bsquedas eficientes; lo mismo puede decirse
cuando la bsqueda es autorizada, pues precisamente la posibilidad de un
beneficio es lo que anima a buscar. A su vez, debe drsele la mitad del tesoro al
dueo del suelo porque en caso contrario este tendra un gran desincentivo para
conceder permisos. La regla cuando haya no autorizacin, por tanto, debe ser la
misma.
Cuando el descubrimiento es fortuito, el tema es un poco ms discutible. Hay
quien opina que el tesoro debera corresponder solo al propietario del suelo, por lo
menos cuando no hubo autorizacin para el ingreso. La idea sera desincentivar
simplemente la excavacin en fincas ajenas (PANTALEN PRIETO). Sin
embargo, tambin se dice que dado que el tesoro es una cosa distinta de la tierra,
en ningn caso el propietario tiene por qu beneficiarse con el descubrimiento
hecho por otro (BORDA).
Particularmente pensamos que la ley debe darle valor a la actividad de la cual
deriva el descubrimiento aun cuando no hubo autorizacin, porque sin ella el
tesoro quizs nunca vera la luz y no habra beneficio social alguno. En tal sentido,
el descubridor debe recibir parte del tesoro. Si no, simplemente se reducirn al
mnimo los incentivos para que -luego del descubrimiento- el propietario sea
ubicado por el descubridor o para que este ltimo se deje ubicar por el primero.
Admitimos, sin embargo, que este problema puede presentarse en todo
descubrimiento de tesoro, en tanto siempre se conceda algn derecho al
propietario (que el descubridor querr retener), peor si es alto el costo de
ubicacin o identificacin.
Por lo dems, es conveniente tambin que el descubridor fortuito no reciba todo el

tesoro, de modo que no se d total carta libre para ingresar a predios y realizar
labores (excavaciones u otras) con finalidades a veces desconocidas. Cuando
medi autorizacin para el ingreso, se justifica que el dueo del suelo participe del
beneficio, en tanto su conducta, inconscientemente, tambin es causa (aunque no
inmediata) del descubrimiento. Lo ms razonable, entonces, es que la reparticin
sea siempre por mitades.
Finalmente, es bueno notar que dado que el tesoro no es un accesorio del suelo,
su descubrimiento nunca beneficia a quien tenga un derecho de hipoteca o
anticresis sobre el inmueble, est este cercado o no (AREN).
4. El pacto distinto (anterior o posterior)
El Cdigo Civil permite el pacto distinto frente a la regla de la divisin por mitades
fijada en el artculo 935. En realidad, lo que la ley est permitiendo son dos
posibles pactos de reparticin: uno previo al descubrimiento y otro posterior.
En efecto, antes de realizarse la bsqueda, o incluso durante esta, el buscador
puede acordar con el dueo del suelo alguna forma de reparticin del tesoro a
encontrarse y que difiera de la divisin por mitades. Pueden fijar as un porcentaje
distinto o algn otro tipo de regulacin especial, de acuerdo a sus intereses
subjetivos o a los riesgos que quieran asumir (por ejemplo, yo me quedo solo con
los objetos de plata y t con todo lo dems). Sin embargo, el acuerdo puede
producirse tambin una vez encontrado el tesoro. Las partes podran decidir recin
en ese momento un criterio de reparticin. Es probable adems que el valor
comercial de los bienes sea difcil de fijar, por lo cual no quepa hacer una divisin
exacta. Incluso, la reparticin puede atender a valoraciones estrictamente
subjetivas (yo me quedo solo con estas fotos y t con todos los objetos de valor). A
efectos prcticos, el rgimen es el mismo al de todo bien sujeto a copropiedad.
PROTECCIN AL PATRIMONIO CULTURAR DE LA NACIN
ARTICULO 936
Los artculos 934 y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas
que regulan el patrimonio cultural de la Nacin.
CONCORDANCIAS:
C. art.21
LEY 24047 arts. 1 y ss.
1. Se aplican a los bienes culturales las normas sobre adquisicin de tesoros?
El primer problema interpretativo que debe enfrentarse cuando se analiza el
artculo 936 del Cdigo Civil es la variacin del contexto constitucional. El Cdigo
Civil fue promulgado bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, cuyo
artculo 36 deca que "los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones,
monumentos, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados
patrimonio cultural de la Nacin, estn bajo el amparo del Estado. La ley regula su

conservacin, restauracin, mantenimiento y restitucin".

Si bien este texto constitucional no seal expresamente que no podan ser objeto
de derechos privados los bienes que constituan patrimonio cultural (pues solo se
dijo que estaban bajo el amparo del Estado), quienes redactaron las normas del
Cdigo Civil sobre tesoros s acogieron esa interpretacin. A tal efecto, puede
verse la Exposicin de Motivos y Comentarios del artculo 936: "Esta norma, no
prevista en el anterior Cdigo, ha sido recogida del ltimo apartado del artculo 110
de la ponencia y est destinada a salvaguardar los objetos de inters
arqueolgico, histrico, paleontolgico, artstico, etc, bienes que constituyen el
patrimonio cultural de la nacin, los que no pueden ser materia de apropiacin o
de cualquier otro derecho privado, de acuerdo al artculo 36 de la Constitucin"
(REVOREDO DE DEBAKEY, compiladora).
En esa lnea, el artculo 936 tuvo un sentido inicial muy claro: excluir del rgimen
del tesoro a los bienes que constituan patrimonio cultural de la Nacin, porque se
los consideraba propiedad exclusiva del Estado. La legislacin posterior, sin
embargo, precis los alcances del artculo 36 de la Constitucin de 1979,
aclarando que s caben derechos privados de propiedad sobre los bienes
culturales. En cuanto a los inmuebles, el artculo 4 de la Ley N 24047, Ley
General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin, seala nicamente que
son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales prehispnicos de
carcter arqueolgico, descubiertos o por descubrir, adems de ser
imprescriptibles e inalienables. Por tanto, los inmuebles considerados patrimonio
cultural que no tengan origen prehispnico pueden ser objeto de derechos
privados, con las limitaciones del caso.
Con relacin a los bienes culturales muebles (que es el caso que nos interesa), la
Ley N 24047 no establece exclusividad alguna en favor del Estado. Esto guarda
correspondencia con el artculo 14 de la misma norma que dice que dentro del
pas, los bienes culturales pueden ser objeto de transferencia de propiedad,
reconocindose as la posibilidad de su dominio privado.
Sobre este tema existe, empero, un conflicto normativo entre la Ley N 24047 Y el
Decreto Supremo N 16-85-ED, pues no se fija con claridad el rgimen de los
bienes prehispnicos muebles. El artculo 1 del Decreto Supremo N 16-85-ED
seala as que "son intangibles, inalienables e imprescriptibles los bienes muebles
e inmuebles de la poca prehispnica pertenecientes al patrimonio cultural de la
Nacin". La intangibilidad supone la imposibilidad de que un bien pueda ser objeto
de apropiacin por particulares, lo que no es problemtico con relacin a los
bienes inmuebles prehispnicos que, a tenor de la Ley N 24047, son de
propiedad del Estado. Pero no queda claro qu sucede con los bienes culturales
prehispnicos muebles: Puede el Decreto Supremo N 16-85-ED declarar su
intangibilidad cuando la Ley N 24047 no lo hace as?
Sobre el tema, si bien consideramos que, en general, se necesita una nueva
norma sobre bienes culturales, que zanje este y otros problemas legales,
compartimos finalmente la opinin de ARISTA ZERGA que, adems de criticar este
desorden legislativo, considera que el Decreto Supremo N 16-85-ED es

inaplicable en atencin al principio de jerarqua de normas, pues evidentemente un

decreto supremo no puede ir ms all de la ley que regula el patrimonio cultural de
la nacin. En ese sentido, hay que concluir que incluso un bien cultural mueble
prehispnico puede ser objeto de apropiacin por un particular.
El rgimen legal aqu descrito es confirmado con la Constitucin Poltica de 1993,
cuyo artculo 21 seala que "los yacimientos y restos arqueolgicos,
construcciones, monumentos lugares, documentos bibliogrficos y de archivo,
objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes
culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio
cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o
pblica".
Pues bien, entendido que todos los bienes culturales muebles pueden ser objeto
de derechos privados de propiedad, cabe preguntarse por el sentido actual del
artculo 936 del Cdigo Civil. Significa, entonces, que las normas sobre
apropiacin de tesoros alcanzan a los bienes culturales? En nuestra opinin, los
artculos 934 y 935 del Cdigo Civil se aplican a los bienes culturales muebles y
en ese sentido debe interpretarse el artculo 936. Primero, porque las normas
sobre el patrimonio cultural reconocen la posibilidad de derechos privados sobre
tales bienes (incluso a los prehispnicos); pero, principalmente, porque no
contemplan rgimen alguno sobre la adquisicin de propiedad y/o titularidad de los
bienes culturales encontrados por un particular, por lo cual no queda otra solucin
que aplicar supletoriamente el rgimen del Cdigo Civil sobre descubrimiento de
tesoros.
Podemos responder, entonces, a la pregunta que nos hicimos al inicio del
comentario del artculo 934: Qu pasa si se excava en un predio ajeno y se
encuentra un huaco? Muy simple: Si el predio es cercado, el huaco pertenece en
partes iguales al descubridor y al dueo del suelo; si no, pertenecer solo al dueo
del suelo. Esto no significa, por cierto, que el bien encontrado pierda su calidad de
patrimonio cultural de la Nacin. En tal sentido le sern aplicables todas las
restricciones contenidas en la Ley N 24047 respecto a su venta, a la necesidad
de autorizacin para su salida del pas, a la posibilidad de su expropiacin, etc.
Cabe precisar, adems, que la regla sealada se aplica siempre que la excavacin
no se efecte en un sitio arqueolgico, dada la prohibicin expresa contenida en el
artculo 3 del Decreto Supremo N 16-85-ED Y en otras normas. Si el huaco es
encontrado en contravencin de este precepto, pertenecer ntegramente al
Estado.
Finalmente, las restricciones mencionadas se agravan con relacin a los restos
paleontolgicos, que tambin forman parte del patrimonio cultural. Estos no
pueden ser comercializados (Ley N 24047, artculo 14), adems de que su
extraccin debe ser regulada por normas especficas elaboradas por el Ministerio
de Educacin, en coordinacin con el Instituto Nacional de Cultura (artculo 14-A).
2. Tesoros encontrados en el mar, los lagos y ros
Los dos puntos finales del presente comentario los dedicaremos a analizar

brevemente algunos regmenes particulares de tesoros, ya determinar si es

necesaria la aplicacin supletoria de las reglas contenidas en los artculos 934 y
935 del Cdigo Civil en estos casos.
Con relacin a los tesoros encontrados en el mar territorial, ros o lagos
navegables, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP, Reglamento de la Ley de
Control y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres, seala
que para realizar labores de rescate de naves, artefactos y otros objetos hundidos
debe obtenerse autorizacin expresa de la capitana de puerto, con conocimiento
de la direccin general y de acuerdo con los requisitos establecidos. Se prohbe
as la bsqueda no autorizada de tesoros hundidos.
Lo interesante es que autorizacin implica adems la celebracin de un convenio
entre la Direccin General de Capitanas y el interesado, que, entre otros
aspectos, regular el porcentaje de los bienes encontrados que corresponder al
descubridor y que en ningn caso exceder del 50% de los mismos (Decreto
Supremo N 001-85-MA artculo 5 inc. c). Es decir, la forma de distribucin del
tesoro hundido depende de lo que se pacte con la autoridad, reconocindose
derechos del descubridor en trminos similares al Cdigo Civil, por lo menos en
cuanto al mximo posible. Cualquier duda o discrepancia sobre la reparticin de
los bienes recuperados se resuelve va arbitraje (artculo 5 inciso f).
Ahora, qu sucede cuando el descubrimiento es fortuito? Por ejemplo, una
persona podra estar pescando y en esas circunstancias encuentra un tesoro. La
ley no precisa si le corresponde algn derecho. Simplemente, el Decreto Supremo
N 028-DE-MGP establece que toda persona que halle o extraiga bienes u objetos
perdidos del mar, ros y lagos navegables o en las costas, riberas o playas, dar
cuenta del hecho a la autoridad martima, la que pondr en conocimiento de este
hecho a la autoridad aduanera de la jurisdiccin.
Particularmente, pensamos que si el tesoro se encontr fortuitamente pero en
ejercicio de una actividad lcita, debera corresponderle la mitad al descubridor.
Puede aplicarse supletoriamente la regla general del Cdigo Civil sobre el
descubrimiento lcito de tesoros.
Cuando los objetos que se pretenden buscar y extraer tienen valor histrico,
cultural o arqueolgico, el rgimen de los tesoros hundidos es algo ms riguroso.
En este caso, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP exige que la autorizacin de
extraccin sea emitida por la Direccin General de Capitanas y Guardacostas
mediante resolucin directoral, para lo cual el solicitante debe contar adems con
la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura.
La regulacin es relevante pues si no existi autorizacin especfica para la
bsqueda de bienes con valor histrico, cultural o arqueolgico, estos se adjudican
al Estado. Al descubridor le corresponde nicamente una retribucin econmica
acorde a los gastos en que incurri y segn valorizacin efectuada de comn
acuerdo (D.S. N 001-85-MA artculo 5 inciso d).
Finalmente, de la legislacin especial se advierte un elemento que diferencia el
rgimen de los bienes hundidos en el mar, ros o lagos navegables de lo regulado

por el Cdigo Civil, pues para la calificacin de un bien como "tesoro" no se exige
la extrema dificultad o imposibilidad para la identificacin del propietario. Al efecto,
puede verse que el Decreto Supremo N 028-DE-MGP obliga a los propietarios de
las naves, aeronaves, instalaciones acuticas, cargas u otros objetos hundidos a
que inicien la extraccin o recuperacin de sus bienes en el plazo de un ao
contado desde la fecha en que ocurri el hecho, pues si no, se produce de pleno
derecho el abandono a favor del Estado. Es decir, en todo momento los tesoros
sumergidos tienen un propietario plenamente reconocido: antes del ao, es el
propietario que sufri la prdida; despus del ao, es el Estado.
Pues bien, esto significa que los bienes hundidos no pueden ser considerados
''tesoros''? Creemos que si el descubrimiento se produce antes del ao de
hundimiento, el rgimen es similar al de un bien perdido, por lo cual el propietario
podr reclamar los bienes cuando los encuentre un tercero. Transcurrido el ao,
sin embargo, los bienes califican como tesoro, pues cualquiera puede obtener
autorizacin para su bsqueda y recuperacin y hacerse propietario del porcentaje
respectivo, de acuerdo con lo pactado con la autoridad estatal.
En trminos prcticos, nos encontramos frente a una forma acelerada de convertir
un bien perdido en tesoro.
3. Tesoros en bienes de propiedad estatal
La bsqueda de tesoros en los bienes inmuebles (de dominio pblico o privado)
del Estado tambin es objeto de una regulacin especial, conforme a los artculos
105 y siguientes del Decreto Supremo N 154-2001-EF, Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal. Con esta
normativa se cubre finalmente el resto de situaciones posibles de descubrimiento
de tesoros, esto es, distintas de los predios privados y del mar, ros y lagos
navegables.
Pues bien, para buscar tesoros en terrenos de propiedad estatal es necesaria
tambin una autorizacin, que debe ser tramitada y aprobada por la
Superintendencia de Bienes Nacionales. Por su relevancia mencionamos los
requisitos de la solicitud, que son los siguientes:
a) Si la solicitud se refiere a un terreno de dominio pblico o a uno de dominio
privado que no se encuentre debidamente inscrito o no sea de libre disponibilidad,
solo se otorgar la autorizacin previa coordinacin e informes con las autoridades
encargadas de su conservacin y administracin.
b) No procede la autorizacin si la bsqueda puede comprometer la estabilidad e
integridad topogrfica del respectivo suelo y subsuelo, ni la de los terrenos
adyacentes.
c) En ningn caso procede autorizar bsquedas en zonas declaradas como
patrimonio cultural de la Nacin, zonas intangibles o de reserva, ni en los terrenos
adyacentes a ellas, y, en general, en zonas regidas por leyes especiales.

d) El rea mxima de bsqueda no puede ser mayor a cinco hectreas.

Existe tambin un plazo lmite para la bsqueda: un ao calendario, renovable por
una sola vez por el mismo plazo.
Cul es el destino del tesoro descubierto en un terreno pblico? Se divide por
partes iguales entre el descubridor y la Superintendencia de Bienes Nacionales,
previa constatacin de lo hallado (Decreto Supremo N 154-2001-EF, artculo III).
El rgimen es idntico al del Cdigo Civil, no exigindose un previo acuerdo de
reparticin con el Estado. Ahora, a diferencia de lo que sucede con los objetos
sumergidos en el mar, ros o lagos, no existe una autorizacin especial para la
bsqueda de tesoros con valor histrico, cultural o arqueolgico en terrenos
pblicos. Simplemente, se establece que el descubridor debe comunicar el hecho,
de modo que representantes de la Superintendencia de Bienes Nacionales y del
Instituto Nacional de Cultura se constituirn en el lugar del descubrimiento, con la
finalidad de certificar la libre disponibilidad de los bienes hallados. Podra suceder,
por ejemplo, que por error la excavacin se hizo en un sitio arqueolgico, por lo
cual lo encontrado no es disponible y corresponder ntegramente al Estado.
Otra cuestin importante es que la normatividad sobre bienes estatales no
distingue si el descubrimiento se hizo en un terreno que contaba o no con cercos u
otros signos que evidencien la propiedad estatal. El tema interesa porque no
vemos a qu obedece la diferencia con el tratamiento del Cdigo Civil, que en aras
de favorecer los descubrimientos otorga derechos a quien busc y encontr un
tesoro en un predio privado no cercado, sembrado o edificado. O sea, si por un
lado se permite la bsqueda en terrenos de particulares que cuenten con
manifiestos signos fsicos de propiedad, por qu no sucede lo mismo con los
terrenos pblicos?
El problema no lo vemos ni siquiera en que se exija la autorizacin incluso para
terrenos estatales no cercados, sembrados o edificados. Lo cuestionable est en
la diferencia de rgimen para situaciones objetivamente similares, pues lo
relevante aqu no es quin es el dueo del predio, sino qu conductas queremos
fomentar, y del Cdigo Civil se evidencia el propsito (legal) de favorecer los
descubrimientos. Por tanto, ms all de que se opte por una u otra solucin (cada
una de las cuales generar sus propios costos), lo razonable es que existan reglas
uniformes para la bsqueda de tesoros en predios ajenos (estatales o privados),
aun cuando al final pudiera exigirse la autorizacin en todos los casos.
Finalmente, qu sucede si el descubrimiento en el terreno pblico es fortuito? La
legislacin especial no establece regla alguna, por lo cual, si la actividad que
motiv el descubrimiento fue lcita, lo encontrado debe corresponder por mitades
al descubridor y al Estado, en aplicacin supletoria del Cdigo Civil.
Subcaptulo II
Especificacin y mezcla
ADQUISICIN

ARTICULO 937
El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artfice,
pagando el valor de la cosa empleada.
La especie que resulta de la unin o mezcla de otras de diferentes dueos,
pertenece a estos en proporcin a sus valores respectivos.
CONCORDANCIAS:
c.c.

arts. 941, 942

1. Especificacin
El texto legal contiene dos normas jurdicas distintas. La primera de ellas regula la
especificacin y la segunda el supuesto de mezcla, tambin conocido como
confusin.
Sobre la definicin de especificacin cabe decir que, en efecto, la especificacin
se produce cuando a partir del trabajo de una persona, la materia de propiedad de
una persona distinta se transforma en una nueva. Luis Dez Picazo y Antonio
Gulln afirman que "la especificacin tiene lugar cuando una persona que no es
propietaria de la cosa, ni acta de acuerdo con su dueo, pone en ella su trabajo y
la convierte en cosa distinta".
La definicin que recoge nuestro Cdigo Civil solo se refiere al supuesto de
especificacin de buena fe, cuando la dogmtica de la institucin prev tambin el
supuesto de especificacin de mala fe.
En efecto, la doctrina destaca que cuando la especificacin se efecta a
sabiendas o en circunstancias en que se debera conocer que la materia
empleada es ajena, el propietario puede optar por apropiarse de la nueva especie
sin pagar nada por ella o exigir al especificante que le pague el valor de la materia
y le indemnice por los daos y perjuicios que pudiera haberle ocasionado.
El Cdigo Civil espaol, artculo 383, opta por asignar a la especificacin de mala
fe un rgimen civil similar en el prrafo precedente. El Cdigo Civil italiano, al igual
que el peruano, no menciona este supuesto. El Cdigo Civil alemn, en su artculo
951, en cambio, s se refiere a este supuesto atribuyndole la condicin de acto
ilcito.
Nosotros coincidimos con la calificacin de acto ilcito atribuida a este supuesto y
consideramos que, en este sentido, conforme a nuestro ordenamiento, la
especificacin de mala fe no est sujeta a la ordenacin civil. As, cabe sostener
que la especificacin de mala fe es un supuesto cuyo tratamiento es susceptible
de ser en marcado en el Ttulo V de Libro 11 del Cdigo Penal, referido a los
delitos contra el patrimonio.
En lo que atae a la composicin de los intereses en juego, el Cdigo Civil hace

prevalecer los de aquel que modifica la materia ajena sin saber y sin haber debido
saber, de acuerdo a las circunstancias, que era ajena. As, tcnicamente concede
un poder por el que a travs de su comportamiento adquiere la propiedad, con la
sola carga de pagar el precio de la materia utilizada.
El valor a pagar lo determinar el juez o a un mecanismo de composicin de
conflictos extrajudicial, si las partes consienten en ello, sobre la base de
consideraciones que estimamos deben hacerse en cada caso. La evaluacin
casustica del precio que corresponde debe entenderse como el mtodo a preferir,
creemos, porque la norma no contiene un mandato a.1 respecto. De otro lado, fijar
de antemano, normativamente, un mtodo de valoracin para todos los casos
podra llevar a equvocos y soluciones injustas, en la medida en que la realidad
ofrece situaciones sociales particulares siempre diferentes.
Una razn tradicional que justifica una opcin legal sobre los intereses, como la
adoptada por nuestro Cdigo, es aquella que se sustenta en el mayor valor que se
le puede dar al trabajo sobre la cosa, frente al descuido de quien permite que sea
modificada. Razones utilitarias pueden llevar a apoyar una medida de esta
naturaleza siempre que se considere ms eficiente favorecer el trabajo, o se
piense que siempre se genera un mayor valor tras la especificacin.
Esta solucin no considera, sin embargo, los casos en que la materia aun luego de
especificada es ms valiosa que el trabajo que se ha aplicado sobre ella. Como
podra pasar con el oro de un par de aretes regulares que se convierten en una
sortija regular (hacemos nfasis en regular, porque si los aretes no tenan autor
conocido y son convertidos en sortija por un muy famoso joyero, estaramos en un
supuesto que nos llevara ms bien a preferir la solucin de nuestro Cdigo).
En este ejemplo no parece fcil encontrar una razn para favorecer el trabajo
sobre el derecho de propiedad, pero el propietario original se vera privado de ella
y recibira a cambio un precio, fijado por el juez o a travs de un mecanismo de
composicin de conflictos extrajudicial, en el mejor de los casos.
La constitucionalidad de la aplicacin del artculo bajo comentario a supuestos
como el descrito en el prrafo precedente es, por lo menos, discutible.
2. Mezcla
En el caso de la mezcla, la determinacin de la realidad prefigurada por la norma
es menos clara. La norma permite colegir, no obstante, que el objeto de su
regulacin estriba en el hecho de que materias de diferentes dueos se unan y
resulte de ellas una distinta.
La comprensin de la unin de dos materias no ofrece mayores problemas. Sin
embargo, debemos recurrir a la funcin explicativa de la doctrina como fuente del
derecho para entender que al mencionar que surge una "nueva especie", nuestro
Cdigo pretende hacer referencia al hecho de la denominada inseparabilidad.
La posibilidad de separar los bienes sin detrimento es el criterio que ha permitido a

la doctrina distinguir entre casos de unin de bienes muebles que ameritan la

modificacin de los regmenes de propiedad preexistentes y los casos que no. El
detrimento, as, constituye el criterio definitorio de la atribucin normativa que
conduce la generacin de una ordenacin especfica en esta norma jurdica. No
existe una nica pauta para establecer cundo con una separacin se produce
detrimento. Las dos posiciones principales al respecto indican, por un lado, que se
produce detrimento cuando con la separacin se pierde valor econmico y, de
otro, que el detrimento debe restringirse al menoscabo fsico.
Nuestra legislacin no se ha pronunciado en torno al detrimento como lmite de la
posibilidad de separar, as que habr que estar a lo que la jurisprudencia resuelva
caso por caso. Podr afirmarse, entonces, que si existe un mayor valor econmico
tras la mezcla, debe favorecerse que la misma perdure; o que la decisin debe
legarse a una afirmacin de la libertad de los propietarios que deber traducirse en
un acuerdo, o que se debe separar todo lo que la fsica permita separar. De entre
estas posiciones, nosotros consideramos que el detrimento debe circunscribirse al
dao fsico, en la medida en que este criterio permite soluciones ms claras, ms
alejadas de la dialctica jurdica y, por ello mismo, ms previsibles.
Tras estas consideraciones cabe preguntarse qu ocurre en la prctica si hoy se
produce una unin de dos materias que permite su separacin sin detrimento. En
este caso consideramos que corresponde la interpretacin de la norma que
estamos comentando y que se puede concluir que la parte dispositiva de la misma
no es aplicable, debido a que este hecho no puede entenderse incluido en;
supuesto de hecho de la norma, que al mencionar la aparicin de una nueva
especie se estara refiriendo a un bien mueble nuevo que mezcle las materias
anteriores de una manera que no resulte posible separarlas fsicamente. As, bajo
nuestro ordenamiento puede fomentarse, sea que la discusin se plantee en sede
judicial o extrajudicial, una solucin que contemple la posibilidad de separacin
fsica de las materias como criterio que permita excluir un hecho de la regulacin
sancionada en este segundo prrafo del artculo 937.
En conclusin, sobre este punto, si las materias pueden separarse fsicamente,
entonces no ha surgido entre los propietarios un rgimen de copropiedad
conforme a lo que dispone el artculo 937, por lo que la solucin de cualquier litigio
en esta materia deber disponer que se proceda de una manera ordenada a la
separacin de los bienes muebles y a su reincorporacin fsica a cada propietario.
Fsica decimos, porque, si no se aplica el artculo 937, a pesar de la unin los
bienes muebles nunca habran salido de la esfera jurdica de los propietarios.
Por otro lado, la norma tampoco hace referencia a si la situacin social que refiere
se produce a travs de actos voluntarios o de actos fortuitos. A partir de la
generalidad que hoy se reconoce pacficamente como caracterstica de las normas
jurdicas, consideramos que ambos supuestos estn incluidos en este supuesto de
hecho normativo.
De igual modo, la norma silencia el supuesto de unin o mezcla mediante actos
voluntarios de mala fe. Este caso no parece poder asimilarse al espectro de
relaciones sociales que la norma bajo comentario hace objeto de su regulacin.

El segundo prrafo del artculo 382 del Cdigo Civil espaol regula este supuesto
a establecer que si la mezcla se hace por voluntad de uno solo de los propietarios
con mala fe, quien acta de mala fe pierde la propiedad de su bien a favor del
propietario (o propietarios) de los otros bienes muebles que intervienen en la
mezcla. Adems, el que genera la mezcla de mala fe queda obligado a la
reparacin de daos y perjuicios que corresponda.
Con mejor tcnica, nuestro Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano y el Cdigo
Civil alemn, no regula este supuesto, legando su tratamiento a otras normas del
ordenamiento que regulen la disposicin de la propiedad ajena de mala fe. En
nuestro pas el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, denominado "delitos contra el
patrimonio", regula tales actos ilcitos.
Respecto de la disposicin normativa, la norma declara que el bien resultante
pertenece a los propietarios de los bienes que conforman la nueva especie. No
declara este mandato bajo qu rgimen de propiedad asumen los propietarios
originales la nueva cosa. Cabe entonces, tcnicamente, interpretar esta norma. En
este caso el mtodo de interpretacin orgnica o sistemtica nos permite
determinar que la propiedad comn es regulada por el Captulo V del Libro V del
Cdigo, que contiene la ordenacin de la copropiedad.
La opcin por la copropiedad es adoptada expresamente en el artculo 947 del
Cdigo Civil alemn, que seala que "los hasta ahora propietarios se hacen
copropietarios" en funcin del valor de cada cosa que interviene en la formacin
de la nueva; y, tcitamente, por el artculo 939 del Cdigo Civil italiano, que
sanciona que "la propiedad se hace comn en proporcin a las cosas
correspondientes a cada uno"; por el artculo 698 del Cdigo Civil ecuatoriano, que
menciona que la nueva cosa "pertenecer a dichos dueos pro indiviso, a prorrata
del valor de la materia que a cada uno pertenezca"; por los artculos 381 y 382 del
Cdigo Civil espaol, que se refieren a que "cada propietario adquirir un derecho
proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas
mezcladas o confundidas"; por el artculo 147.1 del Cdigo Civil boliviano, que se
refiere a que "la propiedad del todo se hace comn en proporcin al valor de las
cosas correspondientes a cada propietario"; y, por el artculo 574 del Cdigo Civil
venezolano, que prescribe que "el objeto formado se har comn en proporcin al
valor de las materias pertenecientes a cada uno".
Nuestro Cdigo se aleja, en cambio, de regulaciones como la alemana, italiana, y
venezolana, entre otras, al no regular el supuesto en que uno de los bienes
muebles pueda considerarse, por su vala o relevancia en el todo resultante,
principal respecto del otro (o de los otros, claro est). Estas regulaciones asignan
la propiedad del bien mueble resultante al propietario del bien principal y obligan a
este al pago del valor de la materia del otro proletario.
En consecuencia, siendo que no est regulado expresamente, una recta
inteleccin de nuestra normativa nos debe llevar a no hacer una excepcin en
donde nuestra legislacin no distingue una y asignar el rgimen de copropiedad
incluso a un supuesto como el comentado.

Un aspecto importante del estudio de esta materia, que merece la pena ser
resaltado aqu, es la inexistencia de jurisprudencia sobre esta materia clasificada
en las diferentes recopilaciones que han sido publicadas en nuestro medio.

Subcaptulo III
Accesin
DEFINICIN
ARTICULO 938
El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere
materialmente a l.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 939, 940, 941, 942, 943, 944, 945, 946
La accesin es una de las formas originarias de adquirir la propiedad mueble o
inmueble, entre las que tambin se encuentran la apropiacin, la especificacin y
mezcla y la prescripcin, ello debido a que una persona se hace titular de la
propiedad de un bien por un acto exclusivo de su parte o por un hecho natural sin
que el propietario derive su ttulo de uno anterior.
Doctrinariamente en el instituto de la accesin encontramos dos manifestaciones:
a) frente al hecho segn el cual a un bien se le adhiere o une otro bien de manera
artificial o natural, formando un bien nico e inseparable, de tal suerte que el
propietario del bien que recibe el otro bien resulta siendo el dueo de ambos;
sucede cuando se unen bienes cuyo titular es distinto y se denomina tambin
accesin continua o propia; y b) la del derecho del dueo de una cosa para hacer
suyos los frutos naturales o civiles que ella produzca y que se conoce con el
nombre de accesin discreta o impropia (el caso de la accesin natural acogida
por el artculo 946 del Cdigo vigente).
Algunos autores VALENCIA ZEA, MANRESA y NAVARRO afirman que la nica
accesin es la continua, toda vez que en el caso de la accesin discreta, ms bien
se tratara de la consecuencia de uno de los atributos del derecho de propiedad,
especficamente el ius fruendi o facultad de disfrute (artculo 923 del Cdigo Civil).
En el supuesto de la accesin continua, por la unin o incorporacin de dos
bienes, la adherencia debe ser de tal entidad que las cosas unidas entre s no
puedan separarse o pueda ser que su separacin implique una prdida econmica
mayor y, por lo tanto, el tema de la accesin es el de decidir a quin se le atribuye
la cosa obtenida. En otras palabras se trata de decidir a quin corresponde el

dominio de las cosas ajenas.

