Tomo 64 - Enero 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE EL ANTEJUICIO, JUICIO POLTICO Y
SUSPENSIN CONGRESAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
BALANCE JURISPRUDENCIAL
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Una inhabilitacin permanente?

Una inhabilitacin permanente?

Hace ya algn tiempo el Congreso de la Repblica inhabilit a Alberto
Fujimori Fujimori para el ejercicio de toda funcin pblica y por diez aos. El
argumento fue la gravedad de sus ilcitos (por lo menos los que le han sido
denunciados) y sus evidentes infracciones constitucionales. Como base legal
de la sancin se recurri al artculo 100 de la Constitucin, segn el cual el
Congreso puede suspender o no al funcionario acusado constitucionalmente o
inhabilitarlo para el ejercicio de cargo pblico.
El Tribunal Constitucional resuelve ahora una demanda de
inconstitucionalidad que el Congreso plantea contra su propio reglamento y
seala que este ltimo organismo no puede imponer sanciones por delitos que
no han sido declarados judicialmente. Es decir, el Congreso no puede
inhabilitar mientras no exista sentencia penal condenatoria, como lo hizo con
Fujimori y varios congresistas.
Cmo quedan estas sanciones, entonces? Quiere decir que Alberto
Fujimori puede postular en el 2006? Se sostiene por un lado que la
inhabilitacin habra quedado sin efecto, en el entendido de que las
disposiciones del Tribunal Constitucional tienen aplicacin inmediata e inciden
en las consecuencias de los hechos producidos con anterioridad. Tambin
existen las voces contrarias, que plantean que las sanciones del Congreso no
pueden aplicarse retroactivamente, o que en realidad no seran sanciones sino
medidas cautelares y, por ende, no calificaran como inconstitucionales.
El principal problema para quienes quieren valerse del argumento de la
ineficacia de las sanciones es que, a priori, ello tendra que efectivizarse en un
pedido judicial, probablemente va accin de amparo, con la demora implcita,
pues este Congreso no levantar sancin alguna de motu proprio. Por ende,
parece difcil que Alberto Fujimori pueda postular a las elecciones
presidenciales del 2006, siempre que el Jurado Nacional de Elecciones no diga
lo contrario, claro est.
Que Fujimori no tiene reserva moral para ser nuevamente presidente, de
eso no quedan dudas. El temor de muchos gira, sin embargo, sobre las propias
posibilidades electorales del ex presidente o no suscita temor el siempre
imprescindible (y hasta masoquista) comportamiento de nuestra poblacin, que

llev a Fujimori tres veces al poder (aunque con fraude incluido) y que lo ha
colocado en un expectante segundo o tercer lugar en las encuestas
presidenciales? Jefe de Estado de nuevo? Por supuesto, este es un mal que
no se lo deseamos a nuestra patria, menos despus de todo lo sucedido.
Pero el escenario aun sin Fujimori puede ser igual de catastrfico. Una
creciente popularidad de este personaje puede acarrear una participacin
mayoritaria de sus partidarios en el prximo Congreso. Conociendo su anterior
forma de legislar, estos generarn los mecanismos legales pertinentes para
legitimar el regreso de Fujimori y la posibilidad de que acceda al poder en un
plazo no muy largo. Entonces, el destino de esta endeble y desacreditada
democracia, lo poco logrado, se ir por los suelos irremediablemente.
Esta es la razn por la cual la Sentencia del Tribunal Constitucional no
despierta en nosotros los temores que vemos en algunos, ante una eventual
candidatura de Fujimori. Ms miedo nos suscita que la clase poltica, inmersa
en sus rencillas egostas y absurdas, no ha hecho ver a la poblacin la
necesidad de sostener un sistema democrtico, por ms que el presidente
actual no sea el idneo. Si an un grueso sector de la poblacin quiere a
Fujimori en el poder es porque solo puede ver el pauprrimo contexto poltico
actual y nadie le dice convincentemente por qu cualquier gobierno
democrtico es mejor que tener a un dictador. Es esa mezquindad el aliciente
para los fenmenos que han azotado y desmantelado a nuestro pas, como el
terrorismo y la corrupcin de la dcada pasada.
El problema de fondo no es, pues, si Fujimori puede o no postular en el
2006, sino si la poblacin, en forma mayoritaria, est dispuesta a votar
nuevamente por l a pesar de todo el mal causado. Si esto sucede, entonces
de nada sirve el esfuerzo realizado, y la Constitucin (junto con las mejores
sentencias del Tribunal) ser papel desechable, sin base social que la sustente.
Finalmente, la Constitucin no es solo un texto legal sino tambin una
manifestacin cultural de las sociedades civilizadas en las que se prioriza el
respeto a las leyes y el orden, sin lo cual no hay posibilidades de alcanzar el
desarrollo.
Es hora, entonces, de enfilar los objetivos del Estado a fines distintos de
los de la mera necesidad de evitar la postulacin de un ex presidente
prontuariado. Tienen que calar en la mentalidad de la poblacin los beneficios
de la democracia, adems de los econmicos, como el control institucional del
poder, la representatividad y la libertad. Ojal la clase poltica pudiera asumir
este reto en conjunto, a travs del desgastado acuerdo nacional o por cualquier
otro medio, porque solo a partir de algo as llegaremos alguna a vez a
solucionar nuestros ms recurrentes problemas de fondo, eliminar el mal,
plenamente vigente, del que ya hablaba Gonzales Prada: la ignorancia de
nuestros gobernantes y el espritu de servidumbre de los gobernados.
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de estas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
PLIEGO INTERROGATORIO SIN FIRMA
ENTIDAD DEL ESTADO FIDUCIARIA
INDUBIO PRO OPERARIO
LIMITACIN DE LA REPRESENTACIN EN ASOCIACIONES
VALES DE ALIMENTOS

PLIEGO INTERROGATORIO SIN FIRMA

PLIEGO INTERROGATORIO SIN FIRMA
Estimados seores:
Acabo de quedar tremendamente sorprendido por un hecho del cual
espero su opinin. Concurr a una audiencia de saneamiento, conciliacin y
actuacin de medios probatorios en mi calidad de abogado del demandante.
Sucede que al abrirse el pliego interrogatorio de la declaracin de la parte
demandada, la jueza seal que dicho pliego no tena valor por carecer de la

firma del demandante y, por tanto, declar improcedente la prueba. He revisado

detenidamente el Cdigo Procesal Civil y no encuentro an en dnde dice que
el pliego interrogatorio (no el sobre mismo, sino el listado de preguntas) deba ir
con la firma del demandante.
Qu les parece?
J.E.O.
Respuesta
Al igual que a Ud. nos parece sorprendente. Evidentemente, no hay
razn para exigir un requisito que no consta en la legislacin procesal, pues no
sabemos cul es el sustento legal para exigir la firma del demandante en el
pliego interrogatorio. No le queda otra que apelar.

ENTIDAD DEL ESTADO FIDUCIARIA

ENTIDAD DEL ESTADO FIDUCIARIA
Les agradezco la respuesta a mi consulta anterior (ver Dilogo con la
Jurisprudencia N 62, noviembre 2003, pg. 11), pero mi pregunta ahora es si
pueden realizar fideicomiso, como por ejemplo, las municipalidades con
direcciones regionales consideradas como unidades ejecutoras.
Saludos,
L.L.
Respuesta
Nuestra legislacin vigente solo autoriza a las entidades del sistema
financiero a actuar como fiduciarias, lo que no deja de ser cuestionable en tanto
se limita el beneficio que podra generar este contrato a otro tipo de agentes.
En nuestra respuesta a su consulta anterior sealamos, sin embargo, que no
hay bice para que legalmente se autorice a una entidad del Estado para que
acte como fiduciaria, lo que se ha hecho en algunas oportunidades. Este no
es el caso, empero, hasta donde tenemos conocimiento, de las direcciones
regionales que menciona, pues no existe autorizacin legal alguna para tal
efecto.

INDUBIO PRO OPERARIO

INDUBIO PRO OPERARIO

Estimados amigos:
Otra duda que tengo se relaciona con el artculo II del Ttulo Preliminar
de la Ley Procesal de Trabajo (el juez, en caso de duda insalvable sobre
diversos sentidos de una norma o cuando existan varias normas aplicables a
un caso concreto, deber interpretar o aplicar la norma que favorezca al
trabajador) La pregunta es si este artculo tambin se aplica para normas
procesales y no solo para normas sustantivas.
Gracias de antemano,
L.L.
Respuesta
La norma contenida en el Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de
Trabajo, que regula el indubio pro operario, se aplica respecto de cualquier
norma laboral, procesal o sustantiva. Por tanto, en cualquier caso de duda
normativa, la interpretacin debe hacerse a favor del trabajador. Cabe aclarar
que el indubio pro operario se restringe a las dudas o ambigedades
normativas pero no se extiende a las dudas probatorias. Vale decir, no supone
que ante la duda respecto de la alegacin de un trabajador, porque las pruebas
no niegan ni confirman su derecho, deba drsele a este la razn. En materia
probatoria el beneficio del trabajador est en la inversin de la carga de la
prueba, de modo que solo debe probar la relacin laboral y ser el empleador a
quien corresponda demostrar que cumpli sus obligaciones laborales.

LIMITACIN DE LA REPRESENTACIN EN ASOCIACIONES

LIMITACIN DE LA REPRESENTACIN EN ASOCIACIONES
Seores:
Molesto su atencin a fin de solicitar tengan a bien exponer su criterio
jurdico en el siguiente caso:
1. Soy abogado de una asociacin con fines culturales, que se encuentra
en plena discusin de sus estatutos.
2. Dentro del captulo que corresponde a las Asambleas Generales, el
proyecto de estatuto prev que los asociados pueden otorgar carta poder para
ser representados solo por otro asociado, legalizando su firma ante notario.
3. Una propuesta fue que el estatuto debe de limitar este tipo de
representacin, para que el asociado (poderdante) solo pueda delegar su
derecho de voz, y no de voto.

4. Sostuvimos en aquella oportunidad que ello seria atentatorio contra el

artculo 87 ltimo prrafo y artculo 88 del Cdigo Civil, bajo el criterio que no
se puede distinguir all donde la ley no distingue y que se estara interviniendo
en un acto meramente bilateral entre representante y representado, y
menoscabando el derecho del asociado de participar en la toma de decisiones
en una asamblea general.
5. Preguntas:
a) Puede el estatuto sealar que no sern vlidos los poderes para la
asistencia a las asambleas ordinarias y extraordinarias?
b) Puede el estatuto limitar la representacin otorgada por un asociado
solo al derecho de voz y no de voto?
c) Puede el estatuto disponer que solo en caso de eleccin del consejo
directivo, no se admitir carta poder? (ello viene a colacin por cuanto en otras
instituciones, llmese Jockey Club y AELU, s existe, al parecer, esta
restriccin.
Si otro particular, y en espera de su pronta respuesta, quedo de usted,
Marco lvarez Campos.
Respuesta
En una absolucin de consulta anterior, de algn modo, respondimos ya
su tercera interrogante: si el estatuto establece que el voto para elegir al
consejo directivo es personal, se restringe la posibilidad de la intervencin de
un representante y sin que interese si en los dems casos se permite la
representacin. Ello no supone una violacin del Cdigo Civil, pues el artculo
87 del Cdigo Civil, que establece la posibilidad de que el voto va
representante en una asociacin, no es una norma imperativa, vale decir, cabe
pactar en contrario. No es imperativa porque no est sancionada con nulidad
su inobservancia ni tampoco puede decirse que al estipularse en contrario se
est violando el orden pblico (caso en el cual se alegara la aplicacin del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
Respecto a las dos primeras preguntas, la respuesta es similar: no
vemos inconveniente legal alguno para que estatutariamente se limite el
derecho de representacin, si es que as los asociados lo creen conveniente.
No existe norma imperativa o de orden pblico que limite tal posibilidad y,
finalmente, son los asociados los que de comn acuerdo deciden que as se
regule su rgimen participativo. Por tanto, por un lado, podr estipularse que no
sern vlidos (ms propiamente ineficaces, porque doctrinariamente se
sostiene que los particulares no pueden crear causales de invalidez) los
poderes de representacin, incluso para las juntas ordinarias, o, por el otro, que
permitindose la intervencin del representante, este no podr votar.

La nica limitacin que podra existir se dara si una modificacin

estatutaria, en el sentido planteado en las consulta, tuviera como motivo
perjudicar a alguno o a un grupo de los asociados (por ejemplo, a uno que viaje
mucho y que frecuentemente no pueda asistir personalmente a las sesiones),
caso en el cual se configurara una conducta abusiva que la ley no ampara. Sin
embargo, si los asociados, de comn acuerdo, deciden establecer las
limitaciones mencionadas al derecho de representacin, estas sern vlidas.

VALES DE ALIMENTOS
VALES DE ALIMENTOS
Estimados seores:
Estoy interesado en emplear los vales o cupones de alimentos a fin de
darles un ingreso adicional a mis trabajadores pero sin incrementar el pago de
mis obligaciones laborales. Sin embargo, puedo ver que de todas maneras eso
me significar un alto costo, pues adems del valor mismo de los vales deber
pagarle la comisin respectiva a la empresa que expenda los productos, a lo
que se aade el costo de los tiques o vales. Mi pregunta es puedo entregarle
a mis trabajadores directamente los bienes en especie, de modo que evite esos
costos adicionales y sin embargo lo entregado siga liberado de las obligaciones
laborales?
Atentamente,
Jorge Garca G.
Empresario.
Respuesta
Conforme a la legislacin sobre el tema, ello no es posible. Las entregas
directas de bienes no estn liberadas de las obligaciones laborales. Como lo
seala Dolorier Torres (Principales aspectos de la Ley de Prestaciones
Alimentarias, en: Actualidad Jurdica Tomo 117, pg. 75), las prestaciones
alimentarias otorgadas por el empleador bajo la modalidad de suministro
directo s son consideradas como remuneracin computable y, por lo tanto, se
computan para el clculo de los beneficios laborales correspondientes, as
como para las retenciones y pagos de aportes establecidos por ley.

ESPECIAL SOBRE EL ANTEJUICIO, JUICIO POLTICO Y SUSPENSIN

CONGRESAL
LA INFRACCIN CONSTITUCIONAL: UNA INSTITUCIN POLMICA EN EL
PER - Jorge Santistevan De Noriega
ANTEJUICIO POLTICO - Csar Landa
NORMAS SANCIONADORAS Y RETROACTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - Daniel Soria Lujn

LA INFRACCIN CONSTITUCIONAL: UNA INSTITUCIN POLMICA EN EL

PER (Jorge Santistevan De Noriega (*))
Por tratarse de una sentencia interpretativa y exhortativa relacionada con un
proceso de inconstitucionalidad, los efectos del cambio de interpretacin
resuelto por el Tribunal, a la luz de la aclaracin emitida el 9 de diciembre y de
los dispositivos constitucionales y de la ley orgnica que se le aplican, se
producen exclusivamente en relacin al futuro (ex nunc) y a la interpelacin de
normas con rango de ley, mas no con respecto a actos ocurridos en el pasado
bajo distintos criterios constitucionales.
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

La infraccin constitucional considerada como figura independiente de

la comisin de delitos de funcin por parte de los altos funcionarios del Estado
sujetos al control del Parlamento constituye una institucin polmica en el
Per. Recogida en los artculos 99 y 100 de la Constitucin de 1993 como

mecanismo de control poltico del Congreso frente a los actos realizados por
funcionarios del ms alto rango en contravencin de la Constitucin (1), da
lugar a un proceso sancionatorio, de carcter puramente poltico, que puede
concretarse en la suspensin del funcionario pblico infractor, su destitucin o
su inhabilitacin hasta por diez aos para el ejercicio de la funcin pblica.
La discrepancia en la doctrina constitucional peruana y en la aplicacin
de la infraccin a los casos concretos en que ha sido utilizada la acusacin
constitucional, ha surgido en torno a los siguientes temas:
a)
Naturaleza jurdica de la infraccin como falta poltica autnoma
de la comisin de delitos por parte de los altos funcionarios del Estado;
b)
Los alcances de la infraccin a la Constitucin y, en concreto, la
determinacin de las conductas tpicas que dan lugar a ella, en aplicacin del
principio de legalidad;
c)
El procedimiento que el Congreso debe aplicar para investigar los
hechos y aplicar las sanciones polticas concebidas en la Constitucin a cada
caso concreto, en el marco del respeto al debido proceso;
d)
La votacin requerida para la aplicacin de las sanciones
previstas, especialmente las de destitucin del cargo e inhabilitacin del
funcionario infractor para el ejercicio de funcin pblica;
e)
La responsabilidad objetiva o subjetiva que se exige al funcionario
para evaluar la conducta violatoria de la Constitucin;
f)
Los mecanismos de revisin judicial o acceso a la tutela
jurisdiccional efectiva en caso de que se hayan aplicado sanciones de manera
arbitraria por parte del Congreso de la Repblica; y
g)
Las reglas al interior del sistema parlamentario que garanticen la
razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones aplicadas.
Los temas enumerados han sido objeto, aparte de opinin doctrinal y
comentario jurdico, de tratamiento y pronunciamiento por parte de instancias
del Congreso de la Repblica (2). Pero no solamente ello, como consecuencia
de la aplicacin por dems arbitraria de la infraccin constitucional para
justificar la destitucin de tres destacados magistrados del Tribunal
Constitucional por simple mayora, por parte del Congreso fujimorista en 1997,
la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (3) se
pronunciaron advirtiendo sobre algunos aspectos contrarios a la Convencin
Americana de Derechos Humanos y exigiendo el respeto de los derechos
consagrados a favor de los destituidos. Esto ltimo solamente se cumpli en el
marco de la transicin que el Per experiment entre setiembre del 2000 y el
28 de julio de 2001, periodo en el que se consolid la recuperacin de la
democracia en nuestro pas. Se manifest a travs de la restitucin en sus
cargos de los tres magistrados constitucionales, ocurrida tres aos despus del
despojo, en noviembre de 2001, por decisin del Congreso de la Repblica, en

respuesta a pronunciamientos de la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos y a la opinin mayoritaria de las instancias democrticas nacionales.
Ms recientemente, a propsito de la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra un artculo del reglamento del Congreso, aplicable al
procedimiento de infraccin a la Constitucin, el Tribunal Constitucional ha
emitido una esclarecedora sentencia el 1 de diciembre de 2003 (4). En ella el
Colegiado Constitucional ha planteado la necesidad de acometer cambios
significativos a nivel de la Constitucin y la ley para adecuar la institucin de la
infraccin (5) a la Constitucin a los estndares de respeto a la Ley de Leyes y
a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que, como
imperativo ineludible, se imponen en todos los rdenes del Estado democrtico
de Derecho (6).
II.

NATURALEZA JURDICA

Se admite que la infraccin constitucional es una figura autnoma, de

carcter fundamentalmente poltico, que forma legtimamente parte de los
mecanismos de control poltico que le corresponde ejercer al Congreso frente a
los dems poderes del Estado. Es, en consecuencia, independiente de los
ilcitos penales que puedan cometer los funcionarios a los que se refiere el
artculo 99 de la Carta (7) u otros que en el futuro sean incluidos en la lista.
Atae fundamentalmente a faltas polticas o contravenciones que no
constituyen delitos y, en consecuencia, dan lugar a sanciones polticas antes
que propiamente punitivas. Se vincula entonces la infraccin a la Constitucin
mucho ms con el desconocimiento de, o la deslealtad con, la confianza
pblica depositada en los altos funcionarios del Estado; mientras que los delitos
de funcin que estos puedan cometer se encuentran ligados a los bienes
jurdicamente protegidos por el Cdigo Penal (8). A consecuencia de ello, las
sanciones a las que convoca la infraccin tienen relacin con la separacin del
funcionario del cargo encomendado, o su alejamiento forzado de la vida
pblica, antes que con la punicin personal o el castigo por los ilcitos
cometidos.
Esta es precisamente la posicin que tom el Tribunal Constitucional en
la sentencia citada cuando reconoce, zanjando discusiones doctrinarias
previas, que:
20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsin
constitucional segn la cual est permitido acusar a los referidos funcionarios
pblicos por infraccin de la Constitucin. Y es que toda falta poltica en que
incurran los funcionarios que componen la estructura orgnica prevista en la
Carta Poltica, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del
aparato estatal. En estos casos, la razn del despojo del cargo no tiene origen
en la comisin de un delito, sino en la comisin de faltas que aminoran, en
grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir
indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.

21. De esta manera, en el juicio poltico el funcionario es acusado,

procesado y, de ser el caso, sancionado por el propio Congreso, por faltas
nica y estrictamente polticas.
De lo anterior se desprende, en todo caso, que la naturaleza jurdica
autnoma de la infraccin constitucional frente a la comisin de delitos no debe
entenderse como totalmente desligada de la concurrencia de la falta poltica
con delitos debidamente calificados por el Cdigo Penal. Ante tal sumatoria de
inconductas (polticas y delictivas), corresponder que el Poder Judicial se
avoque primeramente a conocer la materia punitivo-jurisdiccional en el
lenguaje de la sentencia del Tribunal Constitucional para que, con
posterioridad, el Congreso se aplique a cumplir la funcin poltico-punitiva que
de manera residual pueda corresponderle a este ltimo (9).
III.
ALCANCES DE LA INFRACCIN Y SU APEGO AL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
La mayor polmica en torno a la institucin de la infraccin constitucional
ha recado sobre los alcances que ella tiene en relacin a las conductas que en
concreto pueden dar lugar a tal acusacin. Desde posiciones discrepantes han
participado activamente Paniagua Corazao (10) haciendo enrgica advertencia
al carcter abierto e indefinido de la institucin como fundamento de su posible
aplicacin abusiva; y, en el otro extremo, Eguiguren Praeli (11) admitiendo que
en realidad todos y cada uno de los artculos constitucionales podran constituir
el catlogo de posibles contravenciones susceptibles de acusacin por
infraccin a la Constitucin (12).
En este contexto, la falta de tipicidad de las conductas susceptibles de
ser reputadas como infraccin a la Constitucin fue clamorosa en el caso de la
abusiva destitucin de los tres magistrados del Tribunal Constitucional a que se
ha hecho referencia y que dio lugar a la sentencia de la Corte Interamericana
del 31 de enero de 2001. En los considerandos de la sentencia internacional
queda clara la situacin que se present en aquella oportunidad en que los
magistrados fueron inicialmente acusados de usurpacin de las funciones que
correspondan al pleno de dicho Colegiado Constitucional (lo que constituira
ms bien un delito y no una infraccin) (13). Finalmente, no fue demostrado
ante la Corte cules fueron las conductas violatorias a la Norma Fundamental
en las que pudieron haber incurrido los magistrados, pues la naturaleza
arbitraria de la medida qued evidenciada, entre otros, por la falta de tipicidad
que hasta hoy subsiste.
Sin embargo, a pesar de la importancia del tema, la sentencia del
Tribunal Constitucional del 1 de diciembre de 2003 no ha abordado ni resuelto
el problema de la adecuacin de esta institucin polmica al principio de
legalidad, de conformidad con lo prescrito por el literal d) del numeral 24) del
artculo 2 de la Constitucin, al que debe quedar sometida toda actividad
sancionadora del Estado, incluyendo la parlamentaria (14). Tampoco se ha
procedido en el Per a distinguir entre la acusacin por infraccin a la
Constitucin de autoridades cuyo mandato emana de eleccin popular (el
Presidente de la Repblica o los representantes al Congreso), del voto

mayoritario del Congreso (los magistrados del Tribunal Constitucional o el

Defensor del Pueblo) o se asienta en ratificacin parlamentaria (el contralor
general de la Repblica); de aquellos cuyo nombramiento proviene de rganos
especializados (como los vocales de la Corte Suprema o los fiscales supremos)
o emana de expresiones corporativas de la sociedad civil (como los integrantes
del Consejo Nacional de la Magistratura), sin que en ninguno de los casos se
precise la tipificacin de conductas que dan lugar a la infraccin ni los
mrgenes de diferenciacin entre los actos infractorios o aquellos que pueden
caber dentro de criterios de interpretacin u opinin (15).
A este respecto, Landa (16) viene ensayando una primera propuesta de
los supuestos que pueden dar lugar a dicha violacin (infraccin leve,
intermedia y grave) y el marco principista bajo el cual la aplicacin de
sanciones polticas pueda responder a los principios de razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad. Abre adems este autor la posibilidad de que
se admita a ttulo de declaracin o advertencia previa una amonestacin
pblica emitida por una instancia competente del Congreso antes de la
aplicacin de alguna de las sanciones previstas en el artculo 100 de la
Constitucin.
Constituye sin embargo una tarea inmediata del Congreso el abocarse a
elaborar las normas del caso para garantizar el apego de la institucin de la
infraccin constitucional y su aplicacin concreta, al principio constitucional de
legalidad (17).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha opinado sobre los alcances de la
institucin en relacin con las personas a las que considerase susceptibles de
ser acusadas por ello (18). Ha contribuido el Colegiado Constitucional con
mencionar la necesidad de que a la lista de altos funcionarios contenida en el
artculo 99 de la Carta (que incluye al Presidente de la Repblica, los
representantes al Congreso, ministros de Estado, magistrados del Tribunal
Constitucional, vocales de la Corte Suprema, fiscales supremos, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, Defensor del Pueblo y contralor general
de la Repblica) debe aadirse va reforma constitucional a los integrantes
del Jurado Nacional de Elecciones, el jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.
IV.
PROCEDIMIENTO
PROCESO

APLICABLE

RESPETO

AL

DEBIDO

Se desprende de la sentencia sobre inconstitucionalidad emitida por el

Tribunal Constitucional el 1 de diciembre de 2003 y del fructfero dilogo
jurisprudencial que se produce con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a propsito de la sentencia sobre el caso de los magistrados del
Tribunal Constitucional (de 31 de enero de 2001), que la reglamentacin que
adopte el Congreso al efecto de aplicar las sanciones previstas en el primer
prrafo del artculo 100 de la Constitucin debe respetar rigurosamente las
garantas del debido proceso contenidas en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos (19). El hecho de que se
trate de un juicio propiamente poltico (20), que d lugar a sanciones de esta

naturaleza, no lo exime del cumplimiento de tales garantas por razones de

carcter tanto objetivo cuanto subjetivo. Efectivamente, la legitimidad que un
rgimen respetuoso del Estado democrtico de Derecho exige a las
instituciones del Estado incluido el Parlamento que acten en apoyo a tales
principios (21); como por igual lo reclaman las reglas del debido proceso, como
derecho subjetivo de los funcionarios susceptibles de acusacin y sancin, en
el marco de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, en aplicacin como lo ha
hecho reiteradamente el Tribunal Constitucional de la clusula abierta para el
reconocimiento de los derechos fundamentales que contiene el artculo 3 de
nuestra Carta.
V.

