INDICE

DEDICATORIA
PRESENTACIN
INTRODUCCIN
CONSIDERACIONES GENERALES
I.

II.

III.

MARCO HISTORICO
I.1. Marco histrico de los delitos de abuso de autoridad
Francia
Alemania
Italia
CONCEPTOS GENERALES
II.1. Concepto de administracin publica
Punto de vista formal o subjetivo
Punto de vista material u objetivo
II.2. Poder y autoridad
Poder
Autoridad
II.3. Abuso de poder y abuso de autoridad
II.3.1.Funcionario publico
II.3.2.Servidor publico
II.3.3.Autoridad
Tipos de autoridad
Autoridad formal
Autoridad lineal
Autoridad funcional
Autoridad personal
Autoridad tcnica
II.3.4.Fuente de la autoridad
Derivado de la soberana popular
Derivado del estado
II.4. Definiciones doctrinales
ANTECEDENTES LEGLES DEL DELITO DE ABUSO DE
AUTORIDAD
Antecedentes legales
Figura penal : concepto y tendencias contemporneas

IV.

Per aspectos del sistema y tcnica legislativa

MARCO CONCEPTUAL
ABUSO DE AUTORIDAD
IV.1. Naturaleza del delito
IV.2. Definiciones
IV.3. Denominaciones del delito de abuso de autoridad
IV.4. El nomes iuris abuso de autoridad
IV.5. Carasteristicas
IV.6. Elementos de abuso de autoridad
Funcionario pblico que comete u ordena
Abuso de atribuciones
Acto arbitrario cualquiera
Acto arbitrario en el delito de abuso de autoridad hacia
una definicin de imputacin (Edward Garcia Navarro)
Arbitrariedad
La detencin arbitraria como supuesto de abuso de
autoridad (Luis. M. Reyna Alfaro)
Perjuicio para alguien
Tipo subjetivo dolo
Autora y participacin

El redescubrimiento del tercero civilmente responsable en

los delitos de abuso de autoridad. Breves reflexiones desde
la victimologa (Flix Enrique Ramrez Snchez)
Consumacin

Elementos normativos del delito de abuso de autoridad

(Robert Jos Prez Armendriz)
V.
VI.

FORMAS DE VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

V.1. Per
mencionado
entre los
pases violadores de
derechos humanos
ANALISIS DEL DELITO
TIPO
TIPO LEGAL
TIPO PENAL
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
TIPICIDAD SUBJETIVA
SUJETOS
- SUJETO ACTIVO
- SUJETO PASIVO
ACCION TIPICA
TIPICIDAD OBJETIVA

DOLO
CULPA
ITER CRIMINIS
CONSUMACION
TENTATIVA
PENALIDAD
AUTORIA Y PARTICIACIO
CONCURSO DE DELITOS
FASES NEGATIVAS DEL DELITO
ATIPICIDAD
JUSTIFICACIN DE LA ANTIJURICIDAD
CAUSAS DE EXCULPACIN (INCULPABILIDAD)
AGRAVANTE
AGRAVANTE GENRICA

A nuestros padres, maestros que

gracias a su apoyo y tiempo y as
como por la sabidura que me
transmitieron en el desarrollo de mi
formacin profesional, por haber
guiado el desarrollo de este trabajo
y llegar a la culminacin del mismo.

PRESENTACION

Un tema que resulta muy actual y bastante apasionante para los futuros
abogados, estudiantes de derecho, que creen realmente que la vigencia de la
ley ,de la Constitucin, es la base de una sociedad civilizada, es el que refiere al
respeto a los Derechos Humanos, su no violacin.
En estos momentos, en que el pas se estremece por inesperadas secuelas de
corrupcin, en el presente trabajo hablaremos de los procesos y los aciertos de las
medidas que tiene el estado para controlar los delitos contra la administracin
pblica.
La reflexin terica sobre el Abuso de Autoridad, est asociado al uso de un poder
otorgado por un cargo o funcin, pero de tal forma que este uso no est dirigido a
cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales
del individuo que lo ejerce.
Pero para quienes vivimos en pases latinoamericanos, para los que hemos sido
vctimas del atropello por parte del Estado y sus autoridades, nos es difcil creer en
la vigencia del estado de derecho que tanto hablan los congresistas y polticos en
sus aburridos discursos de plazuela, en vsperas de las elecciones generales.
Si bien es cierto que el Derecho es justo por naturaleza, no es menos cierto que a
veces los seres humanos lo vuelven injusto, su egosmo y su sed de poder los
ciega y se olvidan de lo que es bueno para satisfacer sus intereses o caprichos. Y
es ah donde empieza el drama de la injusticia, por no querer reconocer lo que es
correcto, se desvan por el camino del delito y se camuflan en el poder que el
Estado les otorga.

De alguna manera hoy, podemos notar la evolucin que se ha logrado en nuestra

legislacin penal para enmarcar esta figura delictiva -Abuso de Autoridad- que
causa un desprestigio irreparable a los rganos de administracin pblica.
A consecuencia de ello este trabajo mostrara como en el Per se violan los
derechos humanos de las personas, se interrumpe sus vidas, se las destruye y no
hay sancin para los funcionarios pblicos del estado peruano, que cometieron
delitos de abuso de autoridad, no se restituye a todos sus derechos, solo a
quienes tienen mucho dinero y por ello el poder suficiente, para hacer prevalecer
sus derechos en Cortes Internacionales.
Los alumnos.

INTRODUCCIN

El tipo penal de abuso de autoridad encuadra dentro de los denominados delitos

contra la administracin pblica, en el que el bien jurdico protegido es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica; sin embargo, el delito en cuestin
para su configuracin requiere de que la mala actuacin administrativa recaiga en
la persona de un sujeto, de un ciudadano particular, quien sufre las consecuencias
de dicha actuacin irregular que se materializa en el rehusamiento, retardo o
exceso en la forma como se ejerce la autoridad delegada. El tema en discusin
recae en s el tipo penal supone proteccin para ese ciudadano particular que
padece el delito o es que slo debe comprenderse como objeto de proteccin a la
administracin pblica.
El debate sobre la reforma de los delitos contra la administracin pblica es una
constante de la reflexin penal actual. La corrupcin, a estos das, supone un
fenmeno sistmico dada la creciente de las patologas de la accin administrativa
en todos sus aspectos (prevaricacin, abusos en el ejercicio de la funcin,
malversacin, omisiones de los deberes de oficio o cargo), la problemtica est,
sin embargo, encuadrada casi exclusivamente desde una perspectiva de poltica
criminal de prevencin no obstante que las penas que se imponen an no lograr
intimidar a quien cometen este tipo de delitos, lo que requiere, en realidad, una
adecuada ponderacin de las peculiares exigencias dogmticas de la materia. En
una materia que se empea en amparar la articulacin de la funcin pblica, que
se

promete asegurar conforme al buen funcionamiento e imparcialidad las

expectativas institucionales sobre el actuar de los aparatos estatales, las lneas

directrices de la reforma debera estar dirigidas hacia el progresivo abandono de
una dimensin exclusivamente abstracta del bien jurdico sino que, por el contrario
se requiere de determinar objetivamente el contenido de dicho concepto y, si fuera

posible, establecerse la diferencia especfica respecto de cada uno de los tipos

penales reconocidos en nuestra legislacin.
Junto al peculado y el cohecho, ambos igualmente delitos cometidos por
funcionarios, nos encontramos desde la perspectiva mayoritaria en el Derecho
frente a uno de los ms recurrentes delitos contra la administracin pblica, el ms
extendido, el que se halla a todo nivel de las interacciones pblico-estatales, el
que se encuentra por lo general limtrofe y conviviendo con infracciones
administrativas, el que despierta ms la indignacin inmediata al incidir
directamente sobre derechos de las personas, sean stas naturales o jurdicas.
El abuso de autoridad en tanto figura delictiva es un tema obligado a tratar en un
pas como el Per, donde an no existe la debida internalizacin conceptual y
valorativa por los funcionarios acerca de sus deberes con relacin a los
destinatarios de los servicios y funciones pblicas, ni de sus lmites en el
abordamiento de las normas jurdicas con relacin a los casos administrativos
concretos y a los conflictos sobre los cuales tendrn que decidir; es en suma
materia a tomar muy en cuenta para poner de manifiesto las relaciones entre
funcionariado y sociedad civil, entre deberes de funcin y administracin pblica.
Y se entiende la importancia de las relaciones entre funcionariado y sociedad civil,
si nos percatamos de que es a este segundo elemento de toda sociedad hacia
donde

se

dirigen

los

cometidos

funcionales,

debiendo

por

lo

mismo

contextualizarse stos bajo estndares de racionalidad, respeto a la condicin

humana, eficacia-eficiencia, y evaluacin por resultados de servicio ptimo. Por su
parte, las relaciones internas entre funcionariado y administracin pblica se
hallan caracterizadas por estar sometidas a estrictas reglas formales de sujecin a
normas jurdicas y a principios de derecho, cuando no lo sea a directivas
administrativas y criterios discrecionales, en situaciones de excepcionalidad para
este ltimo caso. Este marco de relaciones internas a diferencia de lo que sucede
con las externas, es el que define estrictamente la base normativa de
responsabilidad por los actos de abuso cometidos.
Los alumnos.

ABUSO DE AUTORIDAD
CONSIDERACIONES GENERALES
La Administracin Pblica es un sistema vivo y dinmico, dirigido, que participa
activamente de la vida social y establece relaciones mltiples entre las propias
entidades estatales o paraestatales o con entidades particulares o con los
ciudadanos.
En los delitos contra la Administracin Pblica la presencia del funcionario tiene
una marcada importancia, tanto as, que ha girado en torno al funcionario o la
funcin o la Administracin Pblica el objeto de proteccin.
Con la finalidad de distinguir las diferentes posiciones de los sujetos que pueden
afectar a la Administracin Pblica el Cdigo Penal ha optado por normativizar el
concepto de funcionario pblico a extremos de fijar de forma expresa quienes son
considerados funcionarios, dejando abierta la posibilidad de una interpretacin
extensiva (artculo 425 CP y especficamente el inciso 6 de dicho artculo).
Asimismo, el CP al momento de redactar las conductas lesivas se ha inclinado por
sealar de forma expresa qu sujetos daan los procesos de comunicacin con la
administracin. Por ejemplo, el testigo, perito, traductor o intrprete (artculo 371
CP), el abogado (artculo 398 CP). En los dems casos entiende que los
particulares pueden lesionar la administracin.
En la determinacin de lo que se quiere proteger en el mbito de los delitos contra
la Administracin Pblica es menester realizar una distincin entre lo
administrativo y lo penal. Esto nos indica que pueden existir conductas que no
armonicen con las finalidades pblicas o que se manifiesten marginales a lo
pblico. Situacin que llevar a un proceso de evaluacin de tal infraccin y a
verificar si por su connotacin es meramente administrativo o por sus
particularidades se presenta como lesiva de un bien jurdico penal. Esto trae a
colacin el problema del NON BIS IN DEM (NADIE PUEDE SER SANCIONADO
O PROCESADO DOS VECES POR LOS MISMOS HECHOS), que se presenta

como una forma de extender una doble responsabilidad: la administrativa y la

penal.
Bajo una perspectiva de poltica criminal es necesario buscar aspectos materiales
en los delitos contra la Administracin Pblica que permitan distinguir aquellos que
tienen efectos lacerantes a nivel microsocial (lesin al individuo) como macrosocial
(lesin al sistema institucional) y aquellos que pueden ser tolerados.Lo que se
quiere evitar es llegar a un marco de interpretacin vaciado de contenido, y se
puede llegar a ese punto si aceptamos una lnea universal o absolutamente
generalizada de lo que se entiende por la Administracin Pblica (no todo lo que
afecta a la Administracin Pblica es delito).
VII.

a) Francia:

MARCO HISTORICO:
VII.1. MODELOS HISTRICOS DE LOS DELITOS DE ABUSO DE
AUTORIDA
El
primer

cdigo

penal moderno redactado a

principios del siglo XIX, terminado y decretado en 1810 y vigente a partir de 1811,
fue el Cdigo penal francs.
Dicho primer gran modelo legislativo penal, en su Ttulo Primero Crmenes y
delitos contra la cosa pblica, nos ofrece un doble esquema de delitos de abusos
de autoridad. Los artculos 184 al 187 regulan diversos comportamientos
relevantes bajo el nomen iuris De los abusos de autoridad contra los
particulares (primera clase) mientras que los arts. 188 al 191 regulan
comportamientos comprendidos bajo el nomen iuris De los abusos de autoridad
contra la cosa pblica (segunda clase).
b) Alemania. Por Ley del 31 de mayo de 1870 fue promulgado el Cdigo penal de la
Confederacin Alemana, que entrara en vigencia el 1 de enero de 1871. Hasta
antes de esa fecha, los numerosos estados alemanes se regan por sus leyes
penales propias (el Cdigo penal de Brunswick de 1840, el del gran ducado de
Hesse de 1841, el prusiano de 1850, etc.), o haban adoptado las de sus vecinos.
Este segundo gran cuerpo legislativo penal, a diferencia del francs, comprendi
en un solo ttulo los diferentes delitos imputables al funcionario pblico sin

establecer secciones o rubros especficos (arts. 331 al 359). Los artculos 340 al
345 establecan tipos penales de abuso de autoridad nominados, mientras que el
art. 339 enunciaba ya un prototipo de abuso genrico de autoridad posteriormente
derogado: todo funcionario que por un abuso de autoridad o por amenaza de un
abuso de autoridad determinado, hubiese obligado ilegalmente 3 una persona a
realizar un acto, abstenerse de l o a tolerar que se realice, ser castigado con la
pena de prisin. Tambin es punible la tentativa.
Los abusos, especficos o nominados fueron: causar el funcionario en el ejercicio o
con motivo del ejercicio de funciones lesin corporal a otra persona, arresto ilegal,
violacin de domicilio, empleo de medios violentos para arrancar confesiones o
declaraciones, iniciar proceso contra persona sabiendo que es inocente y ordenar
pena indebida.
c) Italia. Este pas estrena su Cdigo penal en 1890, habiendo sido aprobado y
promulgado en 1889.
Mundialmente conocido como Cdigo ZANARDELLI, en mrito a su inspirador,
este cuerpo normativo penal es el que mejor sistematiza para su poca los delitos
imputables a funcionarios pblicos contra la administracin pblica. Separa en
captulos diferenciados los delitos de peculado, concusin, corrupcin, abuso de
autoridad y violacin de los deberes inherentes a cargo pblico, de los abusos de
los ministros de los cultos en el ejercicio de sus funciones, de las usurpaciones de
funciones pblicas ttulos y honores, de la violencia y resistencia a la autoridad, del
ultraje a la autoridad, la violacin de sellos y sustracciones, de la suposicin o
exageracin de influencias y de los fraudes en los suministros pblicos.
Como es fcil advertir, este modelo europeo de cdigo penal ser el que en el
Per y en diversos pases de Amrica Latina preferentemente copiaramos o
tendramos, en el mejor de los casos, como referencia para la elaboracin de los
tipos penales contra la administracin pblica.
VIII.

CONCEPTOS GENERALES:
VIII.1. CONCEPTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.

Se entiende como tal a la organizacin integrada por un personal profesional,

dotada de medios econmicos y materiales pblicos que pone en prctica las
decisiones tomadas por el gobierno. Se compone de todo lo que la hace efectiva:
funcionarios y edificios pblicos, entre otros. Por su funcin, es el enlace entre la
ciudadana y el poder poltico.
No obstante, el concepto de administracin pblica puede ser entendido desde
dos puntos de vista.
Desde un punto de vista formal o subjetivo, se entiende a la entidad que
administra, o sea, al organismo pblico que ha recibido del poder poltico la
competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses
generales.
Desde un punto de vista material u objetivo, se entiende ms bien la
actividad administrativa, o sea, la actividad de este organismo considerado en
sus problemas de gestin y de existencia propia, tanto en sus relaciones con
otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la
ejecucin de su misin.
VIII.2. PODER Y AUTORIDAD:
Las palabras poder y autoridad, de uso frecuente, son comnmente
consideradas sinnimas, al significar ambas facultad tanto de decisin como de
imposicin, sin embargo, tienen entre si algunas marcadas distinciones por sobre
sus similitudes, las cuales debemos considerar:

No todo poder significa autoridad.

Todo el que tiene autoridad necesariamente debe tener poder.
La autoridad es una especie de poder.
El poder es un macro-concepto conglobaste, donde la autoridad es una de

sus manifestaciones funcionales.

El poder admite diversas fuentes de origen, mientras que la autoridad una
sola.

La mencin que se hace de estos dos conceptos, tanto como su diferenciacin

viene por el hecho de evitar confusiones posteriores respecto del anlisis

normativo del tipo penal en estudio, para ello cabe tambin expresar la relacin
tanto de poder como de autoridad:
PODER: En palabras de Garca Pelayo, es la posibilidad directa o
indirecta de determinar la conducta de los dems sin consideracin a su
voluntad mediante la aplicacin potencial o actual de cualquier medio coactivo
o de un recurso psquico inhibitorio de la resistencia. Con esta definicin
quedan remarcadas tres consideraciones de importancia:
a) El poder no tiene lmites de manifestacin, es decir se presenta en todo
orden de actividades humanas, (la poltica, la administracin, economa,
relaciones familiares, amicales, cientficas, religiosas, culturales, etc.)
b) El poder supone necesariamente la posesin de facultades de imposicin y
la capacidad latente de ejercitar dichas facultades.
c) El poder es una realidad estratificada, con ncleos de concentracin ms o
menos intensos a nivel econmico, poltico y cientfico tecnolgico.
El poder asume diversas modalidades, dos de las ms conocidas son la influencia
y la autoridad.
Influencia: posibilidad de orientar la conducta ajena en una direccin determinada.
Son notas caractersticas de la influencia el uso de la presin en lugar de la
coaccin, de la persuasin. Se puede decir que la influencia es una de las formas
menos violentas del poder.
AUTORIDAD: Es una modalidad institucionalizada de poder cuya fuente de
origen deriva de la soberana popular y del Estado como expresin jurdicopoltica de aquella. Este trmino a su vez puede ser entendido en sus dos
acepciones bsicas, como facultad adquirida (concepcin subjetiva) y como
concepto institucionalizado en un ente pblico o persona fsica legitimada
(concepcin orgnica- objetiva).
Conclusivamente podemos afirmar entonces que la autoridad entendida subjetivofuncionalmente como facultad, es atributo de cierta clase de sujetos que
condensan con sus actividades la voluntad del Estado, el poder pblico. Estos
sujetos son los funcionarios pblicos y ms propiamente las autoridades en cuanto
concepto orgnico.