A fin de solucionar los problemas de determinacin de titularidad de distintos

propietarios se ha asumido el criterio segn el cual al propietario de lo principal le
corresponde lo accesorio, estimndose que el principal es el bien que recibe la
adherencia de otro.
El artculo del Cdigo bajo comentario literalmente se refiere a la accesin
continua, ello en consideracin a que se establece como criterio la adherencia o
unin material a un bien. No obstante, llama la atencin que dentro del mismo
subcaptulo III denominado accesin, en el artculo 946 se haya tambin regulado
a la accesin natural, de donde tendramos que el concepto general del artculo
938 es distinto del establecido por el especfico del artculo 946 que es concepto
de accesin discreta, y por lo tanto habra una incongruencia en este subcaptulo
del cdigo. En todo caso, al igual que otros cdigos civiles, como el caso del
colombiano, el concepto de accesin podra incluir ambos tipos de accesin o en
su defecto definirse por una de las posturas doctrinarias mencionadas.
En la prctica, la accesin natural o impropia no tiene mayor relevancia debido a
que no existe duda respecto de la titularidad del bien, lo cual no es tan claro en el
supuesto de accesin propia o contina.
Las caractersticas de la accesin son las siguientes:
a) Es un modo de adquirir la propiedad originaria, en tanto, la cosa accesoria
que se une a la principal no ha tenido dueo antes, o de haberlo tenido,
este propietario no ha transferido su dominio.
b) Solo opera respecto de bienes materiales, ello en consideracin a que en la
accesin existe el hecho de la unin que produce la adquisicin de la
propiedad, lo cual es solo posible para las cosas materiales.
c) Se produce como consecuencia de la unin fsica de dos bienes, los bienes
que se unen son de propiedad de dueos diferentes.
d) No existe un negocio jurdico preexistente respecto de la unin de las
cosas, dicha unin es consecuencia de un fenmeno natural o de la
voluntad de uno de los dueos.
JURISPRUDENCIA
"El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o se adhiere
materialmente a l"
(Cas. N 1006-96-Callao, El Peruano, 2105/98, p. 847).
"El artculo 938 del Cdigo Civil prescribe que el propietario de un bien adquiere
por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l, de modo que la
edificacin en terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es
decir, reunir en un solo titular el dominio tanto del terreno como de la construccin,
para luego poder accionar recuperando la posesin de la totalidad del inmueble. El

poseedor que ocupa la edificacin que construye sobre terreno ajeno, no puede
tener la condicin de ocupante precario respecto de dicho predio"
(Cas. N 2552-98).
ACCESIN POR ALUVIN
ARTICULO 939
Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e
imperceptiblemente en los fundos situadas a lo largo de los ros o torrentes,
pertenecen al propietario del fundo.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.938
Se ha definido al aluvin como el depsito de materiales sueltos, gravas, arenas,
etc., acumulados por el agua al disolverse. Otra acepcin comnmente utilizada la
define como el traslado realizado por ros o inundaciones y depositado donde la
corriente disminuye, a las cuales se denominan tierras de aluvin.
Respecto de las tierras de cultivo que se forman con materiales de aluvin o
inundacin, se ha establecido el derecho de accesin, es decir, el derecho del
propietario del inmueble respecto del cual se incorpora natural o artificialmente.
Se trata especficamente de la adquisicin de propiedad por accesin que las
propiedades ribereas reciben paulatinamente por efecto de las corrientes de
agua. Normalmente se trata de un fenmeno natural, la continua accin erosiva de
las aguas, el arrastre de tierras, el curso del agua que se desva, los cuales tienen
como consecuencia la acumulacin de materiales, se desprenden de un bien y se
trasladan a otro, siendo que el titular de este ltimo predio acrece su extensin al
decidirse por mandato legal que sea tambin propietario de la porcin que se le
adhiere.
El Cdigo Civil lo ha acogido como accesin por aluvin y se trata de un supuesto
de accesin de inmueble a inmueble, en el cual como consecuencia de un hecho
de la naturaleza, el derecho le confiere efectos jurdicos relativos a la adquisicin
de la propiedad del bien.
La figura del aluvin es uno de los cuatro supuestos de la denominada accesin
de inmuebles, las otras son: la avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce
de un ro y la formacin de una isla nueva. Debe sealarse que los supuestos de
mutacin del lveo o cambio de curso del ro se encuentran regulados por los
artculos 79 y siguientes de la Ley N 26865, mientras que la formacin de una isla
nueva es regulada por el artculo 6 inciso f) de la Ley General de Aguas (Ley N
17752).
Los requisitos para que nos encontremos frente a un aluvin son los siguientes:
a) Que se produzca un incremento del terreno ribereo.
b) Que el aumento de terreno se produzca en forma lenta, sucesiva e
imperceptible y que su origen sea la naturaleza.

Como poder apreciar, el artculo 939 de nuestro Cdigo ha regulado el hecho del
aluvin, no habindose referido a los otros supuestos de accesin de inmueble a
inmueble que hemos mencionado precedentemente. Por otro lado, debe tenerse
presente que el solo hecho de la adherencia al suelo de propietario distinto lo hace
propietario, no existiendo plazo de caducidad establecido; en tanto, consideramos
que no es posible determinar la titularidad e identidad del bien que viene a acrecer
el predio principal.
Finalmente respecto de la figura del aluvin y conforme ya lo han sealado
diversos autores (Arias Schreiber y Ramrez Cruz), esta institucin debe ser
regulada por especialidad, por la legislacin agraria, debindose precisar que en
caso de incompatibilidad es de aplicacin la ley especial sobre la general.
ACCESIN POR AVULSIN
ARTICULO 940
Cuando la fuerza del ro arranca una porcin considerable y reconocible en un
campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo, el primer propietario
puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos aos del
acaecimiento. Vencido este plazo perder su derecho de propiedad, salvo que el
propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no haya tomado an
posesin de ella.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.938
La avulsin supone que un hecho sbito produce un desprendimiento violento
originado por la fuerza de una avenida o creciente repentina del ro, la misma que
arranca una porcin considerable e identificable de terreno, cultivos, y los conduce
a la ribera opuesta o los traslada cauce abajo, el terreno desglosado pertenece a
propietario distinto al propietario del suelo que lo recibe.
Estimndose que el desprendimiento ocasionado tiene su origen en un hecho
fortuito y se trata de una porcin identificable en entidad y por tanto se puede
identificar al titular del bien, a diferencia del aluvin, se faculta al propietario del
predio del cual se produjo el desprendimiento de suelo, a reivindicar dicha porcin
en el plazo de dos aos. Se establece en este caso un plazo de caducidad, en
tanto transcurrido el mismo, .el primer propietario ya no podr reclamar dicha
porcin. Sin embargo, debe sealarse que es una excepcin a lo establecido en el
artculo 927 del Cdigo Civil.
Para la procedencia de la accesin por avulsin se exigen en consecuencia dos
requisitos:
a) Que el desprendimiento se produzca a consecuencia de una fuerza
violenta, puede ser un terremoto.
b) Que el dueo del predio del cual se desprende haya hecho abandono de la

porcin arrastrada, es decir en los dos aos de producido dicho

acontecimiento; que adems del abandono sealado, el propietario del
inmueble al cual se uni la porcin arrastrada no haya tomado posesin de
la misma.
Si bien no se ha expuesto el fundamento para el establecimiento del referido plazo
de caducidad, aplicacin tentativa sera que se ha considerado que las
adherencias son bien muebles, los mismos que son susceptibles de ser adquiridos
por prescripcin acreditndose adems la buena fe, y con ello se guardara
concordancia con el artculo 951 del Cdigo Civil.
EDIFICACIN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO
ARTICULO 941
Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del suelo puede optar
entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le page el terreno. En el
primer caso, el dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin, cuyo monto
ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el
invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 914, 942, 943, 944
Antes de efectuar el anlisis pertinente de este artculo, es importante previamente
tener en claro algunos conceptos, como: "edificar" y "buena fe".
El trmino "edificar", segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo
Cabanellas, es construir un edificio u ordenar su construccin; debiendo entender
como "edificio" a toda obra o fbrica que se construye para habitacin u otros fines
de la vida o convivencia humana; tales como casas, templos, fbricas, palacios,
lugares recreativos, etc., ya se empleen como materiales adobes, piedras, ladrillo,
madera, hierro o cualquier otro que signifique proteccin al menos relativa y de
cierta permanencia, contra la intemperie.
Ahora, conforme a la obra citada en el prrafo anterior, podemos definir a la
"buena fe" como la conviccin que tiene el sujeto de que el acto realizado es lcito.
Entonces, de acuerdo con la norma en comento, el invasor procede a construir
bajo la conviccin de la licitud de su accionar. Sobre el particular, Luis Dez-Picazo
y Antonio Gulln afirman que concurre "una creencia basada en un error
excusable, sobre el dominio del suelo: cree pertenecerle, o una creencia, tambin
asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del ttulo que ostenta: cree
que le faculta para obrar como lo ha hecho".
Ante tal eventualidad, la norma analizada plantea dos alternativas en favor del
dueo del suelo:
a) Puede hacer suyo lo edificado: adquiriendo la construccin en va de
accesin industrial, para lo cual deber pagar el valor de la edificacin, cuyo
monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra.
b) Puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno: cuyo precio

ser fijado en funcin del valor comercial actual del mismo.

Al respecto, Gunther Gonzales Barrn seala que: "en ambas soluciones, el
principio subyacente continuar la propiedad del bien nico (suelo y construccin)
en una sola mano, siempre debiendo pagarse las compensaciones respectivas".
Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil, la jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt
indicaba que "en cualquiera de las dos alternativas, el seor del suelo puede
resultar perjudicado, bien sea porque tenga que pagar el valor de una
construccin, que no dese ni planific, o si se viera forzado a vender un terreno
para el que pudo haber tenido otros planes.
El Cdigo italiano, artculo 936, ofrece una solucin ms justa al problema de la
edificacin en terreno ajeno. En primer lugar abandona el sistema de la buena o
mala fe del actor, que en este campo resulta completamente irrelevante para el
propietario del suelo, y se adhiere, en cambio, a la moderna teora de la
responsabilidad objetiva al prescribir que el seor del suelo tiene dos alternativas:
'tiene derecho a retenerlas o a obligar a quien las ha hecho a levantarlas.
Lgicamente si retiene las obras debe pagar su valor, y si deben ser retiradas ser
a costa del edificador, quien adems puede ser condenado al resarcimiento de
daos.
De otro lado, es posible plantearse la interrogante referida a la posibilidad de que
el dueo del suelo no ejerza ninguna de las opciones establecidas en el artculo
comentado, por ejemplo: si carece de recursos econmicos para adquirir lo
edificado, pero adems no desea vender el terreno; por ello la jurisprudencia
nacional ha resuelto esta situacin estableciendo que estas opciones estn
previstas solo para ser ejercidas por el dueo del suelo, por ende el edificador de
buena fe no est legitimado para obligar al propietario del terreno a que le pague
el valor de lo edificado, en cuyo caso solamente le quedar esperar
indefinidamente.
El artculo 506 del Cdigo Civil de 1852 estableca que: "los edificios, las oficinas,
las fbricas, y en general, todas las obras construidas con adherencia al suelo,
que se hayan hecho en terreno ajeno creyndosele propio, pertenecen al dueo
de este, con la obligacin de pagar el valor actual de las obras construidas, o el de
los materiales y jornales; salvo que elija cobrar el valor del terreno".
Asimismo, el artculo 868 del Cdigo Civil de 1936 prescriba lo siguiente: "las
obras de edificacin en terreno ajeno, si son hechas de buena fe, corresponden al
dueo del suelo con la obligacin de pagar su valor; pero si son de mala fe, el
dueo puede pedir la restitucin de las cosas al estado anterior. En uno y otro
caso tendr derecho a la indemnizacin de los perjuicios".
En consecuencia, como puede colegirse de la revisin de los cuerpos normativos
mencionados en los prrafos anteriores, el sentido de la norma comentada se
acerca ms al texto del Cdigo Civil de 1852, aunque lo mejora, y aclara que se
trata de elegir entre dos opciones; sin embargo, de conformidad con el tenor del
articulado respectivo, en el Cdigo de 1852 automticamente se generaba un
crdito en favor del edificador de buena fe, cuyo pago poda ser materia de

requerimiento de pago en la va judicial, lo cual no sucede en la actualidad

conforme lo hemos explicado anteriormente.
JURISPRUDENCIA
"Es razonable que el constructor reclame el pago del valor de lo edificado en
terreno ajeno; si a ello se agrega que la buena fe con que ha actuado el actor no
ha sido desvirtuada por el demandado"
(Exp. N 64-94-Lambayeque, Normas Legales, tomo 245, p. J-B).
MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO
ARTICULO 942
Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opcin de que trata el artculo 941
corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le page
el valor actual de la edificacin o pagar el valor comercial actual del terreno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 910, 914, 941, 943, 944
C.P. arts. 202, 204, 205
El presente artculo nos lleva a aclarar previamente ciertos conceptos bsicos y
trascendentales a fin de lograr su cabal entendimiento.
En primer lugar, la mencionada norma hace referencia al propietario del suelo, en
consecuencia se debe indicar en qu consiste la posesin, ya que,
cronolgicamente y siguiendo la sistemtica del Cdigo Civil, primigeniamente
existe la posesin de un bien inmueble y luego la propiedad del mismo, sin dejar
de mencionar que es posible tambin una situacin inversa.
En ese sentido, la posesin, normalmente, es el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad. Esta definicin adoptada por nuestra norma
sustantiva civil implcitamente nos seala dos elementos inherentes a la posesin:
a) Un elemento intencional o animus, es decir el propsito y la voluntad de
tener la cosa como propia.
b) Un elemento material o corpus, que consiste en la tenencia y disposicin
libre, real y efectiva de un bien.
Sin embargo, debemos anotar que eventualmente existe la posibilidad de ejercitar
la posesin de un bien sin detentar un ttulo de propiedad y, consecuentemente,
sin tener la facultad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien, asimismo cabe
determinar que dentro de nuestro anlisis referente al artculo que se comenta,
existen diversas clases de posesin, las mismas que son necesarias aclarar,
porque existen diferencias trascendentales entre unas y otras, segn la posesin
que se ejercite, sin embargo, para el anlisis del presente artculo, citaremos la
diferencia entre algunas de ellas.

As por ejemplo, existe la llamada posesin inmediata y la posesin mediata. En la

primera de ellas el poseedor es temporal, en virtud de un ttulo otorgado por el
titular del bien (por el propietario); y en la posesin mediata es lo que corresponde
a quien le confiri el ttulo, esto es al propietario.
Del mismo modo, la posesin puede ser de buena fe y de mala fe. La posesin de
buena fe es aquella posesin en la que el poseedor cree y/o est seguro de su
legitimidad o cuando por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su ttulo. Esta buena fe dura mientras las circunstancias
permitan al poseedor creer o seguir creyendo que posee legtimamente el bien
sobre la base de un ttulo que ostenta, como puede ser el arrendatario, el
depositario, el administrador, el encargado, etc, o hasta que se inicie un juicio al
respecto.
Sin embargo debemos anotar, concordantemente, tal como lo dispone el artculo
914 del Cdigo Civil que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en
contrario.
Del mismo modo, existe la posesin de mala fe, y para su materializacin, la
concurrencia del dolo o intencin deliberada de la posesin es un requisito
indispensable, de esta manera, la posesin de mala fe, se produce cuando no
concurren los elementos anteriormente anotados, esto es, cuando dicho poseedor
a sabiendas de que no le corresponden ni la posesin ni la propiedad del bien o
por carecer de ttulo legtimo para ello, lo posee ilegtimamente, utilizando a veces
la fuerza o la violencia para detentar esa posesin de tacto, situacin que conlleva
a la comisin del delito a que se contraen los artculos 202 y 204 del Cdigo
Penal.
Esta situacin sui gneris lleva a incurrir en el delito de usurpacin, el mismo que
contraviene los principios del derecho a la propiedad contenidos y garantizados en
la Constitucin Poltica del Estado, as como tambin determina la concurrencia de
uno de los elementos de todo delito, vale decir, el dolo, contenido en la primera
parte del artculo 12 de la norma sustantiva penal, cuando seala que: "las penas
establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa",
coincidiendo de esta manera con lo anotado por el profesor Francisco Carrara,
cuando anota que: "el dolo es condicin esencial de todo delito".
Por lo tanto, la actitud asumida por el poseedor de mala fe, llamada en el mbito
penal usurpacin, trae como consecuencia la imposicin de una sancin por el
delito cometido y concluye mediante una resolucin firme que pone fin al proceso
penal de usurpacin, trayendo como resultado la posterior restitucin del bien a su
dueo en caso de que antes no se haya ministrado la posesin del bien a quien
corresponda.
De lo anteriormente anotado, podemos sealar que existe un punto de
coincidencia que faculta al propietario a optar por la accin penal, mediante la
denuncia por usurpacin, o por la accin civil, mediante la reivindicacin o las
acciones interdentales a que se contraen los artculos 927 del Cdigo Civil y 597 Y
siguientes del Cdigo Procesal Civil respectivamente.

Como lo mencionamos anteriormente, la precisin de algunos conceptos nos lleva

a definir expresamente, lo que entendemos por propiedad: "es la facultad de gozar
y disponer ampliamente de una cosa" (CABANELLAS).
Eleodoro Romero Romaa seala que: "la propiedad es el derecho real por
excelencia, el ms amplio, el que comprende todos los derechos posibles sobre un
bien. Los dems derechos reales son derivaciones del mismo".
Por su parte, Arturo Alessandri Rodrguez afirma que: "la propiedad es el derecho
que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre la cosa", coincidiendo con lo
estipulado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente, cuando dice que: "la
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercitarse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley".
En conclusin, podemos sealar que la propiedad constituye el poder omnmodo
sobre un bien, que faculta al propietario del mismo a usar, disfrutar, disponer a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso del bien y tener la posibilidad de reivindicarlo, de
esta manera, el artculo contempla una situacin verdaderamente singular y hasta
inverosmil, que exista un propietario del suelo que obre de mala fe y que coexista
un invasor de buena fe.
Esta hiptesis inverosmil podra ser tal vez el caso de que exista un propietario
que obre de mala fe, esto en el sentido de que, a sabiendas de que el bien es de
su propiedad, permita deliberadamente la posesin o la edificacin en su terreno
por tercera persona que acta de buena fe, con la finalidad de apropiarse
posteriormente de la edificacin y tener as la posibilidad de elegir una de las
opciones a que se refiere el artculo 941 del Cdigo Civil, pero esta posibilidad
resulta irreal e ilgica, puesto que de acuerdo con este artculo y en razn de la
mala fe del propietario del suelo, es al "invasor" de buena fe a quien le
corresponde decidir:
a) Si compra el terreno al precio actual comercial.
b) Le exige al dueo del suelo que le pague el valor actual de la edificacin.
En cualquiera de ambos casos, seala Lucrecia Maisch Von Humboldt, el
propietario del terreno resulta perjudicado, ya que en un caso se vera obligado a
vender su terreno, o en todo caso, tendra que pagar el valor actual de una
edificacin que no corresponde a sus gustos o necesidades.
Finalmente, cabe anotar que en cuanto al trmino "invasor de buena fe" que
contiene el artculo que se comenta, creemos que es incongruente y
contradictorio, puesto que, etimolgicamente, el vocablo "invasor" lleva implcita la
violencia o uso de la fuerza, que de ningn modo podra ser de buena fe, salvo
que acte por error, en cuyo caso no existira la violencia o la fuerza.
EDIFICACIN DE MALA FE EN TERRENO AJENO

ARTICULO 943
Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir la
demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin
correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el
primer caso la demolicin es de cargo del invasor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.909, 910, 941, 942, 944, 968, 1969
El presente artculo nos lleva, en primer lugar, al anlisis de las construcciones
que una persona realiza sobre un terreno que no le pertenece.
En principio, podramos sealar que, por efecto de la accesin cuyo antecedente
ms remoto aparece en el Derecho Romano "superficies solo cedit" esas
construcciones pasaran a ser propiedad del dueo del suelo, sin embargo, la ley
establece diferencias sustanciales en las construcciones efectuadas en terreno
ajeno, ya que dichas construcciones pueden haber sido realizadas de buena fe o
de mala fe.
Al respecto, debemos sealar que la mala fe es toda intencin perversa o
conviccin ntima de que no se acta legtimamente, ya sea por existir una
prohibicin legal o una disposicin en contrario, o por saber que se lesiona un
derecho ajeno o no se cumple con un deber propio (CABANELLAS).
Asimismo, y tal como ya explicamos en el artculo anterior, para la materializacin
de la mala fe es necesaria la concurrencia del dolo o intencin deliberada de
causar perjuicio a otra persona, y obviamente esta mala fe del constructor debe
probarse.
Ahora bien, cuando el edificador construye de mala fe, es decir, con pleno
conocimiento de que el terreno es ajeno, el artculo seala que el dueo del suelo
tiene dos opciones:
1) Exigir la demolicin de lo edificado si es que le causa perjuicio, ms el pago
de la indemnizacin correspondiente.
2) Hacer suyo lo construido sin tener que pagar suma alguna.
En el primer supuesto, coincidimos con el maestro Eleodoro Romero Romaa,
quien afirma que "en el derecho moderno no debe admitirse el derecho de destruir,
que corresponde a la pasada concepcin individualista de la propiedad", por lo
tanto la demolicin no es una frmula muy feliz, ya que ha sido cuestionada desde
tiempos inmemoriales, sin dejar de mencionar la indemnizacin que debe pagar el
constructor de mala fe.
En cuanto al segundo supuesto, nos parece excesiva la sancin que seala el
presente artculo, la cual adems podra generar un enriquecimiento sin causa,
conforme a lo preceptuado por el artculo 1954 de nuestra norma sustantiva civil.
Ahora bien, todo ello nos lleva a plantear una interrogante: Desde cundo hay

mala fe?
La jurisprudencia nacional ha sealado desde tiempo atrs que "las edificaciones
hechas en terreno ajeno despus de haber sido citado el poseedor con la
demanda del propietario, se consideran de mala fe" y tal como lo mencionamos
anteriormente, esta mala fe debe probarse, por lo que la jurisprudencia concluye
diciendo "no habindose acreditado que se hubiera edificado de mala fe, o sea
conociendo que el terreno era ajeno, el dueo del suelo deber pagar el valor de
lo edificado".
Creemos, pues que el fundamento de esta norma es cautelar los intereses del
propietario del suelo; sin embargo, reiteramos nuestra posicin al sealar que la
segunda alternativa planteada por nuestra norma sustantiva civil, es tal vez muy
drstica, pero necesaria a fin de desalentar la construccin de mala fe en terreno
ajeno.
Finalmente, debemos agregar que el artculo tiene su fuente en lo que dispona la
segunda parte del artculo 868 del Cdigo Civil de 1936, cuando estableca que si
la construccin en terreno ajeno haba sido hecha de mala fe, el dueo tena la
facultad de pedir la restitucin de las cosas al estado anterior y adems la
indemnizacin por el perjuicio causado.
A nuestro entender, la solucin que planteaba el Cdigo Civil derogado nos parece
mucho ms justa y equitativa, en razn de que al haberse alterado de mala fe el
estatus de un bien, lo correcto sera que se repongan las cosas al estado anterior.
JURISPRUDENCIA
"La accesin de propiedad por edificacin de mala fe en terreno ajeno tiene dos
elementos objetivos consistentes en que el propietario del bien puede optar
alternativamente por exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio,
ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin
obligacin de pagar su valor; por otro lado, la norma exige que se pruebe la mala
fe del invasor que ha edificado" (Cas. N 1006-96-Callao, El Peruano, 2/05/98, p.
847).
"El que de mala fe edifica en terreno ajeno carece de derecho para demandar el
pago del valor de lo edificado" (Revista Jurdica. 1956, N 1, p. 32).
"Las edificaciones hechas a mrito de un ttulo que despus fue invalidado, no
pueden ser consideradas como levantadas de mala fe" (Revista de Jurisprudencia
Peruana, 1973, p. 598).
"Las edificaciones hechas en terreno ajeno, despus de haber sido citado el
poseedor con la demanda del propietario, se consideran de mala fe, y, por tanto,
no procede el pago de su valor" (Anales Judiciales, 1970, p. 9).
"Cuando una persona edifica en terreno ajeno, existe buena fe cuando ignora que
el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso el dueo del suelo debe pagar el
valor de la edificacin o el invasor debe pagar el valor comercial del terreno; de

otro lado, existe mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual
edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueo del terreno
puede exigir la demolicin de lo edificado si le causa perjuicio ms el pago de la
correspondiente indemnizacin, o sino, hacer suyo lo edificado sin obligacin de
pagar su valor. Se considera que hay mala fe cuando el demandado tena
conocimiento que dicho inmueble no era de su propiedad, no es suficiente la
afirmacin que se construy porque crey que l era el propietario al haber
comprado el terreno sin firmar documento alguno, el demandado no ha probado
que el propietario haya prestado su consentimiento para edificar dicha
construccin ni que por el transcurso del tiempo el demandante haya perdido el
ejercicio de sus derechos a la propiedad" (Cas. N1589-99 del 09/12/1999
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
Como ya tiene establecido esta Corte Suprema, no tiene la calidad de poseedor
precario quien es dueo de la edificacin construida sobre terreno ajeno, no
siendo objeto de un proceso de desalojo determinar si la edificacin fue hecha de
buena o mala fe, por lo que no resulta pertinente, en este proceso, aplicar la
norma contenida en el artculo 943 del Cdigo Civil. En consecuencia habindose
establecido que los propietarios del suelo no lo son de la fbrica no resultan
aplicables las normas contenidas en los artculos 911 y 923 del Cdigo acotado,
no siendo posible proceder al desalojo de solo el terreno (Cas. N 1830-99. El
Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 319).
INVASIN DEL SUELO COLINDANTE
ARTICULO 944
Cuando con una edificacin se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de
la propiedad vecina sin que el dueo de esta se haya opuesto, el propietario del
edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo
construido.
Si la porcin ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una
construccin normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente. Cuando
la invasin a que se refiere este artculo haya sido de mala fe, regir lo dispuesto
en el artculo 943.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 914, 941, 966
Suele suceder que en determinadas circunstancias y por un error de medicin,
confusin de linderos o deficiencia en los ttulos se invade, mediante una
edificacin o construccin, la superficie del predio vecino, de buena fe.
Como el precepto exige que en estos casos el dueo del suelo invadido no se
haya opuesto, no rigen en este supuesto las reglas generales de la accesin y
ser el invasor de buena fe quien adquiera el terreno ocupado, pagando su valor,
salvo que por razones de conveniencia destruya lo construido.
Se trata, segn se aprecia, de una situacin especial que ha exigido, con acierto,

una regla distinta de la general. En efecto, no funciona la accesin automtica

porque ella no solo confiere ventajas sino que tambin puede perjudicar. Pero
tampoco es aplicable la regla segn la cual el propietario del predio invadido
puede exigir la destruccin de lo edificado, puesto que se le causara al invasor un
grave perjuicio tratndose de edificaciones costosas y que representa una riqueza
que cumple una funcin social y econmica trascendente.
La regla del artculo es pues contraria a la frmula general de la accesin, segn
la cual el propietario del suelo se convierte en dueo de lo construido, pero en el
caso peculiar que estamos, es el propietario de lo edificado quien se convierte en
dueo del terreno invadido.
Para que funcione el artculo 944, con la excepcin obvia de su tercer prrafo, se
requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) Que con una invasin o construccin se invada un predio vecino.
2) Que el invasor lo sea de buena fe, esto es bajo la creencia de estar
actuando con legtimo derecho.
3) Que el propietario del suelo invadido tenga conocimiento del hecho que se
est produciendo o que no se haya opuesto a l, pues estara consintiendo
tcitamente a la transferencia de su terreno en la parte que ha sido
ocupada.
La adquisicin del suelo invadido por quien ha actuado de buena fe impone a su
vez una contraprestacin, obligndose a cubrir el valor del citado terreno. Aun
cuando el cdigo no lo dice, evidentemente este valor ser el comercial actual del
terreno, por analoga con lo dispuesto por el artculo 942.
Pero puede suceder que el invasor no tenga recursos suficientes para abonar el
valor comercial del terreno invadido y, por lo tanto, la ley le facilita una salida
permitindole la destruccin de lo edificado y restituyendo las cosas a su estado
anterior.
Existe tambin la posibilidad de que la invasin haga insuficiente el resto del
terreno para ser utilizado una construccin normal. En este caso el dueo del
suelo podr exigirle al invasor la adquisicin total del terreno, lo cual es justo.
Desde luego, y aun cuando no lo diga expresamente el artculo, el valor de
adquisicin ser el comercial actual del terreno, tambin por aplicacin analgica
del artculo 942 del Cdigo Civil.
Finalmente, si la invasin ha sido de mala fe, se aplicar la regla del artculo 943 y
por lo tanto el dueo del suelo podr exigir la demolicin de lo construido siempre
que le causare perjuicio, o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor.
En la primera de estas hiptesis la demolicin es de cargo del invasor y, aun
cuando no lo diga el precepto, el dueo del suelo tendr derecho de solicitar la
reparacin de los daos y perjuicios producidos.
Igualmente, como en otros artculos, sera apropiado cambiar las palabras "suelo"
y "terreno" por "predio".
EDIFICACIN O SIEMBRA CON MATERIALES, PLANTAS O SEMILLAS
AJEMAS

ARTICULO 945
El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas
ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los
materiales, plantas o semillas y la indemnizacin por los daos y perjuicios
causados.
Si la edificacin o siembra es hecha de mala fe se aplica el prrafo anterior, pero
quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas
o semillas y la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 914, 941, 942, 943
Este dispositivo prev la adquisicin por accesin de aquellos bienes muebles que
acceden a los inmuebles, lo que estaba recogido en la legislacin romana. Segn
el pargrafo 29, Ttulo 1, Libro 11, de las Institutas: "cuando alguno hubiere
edificado en su suelo con materiales ajenos, se entiende que el mismo es dueo
del edificio, porque cede del suelo todo lo que l se edifica, y respecto de las
plantas indicaban las mismas Institutas en su pargrafo 31 Ttulo 1, Libro II, que "si
hubiere puesto en su suelo una planta ajena, ser de l, con tal que la planta
hubiere fincado races. Igualmente ceden al suelo los granos sembrados".
La Ley de las Siete Partidas recoga tambin el principio clsico de la accesin. En
efecto "si algn hombre introdujere en una casa, ladrillos, pilares, maderas u otra
cosa semejante ajena, no podr reivindicarlas si el propietario de las mismas, una
vez asentadas, ganndolas el propietario del suelo, fuera de buena fe o de mala
fe, y debiendo abonar el doble del precio" (Ley 38, Ttulo XXVIII, Partida 111), y en
la Ley 43 del mismo Ttulo y Partida se estableca que "si alguno plantare rboles
ajenos en su heredad, y estos quedaren arraigados, los adquiere, no importa que
acte de buena como de mala fe, abonando su valor".
Se advierte de lo expresado que en estas legislaciones no se hacan distingas
entre quienes actuaban de buena y de mala fe.
El artculo 508 del Cdigo Civil de 1852 dispona, en cambio, que "el que edifique
con materiales ajenos creyendo que eran suyos, pagar su valor al dueo de ello,
ms si supo que eran de otro, pagar el doble. El dueo de los materiales podr
elegir-que se pague en dinero, o en la misma especie y calidad de aqullos".
A su vez, el artculo 870 del Cdigo Civil de 1936 mantuvo el mismo principio de la
accesin (superficie solo cedit), sin establecer diferencia entre el propietario del
suelo que acta de buena o de mala fe.
El artculo 945 del Cdigo vigente se mantiene dentro de la lnea de la accesin de
los objetos muebles a bienes inmuebles, siguiendo la tnica del artculo 870 del
Cdigo Civil derogado pero con un agregado de alcance tico, pues distingue los
casos de buena o mala fe del edificador o sembrador. En esta ltima hiptesis, el
dueo del terreno que utiliza materiales o semillas que saba era ajenas, est
obligado a pagar el doble de su valor y a satisfacer los daos y perjuicios

resultantes.
De los materiales, plantas o semillas el valor ser el actual, siendo nuevamente
aplicable esta vez por analoga lo dispuesto en el artculo 942 del Cdigo Civil.
Entre el artculo 943 y el precepto bajo comentario existe una manifiesta
diferencia. En efecto, mientras que en el primero de estos dispositivos un tercero
extrao realiza edificaciones o construcciones en suelo ajeno, el artculo 945 se
refiere al caso distinto de lo edificado, plantado o sembrado por el propietario del
suelo y no por un tercer extrao, siendo los materiales, plantas o semillas ajenos.
Siguiendo la tnica del Cdigo Civil italiano, Lucrecia Maisch von Humboldt
discrepa del texto final aprobado por la Comisin Revisora y sostiene que debi
recogerse el artculo 114 de su ponencia, el cual "sin calificar la buena o mala fe
del propietario del suelo, admite adems el derecho del propietario a reivindicar
sus materiales, durante seis meses, si la separacin no ocasiona grave dao a la
obra o el perecimiento de la plantacin. Solucin ms justa pues mejora el
derecho del propietario de los materiales" (MAISCH VON HUMBOLDT, pp. 184 Y
185).
Nosotros preferimos la frmula existente, que distingue las hiptesis de buena o
mala fe del propietario del suelo, poniendo nuevamente de relieve su alto
contenido moral.
ADQUISICIN DE LAS CRIAS
ARTICULO 946
El propietario de animal hembra adquiere la cra, salvo pacto en contrario.
Para que los animales se consideren frutos, basta que estn en el vientre de la
madre, aunque no hayan nacido.
En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos reproductivos
procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cra pagando
el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si
lo hace de mala fe.
CONCORDANCIAS:
c

arts. 886, 887, 888, 889, 890, 891, 892, 893

1. Antecedentes
El viejo Cdigo de Louisiana, de acuerdo con la ley romana, deca que los
esclavos an no nacidos durante el uso temporal de sus madres, no pertenecan
al arrendador de la esclava sino al dueo permanente. Pero la descendencia de
un esclavo nacido durante un alquiler vitalicio perteneca al arrendatario de por
vida. Caso curioso que trata de la propiedad de la descendencia humana cuando
estaba de por medio la esclavitud. Y es precisamente lo que trata el artculo en la
propiedad de la descendencia de los objetos animados.