VOTACIN MNIMA REQUERIDA

Otra de las anomalas que se han presentado en relacin a la institucin

de la acusacin constitucional y las sanciones polticas en ella concebidas ha
sido la votacin requerida para la aplicacin de estas. En numerosas ocasiones
la votacin por mayora simple ha dado lugar a la destitucin, u otras
sanciones, como ocurri en el tan citado caso de la injustificada destitucin de
los magistrados del Tribunal Constitucional. Al respecto, se advierte en la
sentencia del 1 de diciembre de 2003 que, a juicio del Colegiado
Constitucional, la omisin de la votacin necesaria para la aplicacin de
sanciones puede desencadenar aplicaciones irrazonables (22) de estas, por
lo que el Tribunal Constitucional opta por exhortar al Congreso a estipular
expresamente en su reglamento la mayora requerida.
Como criterio general el Tribunal establece que, en aplicacin del
principio de congruencia, la sancin de destitucin, o de inhabilitacin hasta por
10 aos, debe requerir el voto conforme de los 2/3 del nmero legal de
miembros del Congreso, como la Carta lo exige para el caso de los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo.
Argumentando que el juicio poltico por infraccin a la Constitucin es un
procedimiento seguido en su totalidad ante el Congreso de la Repblica para
sancionar por razones estrictamente polticas, corresponde, segn el Colegiado
Constitucional en aras a la imparcialidad de la que debe estar premunida la
aprobacin de cualquier sancin, que esta sea producto del voto favorable de,
por lo menos, los 2/3 del nmero de congresistas, sin participacin de la
Comisin Permanente. Llega a tal punto la conviccin del Tribunal
Constitucional en materia de esta votacin calificada, que no duda en la
sentencia que se comenta en hacerla aplicable al caso de vacancia
presidencial, por incapacidad inmoral o fsica, previsto en el inciso 2) del
artculo 115 de la Constitucin.
VI.
CARCTER
OBJETIVO
O
RESPONSABILIDAD POLTICA INVOLUCRADA

SUBJETIVO

DE

LA

Se discute en doctrina y en los estrados parlamentarios si la infraccin

constitucional tiene carcter objetivo y, en consecuencia, a quien la comete se
le juzga por los resultados (23); o si, por el contrario, como ante cualquier
procedimiento sancionatorio, se le juzga al funcionario por sus intenciones (24).
Esto ltimo exigira el anlisis del dolo o culpa para la comisin de la infraccin,

con la complicacin de que como ocurre tpicamente en los actos de

gobierno la responsabilidad del alto funcionario acusado la comparte con sus
subordinados, quienes no se encuentran sujetos a la misma responsabilidad
poltica (25).
Aun cuando viene ganando terreno el consenso a favor de considerar
pacfico el tema de la autonoma de la figura de la falta poltica (infraccin a la
Constitucin) con respecto al delito de funcin al que puede dar lugar un juicio
poltico en cuya lnea se ubica el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1
de diciembre de 2003, no ha quedado dilucidado an el asunto del carcter
objetivo o subjetivo de la responsabilidad por infraccin a la Constitucin (26).
Las normas que al efecto se dicten y la aplicacin e interpretacin de la
institucin por parte del Congreso y las instancias jurisdiccionales, tienen en
ello una importante tarea por desarrollar.
VII.

REVISIN JUDICIAL

Parte de la polmica en torno a la institucin de la infraccin a la

Constitucin radica en el viejo debate sobre la justiciabilidad de los actos
polticos que sigue siendo discutida en la doctrina constitucional. Si la
institucin corresponde tpicamente a los mecanismos de control poltico en
manos del Parlamento, un sector de la doctrina se pronuncia por la interdiccin
de la revisin judicial de tales decisiones (27). Sin embargo, por tratarse en
definitiva de la aplicacin de sanciones de envergadura tan importante como la
inhabilitacin para el ejercicio de funcin pblica hasta por 10 aos, resulta
difcil admitir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se vea cercenado
ante decisiones arbitrarias o desproporcionadas que puedan tomar los
congresistas.
El propio caso de la destitucin arbitraria de los destacados magistrados
del Tribunal Constitucional en 1997 ilustra el derecho siempre accesible a
nuestro juicio a los recursos de proteccin internacional de los Derechos
Humanos, a que se contrae el artculo 205 de la Constitucin (28). Ello permite
encontrar amparo y remedio frente a violaciones flagrantes al debido proceso, o
medidas abusivas y desproporcionadas, an cuando emanen de decisiones de
carcter discrecional sobre materias fundamentalmente polticas como las que
son inherentes a los casos de infraccin a la Constitucin (29).
Finalmente, a nuestro juicio, todo proceso sancionatorio debe estar
sujeto a revisin por parte de las autoridades jurisdiccionales en la medida en
que ignore el principio de legalidad, irrespete al debido proceso o se aleje en su
aplicacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
VIII.

RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

El mensaje ineludible de la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de

diciembre de 2003 tiene relacin con la necesidad de adecuar los
procedimientos de aplicacin de sanciones por infraccin a la Constitucin a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que inspiran el orden
constitucional. De aqu que sea imprescindible establecer las conductas tpicas

que den lugar a la comisin de infraccin a la Constitucin para lograr

congruencia con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que son
inherentes al marco constitucional (30). Ello supone, de una parte, actividad
normativa a nivel de modificaciones al reglamento del Congreso en el mbito
marcado por el Supremo Intrprete de la Constitucin y, en su momento,
precisiones al propio texto constitucional para tratar de manera ms puntual y
congruente con el Estado democrtico de Derecho esta institucin que ha
venido siendo objeto de discrepancia en nuestro medio.
IX.
EFECTOS DE
EXHORTATIVA
EN
EL
INCONSTITUCIONALIDAD

UNA SENTENCIA INTERPRETATIVA Y

MARCO
DE
UN
PROCESO
DE

Tanto en la sentencia propiamente dicha, cuanto en la resolucin

aclaratoria de 9 de diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional reconoce la
naturaleza objetiva del proceso de inconstitucionalidad destinado
exclusivamente a determinar la admisibilidad o rechazo de las normas con
rango de ley del sistema jurdico regido por la Constitucin. Sobre esta base, se
ve obligado a declarar (31) que en este contexto de inconstitucionalidad, las
decisiones del Tribunal no estn destinadas a evaluar la constitucionalidad de
actos concretos que en aplicacin de normas espreas puedan haber
ocasionado desmedro en el pasado a los derechos de las personas.
En la misma direccin, la resolucin aclaratoria advierte que no puede
derivarse ningn efecto retroactivo de la sentencia emitida el 1 de diciembre de
2003, no solamente porque as lo dispone la Constitucin y la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, sino porque en rigor no se ha declarado como
resultado de ella ninguna norma inconstitucional. Se ve precisado en este
sentido el Colegiado Constitucional a sealar no obstante que se ha producido
un cambio en la interpretacin de la Constitucin en relacin a los artculos 99 y
100 de la Carta, por lo que ha procedido a dictar una sentencia con un doble
carcter: Interpretativo y exhortativo fundamentalmente en cuanto recurre al
principio de congruencia para ponderar el mnimo de votos de los 2/3 del
nmero legal de los miembros del Congreso para aplicar vlidamente
sanciones como se ha sealado anteriormente en el presente ensayo
previstas en el artculo 100 de la Norma Fundamental. Ello supone que la
sentencia no se pronuncia ni prejuzga sobre casos o actos del pasado en los
que se aplicaron tales sanciones a la luz de una interpretacin constitucional
diferente. Sin perjuicio de ello, no puede dejar de reconocerse que como
resultado de la sentencia comentada y su aclaracin posterior, se abre un
espacio de cuestionamiento y reinterpretacin inesquivable en relacin a la
siempre polmica institucin de la acusacin constitucional.
X.

CONCLUSIONES

1)
La institucin de la infraccin a la Constitucin por parte de los
altos funcionarios del Estado, a que se refieren los artculos 99 y 100 de la
Constitucin, ha dado lugar a polmica doctrinaria y aplicacin cuestionada por
parte del Congreso de la Repblica. El caso ms significativo se present en
1997 cuando se produjo la arbitraria destitucin de tres destacados miembros

del Tribunal Constitucional, lo que dio lugar a la justificada reclamacin de los

magistrados destituidos ante la Comisin y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y a su posterior reincorporacin al Colegiado
Constitucional por decisin del Congreso de la Repblica en los inicios del
proceso de transicin democrtica que vive el Per.
2)
La sentencia interpretativa y exhortativa dictada por el Tribunal
Constitucional en relacin a dispositivos del reglamento del Congreso de la
Repblica vinculados con la aplicacin de sanciones por infraccin a la Carta
Fundamental, permite valiosos aportes para el perfeccionamiento de la
configuracin autnoma de la institucin de la acusacin constitucional, tanto a
nivel de la reforma de la Constitucin cuando a nivel legislativo.
3)
Los mayores aportes del Tribunal Constitucional se refieren al
esclarecimiento de la naturaleza autnoma de la infraccin a la Constitucin,
distinta y diferente de la comisin de delitos de funcin que puedan cometer los
altos funcionarios; a su carcter de mecanismo de control poltico, destinado a
proteger la confianza pblica en el mandato de los funcionarios sujetos a
control parlamentario y el buen funcionamiento del aparato estatal, que
consecuentemente debe dar lugar a sanciones que, para ser compatibles con
ello, busquen ms que el castigo por ilcitos penales la separacin de los
infractores del cargo o su alejamiento forzado de la vida poltica.
4)
En relacin a la aplicacin de las reglas del debido proceso, la
sentencia del Tribunal Constitucional que se comenta no deja dudas sobre la
plena admisibilidad de su respeto como producto legitimador de los procesos
sancionatorios, aun en el mbito parlamentario; as como sine qua non al
correlato ineludible que supone el derecho subjetivo al debido proceso que
alcanza a los funcionarios sometidos al control poltico del Congreso de la
Repblica en el marco de la tutela a los derechos fundamentales de la persona.
5)
De particular importancia es el aporte del Tribunal Constitucional
relativo a la necesidad de que en aplicacin del principio de congruencia, se
adopte el nmero mnimo de votos equivalente a los 2/3 del nmero legal de
miembros del Congreso como mayora calificada mnima para la aplicacin de
las sanciones de destitucin o inhabilitacin para la funcin pblica.
6)
Por tratarse de una sentencia interpretativa y exhortativa
relacionada con un proceso de inconstitucionalidad, los efectos del cambio de
interpretacin resuelto por el Tribunal, a la luz de la aclaracin emitida el 9 de
diciembre y de los dispositivos constitucionales y de ley orgnica que se le
aplican, se producen exclusivamente en relacin al futuro (ex nunc) y a la
interpelacin de normas con rango de ley, mas no con respecto a actos
ocurridos en el pasado bajo distintos criterios constitucionales. Ello sin
embargo, que no cierra la posibilidad de que en el ejercicio de la proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales en relacin a casos concretos, no
vayan a servir los argumentos de la sentencia de 1 de diciembre de 2003 como
precedente a ser invocado.
Miraflores, 15 de enero de 2004.

ANTEJUICIO POLTICO (Csar Landa (*))

"Cmo queda la sancin impuesta por un mismo hecho que configura, a la
vez, un delito de funcin e infraccin de la Constitucin, si en sede judicial no
se le encuentra responsabilidad penal? Al respecto, es claro que al no
encontrar responsabilidad por el delito de funcin, el acusado debe ser
restituido en sus derechos; lo mismo no sucede por infraccin porque... el
Poder Judicial no podr avocarse a su conocimiento, dando origen al absurdo
de que para el Poder Judicial el acusado es inocente, mientras que para el
Parlamento, que ya impuso una sancin, el acusado es responsable"
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

En la actualidad, como en ninguna otra poca, el Parlamento peruano es

partcipe de la lucha que se viene librando frente a la corrupcin y a las
secuelas del rgimen autoritario anterior. Y lo hace, como no puede ser de otra
manera, premunido de los instrumentos de control poltico que prevn la
Constitucin Poltica y el reglamento del Congreso.
Sin embargo, dichos instrumentos de control han sido rebasados
ampliamente por la complejidad que plantea la realidad, provocando con ello
que el Parlamento, lejos de convertirse en una institucin que colabora
eficazmente a la consolidacin y fortalecimiento de las instituciones y del
sistema democrtico mismo, corra el peligro de convertirse en un obstculo
para la actuacin oportuna de la justicia.
De esta situacin ha dado cuenta la Procuradura Pblica ad hoc del
Estado para contrarrestar el alto grado de corrupcin entronizada por el
rgimen fujimorista en las diversas instituciones del Estado, al sealar que los
beneficios sealados en los artculos 99 y 100 de la Constitucin para
determinados funcionarios pblicos constituan una dificultad en la persecucin
de la corrupcin. El mejor ejemplo de este problema fue la incapacidad para
tomar medidas adecuadas contra Vctor Malca Villanueva, para evitar su fuga,
pudiendo este escapar del pas y estando hasta la fecha prfugo de la justicia
(1).
Parte de este problema tiene que ver con la forma como estn regulados
los instrumentos de control poltico, principalmente en lo que concierne al
antejuicio poltico, desde que este se ha convertido, frente a los delitos
cometidos por funcionarios pblicos que gozan de tal privilegio, en algunos
casos, en un impedimento para la actuacin eficaz y oportuna del Poder

Judicial y, en otros, en una suerte de procedimiento en el cual no se respetan

las garantas del debido proceso y los derechos fundamentales.
Ahora bien, como se sabe, las modificaciones introducidas por la
Constitucin vigente desnaturalizaron la forma como se concibi
originariamente al antejuicio poltico en la Constitucin de 1979, lo cual ha
incidido negativamente en el funcionamiento y eficacia de este instrumento de
control poltico, pues ms son los problemas que suscita que las soluciones
que ofrece. Frente a este problema, podemos avizorar dos alternativas:
1)
Se retorna al antejuicio poltico (propiamente dicho) tal como lo
concibi la Constitucin Poltica de 1979; o
2)
Se mantiene el antejuicio poltico tal como est previsto en la
Constitucin vigente, pero a condicin de una reforma sustancial del
procedimiento que para tal efecto se ha previsto.
Al respecto, consideramos que la primera alternativa planteada es la
ms adecuada; esto es, el Parlamento debe limitarse a suspender, de
encontrar responsabilidad, al funcionario pblico sujeto al antejuicio poltico y
dejar la va expedita para que el Poder Judicial pueda tomar conocimiento y
pronunciarse, porque el hecho de que el Parlamento imponga sanciones,
muchas veces afectando derechos fundamentales, rie con el principio de
divisin de poderes y no se condice con los postulados de un Estado
constitucional democrtico. Esta es la alternativa que ha sido considerada
tambin en la reforma de la Constitucin de 1993.
Sin embargo, tal reforma ha sido postergada, lo cual nos lleva a
proponer una modificacin sustancial del procedimiento de antejuicio poltico
sobre la base de lo previsto en la Constitucin vigente y el reglamento del
Congreso. Dejando para una posterior elaboracin la presentacin de la
propuesta normativa de reforma del antejuicio que a continuacin se presenta.
II.
PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REGULACIN ACTUAL DEL
ANTEJUICIO POLTICO
Los problemas que plantea la regulacin actual del antejuicio poltico
pueden ser analizados desde dos aspectos, a saber: a) antejuicio poltico por
delitos de funcin y b) antejuicio poltico por infraccin de la Constitucin (2).
1.

Antejuicio poltico por delitos de funcin

A este respecto se han podido identificar los siguientes problemas.
a) Debido proceso parlamentario

Un primer problema a tratar, y que se extiende tambin al antejuicio

poltico por infraccin de la Constitucin, est relacionado con el debido
proceso que debe observarse en la tramitacin del antejuicio poltico. Sobre

esto, cabe sealar que tanto la Constitucin Poltica (artculo 100) como el
reglamento del Congreso (artculo 89-k) postulan una posicin que restringe el
debido proceso, nicamente, al derecho a la defensa. Sin embargo, esta
posicin es contradictoria con lo que la misma Constitucin seala en su
artculo 1 (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado), lo cual implica que esta visin
restrictiva del debido proceso se extienda a considerar otros principios del
mismo, a fin de que se garantice, en todo momento, este derecho fundamental.
Contemporneamente, la doctrina constitucional ms autorizada, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal
Constitucional se han pronunciado en el sentido de que el derecho fundamental
al debido proceso es aplicable a cualquier tipo de proceso y de procedimiento,
dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento parlamentario. En tal
sentido, el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido
extendiendo pacficamente como debido procedimiento administrativo ante las
entidades estatales civiles y militares y como debido proceso parlamentario
ante las cmaras legislativas, as como debido proceso inter privatos aplicable
al interior de las instituciones privadas (3).
Esto se justifica en el entendido de que la actuacin del Parlamento no
puede ser una isla en la cual se restringen, sin ms, los derechos
fundamentales; ms an si consideramos que las decisiones que se toman
obedecen a criterios polticos subjetivos y de oportunidad; de lo contrario,
estaramos abriendo un espacio peligroso en el cual podra campear la
arbitrariedad y los derechos fundamentales se convertiran en derechos
carentes de eficacia alguna.
Por ello, es necesario que, junto al derecho de defensa ya previsto en la
Constitucin y en el reglamento del Congreso, tentativamente consideramos
que deben incorporarse mutatis mutandi los siguientes principios, lo cual no
implica, en modo alguno, judicializar el procedimiento parlamentario:
El principio acusatorio que, trasladado al mbito parlamentario y
entendido en sentido amplio, implica que quienes realicen las investigaciones
no sean los mismos que despus decidan al respecto.
El principio de inmediacin, que significa que quienes van a
decidir (la Comisin Permanente) estn en contacto directo con los funcionarios
acusados y con quienes acusan, pues es bastante frecuente que la totalidad de
los miembros de la Comisin Permanente no est presente en el momento que
el acusado ejerce su derecho a la defensa y sus descargos y, a pesar de ello,
llegado el momento, emiten su voto sobre algo de lo que no tienen cabal
conocimiento, lo cual carece de racionalidad mnima.
Principio de imparcialidad, el cual, si consideramos que la
actuacin parlamentaria est impresa por un fuerte matiz poltico y de
oportunidad, viene a constituir un mecanismo de ponderacin, morigeracin y
de racionalidad a las decisiones que vaya a adoptar el Parlamento, a fin de no
caer en la arbitrariedad.

Principio de oralidad, por el cual, llegado el momento de la

actividad probatoria, los medios de prueba deben ser introducidos al
procedimiento parlamentario en forma oral.
Principio de publicidad, segn el cual se garantiza el control, por
parte de la colectividad, de las decisiones que se tomen; a la vez, que permite
legitimar dichos actos desde que estos son conocidos enteramente por la
opinin pblica.
b)

Procedencia y admisibilidad de la denuncia constitucional

El segundo problema principal est relacionado con la calificacin de la

admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales. Al respecto, se
puede advertir que la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales es la
encargada de la calificacin de las denuncias (artculo 89-c del RC). A
diferencia de los criterios que se han establecido para la calificacin de la
admisibilidad, cuando menos dos son los criterios establecidos para la
procedencia que pueden generar problemas.
El primero de ellos tiene que ver con que la subcomisin debe
establecer, para que proceda la denuncia, que el delito denunciado no haya
prescrito. Aqu, nuevamente, pueden aparecer los criterios de oportunidad, que
predominan los actos polticos, abriendo la posibilidad de que un delito, por
error o por consigna poltica de los integrantes de la Subcomisin de
Acusaciones, quede impune, impidiendo que el Poder Judicial se pronuncie
sobre la responsabilidad o no del funcionario pblico; o al revs, puede suceder
que an a sabiendas de que el delito ya prescribi, la subcomisin se
pronuncie en sentido contrario, lo cual, si bien puede ser corregido en va
judicial llegado el momento, ya se habr violado el derecho fundamental al
honor y a la buena reputacin del encausado injustamente.
Un aspecto que guarda relacin con este criterio est referido a la
interrogante de si el trmite parlamentario en el antejuicio poltico interrumpe la
prescripcin penal. De acuerdo con el artculo 84 del Cdigo Penal, cabe
sealar que el trmite parlamentario no interrumpe la prescripcin penal, sino
que la suspende. El artculo citado no deja duda al respecto al establecer que:
si el comienzo o continuacin del proceso penal, depende de cualquier
cuestin que debe resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso
la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
Otro criterio que, a nuestro parecer, es problemtico es el que se refiere
a que la persona que formula la denuncia sea agraviada por los hechos y
conductas que se denuncian. A primera vista parece que este criterio es claro,
pero un anlisis detenido nos indica lo contrario. En efecto, cabra preguntarse
quin asume la legitimidad activa de la denuncia constitucional cuando los
hechos o conductas denunciadas no solo afectan a una persona en particular
sino a toda una comunidad por ejemplo, o quin denuncia por la comisin de
un delito de funcin cuando la persona agraviada no se muestra resuelta a
denunciarlo, tal delito quedar impune? Esto nos indica que este criterio

puede ser un impedimento injustificado para que proceda la denuncia

constitucional, y ante lo cual cabe proponer una solucin que consistira en
abrir el margen de legitimidad activa de la denuncia constitucional.
Frente a estos dos problemas planteados, dada la importancia de la
calificacin de las denuncias constitucionales y ante el peligro de que puedan
distorsionarse por cuestiones polticas, intereses de partidos o por afanes
vindicativos, podramos pensar en la posibilidad de la intervencin del Tribunal
Constitucional, a efectos solamente de calificar la admisibilidad y procedencia
de las denuncias constitucionales, lo cual requiere la modificacin de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional para asignarle dicha competencia.
c)

Antejuicio poltico, Ministerio Pblico y Poder Judicial

Un tercer problema est relacionado con el hecho de que cuando el

pleno del Congreso acuerda haber lugar a formacin de causa, el expediente
con la acusacin constitucional es enviado al fiscal de la Nacin, quien debe
formular denuncia penal (no tiene otra opcin) en los trminos preestablecidos
por el Parlamento ante la Corte Suprema y, a su vez, el vocal supremo en lo
Penal debe abrir instruccin, segn dispone el artculo 100 de la Constitucin.
Esto constituye un mandato constitucional inconstitucional, desde que se
afectan la autonoma del Ministerio Pblico y la independencia del Poder
Judicial, establecidas en los artculos 139-1 y 158 de la Constitucin,
respectivamente.
Por ello, no coincidimos con aquel sector de la doctrina que sostienen
que la denuncia del Fiscal de la Nacin y el auto apertorio de instruccin es
superflua y entienden que hay proceso abierto desde que el Pleno del
Congreso se pronuncia en el sentido de haber lugar a formacin de causa (4).
Sostener esto implica desconocer el principio de eficacia integradora de la
Constitucin, por cuanto dejara de aplicarse el artculo 159-4 de la
Constitucin que atribuye al Ministerio Pblico en exclusiva la promocin de la
accin penal y la conduccin desde el inicio de la investigacin del delito. Ms
an cuando el artculo 139-2 establece que las investigaciones del Congreso
no son vinculantes para el Poder Judicial.
Asimismo, resulta bastante extrao e incomprensible, respecto de esto
ltimo, que algunos autores sealen que la mejor frmula consiste en que la
acusacin del Congreso no pase por el Ministerio Pblico (sic) sino que sea
dirigida directamente a la Corte Suprema... (5). Al parecer dicha afirmacin no
distingue la acusacin constitucional entre materia penal e infraccin
constitucional.
En tal sentido, es saludable que en la reciente modificacin del artculo
89 del reglamento del Congreso se hayan eliminado estas injerencias que
detraan la autonoma del Ministerio Pblico y del Poder Judicial. As, se ha
dispuesto que: j) el expediente con la acusacin constitucional es enviado al
fiscal de la Nacin, quien proceder conforme a sus atribuciones y a lo que
dispone la Constitucin (6).