VIII.3. ABUSO DE PODER Y ABUSO DE AUTORIDAD:

El poder puede ser utilizado para aplicar polticas de Estado, lograr privilegios,
definir orientaciones cientfico- culturales, imponer estrategias o programas,
eliminar

la

competencia

econmica,

decidir

asuntos

de

diversa

ndole

(jurisdiccionales, militares, econmica, etc.). El abuso de poder alcanza

dimensiones inconmensurables en las sociedades atrasadas dominadas por
tiranuelos y autcratas o dictaduras o tiranas.
El abuso de autoridad es ya una forma de extralimitacin o mal uso del poder
pblico vinculado a expresos mbitos de competencia que nacen de la funcin o el
cargo y que el funcionario pblico quebranta mediante acciones u omisiones que
resultan perjudiciales a la administracin pblica y a las partes directamente
agraviadas (personas naturales o jurdicas), o la sociedad misma.
VIII.3.1. FUNCIONARIO PUBLICO:
Un funcionario (es incorrecto decir funcionario pblico, dado que funcionario
significa empleado pblico, por lo que se estara cometiendo una redundancia) es
aquel trabajador que desempea funciones en una empresa u organismo del
Estado.
Un funcionario del gobierno es un funcionario que participa en la administracin
pblica o de gobierno, ya sea a travs de eleccin, nombramiento, seleccin o
empleo. Un burcrata es miembro de la burocracia. Un funcionario electo es una
persona que es un funcionario en virtud de una eleccin. Los funcionarios tambin
podrn ser nombrados de oficio (en virtud de otra oficina, a menudo en una
capacidad especfica, como presidente, asesor, secretario). Algunas posi El
artculo 425 del Cdigo Penal seala:
Artculo 425.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de
eleccin popular.

3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre,

mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejercen funciones de dichas
entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
El artculo 425 CP indica, que, no todo funcionario pblico en sentido penal es
autoridad, pero, toda autoridad a esos mismos efectos penales es funcionarios
publicaciones oficiales pueden ser heredadas.
VIII.3.2. SERVIDOR PBLICO
La frase servidor pblico engloba por igual a funcionarios y a empleados, y el
trmino empleado define tambin al de funcionario. Esta arbitrariedad en el uso
lingstico y en la connotacin semntica de las palabras an no ha sido superada
en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de
terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos.
Servidor pblico, en nuestro ordenamiento legal tiene significado con la frase
empleado pblico usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor pblico
sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines.
Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se
relaciona con la administracin estatal mediante contratacin voluntaria (en el
caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor
pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos,
profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integracin y
facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce
funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los
funcionarios.

La importancia para el derecho penal de la distincin entre funcionario y servidor

pblico radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro,
o existente para uno e irrelevante para otro.
VIII.3.3. AUTORIDAD:
La autoridad es el nivel de primaca que se reconoce en la influencia. Por ejemplo,
la de una persona sobre un colectivo. La autoridad tambin es el prestigio ganado
por una persona u organizacin gracias a su calidad o a la competencia de cierta
materia.
La autoridad suele estar asociada al poder del Estado. Los funcionarios estatales
tienen la facultad de mandar y dar rdenes, que deben ser acatadas siempre que
acten con respecto a las leyes y normas vigentes. La autoridad por lo tanto es
una forma de dominacin ya que exige o pide la obediencia de los dems. Sin
obediencia no existe la autoridad. Si seguimos la definicin del Diccionario de la
Lengua, la autoridad es: "Potestad, facultad. Poder que tiene una persona sobre
otra que le est subordinada. Persona revestida de algn poder o mando."
Cada posicin concreta tiene unos derechos inherentes que los titulares adquieren
del rango o ttulo de la posicin. La autoridad por lo tanto se relaciona
directamente con la posicin del titular dentro de la Organizacin y no tiene nada
que ver con la persona en forma individual.
Tipos de autoridad:
Suelen distinguirse cuatro tipos diversos: los dos primeros, de ndole jurdica,
forman el poder o la autoridad propiamente dicha; los dos ltimos forman ms bien
la autoridad moral que dan el prestigio, los conocimientos, etc., y son
complementos que deben darse en cualquiera de los dos bsicos.
1. Jurdica (se impone por obligacin). Esta se clasifica en: Formal, que a su vez
se clasifica en
Autoridad Formal:

La ejerce un jefe superior sobre otras personas o subordinados, es dos tipos:

Lineal o Funcional, segn se ejerza sobre una persona o grupo, cada uno para
funciones distintas.
Autoridad lineal:
Se denomina autoridad de lnea la que detecta un mando para dirigir el trabajo de
un subordinado. Es la relacin directa de superior subordinado que se extiende de
la cima de la organizacin hasta el escaln ms bajo, y se le denomina "cadena
de mando".
Autoridad funcional (Operativa):
No ejerce directamente sobre las personas, sino ms bien de facultad para decidir
en torno a determinadas acciones, autoridad para comprar, para lanzar una venta,
para lanzar un producto, etc. Este tipo de autoridad se ejerce en actos y no
personas.
2. Moral (se impone por convencimiento).La cual se clasifica en:
Autoridad de personal:
Es el tipo de autoridad caracterizado por ser delegada progresivamente en
terceros, ya sea por la especializacin de los mismos o por los recursos con que
cuentan. Es necesario crear funciones especficas de autoridad de personal para
apoyar, ayudar y aconsejar. Un ejemplo podra ser: El responsable de un
supermercado no puede manejar en forma directa y eficiente la administracin y
las compras, para lo cual crea el departamento de compras, con un responsable
directo y con autoridad sobre los trabajadores de ese departamento.
Autoridad tcnica:
Es la autoridad que tendra un administrador del supermercado sobre todos los
empleados del mismo. Esta autoridad complementa la de lnea y la de personal.
Es una forma de autoridad muy limitada, porque su uso rompe la denominada
"cadena de mando".
VIII.3.4. FUENTE DE LA AUTORIDAD:

 Derivado de soberana popular:

El principio terico en el que se basan todas las concepciones de la democracia y
que hoy tiene aceptacin prcticamente universal como fuente de todo poder y
autoridad. Como doctrina poltica moderna, proviene de Rousseau. Un pueblo es
una unidad histrica de costumbres y hbitos de vida en comn, cuyos integrantes
acuerdan formar un Estado para gobernarse mejor en forma soberana (sin otro
poder por encima de l). El pueblo constituye el Estado, y debe despus
controlarlo y cambiarlo si lo cree conveniente. El pueblo no debe nada a sus
gobernantes, que son servidores, escribientes o mensajeros de la voluntad
popular. Al mismo tiempo, el pueblo tiene gran poder sobre los individuos, solo
compensado por la reciprocidad de la situacin de stos. De aqu ha derivado
como una hipertrofia conceptual el populismo, que afirma el derecho ilimitado de
las mayoras populares a imponer su voluntad a toda la sociedad, pasando por
encima de las minoras, de los expertos o de las lites.[cita requerida] El trmino
soberana popular se acu frente al de soberana nacional, que se interpretaba
de una forma restrictiva como la soberana residente en la nacin, trmino de
difcil definicin que puede identificarse con ms dificultad y restringirse en su
representacin efectiva a las capas ms elevadas de la sociedad (sufragio
censitario); mientras que el principio de la soberana popular hace con unos
derechos y garantas constitucionales.
Derivado del estado:
Este punto trata de que la autoridad la confiere el estado a un nmero
determinado de personas que se encontraran encargadas de poder ejercer el
poder hacia un de terminado territorio y en cual este estar sometido bajo ese
poder.
VIII.4. DEFINICIONES DOCTRINARIAS
En trminos generales, y desde la perspectiva de la sociologa jurdica, podemos
indicar que el abuso de autoridad se define como todo acto del funcionario que se
excede en sus atribuciones o facultades respecto a particulares o a la cosa

pblica o tambin como la injusticia cometida por personas que ejercen

atribuciones funcionales, administrativas, o jurdicas al rehusar hacer, retardar o
exceder la autoridad atribuida a su cargo o funcin; perjudican a un tercero
En el derecho penal, el asunto se restringe en gran medida y se define como el
ejercicio ilegal, arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien ostenta la
autoridad y en agravio de quien le est sometido o subordinado
En su acepcin general, consideramos que abuso significa el aprovechamiento
de una situacin facultativa en contra de una persona o una cosa. Desde ese
punto de vista significa, toda demasa y exceso en el uso y tiene una aplicacin
conceptual muy amplia. Podemos referirnos a situaciones de aprovechamiento
injusto; de infidelidad, por abuso de la confianza depositada; de prevalencia de un
inters sobre otro.
Jurdicamente se entiende por abuso el hecho de usar un poder, de una facultad,
de un derecho o de una situacin especial, como as mismo de una cosa u objeto,
ms

all

de

lo

permitido,

por

la

naturaleza

la

costumbre

y,

tambin, con fines distintos de los autorizados por el ordenamiento legal.

Escriche lo define como el carcter o representacin que tiene alguna persona
por su empleo, merito o nacimiento.- la potestad o facultad para hacer alguna
cosa-.
Antonio de P. Moreno cita los antecedentes del delito de abuso de autoridad
segn Carrara, para el autor abuso de autoridad puede expresar ya sea, un
gnero, o una especie particular. Como gnero se aplica sin distincin a cualquier
acto ilcito para cuya realizacin el sujeto activo se haya valido de la condicin que
le proporcionaba el oficio desempeado por l. Como especie, expresa aquellos
abusos o violaciones que adems de ser transgresiones disciplinarias o
violaciones de los deberes morales del oficio, como pudieran ser la lealtad, o fe
pblica, entre otros, que atraen a la vez una ofensa al derecho, los cuales son
merecedores de una represin penal constituyndose como delitos. Se distingue
dentro de este tipo penal el nimo de lucro considerando al abuso de autoridad

como un fin para alcanzar ganancias cometidos por causa de odio y favor,
soberbia, o por otro afecto distinto de la codicia.
Segn Don Antonio de P. Moreno ste delito puede ser visto desde dos puntos
de vista, uno positivo y el otro negativo. Y decimos que es positivo en cuanto es
necesario, que se requiere que se haya cometido un abuso de autoridad
suficientemente adaptado a la legislacin vigente a la materia para ser
considerado como delito; en cuanto es benfico para el autor del delito. Es
negativo cuando se cubre cualquiera de las dos siguientes hiptesis; que el
servidor pblico haya cometido el ilcito no con el fin de beneficiarse a s mismo, ni
de disfrutar de algn bien material; que la criminalidad resulte nicamente del
abuso de las facultades conferidas.
Subjetivamente el abuso de autoridad es un delito doloso y el dolo debe abarcar
el conocimiento de la ilegalidad de las resoluciones u rdenes que se dictan,
transmiten o ejecutan ya en s mismas, sustancialmente, ya con relacin al caso
concreto. El abuso se comete cuando se acta aparentemente dentro de la esfera
licita o tica, pero, en realidad, se sale de los lmites impuestos por la justicia, la
equidad, la ley y la razn.
En cuanto al Derecho Romano se refiere enunciamos tres tipos de derecho de
dominio sobre una cosa, y es que se deca se podan ejercer sobre esta: IUS
UTENDI, FRUENDI ET ABUTENDI. Significando esto ltimo el derecho de
disposicin sobre la cosa del propietario bajo la premisa de que la cosa esta bajo
su dominabilidad poder de hecho y voluntad de posesin puede hacer con ello, lo
que quiera incluso daar o abusar lo cual es considerado como una disposicin
material.
Explica el doctor Wesley De Benedetti, las razones por las cuales es castigado
el abuso de autoridad, en s mismo, pese a que no se lesione otro derecho como
un modo de tutelar el orden jurdico, dado que el abuso e irregularidad en los actos
de autoridad puede provocar toda clase de males. Y es que lo podramos
considerar una fuente principal originadora de delitos.

Magiore a su vez menciona que el tipo penal consiste en el hecho del funcionario
pblico que, abusando de los poderes inherentes a sus funciones, comete
cualquier hecho con el fin de causar a otros un perjuicio o para procurarles algn
provecho.
Los delitos por funcionarios pblicos son, desgraciadamente, demasiado
frecuentes en nuestro medio administrativo, a tal grado que la corrupcin en esta
materia significa un verdadero problema nacional, que el Estado debe combatir
enrgicamente.
Jurisprudencia Exp.3436-96-EJ.-Prov. de Lambayeque
"El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio
para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolucin. En el
presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asignacin en
el nmero de horas acadmicas a la docente, procede absolver a la procesada".
En el Per hay numerossimos casos de violacin de los derechos humanos por
parte del estado, personas que fueron agraviadas por Funcionarios Pblicos que
cometieron actos arbitrarios contra ellas y les ocasionaron perjuicio.
Muchos de estos actos se han perpetrado con el apoyo, con el respaldo de la
Polica Nacional del Per, que pese a las denuncias penales presentadas con
pruebas indubitables, solan hacer un parte, mas no un Atestado Policial y
denunciar a los funcionarios pblicos involucrados.
En Per cuando usted denuncia a una autoridad ante la Fiscalia Penal, esta deriva
la investigacin a la Polica Nacional y esta instancia, para hacer valer la ley le
pide a ud dinero. Si no lo tiene y la parte denunciada le ofrece alguna prebenda
por debajo de la mesa, su denuncia caer en saco roto. Se elaborara un parte y
la Fiscalia Penal la archivara.
As es como se libran todos los das cientos de funcionarios, que cometen el delito
de abuso de autoridad. Incluso, si la autoridad tiene en su capacidad dar trabajo
en su entidad, recomendar, ud ya tiene todo perdido porque no faltara un

magistrado corrupto, que salvara de la sancin penal al mal funcionario, acogiendo

de este, un Recurso de Excepcin de Naturaleza de Accin.
Estos recursos, son los mas empleados por autoridades que cometen estos
delitos, luego de un acuerdo bajo la mesa con algn vocal coimero, para decir, que
el funcionario solo cumpla sus deberes, ineludibles.
IX.

ANTECEDENTES

LEGALES

DEL

DELITO

DE

ABUSO

DE

AUTORIDAD
ANTECEDENTES LEGALES
La fuente inmediata se halla en el artculo 337 del Cdigo penal de 1924.
El Cdigo de 1863 (arts. 168 al 169), siguiendo el modelo espaol, legisl sobre el
abuso de autoridad de modo casustico, es decir, describiendo caso por caso los
supuestos de abuso, llegando a "totalizar 18 modalidades tpicas, de las cuales 5
le eran imputables al Juez, 4 a los Alcaides y el resto a los empleados pblicos
con capacidad de decisin. No tuvo nuestro primer cdigo penal un esquema
normativo genrico de abuso de autoridad.
La fuente legal de donde se tom el modelo estuvo constituida por el artculo 175
del Cdigo penal italiano de 1889 que fue el primero que ofreci tcnicolegislativamente una frmula genrica de abuso de autoridad.
LA FIGURA PENAL: CONCEPTO Y TENDENCIAS CONTEMPORNEAS
El Cdigo penal peruano de 1991, manteniendo la tradicin histrica italiana en
cuanto al esquema genrico y a la exclusividad del sujeto activo recado en
funcionario pblico, nos ofrece similar frmula que el Cdigo de 1924, con la
diferencia de ubicacin observada en la disposicin de los verbos rectores.
La figura penal del abuso de autoridad puede ser definida jurdicamente como
aquel delito genrico e innominado que castiga hechos abusivos del funcionario
pblico que no se encuentran previstos, ni como delito autnomo ni como
circunstancia agravante de otro delito, en el Cdigo penal ni en otra disposicin
especial de la ley.

La tendencia actual observable en las legislaciones penales europeas avanzadas,

propias de Estados Sociales de Derecho, es el incluir como sujetos activos de
delito a los empleados o servidores pblicos en el tipo de abuso genrico de
autoridad o empleo y, por otro lado, a endurecer la gravedad de las penas, as
como -y esto es de gran importancia ubicar el abuso de autoridad dentro del rubro
de los delitos contra los derechos fundamentales de la persona. En el fondo de tal
tendencia est implcito el tema del respeto a los derechos humanos, la dignidad
de las personas y la limitacin al poder del funcionariado pblico.
Otras de las orientaciones, que pugna por dotar de un mayor contenido material al
injusto y por lo mismo de mayor taxatividad a la conducta se registra con el nuevo
diseo italiano del abuso de oficio que presenta la conducta tpica inmersa en el
desarrollo de actos funcionales o de servicio del sujeto activo caracterizada por el
hecho de procurarse, para s o para otro, el sujeto pblico una injusta ventaja
patrimonial o acarrear un dao a terceros, con lo que rompe la indeterminacin del
acto arbitrario.
PERU: ASPECTOS DE SISTEMATIVA Y TECNICA LEGISLATIVA.
El Cdigo penal de 1991, en lo que respecta a los delitos de abuso de autoridad,
comprende una serie de comportamientos ilcitos reunidos en seis tipos penales,
los mismos que no han sufrido variaciones, ni en su estructura tpica ni en su
penalidad, desde la entrada en vigencia del cdigo. Estos tipos penales son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Abuso genrico de autoridad, llamado tambin abuso innominado (art. 376).