Aparicio y Gmez Snchez se dedican con precisin a los antecedentes de esta

norma. Dice que el Derecho Romano lo trat en el Digesto en el sentido de que "si
tu caballo hubiese preado a mi yegua, lo que naci no es tuyo sino mo". Por su
parte, la Ley de Las Siete Partidas indic que "el fruto que saliere de las bestias
debera ser de los propietarios de las hembras que los pariere; y los propietarios
de los machos no tendrn derecho alguno sobre los frutos, salvo convenio".
A nivel local la primera parte de este artculo tiene su referencia legislativa en el
artculo 880 del Cdigo de 1936 que, en el Ttulo de la Propiedad mueble,
regulaba la adquisicin por accesin natural bajo la premisa de que "los dueos de
animales hembras adquieren las cras, salvo pacto en contrario". El Cdigo del
1852 trataba la materia dentro de la seccin Modos de adquirir el dominio, en el
ttulo 11 del derecho de accesin, y denominaba a la institucin expresamente
como la accesin natural en el artculo 494, "pertenecern al propietario, por
accesin natural, las cras de sus animales".
Como se aprecia la norma tiene antecedentes remotos. Su antigedad y poca
trascendencia en la prctica jurdica en esta hora le restan actualidad legislativa
dado que el hombre est ensimismado en otros problemas, son otras sus
exigencias legales, mucho ms complejas que el de la propiedad de la cra de los
animales, al menos eso es lo que se ha sostenido. El problema no se acaba all, la
taxatividad de esta figura resulta sobreabundante, en el sentido de que no
requerira de un artculo expreso. Los supuestos en ella desarrollados pueden
resolverse perfectamente con la teora general de los frutos, razn clara que es
sentida en la codificacin civil comparada en la que no hay mayores referencias a
un artculo similar.
El Cdigo de 1984, siguiendo a sus predecesores, regula este tema en el Ttulo de
la Propiedad, Subcaptulo: accesin.
2. Generalidades
El sustento de este artculo es establecer quin es el propietario de la cra parida
por el animal hembra. Para estos efectos existen dos posiciones para dar solucin
al supuesto planteado, por un lado se toman en cuenta los argumentos de la teora
de la accesin, en especial de la accesin natural discreta y, por otro lado, se
utilizan los principio de los frutos, ms concretamente de los frutos naturales.
Analicemos cada posicin.
a) Accesin
Del latn accedere (ir a, de, para ser agregado a). La accesin, para el Diccionario
de la Lengua Espaola, es un "modo de adquirir el dominio, segn el cual, el
propietario de una cosa hace suyo no solamente lo que ella produce, sino tambin
lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o
por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal". Esto puede
pasar de tres maneras: naturalmente, artificialmente o del funcionamiento

combinado de naturaleza e industria. Desde el punto de vista jurdico se ha

sostenido unnimemente que la accesin es un medio originario de adquirir
propiedad respecto de todo aquello que se une o adhiere materialmente a un bien
(MAISCH VON HUMBOLDT, p. 52). A nivel legislativo, como es el caso de
Catalua (Ley 25/2001,31/12/2001, de la accesin y la ocupacin) se le ha
definido as: "Por derecho de accesin mobiliaria, pertenece a la persona
propietaria de una cosa principal lo accesorio que se le adhiere, natural o
artificialmente, y que se integra en una sola cosa de forma indivisible, inseparable,
estable y duradera" (artculo 18). Algunos Cdigos Civiles indican que la propiedad
de un bien da derecho a adquirir lo que a este se une o se incorpore natural o
artificialmente.
Tratndose de la cras de los animales se ha sostenido (en nuestro medio, ARIASSCHREIBER, CASTAEDA, MAISCH VON HUMBOLDT) que este artculo regula
una forma de accesin natural, en especial una accesin discreta, pues es un
derecho que se tiene respecto a las cosas que nacen de las nuestras como son
las cras, llamndoseles a este tipo de accesin discreta por la separacin de
cuerpos.
Arias-Schreiber (pp. 273-274) indica que en el artculo se produce el llamado
fenmeno de la direccin centrfuga que se fundamenta en la dinmica "de
adentro hacia fuera" que es una particularidad de la accesin natural. Y es que,
contina el maestro sanmarquino, la maternidad es un movimiento centrfugo
caracterizado por la expulsin de la cra por obra de un proceso natural (el parto).
Debe aclararse que no es un caso de accesin de animales, pues esta es el
derecho del propietario de un predio para adquirir el dominio de los animales
domesticados que emigran de su lugar de origen y que, libremente, sin que l los
atraiga por ningn medio, se introducen en su propiedad y toman la costumbre de
vivir en ella.
b) Fruto natural
El crecimiento de un animal, el rendimiento de campos, la renta de una casa, etc.
Pertenecen al dueo de los animales, del campo, y de la casa, respectivamente.
La descendencia de un animal hembra es propiedad de su dueo, aunque es el
resultado de la integracin con el macho de alguien ms. Como se ver ms
adelante, tratndose de una fecundacin natural, la cra ser un fruto natural y,
tratndose de una fecundacin asistida, la cra ser un fruto industrial. Adems, es
preciso sealar que no existen bienes exclusivamente naturales ni industriales,
pues en ambos o hay la intervencin de la mano del hombre o el trabajo del
hombre.
c) Posicin jurdica actual
La jurisprudencia colombiana ha marcado la diferencia entre la accesin continua
de la accesin discreta. Ha dicho que la accesin civil es un modo de adquirir el
dominio y ha sido estructurada a fin de determinar la titularidad sobre bienes que
se han juntado pero que son de distintos dueos, inspirndose en el pensamiento

de que la propiedad de lo principal determina lo accesorio. Solo la accesin

continua, que acontece cuando se juntan cosas de distinto seoro, es verdadera
accesin.
No as la discreta, que tiene lugar cuando la cosa produce frutos naturales o
civiles.
En este ltimo caso se est frente al desarrollo natural del derecho de dominio
sobre la cosa y se trata, en consecuencia, de uno de los atributos de la propiedad
como es el ius fruendi (VALENCIA ZEA, MANRESA y NAVARRO, etc.). "Las cosas
fructifican para su dueo".
El Cdigo Civil peruano establece un modo adquisitivo de propiedad diferente de
la extensin del dominio a los frutos de la cosa, para obviar el debate sobre si las
cras son frutos paternos o maternos. Sin embargo, este tipo de accesin natural
se contrapone con la esencia de la institucin de la accesin, cual es la unin de
una cosa a otra de manera permanente. Analizando el texto, el nacimiento de una
cra es ms bien su separacin fsica, siendo un fruto natural de otros animales y
como tales pertenecern al dueo de estos (CUADROS VI LLENA Derechos
Reales, p. 401).
Los frutos del bien le corresponden al propietario por extensin del dominio, no por
accesin (CASTAEDA). El tratadista en Derechos Reales, Laquis (pp. 571 y 572)
menciona que la accesin supone la incorporacin de una cosa a otra, por lo que
debe ser distinguida de la accesin por la extensin del derecho de propiedad que
comprende virtualmente la de los objetos que la cosa es susceptible de producir.
En casi todos los cdigos al tratarse la accesin se toma como principio
"pertenecen al dueo de la cosa por derecho de accesin los frutos naturales de
ella y todo lo que produce", situacin que es grave y confunde principios, pues en
tales casos no hay adquisicin de propiedad. Concluye Laquis (p. 573) que sera
absurdo decir que una cosa viene a ser ma por accesin, cuando ella se separa.
Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha producido, no
pueden ser si no la continuacin del derecho que tena antes de su separacin.
Queda evidenciada as la distincin entre la accesin como modo de adquirir
propiedad de la accesin resultante de la extensin del derecho de la propiedad a
las cosas que puede producir.
Como dice Epstein: "universalmente, el propietario del animal hembra tambin era
reputado propietario de su cra. Esta prctica deriva de la manifiesta
inconveniencia de las otras alternativas. En efecto, tratar a la cra como una res
nullius permita que algn intruso pudiera robarle el recin nacido a su madre, lo
cual no podra ocurrir bajo la regla preponderante que eliminaba cualquier
peligroso vaco con respecto a la propiedad. Tampoco tena sentido alguno
entregar la cra al propietario del predio en el cual se haba producido el parto, ya
que dicha regla solo inducira al propietario de un animal a retenerlo en contra de
su inclinacin natural, pudiendo reducir las posibilidades de una reproduccin
exitosa. Tampoco tena sentido asignar la cra en copropiedad a los propietarios de
ambos padres, macho y hembra, asumiendo que el primero estuviera en
cautiverio. Nunca es fcil identificar al padre y, aun cuando se conozca con
seguridad cual es, una regla de copropiedad obliga a los vecinos a una comunidad
no deseada entre prcticamente extraos. Cualquiera que desee la copropiedad
puede contratarla voluntariamente. Por ello, la regla que asignaba la cra a la

madre fue tratada como una proposicin universal de Derecho Natural" (vid.
EPSTEIN, p. 83).
Las cras de los animales son frutos y le corresponden al propietario de la hembra
que los pari.
3. Propiedad de la cra
La premisa consagrada en el artculo bajo comentario es que "la cra del animal es
de propiedad del dueo de la hembra que la pari". Las consideraciones que se
toman en cuenta son las siguientes:
1) Econmicas: El proceso de gestacin y parto as como el cuidado de la
rastra hasta su destete es toda una inversin econmica para el dueo de
la hembra, por lo que se justifica su propiedad respecto de la camada.
Los gastos incurridos en el mantenimiento del animal hembra preado, y el
futuro cuidado de la cra, se ven compensados con la propiedad de la
descendencia.
2) Biolgicas: La trascendencia biolgica de la hembra es mayor a la del
macho, razn por la cual la cra ha de pertenecerle al propietario del animal
que ms aporta para el desarrollo del bien. En este sentido, se ha
sostenido, y en esta materia con legitimidad, que es a la madre a quien
corresponde la gestacin y el sacrificio que supone el parto y la lactancia,
por lo que la cra es una porcin de las entraas de la madre: partio
viscerum matris (CASTAEDA, p. 245).
3) Jurdicas: Se aplica el principio de que la maternidad est antecedida por el
parto y este a la gestacin, hechos biolgicos tpicos de la hembra. Se
aplica el axioma ventrem de sequitur de partus. De aqu nace la calidad de
ser un fruto.
El artculo 946 se ha estructurado tomando en cuenta la propiedad de la cra
respecto de aquellas especies de animales unparas, es decir aquellas que paren
solo una cra; el articulado dice en sentido singular que: "el propietario del animal
hembra adquiere la cra". Situacin distinta de la que sucede con las especies de
animales multparas (que son las ms comunes) en las que (a partir de un criterio
de equidad) ha de corresponderle al propietario del macho parte de la camada o
ventregada.
4. De la fecundacin natural
Producto de la fecundacin natural, del cruce del macho con la hembra, se
concibe a la cra en el tero del animal. Dado que la monta (cruce o
acaballamiento) se ha producido con animal distinto del propietario de la hembra,
es preciso determinar a quin le corresponder la cra, tomando en consideracin
que los animales, como objetos de derecho, tienen un dueo, pertenecen a
alguien, es decir, a un sujeto al que le corresponde la propiedad de ese bien
semoviente (el Cdigo Civil de Quintana Roo, artculo 1736, seala expresamente

que son bienes por naturaleza los semovientes).

Por principio, la cra es del propietario de la hembra (fruto directo). Esto no quiere
decir que el macho fecundador carezca de relacin genealgica (nadie se la
puede negar), pues constar en el pedigr si es que se trata de animales de raza,
pero no por ello se le atribuye la propiedad de la cra a su propietario (fruto
indirecto).
Por excepcin, la cra corresponder al propietario del macho. Esto se da cuando
existe un acuerdo. Tenemos el caso del semental macho, en el que sin duda sus
actos de apareamiento merecen una justa contraprestacin en proporcin al
material gentico que dispensa para mejorar la raza de la hembra fecundada, por
lo que ciertas cras le correspondern al dueo del semental (PALACIO
PIMENTEL, Tomo 1, p) 174).
5. De la fecundacin asistida
En el caso de la fecundacin asistida la cra no es ni de uno, ni de otro dueo. El
planteamiento se desprende del propio articulado cuando dice que "el propietario
de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor". Esto
quiere decir que la gestacin y parto, as como el cuidado de la prole animal, no
justifican su propiedad, siendo necesario para formalizar la propiedad del animal
que el dueo de la hembra cancele el monto del material gentico
(espermatozoides o similares) del semental macho. Hasta que no se produzca la
cancelacin del monto en referencia, entre el dueo de la hembra y el del macho
existir un vnculo de copropiedad y, a efectos de que el primero (el propietario de
la hembra) adquiera la propiedad de la cra, deber pagar el valor del material
reproductivo. El sustento lo entendemos por las siguientes consideraciones:
a) La reproduccin asistida en veterinaria y ganadera busca la mejora de las
especies porque el elemento reproductor utilizado siempre procede de un
animal ejemplar (padros, sementales).
b) Para la realizacin de la reproduccin asistida debe prepararse tanto a la
hembra como al macho. A este ltimo debe extrarsele el material
reproductor en ms de una oportunidad para lograr una fecundacin.
c) Normalmente estas tcnicas se utilizan en casos de hembras no paridoras,
por lo que el macho es el determinante en el proceso de fecundacin.
6. La fe en reproduccin asistida dependiendo sea buena o mala
Cuadros Villena, plantea dos casos para distinguir cundo la utilizacin del
material reproductivo es de buena o mala fe. Para ello se vale de si la conducta
estuvo motivada por el error o el dolo:
a) Es de buena fe, si por error se utiliza el material reproductivo proveniente
de animal ajeno, en este caso se adquiere el derecho de propiedad sobre la
cra pagando el valor del material.

b) Es de mala fe, si a sabiendas se utiliza el material reproductivo ajeno, caso

en el que se deber pagar del triple de su valor. Sin duda son dos casos
que grafican "solo alguno de los supuestos" que pueden presentarse en
este artculo, "no son los nicos". Puede presentarse una variedad de
casos.
c) De buena fe: la voluntad conjunta y coincidente en la utilizacin del material
reproductivo es la prctica comn. En estos casos se presenta el contrato
de utilizacin de material reproductivo, adquisicin del material en bancos
pblicos de gametos, entre otros. Ahora bien, no siempre habr una
retribucin por la utilizacin del material reproductivo, pues puede haberse
tratado de una donacin o de una permuta del elemento sexual.
d) De mala fe: respecto de la mala fe se ha dicho que "es difcil imaginar cmo
se puede proceder de mala fe en tales circunstancias, ms tcnico hubiera
sido establecer que, a falta de contrato, el propietario del animal hembra
adquiere por accesin las cras, producto de la inseminacin artificial,
pagando los servicios requeridos" (MAISCH). Sin embargo entendemos que
s pueden presentarse casos de mala fe, y por lo dems variados,
imaginemos algunos:
e) Que el propietario del animal hembra utilice el material reproductor en ms
de un fecundacin.
f) Que el material reproductor sea utilizado en hembra distinta de la indicada.
g) Que el animal hembra sea fecundada en poca no acordada por las partes.
A mayor abundamiento es preciso decir que el supuesto artculo resulta
insuficiente por dos motivos:
a) Es limitativo frente a los avances de la procretica veterinaria. El hecho de
que se refiera exclusivamente a la inseminacin artificial, de manera
expresa, y no a las otras clases de tcnicas de reproduccin, como la
fecundacin extracorprea (y sus derivaciones), limita su aplicacin as
como el planteamiento de solucin para los otros casos. Por ejemplo en
Argentina, se encuentra regulado el trasplante embrionario del caballo raza
polo argentino de acuerdo con requisitos exigidos por la Sociedad Rural
Argentina. En este caso se menciona que las cras sern presentadas por
el propietario de la hembra dadora o por quien tenga la cesin de propiedad
del o los embriones debidamente acreditados.
b) Nada se dice si el dueo del animal macho desea adquirir la cra, para lo
cual deber establecerse el costo respectivo.
7. Naturaleza jurdica de las cras
Hemos referido que "las cras de los animales son frutos y le corresponden al

propietario de la hembra que los pari". Ahora bien, para que los animales se
consideren frutos naturales basta que estn en el vientre de la madre, aunque no
hayan nacido.
8. De los contratos de cruza
Para evitar controversias sobre estos temas las asociaciones de criadores,
propietarios y arrendatarios de sementales han estructurado algunas reglas a
tenerse en cuenta en el cruce de animales, segn el Reglamento Internacional de
Crianza de la Federation Cynologique Internationale. Estas reglas normalmente se
plasman en los denominados "contratos de cruza", entre los propietarios de la
hembra como del semental, establecindose las siguientes consideraciones:
a) Responsabilidad: la hembra de cruza permanecer en custodia del
propietario del semental para las montas necesarias, corriendo con los
gastos de alimentacin y cuidados necesarios.
b) Prdida de la hembra: si la hembra se pierde durante la estancia con el
macho, el propietario de este tiene la responsabilidad de pagar el importe
de la misma.
c) Cruza accidental: en caso de que la hembra sea cubierta accidentalmente
por un macho distinto del contratado, el dueo del macho ser responsable
por los gastos incurridos. Una vez cubierta la hembra por un semental
distinto, no es permisible cubrirla con el macho nombrado en este contrato y
el propietario del semental contratado no cobrar los gastos al propietario
de la hembra.

d) Presencia de la monta: el propietario del macho se responsabiliza en

presenciar la monta con el macho contratado.
e) Costo de la monta: el costo de la monta depende de la calidad y estatus del
semental. Su propietario firmar el certificado de cruza despus de recibir el
pago. No se permitir retener a la hembra por el pago. Queda entendido
que si el semental no cubre a la hembra, no se cobrar la monta. Si el
propietario del semental cobr una cantidad por la monta, ms cra(s), debe
especificarse cuntos y en qu condiciones. Cuando la remuneracin por la
monta es con el producto de la camada, debern estipularse las
condiciones y cuntos cachorros se entregarn al propietario del semental.
f) Eleccin de la cra: se estipular la fecha de entrega del(as) cra(s) a
eleccin del propietario del macho o del propietario de la hembra. Si se
estipul la entrega de cra(s) al propietario del semental, y la hembra
solamente dio a luz una y el propietario de la hembra deseara quedrsela,
pagar la monta en la cantidad determinada al propietario del semental. .
g) Falta de preez: si en una monta correcta la hembra no preara, el
propietario del macho se compromete a recuperar la monta en el prximo
celo por la cantidad pagada, pero si esta no quedara gestante debido a
problemas propios de la hembra, el propietario del semental se obligar a
regresar el importe, a menos que sea por esterilidad del semental de su
propiedad.
h) Fecundacin asistida: si la monta no es natural y se recurre a la
inseminacin artificial se anotarn las condiciones, recordando indicar en el
certificado de cruza, que la fecundacin fue por inseminacin artificial,
anotando tambin el nombre del mdico veterinario que la practic. Los
gastos que se ocasionen para recoger el esperma son a cargo del
propietario de la hembra, lo mismo que los gastos relativos a la
inseminacin artificial.
i) Transferencia del derecho de crianza: el dueo de la hembra en el
momento del cruce es el dueo de la camada. Se puede transferir a una
tercera persona a travs de contrato escrito. Dicha transferencia debe
celebrarse antes de efectuar el cruce y ser informada al propietario del
semental.
Subcaptulo IV
Transmisin de la propiedad
TRANSFERENCIA DE BIEN MUEBLE
ARTICULO 947
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la
tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.

CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 900, 901, 948, 949
LEY 27287 arto 22
LEY 26887 arto 23
Este artculo no se encontraba en el cdigo derogado y contiene la regla general
relativa a la tradicin como factor traslativo de dominio de los bienes muebles
determinados.
Al ocuparnos en nuestra obra sobre la problemtica de la tradicin en la posesin
(ARIAS-SCHREIBER, tomo IV, pp. 123, 124, 148), explicamos que el poseedor es
reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario, agregando que esta
presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al mediato ni tampoco al
propietario con derecho inscrito.
En coherencia con lo expresado anteriormente, el artculo 947 seala que para los
efectos de la transferencia de la propiedad de cosas muebles determinadas ella se
efecta con la tradicin a su acreedor, salvo que exista un rgimen legal distinto.
Desde luego, la regla general contemplada por este artculo no funciona cuando
existe disposicin legal diferente, como es la de aquellos casos en los cuales para
la transferencia del dominio de cosas muebles se requiere la inscripcin en un
determinado Registro.
El artculo 947 se contrae exclusivamente a la transferencia de propiedad de una
cosa mueble, y no se extiende a los bienes incorporales. Sobre este particular
expresamos nuestra discrepancia con la opinin de Planiol y Ripert.
Lucrecia Maisch von Humboldt, al comentar el artculo 947, ha sealado que la
frmula del artculo siguiente, esto es el 948, "por simple inercia legislativa repite el
controvertido artculo 890 del Cdigo de 1936" agregando que es "deficiente;
legisla en forma confusa y conduce a contradicciones al expresar que se adquiere
dominio aun cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo". Concluye afirmando que en realidad hubiera sido ms tcnico el incluir
solo el artculo 947, que establece que la tradicin es la forma de adquirir la
propiedad de una cosa mueble determinada, con algunas excepciones: la de los
bienes muebles sujetos a la obligatoriedad del Registro, como los vehculos, los
que son inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; los que se obtengan
con infraccin a la ley penal; y el caso del ganado, cuya propiedad se prueba con
la marca registrada, de acuerdo al artculo 891 del cdigo derogado (MAISCH
VON HUMBOLDT, p. 186).
JURISPRUDENCIA
"La transferencia de propiedad de un vehculo automotor se perfecciona con la
tradicin, no teniendo efectos constitutivos la inscripcin registral de dicha
transferencia, por cuanto el Reglamento de Inscripciones del Registro de
Propiedad Vehicular, no le otorga tal calidad, adems de que el artculo 94 del
Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial establece que se presumir propietario de un

vehculo a la persona cuyo nombre figure inscrito en la tarjeta de propiedad, salvo

prueba en contrario, es decir se trata de una presuncin iuris tantum" (Cas. N
415-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 321).
ADQUISICIN A NON DOMINUS DE BIEN MUEBLE
ARTICULO 948
Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de
facultad para hacerla. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos con infraccin de la ley penal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.947, 1136
C.P. arto 185 y ss.
LEY 27287 arts. 22, 24
Como premisas se debe tener en consideracin que el artculo 912 establece que
al poseedor se le reputa como dueo, en tanto no se pruebe lo contrario, salvo las
conocidas excepciones del poseedor inmediato frente al mediato y de quien tiene
como propietario un derecho inscrito (ARIAS-SCHREISER, tomo IV, p.148).
Igualmente, el artculo 900 dispone que la posesin se adquiere por la tradicin,
salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley (ARIASSCHREISER, tomo IV, p. 123).
Y por ltimo, cabe precisar que quien no adquiere la propiedad por tradicin a non
domino, no est protegido por la frmula general del artculo 947, ya que como
principio general nadie puede transmitir a otro un derecho que el mismo no tenga.
A pesar de lo expuesto y en vista de una situacin sumamente particular y que
obedece a consideraciones de orden social y econmico de fundamental
importancia, el artculo 948 del Cdigo vigente contempla la adquisicin del
dominio de una cosa mueble cuando se recibe de otro de buena fe y como
propietario, aunque desde luego el enajenante no sea el dueo (non dominus) de
modo tal que esa posesin importe, de consiguiente, un ttulo de propiedad. Esta
regla, que constituye una excepcin al derecho reivindicatorio que tiene todo
propietario, tiene su origen en el principio clsico del chate/et, segn el cual en
materia de bienes muebles, la posesin vale el ttulo de dominio.
Resulta pertinente explicar que no siempre rigi el principio del chate/et y que, por
el contrario, en la legislacin romana la propiedad mobiliaria estuvo sometida al
fenmeno de la reivindicacin, como consecuencia lgica de la distincin entre la
posesin y el dominio (BEUDANT, tomo IV, p. 803).
Los germanos, en cambio, sostuvieron la irreivindicabilidad en materia de bienes
muebles, confundiendo la posesin con el dominio. La concepcin romana imper
posteriormente con el apoyo de los postglosadores, hasta que a comienzos del
siglo XVIII empez a admitirse en trminos generales, que la posesin vale
irrefragablemente el ttulo de dominio, haciendo presumir la propiedad de modo

absoluto. La reivindicacin se convirti as en excepcin, tal como la haban

conceptuado los germanos.
El cambio producido no fue caprichoso sino que por el contrario estuvo sustentado
en poderosas razones econmicas y comerciales en una poca en que la
propiedad mobiliaria cobraba gran impulso. De la misma naturaleza de los bienes
muebles de dicha propiedad se advertir la conveniencia de que circulasen con
extraordinaria rapidez. Permitir la reivindicacin significaba, por lo tanto, detener
esa circulacin, obligando a los sujetos de la relacin jurdica a un profundo
estudio de los ttulos y a estar constreidos muchas veces a una prueba diablica,
con innumerables inconvenientes.
La seguridad en las transacciones comerciales mobiliarias y la multiplicacin del
crdito exigan un sistema simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni
poda ser otro que el de la presuncin absoluta del dominio de los bienes muebles
que hemos hecho mencin.
Haba adems razones de orden jurdico y prctico que abonaban este sistema.
En efecto, tratndose de bienes muebles la posesin y la propiedad tienden a
confundirse. La detentacin material es o representa una propiedad aparente. Por
otro lado, resulta difcil si no imposible, superar esta apariencia para llegar a la
verdad. Los muebles se desplazan con mucha facilidad y rapidez y respecto de
ellos es muy complejo organizar un sistema de publicidad semejante al
establecido para la propiedad inmobiliaria.
Resulta de lo expuesto, que el sistema germano, reproducido y perfeccionado por
la legislacin francesa conforme al principio del chate/et de Pars, es el que existe
actualmente en la generalidad de los ordenamientos jurdicos modernos.
La frmula que contempla el artculo 948 exige los requisitos siguientes:
a) Que se trate de una cosa mueble, susceptible de ser comercializada. Los
inmuebles estn, de consiguiente, al margen del sistema.
b) Solo se aplica a los muebles corporales y no a los incorporales. Empero,
estiman Planiol y Ripert, sustentando el punto de vista contrario, que "el
crdito se confunde con el escrito que lo prueba; queda transmitido al
propio tiempo que aqul, por la simple tradicin, de mano a mano"
(PLANIOL y RIPERT, tomo 111, N 371, pp. 320 Y 321). Anteriormente
hemos expresado nuestra discrepancia a este respecto.
c) Debe producirse la entrega del bien, hecha por uno al otro sujeto de la
relacin jurdica. Rigen pues para los efectos de la tradicin, las
consideraciones vertidas con anterioridad sobre este tema (ARIASSCHREIBER, tomo IV, p. 123).
d) El sujeto adquirente debe hacerla como propietario, pues de otro modo no
habra traslacin de dominio alguna.

e) El sujeto en cuestin deber actuar de buena fe, esto es, bajo el firme
convencimiento acerca de la licitud y legitimidad de la transferencia de
dominio.
f) No deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la
eficacia de todo el principio, como son las que corresponden a los bienes
perdidos y a los adquiridos con infraccin del Cdigo Penal.
Tampoco el artculo rige respecto a los bienes muebles vendidos a plazos y
sujetos a la Ley N 6565, de 12 de mayo de 1929. Por mandato de esta ley fue
creado para Lima, Callao y Balnearios un Registro Fiscal de Ventas a Plazos,
supervigilado por el gobierno. En este Registro se inscriben todos aquellos bienes
muebles enumerados por el artculo 2 de la ley, sometidos a una operacin de
venta a plazos.
Los muebles que se encuentran registrados no pueden transferirse por la simple
entrega, segn el principio del chate/et, sino que estn exceptuados del mismo y
opera para ellos el derecho reivindicatorio. El Registro cumple una funcin
publicitaria, de donde todos los que deseen asegurarse frente a cualquier
eventualidad debern acudir a l solicitando un certificado. Si no se recurre al
Registro el adquirente de un bien mueble corre el peligro de ser desplazado por
quien inscribi la venta a plazos (artculo 4 de la Ley N 6565).
La Ley N 6565 requiere su reemplazo por otra ms amplia y dinmica, que se
ajuste mejor a las exigencias de la poca y a las necesidades del trfico mercantil.
Los casos de excepcin al principio del chate/et son el de los objetos perdidos a
que se refiere el artculo 932, y el de los objetos que estn sujetos al Cdigo
Penal.
Los bienes adquiridos con infraccin de la ley penal son todos aquellos
involucrados dentro de las figuras delictivas del hurto, robo, apropiacin ilcita o
receptacin de cosas perdidas.
Consecuentemente, quien adquiere un bien mueble como propietario de buena fe
y dicho objeto fuere robado, hurtado o apropiado ilcitamente (Ttulo V, Delitos
contra el Patrimonio, Captulos I, II, III Y IV, artculos 185 a 195 del Cdigo Penal)
no est protegido por el principio del chate/et.
Jorge Eugenio Castaeda sostena, que la regla que exista igualmente en el
artculo 890 del Cdigo Civil de 1936 deba ser interpretada restrictivamente y que,
por consiguiente, no surte efectos el principio del chate/et "en delitos contra el
patrimonio sin otra excepcin que la del robo. Si por virtud de una apropiacin
indebida, de un abuso de confianza, la cosa mueble es materia de sucesivas
transferencias, se est fuera del campo de las excepciones a la primera parte del
artculo 890 del Cdigo Civil (CASTAEDA, p. 75).
No coincidimos con la opinin de este calificado tratadista. En efecto, la letra del
artculo 890 y la del actual artculo 948 es sumamente clara y genrica, no
limitndose a los casos de bienes sustrados por robo. El espritu de ambos
preceptos, al establecer una excepcin como la que existe, no permite
diferenciaciones ni limitaciones pues el legislador ha querido proteger a todos los
que sufren un desmedro de su patrimonio, por accin de un hecho delictivo. Y tan
delictivo es el robo, como el hurto y toda la gama de las apropiaciones ilcitas.

En suma, la ltima parte del artculo 948 recorta drsticamente los alcances de la
primera parte y tratndose de objetos perdidos como de aquellos adquiridos con
infraccin del Cdigo Penal no estn amparados por el principio del chate/et y un
tercer poseedor solo poda adquirir dichos bienes invocando la usucapin o sea la
prescripcin adquisitiva larga.
Es pertinente repetir aqu lo que expresara Jorge Eugenio Castaeda cuando
manifestaba que el ladrn puede rechazar la accin reivindicatoria del propietario,
si ha ganado la propiedad de la cosa mueble por prescripcin de cuatro aos
(CASTAEDA, p. 75).
Para una mejor comprensin de lo expresado nos remitimos a las normas relativas
a la prescripcin adquisitiva (artculo 950 y siguientes, vid. ARIAS-SCHREISER,
tomo V, p. 11 Y ss).
Debemos hacer notar que tanto el ladrn como cualquier sujeto activo de un delito
patrimonial encuentran un obstculo a su pretendido dominio adquirido por
usucapin, cual es el relativo a la reparacin civil. En efecto, el inciso 1) del
artculo 93 del Cdigo Penal establece que la reparacin civil conlleva la
restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor.
En lo que concierne a los vehculos automotores, el derogado Decreto Legislativo
N 420 de 5 de mayo de 1987, que aprob el Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial,
dispona en su artculo 90, que la constitucin de dominio, la transferencia y los
gravmenes a los vehculos motorizados se sujetaban a las normas sobre la
materia, haciendo notar en el artculo 94 que se presuma propietario de un
vehculo a la persona cuyo nombre figurara inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario. Se trataba, en consecuencia, de una presuncin juris tantum, de modo
que poda ser superada si se demostraba que la transferencia del vehculo se
haba realizado mediante tradicin.
Esta norma ha sido derogada (cuestionablemente en razn de su jerarqua
jurdica) por el Decreto Supremo N 033-2001-MTC de 24 de julio de 2001,
mediante el cual se aprob el nuevo Reglamento Nacional de Trnsito, en cuyo
texto se omite toda referencia al dominio, transferencia y gravmenes de los
vehculos motorizados.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 948 regula la transmisin de propiedad de bienes muebles, por lo que
si el bien es de naturaleza inmueble, la referida norma no es de aplicacin" (Cas.
N 953-96-Lambayeque, El Peruano, 24/04/98, p. 760).
"En va de casacin no se puede reexaminar un hecho probado como es si la
adquiriente tena o no buena fe" (Cas. N 2106-98. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria, p. 321).
TRANSFERENCIA DE BIEN MUEBLE
ARTICULO 949

La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor

propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.947, 1529
LEY 26887 arto 23
1. Introduccin
Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil vigente no
exista norma ms polmica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina
nacional, como la contenida en el artculo 949, materia del presente comentario.
En efecto, si bien la norma en cuestin se ocupa de un tema tan fundamental
corno es el rgimen de transmisin de la propiedad inmueble, su repercusin en el
sistema tambin alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente
relevantes en el trfico jurdico, tales como la seguridad de las transferencias
inmobiliarias, el rol del Registro respecto de dichas transferencias, la concurrencia
de acreedores de bienes inmuebles, as como el replanteamiento del actual
sistema de clasificacin de los bienes.
La problemtica en torno a la norma exige una profunda reforma, que
principalmente tome en consideracin la seguridad jurdica a favor de los agentes
econmicos, as como los dems aspectos antes enunciados. En esa lnea hemos
considerado conveniente repasar los antecedentes del artculo, y las posiciones
ms trascendentes de la doctrina nacional expresada en diversas oportunidades
desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984, as como formular una
propuesta relacionada con la implantacin de un nuevo sistema.
2. Antecedentes de la norma
En principio, se puede advertir que el Cdigo Civil peruano de 1852 contena un
rgimen de transferencia dominial no diferenciado, es decir aplicable a toda clase
de bienes (pese a que distingua a los bienes corporales en muebles e inmuebles)
estableciendo que por la enajenacin se transfiere a otro el dominio de una cosa,
a ttulo gratuito u oneroso (artculo 571), y que la enajenacin se completa con la
tradicin, que es la entrega que se hace de una cosa ponindola a disposicin del
nuevo dueo (artculo 574), alinendose as a la tradicin romanista.
Excepcionalmente, en el caso de transmisin de propiedad por causa de
compraventa (de cualquier clase de bien), el artculo 1306, siguiendo el rgimen
impuesto por el Cdigo francs de 1804, sealaba que bastaba el acuerdo de los
contratantes respecto de la cosa y el precio para que se perfeccione la venta
aunque la cosa no haya sido entregada; mientras que el artculo 1308 prescriba
que en la venta simple (no condicional) la propiedad de la cosa pasa al comprador
an antes de su entrega y pago del precio. A falta de mayor precisin poda
interpretarse que la transferencia se produca entonces al tiempo del acto de
enajenacin.