Sin embargo, es del caso sealar que tal modificacin quedara mejor
realizada si es que tambin el artculo 100 de la Constitucin se modifica en el
mismo sentido; es decir, garantizando la autonoma del Ministerio Pblico y en
su caso del Poder Judicial. Modificacin constitucional que en va de proyecto,
entendemos, ya ha sido aprobada en la Comisin de Constitucin y
Reglamento del Congreso.
2.

Antejuicio poltico por infraccin de la Constitucin

El antejuicio poltico por infraccin de la Constitucin plantea problemas

ms complejos que los analizados para los delitos de funcin. A este respecto,
hemos podido identificar los siguientes problemas:
a)

Infraccin de la Constitucin y principio de legalidad

En la base de los inconvenientes que genera el antejuicio poltico por

infraccin de la Constitucin est el que las infracciones carecen de una
tipificacin.
As, las sanciones que impone el Congreso por esta causal, aunque
cueste creerlo, se asemejan al bill of attainder del Parlamento ingls del siglo
XV, por el cual el Parlamento, ante la imposibilidad de probar el delito, creaba
el delito, el delincuente y la pena. En este sentido, Armagnague, seala que El
impeachment se diferencia del bill of attainder en que este castiga aquellos
delitos para los cuales las leyes no han sealado penalidad alguna, que no
estn tipificados, en tanto que el juicio poltico es aplicado a una violacin de
principios ya reconocidos en el derecho (7).
En efecto, esto abre la posibilidad de que determinados funcionarios
puedan ser encausados por infraccin de la Constitucin, aun cuando sabemos
que la misma no tiene desarrollo constitucional, legal ni reglamentario,
afectando as el principio de legalidad. Ms an, en reciente sentencia del
Tribunal Constitucional tan solo se ha sealado que la infraccin constitucional
es toda falta poltica en que incurran los funcionarios que componen la
estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, [que] compromete
peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato. En estos casos, la
razn del despojo del cargo no tiene origen en la comisin de un delito, sino en
la comisin de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en
el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta (8).
Por ello, no coincidimos con quienes afirman que la infraccin de la
Constitucin no tiene por qu estar necesariamente catalogada tambin como
un delito o ilcito penal y puede no ser susceptible de merecer una sancin
impuesta por el rgano jurisdiccional (9).
Con ello se deja un amplio margen de interpretacin poltica para
procesar o no a una alta autoridad, sin la garanta del debido proceso, ya que
todo ejercicio de la potestad sancionadora del Estado debe estar premunido del
principio de legalidad, segn el cual no hay sancin ni infraccin, sin ley previa;

de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2-24-d de la Constitucin de

1993.
Uno de los problemas ms graves relacionados con la infraccin de la
Constitucin tiene que ver con el hecho de que el Parlamento puede proceder
con absoluta arbitrariedad sin posibilidad de que el acusado pueda impugnar tal
acto. Porque, como sabemos, cuando el Congreso impone una sancin por
infraccin de la Constitucin, tal sancin queda en los fueros del Parlamento,
siguiendo la vieja doctrina de los interna corporis acta (10). Por ello, el Poder
Judicial no tiene la oportunidad de conocer este caso y tampoco existe
posibilidad de que a los afectados se les puedan restituir sus derechos ni retirar
la sancin impuesta injustamente.
Adems, cabe preguntarse cmo queda la sancin impuesta por un
mismo hecho que configura, a la vez, un delito de funcin e infraccin de la
Constitucin, si en sede judicial no se le encuentra responsabilidad penal? Al
respecto, es claro que al no encontrar responsabilidad por el delito de funcin,
el acusado debe ser restituido en sus derechos, lo mismo no sucede por
infraccin porque, como ya dijimos anteriormente, el Poder Judicial no podr
avocarse a su conocimiento, dando origen al absurdo de que para el Poder
Judicial el acusado es inocente, mientras que para el Parlamento, que ya
impuso una sancin, el acusado es responsable.
Por ello, en el caso de la concurrencia de un proceso judicial y otro
parlamentario sobre una misma persona por infraccin constitucional, este
ltimo debera ceder competencia o quedar en suspenso a resultas de su
resolucin judicial, en la medida en que tengan la misma materia como objeto
de investigacin y sancin.
De all que, tomando en consideracin los principios del debido proceso
parlamentario, se hace necesario delimitar conceptualmente lo que ha de
entenderse por infraccin de la Constitucin, adems de establecer los
principios que pueden dar lugar a la configuracin de dicha violacin.
i.

Tipificacin.- Infraccin constitucional sera toda violacin a los

bienes jurdicos sociales, polticos y econmicos establecidos en la
Constitucin, que no sean materia de proteccin y sancin en caso de su
incumplimiento por norma legal alguna. Se busca proteger la Constitucin
evitando la impunidad de quienes la violen por medios no previstos ni
sancionados en la ley, para lo cual dicho acto debe confrontarse con los
siguientes principios.
ii.
Principio de razonabilidad.- Habr infraccin constitucional por
toda violacin a un mandato constitucional objetivo, por ejemplo al no respetar
los plazos constitucionales establecidos para aprobar la ley de presupuesto
(artculos 78 y 80), o realizar el mensaje presidencial anual ante el Congreso
(artculo 118-7).

El acto constitucional para que no sea una infraccin debe tambin ser
lcito, es decir no debe infringir directa ni indirectamente los dos tipos de norma
de la Constitucin:
Norma constitucional regla caracterizada por ser una obligacin de hacer
o de no hacer, por ejemplo nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda
ni impedido de hacer lo que ella no prohbe (artculo 2-24-a) o no hay proceso
judicial por comisin o delegacin (artculo 139-1).
Norma constitucional de principio que constituye un mandato con un alto
grado de generalidad; pero que ordena que algo sea realizado en la mayor
medida posible. Por eso constituye una norma de optimizacin que debe ser
cumplida en diferentes grados, como por ejemplo El Estado fomenta y
garantiza el ahorro (artculo 87), o el Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario.
Sin perjuicio de lo sealado, la infraccin constitucional tambin se
producira si se violan los valores constitucionales y democrticos del Estado
de Derecho. Valores que constituyen el fundamento que legitima al Estado
Constitucional; por ejemplo: La soberana popular expresada en que El poder
del Estado emana del pueblo (artculo 45), o la posicin humanista segn la
cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1).
iii.
Principio de racionalidad.- Se busca que el acto constitucional en
cuestin constituya una violacin o afectacin directa e inmediata a los bienes
constitucionales que son objeto de proteccin. De modo que los valores,
principios o reglas constitucionales hayan sido infringidos sin intermediacin
alguna por el acto cuestionable. Se debe determinar que haya una relacin
lgica y causal entre el acto constitucional y la afectacin del bien
constitucional para que se produzca la infraccin constitucional.
iv.
Principio de proporcionalidad.- Para que se produzca una
infraccin constitucional no basta que dicho acto sea irrazonable o irracional,
sino que tambin debe ser desproporcionado. Pero debe graduarse la
intensidad de la afectacin a los bienes constitucionales para que constituyan
una infraccin constitucional. As se puede establecer un baremo de tres tipos
de intensidad de la infraccin:
Infraccin leve.- Cuando se afecta un mandato constitucional abierto o
principio constitucional de optimizacin; por ejemplo, el deber primordial del
Estado de promover el bienestar general (artculo 44).
Infraccin intermedia.- Cuando se infringe un mandato constitucional
expreso y directo; por ejemplo, tiene prioridad en el Congreso la aprobacin de
las normas de descentralizacin y, entre ellas, las que permitan tener nuevas
autoridades elegidas a ms tardar en 1995 (Octava Disposicin Final y
Transitoria); e

Infraccin grave.- Cuando se viola un mandato claro y vinculante, por

ejemplo el mandato presidencial es de cinco aos, no hay reeleccin
inmediata (artculo 112); cuando se viola un valor democrtico, por ejemplo el
presidente de la Repblica se elige por sufragio directo (artculo 111), o cuando
se viola un principio constitucional como el principio de supremaca
constitucional la Constitucin prevalece sobre toda norma legal (artculo 51)
que ponga en peligro al propio Estado constitucional.
v.
Principio de proporcionalidad de las sanciones.- La triple
naturaleza del acto constitucional debe ser concurrente para que se produzca
la infraccin constitucional. Es decir, dicho acto debe ser irrazonable, irracional
y desproporcionado para que constituya una infraccin constitucional. Pero no
toda infraccin constitucional lleva una misma sancin, sino que de
conformidad con el grado de infraccin cometido, la sancin ser tambin
proporcional. Unas veces se podr disponer la destitucin, otras la
inhabilitacin y otras tan solo la suspensin del cargo, en funcin del grado de
calificacin de la infraccin constitucional.
Sin perjuicio de ello, es del caso mencionar que, de no llegarse a
producir una infraccin constitucional, el Congreso podra ejercer uno de sus
poderes implcitos de realizar una declaracin preventiva acerca de ciertos
actos constitucionales que de continuar o no rectificar podran configurar un
supuesto de infraccin. Ello con la finalidad de llevar a cabo su funcin de velar
por el respeto de la Constitucin y disponer lo conveniente para hacer efectiva
la responsabilidad de los infractores (artculo 102-2), mediante una
amonestacin pblica, salvo que considere algn tipo de sancin
constitucional.
b)

Infraccin de la Constitucin y parmetros de su tipificacin

Consideramos que la trasgresin de cualquier artculo de la Constitucin

no configura una infraccin de la misma, esto en el entendido de que tales
infracciones deben estar relacionadas con la funcin que desempea el
funcionario pblico, de conformidad con lo postulado en el literal precedente.
Por lo dems, esto implica que se lleve a cabo dicho proceso, respetando los
principios y garantas del debido proceso parlamentario; en su doble vertiente,
como tutela del derecho objetivo del Congreso de investigar y sancionar las
infracciones constitucionales, y como tutela de los derechos subjetivos de las
autoridades protegidas por el antejuicio de respetar el debido proceso.
c)
Denuncia constitucional interpuesta por particulares e infraccin
de la Constitucin
Las denuncias constitucionales interpuestas por particulares
presentaban dos problemas no menos importantes. El primero de ellos tena
que ver con la limitacin establecida por el artculo 89-b y c, en el sentido de
que las denuncias realizadas por cualquier particular deban pasar por una
especie de filtro de los congresistas, quienes tomaban conocimiento a travs
de los voceros de los grupos parlamentarios, y podan o no hacerlas suyas.
Creemos que esta limitacin era injustificada en el entendido de que se corra

el riesgo de que tales denuncias no fueran acogidas por afectar intereses

polticos, de partido o, inclusive, intereses personales. Es decir, este filtro
constitua una buena oportunidad para que los congresistas conozcan,
previamente, si era conveniente o no hacerlas suyas, con lo cual el legtimo
derecho del ciudadano denunciante era relegado frente a los intereses y
disposicin de los congresistas.
Aparte de ello, se estableca otra limitacin injustificada al derecho de
cualquier ciudadano para presentar una denuncia constitucional, toda vez que
solo podan denunciar por hechos que constituan delitos de funcin, mas no
por infraccin de la Constitucin, con lo cual se dejaba tambin un margen
abierto para la impunidad, pues no obstante haber sido afectado el ciudadano
por un acto arbitrario por parte de un funcionario pblico con derecho a
antejuicio poltico, el reglamento del Congreso le impeda denunciar por
infraccin de la Constitucin. Esto constitua una diferenciacin absurda, pues
frente al derecho de los congresistas y del fiscal de la Nacin, el derecho de un
particular era limitado injustificadamente, no encontramos fundamento para
distinguir tales denuncias (11).
Recientemente, y con la modificacin realizada al artculo 89 del
reglamento del Congreso, se ha establecido, con buen criterio, que todas las
denuncias, incluidas las provenientes de particulares, sean vistas directamente
por la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales, lo cual implica que el
filtro por el que deba pasar anteriormente ha sido dejado de lado. Adems,
tambin se ha previsto, expresamente, que el particular puede denunciar a un
alto funcionario por delito de funcin o por infraccin de la Constitucin, con lo
cual se superan, en parte, los problemas a los que aludimos inicialmente.
Lima, diciembre de 2003

NORMAS SANCIONADORAS Y RETROACTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Daniel Soria Lujn (*))
El efecto retroactivo de las sentencias de inconstitucionalidad, al tener su
sustento en el principio constitucional de proporcionalidad, puede ser
vlidamente aplicable frente a cualquier norma sancionadora inconstitucional,
ya sea del mbito penal, administrativo o parlamentario, en la medida en que
todas estas normas se convierten en desproporcionadas una vez que se
declara dicha inconstitucionalidad. Si un reo fue condenado por una norma que
el legislador o el Tribunal Constitucional posteriormente derog y esta
derogacin lo beneficia retroactivamente, por qu no podra adquirir ese
mismo beneficio un funcionario pblico sancionado administrativa o
polticamente al amparo de una norma inconstitucional?
COMENTARIOS

I.

A MODO DE INTRODUCCIN

El texto constitucional de 1993, sin tomar en cuenta nuestra Constitucin

histrica, escindi la acusacin constitucional contra altos funcionarios pblicos
en dos especies: El tradicional antejuicio poltico (adoptado de la Constitucin
de Cdiz de 1812), y el denominado juicio poltico, de singulares
caractersticas, que lo alejan del impeachment anglosajn. Estas figuras se
regulan en los artculos 99 y 100 del referido documento, y desde su vigencia
fueron acertadamente criticadas por la sana academia constitucional.
Diez aos despus del nacimiento de estas desafortunadas normas, el
Tribunal Constitucional, sobre la base de una accin de inconstitucionalidad
formulada por un grupo de congresistas contra una disposicin del Reglamento
del Congreso que, en su concepto, vulneraba la Constitucin por no establecer
una votacin calificada para aprobar una acusacin constitucional, ha fijado los
alcances de este procedimiento parlamentario y del juicio poltico (1).
En ese sentido, el Tribunal ha expedido una sentencia interpretativa que,
a nuestro entender, tiene un triple propsito: 1) Salvar la constitucionalidad de
la norma impugnada va interpretacin, estableciendo su contenido de
conformidad con la Constitucin (sealado en el fundamento 12 de la
sentencia), 2) dictar otros contenidos interpretativos de los artculos 99 y 100
del documento de 1993, y 3) exhortar al Congreso a realizar una reforma
parcial de las referidas disposiciones.
En este contexto, el presente ensayo tiene como propsito esbozar
algunas ideas preliminares sobre la posibilidad de aplicar retroactivamente una
sentencia interpretativa de inconstitucionalidad, teniendo como marco un
importante criterio del Tribunal Constitucional que se desprende de la referida
sentencia, respecto a la potestad sancionadora del Congreso dentro de una
acusacin constitucional de contenido penal.
II.
ALCANCES DE LA POTESTAD SANCIONADORA
CONGRESO SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DEL

Uno de los aspectos del artculo 100 de la Constitucin que interpret el

Tribunal Constitucional en la sentencia bajo estudio, fue el referido a la
oportunidad en la cual el Congreso puede ejercer su potestad sancionadora (2)
contra un alto funcionario pblico sometido a una acusacin constitucional de
contenido penal que ser ulteriormente decidida por el Poder Judicial. De esta
manera, el mximo rgano de justicia constitucional ha manifestado lo siguiente
en el fundamento 15 de la sentencia en cuestin:
(...) Acaso el Congreso puede imponer sanciones por delitos que no
han sido declarados por el Poder Judicial? Sin duda, la respuesta es negativa,
porque si as fuera se quebrara no solo el principio de separacin de poderes
sobre el que se sustenta todo Estado democrtico de Derecho (artculo 43 de la
Constitucin), sino tambin el principio de presuncin de inocencia (prrafo e,
inciso 24 de su artculo 2).

En esta direccin, en este fundamento se establece que la potestad

sancionadora del Parlamento consagrada en el artculo 100 de la Constitucin
podr ejercerse:
Siempre que dichos delitos [los delitos de funcin que cometan los altos
funcionarios pblicos mencionados en el artculo 99 de la Constitucin] hayan
sido previamente declarados como tales en una sentencia firme expedida por el
Poder Judicial, quedando proscrita toda interpretacin contraria.
Agrega el Tribunal en el fundamento 16 que la condena penal impuesta
por el Poder Judicial constituye condicin sine qua non de la sancin poltica
impuesta por el Poder Legislativo.
El fundamento 15 fue incorporado al fallo de la sentencia, la cual
formalmente desestim la pretensin de los congresistas demandantes, es
decir, la declar infundada. Ocho das despus el Tribunal expide una
resolucin (3) precisando que los efectos de la sentencia rigen a partir del da
siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano. Con ello, descart
su aplicacin retroactiva, tal como se expresa en el cuarto y quinto
considerandos de la resolucin bajo comentario:
4. Que, por otra parte, de la sentencia materia de la presente resolucin
no puede deducirse efecto retroactivo de ningn orden, puesto que en la misma
no se ha declarado la inconstitucionalidad de norma legal alguna. En efecto,
dicha sentencia ha tenido un doble carcter: de un lado, se trata de una
sentencia desestimatoria, interpretativa e integrativa (...); y, de otro, se trata de
una sentencia exhortativa (...).
En ningn caso se puede deducir que la aplicacin en el pasado de los
artculos 99 y 100 de la Constitucin en un sentido distinto a los criterios
expuestos en la sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicacin,
strictu sensu, no era contraria a ninguna de las disposiciones constitucionales.
Lo que ocurre es que, por virtud de la sentencia, debe entenderse que se ha
operado una mutacin constitucional en la interpretacin de los artculos 99 y
100 de la Constitucin, quedando en el futuro proscrita su aplicacin en un
sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sancin de reputrsele
inconstitucional.
5. Que, en tal sentido, todas las aplicaciones que pudieran haberse
presentado en el pasado de los artculos 99 y 100 de la Constitucin,
mantienen plena vigencia.
Si bien la aplicacin ex nunc (con efectos hacia futuro) de esta sentencia
es una decisin definitiva, cabe preguntarse, fue una decisin adecuada?
Pudo el Tribunal Constitucional, vlidamente, establecer que los criterios
interpretativos de los artculos 99 y 100 del documento de 1993 que incorpor a
la parte resolutiva de la sentencia, tendran una aplicacin ex tunc (con eficacia
retroactiva)? Desarrollaremos algunas respuestas en los prrafos que siguen.

III.
LA
RETROACTIVIDAD
DE
LAS
SENTENCIAS
DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
La accin de inconstitucionalidad como proceso de control abstracto de
constitucionalidad de las leyes o normas con rango de ley, fue incorporada por
la Constitucin de 1979. Su artculo 300 estipul que no tenan efecto
retroactivo las sentencias del Tribunal de Garantas Constitucionales que
declaraban inconstitucional una norma en todo o en parte.
El texto constitucional de 1993 reiter este dispositivo en el segundo
prrafo del artculo 204: No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal
que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. La Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 26435, precis los alcances de los
efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en el tiempo, al regular lo
siguiente en su artculo 40:
Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir
procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas
declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo
prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin.
Esta norma se complementa con lo sealado en el segundo y tercer
prrafos del artculo 36 de la mencionada ley orgnica:
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por
violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de
manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas
producidas mientras estuvo en vigencia.
Los referidos dispositivos ponen en evidencia que en la propia
Constitucin, a pesar de lo sealado en el artculo 204 sobre los efectos ex
nunc de las sentencias de inconstitucionalidad, se establecen dos supuestos en
los cuales estas sentencias tendrn un efecto ex tunc: cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas penales o tributarias.
En el primer caso, ello se desprende de la existencia del segundo
prrafo del artculo 103 de la Carta de 1993, que consagra la retroactividad
benigna en materia penal: Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo
en materia penal, cuando favorece al reo. Es decir, se asimila a la sentencia
de inconstitucionalidad el efecto retroactivo que tendra una ley penal ms
favorable que la norma de similar naturaleza que aquella modifica o deroga.
Por ejemplo, una sentencia que declara inconstitucional la pena de muerte,
regulada en una ley penal tendra efectos retroactivos respecto a las personas
que han sido condenadas con esta sancin y estn pendientes de ejecucin.
De otro lado, la retroactividad de una sentencia que declara
inconstitucional una norma tributaria, se fundamenta en lo que expresamente
estipula la parte final del artculo 74 de la Constitucin: No surten efecto las

normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente

artculo. Es decir, si la norma tributaria en cuestin vulnera los lmites a la
potestad tributaria estatal consagrados en el referido artculo, ser una norma
invlida desde su nacimiento, por lo que la sentencia declarar una
inconstitucionalidad de origen, con efectos hacia atrs en el tiempo. Por
ejemplo, una sentencia que declare inconstitucional un impuesto confiscatorio.
No obstante, a fin de no generar un perjuicio a las arcas fiscales con esa
declaratoria de inconstitucionalidad retroactiva, que implicara en muchos casos
la devolucin de tributos inconstitucionalmente cobrados a los contribuyentes,
el legislador ha otorgado al Tribunal Constitucional, la facultad de definir los
efectos de su decisin en el tiempo en el citado artculo 36 de su ley orgnica.
IV.
LA RETROACTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS SANCIONADORAS
La retroactividad penal favorable, para algunos, tiene su fundamento en
el principio de proporcionalidad (4). As, para Lascuran Snchez, aplicar la
norma vigente en el momento de la comisin del delito, a pesar de que esta ha
sido reemplazada por una norma posterior ms beneficiosa, provoca un
rechazo axiolgico del sistema en el que la resolucin judicial est llamada a
insertarse y da lugar al reproche actual de desproporcin (5). Asimismo, este
autor espaol seala lo siguiente:
El postulado de retroactividad penal favorable no responde, pues, a
razones de seguridad jurdica, sino a razones de proporcionalidad: a que la
nueva norma muestra que el propio legislador considera ya innecesaria o
excesiva la aplicacin de la norma anterior, aunque estuviera vigente en el
momento de los hechos enjuiciados (6).
De otro lado, el principio de proporcionalidad es uno de naturaleza
constitucional que se deriva de la clusula del Estado democrtico de Derecho,
consagrada en el artculo 43 de la Carta de 1993. En tal sentido, en aplicacin
de este principio, por qu no podra interpretarse que las sentencias de
inconstitucionalidad pueden tener efecto retroactivo no solo respecto a las
normas penales sino a toda norma de contenido sancionador que contravenga
la Constitucin?
Al respecto, consideramos que el efecto retroactivo de las sentencias de
inconstitucionalidad, al tener su sustento en el principio constitucional de
proporcionalidad, puede ser vlidamente aplicable frente a cualquier norma
sancionadora inconstitucional, ya sea del mbito penal, administrativo o
parlamentario, en la medida que todas estas normas se convierten en
desproporcionadas una vez que se declara dicha inconstitucionalidad. Si un reo
fue condenado por una norma que el legislador o el Tribunal Constitucional
posteriormente derog y esta derogacin lo beneficia retroactivamente, por
qu no podra adquirir ese mismo beneficio un funcionario pblico sancionado
administrativa o polticamente al amparo de una norma inconstitucional?

En el caso de la sentencia que es objeto del presente ensayo, el Tribunal

Constitucional incorpor en su fallo el siguiente criterio interpretativo: la
potestad sancionadora del Congreso regulada en el artculo 100 de la
Constitucin solo podr ejercerse luego que los delitos de funcin de los que se
acusa al alto funcionario pblico involucrado hayan sido declarados como tales
previamente por una sentencia del Poder Judicial con autoridad de cosa
juzgada; y la norma del Reglamento del Congreso que desarrolla este precepto
debe interpretarse de esa manera.
Luego de haberse sentado esta interpretacin, qu podra decirse del
ministro o congresista que, en el pasado, fue inhabilitado o destituido de su
cargo sin una sentencia condenatoria dictada previamente por la Corte
Suprema? Pues que en estos casos dicha norma sancionadora (la de
Reglamento del Congreso que desarrolla el artculo 100 de la Constitucin) fue
aplicada de manera desproporcionada.
Sin embargo, como lo seal el Tribunal en su resolucin aclaratoria del
9 de diciembre de 2003, el efecto retroactivo no pudo plantearse al no haberse
declarado la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, esto es, haberse
declarado infundada la pretensin.
Pero lo cierto es que el Tribunal expidi una sentencia interpretativa, en
la cual el juicio de constitucionalidad incide no en la disposicin misma sino en
sus sentidos interpretativos. Es por ello que, si lo relevante de la sentencia
radica en la forma como debe entenderse el inciso j) del artculo 89 del
Reglamento del Congreso de la Repblica, la estimacin o desestimacin de la
pretensin constituye una declaracin de segundo orden. En efecto, como
afirma Ezquiaga Ganuzas:
Realmente es lo mismo declarar conforme con la Constitucin una
disposicin, siempre que se entienda de cierto modo (o siempre que no se
entienda de cierto modo), que declarar inconstitucional una disposicin siempre
que no se entienda de cierto modo (o siempre que se entienda de cierto modo).
Este carcter intercambiable de los pronunciamientos interpretativos del
Tribunal Constitucional lleva a prescindir, en el caso de las sentencias
interpretativas, del sentido del juicio de constitucionalidad (estimatorio o
desestimatorio) (7).
Siendo ello as, por qu una sentencia interpretativa no podra tener
efectos retroactivos? No sera fiel al principio de proporcionalidad que el recto
sentido constitucional de una determinada disposicin sancionadora sea
aplicado desde que esta entr en vigencia? Modestamente creemos que la
respuesta no debe ser negativa, aunque reconocemos que el debate sobre
este tema est abierto.
V.