Abuso de autoridad especfico con finalidad poltica o electoral (376-A).
Incumplimiento de obligacin (art. 377).
Denegacin de auxilio policial (art 378).
Requerimiento abusivo de la fuerza armada (art. 379).
Abandono de cargo (art. 380).
Nombramiento ilegal de cargo pblico (art. 381).

Son caractersticas generales de dichas figuras delictivas las siguientes

X.

MARCO CONCEPTUAL

ABUSO DE AUTORIDAD:

El abuso de autoridad, tambin conocido como abuso de poder o abuso de las

funciones pblicas, son prcticas de intercambio social en las que se ejecuta una
conducta basada en una relacin de poder, jerarquizada y desigual. En otras
palabras, es una situacin donde la autoridad o individuo que tiene poder sobre
otro debido a su posicin social, conocimiento o riqueza utiliza ese poder para su
beneficio y a su vez, permite que otros sean explotados. En el derecho
administrativo, el abuso es reconocido en figuras que ostentan poder fsico en la
sociedad, es decir que forman parte del poder pblico o la jurisdiccin del Estado.
Muchas veces el juego de palabras, en especfico el eufemismo, entre las
autoridades y la poblacin hace que el abuso de poder, la corrupcin y la violencia
sean ms vulnerables. La violencia "se deriva del mismo poder y libertad que el
Estado se otorga a si mismo." (Azaola & Ruiz, 2010)
En trminos generales, y desde la perspectiva de la sociologa jurdica, podemos
indicar que el abuso de autoridad se define como todo acto del funcionario que se
excede en sus atribuciones o facultades respecto a particulares o a la cosa
pblica o tambin como la injusticia cometida por personas que ejercen
atribuciones funcionales, administrativas, o jurdicas al rehusar hacer, retardar o
exceder la autoridad atribuida a su cargo o funcin; perjudican a un tercero
Definicin: Arbitrariedad

cometida

en

el

ejercicio

de

atribuciones

funcionales, administrativas o jerrquicas al rehusar hacer, retardar o exceder la

potestad atribuida a su cargo o funcin, perjudicando a los sometidos a su
autoridad
El Cdigo Penal de Per establece sanciones para los funcionarios que cometen
este delito, pero son tan pequeas, que la mayora se siente tentado a cometer
arbitrariedades, si con ellas pueden destruir personas, instituciones privadas,
ganar una coima por debajo de la mesa ofrecida por los enemigos de la victima.
En el derecho penal, el asunto se restringe en gran medida y se define como el
ejercicio ilegal, arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien ostenta la
autoridad y en agravio de quien le est sometido o subordinado

Artculo 376.- Abuso de autoridad.

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en
perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos. Cuando los hechos deriven de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor de
cuatro aos.
X.1.

NATURALEZA DEL DELITO:

En principio debemos indicar que se trata de un delito de accin o de omisin; sin

embargo, parece no haber consenso respecto de si se trata de un delito de
actividad (delimitacin de una conducta) o de resultado (individualizacin de una
consecuencia material) o, si es un delito de lesin o de peligro.
X.2.

DEFINICIN

El verbo abusar, significa: usar excesiva, injusta e indebidamente de alguna

cosa.
Abuso, proveniente del latn abusus. De AB, en sentido de contra y USUS, uso,
literalmente el mal uso de una cosa.
X.3.

DENOMINACIONES DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

NOCIONES
La norma penal positiva ha reunido aqu -sin designarlos o especificarlos todos los
abusos o extralimitadones, imputables al funcionario pblico, que no se hallen ya
contemplados en otros tipos penales del cdigo o de leyes penales especiales de
ser el caso. De ah la denominacin que con frecuencia se usa en la legislacin
comparada de abusos innominados, es decir, no sealados, para diferenciarlos de
los nominados o tipificados expresamente por la ley.
Resumiendo, los delitos de abuso de autoridad pueden ser clasificados en:
1. Genrico o innominado (Art. 376 del Cdigo Penal peruano); y
2. Nominados o especficos.

Al interior de estos ltimos se dan diversas figuras nominadas contempladas

sistemticamente a nivel de delitos contra la administracin pblica y otras
reguladas en diversos nomen iuris.
X.4.

EL NOMEN IURIS ABUSO DE AUTORIDAD

El Cdigo penal peruano vigente -y tambin el derogado de 1924 utiliza la frase

abuso de autoridad para delimitar comprensivamente una serie de conductas
relevantes comprendidas en los arts. 376 al 381. En la medida que los tipos
penales en referencia aluden expresamente al trmino funcionario pblico cabe
entonces aqu preguntarse: qu relaciones de contenido existen entre la palabra
autoridad del nomen iuris que encabeza la seccin primera del Captulo II del
Ttulo XVIII del Cdigo penal y el empleo de la frase funcionario pblico que
designa al sujeto activo de los tipos penales de abuso de autoridad? La respuesta
es sencilla y orientadora.
El cdigo est empleando el trmino autoridad en su acepcin subjetiva funcional,
es decir, como facultad de poder pblico y no en su acepcin institucional
orgnica; para esta ltima concepcin hace uso de la frase funcionario pblico.
Ello tiene enormes repercusiones por cuanto no es en exclusividad la autoridad el
sujeto activo del delito sino cualquier funcionario pblico que abuse de sus
atribuciones. No es exigible que tenga jurisdiccin y/o mando, si los tiene y abusa
de su autoridad tambin ser pasible de las sanciones establecidas al igual que el
que slo posee capacidad de decisin.
El cdigo ha preferido seguir usando, a usanza del modelo francs o italiano, la
frase abuso de autoridad y no abuso de funciones o abuso de atribuciones
como lo hacen otras legislaciones penales.
X.5.

CARACTERISTICAS

DEL

DELITO

DE

ABUSO

DE

AUTORIDAD:
El tipo penal de abuso de autoridad es subsidiario de todos los tipos penales que
impliquen delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios. Se

dice que es un tipo remanente aplicable solo cuando el abuso no es el medio de

comisin de otro delito.
El tipo penal no se consuma si no se causa el perjuicio. No basta el acto arbitrario
si no se ha verificado el perjuicio. Ello se debe a que es un tipo genrico o tipo
abierto, y el perjuicio al tercero restringe llevar los casos al campo penal.
En estos delitos el sujeto pasivo es el Estado pero el perjudicado o agraviado es el
tercero (persona natural o jurdica).
Hay diferencia entre sujeto pasivo o agraviado, pero pueden confundirse en uno
solo el sujeto pasivo es el que titulariza el bien jurdico. El agraviado es quien sufre
los efectos materiales de la conducta.
a) Ningn otro delito como el abuso de autoridad define mejor el grado de
consolidacin o de incipiencia o en el peor de los casos de inexistencia del
Estado de Derecho en un pas, al entrar en juego la obediencia al
ordenamiento

jurdico

el

respeto

la

dignidad

del

ciudadano.

Sociolgicamente, mientras ms incidencia de conductas abusivas de

funcionarios pblicos existan, ms autoritaria o desptica se mostrar la
sociedad. Y lo que es peor an, jurdicamente, en la medida que la impunidad
o la lenidad normativa o la displicencia jurisdiccional sean las reglas de
respuesta frente a los numerosos supuestos de hecho abusivos cometidos por
los funcionarios pblicos tendremos reflejadas con verdadero patetismo las
caractersticas de un ordenamiento jurdico y de un sistema de prcticas
circulares que nos mostrarn las limitaciones evidentes de sociedades
autocrticas y sumidas en el salvajismo jurdico.
b) Pocos son los pases, en los dos siglos que tenemos de codificacin y
comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a travs de la
normatividad jurdica, al delito de abuso de autoridad como indicador o
referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la persona y
por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia Francia y
Espaa. El primero por haber planteado desde el principio, vale decir con el
Cdigo Penal Napolenico de 1810, un sistema de regulacin doble para dicho

delito, uno de cuyos extremos se caracteriza por conminar con penas

altamente severas la violacin de los derechos ciudadanos con las detenciones
injustificadas (opcin y singularidad poltico criminal que se mantiene en un hilo
de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francs de 1993). El Cdigo
Penal espaol de 1995 variando radicalmente la sistemtica asumida en la
numerosa relacin de cuerpos punitivos sucedidos en los dos siglos
precedentes, ha optado por considerar al delito de abuso de autoridad una
especie

mltiple

de

ilcitos

penales

que

contravienen

las

garantas

constitucionales y la libertad individual (artculos 529 al 533).

c) Tres son los modelos que existen en funcin a las variables genricoespecfico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales
reguladores del abuso de autoridad:
En primer lugar, el diseo que establece un marco genrico y otro especfico
de abusos de autoridad (Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo
innominado y lo suficientemente amplio como para comprender una vasta
gama de supuestos fcticos que no puedan ser subsumidos por los tipos
especficos o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo
general se hallan concentrados en un captulo determinado al interior de la
sistemtica del Cdigo Penal.
En segundo trmino, un modelo difuso de abusos de autoridad, sin que exista
normativizado un tipo genrico (Alemania y Espaa). Modelo que se inspira en
la idea de adecuar las formulaciones tpicas a los mandatos de determinacin y
taxatividad, huyendo de las formulaciones vagas o muy amplias, de modo que
las conductas resulten plenamente subsumibles en dichas formulaciones de
tipicidad.
d) Un tercer modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos
reguladores del abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genrico
con dos variantes, una de las cuales toma a la administracin pblica como
objeto de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los
individuos como objeto de proteccin de la accin u omisin abusiva cometidas
por los funcionarios pblicos. Este modelo no prescinde necesariamente de
formulaciones genricas sino que combina igualmente lo genrico y lo
especfico de los modos delictivos de abuso.

e) Por lo general los Cdigos Penales europeos y los que se adscriben a su

mbito de irradiacin, que en el caso de Amrica Latina son casi todos, hacen
uso tcnico legislativamente del tipo penal genrico de abuso de autoridad
para definir una orientacin poltico criminal que pretende cerrar el mundo
posible de comportamientos penalmente relevantes por abuso funcional, en el
caso de fracasar en tal empeo los tipos especiales de abuso. Tal contenido
subsidiario e innominado de dicha figura penal, sin embargo, a efectos de
limitar la vaguedad de dicho esquema ha sido complementado con diversos
filtros de tipicidad objetiva que deben darse adems de la conducta tpica para
configurar delito.
f) En lo que concierne a la ubicacin de las diversas modalidades de abuso de
autoridad, en la sistemtica mayoritaria de los Cdigos Penales se adopta el
conocido esquema que combina los sistemas concentrado y difuso de figuras
delictivas, es decir, se agrupa en un captulo especial a las ms significativas
conductas de abuso, por lo general dentro del rubro de los delitos contra la
administracin pblica, mientras que en otros ttulos o secciones a lo largo del
Cdigo Penal se regulan igualmente una gran cantidad de tipos penales de
abuso de autoridad especficos, configurando estos ltimos en gran parte los
denominados delitos especiales impropios, al ir como agravantes de tipos
comunes de abuso no funcional, o constituyendo propiamente delitos de abuso
que comportan infraccin del deber funcional.
g) Con la solitaria excepcin del Cdigo Penal francs (que establece agravantes
y penas que van desde los 5 hasta los 30 aos de prisin y multa que corre
desde los quinientos mil hasta los tres millones de francos), los tipos penales
de abuso genrico o especficos observan una mnima criminalizacin, tanto a
nivel de formulaciones tpicas, que conservan nicamente un modo bsico, es
decir sin circunstancias agravantes o cuando existen stas no comportan
agravaciones significativas del injusto penal, cuanto con las penas que son
usualmente muy bajas y que no van a comportar penalidad de prisin efectiva.
Con el abuso de autoridad se pone de manifiesto el mensaje tradicional del
espritu de cuerpo institucional y normativo que no ha considerado necesario
conminar normativamente con penas de relativa gravedad, por no decir graves

a los abusos funcionales. Corriente de opinin poltico criminal que merece

revisin a la luz del actual estado de la defensa de los derechos ciudadanos y
de la sociedad en su conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes
representan y expresan la voluntad estatal.
Sin embargo esta aparente situacin de correspondencia con criterios de
mnima penalizacin tiene su contraparte en la existencia del tipo genrico
innominado de abuso de autoridad, que cumple la funcin de cajn de sastre,
donde pueden ingresar los comportamientos que no reunieron las exigencias
de tipicidad de las figuras de abuso especficas. Por supuesto, no de modo
indiscriminado sino atenindose a determinadas condiciones de tipicidad.
h) En realidad todos los delitos cometidos por funcionarios pblicos pueden ser
considerados como de abuso de autoridad o si se quiere desde una
perspectiva ms generosa en delitos de abuso de poder y de corrupcin.
Ambas clasificaciones se muestran lo suficientemente comprensivas para
abarcar toda la miscelnea posible de ilcitos penales imputables a los
funcionarios pblicos y que suponen tanto la infraccin del deber funcional
como la violacin de las expectativas ciudadanas afincadas en los funcionarios.
Todo acto de infraccin del deber funcional, ya se trate por ejemplo de
malversacin de fondos, peculado, concusin o cohecho pasivo, trfico de
influencias, enriquecimiento ilcito, abandono de cargo, incumplimiento de
deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del sujeto pblico, por
cuanto ste se aprovecha de la posicin de ventaja que le da el cargo para
practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que posee por su
vinculacin con la administracin pblica sufren un deterioro en su destino.
Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se tiene que poseer
previamente y como condicin sine qua non dicho poder o autoridad, trminos
que aplicados al delito que nos aboca tienen idntico significado. Incluso los
cohechos practicados por funcionario pblico suponen ya una abusiva
orientacin, dado el poder que se tiene al ser funcionario, a efectos de
enriquecerse ilcitamente. Tambin en estos casos se puede concluir que en la
base de dicha conducta desleal se hallan abusos funcionales, obviamente con
los matices diferenciadores del caso.

X.6. ELEMENTOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD:

Funcionario pblico que comete u ordena.

Los particulares pueden ser partcipes, pero nunca autores. Se trata de un delito
especial propio, pues la cualidad fundamenta el injusto penal.

Abuso de las atribuciones.

Ese mal empleo estriba no en la errnea aplicacin de la ley sino en la no

aplicacin de la ley sea mediante una oposicin activa sea mediante su pasividad;
en la primera situacin puede decirse que el funcionario crea una ley que no existe
mientras que en la segunda deroga de hecho la ley que existe.

Cometer u ordenar.

El sujeto activo puede cometer el mismo el abuso u ordenar a otro que lo ejecute
El injusto de esta conducta se consuma con la orden abusiva; el tipo no precisa
que esta sea cumplida, pero s que rena los dems elementos del tipo (idoneidad
para causar perjuicio, dolo, etc.). Ambos casos son independientes el uno del otro;
no

constituyen

participacin

necesaria,

aunque

puedan

darse

tambin

conjuntamente: un funcionario ordena abusivamente y otro comete (ejecuta la

orden) tambin abusivamente.

Acto arbitrario cualquiera.

El termino Acto es un requisito muy amplio que incluye a resoluciones ordenes o

cualquier otro acto administrativo siempre que tengan trascendencia externa, o
sea, fuera de la administracin pblica.
EL ACTO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. Hacia una
definicin de imputacin (Edward GARCA NAVARRO
En el presente artculo, el autor estudia el concepto del acto arbitrario propio del
delito de abuso de autoridad (artculo 376 del Cdigo Penal) y sus componentes:
la extralimitacin funcionarial (que entraa un riesgo no permitido de actuacin
normativamente establecido) y la produccin de un perjuicio a un tercero.

Comentario:
Cuando se ejecuta una funcin pblica, abusando de las facultades que concede
la ley, se llega al sentido del delito de abuso de funciones genrico (artculo 376,
Cdigo Penal), el acto arbitrario. Al inicio, la ley brinda el marco de facultades y
prohibiciones que regulan la conducta funcionarial esperando que el funcionario
pblico se sujete a ello. Por eso, se entendera que se parte de actos
funcionariales legtimos, pero la intervencin de este vuelca el sentido
administrativo de los actos, y de lo que antes estaba inmerso en un mbito de
regularidad, se diverge a uno de ilegitimidad: el acto funcionarial se vuelve un acto
arbitrario. En el abuso de funciones se parte de un acto de funcin para convertirlo
en un acto arbitrario, logrando alcanzar la aptitud injusta en el sentido de desvalor
de la conducta. El producto acto arbitrario no es ms que la conducta idnea a la
generacin del perjuicio de terceros y a la corroboracin de haber ingresado a la
irregularidad funcionarial (imputacin objetiva de la conducta), por lo que resulta
necesario determinar cmo se llega a lo arbitrario y cul es su definicin. Empero,
es oportuno informar, en propias palabras de Chirinos Soto que siendo la
arbitrariedad la esencia de la figura, es, al mismo tiempo, la gua y la inspiracin
de no pocas de sus aplicaciones en el mbito judicial. Particularmente en los
ltimos tiempos, hemos podido comprobar que al afn a veces observa de
incriminar a ex funcionarios polticos, lleva a los acusadores al extravo de
involucrar dentro del abuso de autoridad, cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de
la funcin pblica. Por ello, se han planteado diferentes tesis a las que cabe hacer
mencin referencial.
As, Carrara sostiene la tesis del sentido ontolgico-jurdico del abuso. Para el
autor, el abuso conlleva per se un doble sentido, por un lado, lo ontolgico en el
que se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su
destino natural, y por otro, lo jurdico por el que se abusa de una cosa aunque se
la emplee segn su destino, si esto se hace de modo ilcito o por fines ilcitos. Por
ello, el abuso de autoridad se somete a estos significados y se afirma que puede
abusarse de la autoridad en sentido ontolgico cuando se usa de un poder pblico

traspasando los lmites que el cargo concede, y a pesar de esto puede no

cometerse delito, es decir, no haberse abusado en sentido jurdico, por no ser
criminoso ni el fin ni los medios, y as el hecho queda, a lo sumo, dentro de los
lmites de la mera falta disciplinaria. En cambio, puede no haber abuso en sentido
ontolgico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de los lmites del poder
respectivo, y sin embargo hay abuso de autoridad en sentido jurdico por la
maldad del fin o de los medios. De todo ello, Carrara identifica que la esencia del
abuso encontrara su origen por las circunstancias materiales como intencionales
del agente, pues establece que un acto ejercido con opinin razonada de
legitimidad puede ser delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno, y
desde ya Carrara rescataba la divisin objetiva y subjetiva del abuso que ms
adelante se dara profundidad dogmtica.
La tesis del sentido objetivo-subjetivo sera desarrollada posteriormente por los
autores italianos Maggiore y Manzini y tendra mayor acogida en las doctrinas
latinamericanas. Para Maggiore una definicin general de acto arbitrario se sujeta
a un sentido objetivo y a un sentido subjetivo. Se tiene el primero cuando el acto
es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la
actividad funcional, en que el funcionario se mueve para cometer el hecho
acriminado, sea que exceda los lmites de su propia competencia, sea que no
observe las formalidades prescritas por la ley. La arbitrariedad se presenta
tambin en el acto discrecional, no solo cuando se violan las normas para el
ejercicio de l, sino cuando se realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese
poder fue conferido (dtournement de pouvoir). Esto sucede cuando el mvil del
acto discrecional es contrario al inters pblico, o cuando coincide con algn
inters privado (de secta, de enemistad, de venganza, de prepotencia). En tal
caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva, que es la conciencia de
violar las normas que regulan la propia actividad funcional. En todo caso,
establece Maggiore que se debe partir de las normas del Derecho Pblico que
definen la esfera de competencia del funcionario pblico para establecer la
arbitrariedad del acto, y as admitir que la frmula del abuso de funciones
constituye tambin una norma penal en blanco.