Es en la poca de los trabajos preparatorios para la dacin del Cdigo Civil de

1936, en que se discute arduamente sobre qu sistema adoptar en cuanto a la
transferencia de la propiedad inmueble, pues la transferencia de los bienes
muebles deba sin lugar a dudas regirse por el sistema de la tradicin.
Desde el punto de vista histrico resulta sumamente ilustrativa la polmica
documentada en las actas de la Comisin Reformadora de ese entonces, en las
que ha quedado constancia de las posiciones antagnicas pero slidamente
argumentadas, por un lado, de Alfredo Solf y Muro, quien abogaba por imponer la
obligatoriedad de la inscripcin registral como acto constitutivo de la transferencia
del dominio inmobiliario y, por otro lado, la de Manuel Augusto Olaechea, quien
defendi el rgimen hasta ahora vigente bajo el fundamento de que era
inconveniente implantar el sistema de la inscripcin, no obstante su bondad
acadmica, debido al estado ostensiblemente precario del sistema registral en el
pas, lo que constitua un factor decisivo que impeda aceptar la propuesta del
doctor Solf y Muro.
De este modo se impuso la posicin de Olaechea, concretndose en el artculo
1172 del Cdigo de 1936, impropiamente ubicado dentro de las normas
concernientes a las obligaciones de dar, con el texto siguiente: "la sola obligacin
de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo
pacto en contrario",
Haciendo el comentario de esta norma, Len Barandiarn expuso las razones que
a su juicio podran justificar el sistema imperante, manifestando que existan
inconvenientes de orden circunstancial, en clara alusin a la imperfeccin del
sistema de los Registros Pblicos, lo que haca inviable el rgimen constitutivo de
la inscripcin, considerando la deficiente organizacin administrativa, la falta de
catastro y ttulos idneos que no existen en todas las regiones, "sin notarios, sin
abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripcin con
carcter de ineluctable obligatoriedad" (vid. LEON BARANDIARAN, p. 38).
No obstante lo expresado, el autor citado reconoca los beneficios del sistema
constitutivo de la inscripcin, desde entonces predominante, bajo el argumento de
que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad, habida cuenta
de que tratndose de un derecho real con valor absoluto y eficacia erga omnes, es
imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la
posesin del bien por el adquirente mediante tradicin o la inscripcin del acto en
el Registro, as como revestirlo de seguridad y garanta, lo cual no puede darse en
virtud del rgimen establecido por el artculo 1172 (C.C. 1936), hoy recogido en el
numeral 949.
3. El sistema peruano. El estado de la cuestin
Desde un plano prctico, es claro que a tenor del artculo 949 la sola celebracin
del contrato produce la inmediata transferencia de propiedad de un bien inmueble.
Visto as el asunto, aparentemente el Cdigo Civil le concede efectos reales a los
contratos por los cuales se transfieren bienes inmuebles, pues no se exigira un
modo especfico -un hecho o conducta distinta del contrato mismo para que se
haga efectiva la traslacin del derecho.

Esto que parece evidente, sin embargo no tiene un correlato desde la teora,
dadas las divergencias entre los distintos autores nacionales sobre el esquema
jurdico de la transferencia de propiedad conforme al artculo 949 del Cdigo Civil.
En el fondo, el tema pasa por determinar si cabe hablar an de ttulo y modo
respecto de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles en el Per. Cabe
sealar que esta controversia, si bien en principio es conceptual, tiene tambin
implicancias prcticas, pues de admitirse ciertas posiciones, como la de Miguel
Torres Mndez, por ejemplo, se llegara a la conclusin de que respecto de
determinados contratos la transferencia requiere de una actividad concreta
(modo), que sera la entrega en el caso del contrato de compraventa.
Dada la situacin descrita, a continuacin revisaremos el estado de la cuestin,
esto es, realizaremos una descripcin sucinta de las principales posiciones
existentes y propondremos adems nuestra opinin particular.
Una primera posicin postula que en aplicacin del artculo 949 la transferencia de
propiedad inmueble se efecta en virtud de un contrato con efectos reales. Sobre
el particular, Hugo Fomo atribuye carcter traslativo y no obligacional a la
trasferencia de inmuebles, advirtiendo que el cumplimiento de una obligacin
requiere de una actividad del deudor, pues precisamente en eso consiste la
prestacin. Por ello, como el artculo 949 no exige conducta alguna para que
opere la transferencia de propiedad, debe entenderse que dicha transmisin no
deviene del cumplimiento de una obligacin (la de enajenar a que hace referencia
el dispositivo), sino que surge directamente del contrato. No existira, pues, un
modo para que opere la transferencia, a ese efecto bastara el ttulo.
Esta posicin se contrapone a la manifestada por Manuel de la Puente y LavalIe,
quien seala que el Libro de los Derechos Reales del Cdigo vigente conserva la
antigua distincin romana entre el ttulo de adquisicin y el modo de adquirir en la
transferencia de bienes. En el caso de los inmuebles, la transferencia opera por
aplicacin del artculo 949, por lo cual la obligacin de transferir (ttulo) cobra
efecto traslativo (modo). Es decir, hay una causa remota de adquisicin que es el
contrato consensual celebrado (por ejemplo, de compraventa) que constituye el
ttulo, y una causa prxima o modo que es la aplicacin misma del artculo 949
(que hace al comprador propietario del bien). Tal como lo precisa Felipe Osterling,
el modo de transmisin sera propiamente una cesin de derechos.
Jack Bigio, por su parte, opina tambin que el Cdigo Civil recoge el sistema de
ttulo y modo en la transferencia de inmuebles, pero ve el asunto de un modo
menos complejo sealando que en estos casos el contrato cumple al mismo
tiempo el doble rol de ttulo y modo.
La admisin del sistema del ttulo y modo es rebatida, entre otros, por Miguel
Torres Mndez, quien discrepa en cuanto a que el modo en la transferencia de
inmuebles pueda ser la aplicacin del artculo 949, al carecer del efecto publicitario
propio de todo modo. El modo supone un hecho o acto material, un signo de
cognocibilidad, y no puede atribursele tal naturaleza al efecto legal del dispositivo
en cuestin. El planteamiento lleva al autor a considerar que respecto de la
compraventa de inmuebles no es aplicable el artculo 949, constituyendo este
contrato una excepcin legal (que permite el artculo citado) a la regla de que la

sola obligacin de enajenar transfiere la propiedad, la que operara solo en el caso

de los contratos atpicos. La transferencia de inmuebles mediante la compraventa
se dara entonces con la entrega, en aplicacin analgica de las normas de
transferencia de bienes muebles.
Gastn Fernndez Cruz comparte el argumento de que se desnaturaliza la nocin
de "modo" si este no consiste en un signo de reconocibilidad social, pero discrepa
con el autor antes citado en cuanto a la limitacin de la aplicacin de la regla del
artculo 949 a los contratos atpicos. As, pues, si la razn de que no se aplique el
numeral 949 a los contratos tpicos es que estos son concebidos por el Cdigo
Civil como contratos obligatorios, tampoco sera de aplicacin dicha norma a los
contratos atpicos, desde que el Cdigo regula al contrato, como categora
general, como productor exclusivo de obligaciones, lo que llevara al absurdo de
sostener que el artculo 949 no tiene aplicacin sustantiva.
Al igual que Hugo Forno, Gastn Fernndez Cruz critica el supuesto carcter
obligacional de la transferencia de propiedad inmueble, pues el recurso a la nocin
de obligacin se justifica solamente si el inters puede ser satisfecho por otro a
travs de un despliegue de energas de trabajo, esto es, mediante la prestacin.
No obstante admite que el Cdigo Civil ha optado por la nocin del ttulo y modo
para la transferencia inmobiliaria si se tiene en cuenta que el artculo 1402 del
Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar
o extinguir obligaciones.
Nosotros compartimos la opinin del autor recin citado, por ms que sea una
suerte de posicin "de resignacin". En efecto, el Cdigo Civil, heredando un
defecto de la legislacin francesa, ha creado una ficcin jurdica de una obligacin
que nace y se cumple por s sola para justificar un sistema de transferencia
patrimonial que pudo disearse de otro modo; por ejemplo, como lo hace el
Cdigo Civil italiano que atribuye efectos reales al contrato que transfiere la
propiedad de un bien inmueble. La consecuencia es que se desnaturaliza la
nocin de obligacin, que importa necesariamente una prestacin conforme a los
trminos del mismo Cdigo Civil; por ejemplo puede aseverarse con total certeza
que la obligacin configurada en el artculo 949 es una con prestacin de dar,
hacer o no hacer?
Al mismo tiempo, y sin justificacin razonable se desnaturaliza el concepto de
modo, en los trminos explicados por los autores citados. No nos parece correcta
la alegacin de que el modo no pueda consistir en un acto o hecho material
concreto porque el Cdigo Civil admite los supuestos de tradicin ficta, cuando
cambia el ttulo posesorio o se transfiere un bien que est en poder de un tercero.
Puede apreciarse que estos casos responden tambin a hechos o situaciones
fcticas (lo que es propio de la naturaleza del modo) que hacen innecesaria una
entrega fsica, lo cual no es extensible al comn de las transferencias inmobiliarias
como resulta de aplicar la regla del artculo 949.
Lo que sucede, finalmente, es que desde un plano sistemtico la posicin de
Manuel de la Puente, responde a la coherencia que expresa el Cdigo Civil, pues
el artculo 1402 restringe a los efectos de los contratos a la creacin, regulacin,
modificacin y extincin de obligaciones. Por tanto, es claro que del Cdigo se

desprende la idea de mantener un sistema de ttulo y modo respecto de la

transferencia de inmuebles, aunque forzando y desnaturalizando diversas figuras
jurdicas.
Esto no significa que no podamos discrepar con la posicin adoptada por el
Cdigo Civil respecto del objeto del contrato, pues tal como claramente lo seala
Hugo Forno las situaciones jurdicas subjetivas, y por tanto las relaciones jurdicas
que las conectan, pueden ser de diverso tipo, y la relacin de obligacin solo es
uno de esos tipos de relacin jurdica, por lo que no puede seguirse pensando que
la obligacin es el nico tipo de relacin jurdica patrimonial. "Quiere decir, me
pregunto, que el contrato no puede estar referido a otra cosa que no sea una
relacin jurdica obligatoria? Cmo se denominara y qu reglas se aplicaran a
un acuerdo en cuya virtud las partes estipulan una reduccin en el plazo de un
usufructo? Cmo se denominara aquel acuerdo celebrado entre dos partes para
alterar sustancialmente los trminos de una servidumbre?" (FORNO).
4. El problema de la seguridad jurdica
Si bien el artculo 949 regula la forma como opera la transferencia de propiedad
inmobiliaria, es claro que el sistema no se agota en el dispositivo mencionado. Es
necesario incorporar al anlisis otras normas que permiten ver con mayor claridad
los reales alcances del rgimen de transferencias inmobiliarias. En primer lugar,
debe analizarse el artculo 1135, sobre la concurrencia de acreedores respecto de
un bien inmueble. Conforme a este dispositivo, cuando concurren diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregar un bien
inmueble, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo fue primeramente
inscrito.
Cul es la consecuencia prctica de la aplicacin del artculo 1135? Que si bien
en virtud del artculo 949 jurdicamente se transfiere el derecho de propiedad
sobre un inmueble por el solo consenso (con la obligacin enajenar implcita), esto
no garantiza una posibilidad de exclusin de terceros. Es decir, que aun cuando un
comprador nominalmente ser "propietario" por la sola celebracin del contrato, su
derecho de propiedad es precario, en tanto si se produce una concurrencia de
acreedores (cuando el vendedor le vendi el bien tambin a otras personas) se
preferir a quien primero inscribi y de buena fe.
La necesidad de la facultad de exclusin de un derecho de propiedad es explicada
claramente por Alfredo Bullard, segn este autor, el riesgo que est presente en
toda transferencia radica en que podra no transmitirse al adquirente la posibilidad
de excluir a los dems, o que la posibilidad de exclusin se d en trminos
imperfectos (por ejemplo, que se transmita una propiedad sobre la cual recaa un
usufructo o que estaba gravada). Si este riesgo no es eliminado, o por lo menos
mitigado, el potencial adquirente puede decidir no comprar o hacerlo a un precio
que se encuentra por debajo del valor real del derecho que se adquiere. Un
sistema de transferencia de propiedad coherente, en consecuencia, debe ofrecer
una posibilidad de exclusin total.

Pues bien, en el caso de bienes inmuebles, la proteccin registral es la que

garantiza una posibilidad de exclusin ms perfecta, pues es la que mejor permite
a terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir. Es un
signo de cognocibilidad pblico y no clandestino (como s lo es un sistema puro de
transferencia consensual) de fcil identificacin y de un relativo bajo costo, no
necesariamente en cuanto a su implementacin, pero s respecto de los costos de
identificacin de un derecho de propiedad; por lo menos si se lo compara con el
costo que supone que los compradores deban efectuar en todos los casos
engorrosos estudios de ttulos a efectos de garantizarse una posibilidad de
exclusin absoluta, lo que podra llevarlos simplemente a no contratar si su
aversin al riesgo es alta. El Registro elimina esta ineficiencia del sistema.
Llevado este anlisis al plano del sistema de transferencia de propiedad inmueble
peruano, se tendra como resultado entonces que la regulacin del artculo 1135
es adecuada, pues reconoce un mejor derecho (prefiere) a quien cuenta con un
mejor signo de cognocibilidad, esto es, a quien inscribi primero de buena fe. Se
sacrifica as el derecho de propiedad obtenido conforme al artculo 949 por la
seguridad del trfico y porque, finalmente, un verdadero derecho de propiedad no
se entiende si no existen signos claros para su oponibilidad erga omnes.
Ahora bien, un segundo dispositivo que guarda relacin con el tema, es el artculo
2014 del Cdigo Civil, en virtud del cual el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los Registros Pblicos.
Este artculo, por un lado, cierra el crculo abierto por el artculo 1135, de modo
que se garantiza no solo el derecho de quien inscribi primero, sino tambin de los
terceros que contrataron con l. Pero es una norma que de modo general
garantiza el derecho de propiedad de quienes, sin saberlo, contratan con un no
propietario pero que en el Registro apareca como tal, independientemente de que
medie o no una concurrencia de acreedores. Es un dispositivo, pues, que
aparentemente cumplira con el objetivo de garantizar la transferencia efectiva de
la posibilidad de excluir a terceros. Sin embargo, realmente esto no es as.
Un anlisis ms minucioso del asunto hace ver que el artculo 2014 no garantiza
una posibilidad de exclusin absoluta. La razn es muy simple: la publicidad
registral puede ser vencida por la prescripcin adquisitiva de dominio. En efecto, el
segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil seala que la sentencia (de
prescripcin adquisitiva) que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la
propiedad en el Registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo
dueo. Por tanto, aun quien adquiere de buena fe, bajo la fe del Registro puede
verse desplazado por un preescribiente. Esto obliga a un eventual comprador a
verificar no solo la informacin registral (pues la posesin del preescribiente no
necesariamente aparecer inscrita all), sino tambin el estado posesorio del bien,
con los riesgos y costos que esto implica.

Debe notarse, adems, que el artculo 2014 del Cdigo Civil restringe la proteccin
del tercero registral a los casos de nulidad, rescisin o resolucin del derecho del
otorgante, pero no frente a una prescripcin contra tabulas. La buena fe registral
es entonces un remedio frente a situaciones especficas prefijadas y no contra
cualquier acto o hecho jurdico que no conste en el Registro. Es en estricto una
proteccin de corte contractual o negocial (y no real) frente a causales de invalidez
o ineficacia. Por tal motivo, el preescribiente vence siempre al tercero registral, sin
importar si el derecho de este sea anterior o posterior.
La consecuencia evidente de esta regulacin es que el Registro no ofrece
seguridad respecto a la posibilidad de exclusin absoluta de terceros, con los
efectos negativos ya precisados.
5. Cmo debera regularse el rgimen de transferencia de propiedad inmueble?
Que en nuestra opinin el Registro sea el mejor signo de cognocibilidad, el que
garantice de modo ms eficiente la posibilidad de excluir a terceros respecto de
los bienes inmuebles, no significa, sin embargo, que en el Per deba adoptarse
necesariamente un sistema registral constitutivo, por lo menos no de modo
integral.
Los sistemas registrales constitutivos enfrentan diversos inconvenientes, algunos
vinculados al costo de su implementacin (costos administrativos, la necesidad de
una catastro, el costo de inscribir las propiedades no inmatriculadas, etc.) y otros
que derivan de la falta de una "cultura registral", por lo cual las transferencias de
propiedad, sobre todo en zonas rurales (pero no exclusivamente en estas), se
hace por costumbre fuera de Registro. Puede ser contraproducente, por tanto,
exigir este trmite para que opere la transferencia inmobiliaria.
Gastn Fernndez Cruz, aunque discrepando en algunos aspectos con la posicin
antes citada de Alfredo Bullard, precia claramente el asunto. Segn aquel autor, la
funcin social de un sistema de transferencia inmobiliario supone un conjunto de
condiciones, permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los individuos para
la autorregulacin de su riqueza inmobiliaria, es decir, que es la misma comunidad
la que, respondiendo a las necesidades de sus propios individuos, a su realidad
social y econmica, decide su mejor sistema de transferencia inmobiliario. Esto
explica, por ejemplo, por qu un pas desarrollado como Italia mantiene an un
sistema de transferencia de propiedad basado en el consenso.
En cuanto a la realidad concreta del Per actual, tanto por su problema estructural
de Estado-Nacin como por su economa preponderantemente rural y agraria, no
es posible establecer un sistema que priorice la reduccin de riesgos, por ejemplo,
va un sistema registral constitutivo, lo que, en opinin del autor citado, determina
la seleccin del consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para
regular la transmisin inmobiliaria. Esto sin perjuicio de que en zonas urbanas ya
pueda implementarse un Registro constitutivo de la propiedad sobre la base de un
adecuado plano catastral.
Sobre el particular, puede verse que el proyecto modificatorio del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil contempla un nuevo rgimen de transferencia

de propiedad de los bienes inmuebles, que distingue si el bien est registrado o

no. Si el bien consta en el Registro, es indispensable el trmite registral para que
opere la transferencia, es decir, tendra efectos constitutivos. Cuando el bien no
est registrado, la transferencia de propiedad, en cambio, operara con la
tradicin.
Nadie niega, por cierto, la necesidad y beneficio que supone tener catastrados y
registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de
propiedad en estos casos. Adems de otorgar mayor seguridad a las
transferencias, permite incorporar tales bienes a un trfico comercial mayor,
maximizando su valor. Vase, por ejemplo, que la simple posibilidad de
constitucin de una hipoteca est condicionada a la inscripcin del derecho, por lo
cual evidentemente el registro, al viabilizar el acceso al crdito, es un medio que
genera mayor bienestar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente)
las transferencias rurales (poco valiosas, generalmente entre familiares o vecinos)
por un trfico que maximice los beneficios de la partes involucradas, reducindose
los costos de transaccin.
En el caso de los bienes no registrados nos parece que la solucin del proyecto
modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las
transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradicin.
Pensamos, adems, que esta regla responde a la realidad social y econmica
nacional, pues incluso las transferencias rurales suelen hacerse efectivas,
adicionalmente del consenso, con la entrega posesoria.
En el caso de los bienes registrados la situacin es un poco diferente pues, en
efecto, no hay una cultura registral generalizada. El problema ni siquiera es la
inexistencia de propiedades registradas y catastradas, pues existen diversos
programas estatales (como el PETT o COFOPRI) que vienen subsanando esta
situacin de un modo relativamente exitoso, aun cuando falte mucho por hacer.
Sucede, sin embargo, que a pesar de que nos encontremos frente a una
propiedad (rural o urbana) registrada, las transferencias posteriores no operan
necesariamente va Registro, precisamente porque todava no se genera en el
Per la referida cultura registral.
Entendemos, pues, que la propuesta modificatoria demanda una aplicacin
progresiva, de modo que la registrabilidad constitutiva podra empezar en
determinadas zonas urbanas, donde cada vez se hace ms frecuente y conocido
el empleo de los Registros Pblicos.
En el caso de otras zonas, principalmente rurales, lo ideal es mantener un rgimen
consensual o basado en la tradicin (segn el bien est registrado o no) pero en el
cual se atribuya la calidad de tercero registral a quien de buena fe adquiere
amparado bajo la fe que le otorga el Registro, a la cual solo le sera oponible la
prescripcin secundum tabulas. Solo as se garantizara una mejor posibilidad de
exclusin, que resulta indispensable.
Subcaptulo V
Prescripcin adquisitiva

REQUISITOS DE LA USUCAPIN DE BIEN INMUEBLE

ARTICULO 950
La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 885, 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907, 911, 913,
914, 915, 927, 952, 953, 1040, 2018, 2019, 2021, 2091 C.P.C. arts. 486
JNE. 2), 504 Y ss.
D.S.009-99-MTC arto 11
REG. INS. Art 70
USUCAPIN DE BIEN MUEBLE
ARTICULO 951
La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro
si no la hay.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 901, 902, 905, 907,
911, 913, 914, 915, 950, 952, 953.
1. La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva
Es sabido que el tiempo en la vida sirve para sanar heridas, como por ejemplo, la
muerte de un ser querido. De igual forma, en el Derecho, el tiempo funciona como
un medio sanador que permite la prdida o la adquisicin de derechos. En ese
sentido, Alas, De Buen y Ramos han sealado "en el Derecho el concepto del
tiempo se enlaza con el de las variaciones de los fenmenos jurdicos, con el de la
forma de sus cambios; y que al hablar del influjo del tiempo en las relaciones del
Derecho no se hace referencia al influjo del tiempo puro, abstrados de los
fenmenos, considerado como algo sustantivo, sino al tiempo medida de duracin
o expresin del cambio de los hechos o estados con eficacia jurdica" (cit. por
PUIG BRUTAU, p. 8). Entre las instituciones del Derecho que utilizan al tiempo
como medio sanador de relaciones jurdicas se encuentran la prescripcin
extintiva y la prescripcin adquisitiva.
La prescripcin extintiva consiste en el transcurso de un determinado lapso de

tiempo que aunado a la falta de ejercicio de un derecho da lugar a la extincin de

la accin correspondiente a ese derecho, sin afectar al derecho mismo que se
mantiene vigente pero sin accin que permita hacerla efectivo (artculo 1989 del
C.C.), ejemplo de ello es la venta de un bien efectuada por un incapaz absoluto,
que en virtud a lo dispuesto por el inc.1 del artculo 219 del C.C., el referido acto
jurdico deviene en nulo. Sin embargo, esta pretensin no podra ser discutida
sobre el fondo en el Poder Judicial, si hubieran transcurrido ms de 10 aos de
acuerdo con lo prescrito en el inc.1 del artculo 2001 del C.C. En realidad, desde el
punto de vista procesal, la prescripcin extintiva no extingue la accin porque esta
ltima debe ser entendida como el derecho pblico, subjetivo y autnomo que
siempre permitir invocar la actuacin de los rganos jurisdiccionales con relacin
a un caso concreto, independientemente de que su pretensin sea amparada o
no. En tal sentido, la prescripcin extintiva pone a disposicin del sujeto, contra el
cual se dirija o se pueda dirigir una pretensin, la posibilidad de liberarse de los
alcances de la misma mediante la sola invocacin de un determinado lapso de
tiempo transcurrido sin que la pretensin se haya hecho valer y, por consiguiente,
de evitar que la otra parte pueda obtener de los rganos jurisdiccionales un
pronunciamiento sobre el fondo de su pretensin. Por su lado, la prescripcin
adquisitiva es considerada como un modo de adquirir la titularidad de un derecho
real (que como veremos ms adelante no es su nica funcin) mediante la
posesin prolongada, y bajo determinadas condiciones, de un bien (artculos 950 y
1040 del C.C.).
La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva son consideradas por nuestro
Cdigo Civil como instituciones autnomas, "en la doctrina actual predomina el
criterio de que han de ser estudiadas por separado, por las profundas diferencias
que las separan" (PUIG BRUTAU, p. 9).
Al respecto, Dez Picaza seala que las diferencias entre estas dos instituciones
son: "La usucapin se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales,
mientras que la prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos; la
prescripcin tiene en cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la
usucapin exige una conducta positiva del beneficiario, que es una continua y no
interrumpida posesin; la prescripcin extintiva es causa de extincin de los
derechos o de las acciones que los protegen y la usucapin, en cambio, consolida
la posicin del poseedor y le convierte en titular del derecho" (cit. por PUIG
BRUTAU, p. 9). A nuestro entender, el elemento que brinda una diferencia
sustantiva entre la prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva lo constituye
el tipo de conducta de las personas involucradas, mientras que en la extintiva
tanto el prescribiente como el titular del derecho simplemente observan una
conducta negativa consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber al
que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho
deber; en cambio, en la prescripcin adquisitiva, las conductas de los involucrados
son contrarias entre s, el prescribiente debe desarrollar una conducta positiva
consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones
establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una
conducta negativa, consistente en no reclamar su derecho de posesin.

Como existen diferencias que hacen que en la doctrina se estudien estas

instituciones por separado, tambin existen similitudes, como son "el juego del
tiempo y el dato de la inactividad de un titular que pierde su condicin de tal (el
deudor que no cobra, el dueo de la finca que no la reclama) (LACRUZ BERDEJO
y otros, p. 189).
En efecto, en la prescripcin extintiva el titular de un derecho cualquiera pierde la
posibilidad de obtener la proteccin jurisdiccional de su derecho, mientras que en
la prescripcin adquisitiva, el titular de un derecho real (que segn nuestro
ordenamiento jurdico solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de
propiedad y de servidumbres aparentes y susceptibles de posesin continua) cuyo
derecho se extingue por la adquisicin de dicho derecho a favor de otro.
2. Funciones de la prescripcin adquisitiva
La primera funcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin (que
etimolgicamente significa la adquisicin por el uso), se desprende de la propia
definicin que desde el Derecho romano se le ha dado a esta institucin. Para los
romanos "la usucapin era la agregacin del dominio (a su patrimonio) mediante la
continuacin de la posesin por todo el tiempo determinado en la ley" (PAPAO,
KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 41).
En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la definicin de la
institucin en comentario; por ejemplo, Albaladejo seala que la prescripcin
adquisitiva "es la adquisicin de dominio u otro derecho real poseble, por la
posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la
ley como un modo de adquirir propiedad" (ALBALADEJO, p. 166). Por su lado,
Pea Bernaldo de Quirs menciona que la prescripcin adquisitiva "es la
adquisicin del dominio (o de un derecho real), mediante la posesin en un
concepto de dueo (o titular) continuada por el tiempo determinado por la ley"
(PEA BERNALDO DE QUIROS, pp. 121-122).
De igual forma, casi unnimemente se acepta que mediante la prescripcin
adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por
ejemplo el usufructo. Sin embargo, pienso que de una revisin sistemtica de
nuestro ordenamiento jurdico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se
ha dispuesto que solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de propiedad
(artculo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbres aparentes (artculo 1040 del
C.C.). Tan as es que el artculo 1000 del C.C. seala que solo se puede constituir
usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.
Ahora bien, a primera vista parecera ser que la prescripcin adquisitiva solo
sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artculos
950 al 953 que conforman el Subcaptulo V del Captulo Segundo del Ttulo II del
Libro V del Cdigo Civil. Pero esto no es as, la prescripcin adquisitiva tiene
tambin como funcin la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo
esta funcin la que ms se utiliza. Avendao dice al respecto, "En efecto, la
doctrina clsica concibi la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad,
es decir, de convertir al poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin

embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera

naturaleza jurdica es esta ltima porque as se utiliza en prcticamente todos los
casos. Muy excepcionalmente la prescripcin convierte al poseedor en propietario.
Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su
derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin adquisitiva, la prueba del
derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible. Estaramos frente a la
famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos" (cil. por GONZALES
BARRN, p. 512).
Esta funcin de la prescripcin adquisitiva responde a la pregunta cmo probar la
propiedad? Considero que dicha prueba debe consistir en la demostracin de un
hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un
modo de adquirir que estar constituido por un ttulo de propiedad, esto es, por un
acto jurdico de enajenacin otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo
propietario. Pero tal ttulo solo ser un ttulo de propiedad si quien lo otorg era
propietario y lo mismo podra decirse del ttulo que pudiera exhibirse respecto de
este ltimo y as sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se
tomara en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la
nica respuesta certera ser la de considerar propietario a aquel que pueda
demostrar que la titulacin que ostenta (lo que incluye no solo su propio ttulo sino
el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de
"transmisiones vlidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igualo mayor
que el exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva, a condicin obviamente,
de que dicha titulacin sea la causa y sustento de la posesin que como
propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores. Como se puede ver,
la prescripcin adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliacin del derecho del
propietario es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de
esa misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigacin de
los ttulos de propiedad.
Lo antes sostenido es vlido tanto para bienes muebles e inmuebles, registrados y
no registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una adquisicin bajo las
condiciones previstas por los artculos 948 y 2014 del C.C. estar probando
propiedad, y si bien tal conclusin es cierta para el adquirente, no podemos dejar
de tener en cuenta que ello ser as no porque el transferente haya a su vez
probado propiedad, ni siquiera porque se considere que la publicidad posesoria o
la publicidad registral constituyen en s mismas la prueba de esa propiedad, sino
porque como consecuencia del juego, entre otros factores, de la apariencia de
derecho generada por esa publicidad y la buena fe del adquirente, se puede decir
que por mandato de la ley, dichos factores han actuado como sucedneos de la
prueba de la propiedad.
La tercera funcin de la prescripcin adquisitiva es la de actuar como medio de
defensa. El artculo 927 del C.C. seala que la accin reivindicatoria no procede
contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. En este sentido, la persona que
haya adquirido un bien por prescripcin adquisitiva podr invocar como medio de
defensa que el derecho de propiedad del demandante se extingui, en el momento
en que se cumpli el plazo prescriptorio. Cabe sealar, que en la prctica los
rganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocacin de la prescripcin
adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el
derecho invocado por el demandante se habra extinguido, confundiendo la

funcin defensiva, cuyos resultados no trascendern a las partes en conflicto, con

la funcin de modo de adquirir, siendo comn que en las sentencias se seale que
el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicacin, pero que puede
iniciar, en otra va, el proceso de declaracin de prescripcin adquisitiva que le
permitir obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito,
como un derecho oponible erga omnes. El resultado de esta prctica es contrario
a los fines de una recta administracin de justicia, el proceso de reivindicacin no
solucionar el conflicto de intereses y el proceso de prescripcin adquisitiva no
evitar la restitucin del bien ni la necesidad de un tercer proceso que el
prescribiente deber seguir para recuperar la posesin de aquello que ya era suyo
desde el inicio del conflicto.
. 3. Sujetos y objeto de la prescripcin adquisitiva
En principio, toda persona natural o jurdica, e incluso las llamadas uniones Sin
personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripcin adquisitiva, basta que
tenga capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de personas
naturales con incapacidad de ejercicio poseen a travs de sus representantes. "En
mi opinin, en general, respecto a la capacidad y legitimacin necesarias para
usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para poseer en concepto de
dueo o titular del derecho que se usucape" (ALBALADEJO, p. 174).
Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son excepcionales,
Albaladejo pone como ejemplo "no podr usucapir un extranjero (porque no puede
poseerlas como dueo) cosas que no puedan pertenecerle: as ciertos inmuebles
por razones de seguridad nacional" (ALBALADEJO, ibdem). El artculo 71 de la
Constitucin Poltica del Per seala que los extranjeros no podrn adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, inmuebles ubicados a cincuenta kilmetros de la frontera.
De igual forma, el artculo 985 del C.C. prescribe que ninguno de los
copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el dominio de bienes comunes por
prescripcin.
Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona natural o
jurdica, inclusive el Estado cuando acta como persona de derecho privado.
Ahora bien, "son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el
comercio de los hombres" (PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 125). Sin embargo,
se debe tener presente que el artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per
seala que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles,
entendindose como una derivacin de estos a los bienes de uso pblico.
Como puede apreciarse, la Constitucin no ha clasificado a los bienes del Estado
en pblicos y privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes de dominio pblico"
y a los "bienes de uso pblico" del Estado, por lo que se debe entender que
ambos se encuentran comprendidos dentro de la categora genrica de bienes
pblicos del Estado. El Cdigo Civil nada dice al respecto. A pesar de ello, el
Estado tiene en su dominio tanto bienes con carcter de pblicos, como bienes
con carcter de privados. El artculo 111 del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo
N 154-2001-EF (Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los

Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al sealar que los bienes de
dominio privado del Estado se sujetan a las normas del derecho comn. En
consecuencia, estos son prescriptibles.
Asimismo, y conforme lo prescribe el artculo 7 de la Ley N 24656 (Ley General
de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no
pueden ser materia de prescripcin.
4. Clases de prescripcin adquisitiva y sus requisitos
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripcin
adquisitiva son: el tiempo y la posesin, siendo esta ltima "el contenido esencial
de la usucapin, para que la usucapin se produzca es preciso que la posesin
rena determinados requisitos con los que se construye una verdadera categora
de posesin" (HERNNDEZ GIL, p. 407).
Los artculos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripcin, la ordinaria
(corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente:
(i)
(ii)

la posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario.

el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la
prescripcin extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 aos y
para bienes muebles, 4 aos.
En cambio, para la prescripcin ordinaria de bienes inmuebles se
necesitan 5 aos y para bienes muebles, 2 aos. Los plazos son
menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su trfico y a
la idea de que suelen ser menos valiosos.