A MODO DE CONCLUSIN PRELIMINAR

Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional podran tener

efectos retroactivos, independientemente de la estimacin o desestimacin de

la pretensin, ya que en estos casos el juicio de constitucionalidad no incide en

la disposicin misma sino en sus sentidos interpretativos.
Tratndose de sentencias que fijen la interpretacin acorde con la
Constitucin de normas sancionadoras, ya sean estas penales o que
establezcan sanciones administrativas o polticas, aquellas deberan tener
efectos retroactivos, como exigencia del principio constitucional de
proporcionalidad.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido implcitamente en
su resolucin de fecha 9 de diciembre de 2003, que precisa los efectos en el
tiempo de la sentencia recada en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, que las
sentencias interpretativas no tendran efectos retroactivos.
Ante esta decisin del Supremo Intrprete de la Constitucin, en una
futura reforma constitucional debera discutirse si se quiere mantener en la
Carta Magna la irretroactividad de las sentencias estimatorias de
inconstitucionalidad, con excepcin de las que se pronuncien sobre la
inconstitucionalidad de normas penales o tributarias; o si, por el contrario (como
sucede por ejemplo en el caso de Espaa) se opte por la retroactividad de
estas sentencias como regla general (8). De otro lado, en caso de mantenerse
la irretroactividad de las sentencias de inconstitucionalidad como regla, debera
aceptarse la vuelta al pasado en el caso de normas inconstitucionales
sancionadoras.
Por ltimo, aunque sera un tema a regularse en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional o en un futuro Cdigo Procesal Constitucional, debera
reflexionarse sobre la posibilidad de incluir dentro de los supuestos de
retroactividad a las sentencias interpretativas.
Lima, enero del 2004

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO NOTARIAL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO COMERCIAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

CONCLUSIN DEL PROCESO POR INACTIVIDAD DE LAS PARTES Y
PRESCRIPCIN - Eugenia Ariano Deho

CONCLUSIN DEL PROCESO POR INACTIVIDAD DE LAS PARTES Y

PRESCRIPCIN (Eugenia Ariano Deho (*))
La Corte Suprema considera que si bien la reivindicacin es una pretensin
imprescriptible, al plantearse como accesoria de una pretensin subordinada
de mejor derecho de propiedad su suerte est indefectiblemente supeditada a
lo que se dicte sobre la principal y luego a la suerte de la subordinada, por lo
que al caer en abandono la pretensin principal, las pretensiones subordinada

y accesoria siguen la misma suerte, sin que sea relevante el carcter

imprescriptible de esta ltima. Para la autora, sin embargo, la aparente lgica
del fallo no es tal si se toma en cuenta que cuando existe una acumulacin
meramente objetiva, como la aqu planteada, existe un procedimiento nico
pero con pluralidad de pretensiones, cada cual con su propio petitum, con su
propia causa petendi y, muy probablemente, con sus propias pruebas.
CAS. N 1606-2002 - SAN ROMN
NULIDAD DE ACTO JURDICO
Lima, once de octubre de dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil seiscientos seis- dos mil dos,
con los acompaados; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por don Jos Ayqui Haari contra la
resolucin de vista de fojas ciento setentiocho expedida por la Sala Civil
Descentralizada de San Romn de la Corte Superior de Justicia Puno, el
dieciocho de abril del presente ao, que Confirma la resolucin apelada de
fojas ciento cuarenta, su fecha doce de noviembre del ao dos mil uno, que
declara el abandono del proceso sobre nulidad de acto jurdico y otros seguido
contra doa Peregrina Montoya de Mendoza y otros; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso a fojas ciento ochentisiete, por
resolucin de este Supremo Tribunal del cuatro de julio ltimo se estim
procedente por la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es por la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sustentada en que la
accin de Reivindicacin es imprescriptible, por lo que no puede haber
abandono del proceso al amparo del inciso tercero del artculo trescientos
cincuenta del Cdigo adjetivo, y que si bien existen varias pretensiones
acumuladas, en el fondo pretende la Reivindicacin de su propiedad, por lo que
aparece aplicado sin ninguna lgica el artculo ochentisiete del acotado Cdigo,
haciendo distinciones la impugnada donde la ley no distingue, habindose
como consecuencia limitado sus derechos, donde la ley no los limita;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos ha quedado establecido
que este proceso ha quedado paralizado por ms de cuatro meses, en
consecuencia no es debatible el transcurso del plazo de abandono previsto en
el primer prrafo del artculo trescientos cuarentisis del Cdigo Procesal Civil;
lo controvertible para el recurrente es que existiendo una pretensin
imprescriptible en su demanda acumulativa, proceda el abandono del proceso;
Segundo.- Que, el accionante interpuso una demanda en la que la pretensin
principal es una de nulidad de acto jurdico, habiendo incoado en forma
subordinada la accin de mejor derecho de propiedad, a la cual acumul las
pretensiones accesorias de reivindicacin, invalidez de inscripcin registral y
cobro de frutos; Tercero.- Que, por la forma en la que el accionante ha
planteado su demanda, se dan dos aspectos, primero, que existen dos
pretensiones, la principal de Nulidad de Acto Jurdico y la subordinada de Mejor

Derecho de Propiedad, quedando esta ltima pretensin sujeta a la

eventualidad que aquella sea desestimada, conforme a lo previsto en el
segundo prrafo del artculo ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, y segundo,
a la pretensin subordinada de mejor derecho de propiedad, le son a su vez
dependientes las pretensiones accesorias indicadas en el considerando
anterior; Cuarto.- Que, por lo tanto, la accin de reivindicacin es amparable
dependiendo de que se desestime la de nulidad y luego, se ampare tambin la
pretensin de mejor derecho de propiedad, de conformidad con la norma antes
citada; Quinto.- Que, el inciso tercero del artculo trescientos cincuenta del
Cdigo adjetivo seala que no hay abandono en los procesos en que se
contiendan pretensiones imprescriptibles; sin embargo, en el especfico caso
de autos, no obstante que la Reivindicacin tiene el carcter de imprescriptible
que contempla el artculo novecientos veintisiete del Cdigo Civil, al ser
planteada como accesoria de una pretensin subordinada como lo es el mejor
derecho de propiedad, de modo tal que la reivindicacin se encuentra
supeditada a lo que se dicte sobre el principal y luego a la suerte de la
subordinada; Sexto.- Que, al configurarse el abandono de la pretensin
principal, la propuesta en forma subordinada y sus accesorias siguen igual
suerte, sin ser relevante que una de estas accesorias sea imprescriptible;
Stimo.- Por lo expuesto y de conformidad con lo previsto en el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas ciento ochentids en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista de fojas ciento setentiocho, su fecha
dieciocho de abril del presente ao; CONDENARON al recurrente a la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal, exonerndolo de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso por gozar de auxilio judicial;
DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Jos Ayqui Haari con Peregrina Montoya de
Mendoza y otros, sobre nulidad de acto jurdico y otros; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

PREMISA

El caso que motiv la emisin de la sentencia de casacin arriba

transcrita nos afronta a un intrincado problema de conclusin de un proceso por
abandono, cuya particularidad estaba en que se trataba de un simultaneus
processus. Veamos.
El actor haba interpuesto una demanda con varias pretensiones. As,
como principal haba planteado una de nulidad de acto jurdico; como
subordinada (de la principal) una de declaracin de mejor derecho de
propiedad, y como accesorias de la subordinada, las de reivindicacin,
invalidez de inscripcin registral y cobro de frutos.

En vista de que el proceso qued paralizado por ms de cuatro meses,

el a quo declar su conclusin por abandono; resolucin que, tras su apelacin,
es confirmada por el ad quem, aparentemente fundndose en el artculo 87
CPC que como sabemos est referido a las formas de acumulacin objetiva
de pretensiones.
Frente a la resolucin de vista, el demandante interpuso recurso de
casacin fundndose en el inciso 3 del artculo 386 del CPC, vale decir, en la
violacin del debido proceso, en cuanto se declar el abandono de un proceso
en el que, si bien l interpuso varias pretensiones, fundamentalmente,
pretenda la reivindicacin de su propiedad, por lo que considera que hubo una
aplicacin sin ninguna lgica del artculo 87 CPC, haciendo distinciones
donde la ley no distingue, habindose limitado sus derechos, donde la ley no
los limita.
La Corte Suprema, partiendo de la premisa de que no era objeto de
discusin el que el proceso haba quedado paralizado por ms de cuatro
meses, declar infundado el recurso por cuanto, si bien la reivindicacin es
imprescriptible, a estar a la forma como se haba planteado la demanda, es
decir, a que la reivindicacin se haba planteado como accesoria de la
subordinada de mejor derecho de propiedad, su suerte estaba supeditada a lo
que se dictara sobre la principal y luego a la suerte de la subordinada, por lo
que al configurarse el abandono de la pretensin principal, la propuesta en
forma subordinada y sus accesorias siguen igual suerte, sin ser relevante que
una de estas accesorias sea imprescriptible.
II.

EL PAPEL DEL ARTCULO 87 CPC

Ms all de que las pretensiones no son las que caen en abandono,

sino que el abandono (o sea la inactividad procesal de las partes, prolongada
por cuatro meses) es el presupuesto de hecho que determina la conclusin del
proceso sin declaracin sobre el fondo (inciso 3 del artculo 321 CPC), lo que
la sentencia suprema parece habernos querido decir es que, en vista de que la
pretensin planteada como principal (nulidad de acto jurdico) era prescriptible,
al haberse producido el supuesto de hecho para la conclusin del proceso (o
sea la paralizacin por cuatro meses), las otras, por estar condicionadas a la
desestimacin de la principal, inevitablemente deban terminar arrastradas en
la mors litis, siendo indiferente que una de ellas fuera imprescriptible.
Lo resuelto tiene su lgica: Si la reivindicatoria haba sido
expresamente planteada como accesoria de la de declaracin de mejor
derecho de propiedad, la que a su vez haba sido planteada como subordinada
a la de nulidad de acto jurdico, parece que tenga cierto sentido el considerar
que al pronunciamiento sobre la accesoria de la subordinada se pudiera llegar
solo si la principal llegaba a decisin y como en el nterin el proceso qued
paralizado durante el plazo fijado por el artculo 346 CPC, en vista de que en
relacin a la pretensin principal se daban todos los presupuestos exigidos
por la ley para la declaracin de abandono, no pudiendo proseguirse respecto
de ella (que era condicin para el pronunciamiento sobre la subordinada y

luego sobre la accesoria), el proceso deba concluir en relacin a todas las

pretensiones.
Pero, en un caso como este, realmente la muerte del proceso era
inevitable? En mi concepto, no.
Quiz la Corte Suprema no tuvo en cuenta que cuando existe una
acumulacin como la planteada por el actor, o sea una acumulacin
meramente objetiva, existe un procedimiento nico pero con pluralidad de
objetos (o sea, las llamadas pretensiones), cada uno con su propio petitum,
con su propia causa petendi y, muy probablemente, con sus propias pruebas.
De all que se haya dicho que toda acumulacin objetiva de pretensiones se
resuelve en una reunin de varios procesos en un nico procedimiento (1), en
donde hay una nica serie de actos procesales [que] sirve para el tratamiento
de una pluralidad de objetos: Son nicas la demanda, la contestacin, el
perodo probatorio y la sentencia, pero el contenido de estos actos se refiere a
varias pretensiones procesales (2).
Hablar de un nico procedimiento con varios procesos en su seno,
resulta muy grfico para entender el fenmeno acumulativo, pues ello implica
que las tantas pretensiones que constituyen su complejo objeto, si bien pueden
estar en mayor o menor medida en una relacin de interdependencia, tienen a
su vez una cierta independencia, en cuanto cada una podra, en hiptesis,
constituir el objeto de tantos procesos autnomos (paralelos o sucesivos) como
pretensiones acumuladas hay, y solo por economa procesal o para evitar
sentencias contradictorias es que se renen (3).
Y esta cierta autonoma se manifiesta en el comportamiento de las
partes y del juez frente al fenmeno acumulativo.
En efecto, as como el demandante tiene la carga de fundamentar todas
las pretensiones que haya planteado en la demanda y ofrecer las pruebas
respectivas a ellas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de pronunciarse
sobre cada uno de los hechos expuestos en la demanda (inciso 2 del artculo
442 CPC), inclusive sobre aquellos que configuran la causa petendi de una
subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta
evasiva o negativa genrica podran ser apreciados por el juez como
reconocimiento de verdad de los hechos alegados (inciso y artculo cit.) y
alegar, si as lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o extintivos
respecto de la causa petendi de cada pretensin (artculo 442 inciso 4 CPC).
De la misma manera, el demandado podra dirigir sus excepciones procesales
selectivamente contra algunas de las pretensiones acumuladas sin importar
que hayan sido planteadas por el actor como subordinadas o alternativas de
otras, o ser accesorias de alguna de ellas (4).
Lo mismo ocurre con las pruebas: Todas las pruebas relativas a los
hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa petendi) o a los hechos
impeditivos, modificativos o extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados
respectivamente por demandante o demandado en relacin a cada una de las
pretensiones, sern admitidas por el juez (obviamente si pertinentes y lcitas,

artculo 190 CPC), sea como fueren que hayan sido planteadas las mismas (es
decir, en relacin de principal/subordinada; principal/accesoria, etc.).
Ergo, durante el desarrollo del simultaneus processus, tanto desde el
punto de vista de las partes como del juez, todas las pretensiones estn en el
mismo plano y poco o nada entra a tallar el artculo 87 CPC, pues tal
disposicin solo jugar su papel cuando el juez deba resolver el fondo,
momento en el cual deber emitir su fallo siguiendo el orden impuesto por el
actor: Primero sobre la principal, luego, si la desestima, sobre la o las
subordinadas, y de estimar algunas y haber accesorias, pronunciarse sobre
ellas, estimndolas o desestimndolas (5).
Luego, me parece que la sentencia de casacin para desestimar el
recurso ha terminado aplicando del todo indebidamente el artculo 87 CPC, una
norma que, en mi concepto, era impertinente para determinar si la resolucin
de conclusin del proceso por abandono era correcta o no.
III.

POSIBILIDAD DE UNA CONCLUSIN PARCIAL DEL PROCESO

Ahora bien, el que el proceso nazca inicialmente con un objeto mltiple,

no significa necesariamente que cuando se llegue a sentencia siga teniendo tal
objeto complejo, pues a lo largo del iter procesal, el objeto puede bien haberse
reducido.
En efecto, cuando haya una acumulacin objetiva (6), es perfectamente
posible que algunas de las llamadas pretensiones dejen de ser objeto del
proceso, ya sea porque el demandante se ha desistido de alguna de ellas (7), o
el demandado se ha allanado parcialmente (8) o, finalmente, porque las partes
han logrado una transaccin (9) o una conciliacin parcial (10). En todos estos
casos, el propio CPC prescribe, en forma por dems meridiana (salvo, por
cierto, en el supuesto del allanamiento (11)), que el proceso prosiga solo
respecto de los extremos suprstites (12).
Luego, si en presencia de estos eventos autocompositivos parciales, el
proceso se reduce en su objeto, pudiendo tranquilamente proseguir la serie
procedimental respecto de lo no desistido, transado o conciliado, no parece
descabellado pensar que tambin sea posible que, dndose el supuesto de
hecho para la conclusin del proceso por abandono (o sea la paralizacin
continuada en el tiempo imputable a las partes), la conclusin sea solo parcial,
o sea que se pueda proseguir con el iter procedimental solo respecto de
algunas de las pretensiones acumuladas.
Y ello porque, en nuestro ordenamiento, el abandono, como supuesto de
hecho para la declaracin de conclusin del proceso, no es una institucin
general, o sea aplicable sea cual fuere su objeto, sino que para su procedencia,
tiene que necesariamente tenerse en cuenta cul es su especfico objeto.
En efecto, el artculo 350 CPC no solo establece que no procede el
abandono en los procesos que se encuentran en ejecucin de sentencia
(rectius, en los procesos de ejecucin de resoluciones judiciales) ni en los no

contenciosos, sino que expresamente excluye que la paralizacin del proceso

imputable a las partes pueda determinar su conclusin si es que objeto del
mismo est constituido por pretensiones imprescriptibles (as, el inciso 3 del
artculo 350 CPC). Ergo, en estos casos (que pueden ser una multitud (13)),
aunque el proceso est dormido por ms de cuatro meses, nunca podr
declararse el abandono del mismo y, en teora, podra permanecer en eterna
pendencia.
Quid, entonces, si hay una acumulacin objetiva que incluye
pretensiones (rectius, situaciones subjetivas (14)) unas imprescriptibles y
otras prescriptibles. En estos casos de dos una: O la imprescriptibilidad de las
unas expande sus efectos a las dems y se prosigue con el proceso hasta la
sentencia con su objeto mltiple, o se declara la conclusin del proceso
respecto solo de las prescriptibles, prosiguindose con el iter procedimental
respecto a las dems (las imprescriptibles).
De estas dos opciones, como ya lo adelant, yo me inclino por la
factibilidad de la segunda, pues la primera (la expansin) no creo que pueda
extraerse de ningn principio de nuestro ordenamiento, mientras que la
segunda vendra a constituir no solo un fenmeno anlogo, en el plano
procedimental no ciertamente sustancial, al ya sealado de la
autocomposicin parcial, sino que sera el ms acorde con el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva (artculo I T.P. del CPC), en cuanto la conclusin del
proceso sin declaracin sobre el fondo se limitara a lo mnimo (15).
Como consecuencia, yo no solo no encuentro ningn obstculo en
nuestra ley procesal para que se declare el abandono (o sea la conclusin) del
proceso respecto de unas pretensiones y no de otras, sino que tal solucin se
presenta como obligada ex inciso 3 del artculo 350 CPC si es que las otras
tienen como su causa petendi una situacin jurdica que segn el derecho
sustancial no resulta extinguible por prescripcin.
IV.

APLICACIN DE LA TESIS A NUESTRO CASO

Es as que si en un caso como el resuelto por la Corte Suprema, la

solucin ms acorde con el inciso 3 del artculo 350 CPC, pasaba, primero, por
determinar cules de las pretensiones planteadas por el actor estaban
fundadas en situaciones jurdicas prescribibles y cules no, y, luego,
establecer sus consecuencias.
Sin duda, la planteada como principal, era prescriptible, lo que, como
ya seal, fue suficiente para que la Corte Suprema, en indebida aplicacin del
artculo 87 CPC, considerara que la mors litis total estaba bien declarada. Sin
embargo, no se puede decir lo mismo respecto a la planteada como
subordinada, pues si bien a ella se le haba dado el nomen de mejor derecho
de propiedad, en sustancia no era sino el aspecto declarativo de la
reivindicatoria misma (que fue planteada formalmente, como accesoria,
intuyo, para obtener la condena a entregar el bien), es decir, la pretensin
tena por objeto que se determinara la certeza de que el actor era el propietario
del bien en litis, vale decir, que se determinara que entre el ttulo del actor y el

ttulo del demandado, el del primero prevaleca (en ese sentido es la palabra
mejor) sobre el del segundo. Ergo, estaba en juego el derecho de propiedad,
un derecho que, en va indirecta, es considerado imprescriptible por nuestro
CC, al establecer que la accin reivindicatoria es imprescriptible (artculo 927
CC) (16).
Como consecuencia, si la llamada pretensin de mejor derecho de
propiedad no estaba referida a una situacin susceptible de extinguirse por
prescripcin, no poda, por expresa prohibicin del artculo 350 inciso 3 CPC,
ser engullida en la declaracin de conclusin del proceso por abandono y,
como consecuencia, el iter procedimental debi seguir respecto de aquel
extremo y su (llamado) accesorio de reivindicacin.
Me parece que si la Corte Suprema hubiera tomado este rumbo habra
encontrado la frmula de equilibrio entre lo dispuesto en el artculo 346 y el
inciso 3 del artculo 350 CPC, vale decir, hubiera perfectamente podido casar la
resolucin de vista y reenviar la causa al a quo para que continuara con el
proceso solo respecto de la (ya no) subordinada de mejor derecho de
propiedad y su accesoria de reivindicacin.
Ergo, tena razn el demandante de quejarse por la falta de lgica de la
resolucin de vista al aplicar el artculo 87 del CPC. Lamentablemente, la Corte
Suprema incurri en la misma lgica.
V.

NEXO ENTRE EL ABANDONO Y LA PRESCRIPCIN

Hasta aqu el caso. Pero el tema de fondo es otro: Cmo as un

proceso en el que se contienden pretensiones imprescriptibles no es
susceptible de concluir por abandono? Qu tiene que ver la prescriptibilidad
o no con la conclusin del proceso por inactividad de las partes?
Nosotros solemos considerar que la conclusin del proceso por
abandono es una sancin. El razonamiento es ms o menos el siguiente: Como
el Estado tiene gran inters en que el proceso sea rpido, cuando el proceso
en lugar de avanzar hacia su meta se paraliza por razones imputables a las
partes (rectius, al demandante), la respuesta del ordenamiento es imponer
como sancin la muerte del proceso. Abona a esta visin sancionatoria el que
el artculo 351 CPC de 1993 haya establecido que la declaracin de
abandono impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensin
durante un ao, contado desde la notificacin del auto que as lo declara.
Sin embargo, si la conclusin del proceso por inactividad de la parte
prolongada en el tiempo fuera una sancin por tal inactividad, no se entendera
por qu aquella sea indiferente cuando el objeto del proceso est referida a
situaciones imprescriptibles. As, por qu un proceso de particin no puede
morir por abandono y s, en cambio, uno cuyo objeto sea una simple condena
al pago de una suma de dinero? Si de lo que se trata es que los procesos no
sean eternos, molestando ms de lo tolerable al rgano judicial, por qu uno,
frente a la inercia de la parte, podra eternizarse y el otro no? Misterio.

Tratemos de dar una explicacin al extrao fenmeno, en base a los

elementos estructurales del fenmeno abandono, segn se desprenden de
nuestro ordenamiento.
Cuando se interpone una demanda haciendo valer una situacin jurdica
prescriptible, una vez notificada, se produce un efecto: Se interrumpe el
decurso del plazo prescriptorio (inciso 3 del artculo 1996 CC; inciso 4 del
artculo 438 CPC). Ergo, la litispendencia impide que el plazo de prescripcin
siga corriendo.
Si por causa imputable a la parte demandante (que, ntese, es la que se
beneficia con la interrupcin del decurso prescriptorio), el proceso (en primera
instancia) queda paralizado por un plazo de cuatro meses, el juez dice el
artculo 436 CPC declarar su abandono de oficio o a solicitud de parte o de
tercero legitimado y la consecuencia ser que la prescripcin interrumpida por
el emplazamiento sigue transcurriendo, tal como si la interrupcin no se
hubiese producido (artculo 354 CPC) (17).
Ahora bien, pese a que el primer prrafo artculo 348 CPC seala que el
abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la ltima actuacin
procesal o desde notificada la ltima resolucin (o sea operara ipso iure), en
su segundo prrafo el CPC se apura en aclarar que no hay abandono si luego
de transcurrido el plazo, el beneficiado con l realiza un acto de impulso. Es
decir, que si una vez vencidos los cuatro meses de paralizacin imputable a la
parte demandante, el demandado (que es el que se perjudica con la
interrupcin de la prescripcin y se beneficiara con el abandono) lo impulsa l
mismo, la inactividad de la parte demandante no podr ya justificar la
conclusin del proceso, el cual deber proseguir.
Ergo, me parece fcil inferir que, a la luz de estos datos normativos, la
conclusin del proceso por abandono no es una sancin al demandante por
su inactividad procesal durante el plazo legal, sino que es la respuesta que da
el ordenamiento (no s con cunta conciencia por parte de los autores del
CPC), para que ese hecho supremo, generador de certeza, que es la
prescripcin (18) pueda cumplirse. As, si tras la conclusin del proceso por
abandono, se vuelve a demandar lo mismo, y ya se ha madurado el plazo de
prescripcin, el (nuevamente) demandado, podr perfeccionar el evento
extintivo planteando la relativa excepcin (19).
Se entiende as que si nada de esto puede producirse cuando el objeto
del proceso lo constituye una situacin jurdica no prescriptible: No habiendo
interrupcin de la prescripcin de por medio, sera del todo intil hacer concluir
un proceso abandonado por el demandante, si es que esta conclusin no va a
producir el efecto sustancial de que el plazo de prescripcin siga corriendo
como si nunca hubiera sido interrumpido.
VI.