La jurisprudencia ya ha admitido tal caracterstica: Respecto al delito de abuso

de autoridad, previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal, es menester efectuar
las siguientes precisiones (...) c) que el precepto debe ser integrado por las
normas de otras ramas del derecho pblico que son las que fijan las funciones de
los rganos de la Administracin, y consiguientemente determinan la forma y los
lmites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lcitamente.
A ello, Manzini ha sealado algunas reglas interpretativas del doble significado
objetivo/subjetivo del acto arbitrario. Primero, si un hecho es objetivo y
subjetivamente legtimo, no existe abuso si los actos subsecuentes o
concomitantes s lo son, por ejemplo, el empleo de injurias y lesiones por el
funcionario en el cumplimiento legtimo de un acto, solo permite observar lo actos
accesorios como delitos diferentes, mas el acto principal no es abuso de
autoridad. Segundo, si un hecho es subjetivamente legtimo en el momento en que
se lo ejecuta, no se convierte en abusivo por el solo efecto de la subsiguiente
declaracin de su ilegitimidad objetiva, por ejemplo, la correccin de la medida
impuesta del superior jerrquico a quien lo impuso, no convierte a la medida en
arbitrario. Tercero, ejercicio de poderes no discrecionales (abuso objetivo), siendo
al abuso objetivo como tal cuando es sustancialmente o aun solo formalmente
contrario a las normas, y sin necesidad de recurrir a actos del superior jerrquico o
de una competencia de control. Cuarto, ejercicio de poderes discrecionales,
adems de la arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva, esta ltima, aun cuando
en las condiciones formales previstas en la ley, se acta por una finalidad distinta
de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder discrecional.
Quinto, ejercicio de poderes monocrticos o colegiales en el sentido del ejercicio
arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado.
La propuesta de la tesis de la falsedad y simulacin se rescata de los
fundamentos de Soler. Parte el autor manifestando los motivos, en general, que
hacen a un acto abusivo: por ser contrario la constitucin o la ley, en sentido
formal, siendo una accin que no concede la ley; y, por ser un acto
sustancialmente improcedente en concreto, aun cuando sea posible en derecho.

Sobre ello hace unas precisiones refiriendo que el abuso de autoridad en el

primer sentido es posible; pero raro, porque son excepcionales los actos que,
externamente considerados, resultan excluidos de toda posibilidad jurdica. (...) El
inters terico y prctico se concreta, por lo tanto, no ya a los casos en que la
orden o la disposicin es jurdicamente imposible, sino a los actos en que el hecho
consiste realmente en un abuso, esto es, en el uso incorrecto, arbitrario e
improcedente de una facultad jurdica. En ese sentido, el acto arbitrario va a
consistir en algo que el funcionario puede hacer y cuyos fundamentos los
considera falsos o simulados. El abuso de autoridad presenta pues la doble forma
del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de
una facultad inexistente en condiciones conocidamente falsas. En ambos casos
hay una especie de falsedad: en un caso, se afirma y ejerce un poder que se sabe
ilegal; en el otro, se afirman o suponen hechos que se saben falsos como
condiciones del acto de autoridad. En un caso se traiciona la ley abiertamente, en
el otro se simula obedecerla, y esta ltima es la forma ms perniciosa de abuso de
poder, porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley, como principio
abstracto, debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los funcionarios, los
cuales guardan la apariencia de la legalidad para traicionar a la ley en su
sustancia. Solamente desde este ngulo [concluye el autor] es posible comprender
en qu consiste al fisonoma propia de este delito.
Con similar apreciacin de lo arbitrario, la jurisprudencia nacional ha descrito su
definicin: Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del
funcionario concernido, pues su actuacin se basa en una falsedad consciente; el
acto debe ser objetivamente ilegal afirmacin y ejercicio de un poder que se sabe
ilegal, y afirmacin y suposicin de hechos que se saben falsos, como condicin
del acto de autoridad ejercitado y, fundamentalmente, con conocimiento de esa
falsedad, a sabiendas que se acta vulnerando la ley. El funcionario, por
consiguiente, realiza una conducta dentro de su mbito de dominio funcional, pero
lo hace en situaciones que no corresponde, conducta que est completada por el
conocimiento de esa improcedencia.

Contraria a la tesis anterior, en la doctrina argentina, Creus propone una tesis

de desobediencia para comprender el acto arbitrario. Se entiende que en el
abuso, la ley debe ser rotundamente negada en sus manifestaciones jurdicas o
excluida en su aplicacin. En ese sentido, la construccin del delito debe partir
bajo el aspecto de una desobediencia. Por otro lado, se deriva la tesis de la
infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que el abuso de cargo
supone que el funcionario al violar la ley ha cometido una cierta y seria infidelidad:
burla a quienes le dieron crdito; a quienes creyeron y depositaron en l su
confianza porque creyeron que era capaz de la realizacin virtuosa de la ley.
En realidad, las concepciones mayoritarias adoptan la idea de la extralimitacin
de funciones para entender al acto arbitrario. La extralimitacin funcionarial
implica, acorde con las clsicas tesis italianas, no solo el ejercicio de funciones no
precisadas en la ley, sino tambin el mal uso de sus funciones. Con respecto a lo
primero, se entiende que el funcionario pblico al ejercer sus funciones rebasa
legalmente sus atribuciones y logra resultados que la ley no amparaba, pudiendo
ello producir perjuicios ajenos, se deduce que esta extralimitacin de exceso de
competencia no implica invadir la competencia de otro funcionario pblico, pues
sino se estara ante un delito de usurpacin de funciones (ejercicio de funciones
pblicas correspondientes a cargos diferentes). Lo que se debe entender por esta
forma de extralimitacin es que se afecta elementos objetivos del acto de funcin,
a saber, los lmites de lo prohibido y las atribuciones de la ley. En el caso de la
extralimitacin por el mal uso de facultades, se observa en el funcionario que se
halla sujeto a las exigencias objetivas del acto de funcin lo que sucede es que se
brinda un destino o fin distinto que la ley le ha facultado. Se ejecuta una conducta
funcionarial legtima, pero que cambia dicho estado al desviar su objeto de ley a
otro diferente. Aqu la afeccin se dirige al elemento subjetivo del acto de funcin,
el acto discrecional del funcionario (en el sentido impropio).
Jurisprudencia: Es obvio que en los actos vinculados a la expedicin de los
dos decretos supremos cuestionados no se realiz, por parte de los acusados, el
ex Presidente de la Repblica y un ex ministro, conducta arbitraria alguna. Esas

normas, como se ha acotado, no son objetivamente ilegales ni entraaron una

arbitrariedad lesiva al inters pblico. Adems, segn expresaron los funcionarios
que han declarado en autos, los imputados no los presionaron ni sugirieron
siquiera que realicen un acto funcional en algn sentido. El hecho que el ex
ministro convoque al Vice Ministro de Hacienda, ante la comunicacin del Ministro
de Defensa, para que acelere los trmites administrativos referidos al
endeudamiento externo, de ninguna manera puede tipificar un acto arbitrario, de
abuso de autoridad, pues constituye en todo caso una llamada de atencin para
que acelere o cumpla un trmite urgido por el Sector Defensa. Por lo dems, esa
precisin no era para que se apruebe a como d lugar el endeudamiento externo,
sino para que se culminen con celeridad los anlisis tcnico administrativo
correspondientes.
Para nosotros la definicin del acto arbitrario, a partir de las variantes de la
extralimitacin, debe comprenderse a travs del aumento del riesgo que
categricamente controla los parmetros de la norma. Como se sabe, la norma
define los actos funcionales (sealamiento legal de facultades y atribuciones),
tanto reglando su forma de actuacin como el sentido de los mismos, por lo que
demarca o fija el parmetro de lo que se debe o no hacer. Sabemos que los actos
funcionariales muchas veces involucran derechos de ciudadanos y otros
empleados pblicos, por lo que su actuacin implica riesgos asumidos para el
logro de su efectividad. La actuacin del funcionario compromete la prosecucin
de derechos y, en ese sentido, se busca de ella su regularidad. Ese estadio de
riesgo, de alguna manera, se encuentra controlada por las normas que regulan la
actuacin funcionarial y cuando fija su forma y objeto cierra su legitimidad como un
parmetro de riesgo funcionarial. Por eso, cuando la ley define atribuciones,
competencias y reglas implcitamente da a informar de lo que no se debe realizar
por ser indicio de irregularidad de funciones. Entonces, si el ejercicio de un
funcionario pblico involucra directamente intereses ajenos a diferencia de los
servidores, su sujecin previa por la ley es, al final de cuentas, una delimitacin
del riesgo de funcin que conlleva. Entindase pues que la norma seala los

parmetros de riesgos de funcin, dividiendo de lo permitido y lo no permitido de

los actos funcionariales.
Jurisprudencia: No se encuentra acreditada la comisin del ilcito investigado
ni la responsabilidad penal de los procesados, toda vez que no se ha demostrado
durante la instruccin que estos aprovechndose de sus cargos hayan perjudicado
los intereses de los agraviados, mxime si las decisiones cuestionadas fueron
tomadas en aplicacin de las normas y facultades delegadas a los concejos
distritales por decreto de alcalda y la Ley Orgnica de Municipalidades en materia
de saneamiento fsico legal de los asentamientos humanos. En otro caso: El
delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidi
resolucin municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes
mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del municipio,
tributo que habra sido creado indebidamente, no se ha configurado, por cuanto el
procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de
Municipalidades que permite la creacin de tributos por el uso de mercados y
mataderos pblicos, limitndose a delegar el cumplimiento de dicha resolucin a
su co-encausado, quien se desempeaba como director de rentas. En un tercer
caso: No existen elementos de cargo idneos que corroboren la materialidad de
los ilcitos, al estar acreditado que la resolucin de alcalda nmero setecientos
veinticuatro de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventnueve, por la
cual se dispuso la limpieza y erradicacin del rea de terreno ubicado entre el
cruce de las avenidas Separadora Industrial y de Evitamiento, se expidi y ejecut
en virtud de las facultades conferidas por ley, no constituyendo actos arbitrarios.
En un cuarto caso: Ha quedado desvirtuada la responsabilidad penal del acusado
en la comisin del delito de abuso de autoridad; por cuanto si bien fue sindicado
que, en calidad de director del centro educativo de mujeres nmero veintids mil
trescientos diecinueve, del distrito de Parcona Ica, cobraba por concepto de
derecho de examen y separacin de matriculas, contraviniendo con ello el decreto
supremo nmero cero cero siete dos mil uno; sin embargo su conducta se
encuadra dentro de las normas de carcter administrativo, lo cual no ameritan una
sancin penal.

Ahora bien, se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los

parmetros de riesgos de su funcin regulada por ley. La conducta operada se
adecua al riesgo no permitido de funcin y es potencial de generar perjuicio y
convertirse a la irregularidad, satisfacindose la imputacin objetiva de la
conducta. Ese aumento de riesgo de funcin no es ms que la extralimitacin
funcionarial en cualquier de sus dos variantes. Por ejemplo, el agregado de actos
en reemplazo de los exigidos por la ley como extralimitacin por exceso de
competencia genera el aumento de riesgo de funcin, pues dicho desbordamiento
de atribuciones es el de los parmetros del riesgo de funcin, del que se exiga
objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los elementos para lograr
un acto de funcin legtimo. El parmetro de riesgo de la norma precisa de
elementos objetivos desprovisto de calidades arbitrarias, por lo que el agente nos
los acoge en todo o en parte, y los reemplaza por otros, excedindose del
parmetro de riesgo.
Jurisprudencia: La retencin de haberes del agraviado dispuesta por el
procesado en su calidad de Jefe del rgano de Control Interno del Sector
Educacin, con pretexto de que tena pendiente el descargo del pliego de cargos
debe ser analizado a la luz de las pautas administrativas que orientan el sistema
de control y que estaba obligado a ejecutar; que la decisin del procesado
obedeca en razn a la inoperancia del agraviado en las labores encomendadas
para el funcionamiento del programa no escolarizado de primaria para adultos, y
dada la condicin de fiscalizador adopt dicha medida; que de consiguiente la
conducta del procesado se halla dentro de los parmetros de las disposiciones
administrativas, no habindose probado los excesos en sus funciones.
Por otro lado, el destino o fin legtimo de los actos de funcin se encuentran
tambin previstos en el parmetro de riesgo de funcin de la norma, por lo que se
espera que el agente por sus actos discrecionales como funcionario se sujete a
ellos y no le brinde un sentido diferente (v. gr. motivos personales, contradictorios).
La ejecucin de un acto de funcin que cumple con las exigencias objetivas del

parmetro de riesgo de funcin, puede convertirse en arbitrario si no satisface

ahora las exigencias subjetivas.
En atencin a la mayora de circunstancias en las que la ejecucin de un acto
de funcin es inminente, la labor de adecuacin de un acto de funcin conforme al
parmetro de riego de funcin no siempre resulta una labor fcil. Sin embargo, se
comprende que todo acto de funcin se gua por el fin primordial de servicio de la
administracin pblica, y, en ese sentido, los principios de proporcionalidad,
necesidad y razonabilidad de actuacin deben primar y ser reglas demarcadoras
de las conductas funcionariales que ingresan o no al marco normativo de riesgo de
funcin.
Jurisprudencia: Al haber el querellante promovido escndalos en el local del
despacho judicial y pese a la exhortacin del juez, de persistir en sus propsitos
sin observar el debido respeto, la actitud del magistrado, de solicitar la garanta de
la fuerza pblica y disponer la detencin del querellante por el trmino de
veinticuatro horas, se encuentra inmersa en el principio de proporcionalidad entre
el hecho ocurrido y la sancin aplicada, por tanto la conducta descrita no
constituye ilcito de abuso de autoridad. En otro caso: Si bien a la directora de
rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado
embargo sobre los bienes de una entidad pblica (Instituto peruano de seguridad
social), que por ley N 24786 son inembargables, debe considerarse que dicho
comportamiento no fue doloso, debiendo igualmente precisarse que un
procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario pblico de
manera regular y con las garantas de ley que le asisten al involucrado y
consecuente agraviado, no puede devenir en arbitrario.
Las nicas conductas neutrales en el mbito de actuacin funcionarial son las
que se limitan a los actos acogidos en el parmetro de riesgo de funcin, por ello
no es posible alegar prohibicin de regreso por otras conductas extraas al mbito
tpico del acto propio de funcin. Y es que resultara absurdo que el agentefuncionario alege la atipicidad de su conducta si su proceder era ab initio una
prctica habitual aceptable, por as decirlo socialmente (aunque, en realidad, de

un sector reducido), si esta no se encuentra ajustada al parmetro de riesgo de

funcin de la norma, y, ms aun, cuando es idnea a la causacin del perjuicio,
inclusive, si este devenga latentemente de particulares que se conforman de ello.
En general, actos propios de funcin son conductas regladas al parmetro de
riesgo y s solo s conductas cotidianas exclusivamente reglamentadas.
Jurisprudencia: De la investigacin realizada se aprecia que el procesado
actu en el ejercicio de sus funciones al ser requerido de sus servicios, no
encuadrndose su conducta en un acto arbitrario, sino en un acto en ejercicio de
sus funciones, que es el reguardar el orden pblico. En otro caso: Al haber los
procesados, en su calidad de funcionarios pblicos de la municipalidad, procedido
a clausurar el local comercial del agraviado, se han limitado a cumplir con sus
deberes de funcin, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los lmites y
con el procedimiento que la ley seala, no constituyendo su accionar delito de
abuso de autoridad. En un tercer caso: No comete delito de abuso de autoridad
el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia
de grado o fuerza, para unas investigaciones, de una persona a la que se
imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogaca. En un cuarto caso: No se
encuentra acreditada la comisin del delito ni la responsabilidad penal de los
encausados toda vez que estos han intervenido en cumplimiento de sus funciones
como miembros policiales y ante la existencia de un hecho delictuoso que deba
ser esclarecido. En un quinto caso: No comete delito de abuso de autoridad el
Inspector de Enseanza que en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la
denuncia interpuesta contra una maestra, determinando la destitucin de esta.
Como hemos descrito supra, es la norma, por lo general, con rango de ley, la
que fija el parmetro del riesgo de funcin. Pero suele suceder que la ley conlleve
elementos arbitrarios en la definicin del acto funcional y, en realidad, tergiversara
el parmetro de riesgo, y se podra decir, a primera vista, que la ley ampara lo
arbitrario, no siendo necesario hablar de extralimitaciones. El abuso de funcin
legislativa, que no es extralimitacin sancionable penalmente, indirectamente
permitira la generacin de verdaderos actos arbitrarios, muchas veces en la