La prescripcin ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita adems de

los requisitos de que la posesin sea continua, pacfica, pblica y cmo
propietario, dos requisitos especiales que son el justo ttulo y la buena fe. La
prescripcin extraordinaria en cambio no necesita estos dos ltimos requisitos, ya
que por ilegtima que sea la posesin (til) vale para prescribir, siempre que se
cumplan los plazos previstos en los artculos en comentario. A continuacin paso a
comentar cada uno de estos requisitos:
i) Posesin continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el
poseedor tenga un ejercicio permanente de posesin sobre el bien, basta que se
comporte como cualquier propietario lo hara. Para determinar si una persona
tiene la posesin de un bien, debemos preguntarnos cmo usualmente se posee
ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual
es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre
la puerta con llave, y cuando llegue volver a realizar los diversos actos de goce
sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo
tendra cualquier dueo de un departamento, y expresa que este bien se
encuentra dentro de su esfera jurdica, por lo que conserva la posesin del
inmueble a pesar de no tener un contacto permanente sobre l.

El artculo 904 del C.C. va ms all, establece que se conserva la posesin

aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso
comn de nuestra realidad geogrfica es que por las fuertes y constantes lluvias
que azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas
por la cada de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no
puedan llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer
la posesin de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos
pierdan la posesin.
Ahora bien, Hernndez Gil ha sealado que "la continuidad de la posesin no
necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el derecho romano se conoce
la llamada 'accesin de posesiones', es decir, la unin de dos posesiones cuya
finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la
posesin del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del trmino legal
de la usucapin" (cil. por GONZALES BARRN, p. 525). En nuestra doctrina, esta
figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos posesorios",
y est reconocida en el artculo 898 del C.C. La accesin de posesiones requiere
una transmisin vlida del bien y la tradicin entre el poseedor anterior y el
poseedor actual. La "transmisin vlida" alude a la existencia de un negocio
jurdico trasmisivo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente
perfecto (artculo 140 del C.C.), aunque sea ineficaz por faltarle al transmitente la
titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en
facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin, y por ello, las
posesiones que se unen deben ser homogneas, en este caso, "ad usucapionem"
(GONZALES BARRN, pp. 525-527).
La posesin debe ser continua (sin interrupciones de carcter natural o civil, me
referir a estas el artculo 953 del C.C.), lo cual no significa que sea en todo
instante, pero cmo se prueba? El artculo 915 del C.C. libera a la persona que
pretenda ser declarada propietario de un bien en virtud a la prescripcin
adquisitiva de probar a cada instante que ha estado en posesin del bien,
estableciendo una presuncin iuris tantum de continuidad. Efectivamente, el
poseedor deber probar su posesin actual y haber posedo anteriormente,
presumindose que posey en el tiempo intermedio. Considero que una de las
pruebas que se pueden usar para acreditar la posesin actual y anterior son los
recibos de las empresas prestadoras de los servicios pblicos o una constancia de
posesin expedida por la municipalidad respectiva.
ii) Posesin pacfica.- La posesin debe ser exenta de violencia fsica y moral. "Ser
pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la
fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una
vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas" (ALBALADEJO,
p. 184). La doctrina coincide con lo sealado por Albaladejo, en el sentido de que
una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se
puede considerar que existe posesin pacfica que vale para prescribir.
El referido autor seala "como de lo que se trata es de que la situacin mantenida
violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para quien ataca la
posesin de otro, hay que afirmar que s hay posesin pacfica para el que

defiende por la fuerza la posesin que otro trata de arrebatarle" (ALBALADEJO, p.

185). El artculo 920 del C.C. trata al respecto, permite la autocomposicin
unilateral del conflicto, que no afecta a la posesin pacfica, por el cual el poseedor
puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se
empleen contra l y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el
requisito de inmediatez y racionalidad. Asimismo, la existencia de procesos
judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta a la posesin pacfica
(podr ser causal de interrupcin del plazo para prescribir), pero existe
jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma
ms pacfica de resolver los conflictos.
iii) Posesin pblica.- Es decir, que exista una exteriorizacin de los actos
posesorios, que acte conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente
es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesario
que la posesin sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para
que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad, si ellos pudieron conocer esa
posesin durante todo el tiempo que dur, y no lo hicieron, la ley presume en ellos
el abandono, y la posesin del usucapiente se consolida" (PAPAO, KIPER,
DILLON y CAUSSE, pp. 43-44).
Lo contrario a la posesin pblica es la posesin clandestina, que carece de
eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un
inmueble por un pequeo hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes que
amanezca se retira del inmueble. Este individuo no podr adquirir la propiedad por
prescripcin, ya que su posesin ha sido clandestina. La prueba de la publicidad
de la posesin se da a travs de las testimoniales de los vecinos, que son las
personas idneas para atestiguar si la persona que invoca la prescripcin ha
ejercido una posesin de pblico conocimiento.
iv) Como propietario.- Se entiende que el poseedor debe actuar con animus
domini sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse como
tal. El poseedor pleno (1) y el mediato (2) pueden prescribir un bien. Sin embargo,
el poseedor inmediato (3) (artculo 905 del C.C.), y el servidor de la posesin (4)
(artculo 897 del C.C.), no lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea
el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueo" (PEA
BERNALDO DE QUIRS, p. 127).
Pero qu sucede si el guardin de una casa ya no se comporta como tal, es decir,
que ya no conserva la posesin de la casa en nombre de quien lo contrat, sino
que acta como propietario de esta. Considero que si dicho comportamiento es
exteriorizado y opuesto al titular de la casa, el ex guardin ya no sera un tenedor
de ella, sino un poseedor de la casa (claro est que hablamos de una posesin
ilegtima de mala fe) que surtir efectos para prescribir (extraordinaria).
v) Justo ttulo y buena fe.- He sealado anteriormente que para que opere la
prescripcin ordinaria, es necesario dos requisitos especiales, que son justamente
el justo ttulo y la buena fe, sobre la base de estos requisitos, los plazos
prescriptorios se acortan, ya que para bienes inmuebles se necesitan 5 aos y
para bienes muebles se necesitan 2 aos.
a) Por ejemplo, el invasor de un terreno.

b) Por ejemplo, el arrendador no propietario.

c) Por ejemplo, el arrendatario.
d) Por ejemplo, el guardin de una casa.
El justo ttulo es "el acto transmitivo en su conjunto, ttulo y modo, que causa y
legitima la posesin del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho
de propiedad: como posesin en concepto de dueo y no nomine atieno. El ttulo
es un acontecimiento que tiene su ubicacin en el tiempo, a saber, el acto de
adquisicin que hubiera bastado por conferir la propiedad, si realmente la tuviera
el tradens' (LACRUZ BERDEJO y otros, p. 208).
Efectivamente, el justo ttulo es el acto jurdico encaminado a la disposicin
onerosa o gratuita de la propiedad de un bien, por ejemplo, compraventa, permuta,
donacin, dacin en pago, etc, que cumple con todos los requisitos establecidos
en el artculo 140 del C.C. para considerarlo un acto vlido (por eso es
considerado justo al ttulo), pero que no produce efectos trasmitivos de propiedad,
porque el que acta como enajenante, carece de facultad para hacerla. Es decir,
es un acto vlido pero ineficaz.
Asimismo, el ttulo debe existir, no debe ser un ttulo simulado (simulacin
absoluta) o putativo. Entindase como ttulo putativo aquel que se funda en un
error, "la cosa a la cual el ttulo se refiere tiene que ser la misma que fue objeto de
posesin. La ley le tolera al adquirente su error sobre la persona de quien le
transmiti, pero no se lo admite sobre la cosa poseda. Si l adquiere el lote A,
pero su posesin la ejerci sobre el lote B, la ley en este caso no le permite la
prescripcin adquisitiva breve, porque la cosa poseda no se corresponde con la
que es objeto de su ttulo, y, en consecuencia, el lote B solo lo podr adquirir por la
usucapin larga" (PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 67).
Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legtimo por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo
(artculo 906 del C.C.). Ahora bien, "la buena fe no es solamente una 'creencia'
fundada en un estado psicolgico (meramente interno) del poseedor. La buena fe
s es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona.
Por tanto, la buena fe no puede fundarse en un error inexcusable, pues existe un
deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el poseedor ostente el
ttulo de adquisicin de la propiedad, en el cual pueda sustentar su 'creencia
honesta'. En resumen, aqu no se exige solamente una 'buena fe - creencia', sino
que se avanza hasta una buena fe - diligencia" (GONZALES BARRON, pp. 536537).
Por ejemplo, si "A" compra un inmueble a "B" y este figura en Registros Pblicos a
nombre de "C". "A" tendr justo ttulo pero no podr alegar tener buena fe, ya que
la diligencia ordinaria para este caso es que haya averiguado en Registros
Pblicos quien figuraba como titular del inmueble, ms an, teniendo en cuenta el
principio de publicidad de las inscripciones, prescrita en el artculo 2012 de C.C.
El justo ttulo y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la

prescripcin adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee

adquirir un bien por la prescripcin ordinaria deber acreditar su justo ttulo que a
su vez servir como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo
seala el artculo 907 del C.C., la buena fe solo durar hasta que las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente el, en todo
caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada.
Para la prescripcin extraordinaria solo es necesario acreditar una posesin til
para usucapir, es decir que la posesin rena todos los requisitos generales
(continua, pacfica, pblica y como propietario), sin necesidad de acreditar la
apariencia legal Gusto ttulo y buena fe).
JURISPRUDENCIA
"Si bien la ley reconoce la institucin jurdica de la usucapin, no menos cierto es
que quien pretende se le declare propietario debe estar en posesin del bien y
ejercer de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad" (Exp. N162-95Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto,
"Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 259).
"No constituye justo ttulo una escritura pblica declarada nula por el Poder
Judicial, por lo que en este caso no puede admitirse la prescripcin corta de cinco
aos" (Exp. N941-95-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 262).
"Resulta jurdicamente imposible solicitar la declaracin de propiedad por
prescripcin adquisitiva si se afirma haber adquirido esta por contrato de
compraventa" (Exp. N 3992-97, Resolucin del 23/04/98, Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima).
"La diferencia entre la prescripcin adquisitiva de dominio y los ttulos supletorios,
radica en que esta es una forma de acceder a la propiedad con la constatacin de
la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante un determinado
tiempo. La sola posesin de un inmueble no es suficiente para el otorgamiento de
un ttulo supletorio, sino que se requiere, adems, de actos pblicos a ttulo de
propietario, de modo que el derecho de propiedad sobre el bien sea
incuestionable" (Exp. N 360-94-Cajamarca, Normas Legales, tomo 238, p. J-22).
"Solo se adquiere el inmueble por prescripcin cuando est inscrito en el registro
de la propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella; en cambio
si el inmueble no est inscrito, el proceso viable es el procedimiento sobre ttulos
supletorios" (Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella.
Ejecutorias Supremas Civiles (19931996). p. 273).
"La usucapin es un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno mediante la
posesin ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por la ley,
de tal manera que la sentencia que acceda a esta peticin es ttulo para la
inscripcin de la propiedad en el registro y para cancelar el asiento a favor del
antiguo dueo" (Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella.
Ejecutorias Supremas Civiles (19931996), p. 274).

"Se encuentra habilitado para demandar prescripcin adquisitiva quien alegue una
posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal
vigente no distingue si la posesin para adquirir va prescripcin adquisitiva la
propiedad deba tener algunas de las caractersticas mencionadas, sino que solo
exige que aquella sea continua, pacfica y pblica" (Cas. N1126-2001 del
10/10/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"El fundamento de esta institucin (prescripcin adquisitiva) radica en que ante la
existencia de relaciones jurdicas inestables se debe otorgar seguridad a la
propiedad misma, por lo que existiendo certeza de este sobre el predio litigioso
(...), no procede la adquisicin por prescripcin" (Cas. N135-98. Explorador
Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Constituye (la prescripcin adquisitiva) una forma legtima de adquirir la
propiedad, oponible a quien se halla registrado como propietario" (Cas. N1541-98
del 24/09/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"No existe posesin pacfica cuando el poseedor ha sido vencido en los procesos
sobre impugnacin de resolucin administrativa y nulidad de ttulo de propiedad;
en este caso, no se cumple con uno de los requisitos para adquirir la propiedad
por usucapin" (Cas. N 431-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 324).
"Para que se adquiera la propiedad por prescripcin adquisitiva, se requiere, entre
otros requisitos, que la posesin sea pacfica, entendindose por esta que no se
adquiri por la fuerza, que no est afectada por violencia y que no es objetada
judicialmente en su origen.
No es pacfica la posesin cuando el poseedor es demandado en va de accin
reivindicatoria" (Cas. N 1676-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 324).
"Habindose establecido que el actor antes de interponer la presente demanda
sobre prescripcin adquisitiva de dominio, fue emplazado judicialmente para que
desocupe el predio objeto de litis, tal hecho ha perturbado la posesin del
demandante, por lo que ella ha dejado de ser pacfica" (Cas. N 770-97. El Cdigo
Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 325).
"Para que la posesin continua permita acceder al derecho de propiedad debe ser
fundamentalmente pacfica, lo que significa que debe transcurrir sin generar
ningn conflicto con los derechos de los dems" (Exp. N78-96-Hunuco, Gaceta
Jurdica, Tomo N 55, p. 15-A).
"La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es
de naturaleza declarativa, por las siguientes razones:
a) La inscripcin del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga
publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos.
b) No corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro de la
Propiedad Inmueble
c) porque la inscripcin es un acto administrativo facultativo.
En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de esta sentencia, ya que la

misma no ordena a los vencidos en juicio el cumplimiento de una determinada

prestacin" (Cas. N 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, El Peruano 14/10/98, p. 1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmite previsto en la ley procesal" (Cas. N3109-99 del 19/0112000. Explorador
Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
Sexto.- Que la sentencia de vista ha establecido como cuestin fctica, que la
actora no posee pacficamente, porque con anterioridad a la demanda de
prescripcin adquisitiva, la demandada en este proceso haba demandado la
reivindicacin del bien, y que las actoras no han acreditado que hubieran posedo
a ttulo de propietarias, pues las testimoniales resultan contradictorias y se deduce
que no conocen el bien litigado.
Stimo.- Que para sustentar jurdicamente la apreciacin de que la posesin no es
pacfica, la Sala de mrito se sustenta en los artculos novecientos siete y
novecientos veintisiete del Cdigo Civil, el primero referido a la buena fe, que es
un concepto impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere
de ese elemento, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la
segunda, que se refiere al carcter de imprescriptible de la accin reivindicatoria.
Noveno.- Que conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella que se
obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por vas de
hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de
fuerza, y contina en esa forma mientras no sea perturbada, en los hechos y en el
derecho. En consecuencia la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente
se requiere la desocupacin.
Undcimo.- Que existe interrupcin civil de la posesin, cuando el propietario
reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la
posesin deja de ser pacfica, aun cuando se declare nula, como en el presente
caso, segn Resolucin Superior de fojas ciento sesenta y uno de las copias
certificadas del acompaado, no siendo aplicables los artculos mil novecientos
noventa y seis, inciso tercero del Cdigo Civil y cuatrocientos treinta y nueve del
Cdigo Procesal Civil que se refieren a la prescripcin extintiva.
Duodcimo.- Que adems la accin de reivindicacin es imprescriptible, salvo que
se le oponga la usucapin, como establece el artculo novecientos veinte y siete
del Cdigo Civil, citado en la sentencia de vista.
Dcimo Tercero.- Que en consecuencia, es preciso establecer el momento en que
la posesin se convierte en propiedad y si la sentencia que la ampara tiene efecto
constitutivo de la propiedad, o es slo declarativa de un derecho ya adquirido.
Dcimo Cuarto.- Por principio, la prescripcin debe ser invocada, pues el juez no
puede fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se

necesita de una accin, a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido

por prescripcin el derecho de propiedad del bien en que incide.
Dcimo Quinto.- Que la accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente
declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin
de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que
adquirir certidumbre mediante la sentencia, de tal forma que la norma abstracta
de la ley se convierte en una decisin concreta, estableciendo una relacin de
derecho entre las partes, limitndose la sentencia a declarar o negar la existencia
de una situacin jurdica, vale decir que no es susceptible de ejecucin, pues la
declaracin judicial basta para satisfacer el inters del actor.
Dcimo Sexto.- Los efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el
pasado, hasta el momento de la constitucin del derecho, a diferencia de la
sentencia constitutiva que proyecta sus efectos hacia el futuro.
Dcimo Stimo.- Empero es necesario que el actor, al momento de interponer su
accin, rena los requisitos sealados en el Artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil, y es evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no posea
pacficamente, por lo ya anotado, y adems es un hecho establecido en la
Sentencia de mrito y que las demandantes no posean como propietarias, de tal
manera que su demanda no puede ser amparada; por estas consideraciones, en
conformidad con lo dispuesto en el artculo trescientos noventa y siete, segundo
prrafo, del C.P.C, con la rectificacin hecha en la motivacin, declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos setenta y tres
contra la resolucin de vista de fojas doscientos sesenta y tres, su fecha veinte y
uno de julio del ao prximo pasado" (Cas. N 2092-99-Lambayeque de
13/0112000. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).
DECLARACIN JUDICIAL DE USUCAPIN
ARTICULO 952
Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le
declare propietario.
La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad
en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907, 911, 914, 992, 993,
2019 inc. 8), 2045
1. La eficacia de la prescripcin adquisitiva por el solo vencimiento del plazo
La eficacia que deba atribuirse al solo vencimiento del plazo para la prescripcin
adquisitiva es un tema que se vincula estrechamente con la naturaleza del
pronunciamiento judicial que deba emitirse en favor de quien invoca la
prescripcin.

Al respecto, Pea Bernaldo de Quirs seala, "la adquisicin que produce la

usucapin, opera ipso jure en que termina el plazo de la usucapin. Pero se aplica
de oficio por los Tribunales. El que quiera aprovecharse de ella habr de alegarla
oportunamente (en accin; en excepcin) y probarla. La doctrina entiende que la
adquisicin se considera producida al tiempo en que se inici la usucapin
(retroactivamente de la usucapin), en consecuencia, se piensa que purifica
retroactivamente la actuacin del usucapiente, cuando actu como dueo sin
serio" (PEA BERNALDO DE QUIRS, pp.131-132).
En efecto, una cosa es el hecho de que para poder oponer la prescripcin
adquisitiva, el beneficiado con la misma deba invocarla, y otra que tal invocacin,
ante la autoridad judicial, no constituye un requisito para configurar el efecto
adquisitivo al que ella conduce. No existe implicancia entre ambas cuestiones, la
invocacin de la prescripcin es una potestad del sujeto que, en uso de su
autonoma privada, puede o no hacer valer, mientras que una vez invocada la
prescripcin, si los hechos que la sustentan son acreditados, se considera que el
efecto adquisitivo preexista al momento de su invocacin, que esta ltima
constituy solo el llamado de un hecho ya configurado, de un hecho que ya est
en el pasado con toda su virtualidad jurdica consumada.
Dicho de otra manera, de la necesidad de la invocacin de la prescripcin no debe
deducirse que a partir de entonces la misma produce sus efectos o que con tal
invocacin el sujeto pueda consumar esos efectos, porque tales efectos se han
producido automticamente por el solo transcurso del plazo fijado, bajo las
condiciones establecidas por la ley.
Ahora bien, en el artculo en comentario, las cosas no son tan claras, ni mucho
menos en nuestra prctica, al menos en lo que se refiere a la eficacia del solo
vencimiento del plazo.
Efecto, sobre el tema de la necesidad de invocar la prescripcin para poder gozar
de sus efectos, la necesidad de solicitar la prescripcin resulta de lo dispuesto por
el artculo 952 del C.C, conforme al cual el beneficiado con la prescripcin "puede
entablar juicio para que se le declare propietario.
Respecto al tema de la eficacia del solo vencimiento del plazo, en el artculo en
comentario expresamente se seala la expresin "se le declare propietario" que
puede ser considerada como lo suficientemente indicativa respecto del carcter
declarativo de dicha pretensin y, por consiguiente, de la decisin que la acoge.
Se declara aquello que se ha constatado como preexistente a la decisin que se
emite sobre el particular, la decisin no configura el modo de adquisicin.
2. La prescripcin adquisitiva y su registro
En principio, el Registro protege a los adquirentes de derechos reales que cuenten
con derecho inscrito sobre la base de los principios registrales. Sin embargo, el
derecho de propiedad se puede adquirir por prescripcin, y esta adquisicin afecta
a los titulares de derechos inscritos. En doctrina, la prescripcin adquisitiva puede
realizarse tanto a favor como en contra del que goza de derecho inscrito, como

sucede en el sistema espaol (al igual que el nuestro) en que las inscripciones no
convalidan los actos y contratos que sean nulos. En el primer caso, el titular
registral en la realidad no lo es, a travs de la prescripcin adquisitiva se
convertir en verdadero titular y por ello se habla de la prescripcin segn el
Registro o 'Secumdum tabulas". En el segundo, la prescripcin se produce en
contra del titular registral, por eso se habla de prescripcin "contra tabulas", en la
cual realmente surte un conflicto entre el titular registral y el adquirente por
prescripcin.
El segundo prrafo del artculo 952 del C.C. seala las expresiones "para la
inscripcin de la propiedad" y "para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo"
que nos lleva a la conclusin de que solo recoge el supuesto de "contra tabulas".
En ese sentido, se puede inferir que el adquirente por prescripcin inscribir su
derecho por haber demostrado una posesin continua, pacfica, pblica y como
propietario durante diez o cuatro aos, segn si el bien inscrito es inmueble o
mueble. La prescripcin corta en este caso es de difcil aplicacin, ya que para ella
se necesita justo ttulo y buena fe, y este ltimo requisito, en general, no cumplira
por ser el objeto de la prescripcin un bien inscrito, que goza de la presuncin de
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (artculo
2012 del C.C.).
Asimismo, considero que en nuestro pas no sera amparada una demanda de
prescripcin "secumdum tabulas" debido a que los rganos jurisdiccionales
sealaran que mientras no se declare la nulidad del acto que corre inscrito, en
virtud del principio de legitimacin (artculo 2013 del C.C.), se presume que el
derecho o la titularidad del registro existe y pertenece al titular inscrito.
Desde el punto de vista procesal existe un procedimiento en la va abreviada que
se encuentra regulado en el artculo 504 y siguientes del C.P.C, que permite hacer
efectiva la pretensin mencionada por el artculo 952 del C.C. En este sentido, la
pretensin principal sera la declaracin de propiedad a favor de quien ya
prescribi y la pretensin accesoria sera la cancelacin del dominio del anterior
propietario e inscripcin a nombre del nuevo. Inclusive, actualmente la Ley N
27157 y su complementaria la Ley N 27333 autorizan a los notarios a llevar a
cabo procedimientos de prescripcin adquisitiva de inmuebles, siempre que sea
de naturaleza urbana y no exista oposicin por parte de terceros. De igual forma,
al amparo de la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N
653, los predios rurales son susceptibles de adquirirse por prescripcin.
Cabe precisar, para evitar cualquier duda, que lo sealado en el segundo prrafo
del artculo no significa que no se pueda solicitar la prescripcin adquisitiva de un
bien no inscrito, con lo cual la sentencia sera el ttulo para la inmatriculacin y la
inscripcin de la primera de dominio.
JURISPRUDENCIA
"Solo se adquiere el inmueble por prescripcin cuando est inscrito en el Registro
de la Propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella, en cambio

si el inmueble no est inscrito el proceso viable es el procedimiento sobre ttulos

supletorios" (Exp. N1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella.
Ejecutorias Supremas Civiles (19931996). p. 273).
"La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es
de naturaleza declarativa, por las siguientes razones:
a) la inscripcin del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga
publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos
b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro de la
Propiedad Inmueble
c) porque la inscripcin es un acto administrativo facultativo.
En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de esta sentencia, ya que la
misma no ordena a los vencidos en juicio el cumplimiento de una determinada
prestacin" (Cas. N1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, El Peruano del 14110/98, p. 1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmite previsto en la ley procesal" (Cas. N3109-99 del 19/01/2000. Explorador
Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"El artculo 952 del Cdigo Civil es una norma de naturaleza procesal, no siendo
posible invocarla en va de casacin bajo la causal de inaplicacin de normas de
derecho material" (Cas. N1094-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 327).
INTERRUPCIN DEL TRMINO PRESCRIPTORIO
ARTICULO 953
Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es
privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por
sentencia se le restituye.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 904, 915, 920
Como he sealado anteriormente al comentar los artculos 950 y 951, la
prescripcin adquisitiva requiere la posesin continua de un bien durante cierto
lapso de tiempo. Ahora bien, si uno de estos elementos (posesin o tiempo) falta,
como puede suceder si el poseedor pierde (hecho fctico) la posesin o que el
propietario haya solicitado la devolucin del bien. Estos actos, tienen como
resultado la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, siempre y cuando se hayan
realizado dentro del plazo que se necesita para adquirir la propiedad por
prescripcin.
En doctrina, la posesin se puede interrumpir, para efectos de la prescripcin

adquisitiva, natural o civilmente. "La interrupcin natural afecta al hecho mismo de

poseer. La civil se produce con la reclamacin judicial por otro de la posesin y en
rigor no interrumpe la posesin, pero se entiende, sin embargo, que "para los
efectos de prescripcin" hay interrupcin ''y con efectos condicionados a que
despus recaiga sentencia estimatoria" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 128).
Nuestro Cdigo Civil trata acerca de la interrupcin en el artculo en comentario, el
mismo que trata los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin
adquisitiva, pudindose invocar adems como causal de interrupcin, los
supuestos reconocidos en la doctrina, referidos al emplazamiento judicial y al
reconocimiento del derecho del propietario.
Cabe sealar que a diferencia del Cdigo Civil de 1936, cuyo artculo 876 dispona
la aplicacin supletoria de las reglas sobre la prescripcin extintiva, el cdigo
actual no efecta tal remisin con lo cual es poco factible invocar, aun por
analoga, las causales de suspensin previstas para la prescripcin extintiva por
cuanto se trata de disposiciones que responden a distintos intereses; mientras que
en la extintiva solo existe de por medio un inters privado, en la adquisitiva existe
un inters de toda la comunidad por proteger la estabilidad y seguridad de las
relaciones jurdicas construidas sobre la base del uso y explotacin efectiva de los
bienes por un plazo prolongado; el centro de la proteccin est en la confianza
que despierta el comportamiento del poseedor, en la apariencia de derecho que su
conducta genera y no en una presunta sancin a la negligencia del propietario. De
lo que se trata es de dar firmeza a la prescripcin adquisitiva sobre la base de lo
que la conducta del poseedor objetivamente puede mostrar y no de que la misma
pueda verse afectada en su continuidad por causales de suspensin que
generalmente no se habran podido conocer.
En este sentido, mientras las causales de suspensin e interrupcin de
prescripcin extintiva se encuentran expresa y sistemticamente regulados por el
cdigo civil vigente, el tema de la interrupcin de la prescripcin adquisitiva no
est regulado orgnicamente, solo se tiene lo dispuesto por el artculo en
comentario referido a los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin
adquisitiva.
Ahora bien, en el artculo bajo comentario que, como he sealado, se refiere a la
interrupcin natural, en su parte final hace mencin a la ficcin legal de la
posesin no interrumpida, al sealar que cesa la interrupcin del trmino de la
prescripcin si la posesin se recupera antes de un ao o si por sentencia se
restituye. Al respecto Hernndez Gil dice, "queda perfectamente aclarado el
concepto de la posesin no interrumpida: no se requiere la reiteracin absoluta de
los actos posesorios; una intermitencia inferior a un ao no hace discontinua (en
sentido legal) la posesin, desde el momento en que la interrupcin natural de la
posesin solo se produce cuando cesa en ella por ms de un ao, cesar en la
posesin supone abandono voluntario del objeto y si este abandono es forzado,
hay despojo. La posesin contradictoria puede ser del dueo, o bien de un tercero,
incluso sin conocimiento de aquel e iniciando nueva usucapin" (cit. por LACRUZ
BERDEJO y otros, p. 205). De esta manera, recuperar la posesin antes del ao
hace que el plazo prescriptorio no se interrumpa, esto debe concordarse con lo

establecido por el artculo 921 del C.C., que seala que los poseedores de bienes
muebles inscritos o de inmuebles que han perdido o sido privados de su posesin
podrn utilizar las acciones posesorias y los interdictos para recuperarla, pero
estos medios sern rechazados si el poseedor actual cuenta con ms de un ao
de posesin. Esto ltimo guarda lgica con el artculo, ya que si pas ms de un
ao, la interrupcin natural ya oper, por lo que el poseedor actual comenzar a
computar un nuevo plazo de prescripcin, que a mi entender se iniciar desde que
tom posesin del bien, ya que el poseedor despojado perdi toda expectativa de
finiquitar la prescripcin por verse interrumpida.
En cuanto a la interrupcin civil, se debe entender que esta opera con el
emplazamiento judicial de la demanda que contenga una pretensin de restitucin,
por ejemplo, una demanda de reivindicacin, que interrumpir la prescripcin, si se
intima judicialmente al poseedor antes de transcurrido el plazo para prescribir, de
lo contrario, el intimado puede argumentar la prescripcin adquisitiva como medio
de defensa.
Asimismo, la doctrina reconoce que se interrumpe civilmente la prescripcin por el
reconocimiento del poseedor, a travs de cualquier acto, por ejemplo, testamento
o cualquier otra declaracin unilateral de voluntad, que no necesitan de aceptacin
del propietario, los cuales se pueden realizar por instrumento pblico o privado.
En reiterada jurisprudencia nacional se ha reconocido que existe interrupcin civil
de la posesin cuando el propietario demanda la restitucin del bien, a
consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la posesin deja de ser
pacfica. Sin embargo, si bien estoy de acuerdo con que la prescripcin se
interrumpe con la intimacin judicial, por otro lado, estoy en desacuerdo de que la
posesin deje de ser pacfica, ya que el efecto jurdico de la notificacin de la
demanda es justamente interrumpir el plazo posesorio, pero el poseedor
demandado sigue con una posesin pacfica sobre el bien.
JURISPRUDENCIA
"Se interrumpe el plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva,
cuando el poseedor es emplazado en un proceso de desalojo en donde se
pretende la restitucin del bien" (Cas. N81-96. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria, p. 327).
"Adems de la interrupcin natural del trmino prescriptorio a que se refiere el
artculo 953 del Cdigo Civil, tambin procede la interrupcin civil prevista en el
inciso tercero del artculo 1966 del citado cuerpo de leyes; dicha norma establece
que se interrumpe la prescripcin con la citacin con la demanda o por otro acto
con el que se notifique al poseedor. Por citacin con la demanda se debe entender
el acto en virtud del cual se le da traslado al poseedor demandado de una
pretensin judicial contraria a la continuacin de su posesin" (Cas. N 167-99. El
Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327).
"Primero: Que existen dos clases de interrupcin de la prescripcin adquisitiva: la
natural y la civil, la primera corresponde al caso del abandono o la prdida de la

posesin y la segunda al caso en el que el deseo de continuar poseyendo se ve

perturbado por presentarse a hacer valer sus derechos quien se considera como
verdadero dueo. Tercero: Que, el Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis
contena en su artculo ochocientos setenta y seis una norma que estableca una
regla para la prescripcin adquisitiva las reglas de la prescripcin extintiva en
cuanto sean aplicables. Cuarto: Que, en virtud de esta norma resultaban de
aplicacin a la prescripcin adquisitiva las normas pertinentes sobre interrupcin
civil, en especial las contenidas en los artculos mil ciento sesenta y tres, incisos
dos y seis, que regulan la interrupcin de la prescripcin por reconocimiento en el
caso de usucapin de la existencia del derecho de propiedad del tercero o la
citacin judicial, as lo seala el doctor Eleodoro Romero citado por el doctor Jorge
Avendao Valdez, en Derechos Reales, de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Segunda Edicin. Ao mil novecientos ochenta, pgina doscientos doce.
Quinto: Que, aunque el Cdigo Civil vigente haya omitido consignar una
disposicin similar a la contemplada en el artculo ochocientos setenta y seis del
Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis, resulta evidente que la prescripcin
adquisitiva tambin es susceptible de interrupcin civil, mediante el ejercicio de
una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio.
Sexto: Que, en ese sentido debe tomarse en cuenta que para que proceda la
prescripcin adquisitiva de dominio no basta la posesin continua, sino la
indiferencia de aquel que se cree con mayor derecho al predio, de modo que si se
altera esta situacin porque el propietario se hace presente se interrumpe la
posesin, esta deja de ser pacfica; Octavo: Que la interrupcin de la prescripcin
por citacin con la demanda conducente a recuperar la posesin del bien, solo
deja de surtir efectos en los casos del artculo mil novecientos noventa y siete del
Cdigo Civil actual y en los casos del artculo mil ciento sesenta y cuatro del
Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis, que se refieren a la nulidad del
emplazamiento, al desistimiento y el abandono. Noveno: Que, en ese sentido no
se encuentra dentro de los supuestos en los que queda sin efecto la interrupcin
de la prescripcin adquisitiva el caso en que una demanda del desalojo
interpuesto por quien alega propiedad hubiera sido declarada infundada, no solo
porque esta posibilidad no ha sido expresamente prevista en la Ley, sino porque la
accin de desalojo no es la va en la que se define el derecho de propiedad sobre
un bien. Dcimo: La existencia de una sentencia de desalojo no impide el ejercicio
de una ulterior accin reivindicatoria en que se discuta con mayor amplitud la
existencia del derecho real alegado (...)"
(Cas. N 253-2000 Lambayeque. 0811112000. Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica).
CAPITULO TERCERO
PROPIEDAD PREDIAL
Subcaptulo I
Disposiciones generales
EXTENSIN DE PROPIEDAD
ARTICULO 954

La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos

dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al
propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y
restos arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.
CONCORDANCIAS:
C.
art 21
C.C. art.2019
1. Consideraciones preliminares
El Captulo Tercero de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales de nuestro
Cdigo Civil, desarrolla en siete captulos un conjunto de disposiciones
relacionadas con la propiedad predial. Etimolgicamente la voz predio tiene su
origen en el vocablo latino praedium, que significa finca o fundo y que proviene de
praes, praedis, "fiador", puesto que el predio, la tierra o la casa era la finca que se
daba en dote, como si fuese la fianza del casamiento (Enciclopedia Jurdica
Omeba-Tomo XXII). El predio es la unidad fsica, materialmente definida,
conformada por un mbito de extensin territorial, con edificacin o sin ella,
tambin se alude con dicho trmino a las edificaciones en altura o porciones de
subsuelo que conforman unidades independientes. .
2. Clases de predios
Los predios pueden ser de las siguientes clases:
a Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotndolos de los
servicios necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso
de habilitacin urbana correspondiente con la obtencin de la recepcin de
las obras respectivas.
b Rurales, reciben esta denominacin las porciones de tierra ubicadas en
,rea rura1 o en rea de expansin declarada zona intangible, dedicada al
uso agrcola, pecuario o forestal. Se considera tambin as a los terrenos
eriazos calificados para fines agrcolas (artculo 4 inc. b del Decreto
Legislativo N 667).
c Eriazos, estn constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso
de agua y dems terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con
pastos naturales dedicados a la ganadera; las tierras de proteccin, es
decir las que no renen las condiciones ecolgicas mnimas y las que
constituyen patrimonio arqueolgico de la nacin.
d Finalmente, los ubicados en reas de expansin urbana, son aquellos que
se ubican en espacios determinados por las municipalidades, para ser
destinados a futuras habilitaciones, es decir son reas donde se proyecta el
crecimiento urbano de una ciudad.