LA DESNATURALIZACIN DEL ABANDONO

Visto as nuestro instituto, parecera tener una muy clara funcin: no se

trata de sancionar las inercias del demandante, sino de darle al demandado un

instrumento que le permita liberarse del proceso y que la prescripcin haga lo

suyo. Quiz resulte siendo un mecanismo muy indirecto, mediato y complicado
para dar certeza jurdica y se poda pensar en otras soluciones (20), pero lo
cierto es que solo as se puede entender que el abandono solo funcione, entre
nosotros, en aquellos procesos cuyo objeto sean situaciones susceptibles de
extinguirse por prescripcin.
Ahora bien, lo que rompe toda esta lgica de la conclusin del proceso
por abandono (permitir que la prescripcin se perfeccione) es que el juez pueda
declarar la conclusin del proceso de oficio y no solamente a instancia de la
parte demandada (o de cualquier tercero con inters en que la prescripcin se
madure).
En rigor de verdad, el texto original del CPC no deca lo que hoy dice su
artculo 346. En efecto, en el texto publicado el 4 de marzo de 1992 el artculo
346 sealaba que: Cuando el expediente permanezca en primera instancia
durante cuatro meses sin que el demandante promueva actuacin alguna, el
juez declarar el abandono del proceso a solicitud de parte o tercero
legitimado. Ergo, en el texto original del CPC no solo estaba muy claro que la
paralizacin del proceso deba ser imputable al demandante, sino que
estableca que la declaracin de conclusin del proceso por abandono deba
ser pedida (lo que significa que el juez no poda declararla de oficio).
La redaccin del artculo 346 fue significativamente modificada por el
D.L. N 25940, del 10 de diciembre de 1992, que qued as: Cuando el
proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se
realice acto que lo impulse, el juez declarar su abandono a solicitud de parte o
de tercero legitimado, con lo cual la imputabilidad de la paralizacin se
oscureci.
Finalmente, mediante Ley N 26691, del 30 de noviembre de 1996, se
agreg aquello de que el juez declarar su abandono de oficio o a solicitud de
parte o de tercero legitimado.
Con la introduccin del poder del juez de pronunciarse de oficio sobre el
abandono (21) se produjo una equvoca contaminacin del instituto, pues la
extincin del proceso solo debera producirse a pedido del que se beneficia
(directa o indirectamente) con tal extincin. No debera tener sentido matar el
proceso si ello no va a producir ningn beneficio para nadie.
VII.

REFLEXIONES CONCLUSIVAS

El abandono como fenmeno que permite que el proceso concluya sin

declaracin de fondo, a estar a su estrecho mbito operativo (procesos sobre
situaciones prescriptibles), debera ser un instituto de aplicacin realmente
marginal y excepcional, mxime si tenemos en cuenta el deber del juez de
impulso de oficio introducido por el CPC de 1993 (22), por lo que, para
declararse, no solo la paralizacin debera ser realmente imputable al
demandante, sino que debera dejarse a la iniciativa del demandado.

Sin embargo, sentencias como la que ha motivado estas breves notas,

nos estn recordando que s hay procesos que se mueren fundndose en esta
causa, una muerte, la ms de las veces, como en el caso analizado, del todo
intil. Y yo creo que nadie puede postular sensatamente que los procesos se
mueran simplemente por morir (o para tener un proceso menos en la lista de
pendientes del juez), por lo cual me parece que la temtica del abandono
(junto con otras del todo intiles, contraproducentes y antieconmicas formas
de conclusin del proceso, como, p.e., la del artculo 203 CPC) debe ser uno
de los importantes puntos de la agenda reformadora del proceso civil.

DERECHO CONCURSAL
EL DESCERRAJE, PEDIDO DE AUXILIO JUDICIAL REGULADO EN LA LEY
CONCURSAL - Irma Elena Augusto Dioses

EL DESCERRAJE, PEDIDO DE AUXILIO JUDICIAL REGULADO EN LA LEY

CONCURSAL (Irma Elena Augusto Dioses)
Al Liquidador:

S rpido como el trueno que retumba antes de que hayas podido taparte los
odos y veloz como el relmpago que relumbra antes de haber podido
pestaear.
Sun Tzu, El Arte de la Guerra
Ciertos problemas se han visto con relacin al manejo judicial del descerraje en
materia concursal, cuando hay renuencia del deudor para entregar al liquidador
sus bienes y acervo documentario y aquel impide el ingreso a su local u
oficinas. La autora analiza el tema y advierte que el descerraje es una simple
solicitud de emergencia, por lo cual no hay que complicarse exigiendo
requisitos no recogidos en la ley concursal. Unicamente debe ejecutarse previa
certeza de que efectivamente se impidi el acceso al liquidador.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Cuando la actual Ley Concursal (1) entr en vigencia, pensamos que la

dupla de problemas a la que con frecuencia se enfrenta el liquidador (2) en los
avatares de su labor: Renuencia del deudor a entregar los bienes y el acervo
documentario de su propiedad (3), e impedimento de ingreso a sus oficinas;
habran encontrado, en la orden judicial de descerraje, expresamente
contemplada en dicho texto legal (4), por lo menos, un freno inhibitorio.
Desde nuestro punto de vista, una regulacin importante, la que
suponamos traera consigo una clere intervencin de nuestros jueces de paz,
allanando el camino del liquidador en pro del ejercicio eficaz de su cargo
orientado a la direccin y ejecucin de las acciones tendientes a la
recuperacin y verificacin de los libros y documentos del deudor para conocer
la REAL situacin econmica, financiera y en su caso societaria de aquel, y, a
la recuperacin y venta de sus bienes para cancelar los crditos pendientes,
cuyos titulares albergan la esperanza de cobrar, como mnimo, una fraccin
de deuda.
Sin embargo, grande ha sido nuestra sorpresa y decepcin al descubrir
que algunos de nuestros jueces, secretarios y especialistas legales no solo
demuestran falta de manejo de la materia concursal (lo cual no es difcil de
superar), sino carencia de criterio, logicidad y lo ms grave, temor para
pronunciarse respecto al pedido de descerraje, no falt alguno que nos habl
de prevaricato (quien cumple la ley, no prevarica), poniendo ms de un
obstculo con considerandos sin una debida motivacin, como los
apreciaremos ms adelante en los pronunciamientos judiciales que
transcribimos, ignorando o pretendiendo ignorar la vital importancia de la toma
de posesin de los activos por parte del liquidador en observancia de la
proteccin del derecho de crdito de las personas naturales o jurdicas que
mantienen frente al deudor relaciones jurdicas obligacionales, quienes tienen
la calidad de verdaderos protagonistas y legtimos interesados en la buena
marcha del concurso.

As, debemos reconocerlo, las sensaciones experimentadas nos

motivaron a dar rienda suelta a nuestro impulso de escribir para transmitir
experiencias, ideas y reflexiones, con la firme voluntad de abordar el tema con
seriedad y precisin orientada a conseguir que nuestras autoridades judiciales
atiendan inmediatamente, cuando la situacin lo amerite, las solicitudes de
descerraje, demostrando con ello que la interpretacin y la aplicacin razonada
de la norma estn por encima de la entercada, nebulosa, compleja e ineficaz
ptica jurdica que algunos pretenden aplicar.
II.

CONTENIDO

1.

El desapoderamiento

A partir de la suscripcin del convenio de liquidacin entre el liquidador

designado y el presidente de la junta de acreedores o de la fecha en que,
segn los supuestos legales, la Comisin Delegada de Procedimientos
Concursales emite acto administrativo designando al liquidador (5) (en cuyo
caso no es obligatorio el convenio) (6), el deudor (7) queda desapoderado de la
totalidad de sus bienes, es decir, pierde el control y la administracin de estos,
facultades que son trasladadas al liquidador responsable. A quien le
corresponde la representacin legal del deudor y de los intereses generales de
los acreedores, pudiendo celebrar los contratos necesarios para conservar,
mantener y asegurar los bienes del deudor.
En consecuencia, las facultades que se atribuyen al liquidador le
permitirn llevar a cabo de manera ordenada la realizacin de los bienes del
deudor vendindolos a terceros o adjudicndolos a los acreedores, siguiendo
para tal efecto, el procedimiento regulado en el convenio de liquidacin, o en su
defecto, en la Ley Concursal (8), con la finalidad de cancelar hasta donde
alcanzare los crditos pendientes.
2.
liquidador

Entrega de bienes y acervo documentario por parte del deudor al

El desapoderamiento implica que el deudor debe entregar al liquidador

no solo los bienes (9), sino tambin los libros (10) y documentos (11) de su
propiedad, quien los conservar (hasta que disponga de los bienes) adoptando
las medidas de seguridad pertinentes (12).
La Ley Concursal no regula un plazo mximo para la entrega de los
bienes y el acervo documentario (13). En la prctica es el liquidador quien
mediante carta notarial fija la fecha y el lugar de entrega (de preferencia el
domicilio del deudor), luego de la cual se suscribe un inventario con
intervencin de notario pblico si el deudor se negara a firmarla.
Si algunos o la totalidad de los bienes y el acervo documentario son
ubicados por el liquidador en determinado lugar donde no ejerce funcin el
notario pblico, el liquidador podr solicitar que en el inventario intervenga el
juez de paz, el agente municipal o cualquier autoridad, incluso policial, para que

d fe de la toma de posesin de los activos por parte del liquidador, los cuales
sern plenamente identificados.
Si el deudor se rehsa a entregar los bienes y el acervo documentario, el
liquidador podr solicitar a la comisin delegada requiera dicho cumplimiento
bajo apercibimiento de multa (previamente se deber tramitar el procedimiento
sancionador (14)), sin perjuicio de demandarlo o denunciarlo.
3.

Descerraje

La solicitud de descerraje que se presenta ante el rgano jurisdiccional

est regulada en el Numeral 80.3 del artculo 80 de la Ley Concursal: Si el
liquidador se ve impedido de ingresar a las oficinas del deudor, podr solicitar
al juez de Paz que ordene el descerraje y el apoyo de la fuerza pblica. Dicho
pedido se sustenta en la calidad de representante legal del deudor y de los
intereses generales de los acreedores que ostenta el liquidador (15), a quien le
corresponde tomar posesin de los activos (16) para cumplir cabalmente con la
funcin liquidatoria.
3.1. No requiere tramitacin en va procesal determinada
Sin embargo, contrariamente a lo previsto en la norma concursal y pese
a la cita de la opinin vertida por estudiosos de la materia (17), el pedido de
descerraje debe hacer frente a las declaraciones de inadmisibilidad al
pretendrsele encasillar inexplicablemente en una de las vas procesales
reguladas por nuestro ordenamiento procesal civil (18), para posteriormente,
aduciendo razones (vanamente referidas) de salvaguarda del debido proceso,
ser declarado improcedente (19).
Frente a ello, es importante mencionar que, no obstante las normas
concursales, existen otros dispositivos legales con los que taxativamente
cuentan los juzgadores para resolver con justicia y congruencia.
As, tenemos, lo previsto en el TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial aprobado mediante Decreto Supremo N 017-93-JUS, artculo 25.- El
Poder Judicial desarrolla las funciones jurisdiccionales que la Constitucin y las
leyes le otorgan (); artculo 57.- Los Juzgados de Paz Letrados conocen: En
materia civil: () 8.- De los dems que seala la ley; artculo 184.- Son
deberes de los magistrados: 1.Resolver con celeridad y con sujecin a las
garantas constitucionales del debido proceso; 2. Administrar justicia aplicando
la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo
haya sido errneamente ().
En ese sentido, el juez de Paz debe administrar justicia aplicando el
Numeral 80.3 del artculo 80 de la Ley Concursal (norma jurdica pertinente),
resultando injustificado el requerimiento de tramitacin del descerraje en una
determinada va procesal, pues, si ello fuera as, obviamente el deudor al tomar
conocimiento de la demanda incoada en su contra, tendra tiempo suficiente (si
es que no lo hubiese hecho antes) para disponer de los activos u ocultarlos, de
manera que, cuando se lleve a cabo la diligencia, esta habr perdido su

verdadera esencia, de toma de posesin de los activos y control en el mismo

lugar donde el deudor realiz su actividad empresarial o, por lo menos, donde
concentr parte de ella (20), dejando abierta la posibilidad de que sea el deudor
quien obtenga un particular y directo beneficio.
Desde nuestro criterio, la solicitud de descerraje constituye un pedido de
auxilio especfico que se agota en s mismo, una excepcin al principio del
contradictorio (21), priorizando la celeridad procesal y la proteccin del crdito.
3.2. No requiere resistencia fsica
El impedimento de ingreso del liquidador a las oficinas del deudor no
necesariamente se configura con la resistencia fsica opuesta por el deudor
(22), una exageracin por parte del juez; pues puede suceder que aquel se
tipifique con la negativa del tercero (guardin) o del deudor (ex representantes)
a permitir su ingreso, aduciendo el primero de ellos rdenes expresas del
deudor (ex representantes) y el segundo afirmando que solo lo permitir con la
presentacin de una orden judicial, incluso puede impedrsele al liquidador el
ingreso, con lo que denominamos la estrategia del silencio y del aburrimiento:
cada vez que asiste a las oficinas nadie le abre las puertas, nadie lo atiende,
nadie le brinda explicacin alguna.
Para probar el impedimento, es importante que el liquidador ofrezca en
calidad de medios probatorios: Cartas notariales, cartas simples, fotografas,
filmaciones, actas policiales, etc., que otorguen certeza al juzgador de que,
efectivamente, el deudor o terceros en su nombre no permiten el ingreso del
liquidador a sus oficinas, entorpeciendo la labor liquidatoria, siendo justificada
la concesin del descerraje, mxime cuando los desalentadores resultados por
la postergacin de la toma de los activos recaern en los acreedores, cuya
esperanza de cobro se diluye en el tiempo.
3.3. No requiere apercibimiento previo
Basta pues, con que el liquidador pruebe fehacientemente el
impedimento de ingreso a las oficinas del deudor para que el juzgador conceda
la orden de descerraje. La norma no contiene requisito adicional alguno; por
ende, no es obligatorio apercibimiento previo al deudor de apertura de
procedimiento sancionador, interposicin de demanda civil o denuncia penal.
El deudor conoce cules sern las consecuencias jurdicas que su
conducta traer consigo, las cuales adems son aludidas en las cartas que le
remite el liquidador. De manera que, independientemente de la expedicin del
pronunciamiento de descerraje, el deudor podr ser multado por INDECOPI por
incumplir sus requerimientos y denunciado penalmente, en caso de tipificarse
el delito de ocultamiento de bienes, apropiacin ilcita y dems actos ilcitos.
En consecuencia, el juzgador no puede ni debe distinguir donde la ley no
distingue para declarar improcedente un pedido que se ajusta a ley (23).
3.4. No rene las caractersticas de pedido cautelar

No rene cuatro de las caractersticas de la cautela (24): La

instrumentalidad (25), provisionalidad (26), la contingencia (27) ni la variabilidad
(28).
No es instrumental porque es un pedido de auxilio que no requiere
garantizar la eficacia de un proceso principal.
No es provisional porque sus efectos no culminan con la emisin
de la sentencia o del auto que pone fin a la relacin procesal, pues es un
pedido de auxilio que se agota en s mismo, es definitivo.
No es contingente porque no se sustanciar proceso principal en
el que se declarar ganador o perdedor al liquidador que solicit el descerraje.
No es variable porque lo nico que se persigue es el descerraje,
no puede ser ni reemplazado ni modificado por otro pedido de auxilio ni
revocado una vez ejecutado; es este y no otro.
No es necesario el cumplimiento de uno de los requisitos de la solicitud
cautelar regulados en el artculo 610 del C.P.C.: El ofrecimiento de
contracautela (29). Al respecto: Qu probables perjuicios se deben cautelar?
Si el deudor ya perdi el control y la administracin de sus bienes y es la junta
de acreedores o la comisin delegada la que ha designado al liquidador
depositando en l la confianza suficiente para que defienda los intereses de los
acreedores y, en mrito a ello, tome posesin de los activos; por lo que, en el
supuesto negado, sern los propios acreedores quienes asuman los costos de
una medida de descerraje y los daos materiales que pudiesen generarse ante
la conducta renuente del deudor a acatar una orden judicial.
Tampoco compartimos el criterio de algunos jueces respecto a que el
pedido de descerraje podra encuadrarse dentro de las medidas
autosatisfactivas del maestro Jorge W. Peyrano (30), por los siguientes
fundamentos:
A diferencia de las medidas autosatisfactivas que no estn
reguladas en dispositivo legal alguno (31), el pedido de descerraje est previsto
en el Numeral 80.3 del artculo 80 de la Ley Concursal.
A diferencia de las medidas autosatisfactivas en las que podra
resultar exigible el otorgamiento de contracautela, en el pedido de descerraje
no se requiere dicho ofrecimiento, pues tal y conforme lo hemos sealado, el
liquidador representa tanto al deudor (en cuyas oficinas se llevar a cabo la
diligencia) como a los acreedores (en relacin con sus intereses generales).
III.

A MANERA DE CONCLUSIN

El descerraje es un clebre pedido de auxilio judicial, tal como los que

brindan nuestros jueces en temas de proteccin al consumidor y de arbitraje;
no requiere va procesal determinada ni observancia del principio de

contradictorio; no requiere resistencia fsica opuesta por el deudor; no requiere

apercibimiento previo; no constituye medida cautelar ni tampoco puede ser
considerada como medida autosatisfactiva. Repetimos, es una simple solicitud
de emergencia, no hay por qu complicarse con requisitos que no estn
contemplados en las normas concursales, solo hay que ejecutar previa certeza
de que efectivamente se ha impedido al liquidador ingresar a las oficinas del
deudor para tomar posesin de los bienes y el acervo documentario (suscribir
inventario), para conocer el manejo del negocio y probar in situ la real situacin
que este viene atravesando a pesar de haber sido sometido a la liquidacin. No
hay que entorpecer la labor liquidatoria, hay que facilitarla. Si se acta de
acuerdo a ley, no hay por qu temer sanciones de los rganos de control; s
hay que esperarlas cuando por temor o por dolo se expiden resoluciones
judiciales contrarias al texto expreso de aquella.
Queremos dejar sentada nuestra posicin respecto a que tanto la Ley
Concursal como el TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial facultan a
nuestros jueces de Paz a llevar a cabo la diligencia de descerraje en apoyo a la
labor del liquidador y que, de su actuar, lo quieran o no, podra depender la
celeridad en la liquidacin de los patrimonios concursados.
Consideramos complejo el hecho de que el procedimiento concursal se
tramite en la va administrativa y que las medidas de fuerza se ejecuten en la
va judicial, y ello porque nuestros jueces desconocen las incidencias del
concurso y el esquema del Sistema Concursal. Lo mnimo que podemos hacer
es sostener exposiciones claras y precisas frente a ellos, con argumentos
fcticos y jurdicos (contenidos en nuestros escritos) que les permitan dilucidar
la procedencia de nuestros pedidos derivados de sede concursal, como el
descerraje. Y a nuestros jueces les compete un mejor manejo de las normas de
naturaleza especial, el uso adecuado del razonamiento lgico-jurdico y el
otorgamiento de primaca a la justicia frente a la excesiva aplicacin de las
formas sobre el fondo.
Mientras el procedimiento concursal se tramite en va administrativa y no
se otorguen mayores facultades a INDECOPI, no olvidemos la importancia de
un trabajo complementario y de engranaje entre autoridades concursales,
administrados y rganos jurisdiccionales.

DERECHO NOTARIAL

NOTARIO EMPRESARIO - Incompatibilidades con la funcin notarial - Vicente

Pinedo Coa

NOTARIO EMPRESARIO - Incompatibilidades con la funcin notarial (Vicente

Pinedo Coa (*))
En opinin del autor, si bien la funcin notarial se asemeja a cualquier otra
profesin liberal, llmese abogado, mdico o contador, sin embargo, tal
semejanza queda limitada a que todos ellos prestan sus servicios por eleccin
del usuario que los requiere. Empero, la diferencia insalvable entre un notario y
otros profesionales es que estos no realizan actos de certificacin de hechos o
acontecimientos de actos ajenos, por lo que el notario no puede constituir una
empresa para cumplir sus funciones notariales.
RESOLUCIN N 130-2003-SUNARP - TRIBUNAL REGISTRAL
Trujillo, siete de julio del dos mil tres.
APELANTE :

Juan Miguel Vargas Girn

TTULO

1830 del 21.02.2003

INGRESO

068-2003 de fecha 14.03.2003

PROCEDENCIA

Oficina Registral de Piura

REGISTRO :

Personas jurdicas

ACTO
INSCRIBIBLE

Constitucin de EIRL por un notario

SUMILLA
:
La funcin notarial consiste en dar fe de actos y
contratos, comprobar hechos y tramitar procesos no contenciosos, y debe ser
desempeada por el notario en forma personal e indelegable, por lo que no
puede ser desarrollada por otra persona natural o jurdica. Por el contrario, un
notario puede constituir una EIRL cuyo objeto sea realizar actividades
coadyuvantes o complementarias de la funcin notarial.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
El 21-02-2003 don Juan Miguel Vargas Girn solicit la inscripcin de la
empresa individual de responsabilidad limitada denominada Juan Miguel
Vargas Girn E.I.R.L., pudiendo utilizar la denominacin abreviada Notara
Vargas Girn. Para ello adjunt la escritura pblica de fecha 13-01-2003
otorgada ante el notario de Piura Alfonso Len y Len, que luego fue
modificada en cuanto a su objeto por la escritura pblica del 06-02-2003
otorgada ante el mismo notario.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El ttulo fue tachado por el registrador pblico Hermes Cavero Garca en

atencin a las siguientes consideraciones:
1.- La actividad notarial es una funcin pblica por su misma naturaleza,
no una actividad econmica, no siendo en consecuencia posible enmarcarla
dentro de las actividades econmicas de la pequea empresa (D.L. N 21621)
2.- De acuerdo al artculo tercero del D.L. N 26002, el notario ejerce la
funcin en forma personal y exclusiva, por tanto no cabe que preste esta
funcin a travs de terceros como es el caso de una persona jurdica.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante sostiene lo siguiente:

Que el registrador sustenta su denegatoria de inscripcin en la premisa
errada de que la actividad notarial es funcin pblica, y por lo tanto el notario es
funcionario pblico; y por otro lado que la funcin notarial es indelegable y solo
se ejerce por persona natural y por lo tanto el notario no puede constituir una
persona jurdica a travs de la cual organice empresarialmente su actividad.
Al respecto, el artculo 2 de la Ley del Notariado establece que El
notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad,
conserva los originales y expide los traslados correspondientes. A efectos de
sustentar su posicin de que el notario no es funcionario pblico, resea lo
siguiente: El artculo 2 de la Ley del Notariado recoge la tesis profesionalista
que considera a la fe pblica como no potestativamente oficial. El referido
artculo define al notario como profesional del derecho y no como funcionario

pblico. Los elementos determinantes que llevan a concluir que el notario no es

funcionario pblico son los siguientes: a) No es remunerado con dinero del
Tesoro Pblico: Para establecer una oficina llamada notara, el Estado no
subvenciona ni asume responsabilidad econmica; b) la permanencia de un
notario en el ejercicio de su funcin no depende de la voluntad poltica del
Estado sino en el cumplimiento correcto de sus funciones notariales; c) la
funcin notarial no es de mandato ni ejerce el ius imperium, no ejerce autoridad
de poder alguno del Estado, no ejerce actos de administracin, no ordena, solo
formaliza actos o declara situaciones siempre a pedido de los usuarios que
solicitan su actividad profesional; d) el notario peruano no tiene escalafn, no
hay notarios de primer o segundo nivel; e) el notario no obedece rdenes de
algn superior jerrquico para el ejercicio de su funcin, como tampoco puede
ser cambiado de su competencia territorial salvo que postule a otro concurso
pblico o le encarguen temporalmente funciones fuera del distrito donde fue
nombrado. Si el notario no es rentado, ni maneja recursos del Estado y
funcionalmente no depende de superior jerrquico, mal se puede considerar
funcionario pblico.
No existe norma alguna que establezca que los notarios son funcionarios
pblicos.
Es descabellado pretender que por constituir una empresa individual
cuya actividad u objeto gire o se sustente en la actividad funcional notarial, se
vaya a trasladar a dicho ente una situacin indelegable que es su calidad de
notario. Es como negarle a un ingeniero o arquitecto verificador de registros
pblicos, que no cabe duda realizan una funcin pblica de certificar
formularios, la constitucin de una empresa cuya nica actividad sea la de
realizar su labor de verificacin.
En va de interpretacin no se puede negar derecho a algo que no est
taxativamente prohibido, fuera de que lo solicitado no es contrario al orden
pblico o las buenas costumbres.
Pretender fundamentar la tacha en el artculo 3 de la Ley del Notariado
es desatinado por cuanto no est en discusin la forma de ejercicio de la
funcin y la forma como ejercen sus funciones muchos profesionales que
realizan labores. Existen varios ejemplos de martilleros pblicos y traductores
pblicos que han constituido empresas que tienen por objeto principal
dedicarse a lo que es materia de su funcin. No obstante el suscrito cobrar
honorarios, pagar impuestos, dar trabajo y percibir una renta o utilidad, el
registrador no considera su actividad como econmica.
La negativa del registrador es evidentemente inconstitucional puesto que
el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica seala que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley; nadie debe ser discriminado por motivo de
condicin econmica o de cualquier otra ndole.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

Siendo la solicitud del presente acto la inscripcin de la constitucin de

una empresa individual de responsabilidad limitada, no existe antecedente
registral.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

El punto controvertido en la presente resolucin es el siguiente:

Determinar si es posible inscribir una empresa individual de responsabilidad
limitada que tenga por objeto el desarrollo de todas las actividades propias del
ejercicio de la actividad notarial, con la nica limitacin de la actuacin y
responsabilidad funcional de su titular sealada en la Ley del Notariado.
VI.