frmula de autora mediata, salvo que su ejecutor pueda advertir la

inconstitucionalidad de la misma, y de tener posibilidad de ejercer el control difuso,
evitar ser admitido como autor inmediato del abuso funcionarial. En estos casos, el
parmetro de riesgo de funcin viene a ser complementado por una norma de
rango superior, vale decir, la Constitucin y los tratados. Por eso, en caso la ley
contenga elementos de arbitrariedad, para definir el parmetro de riesgo de
funcin, se tiene que recurrir a la Constitucin y los tratados, salvo que exista un
pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en la que ya
se acoge la adecuacin interpretativa de la norma. El agente solo es imputable si
se percata de los signos de arbitrariedad de la ley y contando con medios jurdicos
posibles, persiste en aplicar la normatividad de su conducta funcionarial. Quien
carece de estas posibilidades de advertencia de arbitrariedad acta confiado bajo
un parmetro de funcin de arbitrariedad extremadamente de riesgo, por lo que
cabe invocar principio de confianza, siendo indiferente a la responsabilidad penal
si luego se declara la inconstitucionalidad de la norma.
En lo general, siendo que los parmetros de riesgo de funcin se ubican en
normas con rango de ley, especialmente en aquellas vinculadas al derecho
administrativo (v. gr. leyes orgnicas), surge ahora el problema en admitir a las
normas de rango inferior a ley como portadoras de los parmetros de riesgos, con
mayor razn cuando estas reglamentan o detallan el contenido de la ley (v. gr.
ROF, MOF, reglamentos internos). Al respecto, en la doctrina argentina se ha
tomado el tema de manera reservada, ms aun cuando su frmula penal hace
mencin expresa de la Constitucin y de la ley. Para Villada se tiene que excluir
tales normas pues la prohibicin de interpretacin analgica o de extender el
mbito de punibilidad de la ley in malam partem limitan toda responsabilidad al
respecto. Mas, Boumpadre comprende que el trmino ley debe entenderse en
sentido amplio, es decir, que abarca la Constitucin de la Nacin (...), las leyes
nacionales y provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas municipales. Pero,
en opinin de Creus, no se puede sostener que cualquier reglamento u
ordenanzas quede comprendido entre los objetos de la violacin, sino solo los que
delimitan la competencia de los funcionarios. Esta incomodidad tcnica no se

aprecia en nuestra frmula nacional al no hacer referencia de los parmetros de

riesgo de funcin, por lo que deja a consideracin del magistrado a bien definir el
concepto de acto arbitrario, y as no generar problemas en cuanto a la acogida en
leyes y/o reglamentos para determinar el parmetro de riesgo de funcin y
efectuar la imputacin penal de la conducta.
Muchas veces, la norma no suele atender la solucin administrativa de
problemas particulares requirindose de actos funcionariales aunque legtimos no
abarcados por la norma. Por lo que, ante dicho vaco se da la oportunidad al
funcionario para actuar mediante acto discrecional (lata sensu). Lo discrecional
define (...) un marco de libertad del que gozan los funcionarios para decidir actos
-ante la deficiencia, vacos o insuficiencias de reglas expresas en la normatividadfrente a supuestos de hecho que requieren solucin(55). Aqu, la discrecionalidad
no tiene sujecin en la ley o reglamento, pues su causa no ha sido amparada, por
lo que se le brinda libertad decisiva de actuacin. Ante esta aparente falta de
parmetro de riesgo de funcin, es posible tambin incidir en acto arbitrario
aprovechndose del vaco legal. Solo cabe remitir la medicin del riesgo de
funcin a la Constitucin y tratados. Inclusive, puede tratarse de actos revisables
por va superior, la que evaluar y determinar el parmetro de riesgo de funcin.
Aun cuando constituya un acto fuera de la competencia funcionarial, no resulta ser
abuso funcionarial, pues s se ha ajustado al fin administrativo y es legtimo.
Por ltimo, aquellos actos funcionariales que carecen de normas que sean su
parmetro de riesgo de funcin, como los actos discrecionales propios, son
pasibles de ser revisados por un rgano jerrquico superior quien definir el
aumento o no del riesgo de funcin y, de ser as, calificar el acto arbitrario. De
tratarse de una situacin de impugnacin o revisin de actos de funcin con efecto
suspensivo, no se podra afirmar la consumacin del delito pero s la tentativa
inacabada- pues no concurrira el elemento perjuicio siempre que se trate de una
modalidad conductual de cometer, pero si la elevacin conlleva sin efecto
suspensivo y se procede a la ejecucin de la funcin, su declaratoria posterior de
nulidad no le quita el carcter de injusto de la conducta, siempre que el agente

pudo prever lo arbitrario de su conducta. En el primer caso, si, empero, persiste la

arbitrariedad al admitir el rgano superior la regularidad del acto funcionarial, es
posible invocar que el agente funcionarial ha ejecutado el acto en un mbito de
confianza de estar actuando dentro de los parmetros de riesgo de funcin y as
excluir la imputacin objetiva de la conducta (principio de confianza).

La arbitrariedad.

Consiste en la oposicin del acto a las lees; en la cual el funcionario sustituye la

ley por su propia voluntad. No habr arbitrariedad si la propia ley ampara las
decisiones del funcionario.
LA DETENCIN ARBITRARIA COMO SUPUESTO DE ABUSO DE AUTORIDAD
(Luis M. Reyna Alfaro
I.

APROXIMACIN INICIAL
Uno de los mbitos de la funcin pblica ms duramente debatidos por la

colectividad es el correspondiente a la funcin de la Polica Nacional del Per que,

segn precisa el Reglamento de su Ley Orgnica: es una institucin del Estado
que garantiza el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de
las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas..
Dentro de su esfera funcional, la Polica Nacional del Per tiene como una de
sus labores principales: Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y
faltas previstas en el Cdigo Penal y leyes especiales, que sean perseguibles de
oficio. Para cumplir con esta funcin, los miembros de la Polica Nacional del Per
se encuentran irrogados de la capacidad de: Detener a las personas slo por
mandato judicial o en caso de flagrante delito.
Aparece as el riesgo para el ciudadano de ser detenido aun cuando no se d
ninguno de los requisitos antes referidos. Pues bien, ante estos casos es posible
recurrir a la figura de abuso de autoridad como instrumento jurdico-penal para
resguardad la libertad del ciudadano y el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica.

II. DOCTRINA GENERAL

A travs del delito de abuso de autoridad, contenido en el artculo 376, Seccin
I, Captulo II, Ttulo XVIII del Cdigo Penal, el legislador penal peruano de 1991 da
inicio a la rbrica de los delitos cometidos por funcionarios pblicos.
Precisa Portocarrero Hidalgo que a travs de esta figura (artculo 376 del C.P.),
conocida tambin como abuso innominado de autoridad, se logra la punicin de
todas aquellas conductas no comprendidas especficamente en los diversos
artculos referidos al abuso de autoridad. sta era la tcnica legislativa utilizada en
el artculo 337 del C.P. de 1924 que haca referencia a la conducta del:
funcionario pblico que abusando de sus funciones ordenara o cometiere en
perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en la
ley penal (...).
Ahora bien, la supresin de la expresin no clasificado especialmente en la ley
penal, bien pone de manifiesto Portocarrero Hidalgo, no supone que la tipificacin
del abuso de autoridad en el actual Cdigo Penal haya variado: pues no se
requiere de tal especificacin para interpretar tcnicamente que se refiere a
conductas ajenas a las que ya tienen tipo. A tal interpretacin abona el principio
penal de especialidad.
El bien jurdico genricamente tutelado en este delito resulta ser el adecuado
funcionamiento de la Administracin Pblica, ubicndose as en los denominados
bienes jurdicos colectivos, genricos o institucionalizados. Sin embargo, como
bien pone de manifiesto Rojas Vargas, al comprender el concepto Administracin
Pblica una serie de elementos e intereses, existen objetos especficos de tutela
penal en cada tipo. En el caso del delito de abuso de autoridad, segn el propio
Rojas Vargas, dicho objeto especfico de tutela vendra a ser la legalidad del acto
funcional del funcionario en ejercicio.
En primer lugar, ingresando ya al estudio del tipo de lo injusto, debemos tener
presente que el abuso de autoridad se ubica dentro de los delitos cometidos por
funcionarios pblicos, precisin que nos permite limitar el crculo de posibles

sujetos activos del tipo a quienes ostentan la calidad de funcionarios

pblicos.Estamos ante un delito especial propio.
El sujeto pasivo es el Estado. Esta afirmacin nos permite mantener coherencia
con la identidad del bien jurdico penalmente tutelado. Algn sector de la doctrina
estima que incluso la persona afectada directamente por el acto abusivo puede ser
calificada como sujeto pasivo, sin embargo, dicha apreciacin no es del todo
precisa en tanto confunde a la vctima particular directamente afectado con la
conducta y sobre quien recae la misma con el sujeto activo titular del bien
jurdico.
La conducta material es una sola: cometer o disponer un acto arbitrario que
perjudique a alguien excediendo las atribuciones correspondientes a la funcin
pblica. As, resulta inexacta la afirmacin de Portocarrero Hidalgo al precisar que
La ley prev tres actos materiales, pues aunque gramaticalmente la enunciacin
de la conducta tpica contiene los tres elementos sealados por el Prof.
Portocarrero (abuso de atribuciones, comisin de un acto arbitrario con perjuicio y
la orden respectiva), el acto material sigue siendo uno solo.
Desde el punto de vista subjetivo tenemos que el delito de abuso de autoridad
exige la presencia de dolo en el agente.
La conducta se agota con la realizacin del acto arbitrario. La presencia del
perjuicio es un elemento propio de la conducta tpica, sin incidencia en el iter
criminis, de all que no sea necesario que ste se produzca.
El marco penal del delito de abuso de autoridad es sumamente leve: dos aos
de pena privativa, lo que supone la obligatoriedad de la apertura de instruccin
con mandato de comparecencia, al no darse uno de los requisitos contenidos en el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (penalidad superior a los cuatro aos de
privacin de libertad), y la posibilidad de aplicar la reserva del fallo condenatorio o
la suspensin de la ejecucin de la pena, cuando se cumpla con los requisitos
contenidos en los artculos 62 y 57 del C.P.
III. LA DETENCIN: REQUISITOS

En el caso especfico del delito de abuso de autoridad por detencin arbitraria

la interpretacin del tipo objetivo requiere su remisin a los preceptos
constitucionales que fijan excepciones al derecho a la libertad personal del
ciudadano.
La Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 2.24, literal f), seala: Nadie
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez y por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito. [...] Estos plazos no se aplican a
los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos las
autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos
implicados por un trmino no mayor de quince das [...].
Dicho precepto reconoce dos modalidades de medidas restrictivas preliminares
privativas de libertad: la detencin preliminar realizada por autoridades policiales y
la detencin judicial.
La detencin preliminar realizada por autoridades policiales slo puede ser
admitida cuando estemos frente a un caso de flagrante delito, supuesto en el cual
el detenido deber ser puesto a disposicin, dentro de 24 horas o en el trmino de
la distancia, del rgano jurisdiccional correspondiente. Dichos trminos varan
respecto a los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, en cuyo
caso, y sin prescindir de la exigencia de flagrancia, la detencin podr extenderse
hasta por el trmino de 15 das naturales.
Recientemente la Ley N 27379 incorpora una serie de medidas preliminares
limitativas de derechos cuya imposicin queda sujeta a resolucin del rgano de
justicia penal, con lo cual, al menos formalmente, las disposiciones contenidas en
la Ley N 27379 se ajustan al mandato constitucional que predica Nadie puede
ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez. Esta medida de
detencin preliminar slo puede ser aplicada en casos de estricta necesidad y
urgencia.
IV. ANLISIS DE JURISPRUDENCIA

Como hemos precisado lneas atrs, dentro de la competencia funcional de la

Polica Nacional se encuentra la capacidad de detener a las personas, sin
embargo, dicha faculta slo es legtima segn nuestro texto fundamental y la
reglamentacin de polica cuando media mandato judicial o en caso de flagrante
delito, fuera de dichas fronteras cualquier restriccin de la libertad personal resulta
indebida y arbitraria.
Ahora bien, frente a la posibilidad de una detencin arbitraria existen dos vas
de orden legal, una inmediata y otra mediata: el Hbeas Corpus y el delito de
abuso de autoridad.
El Hbeas Corpus resulta ser un medio eficaz e inmediato pues, por la
celeridad del procedimiento, permite la restitucin de la libertad individual al estado
anterior a su violacin, sin embargo, sus efectos se limitan a dicho mbito, es
decir, a restaurar los derechos de libertad individual afectados, el castigo de quien
realiz la afectacin se materializa a travs del tipo de abuso de autoridad.
Las circunstancias en que la intervencin y detencin policial se producen son
irrelevantes, as se observan supuestos de lo ms diversos, por citar slo algunos,
como los casos de indocumentados:
los acusados antes mencionados se encontraban de servicio a bordo de un
patrullero policial cuando intervinieron sin mediar motivo justificado al agraviado
[...], solicitndole sus documentos personales, y como quiera que el agraviado en
mencin no traa consigo documento de identidad es obligado a subir al vehculo
policial a pedido de los presuntos agraviados sin mediar flagrancia,
inconcurrencia a declarar ante la autoridad policial, en su declaracin N.L.T. [...],
refiere que se cit al agraviado para el da treintiuno de mayo de mil novecientos
noventicinco; pero a solicitud de F.W.O.V. fue intervenido y detenido el agraviado.
Tampoco resulta necesaria la concurrencia de violencia fsica en el accionar
policial, pues resulta ser un elemento no comprendido en el tipo legal del abuso de
autoridad.

Es punible tambin a ttulo de abuso de autoridad la conducta del funcionario

policial que, habiendo detenido legalmente a una persona, excede el trmino de
24 horas para ponerlo a disposicin de la autoridad judicial.
Finalmente, cabe mencionar que cuando la conducta del agente es realizada
como parte de su mbito funcional, se descarta la existencia del delito de
secuestro, pues el dolo del agente tiene otra naturaleza.

Perjuicio para alguien:

El elemento tpico en perjuicio para alguien- no tiene por qu ser entendido como
un perjuicio patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier menoscabo en
intereses

y derechos de cualquier persona (alguien) distinto al propio

funcionario.

Tipo subjetivo- dolo

El dolo debe abarcar el conocimiento de la ilegalidad de la orden o de la ejecucin.

El sujeto activo debe saber que se est extralimitando.
Tambin se opone si adrede interpreta y aplica mal las leyes, pues all existe una
oposicin al telos de la ley, aunque bajo la apariencia de una obediencia formal.
Pero adems le sujeto debe conocer la idoneidad de perjuicio de su conducta
abusiva.
Un sector de la doctrina exige incluso algo ms: una malicia (o sea un dolus
malus), lo cual ayudara a distinguir el abuso de autoridad de la mera aplicacin
errnea de la ley aunque no es necesario constatar la malicia para admitir la
tipicidad de la conducta el dolo directo es suficiente y necesario.

Autora y participacin

La autora solamente es posible en el funcionario pblico.

La coautora debe involucrar solamente a otros funcionarios pblicos que abusen
de las mismas atribuciones que tienen conjuntamente.

Es plenamente posible la participacin punible de terceros, sean funcionarios

pblicos o no.
EL REDESCUBRIMIENTO DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN
LOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD. Breves reflexiones desde la
victimologa (Flix Enrique RAMREZ SNCHEZ
Desde la perspectiva de la victimologa, el autor determina quin debe responder
civilmente y asumir la reparacin civil en un proceso penal cuando un funcionario
pblico incurre en delito de abuso de autoridad, principalmente, a efectos de
verificar cmo acta y se concibe al tercero civilmente responsable en procesos de
este tipo. En su opinin, a la Administracin Pblica solo se la debe considerar
tercero civilmente responsable, al solo serle imputable la responsabilidad civil
solidaria por las acciones ilegales de sus funcionarios.
I.