3. Antecedentes
El artculo 954 del Cdigo Civil no tiene antecedente similar en el Cdigo Civil de
1852, en cambio tiene como antecedente al artculo 854 del Cdigo Civil de 1936,
del cual se ha reproducido en su integridad el primer prrafo; precisndose en el
segundo con mayor detalle la exclusin del mbito del derecho de propiedad, de
los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos y otros bienes
regidos por leyes especiales.
"C.C. 1936: Artculo 854.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al
sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial,
y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho. La regla de este
artculo comprende la propiedad de lo que se encuentra bajo el suelo, excepto las
minas y las aguas, que estn regidas por leyes especiales".
En los antecedentes de los proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo
Civil de 1936, se hace referencia a la concordancia del texto bajo comentario, con
el artculo 840 del Cdigo italiano; artculo 526 del Cdigo brasileo; 1344 del
Cdigo portugus, artculo 350 del Cdigo espaol; artculo 2518 del Cdigo
argentino; artculo 748 del Cdigo uruguayo; artculo 667 del Cdigo suizo; artculo
549 del Cdigo venezolano; artculo 552 del Cdigo francs: artculo 905 del
Cdigo alemn y artculo 1267 del Anteproyecto brasileo.
4. Extensin del derecho de propiedad
La propiedad romana originariamente estaba reflejada en un concepto de
tradicional verticalidad, es decir el dueo del suelo era a su vez dueo ilimitado del
sobresuelo y subsuelo, as lo encontramos reflejado en el antiguo adagio "usque
ad coelum el usque ad inferos': traducida literalmente en la frase "Desde el Cielo
hasta el Infierno". Todo dueo dilataba la extensin de su propiedad, por arriba
hasta el cielo subiendo a la esfera de los astros y por debajo hasta las
profundidades del infierno. Se entiende as, dentro de la denominada teora
romanista o de las escuelas medievales, la existencia de un dominio ilimitado de
los aires y del subsuelo. Dicha concepcin de la propiedad fue evolucionando,
surgiendo un contenido social del dominio, por la cual sin desconocer la
propiedad, se le limita y se le hace coherente con el inters de la comunidad sobre
la base de su sentido social. Surge como consecuencia de dicha evolucin, un
nuevo concepto de la extensin de la propiedad inmobiliaria, limitado por el factor
de utilidad, el cual ha sido recogido en nuestro ordenamiento civil; al respecto,
encontramos que si bien nos referimos a la propiedad vertical, esta vez ya no la
entendemos como un concepto ilimitado, sino por el contrario limitado por la
utilidad reflejada en hechos materiales y concretos ejercidos por el propietario;
como por ejemplo, la construccin de determinados pisos de su edificacin. El
artculo 954 del Cdigo Civil extiende los alcances del poder jurdico del
propietario del suelo, dentro de los planos verticales del permetro superficial,
hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; dicho artculo tiene
como fuente la denominada teora moderna, formulada por Jhering, seguida por el
Cdigo suizo de 1907 y el Cdigo alemn.
El derecho de dominio no es ilimitado, pues la funcin social de la propiedad y el

rol que cumple dentro de la sociedad han superado el antiguo concepto romano,
segn el cual la propiedad no tiene lmites, pues va desde el cielo hasta el infierno.
As lo establece el artculo 954 cuando enmarca las fronteras del suelo y
sobresuelo en el principio de la utilidad (ARIAS-SCHREIBER).
Por su parte, Christian Larroumet precisa que debe reconocerse al propietario del
suelo la posibilidad de utilizar un espacio razonable por encima del suelo en la
medida en que sea necesario para el ejercicio de su derecho de propiedad (por
ejemplo, para plantar, construir, etc.).
5. Alcances de la propiedad predial con respecto al sobresuelo
a Aire y espacio areo
Para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo,
debemos de partir por marcar la diferencia conceptual entre el aire y el
espacio areo; el primero es un elemento gaseoso, mvil, renovable y en
consecuencia inapropiable; pertenece a la categora de las cosas que los
romanos denominaban res communis onmium, es decir, que todas las
personas podan utilizar libremente. El espacio areo en cambio es el
mbito en el cual se halla contenido el aire; es fijo, definible, perfectamente
limitado.
El origen de esta definicin la encontramos en las dos categoras de aire
distinguidas por los exegetas: el aery el coelum (la propiedad del espacio areo),
la primera comn a todos los hombres y que constituye un principio de vida y la
segunda susceptible de derechos particulares; queda entendido entonces que
para efecto del tema nos referimos al espacio areo.
El espacio areo constituye entonces la prolongacin vertical hacia la atmsfera
de la porcin del suelo o superficie correspondiente de una edificacin; el espacio
areo se extiende al sobresuelo dentro de los planos verticales del permetro
superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; aqu
cabe resaltar que conforme lo indique en la parte de la evolucin de la propiedad
predial, no existe un dominio vertical ilimitado, sino sujeto al factor utilidad
materializado en hechos concretos y objetivos, lvaro Gutirrez Zaldvar plantea la
siguiente interrogante: Es posible que como derecho real el propietario de un
terreno venda el espacio areo reteniendo el dominio del terreno? Y afirma en
respuesta que no. Para que existan derechos reales es preciso que las cosas
existan materialmente. Los derechos son reales (res) porque se aplican a cosas y
se puede actuar inmediata y directamente sobre ellas por existir materialmente
Al analizar el derecho de elevar o edificar, Ramn Mi! Roca Sastre y Luis Roca
Sastre Muncunill sealan que en orden a su fundamento y utilidad prctica, el
crecimiento constante de la poblacin en muchas ciudades impone en la
actualidad la necesidad de aprovechar hasta el grado mximo conveniente el rea
superior, as como la inferior, de las fincas, edificando o aumentando su nmero de
plantas, sea a base de elevar los edificios a mayor altura, sea a base de edificar

en su subsuelo, en la medida permitida por el planeamiento urbanstico y siempre

que no exista el obstculo de una servidumbre que impida la mayor elevacin.
De lo antes sealado concluimos que, con respecto al espacio areo, el titular del
suelo puede ejercer su atributo de goce, por el cual, entre otros atributos, tiene un
derecho a edificar o a sobre elevar la edificacin del mismo; en el caso de que ya
exista algn tipo de construccin, dicho derecho surge como una facultad
inherente a su sola condicin de propietario del suelo.
En el mbito registral, si el titular de un terreno o de una edificacin quiere
independizar o transferir la proyeccin del espacio areo, la misma no resulta
procedente en tanto sea solo en reflejo del derecho a edificar, por constituir un
elemento indeterminado que por su naturaleza no podra tener acceso en un
registro de bienes, regido por el sistema de folio real; muy distinto es el caso en el
cual no obstante no existir todava una edificacin levantada sobre la citada
superficie, se cuente con los elementos instrumentales de la futura edificacin (pre
declaratoria de fbrica), en dicho caso el Registro s abre partidas independientes
por cuanto cuenta con la determinacin de reas linderos y medidas perimtricas,
as como caractersticas futuras de la edificacin.
El Cdigo Civil espaol en su artculo 350, reconoce que. el propietario de un
terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer
en l obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvo las
servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes de minas yaguas y en los
reglamentos de polica. Es en ejercicio de dichas facultades que se va
delimitando la extensin objetiva del derecho de propiedad.
b Uso del sobresuelo
Al respecto, encontramos que el propietario de un predio no puede evitar el
uso del espacio areo por cuanto se reconoce que el Estado ejerce
soberana completa y exclusiva sobre dicho espacio areo; dicha soberana
cubre al territorio y mar adyacente, hasta el lmite de las 200 (doscientas)
millas, de conformidad con la Constitucin Poltica. En ese orden de ideas
se ha regulado la denominada circulacin area en la actual Ley de
Aeronutica Civil del Per, Ley N 27261, establecindose inclusive en el
artculo 18 de la misma, que nadie puede, en razn de un derecho de
posesin o propiedad predial, oponerse al vuelo de una aeronave cuando
este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentacin; asimismo el
artculo 14, con sujecin a los instrumentos internacionales vigentes para el
estado peruano, reconoce como un principio general de la aeronutica, la
"libertad de circulacin".
Con el fin de dar facilidades a la circulacin area, se han establecido
superficies limitadoras de obstculos, llamndose as a los planos
imaginarios, oblicuos y horizontales, que se extienden sobre cada
aerdromo y sus inmediaciones, tendientes a limitar la altura de los
obstculos a la circulacin area; al respecto, el artculo 31 de la antes

citada ley prescribe que en las reas cubiertas por la proyeccin de las
superficies limitadoras de obstculos de los aerdromos, as como en las
reas de aproximacin por instrumentos y circuitos de espera
correspondientes a los mismos, las construcciones, plantaciones,
estructuras e instalaciones, ya sean permanentes o transitorias, no podrn
tener una altura mayor que la limitada por dichas superficies, ni podrn ser
de naturaleza tal que acrecienten los riesgos potenciales de un eventual
accidente de aviacin. En materia de telecomunicaciones, si bien en
nuestro pas se ha dispuesto que cuando las redes de conduccin de
servicios de telecomunicaciones tienen que extenderse dentro del rea
urbana o atraviesan zonas de inters histrico, artstico o cultural, estas
debern tenderse a travs de ductos no visibles, preferentemente
subterrneos. Mediante la Ley de Telecomunicaciones se ha declarado de
necesidad pblica el desarrollo de las telecomunicaciones como
instrumento de pacificacin y de afianzamiento de la conciencia nacional,
para cuyo fin se requiere captar inversiones privadas, tanto nacionales
como extranjeras, regulndose en ese contexto, en el artculo 7 de dicha
ley, que la interconexin de las redes y los servicios pblicos de
telecomunicaciones es de inters pblico y social (ver Texto nico
Ordenado de la Ley' de Telecomunicaciones aprobado por Decreto
Supremo N 013-93-TCC).
Al respecto, el jurista espaol Manuel Pea Bernaldo de Quirs, al
comentar los alcances del artculo 350 del Cdigo Civil espaol, refiere en
cuanto al vuelo que el propietario no puede impedir intromisiones que se
verifiquen a tal altura que su inters no quede menoscabado.
c

Alcances de la propiedad predial con respecto al subsuelo

Con respecto a los alcances del segundo prrafo del artculo 954 del
Cdigo Civil, bajo comentario, encontramos que en el mismo se excluye
expresamente del derecho de propiedad del titular del suelo, a los recursos
naturales, yacimientos y restos arqueolgicos y otros bienes que estn
regidos por leyes especiales. Dicha exclusin obedece a la imposibilidad de
tener un derecho absoluto sobre dichos bienes, no obstante estar ubicados
en la proyeccin inferior del bien, respecto del cual ejercen su pleno
dominio.
Los recursos naturales, conforme lo define Guillermo Cabanellas, son las
materias primas explotadas y fuentes de energa o de riqueza no utilizadas
todava; se trata de las minas, cursos de agua y cuantos elementos no
dependen en su produccin o existencia del trabajo del hombre.

La actual Constitucin Poltica del Per, en su artculo 66, establece que los
recursos naturales renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin,
siendo el estado soberano en su aprovechamiento. El segundo prrafo del citado
artculo regula que por ley se fijarn las condiciones de su utilizacin y de su
otorgamiento a particulares, este se da mediante concesin con la que se otorga a

su titular un derecho real. Bajo la direccin del estado, advertimos que se busca
promover el uso sostenible de sus recursos naturales, conforme inclusive se
precisa en el artculo 67 de nuestra constitucin. Los citados artculos de la
Constitucin tienen sus antecedentes en los artculos 118 y 119 de la Constitucin
de 1979; siendo concordantes dichos preceptos con la Carta de los Derechos y
Deberes Econmicos de las Naciones, aprobada por Naciones Unidas en 1966, en
la cual se declara que el Estado ejerce la soberana permanente y plena sobre sus
recursos naturales, incluyendo su posesin, uso y libre disposicin; y la
Resolucin de la Naciones Unidas N 2158, del 25 de noviembre de 1966, por la
que se proclama el derecho de los Estados a la nacionalizacin, expropiacin y
requisicin de los recursos naturales, como superiores al inters y a la
conveniencia privada.
Con el marco antes citado, se dict el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, aprobado mediante Decreto Legislativo N613, sealndose en el
numeral 11 de su Ttulo Preliminar que: "el medio ambiente y los recursos
naturales constituyen patrimonio comn de la Nacin. Su proteccin y
conservacin son de inters social y pueden ser invocados como causa de
necesidad y utilidad pblicas".
En concordancia con dicha norma, se ha dictado la Ley Orgnica para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N 26821, la misma
contempla que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos
renovables o no renovables, son patrimonio de la nacin; regulndose en su
artculo 19 que los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen
las leyes especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el
estado conserva el dominio sobre estos, as como sobre los frutos y productos, en
tanto ellos no hayan sido concedidos por algn ttulo a los particulares.
Se han emitido un conjunto de cuerpos legales que regulan el tratamiento de los
recursos minerales, las aguas, entre otros, en los cuales se reconoce la titularidad
que ejerce el estado con respecto a dichos recursos; as advertimos que el
numeral 11 del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, aprobado mediante Decreto Supremo N 014-92, regula que todos los
recursos minerales pertenecen al estado, cuya propiedad es inalienable e
imprescriptible. Asimismo, la Ley General de Aguas, aprobada mediante Decreto
Ley N 17752, en su artculo 1, seala que las aguas sin excepcin alguna son de
propiedad del estado y su dominio es inalienable e imprescriptible; no hay
propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas.
El aprovechamiento de los recursos naturales se realiza a travs de la actividad
empresarial del Estado y de los particulares, mediante el rgimen de concesiones;
siendo la concesin un inmueble distinto y separado del predio donde se
encuentre ubicada.
JURISPRUDENCIA
"El actor debe probar su derecho de propiedad predial sobre la totalidad del
inmueble, es decir del terreno y la fbrica, si no la demanda deviene en

improcedente" (Exp. N 2432-87-lca, Normas Legales, tomo N 152, p. 375).

PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO y SOBRESUELO
ARTICULO 955
El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario
distinto que el dueo del suelo.(*)
(*) Texto rectificado por Fe de Erratas publicada el 24-07-84.
CONCORDANCIAS:
C.c. art.1599 inc.5)
D.LEG.495 arto 13
1. Antecedentes
El artculo 955 del Cdigo Civil no cuenta con antecedente similar en el Cdigo
Civil de 1852; por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 855, solo
establece que los pisos de un edificio pueden pertenecer a diferentes propietarios;
regulando a falta de pacto entre dichos propietarios, un conjunto de reglas,
orientadas a regular las relaciones de los distintos propietarios de una edificacin.
2. Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo
En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales,
elaborado por el Dr. Jorge Avendao Valdez, se seala con respecto al texto
propuesto, actualmente en vigencia, que a pesar de que el Cdigo de 1936 no
autorizaba expresamente dicha situacin legal, hay muchos casos en que ella se
da en la realidad; por ello nos ha parecido preferible reconocerla legalmente, ms
an cuando de este modo se sanciona la existencia de la propiedad horizontal.
El artculo 955 del Cdigo Civil se ubica dentro de las disposiciones generales
aplicables a la propiedad predial; para efecto de precisar que el subsuelo y el
sobresuelo pueden ser materia de un derecho exclusivo de propiedad, que recae
en propietario diferente al titular del suelo. En los Cdigos Civiles de distintos
pases prcticamente no se ha dictado un artculo general en dichos trminos, no
obstante ello, encontramos artculos que al tratar a la institucin de la propiedad
horizontal o el derecho de superficie, permiten la existencia de distintos
propietarios respecto de una misma unidad inmobiliaria, proyectada desde el
subsuelo hasta el sobresuelo.
As tenemos, por ejemplo, que el Cdigo Civil espaol, en su artculo 396, admite
que los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles
de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento comn
de aquel o a la va pblica, podrn ser objeto de propiedad separada.
En el texto del artculo 954 del Cdigo Civil, hicimos referencia al tradicional
concepto vertical de la propiedad predial, a la cual se le limita, atendiendo al factor

utilidad. No obstante la vigencia de las caractersticas de la propiedad descrita con

un carcter vertical surge la posibilidad de ser titular de un derecho de propiedad
por planos o porciones horizontales, como un concepto distinto al de la tradicional
propiedad vertical. Encontramos que si bien recae en el propietario del suelo
(entendiendo a este, como dice Biondi, como la superficie de la tierra en su
configuracin natural), el ejercicio absoluto, exclusivo y perpetuo de su derecho,
con respecto al subsuelo y el sobresuelo, con las precisiones de utilidad, antes
sealado, se admite el ejercicio de un derecho de propiedad de manera separada
a nivel del subsuelo, suelo o sobresuelo. As encontramos que el mismo Cdigo
hace referencia a la propiedad horizontal en el artculo 958, remisivo a la
legislacin especial y al derecho de superficie en su artculo 1030.
a) Relacin con la propiedad horizontal
Mediante la institucin de la propiedad horizontal, en concordancia con lo
expresado en el artculo 955, se admite la existencia de diferentes titulares de un
derecho de propiedad, que comparten la proyeccin vertical de una extensin
territorial; ejerciendo atributos exclusivos sobre el sobresuelo y subsuelo, siendo
un propietario distinto al del suelo.
No obstante lo indicado, cabe precisar que la propiedad horizontal puede en la
actualidad tambin puede ser aplicada a situaciones distintas de la sealada en el
citado artculo 955; es as que no solo puede darse ante la existencia de diferentes
titulares de porciones horizontales de una edificacin, sino que tambin se aplica a
complejos inmobiliarios, desarrollados con unidades que ocupan porciones
distintas de terreno, colindantes o con solucin de continuidad, pero que
comparten espacios comunes de dicho complejo. La propiedad horizontal
constituye un derecho real especial, en el cual se complementa la existencia de un
derecho de propiedad absoluto, con plena facultad de goce y enajenacin, el cual
se ejerce respecto de unidades inmobiliarias debidamente definidas; con un
derecho de copropiedad que se ejerce respecto de bienes comunes de la
edificacin; al respecto J. lvarez C., citando a Santos Briz, define a la propiedad
horizontal, como una propiedad especial o sui gneris, de carcter complejo,
caracterizada por la yuxtaposicin de dos clases de propiedad: una propiedad
privada sobre el piso o local y una comunidad indivisible sobre los elementos
comunes.
En cuanto al derecho positivo, el primer Cdigo que recogi la institucin fue el
Cdigo francs de 1804, conocido como el Cdigo de Napolen, en su art. 664, el
mismo que regulaba la manera de hacer reparaciones y reconstrucciones, cuando
los diferentes pisos de una casa pertenecen a diferentes propietarios.
Posteriormente, esta institucin ha sido recogida y mejorada en distintas
legislaciones; dando como resultado que se puede afirmar de la legislacin
comparada que casi todos los pases reconocen y que reglamenta la institucin de
la propiedad horizontal, aunque algunos la regulen con otra denominacin.

Revisadas algunas legislaciones podemos afirmar que la denominacin que

ms ha sido recogida en el mundo es la propiedad horizontal; no con ello se
busca afirmar que se trate de un trmino nico, as por ejemplo tenemos el
caso de nuestro pas en el cual, la vigente Ley N 27157 denomina al rgimen
de propiedad horizontal como rgimen de propiedad exclusiva y propiedad
comn" (artculo 38 de la Ley de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen del unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn). Se le denomina
principalmente propiedad horizontal, porque esta forma de dominio constituye
la anttesis plena de la propiedad vertical, reconocida en el concepto romano
antes citado. Resulta pues adecuado utilizar la designacin propiedad
horizontal para identificar el objeto sobre el cual se aplica este rgimen de
dominio; hablamos as de una propiedad por planos horizontales, una
propiedad que permite la existencia de distintos propietarios en un mismo plano
vertical, propietarios que ejercen un derecho de propiedad exclusivo sobre
determinada unidad inmobiliaria.
b) Relacin con el derecho de superficie
Con el texto del artculo 955 del Cdigo Civil, bajo comentario, concuerda la
situacin que se presenta, cuando al constituirse el derecho de superficie el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. El Cdigo Civil de
1936 no regulaba el Derecho de Superficie, situacin que ha sido modificada
con la incorporacin del mismo en el artculo 1030 Y siguientes del actual
Cdigo Civil.
A decir de Ramn M!! Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill, lo decisivo en
el derecho de superficie es servir de soporte de la propiedad separada
superficiaria, posibilitndola. Se ha dicho que el derecho de superficie faculta
para tener y mantener una edificacin en suelo ajeno, conseguida esta
edificacin por medio del ejercicio de la facultad de edificar. Pues bien, resulta
de este haber construido con derecho a verificarlo en virtud del derecho de
superficie, es la propiedad separada superficiaria, esto es, aislada
jurdicamente del suelo en sentido horizontal, la propiedad separada que
subsistir mientras el derecho de superficie exista.
Cabe sealar que en el Derecho Romano la superficie era un derecho real
enajenable y transmisible a los herederos, en virtud del cual se tena a
perpetuidad, O por lo menos a largo plazo, el goce pleno e ilimitado de toda la
superficie de un inmueble ajeno o determinada parte de ella. En un principio
este derecho no se consider real, sino que era una concesin hecha por el
Estado a ciudadanos para construir en suelo pblico y por la escasez de
viviendas y habitaciones.
En nuestro actual ordenamiento civil, se ha regulado la temporalidad del
derecho de superficie, pudiendo extenderse el mismo por no ms de noventa y
nueve aos, adquiriendo el titular del suelo la propiedad de lo construido, al
vencimiento del plazo establecido; adicionalmente se establece que el derecho
de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido. Es preciso
sealar que en la actualidad se han levantado diferentes edificaciones en
zonas comerciales de nuestra capital, con la modalidad del contrato de
superficie.

Adicionalmente, cabe sealar que se considera que tienen derecho de retracto

tanto el propietario del suelo como el superficiario, en la venta de sus
respectivos derechos; es decir, pueden subrogarse en el lugar del comprador y
en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, conforme se
establece en el inciso 5) del artculo 1599 de nuestro actual Cdigo Civil.
ACCIONES POR OBRA QUE AMENAZA RUINA
ARTICULO 956
Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la
reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art 706
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852, como parte de las denominadas servidumbres legales,
incluye al artculo 1137 en virtud del cual, si amenaza ruina algn edificio,
puede el vecino obligar al propietario a que lo demuela o apuntale; si el peligro
es prximo, puede pedir autorizacin para precaverlo a su costa, y el
propietario quedar obligado al reembolso luego que se le haga constar el
gasto como el peligro. Por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 860,
dispona que si amenaza ruina algn edificio u obra puede pedirse su
reparacin o su demolicin.
En la legislacin comparada encontramos que el artculo 389 del Cdigo Civil
espaol prescribe que si un edificio, pared, columna o cualquiera otra
construccin amenazase ruina, el propietario estar obligado a su demolicin, o
a ejecutar las obras necesarias para evitar su cada. Adicionando que si ello no
es verificado por el propietario de la obra ruinosa, la autoridad podr hacerla
demoler a costa del mismo. Por otro lado, encontramos que varios Cdigos
Civiles extranjeros lo acogen con diferentes denominaciones, materializando de
esta manera la preocupacin que surge ante el peligro por la existencia de
obras ruinosas; dicha preocupacin se remonta al Derecho Romano, por
cuanto ya en la Ley 8, Ttulo X, Libro VIII del Cdigo estableca que los
poseedores de casas derruidas o descuidadas deban ser obligados a
repararlas por la autoridad judicial.
2. De la obra que amenaza ruina
Antes de referirme al objeto materia del artculo 956 del Cdigo Civil, cabe
destacar que el actual Cdigo, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, ha
adecuado la ubicacin del mismo, diferencindolo de las servidumbres legales,
puesto que no trata dicho artculo del caso de una servidumbre legal, dado que
la misma, aunque con origen preceptivo, se trata del derecho del titular del
predio, llamado dominante, de practicar ciertos actos de uso de otro predio,
denominado sirviente, o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de
sus derechos.

El artculo 956 del Cdigo Civil prescribe como presupuesto bsico para su
aplicacin, la existencia de una obra que amenaza ruina; al respecto el trmino
obra, ms que entenderla en su acepcin lata, es decir como todo aquello que
produce un agente; debe de ser entendida como una edificacin o las partes
integrantes de la misma, incluyendo en dicha acepcin la etapa del proceso
constructivo; porque (su parte la amenaza surge como el peligro de la
provocacin de un grave dao que puede ocasionar hasta su destruccin,
poniendo en riesgo con ello la seguridad no solo de los titulares de los predios
colindantes, sino de los terceros. Al respecto, conforme lo seala Max AriasSchreiber, el artculo 956 no exige que el bien se encuentre en estado ruinoso,
sino que basta que haya amenaza de dao, como sucede cuando tiene
rajaduras o desprendimientos y existe un peligro potencial para los vecinos y
transentes. Por su parte, Manuel Adrogue, jurista argentino, refiere que en la
denominacin obra vieja, del Cdigo Civil de dicho pas, se comprende como
objeto generador del peligro a toda clase de construcciones, columnas,
paredes, etc; agrega que en principio resulta indiferente la causa del vicio de la
cosa.
3. Reparacin, demolicin y medidas preventivas
El artculo comentado faculta al que tiene un legtimo inters para que pueda
pedir la reparacin, demolicin y medidas preventivas.
Al respecto en el artculo 51 del Reglamento de la Ley N 27157 de
regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de
fbrica y del rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de
propiedad comn, al definirse los tipos de obra de edificacin, se seala que la
reparacin es la obra que consiste en reforzar o reemplazar elementos
estructurales daados; y a la demolicin se le define como la obra que elimina
planificadamente una edificacin, en forma total o parcial, para ejecutar una
nueva o cumplir alguna disposicin emanada de la autoridad competente. Tanto
la reparacin como la demolicin se ejecutan a travs de la autoridad
municipal, cumpliendo con los trmites de licencia de obra y dems, que exigen
la citada Ley N 27157 y su Reglamento.
Con respecto a las medidas preventivas antes sealadas, debe de entenderse
que las mismas son acciones transitorias, que se ejecutan sobre el predio
afectado, para eliminar temporalmente el peligro existente. Pueden inclusive,
en tanto se lleva a cabo el trmite de reparacin o demolicin, ejecutarse las
citadas acciones preventivas, a fin de evitar que con la demora resulte
irreversible el dao causado.
4. El legtimo inters y el sujeto obligado
Con el artculo 956, el Derecho cumple una funcin preventiva, porque ante la
inminencia del dao, aunque la accin perjudicial no ha tenido lugar, interesa
obtener un alivio jurdico a priori, si es necesario mediante una orden judicial
para que tales daos no lleguen a producirse.
Est legitimado para accionar en aplicacin del presente artculo, no solo el o
los propietarios de los predios colindantes, sino los transentes y el tercero que
puedan ser perjudicados con la obra daada. El inters ser legtimo cuando

recae en el sujeto motivado ante el riesgo evidente de un perjuicio material.

En cuanto al sujeto obligado, el artculo 1980, al tratar de la responsabilidad por
cada de edificios por falta de conservacin, establece que el dueo de un
edificio es responsable del dao que origine su cada, si esta ha provenido por
falta de conservacin o de construccin. Al respecto Fernando de Trazegnies,
seala al tratar la responsabilidad extracontractual, que la falta de conservacin
se asemeja a la culpa del propietario; sin embargo estamos frente a un hecho
objetivo y no frente a una actitud subjetiva del propietario; al punto que la
prueba de ausencia de culpa no libera al propietario. Cabe precisar aunque lo
sealado determina la posible accin resarcitoria que se puede dirigir contra el
propietario, ante el hecho irreversible del dao causado, ello nos permite ubicar
al propietario como el principal destinatario de las acciones que se originen
para evitar la provocacin de los daos por las condiciones en que se
encuentra la obra.
Por otro lado, con respecto a la accin que se puede dirigir, aunque para Max
Arias-Schreiber se trata en suma de una obligacin de hacer impuesta por la
ley, y que procesalmente est regulada por los artculos 706 y siguientes del
nuevo Cdigo Procesal Civil; cabe, en el supuesto de que se cumpla con
acreditar la posesin y el acto perturbatorio (conforme lo determinado en
reiterada jurisprudencia), que todo aquel que se considere perturbado en su
posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros
derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin;
para dicho efecto aplicando el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil, se tramita
el interdicto de retener, el cual procede cuando el poseedor es perturbado en
su posesin. La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza, como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en
estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la
continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden
acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en
el cese de estos actos.
En el trmite del interdicto, al admitirse la demanda, el juez ordenar, en
decisin inimpugnable, se practique una inspeccin judicial, designando peritos
o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuacin se
entender con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.
JURISPRUDENCIA
"Conforme a lo normado en el artculo seiscientos, segundo prrafo del Cdigo
Procesal Civil, en el proceso de interdicto de retener, los medios probatorios
deben estar referidos exclusivamente a probar la posesin y el acto
perturbatorio. En el presente caso, el actor solo ha probado la posesin de las
parcelas sub ltis, mas no el hecho perturbatorio, incumpliendo la exigencia
prevista en el dispositivo glosado en el primer considerando" (Exp. N 11-98
AG-Provincia Gran Chim).
REGULACIN ESPECIAL DE LA PROPIEDAD PREDIAL
ARTICULO 957
La propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de

habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las

disposiciones respectivas.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.923
La propiedad es un derecho sujeto a lmites o restricciones. Estos lmites son
los que delinean el verdadero contenido del derecho de propiedad. Los lmites
se explican en razn de la funcin social que cumple la propiedad. El derecho
de propiedad ya no tiene el carcter absoluto que se le atribuy antiguamente.
Los lmites a su ejercicio hacen compatible la propiedad con los intereses de la
sociedad.
La fuente de los lmites al derecho de propiedad est en la Constitucin. Segn
el artculo 70, la propiedad es un derecho inviolable que debe ejercerse en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
La norma agrega que a nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Debe distinguirse la privacin del derecho de propiedad de los lmites a su
ejercicio. La privacin de la propiedad se materializa mediante la expropiacin,
lo cual supone la terminacin del derecho de propiedad privada, adquiriendo el
Estado en forma obligatoria o forzosa, bienes que son imprescindibles para la
realizacin de sus fines.
El fundamento jurdico de la expropiacin es la realizacin de las funciones del
Estado. La propiedad privada es un elemento fundamental de la organizacin
social. Sin embargo, en ocasiones el inters general entra en conflicto con la
propiedad privada, al punto que esta puede ser privada.
Los lmites al derecho de propiedad, establecidos tambin para satisfacer el
inters general, son cargas o prohibiciones que se imponen al derecho de
propiedad para limitar su ejercicio. Se produce una disminucin o recorte del
poder jurdico, que impide al propietario actuar con total libertad sobre el bien,
pero no se pierde la propiedad misma ni la posibilidad de ejercer los atributos
del dominio.
Los principales lmites al ejercicio del derecho de propiedad estn vinculados a
la propiedad predial. Segn el artculo 957 del Cdigo Civil, la propiedad predial
queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a
los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas.
La zonificacin es la parte del plan regulador que trata de la organizacin
integral de las ciudades. El plan regulador, a su vez, es el conjunto de normas y
disposiciones tcnicas, legales y administrativas, mediante las cuales se
propone la ms adecuada utilizacin de la tierra.
La zonificacin est a cargo de las municipalidades provinciales. A travs de
ella, las municipalidades condicionan y regulan el Uso de la propiedad predial

de acuerdo con el bien comn, con prevalencia sobre los intereses particulares.
As, hay zonas industriales, de comercio, residenciales, de usos especiales,
monumentales, entre otras, y en cada una de ellas se permiten -y se prohbendeterminados usos, coeficientes de edificacin, reas mnimas libres, retiros,
alturas, etc.
Los procesos de habilitacin son trmites que consisten bsicamente en el
cambio de uso de tierras rsticas o eriazas y que requiere la ejecucin de
servicios pblicos. La Ley N 26878 norma el procedimiento para la aprobacin
de habilitaciones urbanas. El Decreto Supremo N 011-98-MTC aprueba el
Texto nico Ordenado del Reglamento General de Habilitaciones. Los
procesos de habilitacin son de competencia de las municipalidades distritales.
El procedimiento tiene dos etapas: la aprobacin de la habilitacin y la
recepcin de obras. la aprobacin de la habilitacin tiene por objeto que el
interesado obtenga la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones
urbansticas que debe respetar. La recepcin de obras, por otro lado, tiene por
objeto que el interesado obtenga la conformidad de las obras que haya
ejecutado en concordancia con la habilitacin urbana aprobada.
Existen diversas clases de habilitaciones urbanas, reguladas en el Reglamento
Nacional de Construcciones, tales como para uso de vivienda, para uso de
vivienda temporal o vacacional (playas, por ejemplo), para usos industriales,
entre otras. Cada una de ellas tiene condiciones y requisitos especiales.
La subdivisin consiste en la particin de terrenos habilitados en fracciones. La
subdivisin puede ser sin obras o con obras. Las subdivisiones sin obras son
aquellas que no requieren la realizacin de ninguna obra adicional de
habilitacin de carcter pblico, como la apertura de calles o pasajes,
construccin de veredas, tuberas, etc. Las subdivisiones con obras de
habilitacin son aquellas que requieren obras de carcter pblico para ser
factibles. Debe distinguirse entre subdivisiones e independizaciones. Las
independizaciones son divisiones de predios rsticos.
Tambin se mencionan independizaciones tratndose de bienes exclusivos en
un rgimen de unidades de propiedad exclusiva y propiedad comn. Cada
unidad inmobiliaria se "independiza" en una partida registral. Con respecto a
los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas,
existen diversas normas que limitan la propiedad predial. Tal es el caso de la
legislacin sobre bienes culturales o de los servicios pblicos.
PROPIEDAD HORIZONTAL
ARTICULO 958
La propiedad horizontal se rige por la legislacin de la materia.
CONCORDANCIAS:
LEY 27157 arls. 37 y ss.
D.S.008-200D-MTC arls. 125 y ss.