ANLISIS

Primero: Una de las garantas de la libertad personal est contenida en

el artculo 2 numeral 24 literal a) de la Constitucin: Nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
Concordante con esta norma, la Constitucin regula el rgimen econmico de
la sociedad peruana en sus artculos 58 al 63, consagrando diversas libertades:
De iniciativa privada, de empresa, de trabajo, de competencia, de contratacin,
etc. De esta forma, cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera,
puede, con arreglo a la ley vigente, desarrollar cualquier actividad econmica
que no se encuentre vedada.
Segundo: De acuerdo al artculo 2 del Decreto Ley N 26002Ley del
Notariado, el notario es el profesional del Derecho a quien el Estado le ha
autorizado dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran, comprobar
determinados hechos y tramitar los asuntos no contenciosos previstos en las
leyes de la materia. Esta funcin la desempea en forma personal, autnoma,
exclusiva e imparcial. En virtud de ello, su responsabilidad es igualmente
personal, como lo establece el artculo 144 de la ley citada: El notario es
responsable civil y penalmente de los daos que por dolo o culpa cause a las
partes o terceros en el ejercicio de su funcin.
Tercero: El notario, si bien est sometido al control y supervisin del
Consejo del Notariado (rgano del Ministerio de Justicia), no es funcionario
pblico, sino que percibe un honorario por los servicios que presta.
Consecuentemente, se trata de una actividad econmica privada, que genera
una renta exclusivamente para el notario, con la cual puede y debe procurar
cumplir con sus funciones en forma idnea, as como hacer frente a la eventual
responsabilidad que se derive del ejercicio de su funcin. De esta manera, el
notario, adems de ejercer y desarrollar la actividad propiamente notarial a que
se refiere el artculo 2 de la Ley del Notariado (dar fe, comprobar hechos y
tramitar procesos no contenciosos), requiere desarrollar una actividad
econmica adicional que coadyuve a hacer realidad aquella: Contrata y
adquiere bienes y servicios, tributa, adquiere obligaciones, celebra contratos
laborales y/o de locacin de servicios, etc.; actividades que no son propiamente
notariales, sino que son comunes a cualquier agente econmico que para
realizar una actividad principal debe colateralmente desarrollar otras que hagan
viable la principal.

Cuarto: As las cosas, debe distinguirse la funcin notarial en sentido

estricto de aquellas otras actividades econmicas que resultan necesarias para
desarrollar aquella. Siendo personal y exclusivo el ejercicio de la funcin
notarial, bajo ningn supuesto puede ser objeto de delegacin a una persona
natural o jurdica.
Las normas constitucionales y de menor jerarqua ya citadas no
prohben en modo alguno que las actividades complementarias o coadyuvantes
de la funcin notarial puedan ser vlidamente desarrolladas por otra persona
natural o jurdica. En consecuencia, esta Sala estima que, en principio, s es
posible que un notario pueda constituir una persona jurdica cuyo objeto sea
proporcionar al notario los bienes y servicios que requiera para que su actividad
de dar fe, comprobar hechos y tramitar procesos sea desarrollada con arreglo a
ley.
Quinto: Cabe precisar el tema de la responsabilidad del notario en el
ejercicio de su funcin estrictamente notarial. Ya se ha sealado ut supra que la
actividad notarial, tal como ha sido regulada en nuestro pas, permite a quienes
la desarrollan la percepcin de una renta por los servicios que presta a los
privados. Estos ingresos econmicos son los que le permitirn tanto adquirir
bienes y servicios para cumplir a cabalidad con su funcin notarial, como
afrontar pecuniariamente su responsabilidad funcional. Si la persona jurdica
constituida por el notario fuera la que percibiera los ingresos por la prestacin
de servicios inherente a la funcin notarial que este realiza, la consecuencia
lgica es que, en trminos legales y prcticos, el notario carecera de los
recursos con los cuales cubrir las sumas que eventualmente le ordenen pagar
por concepto de indemnizaciones por los daos que cause en ejercicio de su
funcin. La abrogada Ley N 1510 Ley del Notariado estableca, en sus
artculos 4 inciso 5) y 8, que el notario, para asumir el cargo, deba prestar
depsito y/o hipoteca a favor de la Corte Superior de Justicia del distrito judicial
en cuyo mbito territorial fuera a ejercer, a fin de garantizar los daos que
pudiera causar en el ejercicio de su funcin. La vigente Ley del Notariado no
establece tal requisito, por lo que los eventuales perjudicados por los daos
que cause un notario solo tienen un derecho de prenda general sobre el
patrimonio de este. Como resulta evidente, si la persona jurdica constituida por
el notario fuera la que percibiera los ingresos por una funcin que en estricto
resulta desempeada por un tercero (el notario), la responsabilidad limitada de
dicha persona jurdica constituira un mecanismo de evasin de la
responsabilidad personal que la ley le atribuye al notario. Queda claro,
entonces, que bajo ningn supuesto los honorarios o rentas que se generen
como consecuencia del desempeo de la funcin notarial pueden ser
percibidos por la persona jurdica que ste constituya.
Sexto: Establecido el marco conceptual general acerca de la posibilidad
de que un notario constituya una persona jurdica que realice una o ms
actividades complementarias o coadyuvantes de su funcin estrictamente
notarial, debe analizarse si el ttulo alzado se adecua a l.

El estatuto de la empresa individual que se constituye establece que su

objeto ser desarrollar a travs de su titular todas las actividades propias del
ejercicio de la actividad notarial, sin reserva alguna, y con la nica limitacin de
la actuacin y responsabilidad funcional de su titular sealada en la Ley del
Notariado y en estricta concordancia con lo sealado en el artculo 2 de la Ley
N 26002. Como se advirti en el tercer considerando, las nicas actividades
propias del ejercicio de la funcin notarial son las sealadas en el artculo 2 de
la Ley del Notariado. Cualquier otra actividad complementaria o coadyuvante
no constituye expresin de la funcin notarial. En ese orden de ideas, esta Sala
estima que la empresa individual constituida carece en realidad de un objeto
determinado, puesto que al hacer exclusin de la actividad esencialmente
notarial, no hay actividad alguna que desarrollar.
En atencin a lo expuesto, esta Sala estima que el ttulo sera inscribible
siempre que se determine de modo claro y distinto cules sern las actividades
complementarias o coadyuvantes de la funcin notarial que desarrollar la
empresa.
Por las consideraciones expuestas, interviniendo como ponente el vocal
Dr. Rolando Augusto Acosta Snchez, se adopt por unanimidad la siguiente
decisin:
VII.

RESOLUCIN

Primero: REVOCAR la tacha decretada por el Dr. Hermes Cavero

Garca; y DECLARAR que el ttulo es inscribible, siempre que se subsane el
defecto a que se refiere el considerando sexto.
Regstrese. Comunquese.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El presente trabajo contiene un anlisis dogmtico y prctico de una

resolucin emitida por el Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos (SUNARP), el que resolviendo una impugnacin
derivada a una denegatoria de inscripcin de una empresa individual de
responsabilidad limitada (EIRL) constituida por un notario, trata de establecer la
naturaleza jurdica y el mbito de la funcin notarial.
El tema en estudio nos parece una novedad desde un punto de vista
jurdico, en tanto que en el campo del derecho registral al menos de la
indagacin que hemos realizado no existe antecedente alguno que lo haya
abordado, de all que en las lneas siguientes se desarrollan tpicos conexos
que explican de algn modo la argumentacin utilizada por cada instancia, en
vista de existir discrepancias principalmente en lo relativo a la naturaleza de la
funcin notarial.

Dentro de aquel propsito se reconoce que si bien el notario realiza una

actividad econmica profesional de carcter liberal; sin embargo, en el
cumplimiento de su funcin, como es la de dar fe de actos y contratos
celebrados por otros, no puede encontrarse mezclado con la actividad
empresarial, en este caso concreto, en una empresa individual de
responsabilidad limitada, la misma que por sus peculiaridades requiere del
cumplimiento de ciertas normas imperativas que no pueden obviarse.
Asumimos que uno de los motivos por los que el notario no puede
realizar la actividad empresarial, es lo relativo a la responsabilidad civil que le
correspondera por situaciones de mala praxis profesional, en las que el
usuario si le fuera permitido constituir la EIRL no sabra a quin reclamar la
reparacin respectiva, es decir, al notario o a la empresa constituida por l,
dilema este que el derecho no puede ni debe tolerar, por lo que fijamos nuestra
posicin respectiva.
II.

COMENTARIO. ANTECEDENTES

Segn se aprecia del contenido de la resolucin que motiva nuestro

comentario, el asunto materia de decisin est vinculado a un pedido de
inscripcin registral efectuado por un notario pblico para la constitucin de una
empresa individual de responsabilidad limitada denominada Juan Miguel
Vargas Girn EIRL, con el agregado que poda utilizarse la denominacin
abreviada de Notara Vargas Girn, cuyo objeto sera desarrollar a travs de
su titular todas las actividades propias del ejercicio de la actividad notarial, sin
reserva alguna, y con la nica limitacin de la actuacin y responsabilidad
funcional de su titular sealada en la ley del notariado y en estricta
concordancia con lo sealado en el artculo 2 de la Ley N 26002.
La rogatoria en referencia al ser calificado por el registrador pblico
respectivo, fue tachada bajo el argumento de que un notario no poda constituir
una empresa de esa naturaleza porque la actividad notarial es una funcin
pblica y no una actividad econmica, adems porque dicho pedido no estaba
dentro del supuesto establecido en la Ley del Notariado, as como por el hecho
de que de acuerdo con dicha normativa, el notario ejerce su funcin de manera
personal y exclusiva, por tanto, no era posible prestar dichos servicios
mediante terceros, como era el caso de una persona jurdica, propiamente una
EIRL.
Ante la denegatoria de inscripcin el notario apel a la segunda y
definitiva instancia registral, que en este caso estuvo a cargo de la Cuarta Sala
del Tribunal Registral con sede en la ciudad de Trujillo, la que con fecha 7 de
julio ltimo revoc la decisin del registrador pblico y declar que el ttulo el
pedido del notario era inscribible, basado en que si bien es cierto que la
funcin notarial consiste en dar fe de los actos y contratos, comprobar hechos y
tramitar procesos no contenciosos, que debe ser desempeada por el notario
en forma personal e indelegable y no puede ser desarrollada por otra personal
natural o jurdica; sin embargo, un notario s puede constituir una EIRL cuyo
objeto sea realizar actividades coadyuvantes o complementarias de la funcin
notarial.

III.

LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1.

Definicin

(EIRL)

La definicin de lo que es una EIRL la encontramos en el artculo 1 del

D.L. N 21621 (la ley en adelante), cuya vigencia viene desde el 14/09/76, en el
que claramente se indica que es una persona jurdica de derecho privado,
constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto de su titular,
que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de
pequea empresa.
Sobre la definicin legal expuesta, resulta conveniente ampliar dicho
concepto para tener una idea ms clara sobre el tema en particular, en tanto
que a partir de ella gira una buena parte del iter argumentativo de la resolucin
en comento, siendo as que el Diccionario Jurdico de Guillermo Cabanellas (1)
define a la empresa en una primera concepcin como la unidad de produccin
o de cambio, basada en el capital y que persigue la obtencin de beneficios a
travs de la explotacin de riqueza, de la publicidad, el crdito u otra actividad
econmica; y en una segunda, como la organizacin de personal, capital y
trabajo con una finalidad lucrativa, ya sea de carcter privado, en que se
persigue la obtencin de un lucro para los socios o accionistas, o de carcter
oficial, cuyo objeto es la prestacin de un servicio pblico o el cumplimiento de
una finalidad de inters general.
2.

Caractersticas

Podemos extraer las caractersticas de la misma definicin

anteriormente descrita, as como del texto normativo que regula esta modalidad
societaria, pudiendo enumerar entre las principales: Que debe ser constituida
solo por personas naturales; es obligatoria su inscripcin en el registro
correspondiente, porque as logra ser sujeto de derecho; el derecho del titular
sobre el capital de la empresa tiene la calidad de bien mueble incorporal; tal
derecho no puede ser incorporado en ttulos valores; la actividad desarrollada
en esta empresa tiene el carcter de ser mercantil y es de duracin
indeterminada; es de responsabilidad limitada, es decir, solo responde en sus
obligaciones hasta donde alcance su patrimonio, por lo que, quien lo constituye
no responde personalmente de las obligaciones que contraiga la misma; su
patrimonio est constituido inicialmente por los bienes aportados por el
constituyente, por tanto es distinto al que corresponde a aquel, de all que el
capital social est constituido por el valor asignado a su patrimonio inicial; su
denominacin est constituida por el nombre que a criterio del constituyente le
asigne, seguido por la frase Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
o frase abreviada EIRL.
3.

Transferencia de la EIRL

El propio marco normativo de la EIRL nos proporciona las pautas de

cmo los derechos de una empresa de esta naturaleza pueden ser

transferidos, hecho que puede realizarse inter vivos o mortis causa, as

tenemos:
a) Transferencia por inter vivos
Esta clase de transferencia se realiza solo a favor de otra persona
natural, mas nunca a favor de personas jurdicas, cuyo amparo legal
encontramos en lo previsto en el apartado j) del artculo 39 de la ley, cuando
alude que el titular est facultado para decidir sobre los asuntos de inters de la
empresa, de all que si el titular ve por conveniente que ms ventajoso le
resulta su transferencia, obviamente decidir en ese sentido, cuyas
modalidades podrn realizarse mediante la compraventa, permuta, donacin y
adjudicacin en pago; decisin esta, sea del titular o del gerente (si es que es
distinto al titular y con facultades expresas), que se har constar en el acta
correspondiente del libro debidamente autorizado de acuerdo a ley, para
despus insertarse dicha declaracin de voluntad en la escritura pblica y
finalmente inscribirse en la partida registral asignada a la empresa.
b) Transferencia por mortis causa
Esta otra forma de transferencia se produce al fallecimiento del titular,
correspondiendo entonces asumir la supervivencia, continuidad y control de la
empresa a los sucesores respectivos, de all que si el sucesor es uno solo,
pertenecern a l todos esos atributos, caso contrario, de ser ms de uno,
pertenecern a todos ellos en proporcin a la participacin que por divisin y
particin les corresponda, cuyas reglas se rigen por el derecho comn; no
obstante ello, por ficcin jurdica a todos los sucesores se les considerar como
una sola persona, aunque es necesario que todos ellos designen a uno de ellos
para que los represente, quien finalmente ejecutar las decisiones del conjunto.
Es pertinente recordar que durante el estado de copropiedad de la
empresa, los titulares de derechos deben adoptar alternativamente cualquiera
de las decisiones que el artculo 31 de la ley prev, es decir, la de adjudicar a
uno de ellos la titularidad de la empresa, transferir a una persona natural y la de
transformar en sociedad de responsabilidad limitada (SRL), siendo que el plazo
mximo en que puede perdurar este estado de copropiedad es de cuatro aos,
como expresamente se precisa en la ltima parte del citado dispositivo, porque
de no cumplirse con este imperativo, la empresa quedar automticamente
disuelta.
IV.

LA FUNCIN NOTARIAL

1.

Naturaleza jurdica de la actividad notarial

La funcin notarial tiene una definicin en el artculo 2 de la Ley del

Notariado (D.L. N 26002, la ley en adelante) (2), en el que tambin se
manifiestan algunas caractersticas propias, como es la de dar fe o credibilidad
de los actos y contratos celebrados ante l, la de realizar la comprobacin de
hechos jurdicamente relevantes, para los que debe redactar e introducirlos en

instrumentos formales, mantener en custodia los mismos y desde ellos expedir

los traslados o copias que correspondan.
En ese sentido, la ley establece que la actividad en referencia debe ser
ejercida personalmente por el notario, toda vez que una funcin como esta
requiere de ciertas aptitudes y exigencias particulares, porque as lo establece
adems expresamente el artculo 2 de la normativa aludida (3), lo que se
explica por el hecho de que para acceder a ella deben evaluarse las
condiciones tcnico-profesionales, morales y ticas del profesional del Derecho
que ejerce esa funcin; constataciones estas que se realizan en los procesos
de seleccin y nombramiento de las respectivas convocatorias de concursos
pblicos para ocupar plazas vacantes de notarios.
Para explicar el texto legal, la doctrina en la posicin de Fernando Murga
Salazar (4), refirindose a la actividad del notario y de todos aquellos que
intervienen en los actos protocolares, indica que dicha funcin persigue un solo
propsito: Producir el instrumento pblico, y agrega reproduciendo a Enrique
Gimnez Arnau que la funcin notarial es el mejor medio de expresin del
pensamiento y del querer serio del individuo; el mejor medio para lograr en el
futuro la autenticidad, el mejor medio para asegurar la tcnica y legalidad del
acto; el medio de fijacin exacta y permanente para cumplir los efectos del
acto; el medio legal de hacer ejecutiva la obligacin; y el medio de garanta de
las partes y de los terceros.
De otro lado, existe tambin una posicin muy ilustrativa de Walter
Gutierrez Camacho, cuando en un artculo presentado en una revista jurdica
del pas (5), haciendo un paralelo con los servicios que presta el abogado, dice
...cuando al notario se le solicita que eleve un contrato a escritura pblica,
legalice firmas, legalice apertura de libros, estamos ante un contrato de obra;
no acontece igual si el notario es requerido para tramitar la constitucin de
patrimonio familiar, pues, en tal caso se trata de una locacin de servicios. En
el primero, hay obligacin de resultado, en el segundo, de medios.
Igualmente, Gutierrez Camacho (6) seala que la divisin de
obligaciones de resultados y de medios en el contrato del servicio notarial es
solo artificial, los que en todo caso solo sirven para explicar mejor el contenido
de determinadas prestaciones, agregando que la utilidad de esa divisin se
encuentra en los niveles de responsabilidad que pudieran surgir por el
incumplimiento de dichas obligaciones (tema este que trataremos ms
adelante); lo cierto es que queda claro al menos para nosotros que la
naturaleza jurdica del servicio prestado por el notario es de carcter
contractual, por lo que en este extremo concordamos con lo sostenido por la
resolucin en anlisis, as como por el autor ahora citado.
En armona con aquello, Murga Salazar (7) complementa la idea de
Gutierrez Camacho al decir que el notario es el sujeto en quien el Estado ha
delegado la potestad certificante sin absorberlo en la propia organizacin
jerrquica administrativa, a quien se le ha conferido la atribucin de otorgar la
fe de certeza y autenticidad de los instrumentos en cuya creacin y formacin
interviene; misin para la que ciertamente requiere de independencia porque

debe actuar imparcialmente, as como de autonoma, en tanto no reporta sus

actividades a ningn superior jerrquico, que eventualmente podra revisar sus
actuaciones, sea confirmando, revocando o reformndolas, teniendo como
nico lmite funcional a la ley y en general al orden jurdico constituido.
Sin perjuicio de todo aquello y en vista de que uno de los puntos
discrepantes entre las instancias registrales que trataron el tema en estudio, en
lo relativo a que si la actividad notarial era o no actividad econmica, es
conveniente agregar la definicin que proporciona al respecto el Diccionario
jurdico antes mencionado (8), en el sentido de que en lo individual, es el
desempeo profesional o consideracin patrimonial desde el punto de vista de
la obtencin de recursos monetarios o desde la produccin que puede ser
objeto de enajenacin lucrativa, con lo que queda claro que el notario al ejercer
sus actividades lo que busca es obtener un lucro econmico que retribuya sus
servicios.
Sobre la base terica expuesta, la jurisprudencia, al menos en la
resolucin materia de estudio, ha definido la naturaleza jurdica de la funcin
notarial como una actividad de carcter contractual, tipificndolo ms
puntualmente como una prestacin de servicios; as se aprecia ntidamente del
contenido del mismo, cuando en su tercer punto del tem IV. Anlisis
textualmente indica: El notario..., no es funcionario pblico, sino que percibe
un honorario por los servicios que presta; posicin jurisprudencial esta que al
parecer es la pionera en abordar la materia, por cuanto que no hemos
encontrado otra decisin judicial y menos del mbito administrativo que se haya
ocupado del asunto.
2.

El notario es funcionario pblico o no?

Este tema en particular es uno de los puntos discrepantes de quienes

tuvieron a cargo admitir o no la inscripcin registral de la constitucin de una
EIRL por un notario para ejercer sus funciones notariales; siendo que por un
lado, de acuerdo con lo transcrito en la resolucin bajo anlisis, en primera
instancia el registrador pblico fundament que la actividad notarial es una
funcin pblica por su misma naturaleza y no una actividad econmica; y de
otro lado, como hemos explicado anteriormente, el Tribunal Registral como
segunda y ltima instancia sostiene que el notario no es funcionario pblico,
por tanto ejerce una actividad econmica ordinaria como cualquier profesional
liberal.
Podemos atribuir la discrepancia anotada al hecho de que este tema
singular ha merecido un tratamiento disperso en nuestro pas, ello tanto en el
mbito doctrinario, como jurisprudencial, por lo que creemos oportuna esta
ocasin para dejar sentadas algunas pautas destinadas hacia una definicin
ms precisa, para lo cual ciertamente debemos recurrir a las diversas
posiciones que han asumido algunos autores que particularmente han tratado
el tema, siendo que algunos de ellos han fijado posiciones definidas, mientras
que otros han preferido dar orientaciones de pensamiento para continuar con el
estudio y debate del asunto; explicndose esta dispersin de posiciones debido
a las circunstancias principalmente de determinacin de responsabilidades

de carcter penal por los movimientos polticos y econmicos que ltimamente

han marcado huella en nuestra sociedad.
En efecto, es de constatar que el concepto jurdico de funcionario pblico
ha tenido mayor significacin y desarrollo en el mbito del Derecho Penal,
justificado ello por la incidencia de conductas de algunos servidores pblicos,
que en el ejercicio de sus funciones han incurrido en hechos tipificados como
delitos contra la administracin pblica, mereciendo entonces la intervencin
del poder punitivo del Estado, el que para prevenir conductas de ese tipo ha
desplegado enunciados normativos de prevencin y sancin, como es el caso
de lo dispuesto en el artculo 425 del Cdigo Penal peruano de 1991, que
taxativamente enumera los supuestos en los que un sujeto es considerado
funcionario pblico; norma de rango legal que ha venido a ser complementada
y respaldada por el artculo 40 de la Constitucin Poltica de 1993, que defini
el tipo de trabajadores sujetos a la carrera pblica, aunque sobre esto ltimo se
ha dicho que ha venido a derogar tcitamente a la disposicin legal antes
mencionada.
Sobre lo ltimo, cabe resaltar lo sostenido por Fidel Rojas Vargas autor
de los comentarios de dos resoluciones jurisdiccionales en la revista Dilogo
con la Jurisprudencia (9), al indicar que dicho artculo 40 de la Constitucin no
debe interpretarse de manera literal o gramatical, sino teleolgicamente, es
decir, buscando el sentido o fin de la norma, porque no resulta concebible que
el constituyente haya incentivado la delincuencia funcional para quienes tienen
a su cargo la responsabilidad de cuidar de los intereses del Estado cuando se
encuentran cumpliendo funciones, enfatizando finalmente con acierto que el
Derecho contemporneo es fundamentalmente un derecho de interpretacin,
por lo que concluye diciendo que los funcionarios y servidores de las empresas
del Estado y de las sociedades de economa mixta son funcionarios pblicos
para la norma penal.
No obstante que decimos, que dentro del Derecho Penal es donde se ha
tratado con mayor nfasis el concepto de funcionario pblico; sin embargo, en
el plano jurisprudencial al poco tiempo de la promulgacin del cuerpo
constitucional mencionado se dieron decisiones judiciales de posicin opuesta.
Es as que en la ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de
fecha 12/12/96. (Exp. N 710-95-B-Ica), se sostiene que en virtud al artculo 40
Const. un gerente de una empresa estatal no era funcionario pblico,
consiguientemente no poda imputrsele la comisin del delito de peculado,
pero en posicin contraria por ejecutoria de la misma Sala Penal Suprema de
fecha 03/08/98. (Exp. N 251-98-Loreto) aunque por cierto con distintos
miembros en su colegiado se precisa que los funcionarios de dichas
empresas son pblicos, porque la interpretacin que debe efectuarse a la
citada disposicin no debe ser literal, sino teleolgica, cuyo sustento
doctrinario, como describimos, est en la posicin de Fidel Rojas Vargas.
Para terminar con referencias de carcter penal en la definicin del
funcionario pblico y nos lleve hacia el mbito que motiva este trabajo, debe
tenerse presente lo sostenido por Jos Urquizo Olaechea (10), ... el concepto
de funcionario pblico se establece materialmente en virtud de la funcin

pblica, y citando a Gonzalo Quintero Olivares, dice: La idea nuclear que

define lo que es un funcionario pblico viene dada por la participacin en
funciones pblicas; idea esta que a decir del autor referido debe quedar clara,
en tanto que si bien el Cdigo Penal peruano ha dado la condicin de
funcionario pblico a quienes no la tienen en sentido administrativo, es decir,
aquellos que en sentido estricto no cumplen funcin pblica, sin embargo ese
precio debe pagarse por la aplicacin de un criterio funcional, posicin esta que
ciertamente nos persuade, en vista de existir una razonabilidad en el propsito
final de la norma penal.
As, en opinin de Urquizo Olaechea (11), la decisin adoptada por el
legislador en materia penal en disponer quines son funcionarios pblicos tiene
que ver con soluciones puntuales, y ello responde como acertadamente
tambin precisa, porque el sistema jurdico peruano ha dado la definicin de la
figura jurdica en estudio; as, el artculo 3 del D.S. N 005-90-PCM
reglamento de la ley de la carrera administrativa indica en un primer momento
que servidor pblico es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en
entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a
retribucin remunerativa permanente en perodos regulares; mientras que el
artculo 4 del mismo cuerpo define al funcionario pblico se entiende, al
ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes
pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza
son los determinados por ley.
De otro lado y siempre dentro del contexto de la preocupacin de hallar
la definicin de lo que es funcionario pblico, tambin hemos encontrado una
ejecutoria jurisprudencial de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia, en el Expediente N 3948-97-CASACIN (Hunuco) de
fecha 19/07/99 extrado de la misma revista de jurisprudencia antes
mencionada (12), en el que se seala lo siguiente: ... se reconoce en doctrina
por funcionario como aquel empleado de alto nivel que corresponde a la plana
ejecutiva de las empresas, y que tiene mayor jerarqua que los empleados
comunes u oficinistas propiamente dichos; y adems que asumen
responsabilidad por sus actos, respondiendo ante la gerencia. Este argumento
fue utilizado en dicha ejecutoria para justificar la decisin de fallar a favor de un
trabajador de una entidad bancaria que haba demandado el pago de
remuneraciones dejadas de percibir, que por cierto se consideraba funcionario.
Con las pautas que nos proporciona el Derecho Constitucional y Penal,
creemos tener las bases para perfilar una definicin en el mbito del Derecho
Civil, si el notario es funcionario pblico o no, para lo cual resulta necesario
finalmente tener en cuenta lo expuesto por Walter Gutierrez Camacho (13),
quien refiere que si bien el notario puede recibir el estatus de funcionario
pblico en otras legislaciones, pero adecundonos a nuestra legislacin, las
razones por las que en nuestro pas el notario no puede ser considerado como
tal son las siguientes: a) No forma parte del escalafn de la administracin
pblica; b) No est sometido a dependencia funcional o subordinacin
jerrquica; c) El cliente elige al notario sobre la base de su idoneidad y su

moralidad, no le es impuesto como el funcionario pblico; d) El Estado no

responde por los daos que eventualmente se puedan generar como
consecuencia de la actuacin del notario; e) El notario realiza una actividad
empresarial, tal como se desprende directamente de las normas tributarias y de
libre competencia; f) La actividad notarial, lo mismo que cualquier profesin
liberal, est sujeta a reglas del mercado.
Resumiendo todo lo anteriormente expuesto, podemos concluir que el
notario en nuestro pas efectivamente no es funcionario pblico como lo
concibe el Derecho Administrativo, y si bien realiza una actividad pblica, ello
no necesariamente importa ser considerado como parte o elemento sometido al
aparato estatal, en tanto que la naturaleza de su actividad es una profesin de
corte econmico-liberal, bajo la modalidad contractual de prestacin de
servicios para quien solicite sus servicios a cambio de una retribucin
pecuniaria, como cualquier otro profesional, como el ingeniero, abogado o
mdico; actividad sta que requiere de independencia y autonoma, pues de lo
que hace o deja de hacer no reporta ante ninguna autoridad superior, teniendo
como nico lmite solo a la Constitucin, la ley y su cdigo de tica profesional;
aunque cabe admitir una peculiar diferencia del resto de profesionales en su
quehacer y tal vez sea la ms importante, es que la actividad que realiza l
es de carcter especial, porque sus servicios consisten en dar fe y credibilidad
de los actos y contratos de los particulares en los que interviene, lo que no
pueden realizar ordinariamente otros profesionales, salvo el caso de los
fedatarios ltimamente implementados en el Registro Predial.
3.