UNA BREVE INTRODUCCIN

(...) los derechos de las vctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de
una concepcin amplia no restringida exclusivamente a una reparacin
econmica fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad,
a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva
del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que
orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando
han sido vulnerados por un hecho punible. Ello solo es posible si a las vctimas y
perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad,
a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos (el resaltado es
nuestro).
Corte Constitucional colombiana. Sentencia N C-228 del 03/04/2002 recado
en el Expediente N D-3672, magistrado sustanciador Manuel Jos Cpeda.
El presente artculo de investigacin pretende realizar un estudio desde una
ptica victimolgica sobre quin o quines deben asumir, dentro de un proceso
penal, la reparacin patrimonial ocasionado por el dao sufrido ante la comisin
del delito de abuso de autoridad por parte de un funcionario pblico; y es a partir

de este anlisis que se intenta redescubrir al tercero civilmente responsable en

este tipo de procesos.
Para entender mejor el tema es importante realizar un vistazo a nuestra
realidad, en donde los funcionarios pblicos en el ejercicio del poder pblico que
ejercen por mandato de la Constitucin y la ley realizan actos administrativos que
desbordan y exceden lo legalmente permitido cometiendo actos de ilegalidad,
perjudicando con ello a terceros ya sean personas naturales o jurdicas en sus
derechos y/o patrimonios; comportamientos que se encuentran tipificados en el
artculo 376 de nuestro ordenamiento penal como delito de abuso de autoridad.
Es indudable que ante la presencia de un ilcito penal se active a iniciativa de
parte o de oficio el sistema de justicia penal a travs de un proceso penal, la que
tiene como finalidad hacer efectivo el ius puniendi o potestad punitiva del Estado,
sancionando a los partcipes del abuso del poder con la imposicin de una pena y
obligando a la reparacin patrimonial tanto al autor del delito como al tercero
civilmente responsable, si lo hubiera. Es as, que en la praxis, observamos que en
los procesos penales tramitados por la comisin de los delitos de abuso de
autoridad se incluye al(os) funcionario(s) como presunto(s) autor(es) del delito y
como agraviado a la vctima directa del ilcito penal, es decir a la persona natural o
jurdica que se ha visto afectado en sus derechos o patrimonio por el acto
arbitrario, y en algunos casos se incluye tambin como parte agraviada al ente
administrativo, pero en ninguna de ellas se encuentra incluida al ente pblico
como tercero civilmente responsable, determinando que la justicia penal no
reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica por actos
funcionales.
Sin embargo, observamos que la vctima acude muchas veces a la justicia civil
a exigir la reparacin por el dao causado por un ilcito penal abuso de
autoridad, abandonando dicha pretensin en el proceso penal, donde dej de
constituirse en parte civil. Es en estos procesos de naturaleza civil que la accin
se entabla contra aquellos que por ley estn obligados a responder por el dao
ocasionado por un acto ilcito, y es en ese sentido, que las salas Civiles

Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, en pronunciamientos uniformes

han reconocido que no solo recae la responsabilidad patrimonial en el funcionario
que caus el dao, sino tambin en el ente administrativo al cual pertenece dicho
funcionario, ya que este actu en ejercicio del cargo, reconociendo de esta
manera el principio de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica,
la que se encuentra acogida en el artculo 238 de la Ley N 27444-Ley General de
Procedimiento Administrativo General.
Estas complicaciones descritas constituyen un problema focalizado por la
jurisprudencia contradictoria y dismil existente ya que en los procesos penales,
donde se ventila tambin la pretensin civil por el dao causado no se incluye a
la Administracin Pblica como tercero civilmente responsable; por el contrario, en
los procesos civiles sobre indemnizacin por daos y perjuicios derivados de estos
actos ilcitos s se le reconoce al ente administrativo su responsabilidad
patrimonial. Esto evidenciara, en apariencia, que existe un trato diferenciado
sobre un mismo tema, lo que no es concebible dentro de una sociedad
democrtica que impera el estado de derecho y donde el principio de uniformidad
de criterio del Poder Judicial debe ser un principio vigente, ya que asegura una
correcta administracin de justicia.
La realidad descrita nos motiva a plantearnos las siguientes incgnitas: Debe
la Administracin Pblica participar en los procesos penales de abuso de autoridad
cometidos por sus funcionarios pblicos? y en calidad de qu participara: de
agraviado o tercero civilmente responsable? Es as, que el presente trabajo
pretende encarar desde la ptica de la vctima estos problemas originados por
el tratamiento procesal diferenciado que se viene dando en este tipo de procesos
penales por parte de los juzgadores.

Consumacin.

Se da cuando se lleva a cabo el acto arbitrario tendente a perjudicar a alguien. Es

un delito de mera actividad, aunque la referencia en perjuicio de alguien parezca
indicar que se trata de un delito de resultado.

Es posible, sin embargo, la tentativa cuando se trata de la realizacin de actos

arbitrarios que requieran una serie de pasos previos.
ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD
(Robert Jos PREZ ARMENDRIZ
CDIGO PENAL
Artculo 376.- AUTORIDAD
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en
perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos ().
JURISPRUDENCIA
En cuanto al delito de abuso de autoridad imputado a los procesados, al haber
privado de manera arbitraria de la libertad a los procesados sometidos a
investigacin preliminar por el delito contra la Fe Pblica - Falsificacin de
Documentos, por ms de veinticuatro horas, al no haber sido puestos a
disposicin de la autoridad fiscal en el trmino de ley, () debe destacarse que no
se advierte de autos que haya existido una actitud dolosa de parte de los efectivos
para prolongar la detencin de los procesados antes referidos (...), no estando
penado en nuestra legislacin vigente algn tipo de negligencia que se hubiera
cometido en el proceso investigatorio; mxime si se tiene en cuenta que la
intervencin de los procesados se ha debido a una accin de inteligencia de la
polica y que se haya comunicado oportunamente la detencin de los procesados
al Ministerio Pblico () (Exp. N 23585-02-Lima Norte - 8 Juzgado
Especializado en lo Penal, del 13/04/2004).
COMENTARIO
I.

CONSIDERACIONES POLTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE ABUSO

DE AUTORIDAD
El delito de abuso de autoridad es un tipo penal genrico y subsidiario a todos los
delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios pblicos.

En la actualidad, es un delito cometido con mayor frecuencia por los funcionarios

pblicos. Asimismo, existe un gran desarrollo jurisprudencial de la materia como
bien puede apreciarse de los mltiples fallos jurisdiccionales ltimamente
publicados. Sin embargo, hasta el momento no se logra determinar con precisin y
claridad el contenido de los elementos que conforman este tipo penal,
especficamente, es el caso de lo que atae al acto arbitrario.
II.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE

AUTORIDAD
1. El tipo penal objetivo.
El delito de abuso de autoridad busca garantizar la regularidad y especialmente
la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su
cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales, sino
por medio de la norma penal.

La estructura del tipo penal seala dos exigencias normativas bien definidas: a)
el funcionario debe abusar de su cargo y b) debe realizar un acto arbitrario. Para
determinar estos elementos, la doctrina mayoritaria establece que se debe recurrir
a las normas extrapenales, las mismas que instauran las facultades y obligaciones
de los funcionarios (contenido del ilcito); por tal razn, el delito de abuso de
autoridad sanciona la infraccin de deberes funcionales, sea mediante accin
como por omisin. En realidad, el delito de abuso de autoridad es un delito de
infraccin de deber, ya que, el sujeto activo est unido a un determinado bien
jurdico mediante una relacin positiva que obliga a su cuidado y fomento
mediante un deber especial.
Los delitos de infraccin de deber suponen la existencia previa de una norma
extrapenal que sirve de presupuesto para la imputacin de la lesin de un
determinado bien jurdico, en el sentido que el Derecho Penal es una parte del
ordenamiento jurdico y que, como tal, est en una relacin de interdependencia
con las otras ramas jurdicas; as pues, todas las partes del ordenamiento jurdico

se complementan recprocamente, generando una relacin de subsi-diariedad. El

principio de subsidiariedad, en materia penal, rige para aquellos grupos de delitos
(delitos de infraccin de deber) cuya relacin con otras ramas del derecho (normas
extrapenales) es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin
acudir previamente a ellas. Por ello, tiene razn el profesor alemn Maurach,
cuando precisa que frente a las restantes ramas del derecho, el derecho penal,
en principio, es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus
presupuestos.
La conducta tpica del delito bajo anlisis es una sola: el funcionario pblico
debe cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien por excederse
en sus atribuciones correspondientes a la funcin pblica. No obstante, la norma
penal prev tres actos materiales que configuran dicha conducta:
a.

Abuso de atribuciones,

b.

Comisin de acto arbitrario con perjuicio y

c.

Orden impartida

A continuacin pasaremos a determinar el significado y alcance de estas tres

condiciones:
a.

El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas

en el tipo penal y que su contenido deber determinarse en el caso concreto

teniendo como condicin lo que ha de entenderse por acto arbitrario el mismo
que produce un perjuicio en contra de alguien. El abuso de atribuciones es el
elemento central del abuso funcional, toda vez, que emplea la autoridad recibida
para violar la Constitucin y las leyes. El autor debe hacer un mal empleo de la
autoridad pblica que legalmente posee.
b.

El acto arbitrario comporta el ejercicio incorrecto y desviado de las

atribuciones pblicas del funcionario en detrimento de la misma administracin y

de los particulares. La determinacin del acto arbitrario se lograr observando si
existe una infraccin a un deber funcionarial establecido en sus normas o
reglamentos que regulan sus funciones (norma extrapenal).

La doctrina penal peruana entiende por acto arbitrario como todo acto
realizado por un funcionario pblico en el marco de sus funciones contrario a lo
que las normas y leyes de su sector mandan u ordenen. As, Abanto Vsquez
seala: La arbitrariedad consiste en la oposicin del acto a las leyes; en la cual el
funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. No habr voluntariedad, si la
propia ley ampara las decisiones del funcionario. Para Rojas Vargas, el acto
arbitrario es toda decisin personal que sustituye o reemplaza lo mandado o
contemplado por la ley y reglamento; en tal sentido es lo que carece de legitimidad
y se aparta del derecho. La conducta funcional del funcionario no est guiada por
los intereses pblicos y la ley sino por finalidades distintas. Desde otra
perspectiva y empleando un contenido normativo de la extralimitacin funcionarial,
Garca Navarro, seala que el acto arbitrario debe comprenderse a travs del
aumento del riesgo que categricamente controla los parmetros de la norma; es
decir, se presentar un acto arbitrario cuando el funcionario supere los mrgenes
de riesgos de su funcin regulada por ley.
De lo expuesto, se infiere que para determinar la configuracin del delito de
abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario pblico
la presencia de un acto arbitrario, lo que nicamente se determinar si
previamente se identifica la norma extrapenal que casi siempre est en conexin
con los actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional, vale
decir, que del anlisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos
mayoritariamente rdenes ejecutadas administrativamente y por lo mismo factibles
de anlisis y evaluacin por el operador jurdico acerca de su licitud o
irregularidad, que permitir determinar el presupuesto de la accin tpica del delito
de abuso de autoridad.
Respecto al acto arbitrario puede presentarse de dos formas: 1) mediante el
dictado de una resolucin y 2) mediante la dacin de una orden. En ambas
formas, se puede presentar dos supuestos: a) cuando ello importa una facultad
que ni la Constitucin ni las leyes atribuyen al funcionario porque expresamente ha
sido prohibida o no ha sido concedida a funcionario alguno (la resolucin o la

orden es jurdicamente imposible) y b) cuando la actividad del funcionario, si bien

se apoya en una facultad concebida por la ley, en el caso concreto, se le ejerce
arbitrariamente por no darse los presupuestos de hechos requeridos para su
ejercicio (la resolucin u orden es arbitraria).
La orden o resolucin arbitraria puede ser emitida por un nico funcionario o
por un colegiado; siempre y cuando, tengan competencia funcionarial sobre los
actos administrativos que expidan, quienes respondern a ttulo de autores por
tratarse de un delito de infraccin de deber. En los casos que la orden o resolucin
arbitraria sea emitida en el contexto de organizaciones o instituciones pblicas de
estructura jerrquica por un funcionario subordinado, solo los superiores
respondern en su calidad de garante si tuvieron el deber de vigilancia o de
control y pudieron evitar por medio de su actuacin que la conducta arbitraria de
su subordinado se materialice. En estos casos la responsabilidad penal alcanzara
al superior mediante las reglas de la omisin impropia
c)

Por otro lado, para la configuracin del delito de abuso de autoridad se

requiere la existencia de una orden especfica. Generalmente, esta orden

especfica se da a travs de la realizacin de un acto administrativo; por lo tanto,
debe distinguirse entre el acto administrativo dado mediante una resolucin o por
medio de una orden. Por resolucin se entiende como todo documento que
expresa la existencia de un acto instrumentado en funcin de una reglamentacin
o de la decisin de un caso particular; mientras que la orden es una comunicacin
a que se acte o se deje de actuar de una determinada manera.
Adems, es necesario sealar que el tipo penal del abuso de autoridad requiere
para su configuracin el perjuicio que es una concreta afectacin de los derechos
de personas reconocidas por la ley y por la Constitucin. Causar un perjuicio es
una particularidad del Cdigo Penal peruano que parece convertirlo en tipo de
resultado. As, las cosas, lo usual en la prctica ser que casi todos los actos
abusivos dirigidos contra personas tendern a causar un perjuicio a alguien.
Adems, debe haber una relacin entre el acto arbitrario y el perjuicio para

alguien: el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una persona
concreta.
No existir el delito de abuso de autoridad si con la conducta contraria a lo que
exige la norma pertinente cuando no se causa un perjuicio. Cabe resaltar que el
perjuicio en contra de alguien que seala la norma puede ser tanto un perjuicio
dirigido a una persona natural o una persona jurdica.
2. El tipo penal subjetivo
La imputacin subjetiva del delito de abuso de autoridad est conformada por
la presencia del dolo en el sentido que se requiere conocimiento y voluntad en la
realizacin de los elementos objetivos del tipo; es decir, tenga conocimiento que
est abusando de sus atribuciones (hacindolo u ordenando a otro) en perjuicio de
alguien mediante un acto arbitrario cualquiera y con voluntad de realizarlo. As, se
imputar

la

presencia

de

conocimiento

cuando

el

funcionario

pblico

deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir
en contra de los deberes de su cargo que le obliga desempearse de acuerdo a
criterios de correccin y respeto por las leyes y normas jurdicas en general,
buscando perjudicar la situacin jurdica, administrativa, de imagen, econmica,
etc.
III.

CONCLUSIN

De lo expuesto, se infiere que para determinar la configuracin del delito de

abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario pblico
la presencia de un acto arbitrario, lo que nicamente se determinar si
previamente se identifica la norma extrapenal vulnerada por el funcionario al
momento de realizar la accin tpica del delito de abuso de autoridad.
ASPECTOS ESPECFICOS DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD:
CDIGO PENAL ARTCULO 376
A.

Nuestro diseo normativo de abuso de autoridad contenido en el artculo

376 tiene gran similitud con el modelo de abuso contenido en el artculo 175 del
Cdigo Penal italiano de 1889 (en la actualidad derogado y sustituido por el

Cdigo de 1930), el mismo que haca referencia al abuso del cargo y al acto
arbitrario y aluda expresamente aqu reside una diferencia con el modelo
peruano actual al factor de subsidiaridad del mismo cuando sealaba que el acto
arbitrario no deba hallarse contemplado como infraccin en una disposicin
especial de la ley.
El modelo peruano de abuso de autoridad difiere de otros diseos tcnico
legislativos, como por ejemplo del argentino, cuyo artculo 248 (Cdigo Penal de
1922 vigente) concentra la conducta tpica de abuso en el dictar resoluciones u
rdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales, o en
ejecutar las rdenes o resoluciones de esta clase existente o en no ejecutar las
leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fcil darse cuenta aqu no
estamos propiamente ante un tipo genrico y subsidiario con las caractersticas
anotadas para tal diseo legal, ni tampoco frente a un tipo penal que enfatice
directamente la defensa y proteccin de los derechos fundamentales de la
persona, pese a que ello pueda inferirse indirectamente y en parte de la tutela de
la legalidad de las resoluciones y de las rdenes y de la legalidad en su ejecucin;
ha sido ms bien una suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al
legislador argentino. Si lo comparamos con la frmula italiana actual o con la
portuguesa igualmente vigente, notaremos que ambas a diferencia de la peruana
condicionan la consumacin del delito a la existencia de finalidades tan
equidistantes que causa sorpresa al analista de la legislacin comparada. En
efecto, el Cdigo Penal italiano (1930) en su artculo 323 seala que el abuso del
poder no debe estar orientado a buscar fines patrimoniales, mientras que el
Cdigo Penal portugus (1982) a travs de su artculo 382 indica que el abuso de
poder o la violacin de deberes inherentes a sus funciones sea cometido con la
intencin de obtener para s o para un tercero beneficio ilegtimo o causar perjuicio
a otra persona.
B.

El primer problema de interpretacin que hay que encarar en la frmula

peruana est relacionado a si estamos propiamente ante un abuso de autoridad o

frente a un abuso de atribuciones inherentes a la funcin. Si nos adscribimos a la

primera orientacin tendremos como consecuencia una gran restriccin del crculo
posible de autores, ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de
autoridad, esto es, de poder ejercido en una jurisdiccin y de capacidad de obligar
a la ejecucin de las rdenes (coercin), sino slo los sealados en la Constitucin
(artculo 100) y en las leyes de modo taxativo. La autoridad como facultad de ius
imperium le estara reservada en exclusividad a determinada clase de
funcionarios. En consonancia con esta interpretacin restrictiva slo ellos podrn
cometer abuso de autoridad.
La segunda lectura interpretativa ms conforme con el mbito de tutela de la
norma penal, parte de considerar a la denominacin abuso de autoridad un
nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histrico, por lo mismo sin
que ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no renen
las condiciones inherentes a la autoridad; y ello se colige adems del elemento
normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden al funcionario
pblico, no a la autoridad; un tercer argumento de orden sistemtico lo podemos
encontrar en el hecho de que determinados tipos penales de abuso especfico no
slo estn referidos al funcionario sino tambin al servidor pblico, lo cual de ser
vlida la tesis de la autoridad como nico sujeto activo del delito de abuso
innominado o genrico con base al nomen iuris generara un intrincado problema
de interpretacin, pues no sabramos a qu tipo de funcionario se estaran
refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo el artculo 380 del Cdigo
Penal), teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que
tiene que tratarse de una autoridad, lo cual es de por s una apreciacin errnea.
C.