La propiedad horizontal (conocida hoy como rgimen de unidades inmobiliarias

de propiedad exclusiva y propiedad comn) es una modalidad de la propiedad
en la que coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de dominio comn. El
titular de cada seccin independiente goza de un derecho de propiedad
individual, con las caractersticas de la propiedad regulada en el Cdigo Civil.
La diferencia con la propiedad del Cdigo Civil (la de los predios, en particular)
radica principalmente en la extensin del derecho sobre el bien. La propiedad
de los predios se extiende al subsuelo y sobresuelo de manera ilimitada, hasta
donde es til al propietario (artculo 954 del Cdigo Civil). En la propiedad
horizontal (en el caso de edificios) el dominio exclusivo se extiende hasta el
lmite de las secciones de arriba y de abajo. Hay, si se quiere, una propiedad
superpuesta sobre otra. De all proviene precisamente el nombre de propiedad
horizontal.
Sobre los bienes de dominio comn existe una comunidad, cuyos titulares son
los propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son
aquellos que estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que
son imprescindibles para la existencia de la edificacin. De all el carcter
forzoso de la comunidad (no puede haber particin, como en la copropiedad) y
que sea inseparable de cada propiedad individual.
La propiedad horizontal se ha desarrollado rpidamente en los ltimos tiempos.
Se trata de una institucin jurdica cambiante que posee gran vitalidad. Por ello
el Cdigo Civil no la regula, remitindose a la legislacin de la materia.
El Cdigo Civil de 1936 no se refiri a la propiedad horizontal como la
conocemos hoy. El Cdigo regulaba, sin embargo, los pisos de edificios que
pertenecan a propietarios diferentes. En el ao 1946 se dict la Ley N 10726,
establecindose disposiciones acerca de los pisos de edificios. Esta norma es
considerada la primera Ley de Propiedad Horizontal en el Per.
El Decreto Ley N 22112 derog a la Ley N 10726 Y estableci el rgimen de
propiedad horizontal. El Decreto Ley N 22112 fue a su vez derogado por la Ley
N 27157, norma que est vigente en la actualidad.
La legislacin de la materia a la que alude el artculo 958 del Cdigo Civil es la
Ley N 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 0082000MTC. La Ley N 27157 Y su Reglamento se aplican a las unidades
inmobiliarias en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes
y/o servicios comunes, tales como edificios de departamentos de uso
residencial, comercial, industrial o mixto; quintas; casas en copropiedad; y
centros y galeras comerciales o campos feriales. Estas normas prevn que los
propietarios de las secciones pueden optar entre dos regmenes:
independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y propiedad comn. El
rgimen de independizacin y copropiedad supone la existencia de unidades
inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de
dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo Civil.
Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este
rgimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y galeras
comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias con bienes
comunes, siempre que estn conformadas por secciones de un solo piso o que,
de contar con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos

superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva

de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de edificios de
departamentos.
El rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (conocido como
propiedad horizontal) supone la existencia de una edificacin o conjunto de
edificaciones integradas por:
(i) Secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propietarios, (ii) bienes
comunes y (iii) servicios comunes, que cuentan con (iv) un reglamento interno y
una (v) junta de propietarios.
(i) Las secciones exclusivas: Las secciones exclusivas estn sometidas al
rgimen de la propiedad establecido en el Cdigo Civil. Por tanto, el titular
puede usar, disfrutar y disponer de su seccin como lo hara cualquier
propietario, salvo que, con respecto al uso, el reglamento interno establezca
limitaciones.
A cada propietario de una seccin de dominio exclusivo le corresponde un
porcentaje de participacin en los bienes comunes. Este porcentaje es
accesorio a la seccin exclusiva y debe estar determinado en el reglamento
interno, atendiendo a criterios razonables, como el rea ocupada de las
secciones, la ubicacin de estas, los usos a los que estn destinadas, entre
otros.
(ii) Los bienes comunes: Los bienes de dominio comn son los que estn
destinados al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones
exclusivas o aquellos respecto de los cuales depende la existencia de la
edificacin. Es el caso de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o
los cimientos y otros elementos estructurales del mismo.
Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por
destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso
y disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificacin. La
comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio,
no son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la
integridad de la edificacin, por lo que la comunidad respecto de ellos no es
forzosa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparables de los bienes
exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comunes
por destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos
singulares (ALBALADEJO).
Sin embargo, la Ley N2 27157 y su Reglamento no distinguen entre bienes
comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. El artculo 40 de la Ley
N27157 seala que los bienes de propiedad comn "pueden" ser: el terreno
sobre el que est construida la edificaciones o cimientos, sobrecimientos,
columnas, muros exteriores, techos y dems elementos estructurales siempre
que estos no sean integrantes nicamente de una seccin, sino que sirvan a
dos o ms secciones; los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, las vas
y reas de circulacin de uso comn; los ascensores y montacargas; las obras
decorativas exteriores de la edificacin o ubicadas en ambientes de dominio
comn; los locales destinados a servicios de portera y guardiana; los jardines
y los sistemas e instalaciones para agua, desage, electricidad, eliminacin de

basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular;

los stanos y azoteas; los patios, pozos de luz, ductos y dems espacios
abiertos; y los dems bienes destinados al uso y disfrute de todos los
propietarios.
La palabra "pueden" significa que los bienes que enumera la Ley N2 27157 son
comunes por destino, es decir los propietarios de las secciones pueden
establecer qu bienes son comunes y qu bienes no lo son. Esto se corrobora
con lo establecido en el artculo 43 de la Ley N 27157, el cual permite la
transferencia de bienes comunes, siempre que la aprueben propietarios que
representen dos tercios de los votos de la junta de propietarios.
El artculo 134 del Reglamento de la Ley N" 27157 contiene una enumeracin
de bienes comunes, pero seala que ellos "son bienes comunes intransferibles,
salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno.
El artculo 135, por su lado, seala que la transferencia de bienes comunes
"susceptibles de ser transferidos., debe ser autorizada por la junta de
propietarios mediante acuerdo adoptado por las dos terceras partes de los
propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, siempre que la
transferencia no contravenga parmetros urbansticos y edificatorios, y las
normas de edificacin vigentes, ni se perjudiquen las condiciones de seguridad
y funcionalidad de la edificacin, ni se afecten los derechos de las secciones de
propiedad exclusiva o de terceros.
Estas normas permitiran interpretar que no todos los bienes comunes lo son
por destino. Esta interpretacin contrariara lo dispuesto en la Ley N 27157.
(iii) Los servicios comunes: La guardiana, portera y jardinera; la limpieza,
conservacin y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminacin de
basura; la vigilancia y seguridad de la edificacin; la administracin de la
edificacin, entre otros, son servicios comunes.
Los servicios de limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas y
ambientes comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en
general de cualquier otro elemento de los bienes comunes, son obligatorios
para toda edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad
comn. Los dems servicios son obligatorios siempre que sean establecidos
por acuerdo de la junta de propietarios
El pago de los servicios comunes y el de cualquier gasto extraordinario
adoptado por la junta de propietarios, lo efectan los propietarios (o los
arrendatarios, de ser el caso) en proporcin a los porcentajes establecidos en
el reglamento interno. Estos porcentajes, que no tienen que ser
necesariamente iguales a los de participacin en los bienes comunes, se
establecen teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de
servicios, el nmero de personas que ocupan las secciones, la ubicacin o
accesibilidad de las mismas, etc.
(iv) El reglamento interno: el reglamento interno es el conjunto de disposiciones
que regulan la propiedad exclusiva y comn. Debe contener obligatoriamente la
determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad
exclusiva y propiedad comn; los derechos y obligaciones de los propietarios;
la relacin de servicios comunes; los porcentajes de participacin que

correspondan a cada propietario en los bienes comunes y en los gastos

comunes; el rgimen de la junta de propietarios, sus rganos de administracin
y sus facultades y responsabilidades; el qurum, votaciones, acuerdos y
funciones de la junta de propietarios; as como cualquier otro pacto lcito.
El reglamento interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la
partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes
comunes. Mediante Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 se
aprob un reglamento interno modelo, el cual puede ser adoptado por los
propietarios.
(v) La junta de propietarios: La junta de propietarios est constituida por todos
los propietarios de las secciones y tiene la representacin conjunta de estos.
Se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La junta de propietarios no
tiene personalidad jurdica.
Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los
propietarios declarados inhbiles por no haber cumplido con pagar tres o ms
cuotas ordinarias o una extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les
considera para efectos del qurum.
La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la
calidad de presidente.
Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayoras que
establezca el reglamento interno de la edificacin, salvo el caso de mayora
calificada (propietarios que representan dos tercios de las participaciones en
los bienes comunes), cuando se trate de actos de disposicin de bienes
comunes. Las sesiones de la junta de propietarios y los acuerdos adoptados
deben constar un libro de actas.
JURISPRUDENCIA
"La construccin de un garaje y depsito en el subsuelo no constituye
impedimento alguno para que dicho garaje conjuntamente con el depsito
puedan independizarse con sujecin al rgimen de propiedad horizontal, en la
medida en que dicho rgimen implica la divisin de la edificacin o
edificaciones en sectores de dominio exclusivo susceptibles de
aprovechamiento independiente que comparten bienes y servicios comunes"
(R. 178-98-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao /11, Vol. VI, p. 241).
Subcaptulo II
Limitaciones por razn de vecindad
ACTOS PARA EVITAR PELIGRO DE PROPIEDADES VECINAS
ARTICULO 959
El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para
servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un
peligro actual o inminente, pero se le indemnizar por los daos y perjuicios
causados.

CONCORDANCIAS:
C.C. art ll, 960, 1035, 1969.
C.P.C art. 684
C.P. arto 20 inc. 4)
1. Alcances Generales
Entre las caractersticas del dominium romano, est la de ser un derecho
absoluto; a decir de Jos Ignacio Morales, el dominio permita al dueo de las
cosas obtener de ellas todas las ventajas y provechos posibles, incluso
enajenarla; sin embargo, la propiedad estaba sujeta a limitaciones que impona
la convivencia social, por lo que merecen mencin especial las limitaciones
surgidas de las relaciones de vecindad entre predios rsticos o urbanos,
limitaciones que daban lugar a la institucin de las servidumbres prediales.
Si bien como consecuencia de ser propietario yo puedo ejercer un conjunto de
facultades sobre la cosa; dicho ejercicio, conforme al texto originario del
artculo 923 de nuestro Cdigo Civil, debe efectuarse en armona con el inters
social y dentro de los lmites de la ley; dicha redaccin guarda coherencia con
la del artculo 124 de la Constitucin de 1979; de esta manera se reconoce la
funcin social del derecho de propiedad. En la actual Constitucin (1993), en el
artculo 70 se reconoce la naturaleza inviolable del derecho de propiedad,
establecindose que la misma debe de ser ejercida en armona con el bien
comn y dentro de los lmites de la ley; de esta manera ms que resaltar la
funcin social de la propiedad y el inters de la sociedad, se utiliza el criterio de
bien comn, el cual se debe entender como un concepto referente a las
condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad
alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los
valores democrticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo
del bien comn la organizacin de la vida social en forma que se preserve y
promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana. Es pues
este ejercicio en armona con el bien comn, lo que permite incorporar
limitaciones a esos derechos en nombre de una mejor convivencia social.
El concepto para el individuo, para la sociedad y hasta para la comunidad
internacional consiste en acercar lo ms posible la percepcin de inters propio
a la de bien comn.
La propiedad no es una funcin social, en el sentido de que se otorgue el poder
sobre la cosa para que mediante su adecuado uso se desempee dicha
funcin en beneficio de la comunidad. La propiedad es un derecho privado,
otorgado a su titular para satisfaccin de intereses suyos dignos de proteccin
jurdica; otra cosa es que esta satisfaccin se cohoneste con las conveniencias
de la comunidad, mediante el establecimiento de lmites a las facultades del
propietario.
2. Limitaciones a la propiedad
Son los atributos que puedo ejercer como propietario los que en determinados
casos estn sujetos a ciertas condiciones o limitaciones. Bielsa expresa que

"las limitaciones y restricciones establecidas en inters pblico, existen

necesariamente por el solo hecho de la coexistencia de propiedades en una
comunidad, pues la seguridad y el bienestar de esta no pueden ser disminuidos
por el uso que se haga de esas propiedades. Las limitaciones vendran a ser
condiciones al ejercicio del derecho de propiedad".
De Mallol considera que "las limitaciones afectan al contenido normal y al
ejercicio de las facultades dominicales, que deben armonizarse con el derecho
de los dems propietarios y con los intereses de la colectividad. Las
limitaciones son aquellas imposiciones que el titular de un derecho debe
aceptar en aras de una normal convivencia de su derecho con el de los otros".
Las limitaciones son aquellas condiciones intrnsecas al derecho de propiedad
que se imponen a su ejercicio, en forma general y abstracta, con la finalidad ~e
prevenir el uso conflictivo de los diferentes derechos y por ende evitar la
produccin de daos. Las limitaciones al derecho de propiedad no son
indemnizables porque el titular se ve recompensado por los beneficios
provenientes de las limitaciones que se les exigen a los dems.
3. Distincin entre limitaciones y privaciones del derecho de propiedad
Las restricciones o limitaciones constituyen un necesario supuesto del
reconocimiento del derecho de propiedad y derivan de la propia naturaleza de
ese derecho, o sea de la necesidad de conformarlo a los fines comunes o
generales, sin afectar los atributos del derecho subjetivo de propiedad.
Sin embargo, el estado en determinados casos s puede privar a una persona
de su propiedad, entonces aqu debemos diferenciar cuando una actuacin del
estado importa una limitacin intrnseca o inmanente (inherente al bien), por
tanto no indemnizable, y cuando dicha actuacin importa una privacin, un
atentado al derecho de propiedad.
De Mallol seala que "las limitaciones al derecho de propiedad tienen carcter
general y abstracto, afectando el contenido normal y el ejercicio de las
facultades dominicales del propietario, mientras que las privaciones no son un
lmite a la propiedad, sino un lmite a la garanta de proteccin que el Estado
otorga a la propiedad o dicho de otra forma es un lmite a la garanta
constitucional de la propiedad".
La privacin supone un ataque y una sustraccin positiva de una integridad
patrimonial. Es un ataque exterior al derecho de propiedad; es un despojo, en
cambio, la limitacin no determina la prdida por el propietario de ninguno de
los poderes inherentes al derecho de propiedad (usar, disfrutar, disponer o
reivindicar un bien), simplemente restringe el ejercicio de los mismos en aras
del bien de los dems; en cambio las privaciones, como la expropiacin, s
determinan la prdida de las citadas facultades del propietario.
Las limitaciones son simplemente una carga general impuesta a todas las
propiedades y no des integran ese derecho de dominio que subsume todos los
derechos reales. Se trata de una condicin inherente al derecho de propiedad.
Lucrecia Maisch Von Humboldt seala que las limitaciones, en cambio, no son
desmembraciones del derecho de propiedad, cuyos atributos continan intactos
en poder del domine, sino son restricciones voluntarias o legales a su ejercicio.

En su Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn, al tratar los

lmites legales de la propiedad por razones de vecindad (EN INTERS
PRIVADO), seala que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse
autnticas limitaciones legales de la propiedad: artculos 959, 960 Y 963 del
Cdigo Civil, y no todas; no obstante ello coincido cuando seala que a pesar
de esta incorreccin terminolgica, prefiere ubicar este tema dentro de las
limitaciones legales del dominio con el fin de mantener la claridad expositiva.
4. Alcances especficos del artculo 959 a) Antecedentes
El antecedente del actual artculo 959 del Cdigo Civil, lo encontramos en el
artculo 858 del Cdigo Civil de 1936; en el mismo se estableca que el
propietario no puede impedir que en su propiedad se ejecuten actos para
servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un
peligro actual, pero se indemnizar el dao. Advertimos entonces que el
artculo actual prcticamente es una transcripcin del artculo 858 anterior.
De los actos para evitar peligro de propiedades vecinas, la limitacin legal bajo
comentario pone de manifiesto que el legislador ha preferido afectar el carcter
exclusivo del derecho de propiedad, reconociendo en beneficio de algn vecino
el ejercicio de la facultad de goce, cuando exista de por medio un peligro actual
o inminente. El propietario en virtud de su mandato, no puede ser ajeno al
inters de su vecino, quien a mrito del principio del "estado de necesidad" est
autorizado para ejecutar servicios para conjurar un peligro actual o inminente
que amenace la integridad fsica o patrimonial (ARIAS-SCHREIBER). El
artculo bajo comentario contiene entonces una autntica limitacin legal a la
propiedad.
En los elementos regulados, advertimos que el artculo 959 hace concurrir un
conjunto de elementos en la limitacin bajo comentario, as podemos destacar:
1 La existencia de un peligro actual o inminente; al respecto, una situacin
resulta peligrosa cuando tiene riesgo o puede ocasionar dao, a ello se
agrega la exigencia de que el peligro sea presente e inmediato; as
tenemos que no se configura el supuesto si se trata de un peligro futuro,
por cuanto ello no justificara la accin inmediata, en el predio ajeno.
Finalmente cabe sealar que el peligro puede originarse en distintas
causas.
2 La ejecucin de actos para servicios provisorios; el efecto de la facultad
concedida al titular del predio vecino, consiste justo en la materializacin
de acciones sobre el predio ajeno, dirigidas a terminar con la situacin
de peligro presentada. Con respecto a ello, Max Arias-Schreiber seala
que debe de existir una relacin muy clara entre el acto de intromisin
del dominio y el peligro actual o inminente. Por nuestra parte debemos
destacar que aunque el artculo no excluye de responsabilidad al
ejecutor de las acciones, al asumir este la obligacin de reparar los
daos y perjuicios que cause; ello no excluye la necesidad de que
dichas acciones se ejecuten en trminos de razonabilidad, debiendo ser
la accin proporcional al peligro, teniendo ello como fundamento la
necesidad de que exista una mera relacin causal.
3 La obligacin de indemnizar ante el dao causado; conforme lo precis
anteriormente, el artculo no excluye de responsabilidad por los alcances
del dao causado; se aplica as la denominada restitutio in integrum,
que es el principio general que rige casi unnimemente en esta materia,
en virtud del cual la vctima debe ser resarcida por todo el dao que se

le ha causado. Este principio es el que se conoce como reparacin plena

o integral (ORGAZ).
PASO DE MATERIALES POR PREDIO AJENO
ARTICULO 960
Si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por
predio ajeno o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo,
recibiendo indemnizacin por los daos y perjuicios que se le causen.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 959
1. Antecedentes
El antecedente del artculo 960 de nuestro Cdigo Civil lo encontramos en el
artculo 865 del Cdigo Civil de 1936, que estaba ubicado en el ttulo referido a
las Servidumbres y estableca que, si para construir o reparar un edificio, es
indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en l andamios, el
dueo de este debe consentirlo, recibiendo la indemnizacin por el perjuicio, si
se le irroga alguno. En el Cdigo Civil de 1852 no encontramos un artculo
similar.
2. Servidumbre legal o limitacin propiamente dicha
El artculo 960 contiene una de las limitaciones legales a la propiedad, la cual
tiene su fundamento, a decir de Max Arias-Schreiber, en la existencia de un
inters superior que prevalece sobre el egosmo del dueo y pone nuevamente
en evidencia el sentido social de la propiedad. Es este sentido de la propiedad
el que determina que se puedan llegar a ejercer atributos de goce sobre la
propiedad ajena, no obstante el derecho exclusivo que corresponde al
propietario.
El artculo antes citado, si bien utiliza un texto similar al del artculo 2627 del
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, es prcticamente idntico al texto del
artculo 569 del Cdigo Civil espaol, el que establece lo siguiente: "si para
construir o reparar un edificio, es indispensable pasar materiales por predio
ajeno o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo
la indemnizacin por el perjuicio, si se le irroga alguno".
Si bien conforme lo advertimos, no existe diferencia alguna que al contenido
que recibe en cada Cdigo. As, mientras en el Per la citada disposicin est
considerada como una limitacin, en el Cdigo espaol, en cambio, se ubica
dentro de las servidumbres legales. Por ello, es preciso citar algunas
distinciones que recoge Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su obra sobre
Derechos Reales, en la que seala, entre otros, que en las limitaciones no
existe fundo dominante ni sirviente, las relaciones son recprocas., lo que es
derecho para uno es obligacin para el otro; asimismo, que la servidumbre es
un rgimen de excepcin, en cambio la limitacin es el modo normal de la
utilizacin de la propiedad.

Al respecto, coincido con el tratamiento que brinda nuestro Cdigo Civil al

presente artculo, dado que no podemos darle la calidad de un gravamen
perpetuo, que sea indivisible e inseparable de ambos predios; situacin que en
cambio podemos encontrar en la servidumbre de paso normada por el artculo
1051 de nuestro Cdigo Civil, la cual subsiste como gravamen, hasta que el
propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se
abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio, diferencia significativa
con la temporalidad del uso permitido por el artculo 960.
En su obra denominada Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn,
al tratar los lmites legales de la propiedad por razones de vecindad (EN
INTERS PRIVADO), seala que solo algunas hiptesis particulares pueden
considerarse autnticas limitaciones legales de la propiedad, entre ellas ubica
el caso del artculo 960 de nuestro Cdigo Civil.
3. Alcances de la limitacin
Al usar el trmino construccin, el artculo 960 se est refiriendo no solo a las
obras consistentes en el levantamiento de nuevas edificaciones, sino tambin a
otros tipos de obras como la que se presenta en los casos de remodelacin,
ampliacin y modificacin de una ya existente. Se suman a ello los casos de
reparaciones, las cuales, a tenor de la normativa vigente, deben entenderse
como las obras que consisten en reforzar o reemplazar elementos estructurales
daados; son estos los casos que pueden motivar la necesidad del ejercicio
temporal del derecho de uso respecto de un inmueble ajeno.
De otro lado, advertimos que el artculo materia del presente comentario regula
la obligacin del propietario de otorgar su consentimiento para el uso de su
predio, es decir en este caso se le impone el derecho de uso temporal,
sustentado en la relacin de vecindad. No obstante lo indicado, cabe precisar
que dicha obligacin no significa de ninguna manera que el propietario no
pueda controlar posibles excesos en el uso, o riesgos evidentes de dao a su
propiedad.
Finalmente, cabe sealar que si bien la atribucin ejercida no tiene un carcter
oneroso, en la redaccin del artculo 960 el legislador se ha cuidado de.
Cautelar cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previendo
que tenga derecho a la indemnizacin por los daos y perjuicios que resulte
necesaria. Dicha indemnizacin tendr lugar siempre y cuando exista algn
perjuicio que reparar, debiendo existir una relacin de causalidad entre el dao
producido y los actos ejecutados para llevar a cabo la construccin o
reparacin.
ABSTENCIN DE PERJUDICAR PROPIEDADES VECINAS
ARTICULO 961
El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de
explotacin industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas
o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.
Estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y

molestias anlogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los

vecinos en atencin a las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.
arts. 2 nc. 22), 68
C.P. arts. 304 a 314
C.M.A. arts. I y ss.
LEY 26842 arto XI
1. Antecedente
El artculo bajo comentario tiene su antecedente en el artculo 859 del Cdigo
Civil de 1936, en el cual se estableca que el propietario en ejercicio de su
derecho, y especialmente en sus trabajos de explotacin industrial, debe
abstenerse de lo que perjudique las propiedades contiguas o vecinas, o la
seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes. El Cdigo Civil anterior
sealaba expresamente en el artculo referido que estn prohibidos los humos,
hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias anlogas, que
excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos, en atencin a
las circunstancias. Cabe destacar que respecto del citado artculo no se ha
cometido el error de ubicarlo en el ttulo referido a las servidumbres.
2. Alcances Generales
El artculo 961 se fundamenta no solo en la necesidad de regular la proteccin
de los predios vecinos, sino adems en la seguridad, tranquilidad y salud de las
personas que habitan la vecindad. Encontramos entonces un doble efecto en la
limitacin impuesta, uno dirigido a la proteccin de los bienes y otro a la de las
personas. Si bien conforme lo precisa Luis Dez-Picazo, una de las primeras
facultades de que aparece investido el titular de un derecho real es aquella que
le permite una realizacin o satisfaccin directa de su inters sobre la cosa, lo
que a decir de Diego y Castn se denomina una ''facultad de
aprovechamiento", al ejercicio de dicha facultad se le han impuesto un conjunto
de restricciones.
En el caso del artculo bajo comentario, dichas restricciones van dirigidas
principalmente a los denominados ''trabajos de explotacin industrial", sin
excluir otro uso relacionado. La idea de explotacin, a la que se trata de alguna
manera de dotar de una configuracin jurdica, se contrapone, segn Lpez
Jacoiste, a la idea de mero uso. El uso va dirigido a colmar las necesidades del
sujeto, de modo inmediato con las cualidades naturales de la cosa misma,
mientras que, por el contrario, la idea de "explotacin" implica la cobertura no
solo de esas necesidades susceptibles de ser satisfechas por la cosa en s
misma, sino adems otras distintas a travs de un proceso de cambio de
valores, pues por la va directa de la sustitucin, el excedente se troca en la
adquisicin de otros bienes distintos. La explotacin es una actividad que no
concluye en utilizacin personal de los servicios de las cosas, sino que supone
un empleo de estas como instrumento para la obtencin de beneficios.
Si bien la explotacin industrial no solo se encuentra permitida bajo ciertas
limitaciones, sino por el contrario se busca constantemente su avance en aras

del crecimiento econmico de un pas, respecto de la misma surgen un

conjunto de preocupaciones. El artculo 961 se ocupa principalmente de la que
puede generar la contaminacin ambiental, es decir de aquella que provoca lo
que la doctrina denomina "dao socialmente intolerable".
Al respecto, existen daos que la sociedad tolera, respecto de los cuales
persigue fundamentalmente el resarcimiento de la vctima; en cambio hay otros
que la sociedad no puede aceptar de ninguna manera y respecto de los cuales
persigue evitar su produccin de la manera ms tajante posible, sin perjuicio de
prever adems el resarcimiento de las vctimas (DE TRAZEGNIES); estos
ltimos son los llamados daos socialmente intolerables, ubicndose en dicha
categora la contaminacin ambiental.
En el contexto antes expuesto, nuestra actual Constitucin consagra como uno
de los derechos fundamentales de la persona, el gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, as como tambin establece en
sus artculos 9 y 67, respectivamente, que el Estado determinar tanto la
poltica nacional de salud como la poltica nacional del ambiente.
El numeral I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, aprobado mediante Decreto Legislativo N 613, prescribe
que10da persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
y, asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber
de conservar dicho ambiente. De otro lado, seala que al Estado le
corresponde prevenir y controlar la contaminacin ambiental, estando las
personas obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos
propsitos.
En el contexto antes citado, encontramos que se han dictado normas
expresamente dirigidas a los propietarios, a fin de que estos se preocupen por
la debida conservacin del medio ambiente. As, encontramos que el numeral
VII del Ttulo Preliminar del antes citado Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, establece que el ejercicio del derecho de propiedad,
conforme al inters social, comprende el deber del titular de actuar en armona
con el medio ambiente. Asimismo, la Ley General de Salud Ley N 26842, en el
numeral XII de su Ttulo Preliminar, establece que el ejercicio del derecho a la
propiedad, a la inviolabilidad de domicilio, al libre trnsito, a la libertad de
trabajo, empresa, comercio e industria, as como el ejercicio del derecho de
reunin, estn sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la
salud pblica. Adicionalmente, debe sealarse que las normas relativas a la
proteccin y conservacin del medio ambiente y sus recursos, son normas de
orden pblico.

De otro lado, debemos tener presente que si bien la imposicin de otras

limitaciones, como la regulada en el artculo 957 de nuestro Cdigo Civil en
materia de zonificacin, busca cautelar la ordenada asignacin del uso del
suelo a fin de evitar, por ejemplo, el ejercicio de actividades industriales en
zonas residenciales, su cumplimiento no excluye a los propietarios de la
obligacin de adecuar el ejercicio de su facultad de goce a los alcances del
artculo 961 de nuestro Cdigo Civil.