La funcin notarial y la responsabilidad civil

Ha quedado establecido que la naturaleza de la funcin notarial es un

contrato de prestacin de servicios, en tanto que el notario se obliga a realizar
determinadas actividades concretas a favor de la otra parte, en este caso el
cliente, de all que cuando se produzca algn perjuicio para aquel,
evidentemente dicho profesional tendr que asumir las responsabilidades de
carcter civil, penal o administrativa que correspondan, importndonos de ellos
solo el primero para fines del presente trabajo, en el que debemos realizar un
anlisis bsico sobre uno de los elementos que lo conforman, como es la
imputabilidad o capacidad de imputacin; recordando que a decir de Juan
Espinoza Espinoza (14), dichos elementos en total son cinco, vlidos para la
responsabilidad contractual o extracontractual, agregndose por tanto al arriba
referido los de ilicitud o antijuridicidad, factor de atribucin, nexo, causal y dao.
La importancia de prestar atencin al estudio del elemento de la
imputabilidad o capacidad de imputacin, radica en que debemos establecer si
el notario, cuando omita o realice indebidamente sus obligaciones frente al
cliente o usuario, debe responder a ttulo personal o como persona jurdica; es
que el tema de la imputabilidad est vinculado con la individualizacin del
sujeto que debe responder del acontecimiento daoso ocurrido, para lo cual
debe tenerse presente lo expuesto por el profesor Espinoza Espinoza (15),
que, apoyado en opinin de otros autores, define acertadamente a dicha figura
jurdica como la actitud del sujeto de derecho de ser responsable por los
daos que ocasiona, y reitera diciendo que es un sinnimo de referibilidad

que se encuentra materializado en la legislacin nacional, es as que el Cdigo

Civil vigente en sus artculos 458, 1974, 1975 y 1976 hace alusin a temas de
responsabilidad del menor capaz de discernimiento, de la exencin por estado
de inconsciencia y del incapaz con discernimiento y sin l.
Ante el objetivo arriba sealado, debemos responder enfticamente que
la responsabilidad del notario por el incumplimiento de sus obligaciones es
personal, lo que se sustenta en el hecho concreto de que la prestacin del
servicio notarial le es requerido a un individuo que detenta la facultad estatal de
dar fe de los actos y contratos celebrados por el requirente del servicio, quien
recurre al notario de su eleccin por criterios de idoneidad y eficiencia
profesional; posicin que tambin asume la resolucin bajo comentario (ver
acpite segundo del punto VI anlisis), basado en lo estipulado en el artculo
144 de la Ley del Notariado, al que debe agregarse que el artculo 55 de la
misma ley prev un supuesto de irresponsabilidad del notario si al identificar a
los comparecientes del acto en el que interviene, es inducido a error por accin
maliciosa de ellos o terceros; exencin de responsabilidad que entendemos
est determinada en funcin de una persona natural, en tanto que solo este
tipo de sujetos podra ser objeto de influencias psicolgicas negativas en su
buena fe, como seran el engao, ardid o astucia, mas nunca personas
jurdicas.
V.
INCOMPATIBILIDADES DE LA FUNCIN NOTARIAL CON EL
COMERCIO
En el contexto en que tratamos el tema en estudio, nos parece fuera de
contexto que un notario pretenda la inscripcin registral de la constitucin de
una EIRL para desarrollar sus actividades, pues si bien ninguna norma de
carcter legal no lo prohbe expresamente y que la funcin notarial se asemeja
a cualquier otra profesin liberal, llmese abogado, mdico o contador, sin
embargo, dicha semejanza queda limitada a que todos ellos solo prestan sus
servicios al usuario que los requiera como hemos dicho, por haber sido
elegidos por criterios de idoneidad y eficiencia; y si algunos de ellos pueden
delegar la prestacin del servicio en terceros, ciertamente en virtud a lo
dispuesto en el artculo 1762 del Cdigo Civil debern responder
solidariamente con el tercero, pero la diferencia insalvable que encontramos
entre notario y otros profesionales, es que estos no realizan actos de
certificacin de hechos o acontecimientos jurdicos ajenos, como s lo hace el
notario por delegacin de facultades otorgadas por el Estado, caso en el que
tambin estn los profesionales verificadores inscritos en los registros pblicos,
dado que las actividades de los otros profesionales estn relacionadas con la
dotacin de medios o de resultados producidos por ellos mismos.
En ese orden de ideas, el argumento del notario de que no est en
discusin la forma de ejercicio de la funcin y en la forma como ejercen sus
funciones muchos profesionales, citando como ejemplos de ellos a los
martilleros y traductores pblicos, por lo que l si poda constituir su empresa
para desarrollar sus actividades, deviene en incoherente a la naturaleza de la
funcin notarial ya definida y es contraria al espritu del artculo 3 de la Ley del
Notariado, cuya razn de ser no es sino evitar que la funcin notarial sea

delegada por quien ha recibido la facultad estatal de cumplir la misma, por lo

que no es posible para nosotros que un notario pueda desarrollar sus
actividades a travs de una persona jurdica, en este caso mediante una EIRL,
cuyas razones de peso, entre otras, son las siguientes: a) Si ahora se aceptara
la inscripcin de la constitucin de una empresa como la indicada, en el futuro
nada obstara que un notario solicite la inscripcin de la constitucin de una
S.R.L. o una S.A.; b) Teniendo en cuenta que los derechos de una EIRL
pueden ser transferidos entre vivos o mortis causa, el notario en cualquier
momento podra en vida traficar comercialmente, es decir, transferir a ttulo
oneroso o gratuito la facultad que el Estado le dio in tui personae, o ser
sucedido a su fallecimiento por sus sucesores en la funcin notarial; c)
Asimismo, la responsabilidad derivada de cualquier evento daoso para el
usuario podra limitarse al capital social existente en la sociedad comercial.
As, para nosotros es bastante claro que no es posible que un notario
pretenda desarrollar sus actividades notariales mediante una sociedad
comercial, aunque para ello se pretenda tratar de separar la funcin notarial
exclusivamente personal encargada a un individuo, con la empresarial que
pueda realizar el mismo sujeto, para lo cual veamos los argumentos usados por
el citado profesional que apel de la denegatoria de inscripcin formulada por
el registrador pblico, los que en cierto modo fueron estimados por el Tribunal
Registral que decidi el caso; en efecto, el notario reconoce que no es posible
delegar en otro en este caso en una persona jurdica las funciones notariales
que l ejerce, empero cuando se revisa el instrumento que contuvo la rogatoria
(parte notarial de escritura pblica) se detecta una contradiccin en su
propsito, pues el objeto social estipulado es el de desarrollar a travs de su
titular todas las actividades propias del ejercicio de la actividad notarial,
agregando que dicha actividad lo har sin reserva alguna y solo con las
limitaciones sealadas por la propia ley del notariado; es decir, la pretensin del
notario fue clarsima, deseaba que se inscriba en el registro la constitucin de
la EIRL para el ejercicio de sus funciones notariales.
Cuando decimos que el Tribunal Registral acogi en cierto modo los
argumentos del impugnante, nos referimos a que si bien no toma en cuenta
literalmente dicha argumentacin, sin embargo, para justificar la revocatoria de
lo decidido por el registrador pblico, distorsiona la pretensin de aquel; es que
si el notario sin duda alguna para nosotros pretenda se inscriba la EIRL para
ejercer su funcin notarial, dicho Tribunal argumenta y concluye que lo
solicitado por el notario no es aquello, sino que la constitucin de la EIRL es
para coadyuvar sus funciones notariales, es decir, para adquirir bienes y
servicios, por lo que, al no existir objeto social determinado, deba subsanar
dicho aspecto y luego presentarlo para su inscripcin (vase cuarto y sexto
acpite del punto VI. Anlisis de la resolucin). Este hecho nos parece una
trasgresin al principio de congruencia procesal, que tambin en los
procedimientos administrativos como el presente debe respetarse, en tanto que
es principio rector del debido proceso, evidencindose entonces haberse
pronunciado sobre un hecho no invocado, que en doctrina se conoce como
plus petitum.
VI.

CONCLUSIONES

1)
El notario es el sujeto que otorga fe de certeza y autenticidad de
los actos en los que interviene, para lo cual requiere de independencia y
autonoma, porque no reporta sus actividades a ningn superior jerrquico y
tiene como nico lmite funcional a la ley y, en general, al orden jurdico
constituido.
2)
De acuerdo con aquello, la naturaleza jurdica de la funcin
notarial se define como la actividad econmica de carcter contractual
(prestacin de servicios), ejercida de manera personal y exclusiva; es decir,
una actividad lucrativa, en tanto el notario tiende a obtener una ganancia
basado en el inters particular, por lo que no es funcionario pblico, ya que no
presta servicio en entidad alguna de la Administracin Pblica y
consiguientemente no percibe remuneracin alguna del Estado.
3)
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es una
persona jurdica constituida con patrimonio propio distinto de su titular;
debiendo entenderse por empresa como la unidad de produccin o de
cambio, que persigue una finalidad lucrativa, que responde de sus obligaciones
hasta donde alcance su patrimonio, que puede ser transferido por su titular bajo
cualquier modalidad contractual, y, en caso de muerte de aquel, ser sucedido
por sus herederos.
4)
Si bien la funcin notarial se asemeja a cualquier otra profesin
liberal, llmese abogado, mdico o contador, sin embargo, dicha semejanza
queda limitada a que todos ellos prestan sus servicios por eleccin del usuario
que los requiere, siendo que la diferencia insalvable existente entre un notario y
otros profesionales, es que estos no realizan actos de certificacin de hechos o
acontecimientos de actos ajenos, como s lo hace el notario, por lo que este no
puede constituir una empresa para cumplir sus funciones notariales.
5)
La responsabilidad del notario por el incumplimiento de sus
obligaciones es personal, lo que se sustenta en el hecho concreto de que la
prestacin del servicio notarial es requerida a un individuo que detenta la
facultad estatal de dar fe de los actos y contratos celebrados por el usuario del
servicio, de all que, en caso de que se acceda a la constitucin de una
empresa creada por l, as sea para fines coadyuvantes o complementarias
de su funcin notarial, este tendra la connotacin de evasin de la
responsabilidad en referencia.

DERECHO PREVISIONAL

CRTICAS A LOS PARMETROS FIJADOS POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PARA LA APLICACIN DE LA LEY N 23908 - Respecto
de la pensin mnima y el reajuste trimestral - Csar Abanto Revilla - Magno
Ivan Pardez Neyra

CRTICAS A LOS PARMETROS FIJADOS POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PARA LA APLICACIN DE LA LEY N 23908 - Respecto
de la pensin mnima y el reajuste trimestral (Csar Abanto Revilla (*) - Magno
Ivan Pardez Neyra (**))
La sentencia del Tribunal Constitucional materia de comentario determin las
fechas que se deben tomar en cuenta para establecer si un asegurado o
pensionista tiene derecho o no al beneficio de la pensin mnima y la
indexacin (reajuste) con prioridad trimestral, conforme a lo indicado por la Ley
N 23908, parmetros temporales que los autores cuestionan.
EXPEDIENTE N 703-2002-AC/TC-LIMA (***)
Asociacin Nacional de Obreros Municipales Pensionistas del Decreto
Ley N 19990
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 das del mes diciembre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto
adjunto del magistrado Gonzales Ojeda.

ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por la Asociacin Nacional de
Obreros Municipales Pensionistas del Decreto Ley N 19990, contra la
sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 158, su fecha 25 de octubre de 2001, que declar improcedente
la accin de cumplimiento de autos.
ANTECEDENTES:
La recurrente interpone accin de cumplimiento contra la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), para que cumpla la Ley N 23908 y, en
consecuencia, se proceda a reajustar las pensiones de jubilacin mnimas o
iniciales de sus asociados, en el monto equivalente a tres remuneraciones
mnimas vitales, con el reajuste trimestral, teniendo en cuenta la variacin del
ndice de precios que seala el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica
(INEI), desde la fecha de la contingencia de cada uno de los asociados.
La emplazada, absolviendo el traslado de contestacin de la demanda,
propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante, y
niega y contradice la demanda en todos sus extremos, por estimar que el
sistema automtico de indexacin que estableci la Ley N 23908 se encuentra
derogado por diversas disposiciones legales posteriores; pero no se refiere al
punto relacionado con el monto mnimo o inicial de las pensiones, ni analiza la
incidencia que en el caso corresponde al rgimen de la vigencia transitoria de
las normas en el tiempo.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas 117, con fecha 19 de marzo de 2001, declar
infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante, e
infundada la demanda, por considerar que la ley se deroga por otra ley, y que,
en el presente caso, la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 817, al establecer los niveles de pensin mnima mensual para
los pensionistas de los regmenes a cargo de la ONP, deroga la Ley N 23908,
de modo que, al dejar la misma de ser obligatoria, no existe renuencia de la
entidad demandada.
La recurrida, revocando en parte la apelada, declar improcedente la
demanda, por estimar que esta accin de garanta no tiene etapa probatoria
que permita acreditar los derechos vulnerados de cada uno de los afectados,
por lo que no es la va idnea; pero la confirma en cuanto declar infundada la
excepcin propuesta.
FUNDAMENTOS:
1. En autos no obran copias de las resoluciones de las personas que
suscriben las nminas corrientes de fojas 52 a 65, de modo que no es factible
determinar los montos de los hipotticos reajustes de la pensin mnima o
inicial reclamados, y desde la fecha de la contingencia de cada una de ellas, tal

como se solicita en el petitorio de la demanda. Sin embargo, es aplicable al

caso, de manera general, el criterio jurisprudencial acogido en las sentencias
emitidas por este Tribunal y recadas en los Exp. Ns 007-1996-AI/TC y 0081996-AI/TC, segn el cual forman parte del patrimonio jurdico de los
pensionistas, todos aquellos derechos debidamente adquiridos durante el
tiempo de la vigencia de las leyes respectivas, tal como la Ley N 23908, esto
es, los incorporados en sus patrimonios como consecuencia de la satisfaccin
de los requisitos correspondientes, y, en el caso, segn lo solicitado en la
demanda y lo previsto en el rgimen de la Ley N 19990, todos aquellos a que
tenan derecho en el momento de la llamada contingencia.
2. De acuerdo con la jurisprudencia citada, el derecho a determinar la
pensin inicial o mnima, de un lado; y, de otro, el relacionado con la indexacin
trimestral automtica, dependen de las fechas de la contingencia, caso por
caso, en concordancia con la vigencia temporal de los dispositivos invocados
de la Ley N 23908.
3. Consecuentemente, respecto del modo de determinar la pensin
inicial o mnima, tienen derecho al correspondiente reajuste aquellos
reclamantes que hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la
entrada en vigencia de los dispositivos sustitutorios introducidos por el Decreto
Legislativo N 817; y tienen derecho a la indexacin automtica los que
hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo N 757, del 13 de noviembre de 1991, el cual puso fin,
definitivamente, al rgimen de indexacin reclamado en estos casos. Debe
tenerse presente, por lo dems, que dicho derecho a la indexacin automtica
desaparece a partir de la entrada en vigencia del mencionado Decreto
Legislativo N 757; as como el de la determinacin de la pensin inicial o
mnima, con arreglo al criterio de la Ley N 23908, desaparece a partir de la
entrada en vigencia de los mencionados criterios del Decreto Legislativo N
817, del 23 de abril de 1996.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA:
REVOCANDO la recurrida, que, revocando en parte la apelada, declar
improcedente la demanda, y, reformndola, la declara FUNDADA, en parte, y,
en consecuencia, ordena que la emplazada cumpla con reajustar las pensiones
de jubilacin, caso por caso, segn los criterios fijados en los fundamentos
precedentes, teniendo presente que para determinar el monto de la pensin
inicial o mnima que corresponda, se tomar en cuenta el del sueldo mnimo
vital mencionado en la Ley N 23908 (o, en su caso, el de los mnimos vitales
sustitutorios), vigente al momento de producirse la respectiva contingencia.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;

AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAGDIEL GONZALES
OJEDA
Comparto el fallo y, en gran medida, los fundamentos que la justifican,
de la sentencia expedida por mis honorables colegas. Sin embargo, creo que
hubiese sido conveniente, en aras de no dejar margen de dudas o acaso las
puertas abiertas a la discrecionalidad administrativa, que se precisara que los
derechos obtenidos durante la vigencia de la Ley N 23908, al tener la
naturaleza de derechos adquiridos, lo gozan todos aquellos pensionistas que la
adquirieron en el lapso que ella estuvo vigente, con independencia a su
posterior derogacin. Es decir, que la derogacin de la Ley N 23908 no puede
significar ni significa como se afirma en la sentencia que ya no se goce de
los derechos que ella conceda, pues se trata de derechos adquiridos que no
se encuentran sujetos a las contingencias de la variacin del sistema
normativo.
En segundo lugar, creo tambin que, en los fundamentos y en el fallo de
la sentencia, se debi ser absolutamente explcito de que el concepto de
sueldo mnimo vital deba entenderse sustituido por el de remuneracin
mnima vital y no apelarse a frmulas un tanto gaseosas como la de los
mnimos vitales sustitutorios, que no solo no existen, sino que, nuevamente, se
presta a ser tergiversado o manipulado por parte de los rganos
administrativos. En efecto, por un lado, el rgimen sustitutorio del sueldo
mnimo vital es la remuneracin mnima vital, y nada ms; y, de otro, cuando
se alude a la existencia de unos mnimos vitales sustitutorios, pareciese darse
a entender que, dentro de la remuneracin mnima vital, la administracin
debera desglosar ciertos rubros y considerar que ellos, y no su totalidad,
tienen el carcter de pensionable. Desde luego, no es ese el sentido ni de los
fundamentos ni del fallo de la sentencia.
S. GONZALES OJEDA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La Asociacin Nacional de Obreros Municipales Pensionistas del

Decreto Ley N 19990 (ANAOMP) interpone accin de cumplimiento contra la
Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) (1) para que cumpla lo dispuesto
por la Ley N 23908, reajustando la pensin de jubilacin de sus asociados en
un monto equivalente a tres remuneraciones mnimas vitales con el reajuste
trimestral, teniendo en cuenta la variacin en el ndice de precios que seala el
Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), desde la fecha de la
contingencia de cada uno de sus asociados.

Este precedente jurisprudencial obligatorio (2) podra hacer colapsar el

equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones.
En efecto, los clculos efectuados por la ONP determinan que existe un
grupo de 264,061 pensionistas que podran reclamar la aplicacin de la Ley N
23908 segn los criterios establecidos en dicha sentencia, que representara
un incremento de US$ 22.5 millones en la planilla mensual del Sistema
Nacional de Pensiones, ello sin considerar el pago que por concepto de
devengados se debera asumir: US$ 3,340 millones (aproximadamente).
La Ley N 23908 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de
setiembre de 1984, entrando en vigencia (conforme al artculo 195 de la
Constitucin Poltica de 1979) el 23 de setiembre del mismo ao. Esta norma
estableca en sus artculos 1 y 2 que el monto mnimo de las pensiones de
invalidez y jubilacin (derecho propio o derivado), a cargo del Sistema Nacional
de Pensiones, sera fijado en una cantidad igual a tres sueldos mnimos vitales;
asimismo, en su artculo 4 sealaba que el reajuste (indexacin) de las
pensiones que se regulaba en el artculo 79 del Decreto Ley N 19990 y los
artculos 60 a 64 de su Reglamento (Decreto Supremo N 011-74-TR) se
efectuara con prioridad trimestral.
En tal sentido, el presente artculo tiene por finalidad determinar el
mbito real de aplicacin y vigencia de la Ley N 23908, a partir de su anlisis
jurdico previsional, observando de modo crtico los parmetros (fechas de
referencia) establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia materia
de comentario.
II.

EL REAJUSTE DE PENSIONES

La Seguridad Social tiene un aspecto econmico que no puede ser

soslayado por el legislador y el administrador de cada uno de los regmenes
previsionales (Decretos Leyes N 19990, N 20530, etc.) al momento de
establecer y/o aplicar las instituciones jurdicas que se regulen en los
dispositivos legales correspondientes (3).
Dentro de este aspecto, tenemos el del cumplimiento del reajuste de
pensiones en el Sistema Nacional de Pensiones, el mismo en cuya norma
matriz (Decreto Ley N 19990) estuvo contemplado en el artculo 79 y los
artculos 60 a 64 de su reglamento.
Efectivamente, para realizar un reajuste a las pensiones del Sistema
Nacional de Pensiones era necesario que se cumplan ciertos requisitos, dentro
de los cuales era determinante contar con un estudio actuarial previo que
abarcara los aspectos siguientes:
1.

Tener en cuenta las variaciones en el costo de vida;

2.

Especificar la suma total destinada al reajuste.

3.
Analizar el efecto del reajuste en el equilibrio financiero del
Sistema Nacional de Pensiones.
Por estudio o clculo actuarial se entiende al: Estudio efectuado
generalmente por un actuario utilizando una metodologa de clculos
matemticos, con el objeto de determinar a una fecha especfica la reserva
actuarial (4) que permita afrontar las obligaciones previsionales de todos los
pensionistas hasta su total extincin. El clculo actuarial se realiza
peridicamente con el objeto de conocer el valor actualizado de la reserva
(definicin establecida en el artculo 11 del Decreto de Urgencia N 067-98,
publicado el 15 de enero de 1999, que aprob la valorizacin y alcances del
saldo de la Reserva del Sistema Nacional de Pensiones).
La finalidad del estudio actuarial era poder determinar la viabilidad del
otorgamiento, o no, de un reajuste pensionario que si bien tena por objeto
evitar la devaluacin de los montos de pensin percibidos en el Sistema
Nacional de Pensiones, no podra ser concedido sin verificar de manera
previa su efecto en el equilibrio financiero del sistema mismo, puesto que ello
podra poner en peligro inclusive el pago oportuno de sus prestaciones
econmicas (pensiones).
En tal sentido, sin perjuicio de precisar que sobre el tema del reajuste
hemos de profundizar en el punto IV (sistema de indexacin), se debe tener en
cuenta que las disposiciones de la Ley N 23908 relativas a la pensin mnima
y el reajuste con prioridad trimestral constituan dos supuestos no
contemplados por el Decreto Ley N 19990, razn por la cual no fueron
tomados en cuenta al realizarse el estudio actuarial inicial (5) que determin su
costo a largo plazo, en la medida en que se trataba de un sistema financiado
principalmente con las aportaciones de sus asegurados (trabajadores en
actividad), por lo que un mayor desembolso sera siempre cubierto por dicho
importe, cuya tasa tendra en todo caso que elevarse para garantizar la
estabilidad econmica y financiera del sistema en su totalidad (6).
En definitiva, no poda disponerse un reajuste de pensiones si
previamente no se haba determinado mediante un estudio o clculo
actuarial la posibilidad financiera de su otorgamiento y los efectos econmicos
de dicha medida en el Sistema Nacional de Pensiones; por esta razn, el
Decreto Ley N 19990 no estableca un plazo especfico para su realizacin.
III.