Manteniendo una lnea poltico criminal objetable el Cdigo Penal

peruano vigente slo toma como sujeto activo del delito al funcionario, no as al
servidor pblico. Esta restriccin realizada en funcin del sujeto activo del delito
tiene el inconveniente de mantener una amplia franja de impunidad para un vasto
sector de agentes pblicos que igualmente gozan de cuotas de poder en sus
relaciones con los destinatarios de los servicios pblicos. El razonamiento de que
slo los funcionarios tienen poder del cual abusar se torna hoy insostenible en una

sociedad donde las atribuciones basadas en el cargo o empleo se hallan

repartidas tambin horizontalmente y de modo estratificado en amplios sectores
de servidores pblicos.
Esta orientacin poltico criminal positivizada en tres tipos penales de abuso
de autoridad (376, 377 y 379) que sintomticamente mantiene un perfil punitivo
exiguo, no guarda coherencia con el mbito de tutela de la norma penal ni con el
bien jurdico protegido que se fundamenta en las pautas de correccin en el
desempeo exigidas a los agentes pblicos que poseen atribuciones y actan a
nombre del Estado o de las reparticiones pblicas en general. Pero adems se
halla al margen de la tendencia comparada de Derecho que ampla a los
servidores pblicos al crculo de autores de los delitos de abuso de autoridad tanto
genricos o innominados como especficos.
Ahora bien, ingresando al terreno de la tipicidad objetiva, la inexistencia de
funcionario pblico descarta la relevancia penal por abuso de autoridad del acto
lesivo arbitrario cometido por el sujeto. As se grafica en la resolucin del
Expediente 7120-97 (ver pg. 15), en la cual los jueces consideraron que la
agresin fsica sufrida por la vctima, no constituye abuso de autoridad, pues si
bien el agresor fue un efectivo de la Polica Nacional, las circunstancias que
rodearon al hecho no permiten colegir que hubiera abuso de atribuciones, al
contextualizarse en un marco de desavenencias y discusiones.
D.

La base jurdica del delito genrico de abuso de autoridad est casi

siempre en conexin con actos administrativos adoptados o decididos en sede

institucional, vale decir que, del anlisis remisivo de los actos arbitrarios
encontraremos mayoritariamente rdenes ejecutadas en atencin a resoluciones
adoptadas administrativamente y por lo mismo factibles de anlisis y evaluacin
por el operador jurdico acerca de su licitud o irregularidad. La existencia de
legalidad en la orden y por lo tanto en el acto administrativo har atpico el acto
arbitrario cometido, es ms dejar de poseer dicho acto tal condicin de
arbitrariedad. Pero obviamente el carcter administrativo de la orden ejecutada no
exclusiviza el marco relevante de esta parte de la conducta tpica, pues la misma

puede

manifestarse

igualmente

sin

necesidad

de

estar

precedida

de

documentacin alguna que hacia ella retrotraiga su mensaje penalmente

comunicativo, ya que en efecto el abuso puede manifestarse con actos de
ejecucin inmediata y sin que exista de por medio decisin formal establecida
documentalmente, sino tan slo la materializacin instantnea de actos abusivos
de consumacin inmediata (es ejemplo de esto ltimo el caso que trae consigo el
Expediente 6919-97 (ver pg. 15) en el cual se patentiza la conducta arbitraria del
Polica Nacional que abusando de sus atribuciones, en estado de ebriedad y
aduciendo razones no probadas agredi a dos ciudadanos a quienes condujo a la
delegacin policial).
Lo administrativo, si bien es una de las ms usuales expresiones de base
del supuesto delictivo por abuso de autoridad muy frecuente en sedes
burocrticas de decisin o en las diversas reparticiones de la administracin
pblica sin embargo no agota el mundo posible de remisiones de la
antijuridicidad.
El Expediente 572-97 (ver pg. 16) se presenta especialmente ilustrativo
para mostrarnos cmo un acto administrativo adoptado de conformidad a derecho
no puede generar acto arbitrario tpico de abuso de autoridad; lo que para el caso
concreto implic la retencin del cheque de remuneraciones por parte del
funcionario para quien haba solicitado vacaciones sin goce de haber; la denuncia
por abuso de autoridad planteada por esta persona afectada careca de
legitimidad para atribuir delito, mxime si no existi en autos resolucin que
conceda licencia al agraviado, como bien seala la ejecutoria.
E.

Los temas concernientes a la autora y participacin en el delito de abuso

genrico de autoridad se rigen por las teoras conjuntas del dominio del hecho y la
infraccin del deber funcional, siendo esta ltima la determinante para configurar
el marco de autora, ya que es ella la que da sentido al dominio sobre el hecho
que tiene que ejercer el autor, ya sea ejecutando l mismo el acto arbitrario que
genera perjuicio o disponiendo que sean otros los que lo lleven a cabo, pero en
cumplimiento de sus rdenes; en ambos casos hay dominio del hecho, pues

reside en el funcionario pblico que abusa de sus atribuciones poder detener o

acelerar el curso causal. El mbito de la complicidad est reservado para quienes
no siendo funcionarios colaboren o incluso ejecuten materialmente el acto
arbitrario, ya sea en fase preparatoria o en la de ejecucin-consumacin. Pero
pueden ser tambin cmplices otros funcionarios o servidores pblicos que
colaboran dolosamente con los actos del autor; con la condicin de que no deban
hallarse en la capacidad de disponer administrativamente el acto arbitrario o no
estar en el mbito de sus facultades la comisin o el ordenamiento de dicho acto,
pues de suceder esto ltimo se definirn como coautores. La complicidad se rige
aqu por la tesis de la accesoriedad limitada, que permite imputarle al cmplice
responsabilidad por el delito cometido por el autor, superndose de tal forma la
tesis de la autonoma de la imputacin.
Precisamente la Consulta 106-97 (ver pg. 17), permite a los magistrados
supremos (vocales y fiscales, siendo estos ltimos quienes ofrecen la
fundamentacin para la ejecutoria) efectuar las precisiones sobre quin es el
sujeto activo en el delito de abuso genrico de autoridad y advertir acerca de la
imposibilidad de imputar responsabilidad penal a ttulo de cmplice con relacin a
los auxiliares coactivos, quienes actuaron bajo las rdenes del autor del delito, en
un contexto de comportamiento no doloso. Si bien fueron dichos auxiliares quienes
ejecutaron materialmente el acto arbitrario al embargar bienes que no podan ser
objeto de tal medida, esto es, practicaron un acto arbitrario, el hecho de haber
actuado a rdenes del ejecutor coactivo les exime de la calidad de autores, al no
reunir las caractersticas del elemento normativo del tipo funcionario pblico. La
imputacin por autora o coautora para los auxiliares evidencia as una atipicidad
absoluta; en lo que concierne a la imputacin por complicidad, la misma hubiera
sido plenamente vlida si se hubiera demostrado que los auxiliares tuvieron
conocimiento de lo arbitrario del acto ordenado por el ejecutor coactivo y con la
presencia de dicho elemento cognoscitivo determinaron su voluntad para
materializar el acto arbitrario. Con base a las consideraciones del fiscal supremo,
de hallarse amparado el procedimiento de embargo en el ordenamiento jurdico y
no encontrarse dolo en el accionar de los auxiliares, se tendra solamente una

irregularidad administrativa, siendo el ejecutor coactivo en su condicin de

funcionario pblico quien debe responder penalmente por haber ordenado la
ejecucin material del acto arbitrario perjudicial por parte de terceros, poseyendo
control funcional sobre el curso causal. La ejecutoria junto al dictamen son
correctos en trminos generales, sin embargo de lo escueto de su texto no se
puede derivar vinculacin directa acerca de si al practicar los auxiliares el embargo
sobre bienes no pertinentes, fue esa una decisin ya comprendida en la orden del
ejecutor coactivo o fue acaso un acto de decisin no vinculante asumido por
aqullos, es decir, si lo embargado fue un exceso de exclusiva responsabilidad de
los auxiliares o si ello fue previsto y autorizado por el ejecutor. Tema en el que nos
puede orientar el lugar donde se practic el embargo: el domicilio del agraviado y
no el gimnasio donde debi haberse practicado la medida.
El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas
en el tipo penal para ulteriormente continuar con la evaluacin de si el acto
cometido fue o no arbitrario, pues como es lgico entender el abusar de la funcin
an no es condicin suficiente para derivar consecuencias penales, si es que tal
abuso no se concreta en un acto arbitrario perjudicial a alguien. Resultan as
indisolublemente vinculados el acto arbitrario como acto material irregular y el
abuso de atribuciones como factor causal; relacin que se constituye en el ncleo
de la tipicidad objetiva del delito que explica la relevancia penal del supuesto de
hecho. En el expediente 7362-97 (ver pg. 18) el abuso o exceso en la disposicin
de actos administrativos irregulares consistentes en calificar como impuestos
materias que no lo son, cursar rdenes de pago cuando concerna la emisin de
resolucin de determinacin, notificar la orden de pago sin que se haya producido
el vencimiento del plazo acordado y ejecutar medida cautelar se muestra
particularmente ostensible ya que el ejecutor coactivo rebasando y haciendo mal
uso de sus atribuciones cometi actos arbitrarios que resultaron perjudiciales
formalmente a la administracin pblica y materialmente a las personas afectadas.
En el Expediente 7963-97 (ver pg. 20) el abuso de atribuciones que gener acto
perjudicial contra un ciudadano est expresado en la detencin ilegal que practic
un efectivo policial al no permitir que quien fue citado para dar su manifestacin

ante una denuncia verbal por faltas, pueda hacer uso de su libertad para
abandonar la delegacin policial, con el argumento de esperar la respuesta de
requisitorias. Otro caso de abuso de atribuciones y de presencia de acto arbitrario
perjudicial lo encontramos en el Expediente 236-97 (ver pg. 21), en el cual
nuevamente son efectivos policiales quienes premunidos de armas de fuego
practicaron actos abusivos al intervenir un taxi donde iba un grupo de personas a
quienes intimidaron y dirigieron palabras soeces, introduciendo a la fuerza
(jalndole de los cabellos) a una de las pasajeras al interior del vehculo policial.
La existencia de dolo es una exigencia imprescindible para acreditar la
consumacin del delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus variedades, al
no existir en nuestro ordenamiento penal el abuso funcional por culpa, el mismo
que se halla regulado en el mbito de la relevancia administrativa, en la cual se
sanciona a travs de un variado elenco de consecuencias, desde la amonestacin
hasta las destituciones, los comportamientos infuncionales, negligentes o de
ligereza perjudicial a terceros en los que incurran los funcionarios pblicos. Y se
aprecia dolo en el funcionario cuando ste deliberadamente hace un mal uso de
las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que
le obligan a desempearse de acuerdo a criterios de correccin y respeto por las
leyes y normas jurdicas en general, buscando perjudicar la situacin jurdica,
administrativa, de imagen, econmica, etc., de la vctima material directa, es decir,
del alguien (persona natural o jurdica, e incluso otro funcionario o servidor
pblico) a quien se refiere el tipo penal 376. El dolo es as un dolo directo o de
intencin, o como se dira coloquialmente de mala intencin.
Al no concurrir dolo en el comportamiento del funcionario pblico, existiendo
en el supuesto de hecho abuso de funciones, acto arbitrario e incluso efectos
lesivos a terceros, nos encontraremos ante una figura de atipicidad subjetiva que
descarta la presencia de delito pero deja subsistente la respectiva valoracin del
ilcito en sede administrativa, e incluso la posibilidad de derivar responsabilidad
civil por el dao causado.

Tngase en cuenta que en el Per la justicia penal es gratuita en el papel, porque

si usted es vctima de abuso de autoridad, deber enjuiciar al maleante de la
administracin pblica, pagando por aos un abogado que se ira arreglando su
casa, con su dinero, que le pedir no menos de 500 soles por acompaarlo a una
diligencia, despojndolo as de todo su dinero en solo dos meses.
Los abogados de oficio en Per, que dicen son para los que no tienen dinero para
ser patrocinados por un letrado, son individuos parcializados, ya que su patrn es
el estado, y no peleara contra quien le da de comer. Har un show meditico,
caminando con usted, pero siempre en todo lo que diga la parte contraria
concordara con ella y tratara de convencerlo a usted, de desistir de su
denuncia..
Un juicio penal en Per para una primera sentencia demora no menos de tres
aos, en el nterin usted terminara quebrado, sin dinero, sin trabajo, y no le
sorprenda que el juzgado declare inocente al denunciado, porque usted no adjunto
algunas pruebas, por fallas procesales, por vicios en el procedimiento, etc.
El asunto de fondo es que la persona agraviada, sufrir: perdida de su patrimonio,
de su actividad laboral, y no encontrara justicia y aunque lo lograse, la sancin
para el funcionario, no ser de ms de dos aos, por lo que este saldr rindose.
Podr apelar la sentencia, pasara asegunda instancia, es decir ud pasara largos
aos casi 12, para alcanzar justicia, si la encuentra.
V.

FORMAS DE VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

El Abuso de Autoridad, es una de las formas sistemticas de violacin de derechos

humanos en el Per.
Muchos dirn que no es cierto, que en el Per, se respetan los derechos
humanos, que el pas ha cambiado, pero no es cierto y lo probare en este trabajo,
que nos permitir ver que es: violacin de los derechos humanos.
Si el pas hubiere cambiado se hara justicia para todos de igual modo, y se
restituira sus derechos a las personas que fueron privados de ellos, de manera
abusiva y violando el orden jurdico.

5.1.

PERU

MENCIONADO

ENTRE

LOS PAISES

VIOLADORES DE DERECHOS HUMANOS

Rainer Huhle del Centro de Derechos Humanos de Nuremberg. Seala que:
En los ltimos aos se han multiplicado los comentarios, pronunciamientos,
llamados y observaciones, por parte de los organismos internacionales
responsables de la vigilancia de los derechos humanos, que hacen mencin no
slo de los actos de gobiernos sino tambin de grupos no-estatales que utilizan la
violencia en la persecucin de sus metas polticas. En algunos casos, esto ocurri
a pedido expreso de gobiernos que fueron objeto de graves acusaciones de
violacin de derechos humanos. Podemos mencionar, entre otros, los casos de Sri
Lanka, Kenia, Liberia, Namibia, Kampuchea, Colombia, Per y El Salvador. El
hecho que, de tal manera, se pareci poner en un mismo plano la accin de
gobiernos y de grupos no-estatales causa alerta entre las organizaciones que, con
mucha dedicacin y compromiso, se vienen preocupando del respeto por los
derechos humanos en el mundo.
El Per estaba en la lista de los pases que violaban los derechos humanos, sin
ningn problema, llevado del poco respeto que tenia a la vida humana, a los
derechos de la persona humana.
Para violar los derechos humanos de las personas no es necesario asesinarlas,
torturarlas, se puede hacer con: persecuciones polticas, privndolos de sus
derechos patrimoniales, empresariales, impidiendo su libertad para elegir su lugar
de residencia, privndolos de su derecho a trabajar libremente con sujecin a la
ley, etc.
VI.ANALISIS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD
I.
TIPO:
TIPO LEGAL: Art:376 - ABUSO DE AUTORIDAD.
TIPO PENAL: El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,
comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena

ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Como podemos ver, la sancin es mnima, no sufre prisin alguna el funcionario,
as usted logre probar al juez la maldad cometida en su agravio, la trasgresin de
la ley.
II.

BIEN JURDICO:

Concretamente es la legalidad del acto oficial la que se afecta. Se busca que los
funcionarios pblicos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o
competencias sin vulnerar los derechos de los particulares.
De lo que se trata es de preservar la regularidad del funcionamiento de la
administracin pblica, la legalidad de los actos administrativos.
Siguiendo

Nez,

Fernando

ngeles

Gonzles,

Manuel

Frisancho

Aparicio.Codigo penal comentado. VII. Ediciones Juridicas.lima .1998. p.3208,

seala que las infracciones que prev esta seccin representan una lesin a la
administracin pblica, por que implican un arbitrario ejercicio de la funcin
pblica, al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen.
Al proteger as de forma genrica el art. 376 al normal desarrollo de la
administracin pblica y de forma especfica la legalidad del acto funcional del
funcionario en ejercicio, se est brindando, por efecto concomitante, proteccin a
las personas perjudicadas.Se trata entonces, como nos lo recuerda Manzini, de
una doble garanta: del Estado y de los particulares frente a los funcionarios
pblicos. Rojas Vargas, Fidel.Delitos contra la administracin publica. Grijley.
Lima.1999.p.90
La razn de ser de la inclusin de un tipo penal tan amplio (y por ello de dudosa
constitucionalidad) parece radicar en el deseo de evitar vacos. A travs de este
abuso innominado el legislador pretende abarcar aquellos casos que no pueden
ser comprendidos por los tipos de "abuso especfico" (concusin, exacciones,
peculado,etc.).

Por eso se afirma, tambin, que este tipo de "abuso innominado" solamente
tendra aplicacin supletoria: cuando los otros supuestos de abusos de autoridad
especficos no sean aplicables. Abanto Vsquez, Abanto. Los delitos contra la
administracin publica en el cdigo penal peruano.
Palestra.2001.p.180.
Segn ANTONIO PAGLIARO, sintetiza en tres los criterios o posiciones
que en la doctrina informan sobre el objeto de la tutela jurdico-penal al
respecto:
a) La probidad y correccin del funcionario pblico.
b) El buen funcionamiento (andamento) de la administracin pblica.
c) Imparcialidad de la administracin pblica.
Segn CARLOS CREUS, DE lo que se trata es:
a) De preservar la regularidad del funcionamiento de la administracin pblica.
b) La legalidad de los actos administrativos.
Segn MANZINI, por su parte, considera que el objeto de la tutela penal es:
a) Normal desarrollo de la administracin pblica, en forma genrica.
b) En forma especfica la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio.
Segn BERNAL PINZN, seala que lo que se protege es el inters
pblico, en el sentido de que las funciones pblicas de que estn investidos
los funcionarios pblicos no sean utilizadas por estos para la comisin de
hechos ilegtimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a
los particulares .
III.
TIPICIDAD OBJETIVA:
SUJETO ACTIVO :
Solo pueden ser los funcionarios pblicos.
Los particulares son participes o cmplices.