PROHIBICIN DE CAUSAR RUINA EN PROPIEDAD VECINA

ARTICULO 962
Al propietario de un inmueble no le est permitido abrir o cavar en su terreno
pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina
o de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a
guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados,
adems de la obligacin de pagar la indemnizacin por los daos y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11,961, 1969 Y ss.
C.P.C. art 684
1. Antecedentes
No encontramos en el Cdigo Civil de 1936 ningn artculo similar que haga
referencia a la accin de abrir o cavar pozos; en cambio s podemos establecer
cierta relacin parcial con el artculo 1145 del Cdigo Civil de 1852, toda vez
que el mismo, dentro de la regulacin de las servidumbres legales, se refiere a
aquella por la cual el que abre zanjas est obligado a tomar las precauciones
necesarias para evitar daos.
2. Aspectos Generales
El artculo bajo comentario est dirigido a regular una limitacin especfica en la
facultad ordinaria que tiene cualquier propietario de un predio en el pleno
ejercicio de sus atributos de goce; limitacin especfica, porque va dirigida a
evitar los excesos en la labor de abrir o cavar pozos en un terreno motivando
que se adopten todas las precauciones necesarias para evitar perjuicios, tanto
a los predios vecinos, como a las plantaciones existentes.
El presente artculo no se refiere de manera general a cualquier trabajo que se
pueda realizar en un terreno consistente en abrir huecos, zanjas o retirar
porciones de tierra u otro similar, provocando el debilitamiento de la solidez del
suelo, con la posible afectacin de predios o plantaciones vecinas; sino ms
bien se refiere especficamente, como ya dijimos, a la labor de abrir o cavar
pozos. El pozo, a decir de Guillermo Cabanellas, es el hoyo que se hace en la
tierra para encontrar o sacar agua; tambin es la perforacin del terreno con
miras minerales, sean slidos, el carbn o hierro, sean lquidos los
hidrocarburos, as como para conducciones o depsitos de aguas servidas, en
general hoyo hondo aun siendo seco.
A diferencia de nuestro Cdigo Civil, que solo hace referencia a los pozos, el
Cdigo Civil argentino en su artculo 2518 prescribe de manera general que el
propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su
terreno que puedan causar la ruina de los edificios y plantaciones existentes en
el fundo vecino, o de producir desmoronamiento de tierra (cabe sealar que los
fosos son los hoyos o concavidades formadas en la tierra).
De lo expuesto advertimos que en nuestro Cdigo Civil no tenemos una

regulacin general como la del artculo antes sealado, sino ms bien una
especfica, similar a la de los artculos 2621 y 2624 del Cdigo Civil argentino,
por cuanto el primero dispone que nadie puede construir cerca de una pared
medianera o divisoria, entre otras obras, pozos, sin guardar las distancias
prescritas por los reglamentos y usos del pas; y el segundo, por cuanto en l
se dispone especficamente que el que quiera hacer pozos, con cualquier
objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un
contramuro de treinta centmetros de espesor.
No comparto la opinin formulada por Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su
obra sobre Derechos Reales respecto del artculo 962 del Cdigo Civil, cuando
seala que dicho artculo ha corregido la redaccin del artculo 861 del Cdigo
Civil de 1936, por cuanto este ltimo tiene la misma redaccin del artculo 924
de nuestro actual Cdigo. En este sentido, no se trata entonces de una
correccin, sino ms bien de la adicin a nuestro Cdigo Civil de una
regulacin especfica.
De otro lado, cabe precisar que el artculo 962 de nuestro Cdigo Civil est
dirigido a obligar que el propietario de un predio tome las distancias necesarias
con los predios vecinos para ejecutar los trabajos antes sealados; distancias
que debern ser suficientes como para prevenir daos, ello en atencin a la
profundidad del pozo y al permetro del mismo. Sin perjuicio de la orientacin
preventiva del artculo mencionado, el mismo resalta la obligacin del pago de
una indemnizacin por los daos y perjuicios provocados, ello en concordancia
con el artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil. Con dicha indemnizacin se busca
colocar a la vctima, en la medida de lo posible, en el estado en que se
encontraba antes del dao, con lo cual se recoge el principio de la reparacin
plena o integral, en virtud del cual, la parte afectada debe de ser resarcida por
todo el dao que se le ha causado.
OBRAS Y DEPSITOS NOCIVOS Y PELIGROSOS
ARTICULO 963
Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares
o depsito para agua o materias hmedas, penetrantes, explosivas o
radioactivas o se instala maquinaria o anlogos, deben observarse las
distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a
falta de estos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad
de los predios vecinos. La inobservancia de esta disposicin puede dar lugar al
cierre o retiro de la obra y a la indemnizacin de daos y perjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11, 959, 960,961, 962,1969 y ss.
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales, al
artculo 1145; en el mismo se establece la disposicin siguiente: "el que abre
zanja o acequia y el que construye chimenea, horno, almacn; de materias
corrosivas y en general cualquier obra que perjudique una pared, sea

medianera o del vecino, est obligado tomar todas las precauciones

necesarias para evitar el dao". Cabe sealar que en el Cdigo Civil de 1936
no existe ningn artculo similar.
2. Aspectos Generales
El presente artculo recoge un conjunto de elementos vinculados al uso de un
predio, respecto de los cuales surge la obligacin de conservar determinadas
distancias y precauciones; estos elementos estn estrechamente relacionados
en su mayora con limitaciones contenidas en normas administrativas, las
cuajes son concordantes, entre otros, con lo dispuesto en el artculo 957 de
nuestro Cdigo Civil, en cuanto a la obligacin de sujetarse a la zonificacin
asignada al predio, toda vez que en la misma se expresan los usos a que
pueden estar destinados los mismos y las caractersticas de dichos usos; es
as que encontramos diversas disposiciones administrativas relacionadas al
artculo bajo comentario, tal es el caso del Reglamento Nacional de
Construcciones, el cual regula por ejemplo en su Numeral V-II-13.11, que toda
chimenea ser construida e instalada de acuerdo con los requisitos
especificados en dicho Reglamento, entre los cuales encontramos los
requisitos estructurales de la misma, el espesor que deben tener sus muros, el
tipo de recubrimiento interior, entre otras exigencias. Asimismo, en el Numeral
V-II-14.1 de dicho cuerpo reglamentario se precisa que los aparatos
productores de calor, y otros artefactos aprobados para uso en instalaciones
interiores de edificaciones que funcionan sobre la base de gas, petrleo o
aceite combustible, electricidad, o combustibles slidos, requerirn aprobacin
especial para su instalacin y su uso en edificaciones. Adems, en la
instalacin de los artefactos antes mencionados se debern tomar las
precauciones convenientes para evitar el riesgo o daos que puedan
producirse a terceros con el mal funcionamiento de dichos aparatos o de sus
sistemas complementarios y de abastecimiento de combustible. Con la misma
precisin los numerales V-II-14.2 y V-II14.3 detallan las exigencias necesarias
para la instalacin de calderos e incineradores, respectivamente.
En cuanto a los materiales radioactivos, el artculo 173 del Decreto Supremo N
055-93-EM dispone que la utilizacin de este tipo de material deber estar
autorizada por el Instituto Peruano de Energa Nuclear (IPEN), o cualquier
entidad que lo sustituya, y deber ceirse a las reglas y pautas sealadas por
dicho organismo; en cuanto al uso de materiales explosivos, el Reglamento
Nacional de Construcciones, antes citado, seala las seguridades que deben
tenerse con estos materiales considerados de alto riesgo.
Cabe destacar que de manera general el Reglamento antes citado seala que
ninguna persona o firma podr erigir, construir, alterar, reparar u operar
cualquier artefacto que genere o emita contaminantes atmosfricos sin antes
haber obtenido un permiso para tal trabajo. La solicitud para el permiso deber
ser hecha en un formulario que ser provisto por la autoridad competente, y la
solicitud deber describir el trabajo propuesto incluyendo los mtodos y
artefactos propuestos para la eliminacin de los contaminantes atmosfricos y
ser acompaada por los correspondientes planos completos, los que debern
ser autorizados con la firma del profesional responsable autor del proyecto; la
autoridad competente aprobar la solicitud y expedir el permiso solo cuando
en su opinin, la obra propuesta cumpla con los requisitos del Reglamento

Nacional de Construcciones. Finalmente, se precisa que la expedicin de un

permiso, o la aprobacin de una obra o instalacin, no podr interpretarse
como autorizacin para emitir contaminantes atmosfricos en contra de los
requisitos de este artculo, ni podr impedir que la autoridad competente
obligue al cumplimiento de las estipulaciones de dicho artculo.
Si bien encontramos un conjunto de disposiciones especficas que condicionan
el uso al cumplimiento de ciertos requisitos, como lo seal anteriormente, es
importante considerar cul es la zonificacin asignada al predio, por cuanto por
ejemplo de tratarse de una ZONA DE GRAN INDUSTRIA, en la misma se
permiten establecimientos industriales que tienen entre otras caractersticas el
ser molestas y presentar cierto grado de peligrosidad; situacin que no se
puede dar en zonas residenciales, sean de alta, mediana o baja densidad.
El artculo 963 del Cdigo Civil concuerda con la redaccin utilizada por el
artculo 1590 del Cdigo Civil espaol, aunque este lo regula como una
servidumbre legal; en cuanto al Cdigo Civil argentino, el mismo, si bien regula
una limitacin 'similar en sus artculos, 2622, 2623 Y 2625, en los mismos llega
no solo a precisar la necesidad de establecer distancias para la ejecucin de
las obras citadas, sino que inclusive detalla, en algunos casos, el espacio
mnimo que debe de existir; as tenemos que el artculo 2623 establece que el
que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un
vaco o intervalo, entre la pared yel horno o fragua de diecisis centmetros.
Finalmente cabe sealar que el artculo 963 se redacta bajo la influencia del
artculo 590 del Cdigo italiano.
En cuanto a las consecuencias que se pueden derivar del incumplimiento del
artculo bajo comentario, si bien el mismo contempla que se pueda dar el cierre
o retiro de la obra, debe de considerarse conjuntamente con dichos supuestos
la medida de demolicin, en tanto la obra hubiese sido edificada incumpliendo
los parmetros respectivos, salvo los casos sujetos a regularizacin. De otro
lado, el artculo bajo comentario, en concordancia con el artculo 1969 de
nuestro Cdigo Civil, destaca la procedencia de que se fije una indemnizacin
por las instancias correspondientes, en el caso de daos y perjuicios.
PASO DE AGUAS POR PREDIO VECINO
ARTICULO 964
El propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio
discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 959, 961,1158, 1159
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales al artculo
1147, disponiendo que ninguno puede hacer que corran las aguas de su casa a
la propiedad del vecino, sino cuando haya adquirido tal derecho. Por su parte el
Cdigo Civil de 1936, en su artculo 865, estableca que el propietario no puede

hacer que las aguas de su propiedad corran en las propiedades vecinas, salvo
que haya adquirido ese derecho.
2. Aspectos generales
El artculo 964 de nuestro Cdigo Civil contempla dentro de las limitaciones por
razn de vecindad, aquella que obliga a restringir el paso de las aguas de un
predio a los predios vecinos; se exceptan aquellos casos en que medie
acuerdo entre vecinos para que las aguas discurran fuera de los lmites de la
extensin de un predio, establecindose la servidumbre necesaria en el marco
de lo dispuesto en el artculo 1035 de nuestro Cdigo Civil.
Max Arias-Schreiber, citando a Ricardo Ruz Serramalera, precisa que la
finalidad de la disposicin bajo comentario estriba en que el propietario de una
finca (o cualquier titular de su derecho real limitado que tenga inters, o el
mismo poseedor de un inmueble) puede impedir los perjuicios que se le
irroguen, por haber cambiado el vecino, sin deber hacerlo, el curso de las
aguas que discurren por la suya o por no realizar la limpieza o evacuacin de
las aguas estancadas.
El Reglamento Nacional de Construcciones, en su Numerallll-VI-8, al regular
los retiros laterales y posteriores, especifica que en las zonas de alta
precipitacin fluvial, las comisiones tcnicas municipales prevern los retiros
laterales y posteriores convenientes, en las zonas que corresponda, para
posibilitar la evacuacin de las aguas pluviales, de manera que no afecten a las
propiedades vecinas. De otro lado, el mismo Reglamento dispone que a fin de
que el rea habitacional bsica adquiera estabilidad y permanencia, deber
dotrsele a la misma de la infraestructura correspondiente de modo tal que le
confiera organicidad al todo. La infraestructura mencionada se refiere, entre
otras caractersticas, a aquella que posibilite los servicios de agua potable,
evacuacin de aguas servidas y servicios pblicos complementarios
correspondientes.
En el Cdigo Civil de la Repblica Argentina encontramos el artculo 2633, el
mismo que de manera similar seala que el propietario est obligado en todas
circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que
no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la va
pblica.
Cabe destacar que el fundamento de la presente limitacin lo encontramos en
la facultad de exclusin que ejerce el titular de un derecho de propiedad; al
respecto, resulta pertinente recoger la cita de Castn, referida por Dez-Picazo,
cuando considera a la facultad de exclusin como, un complemento de la
facultad de aprovechamiento o de realizacin directa, que es aquella que
permite al titular prevenir, impedir o poner remedio a las intromisiones o
perturbaciones causadas por personas extraas en el goce, en la utilizacin o
en la directa satisfaccin del inters.
Subcaptulo III
Derechos del propietario
DERECHO A CERCAR UN PREDIO

ARTICULO 965
El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 931
Cercar significa de acuerdo con el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual
de Guillermo Cabanellas (p. 129) "rodear con cerca, valla, muro".
Siguiendo este concepto el artculo 965 del Cdigo Civil establece que: todo
propietario tiene derecho a cercar su propiedad, siendo pertinente aclarar que
este derecho en algunos casos se convierte en obligacin, cuando nace de una
disposicin municipal de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades.
Por otro lado, este derecho no hace desaparecer las servidumbres que
pudiesen existir respecto del predio; por lo que este derecho constituye
entonces una gran garanta a la inviolabilidad del predio.
DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
ARTICULO 966
El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores, al deslinde y al amojonamiento.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1148 y ss.
Con relacin a este tema, Jos Puig Brutau dice que todo objeto de derecho ha
de tener lmites ciertos, pues otra cosa sera dejar sin delimitacin el derecho
mismo. Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratndose de la propiedad
sobre bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rsticas; por
ello el artculo dispone que "todo propietario tiene derecho a deslindar su
propiedad, con citacin de los dueos de los predios colindantes. La misma
facultad corresponder a los que tengan derechos reales".
El Cdigo espaol citado por el mismo autor dice: "todo propietario podr cerrar
o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setas vivos o muertos, o
de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre
las mismas".
Como hemos visto, el Cdigo concede tambin los derechos de cerrar o cercar
las fincas, lo que presupone la certeza de los linderos, o lo que es lo mismo
proceder al amojonamiento, operacin por la que se marcan con hitos o
mojones los lmites establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los
lmites o que ya se ha realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que
no hay contienda sobre los lmites, o que esta contienda ha quedado resuelta
con la operacin de deslinde, a continuacin de la cual se fijan las seales o
mojones que hacen perceptibles los lmites de la finca. Es una facultad

inherente a la propiedad y, por consiguiente, imprescriptible mientras la

propiedad subsista.
1. Reglas sobre el deslinde
Adems de la norma en comentario en el Derecho espaol se observan las
siguientes reglas:
a) El deslinde se har en conformidad con los ttulos de cada propietario y,
a la falta de ttulos suficientes, por lo que resultare de la posesin en que
estuvieren los colindantes.
b) Si los ttulos no determinasen el lmite o rea perteneciente a cada
propietario, y la cuestin no pudiera resolverse por la posesin o por otro
medio de prueba, el deslinde se har distribuyendo el terreno objeto de
la contienda en partes iguales.
c) Si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del
que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se
distribuir proporcionalmente.
2. Formas de practicar el deslinde
Puede haber dos clases de deslinde: el extrajudicial y el judicial.
a) Extrajudicial.- En este caso, la particin del rea en discusin se har en
funcin del acuerdo que hayan tomado las partes, tomndose como
referencia para delimitar los terrenos un ro, una cerca o cualquier otro
punto de referencia que crean conveniente. Esta particin constar en
un documento de carcter privado que en lo posible cumpla ciertas
formalidades (en presencia del juez de paz, notario pblico y testigos).
b) Judicial.- En este caso nos hallamos frente a la accin de deslinde. En
este supuesto no funciona el principio "quien afirma prueba" ya que el
juez aceptar como nico medio de probanza los ttulos de propiedad
que cada colindante exhiba otorgando la particin en base a ellos. El
juez proceder a realizar inspeccin para verificar lo sealado en el ttulo
y la colocacin de los mojones en ambos extremos de la lnea divisoria,
procediendo a levantar un acta de ese acto.
En caso que los colindantes no presentaran ttulos verdaderos sobre la
propiedad en discusin, el juez proceder a sealar los hitos respetando el utis
posidendi que tenga cada uno de ellos. Si a travs de este criterio tampoco se
puede realizar la misma, el juez podr realizar la particin proporcionalmente
en base a la posesin original que tuvieron.
El procedimiento a seguir en este caso se contempla en el artculo 504 del
Cdigo Procesal Civil.
CORTE DE RAMAS Y RAICES AJENAS
ARTICULO 967

Todo propietario puede cortar las ramas de los rboles que se extiendan sobre
el predio y las races que lo invadan. Cuando sea necesario podr recurrir a la
autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos.
1. Facultad del vecino en orden a las ramas y races ajenas que invaden su
espacio o suelo
Este criterio se halla expuesto en el artculo 967 materia del comentario. Este
artculo supera el criterio contenido en el artculo 864 del Cdigo anterior, al
contemplar no solo la capacidad de exigir que se corten las ramas que invaden
el predio vecino, sino que ahora se confiere al dueo del predio vecino la
capacidad de poder cortarlas por s mismo.
Nuestra legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el
excesivo tecnicismo de la legislacin italiana. Al sealar que el vecino tiene
derecho a exigir la extirpacin de los rboles realiza una categorizacin en
base a la altura de los mismos (rboles de alto fuste, rboles de medio fuste y
rboles de bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para
que el propietario del rbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas
invasoras; dejando al dueo del predio invadido que ejercite su derecho en el
momento que l estime conveniente y, en caso de encontrar resistencia del otro
propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial para lograrlo. Si el
propietario invadido por ramas y races ajenas encuentra resistencia del
propietario o poseedor colindante, desarrollando la proteccin judicial a que
alude la norma podra incoar un interdicto de retener, porque obviamente en
este caso es perturbado en su posesin, aun cuando esta figura sera opcional
porque la norma tiene un sentido categrico: puede cortar las ramas y races,
confirindole la potestad para hacerlo.
2. A quin le pertenecen los frutos que cultivan de las ramas invasoras
La doctrina es unnime al sealar que cuando esos frutos caen al suelo en
forma natural, son de propiedad del vecino; as lo confirma Wolf al decir: "el
derecho del vecino respecto a los frutos cados en su suelo no es un derecho
de apropiacin, sino que es desde el principio un derecho de propiedad".
Los frutos se consideran de la propiedad en que caen y, por tanto,
corresponden al titular del derecho (propietario, usufructuario, al poseedor de
buena fe y al arrendatario que tenga la posesin).
Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso pblico
(carretera, etc.) no se consideran como frutos del mismo, sino que siguen
siendo propiedad del dueo del rbol.
CAPITULO CUARTO
EXTINCIN DE LA PROPIEDAD
CAUSAS DE EXTINCIN
ARTICULO 968

La propiedad se extingue por:

1.- Adquisicin del bien por otra persona.
2.- Destruccin o prdida total o consumo del
bien. 3.- Expropiacin.
4.- Abandono del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts 660 y ss., 929 y ss., 947, 949, 1137
LEY N27117 arts. 1 y SS.
La Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil contenida en la obra
presentada por la doctora Delia Revoredo, seala que "una omisin tan
importante como difcil de creer y mucho menos de justificar del codificador de
1936, es la de no haber legislado sobre las causales de extincin de la
propiedad", sin embargo, como seala el doctor Romero "esto no significa que
la propiedad no se puede perder" (REVOREDO, p. 196). Subsanando este
error, la Comisin Revisora del Cdigo Civil vigente, sobre la base de la
normatividad expuesta en todos los Cdigos Civiles del mundo, se ocupa de las
causales de extincin de la propiedad mobiliaria e inmobiliaria.
Nuestro Cdigo se ocupa de la extincin de la propiedad en el artculo 968, a
travs de cuatro incisos, que encierran a su vez cuatro formas de extincin de
la propiedad.
1. Adquisicin del bien por otra persona (Inciso 1)
A travs de esta forma se encierra lo que Puig Brutau denomina "enajenacin
que por su carcter de acto esencialmente traslativo tanto es modo de perder la
propiedad como de atlquirirla" (PUIG BRUTAU, p. 416).
Como dice, por su parte, Puig Pea, es "un acto voluntario que comprende la
transmisin por acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se
trata de bienes muebles" (PUIG PEA, p. 366).
En efecto, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, la prdida de los bienes
muebles puede producirse por ser intil para el uso o por quedar fuera del
comercio.
Como dice la Exposicin de Motivos, este primer inciso debe interpretarse en
sentido amplio, en sentido traslativo de dominio, adjudicacin, de acuerdo con
las disposiciones legales vigentes.
El Cdigo Civil argentino, en su artculo 2609, seala que "se pierde el dominio
por enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la
tradicin de las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el
instrumento pblico de enajenacin seguido de la tradicin".
2. Destruccin o prdida total o consumo del bien (inciso 2)
a La destruccin total del bien.- Pues si hay nicamente destruccin parcial, el
derecho se conserva sobre la parte subsistente.
b Efectiva.- No debe ni puede confundirse con la mera responsabilidad de usarla
en que podemos encontramos en algn momento, porque segn dicen Colin y
Capitant, hay aqu un simple obstculo al ejercicio del derecho real que no

afecta a la extincin de este derecho (PUIG PEA, p. 367).

Forma.- Se trata, pues, de un caso en el que el bien ha dejado de existir fsica y
jurdicamente, o como dice Puig Brutau cuando la cosa ha pasado a ser res
extra comercium (cuando la cosa est fuera de comercio).
3. Expropiacin (inciso 3)
El artculo 70 de la Constitucin seala que a nadie puede privarse de su
propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin
ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado
haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
Jos Puig Brutau seala que la expropiacin por causa de utilidad pblica o
inters social "representa la relacin dada al conflicto que haya podido
suscitarse entre dos intereses: un inters privado ordinariamente protegido en
concepto de derecho de propiedad y un inters pblico que ha de ser
especialmente afirmado y comprobado para que pueda imponerse al primero".
La proteccin jurdica dispensada al inters del propietario no ha de ser
obstculo para que prevalezca el inters pblico, siempre que est
debidamente comprobado y se ofrezca la debida compensacin al primero; se
trata entonces de la extincin de la propiedad por un acto de Derecho Pblico.
El procedimiento de expropiacin tiene dos momentos:
a) El acto administrativo
En el sentido de que solo la autoridad competente puede realizarla, es
decir, el Estado, para lo cual debe ser declarado por ley. El procedimiento
est regulado en el Cdigo Procesal Civil. Ante la autoridad judicial no se
tiene la posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiacin; en el
trmite solo puede objetarse la valorizacin, y la litis se circunscribira a la
determinacin del quantum. Solo el Congreso de la Repblica y el Poder
Ejecutivo podran disponer expropiaciones; tratndose de este ltimo poder
del Estado, se considerarn expropiaciones las que se dispongan a favor
de los poderes del Estado, entes autnomos, regionales y municipales y
excepcionalmente en beneficio de empresas privadas cuando tengan por
objeto ampliacin de mejoramiento de servicios pblicos.
b) La indemnizacin justipreciada
Comprende el valor del bien y la reparacin cuando se acrediten
fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originada, inmediata,
directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. La
reparacin de los daos y perjuicios ser fijada por el Poder Judicial dentro del
procedimiento judicial de expropiacin sobre las bases de las pruebas que se
acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la
crtica. La forma de pago se consigna necesariamente en dinero y en moneda
nacional. La norma vigente que se ocupa de la materia es la Ley General de
Expropiacin N 27117 de 20 de mayo de 1999, respecto de la cual podemos
hacer algunos comentarios.
En principio, la expropiacin, dice Borda, "consiste en la apropiacin de un bien
por el Estado, por razones de utilidad pblica mediante el pago de una justa
indemnizacin. Decimos de un bien porque no solo las cosas, sino los

derechos pueden expropiarse" (BORDA); definicin concordante con el artculo

2 de la ley N 27117 que establece que la expropiacin consiste en la
transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente
por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder
Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio.
La utilidad o necesidad pblica est en la esencia de la institucin; es su razn
de ser; su justificacin. La seguridad nacional supone que se podr expropiar
frente a una declaratoria de guerra, una grave crisis financiera, a consecuencia
de un hecho imprevisible (terremoto, maremoto, cataclismo) en cuyo supuesto
el Estado podra expropiar embarcaciones y aviones comerciales para facilitar
el transporte o expropiar terrenos que abaraten sus costos en el mercado para
que las personas privadas de sus viviendas, como consecuencia del cataclismo
mencionado, puedan acceder a la propiedad inmobiliaria.
Se trata entonces de hechos que comprometen intereses superiores, en cuyo
caso se marchita el carcter inviolable de la propiedad. La utilidad pblica
entraa tambin un inters superior, donde hay necesidad de satisfacer
exigencias y requerimientos de la comunidad, reflejada en transformar una
unidad inmobiliaria particular en un museo, o un espacio territorial en una
avenida. En todos estos casos, como apreciamos, existe un inters mayor al de
la propiedad privada.
a) Naturaleza jurdica
La expropiacin es una institucin de Derecho Pblico. Borda seala que "la
doctrina clsica vea en la expropiacin una simple compraventa forzada. Ese
era el concepto de Vlez Sarsfield. Pero es indudable que en el acto
administrativo por el cual el Estado se apropia de un bien particular, no hay ni
sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico, no discute con
el dueo; no negocia condiciones, impone una solucin y luego por razones de
justicia y de respeto a la propiedad privada indemniza al dueo, vale decir que
no paga un precio sino una reparacin. La expropiacin es una institucin de
Derecho Pblico; se funda en la funcin esencial del Estado de promover el
bien comn. Ello no incluye que el derecho del expropiado a la indemnizacin
est tutelado como un derecho subjetivo privado, emanado de su propiedad. Lo
que quiere decir, entonces, que tambin es inherente a la expropiacin el pago
de indemnizacin que debe ser previa o en todo caso coetnea a la
transferencia. Este pago indemnizatorio debe ser justo, porque si no, no habra
expropiacin sino confiscacin.
b) Sujetos
1.- Sujeto activo.- Se considera como sujeto activo de la expropiacin a la
dependencia administrativa que tendr a su cargo la tramitacin del proceso de
expropiacin. As lo establece el artculo 10 de la Ley N 27117; norma que
agrega que es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que
podr ser el mismo sujeto activo de la expropiacin o persona distinta, siempre
y cuando sea una dependencia del Estado; y que es nula la expropiacin a
favor de persona natural o jurdica de Derecho Privado; dicha nulidad se
declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su
derecho tiene expedito de ejercer el afectado.

2.- Sujeto pasivo.- Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario

contra quien se dirige el proceso de expropiacin, conforme lo seala el artculo
11 de la Ley N 27117; agregando que tambin lo es el poseedor con ms de
10 (diez) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito o cuya posesin se haya
originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, " o que haya sido
calificado como tal por autoridades competentes, segn las leyes
especializadas (artculo 11.1).
Asimismo, se dispone que cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de
nico titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiacin se entender
con ste, salvo la existencia de poseedor que adquiri por prescripcin (artculo
11.2).
De otro lado, en los casos en que exista duplicidad registral, se entender
como sujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio
con anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del
bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del
monto de la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que
por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se
determine el mejor derecho de propiedad (artculo 11.3).
En caso que el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin
publicar un aviso una vez en un diario de circulacin nacional y dos veces en
un diario de mayor circulacin del lugar en donde se encuentra ubicado el
predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das. El referido
aviso debe contener: el sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal, la
ubicacin exacta del inmueble, el plazo que tendr el afectado para
presentarse que ser de 10 (diez) das contados a partir de la ltima
publicacin (artculo 11.4).
El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o
privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o
ms afectados, el proceso se entender con aquel que presente documento
pblico de fecha ms antigua. Cuando no se presente ningn afectado se
indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 912 del
Cdigo Civil; y cuando no exista poseedor se presume que el bienes del
Estado, sin perjuicio del derecho de reivindicacin al justiprecio que podr
ejercer el propietario (artculos 11.5 al 11.7).
c) Bienes que pueden expropiarse
Si bien el ejemplo tpico y ms frecuente es el de los bienes inmuebles, la
facultad expropiadora del Estado se extiende a todos los bienes, cualquiera sea
su naturaleza, estn o no en el comercio, sean cosas o derechos. La nica
limitacin puesta por las leyes que deben ser convenientes o necesarios para
la satisfaccin de una utilidad pblica.
En consecuencia, pueden expropiarse cosas, sean muebles o inmuebles y
todos los derechos sean reales, personales o intelectuales. Borda seala que
"en cuanto a los derechos intelectuales revisten particular importancia, porque
muchas veces un invento, un descubrimiento tcnico o cientfico, puede
resultar de enorme utilidad desde el punto de vista pblico. y si bien el
monopolio de explotacin que implica el derecho intelectual, es un estmulo

importante y justo para quien ha sido el creador de la obra intelectual, es obvio

que si el progreso de la sociedad exige la expropiacin, el Estado debe
proceder a hacerlo".
Tambin puede ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo,
independientemente del suelo (artculo 13 de la Ley N 27117); salvo que por el
hecho de la expropiacin del subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien
no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente.
d) Requisitos de la expropiacin
1.- Que una ley la declare, que sea autorizada nicamente por ley expresa del
Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Judicial, Regiones o
Gobiernos Locales.
Cabe sealar que la expropiacin es improcedente cuando se funda en
causales distintas a las previstas en la Ley General de Expropiacin; por
ejemplo cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando
responde a la necesidad de ejercer derechos reales temporales sobre el bien
(artculo 5 de la Ley N 27117). La ejecucin de la expropiacin autorizada por
el Congreso de la Repblica, se efecta mediante la norma legal
correspondiente, la misma que deber ser publicada en un plazo no mayor a 60
das contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiacin.
La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder
Ejecutivo, una resolucin suprema con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma correspondiente
de acuerdo con la legislacin de la materia; y, en el caso de los Gobiernos
Locales, un acuerdo de consejo (artculo 6 de la Ley N 27117).
2.- Que existan razones de necesidad y utilidad pblica; la necesidad pblica
hay que entenderla como la falta de aquella cosa sin la cual no podr
atenderse las necesidades sociales. La utilidad pblica ser la que va a causar
provecho a la colectividad. Adems, segn nuestra Constitucin, deben
concurrir la seguridad y la necesidad pblica, declaradas conforme a ley y
segn la Ley General de Expropiacin; igualmente deben concurrir la
declaracin previa de las causales de necesidad y utilidad pblica, las cuales
han de ser previamente declaradas, antes de la expropiacin. Deber entonces
ser el Parlamento el que (declare las razones de necesidad y utilidad pblica y
sobre la base de ellas, dispondr la expropiacin. Como se podr apreciar,
cabe en el concepto de utilidad pblica o seguridad nacional todo lo que
convenga al progreso general del pas, a su prosperidad, a la mayor
justificacin en la distribucin de las riquezas, porque esta justicia hace la paz
social, y por consiguiente, no puede negarse a la utilidad pblica o seguridad
nacional.
3.- Que previamente se pague la indemnizacin justipreciada; este pago tiene
adems algunas condiciones; debe ser previo a la expropiacin, es decir a la
toma de posesin del bien expropiado, y segn nuestra Constitucin debe ser
en dinero. Tambin el artculo 19 de la Ley N 27117 dispone que la
indemnizacin justipreciada se pague en dinero y en moneda nacional. Quiere
decir que la indemnizacin debe ser previa a la privacin de la propiedad.
Debemos entender que la indemnizacin justipreciada no constituye el precio
del bien, sino es el valor de la cosa expropiada ms el pago de los perjuicios
ocasionados por la expropiacin (artculo 15 de la Ley N 27117). En ningn
caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las mejoras
realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la

fecha de publicacin de la resolucin. En cuanto a la tasacin, el artculo 16 de

la Ley N 27117 dice que el valor del bien se determinar mediante tasacin
comercial actualizada que ser realizada exclusivamente por el Consejo
Nacional de Tasaciones - CONATA.
Apreciaciones comparativas, si tuviramos que hacer una comparacin de
normas entre aquellas que regulaban la expropiacin objeto del Decreto
Legislativo N313 y la nueva regulacin por la Ley N27117 encontraramos
que:
En lo que se refiere a los bienes, el criterio tradicional sealaba que
podran ser objeto de expropiacin los bienes de dominio privado, lo que
quiere decir que solamente se podra expropiar a los propietarios. Con la
nueva ley tambin pueden ser sujetos pasivos de expropiacin los
poseedores con ms de 10 aos con ttulo inscrito o que estn
amparados en una resolucin judicial o administrativa, lo que significa un
gran cambio cualitativo, ubicando a la posesin en el rango del derecho
de propiedad.
Otro gran cambio es aquel que se refiere al mbito de la propiedad
predial; tiene tres estamentos: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo. La
norma seala, superando los criterios tradicionales, que pueden ser
objeto de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo independientemente
del suelo, lo que significa que no solamente debe aprovecharse en la
propiedad predial el suelo, sino todos los segmentos que la doctrina civil
llama el mbito de la propiedad predial. La nueva norma est creando un
aprovechamiento racional de la propiedad predial.
El otro gran cambio es el pago del justiprecio; la nueva norma se aparta de la
tesis vetusta consagrada en la ley anterior que sealaba que debera pagarse
el valor de la tasacin. Con la nueva norma se habla de que se debe pagar el
valor comercial, es decir aquella que est regulando el mercado.
Obviamente el mercado regula mejor la fijacin de los precios y si por
alguna razn se litiga o se va difiriendo el pago, la nueva ley recoge la
teora valorista en el sentido de actualizar el precio cuando se tenga que
pagar este de acuerdo con el ndice de precios del consumidor al por
mayor, protegiendo en esa parte el valor constante del signo monetario
para no daar patrimonialmente al expropiado.
El otro gran cambio es la potestad de poder recurrir a la va arbitral
(artculo 25) que es una innovacin con relacin a las normas derogadas
porque, constituyendo el arbitraje un mecanismo orientado a resolver
conflictos, obviamente si las partes -expropiante y expropiado- deciden
someterse a la justicia arbitral a travs del laudo, que es equivalente a
una sentencia en la que se fija el pago del justiprecio y la transmisin de
la propiedad. Debemos celebrar este nuevo comportamiento legal
porque a la postre, adems de resolver el conflicto, estaremos
contribuyendo a crear una cultura de paz.
Por ltimo, se regula adecuadamente la institucin de la reversin
fijndose un plazo, de tal manera que si no se hubiera dado al bien
expropiado el destino que motiv esta medida, podr revertir al
propietario, y as como la entidad expropiante tiene derecho a la
posesin provisoria, entendemos que este mismo derecho debe asistirle
al expropiado; de tal manera que interpuesta la demanda de reversin
debe restituirse a la presentacin de ella la posesin del bien
expropiado; principio que aun cuando no est en la norma, nada

impedira que el juez aplique esta poltica procesal.

4. Abandono del bien por veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio
del Estado (inciso 4)
Est en una forma de extincin de la propiedad bastante discutible. La regla es
que no hay res nullius inmobiliario; si los bienes muebles o inmuebles no son
de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien de propiedad de un
particular y a, su muerte no aparece nadie con vocacin hereditaria, no existe
la figura de la herencia vacante, obviamente este bien ser de propiedad del
Estado. Difcilmente entonces encontraramos un predio abandonado, salvo
que se quiera sealar, conforme lo indica la Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil, que al haberse derogado el artculo 822 del Cdigo anterior que
consignaba la existencia de res nullius inmobiliario, se quiere hablar de predios
sin dueo, lo cual nosotros rechazamos porque aun cuando se haya derogado
el artculo mencionado, el principio de res nullius inmobiliario est implcito en
nuestra legislacin, porque de otra manera estaramos fomentando la anarqua
en el uso y en el goce de la propiedad predial y sembrando el desconcierto en
el rgimen de la propiedad inmobiliaria.
Si lo que se pretende es que el Estado adquiera bienes inmuebles por
prescripcin, creemos que este plazo -veinte (20) aos- es contrario a lo
dispuesto por el artculo 950 que seala que los particulares requieren diez (10)
aos para adquirir por prescripcin; no se entiende entonces esta desarmona
en perjuicio del Estado.
JURISPRUDENCIA
"Cuando el propietario transfiere el inmueble al comprador. el derecho de
pro piedad de aquel se extingue por la transferencia del bien a este, a
tenor de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 968 del Cdigo
Civil, en cuyo caso se entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor.
Teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la causal de ocupante
precario" (Cas. N 1803-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 330).