Para que se realice el tipo, el funcionario infractor debe obrar en el mbito de sus
funciones.
Para Manuel Abanto Vsquez, si el funcionario comete funciones que no le
competen estaramos ante el supuesto de usurpacin de funciones, se trata del
mal empleo de la autoridad que la funcin que ejerce otorga al funcionario.
Abanto. p.184
SUJETO PASIVO:
Es mayoritaria la afirmacin de identificar como sujeto pasivo al Estado quien, por
medio de la administracin pblica, se constituye en el titular de la regularidad y
legalidad de los actos funcionariales. Pero, tambin, cabe rescatar la condicin de
agraviados en los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario
contra sus derechos individuales (por ello la mencin en perjuicio de alguien),
sin embargo no es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo,
como algunos pretenden justificar, ya que no son titulares del bien jurdico
primario, lo cual generara confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y vctima.
No es pacfica en la jurisprudencia la identificacin del sujeto pasivo del delito.
Mientras ciertos fallos atribuyen dicha condicin al Estado, otros lo aprecian en el
particular titular del derecho perjudicado. Garca Navarro. Edgard. El delito de
abuso de autoridad. Grijley.2007. p.59-60.
Segn Fidel Rojas Vargas:
a)

Persona natural cualquiera particular o colectivo.

b)

Persona jurdica.
Segn Alfonso Pea Cabrera Freyre:

Por ser mera actividad el agente pasivo ser El Estado.

Segn Portocarrero Hidalgo
Es de la opinin que sujeto pasivo es la persona contra quien se comete la
conducta arbitraria, independiente del Estado.

 Segn ngeles-Frisancho
EL VE en el Estado al titular del bien jurdico mencionado.
JURISPRUDENCIA:
La Corte Suprema de la Repblica en Ejecutoria de fecha 24 de setiembre de
1996 adopta el concepto restringido de sujeto pasivo. No obstante ello, en otra
Ejecutoria de fecha 18 de julio de 1996 es considerado parte agraviada tanto la
persona natural como el Estado. En Ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2001
se seala lo siguiente Se considera como agraviado al Estado de manera
equivocada, toda vez que en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es la
autoridad.
Siguiendo el patrn sistematizador -propuesto en estas figuras delictivas-, lo ser
el Estado, como titular de toda la actuacin pblica que toma lugar a travs de los
actos tpicamente funcionariales de autoridad.
La tipificacin penal -in comento-, dispone en la descripcin que el acto abusivo
debe darse en perjuicio de alguien; con ello se revela que la conducta tpica debe
significar un estado de probable lesin al derecho de un tercero, del administrado
que puede verse afectado con la perpetracin del injusto.
Situacin que no puede hacer pensar que esta modalidad del injusto funcional
comporta un delito de resultado, en cuanto a la concreta afectacin del
administrado (particular), de ser as se estara desnaturalizando la esencia de este
delito (de peligro), conforme a la lesin del principio de legalidad, cuya lesin no
est supeditada a la efectiva causacin de un perjuicio, en el caso de la primera
modalidad del injusto.
Existe an discusin doctrinaria y jurisprudencial al respecto. Posiciones
reduccionistas slo consideran sujeto. Para que se configure el delito de abuso de
autoridad, la conducta ilcita, debe guardar relacin con el cargo asumido, esto es,
presupone el ejercicio de la funcin pblica dentro de las facultades conferidas por
el ordenamiento jurdico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe

ser integrado con las normas de otras ramas del Derecho Pblico que fijan las
funciones de los rganos de la administracin pblica, y consiguientemente
determinan la forma y los lmites dentro de los cuales puede el funcionario
ejercitarlas libremente.
De ah que para su configuracin objetiva necesita de la concurrencia de diversos
subelementos especiales.
A falta de uno de ellos el delito no aparece.
En primer trmino debemos establecer en forma pedaggica que la comisin del
delito denominado abuso de autoridad puede perpetrarse por medio de dos
conductas tpicas claramente diferenciadas. Ellas se identifican con los verbos
rectores: cometer y ordenar. Veremos enseguida en qu consisten cada una de
ellas. Luego es necesario determinar qu significa el abusar de las atribuciones.
Adems debemos establecer qu se entiende por acto arbitrario. Y finalmente
determinar qu se entiende por causar un perjuicio a tercero.
ACCIN TPICA:
La accin tpica consiste en abusar de las atribuciones pblicas, cometiendo u
ordenando, en perjuicio del alguien, un acto arbitrario cualquiera.
La ilegitimidad propia de un "abuso" consiste en:
a) El uso de facultades prohibidas especficamente o no con cedidas a ningn
funcionario (p. ej. detencin ilegal; funcionario del Registro Civil que obliga a
casarse a quien no quiere).
b) El uso de facultades concedidas por la ley, pero ejercidas arbitrariamente por no
darse los supuestos de hecho para su ejercicio (p. ej. polica que detiene ms
tiempo del necesario a personas acusadas de terrorismo o narcotrfico). Acto
arbitrario es cualquier acto administrativo contrario a la ley. Se logra el acto
arbitraio cuando el funcionario supera los parmetros de riesgos de su funcin
regulados por la ley.

Siguiendo a Garca Navarro. p.103-104, podemos afirmar que la conducta operada

se adecua al riesgo no permitido de funcin y es potencial de generar perjuicio y
convertirse a la irregularidad, satisfacindose la imputacin objetiva de la
conducta.
Ese aumento de riesgo de funcin no es ms que la extralimitacin funcionaral en
cualquiera de sus dos variantes.
Por ejemplo, el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley, como
extralimitacin por exceso de competencia, genera el aumento de riesgo de
funcin, pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parmetros del
riesgo de funcin, del que se exiga objetivamente que el agente cumpla con
realizar todos los elementos para lograr un acto de funcin legtimo.
El parmetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovistos
de calidad arbitraria, por lo que el agente nos los acoge -en todo o en parte-, y los
reemplaza por otros, excedindose del parmetro de riesgo.
Es un tipo de comisin El acto se opone a las leyes.
En cuanto al perjuicio para alguien, esta es una particularidad del C.P. peruano
que parece convertir en tipo de resultado a un delito que usualmente es
considerado como de "mera actividad". Y lo hara rompiendo con el concepto de
bien jurdico arriba sealado, pues si ste es el funcionamiento de la
administracin pblica, no debera interesar un resultado distinto cuando dicho
funcionamiento ya ha sido afectado, mxime si el resultado estara vinculado a un
inters del particular. Abanto. p.188
Pero el elemento tpico no tiene por qu ser entendido como un perjuicio
patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier menoscabo en intereses y
derechos de cualquier persona ("alguien") distinta del propio funcionario. As las
cosas, lo usual en la prctica ser que casi todos los actos abusivos dirigidos
contra personas tendern a causar algn perjuicio a alguien. Adems debe haber
una relacin entre el acto arbitrario y el "perjuicio para alguien": el acto debe ser
realizado precisamente para perjudicar a una persona concreta.

Es posible, sin embargo, que se den actos abusivos sin este "perjuicio", sobre todo
cuando el abuso no se dirige especficamente contra alguna persona. Estos casos
no son tpicos del "abuso de autoridad". Igualmente no son casos de "abuso de
autoridad" aquellos casos en los que la actividad concreta y el perjuicio causado
formen parte de otros tipos penales especficos: p. ej. exacciones ilegales,
cohecho, peculado, etc. Abanto.189
De manera distinta, Fidel Rojas, quien entiende el perjuicio como un resultado en
el sentido de "lesin o menoscabo a los intereses de otra persona" (1a ed., p. 98),
pero solamente exige su produccin efectiva en la modalidad de "cometer" y no lo
exige en la de "ordenar" (1a ed., p. 99).
En su ltima edicin, en cambio, parece sugerir que la consumacin para ambas
modalidades se da con la ejecucin de la orden y la produccin del perjuicio, pero
en la modalidad de "ordenar" solamente habra imputacin para el que dio la orden
y no para los terceros que la ejecutaron; 2a ed., p. 126 y s.; con ello en realidad,
desaparece la diferencia entre ambas modalidades, pues la de "ordenar" ya
estara comprendida por la de "cometer" (en ambos casos es imputable el autor de
la orden) y no hay un diferente trato en el tipo para ambas modalidades; la
interpretacin de Fidel Rojas parece ms bien tratar, innecesariamente,
del "ordenar"

como

el caso

una "autora mediata" (con ejecutantes impunes) mientras

que recin el "cometer" sera aplicable para los ejecutantes de la orden. Francia
entiende que el tipo penal exige la "causacin" de un perjuicio econmico o fsico;
p. 166, col. izq. Abanto. p.189
Nosotros creemos que se debe causar un perjuicio. De lo contrario, no se realizar
el tipo.
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA:
DOLO: La conducta del agente esta cualificada por el dolo directo, ya que
la voluntad esta dirigida a causar perjuicio. Se excluye el dolo eventual.
CULPA:
V. ITER CRIMINIS:
CONSUMACIN:

Se consuma con la comisin de un acto arbitrario por parte del agente. (delito de
resultado), se admite la tentativa. El caso de un polica que es sorprendido
tratando de colocar en el acta de incautacin elementos que no estaban en
posesin del detenido.
Siendo un tipo penal alternativo, tambin se consuma cuando ste da la orden
para que el acto arbitrario se realice en perjuicio de alguien. (delito de peligro).
Aqu no es necesaria que la orden sea cumplida. En este extremo del radio del
tipo no se admite la tentativa.
Francia seala que para efectos de la tipicidad la orden debe cumplirse. Siguiendo
a Abanto creemos que este extremo es un tipo de mera actividad.
Abanto. p. 185
Es posible el error de tipo, cuando el desconocimiento recaiga en uno de los
elementos del tipo
Se discute las causas de justificacin, habra que determinar los casos concretos.
Si la ley es claramente inconstitucional no cabe la obediencia debida. Abanto,
p.193
TENTATIVA:
Por las caractersticas de estar formado el delito por varios actos fragmentables
materialmente (ejercicio de funciones, decisin arbitraria, ejecucin del hecho
abusivo, perjuicio ocasionado) admite tentativa, como igualmente la figura del
desistimiento voluntario.
VI.

PENALIDAD

Las sanciones penales, al igual que en los dems pases latinoamericanos, son
sumamente benignas: de dos das a 2 aos de pena privativa de libertad e
inhabilitacin como sancin accesoria por igual tiempo de la pena (art. 39 CE). De
2 a 4 aos en el caso del abuso agravado, esto es cuando el acto arbitrario
perjudicial deriva de un procedimiento de cobranza coactiva.

Se diferencia as nuestro sistema del establecido en el sistema penal de los pases

europeos desarrollados que establecen severas sanciones al funcionario que
comete, en perjuicio de particulares o de la misma administracin pblica, abuso
de autoridad.
VII.

AUTORA Y PARTICIPACIN

Por tratarse de un delito especial en atencin a la calidad del agente y la violacin

de deberes funcionales, como ya se ha indicado, slo y exclusivamente el
funcionario pblico resulta imputable a ttulo de autor.
Si su actuacin se produce sin vinculacin se tratar de autora mltiple. La
autora tambin puede ser directa con intervencin personal del funcionario en los
actos de ejecucin o indirecta a travs de rdenes, las que pueden ser de distinta
naturaleza (verbal, escrita, telefnica, radial, va computadoras, etc.) y hacerse
como indica PORTOCARRERO HIDALGO por cualquier medio (incluido el telefax,
las redes electrnicas, etc.), sin el uso de violencia o amenaza. Asimismo, es
admisible autora mediata cuando se utiliza a otros funcionarios en paridad de
atribuciones.
Lo que no resulta admisible es la responsabilidad penal de la entidad
administrativa donde se halle ejerciendo actividades el funcionario pblico, en
virtud al derecho penal de autor que informa nuestro derecho penal.
Sin embargo, el tema de la responsabilidad civil de las administraciones pblicas
por los actos arbitrarios dolosos cometidos por sus funcionarios pblicos, en una
lectura tradicional, choca con la consideracin formal que el delito de abuso de
autoridad tiene al Estado como sujeto pasivo, no siendo por lo mismo la persona
natural o jurdica afectada titular del bien jurdico; lo que la inhabilitara para objeto
de resarcimientos pecuniarios.
Rigidez que sin embargo empieza a desmoronarse con el nfasis colocado
ltimamente en los derechos fundamentales de la persona, en lo concerniente a la

obligacin del Estado a resarcir por la actuacin defectuosa de la administracin

pblica.
Los aportes que prestan los particulares, servidores pblicos, e incluso otros
funcionarios, cuando no son determinantes para la consumacin del hecho
constituyen estrictamente participacin por complicidad en delito de abuso de
autoridad cometido por funcionario pblico.
Cuando se presenta esta figura de concurrencia de personas de distinta calidad
(sujetos calificados y comunes) en la realizacin de un hecho ilcito se configura lo
que PAGLIARO llama la plurisubjetividad del delito, en virtud de la cual es
suficiente que uno de los concurrentes sea calificado en este caso un funcionario
pblico, respondiendo los concurrentes con ttulos de imputacin distintos por el
mismo delito.
La tesis, sostenida por algunos autores, que considera que los actos de
complicidad de los particulares en un delito propio de funcionario pblico no
ingresan a la esfera de imputacin por el delito especial, basa su argumentacin
en la idea que resulta inaceptable comprometerles por delito de abuso genrico de
autoridad por tratarse de sujetos en quienes no concurre la calidad de funcionario
ni la violacin de deberes especiales.
La consecuencia de dicha tesis es que los cmplices respondern por delito o
delitos comunes. Tal posicin, para argumentar de esta manera, pasa por alto que
la complicidad no es un hecho principal por s solo, careciendo, por lo mismo, de
autonoma jurdico penal.
La accesoriedad de los actos de los cmplices legitima dogmtica y jurdicamente
incluirlos en la rbita del delito especial, lo cual implica que responder
penalmente a ttulo de autor (o coautor) el funcionario especial y normativamente
vinculado, en tanto que a ttulo de cmplices (en delito de abuso genrico de
autoridad) lo sern los particulares o incluso otros funcionarios o servidores.
VIII.

CONCURSO DE DELITOS

El tipo genrico del art. 376 de abuso de autoridad puede entrar en concurso con
una serie de otras figuras delictivas especiales y comunes que le sern igualmente
imputables al funcionario pblico, siempre y cuando no constituyan modalidad
especfica de abuso contemplado en el Cdigo penal. De esta manera habr
concurso:
1. Con el delito de usurpacin de funciones (art. 361). Es bastante frecuente
que una conducta de abuso genrico de autoridad o bien concurse con el
delito de usurpacin o sea confundida con dicha figura penal. Al respecto, la
lnea divisoria entre el abuso y la usurpacin habra que fijarla en el marco
de atribuciones del funcionario pblico. De modo que el exceso o la
extralimitacin en el ejercicio de la funcin significar abuso genrico,
mientras que el asumir o arrogarse otras funciones para las cuales no tiene
competencia, siendo el sujeto un funcionario, supondr una usurpacin de
funciones.
Hay que observar que el funcionario que se excede abusivamente tiene como
base un marco legal de funciones que le son inherentes a su cargo o puesto,
mientras que el funcionario que usurpa atribuciones carece de dicho marco
normativo de sustento de la funcin que le pueda servir de referente o de remisin
del exceso.
Habr usurpacin de funciones y no abuso de autoridad cuando el funcionario
acta por fuera del mbito de su competencia invadiendo otros mbitos, existir
abuso cuando actuando en el contexto de su competencia dolosamente se comete
acto arbitrario perjudicial.
Sin embargo cabe la posibilidad que el funcionario que se extralimita usurpe por
error una funcin que cree propia, en este caso el error deja subsistente tan slo el
tipo de abuso genrico; lo cual nos grfica el hecho que detectar usurpacin en el
funcionario abusivo significar tambin enfatizar el dolo de usurpacin con el que
se conduce dicho agente. Asimismo en el caso que la extralimitacin implique
invadir reas de actividad para las que no es competente el funcionario pero que

no se hallan incorporadas en funcin alguna, se presentar un supuesto de delito

imposible de usurpacin de funciones.
2. Con el delito de coacciones (art. 151).
3. Con el delito de daos (art. 206), lesiones, contra la libertad general, etc.
IX. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
1) ATIPICIDAD
a) El sujeto activo no rene la calidad de funcionario pblico.
b) Existencia de error de tipo invencible, es decir, falta del elemento
cognoscitivo del dolo.
c) El sujeto imputado carece de facultades decisorias.
d) El acto no es arbitrario, est ajustado a derecho.
e) No existe perjuicio.
f) Ausencia de dolo.
g) La imputacin se basa en la simple existencia de orden no notificada.
2) JUSTIFICACIN DE LA ANTIJURICIDAD.
a) Estado de necesidad justificante que autoriza al funcionario, en
situaciones excepcionales, vulnerar con su acto arbitrario bienes
jurdicos de menor vala que el que proteja.
b) Cumplimiento del deber.
c) Obediencia jerrquica.
d) Por tratarse de un sujeto activo que ocupa una posicin de garante
para con la sociedad y el Estado, no caben la legtima defensa
invocada por el funcionario ni el consentimiento del afectado.
3) CAUSAS DE EXCULPACIN (INCULPABILIDAD)
a) Estado de inimputabilidad squica del funcionario pblico.
b) No cabe la inexigibilidad de otra conducta conforme a Derecho, pues
por ser el funcionario pblico un garante est obligado a actuar
conforme a derecho.
c) Error de prohibicin.
AGRAVANTE
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva
AGRAVANTE GENRICA. ART.376-A
Con la inclusin del art. 376-A, el legislador seala una agravante genrica, en la
cual se consuma cuando se condiciona la distribucin de bienes correspondientes

a programas pblicos y sociales con la finalidad de obtener ventaja poltica o

electoral.
Sostenemos que es una agravante genrica, porque en puridad de concepto son
autnticos elementos tpicos, encontrndose algunas de ellas en la parte especial,
jugando el papel de circunstancias agravantes especficas o cualificativas.
Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y
servicios:
El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico, condiciona la
distribucin de bienes o la prestacin de servicios correspondientes a programas
pblicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja poltica
y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.