SOBRE LA PENSIN MNIMA

Ni el texto original del Decreto Ley N 19990, ni su texto nico

concordado (Decreto Supremo N 014-74-TR) contemplaron referencia alguna
al concepto pensin mnima y/o monto mnimo de pensin. Es recin a partir de
la entrada en vigencia de la Ley N 23908 (23 de setiembre de 1984) que dicho
concepto es introducido al Sistema Nacional de Pensiones.
El artculo 1 de la ley materia de comentario sealaba:

Ley N 23908
Artculo 1.- Fjase en una cantidad igual a tres sueldos mnimos vitales
establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima, el monto
mnimo de las pensiones de invalidez (7) y jubilacin (8) a cargo del Sistema
Nacional de Pensiones (9) (10).
El artculo 2 de la norma precisaba que para el caso de las pensiones
derivadas de sobrevivientes el monto sera de: 100% (viudez) y 50% (orfandad
y ascendientes).
Una lectura textual del artculo glosado nos muestra que el legislador
estableci una referencia o vnculo directo del concepto monto mnimo de
pensin (pensin mnima) con el elemento laboral denominado sueldo mnimo
vital (SMV).
Esta referencia es indispensable para determinar el valor verdadero de
la institucin jurdica creada por la Ley N 23908, su evolucin en el tiempo, as
como el momento en el cual consideramos habra dejado de ser exigible su
aplicacin.
En efecto, en la medida en que la ley citada hace mencin expresa al
concepto sueldo mnimo vital y que la parte resolutiva de la sentencia materia
de comentario seala que la pensin mnima se determina sobre la base del
sueldo mnimo o los mnimos vitales sustitutorios, ser necesario verificar la
evolucin de dicho concepto laboral en el tiempo, as como la tesis de la
derogacin tcita de la frmula establecida en el artculo 1 de la Ley N 23908
a partir de la vigencia de la Ley N 24786.
1.

Mnimos vitales sustitutorios

Cuando se dicta la Ley N 23908, los trabajadores (activos) perciban

bonificaciones adicionales al SMV, razn por la cual el 1 de agosto de 1985 se
consolida dicha situacin cuando el Decreto Supremo N 023-85-TR establece
como obligatorio el denominado ingreso mnimo legal (IML), que sera el monto
mnimo que percibiran los trabajadores de la actividad industrial en la provincia
de Lima.
Dicho concepto (IML) estaba compuesto a su vez por dos (2) elementos:
el SMV y la bonificacin complementaria (BC). Por tanto: IML = SMV + BC.
El IML debe ser considerado el primer mnimo vital sustitutorio.
Como se aprecia de lo expuesto, no era el objetivo del legislador que la
pensin mnima (PM) fuera tres (3) veces mayor al ingreso mnimo de un
trabajador en actividad (situacin carente de equidad), sino que de los
componentes del concepto IML se elegira a uno de ellos el de menor monto:
SMV y se le multiplicara por tres (3) para establecer el monto mnimo de las
pensiones de invalidez y jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones. Por
tanto: PM = 3 SMV.

Durante la vigencia del concepto IML el monto del SMV siempre fue la
suma menor de sus componentes: Los pensionistas siempre han percibido una
suma menor al ingreso mnimo de los trabajadores en actividad.
El concepto IML tuvo vigencia como mnimo laboral hasta el 20 de
agosto de 1990, fecha de publicacin en el Diario Oficial El Peruano del
Decreto Supremo N 054-90-TR, cuyo artculo 4 estableci un nuevo concepto:
la Remuneracin Mnima Vital (RMV), que estara compuesta por el IML y las
Bonificaciones por Movilidad (BM) y Suplementaria Adicional (BS). Por tanto:
RMV = IML + BM + BS.
La RMV debe ser considerada el segundo mnimo vital sustitutorio.
La citada norma es de importancia en este comentario, en la medida en
que el inciso a) de su artculo 3 precisaba que el IML: incorpora y sustituye
al sueldo mnimo vital y la bonificacin por movilidad. Es decir, a partir de la
vigencia de la norma el concepto IML sera utilizado en reemplazo (sustitucin)
del SMV, con lo cual pasara a ser parte integrante de un concepto mayor: la
RMV.
Ser a partir del 24 de agosto de 1991, fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 650 (Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios),
que el concepto IML dejara de existir jurdicamente, pues la 15 disposicin
transitoria de esta norma dispuso que, junto con la BM y la BS, se considerara
un solo concepto denominado RMV. Esta afirmacin se formula en la medida
en que la norma no precis que estos conceptos (IML, BM y BS) seran
sustituidos o equivalentes a la RMV, por lo que se entiende que este ltimo los
absorbi. El artculo 1 de la Resolucin Ministerial N 091-92-TR, publicada el 8
de abril de 1992, establece expresamente que a partir del 1 de enero de 1992
la RMV absorba al IML, la BM y la BS.
Respecto de la Resolucin Ministerial N 091-92-TR, debemos precisar
que si bien su artculo 2 sealaba que las menciones al IML en la legislacin
(laboral) anterior deben entenderse sustituidas por la RMV, dicho precepto no
alcanzaba al campo de la Seguridad Social, pues el segundo prrafo de su
artculo 4 (excepcin expresa del artculo 2) precisa: El Instituto Peruano de
Seguridad Social (IPSS) determinar el reajuste del monto de las pensiones de
los regmenes que administra. De la norma glosada se desprende que el
concepto IML inclusive el de la RMV ya no sera referente para la PM, pues
el reajuste de las pensiones estara condicionado a las disposiciones del IPSS.
Con relacin al tema de los mnimos vitales sustitutorios expresamos
nuestra crtica al fundamento del voto del magistrado del Tribunal
Constitucional Magdiel Gonzales en la sentencia materia de comentario,
cuando seala: ...el rgimen sustitutorio del sueldo mnimo vital es la
remuneracin mnima vital y nada ms..., postura que demuestra por un
lado un desconocimiento de la evolucin en el tiempo de dicho concepto, y
por el otro podra generar situaciones incompatibles con la naturaleza de las
instituciones previsionales, pues si la PM fuera considerada como 3 RMV

estara por encima del monto de la pensin mxima (tope) vigente en la

actualidad: 1 RMV = S/. 460 (Decreto de Urgencia N 022-2003), por lo que 1
PM (3 RMV) sera igual a S/. 1,380, cuando la pensin mxima actual solo
alcanza los S/. 857.36 (Decreto de Urgencia N 105-2001).
2.

Tesis de la derogatoria tcita

El Tribunal Constitucional seala, en el Fundamento Tercero de la

sentencia materia de comentario, que el derecho a la PM mencionado en la Ley
N 23908 (artculo 1) corresponder a todo aquel asegurado (trabajador en
actividad) o pensionista que alcanz el punto de contingencia (momento en
que se adquiere el derecho a una pensin de invalidez o jubilacin,
independientemente de que el asegurado contine laborando (11)) hasta el 23
de abril de 1996, fecha de publicacin en el Diario Oficial El Peruano del
Decreto Legislativo N 817 (12).
Sobre el particular, discrepamos de la referencia a dicha norma como el
punto hasta el cual se deba considerar vigente el artculo 1 de la Ley N 23908,
en la medida en que existe una norma bastante anterior al Decreto Legislativo
N 817 que estableca una frmula distinta de la fijada por la ley comentada
para determinar la PM, por lo que (como explicaremos) se habra producido su
derogacin tcita.
El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 establece
claramente que:
Artculo I.- La ley se deroga solo por otra ley.
La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad
entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es ntegramente
regulada por aquella.
Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiera
derogado.
Con relacin a la PM, el artculo 1 de la Ley N 23908 sealaba que este
concepto sera igual a 3 SMV, sin embargo, el 14 de enero de 1988 entr en
vigencia (segn al artculo 195 de la Constitucin Poltica de 1979) la Ley N
24786 (Ley General del Instituto Peruano de Seguridad Social IPSS), norma
que en el segundo prrafo de su artculo 31 modific la frmula establecida en
la primera de las nombradas, producindose de esta manera una derogacin
tcita por incompatibilidad (se refiere a dos conceptos laborales distintos: SMV
e IML) y, a la vez, por ser regulada en forma ntegra la institucin de la PM (a
travs de una frmula distinta) por la nueva ley.
Ley N 24786
Artculo 31.- (...)

Las pensiones mnimas se regulan en funcin del ingreso mnimo

legalmente establecido para los trabajadores en actividad.
En efecto, la Ley N 24786 establece que la PM debera ser regulada en
funcin del concepto laboral IML, dejando sin efecto la frmula del artculo 1 de
la Ley N 23908 (PM = 3 SMV), el mismo que como sealamos en el punto
III.1 del presente artculo estaba a su vez compuesto por el SMV y la BC.
Cabe destacar que el IPSS no regul ni estableci a partir de la vigencia
de la norma citada (Ley N 24786) valor alguno a la PM, por lo que no podra
exigirse tal derecho entre el periodo comprendido desde el 15 de enero de
1988 hasta el 24 de enero de 1996 (fecha de entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N 817, en cuya 4 Disposicin Complementaria regul nuevamente
la existencia de la PM).
De lo expuesto, se puede concluir que es a partir del 14 de enero de
1988 y no del 23 de abril de 1996 que la frmula de la PM establecida en el
artculo 1 de la Ley N 23908 dejara de ser exigible (administrativa o
judicialmente), al haberse producido la derogacin tcita del dispositivo
mencionado por el artculo 31 (segundo prrafo) de la Ley N 24786.
IV.

SOBRE EL REAJUSTE TRIMESTRAL

Antes de analizar el sistema de indexacin que estableci la Ley N

23908 (artculo 4), creemos conveniente definir el trmino indexacin (reajuste).
La indexacin puede ser definida como el procedimiento consistente en
fijar o ajustar el valor de ciertas obligaciones en dinero como es el caso de las
remuneraciones y las pensiones en forma proporcional, y teniendo en cuenta
la variacin de los ndices de precios, con la necesidad de estabilizar su valor
real. La finalidad de esta medida es poder compensar la cada del poder
adquisitivo, para que este fenmeno no afecte el patrimonio de la parte
acreedora (en este caso, el pensionista).
La Ley N 23908 no fue ajena a estas polticas de remuneraciones del
Gobierno, que buscaban que las pensiones a cargo del Sistema Nacional de
Pensiones sean reajustadas debido a la desvalorizacin de la moneda que
aquejaba al pas en la dcada de los ochenta.
El artculo 4 de la Ley N 23908 sealaba que:
Artculo 4.- El reajuste de las pensiones a que se contrae el artculo 79
del Decreto Ley N 19990 y artculos 60 a 64 de su Reglamento, se efectuar
con prioridad trimestral, tenindose en cuenta las variaciones en el costo de
vida, que registra el ndice de precios al consumidor correspondiente a la zona
urbana de Lima.
El sistema de indexacin o reajuste de las pensiones a que hace
referencia la Ley N 23908 (como referimos en el punto II del presente artculo)
se regul originariamente en el artculo 79 del Decreto Ley N 19990 y en los

artculos 60 al 64 de su reglamento (Decreto Supremo N 011-74-TR). Se

apreci de las normas citadas que los reajustes de las pensiones estaban
sujetos al resultado del estudio actuarial previo que tuviera en cuenta las
variaciones en el costo de vida; la suma total destinada a dicho fin, y su efecto
en el equilibrio financiero del sistema.
Por ende, exista un requisito esencial en el tema del reajuste de las
pensiones, que consista justamente en determinar mediante un estudio
actuarial previo si proceda o no el reajuste de las pensiones.
De este modo, los reajustes de pensin o indexacin estaban
condicionados a las posibilidades econmicas del Sistema Nacional de
Pensiones, por propio mandato del Decreto Ley N 19990 y del artculo 64 de
su reglamento. Estas normas como se hizo referencia- constituyen la base del
artculo 4 de la Ley N 23908.
La nica novedad que introduca el artculo 4 de la Ley N 23908 era la
referencia a que el reajuste de las pensiones se efectuara con prioridad
trimestral teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida, pues el
artculo 79 del Decreto Ley N 19990, as como los artculos 60 a 64 de su
reglamento, no establecan un plazo determinado para su realizacin, en la
medida en que su otorgamiento se condicionaba como se ha referido al
resultado favorable del estudio actuarial previo.
Sobre el particular, cabe destacar que la referencia a la prioridad
trimestral de los reajustes que haca mencin la norma bajo comentario no
constitua un mandato imperativo, pues se encontraba siempre limitado al
resultado del estudio actuarial previo que deba realizarse, en la medida en que
el propio dispositivo hace referencia (como base legal) al artculo 79 del
Decreto Ley N 19990 y su reglamento.
En efecto, la indexacin o reajuste de pensiones no poda ser otorgado
cada tres (3) meses sin contar con el resultado favorable del estudio
actuarial previo dispuesto por la norma matriz, por lo que al sealar el
artculo 4 de la Ley N 23908 que se deba efectuar con prioridad trimestral,
debe entenderse que el legislador extenda una suerte de recomendacin
directa al ente administrador del Sistema Nacional de Pensiones para que d
un tratamiento preferencial a dicho tema respecto a otros, lo que como
referimos no implicaba un mandato imperativo u obligatorio.
Solo en el supuesto de ser positivo o favorable el resultado del estudio
actuarial se podran reajustar las pensiones, pues en el caso de ser negativo
dicho resultado, se hara imposible cualquier tipo de reajuste, pues de haberlo
efectuado a pesar de ello, se afectaran gravemente los recursos financieros
del Sistema Nacional de Pensiones y con ello se pondra en peligro inclusive
el pago oportuno de las pensiones.
El Estado buscaba establecer un control poltico y tcnico de los ajustes
de las pensiones, sin afectar los fondos previsionales, por lo que deba
determinar sobre la base del estudio actuarial previo si se podan efectuar o

no los reajustes a las pensiones, controlando que de proceder estos

desembolsos estuviesen siempre cubiertos por el importe de las aportaciones,
garantizndose as la estabilidad financiera del sistema.
El reajuste de las pensiones tambin fue contemplado en la Ley N
24786. El primer prrafo de su artculo 31 estableca: Las pensiones que
otorga el IPSS se reajustan peridicamente, teniendo en cuenta el costo de
vida y con tendencia a beneficiar en particular a las de menor monto, debiendo
mantenerse actualizados los estudios actuariales correspondientes.
En la Ley N 24786 ya no se haca referencia a la prioridad trimestral
establecida por el artculo 4 de la Ley N 23908, sino que se haca alusin a un
reajuste peridico, por lo que se entiende que este dispositivo ratificaba la
existencia de los reajustes, pero siempre condicionndolos a los estudios
actuariales.
Es decir, al igual que en el caso de la pensin mnima (punto III.2),
estaramos ante un supuesto de derogacin tcita de la Ley N 23908 (artculo
4) en virtud a lo dispuesto por el artculo 31 de la Ley N 24786, al existir
incompatibilidad entre sus conceptos (prioridad trimestral y periodicidad) y
porque la materia (reajustes) tratada por la primera de las nombradas era
regulada ntegramente por la segunda.
De lo expuesto, se puede concluir que es a partir del 14 de enero de
1988 y no del 13 de noviembre de 1991 (fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 757, establecida por el Tribunal Constitucional en el
Fundamento Tercero de la sentencia materia de comentario como momento de
extincin del derecho al reajuste o indexacin) que la prioridad trimestral del
reajuste, establecida en el artculo 4 de la Ley N 23908, dejara de ser exigible
(administrativa o judicialmente), al haberse producido la derogacin tcita del
dispositivo mencionado por el artculo 31 (primer prrafo) de la Ley N 24786.
El error del Tribunal Constitucional en la determinacin del Decreto
Legislativo N 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada)
como momento en el cual se extingue la institucin de la indexacin, subyace
en el hecho de que, si bien esta norma pona fin a los sistemas de reajustes
automticos de remuneraciones fijadas en funcin de ndices de variacin de
precios, al existir en el tema de las pensiones del Sistema Nacional de
Pensiones una norma previa (Ley N 24786) que se haba pronunciado
respecto de su exigibilidad siguiendo los preceptos del propio Decreto Ley N
19990 y su reglamento, se haba producido la derogacin tcita del artculo 4
de la Ley N 23908.
V.

CONCLUSIONES

1.
Desde el origen del Sistema Nacional de Pensiones el reajuste de
las mismas estuvo condicionado al resultado favorable del estudio actuarial
previo que tuviese en cuenta las variaciones en el costo de vida, pero sin
soslayar el efecto del reajuste en el equilibrio financiero del sistema.

2.
Las instituciones jurdico-previsionales de la pensin mnima y el
reajuste con prioridad trimestral regulados en los artculos 1 y 4 de la Ley N
23908, respectivamente, no estaban contemplados en el texto original del
Decreto Ley N 19990, por lo que no formaron parte de su estudio actuarial
inicial.
3.
La pensin mnima establecida en el artculo 1 de la Ley N 23908
fue derogada tcitamente por el segundo prrafo del artculo 31 de la Ley N
24786, al existir incompatibilidad de trminos (se establecan sobre la base de
conceptos laborales distintos: SMV e IML) y por ser regulada ntegramente la
referida institucin a travs de una nueva frmula por la ley posterior.
4.
El reajuste con prioridad trimestral establecido en el artculo 4 de
la Ley N 23908 tambin fue derogado tcitamente por el primer prrafo del
artculo 31 de la Ley N 24786, al existir incompatibilidad de trminos (prioridad
trimestral y periodicidad) y por ser regulada ntegramente la temporalidad del
otorgamiento de los reajustes en la nueva ley.
5.
El Tribunal Constitucional incurre en error al sealar como fecha
de extincin del derecho a reclamar la pensin mnima de acuerdo con lo
establecido en el artculo 1 de la Ley N 23908 el 23 de abril de 1996 (fecha
de publicacin del Decreto Legislativo N 817), y del reajuste con prioridad
trimestral segn el artculo 4 de la ley comentada el 13 de noviembre de
1991 (fecha de publicacin del Decreto Legislativo N 757), pues es el 14 de
enero de 1988 (fecha de entrada en vigencia de la Ley N 24786) que dichas
instituciones quedaron derogadas tcitamente, por tanto ya no podan ser
exigibles.

DERECHO COMERCIAL
EL DERECHO DE SEPARACIN DEL ACCIONISTA - Oswaldo Hundskopf
Exebio
LA LEGITIMACIN EN LA IMPUGNACIN JUDICIAL DE ACUERDOS
ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS - Jairo Cieza Mora

EL DERECHO DE SEPARACIN DEL ACCIONISTA (Oswaldo Hundskopf

Exebio)
A partir de la presente resolucin del Tribunal Registral, el autor analiza tres
temas societarios de relevancia: Los requisitos de la convocatoria respecto del
sealamiento del lugar de celebracin de la junta general de accionistas (para
lo cual es preciso distinguir los conceptos societarios de domicilio social y sede
social); la falta de capacidad de la gerencia de la sociedad de convocar a junta
y, por ende, las potestades del directorio; y, finalmente, la publicidad del
derecho de separacin del accionista, sealndose en este caso que el acto
materia de inscripcin no es el derecho de separacin del accionista, pues tal
acto permanece en la esfera privada de la sociedad, debiendo plasmarse
cualquier cambio en la estructura de propiedad en el libro de matrcula de
acciones, sin obligacin alguna de efectuar su inscripcin en los Registros
Pblicos.
RESOLUCIN N 191-200-ORLC/TR
Lima, 15 de junio de 2000
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por INVERSIONES FABE
S.A. representada por Elas Bentn Peral (Hoja de Trmite N 2000-006614 del
17 de febrero de 2000), contra la observacin formulada por el registrador del
Registro de Personas Jurdicas de Lima Dr. Toms Humberto Cerdan Limay, a
la solicitud de inscripcin del acuerdo de modificacin parcial de estatuto, en
mrito a partes notariales de escritura pblica. El ttulo se present el 7 de
enero de 2000 bajo el N 3324. El registrador deneg la solicitud de inscripcin
por cuanto:
1.- De las actas correspondientes a la junta general de accionistas de
fecha 14 de octubre de 1999 no se desprende el lugar de su celebracin,
conforme lo dispuesto por el artculo 135 de la Ley General de Sociedades, no
pudiendo adems corroborar lo sealado en los avisos de convocatoria.
Artculo 2011 del Cdigo Civil.

2.- Conforme a lo dispuesto por el artculo 113 de la Ley General de

Sociedades corresponde al directorio de la sociedad efectuar las convocatorias
a juntas generales de accionistas, sin embargo de los avisos que se insertan,
correspondientes a la convocatoria para junta del 14 de octubre de 1999 figura
como convocante la gerencia de la sociedad, contraviniendo la precitada norma
legal.
3.- Deber ser la junta, como rgano mximo, el encargado de otorgar la
escritura de aclaracin (previo acuerdo), indicando el vencimiento del plazo
para el ejercicio del derecho de separacin de los socios, una vez efectuada las
publicaciones exigidas por el artculo 200 de la Ley General de Sociedades,
interviniendo como vocal ponente la Dra. Elena Vsquez Torres; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo alzado en grado se solicita la inscripcin de la
modificacin parcial de estatuto de Inversiones Fabe S.A., en mrito a los
partes notariales de las escrituras pblicas de fechas 9 de noviembre de 1999 y
27 de diciembre de 1999, otorgadas ante la notaria de Lima Dra. Mara Mujica
Barreda; aprecindose de los referidos instrumentos pblicos que en el primero
se inserta el acta de la junta general de accionistas realizada el 14 de octubre
de 1999, as como los avisos de convocatoria publicados en el diario oficial El
Peruano y otro de circulacin nacional, asimismo, en la escritura pblica
complementaria se insertan avisos que dan publicidad al acuerdo de la
modificacin parcial de estatuto;
Que, revisada la partida registral, ficha N 39105 que contina en la
partida electrnica N 01058533 del libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, se aprecia que en el asiento B 00001 corre
extendida la adecuacin del estatuto a la Ley General de Sociedades as como
su modificacin total, otorgada mediante escritura pblica del 30 de diciembre
de 1998 ante el notario de Lima Dr. Sergio Berrospi Polo e inscrito en mrito del
ttulo N 7364 del 14 de enero de 1999;
Que, respecto del primer extremo de la observacin sobre el lugar de
celebracin de la junta, el artculo 135 de la Ley General de Sociedades
establece que en el acta de cada junta debe constar entre otros aspectos el
lugar, fecha y hora en que se realiz; lo cual debe ser concordado con lo
establecido por el segundo prrafo del artculo 116 de la Ley General de
Sociedades, el cual establece que el aviso de convocatoria especifica el lugar,
da y hora de celebracin de la junta general, as como los asuntos a tratar;
Que, de los documentos presentados se aprecia que en el acta de junta
general del 14 de octubre de 1999 se consigna como lugar de realizacin de la
junta las oficinas de la sociedad y, en cambio, en los avisos de convocatoria
se indica que el lugar de la celebracin de la junta general es en las oficinas de
la sociedad ubicadas en la Av. Pardo y Aliaga N 666 del distrito de San Isidro;
Que, si bien es cierto, el artculo 112 de la Ley General de Sociedades,
establece que la junta general se celebrar en el lugar del domicilio social,

salvo que el estatuto prevea la posibilidad de celebrarla en lugar distinto (lo

cual no ocurre en el presente caso), siendo que el artculo 20 de la ley define
que el domicilio social es el lugar sealado en el estatuto, donde desarrolla
alguna de sus actividades principales o donde instala su administracin, por lo
que ambos artculos se refieren solo a la ciudad o localidad; no menos cierto es
que el artculo 116 de la citada ley establece que el aviso de convocatoria
especifique el lugar en que la junta se celebrar, debiendo entenderse que la
ley requiere en este ltimo caso una determinacin de modo preciso, que
permita a los accionistas conocer con exactitud el lugar de celebracin de la
junta, para poder intervenir y ejercer sus derechos en esta, de ah que sealar
la direccin, esto es, indicar la avenida o calle, numeracin si la tuviera,
distrito y otras referencias, cumple con el requerimiento del artculo;
Que, en cambio el artculo 135 de la ley societaria, que regula sobre el
contenido de las actas de las juntas resulta ser ms permisivo, ya que en el
acta se deja constancia del lugar, siendo este documento una expresin escrita
tanto de los acuerdos a que arriba la junta, como de las circunstancias de
tiempo y lugar en que se adopten, en consecuencia, no se requiere que en el
acta se consigne el lugar con la misma rigurosidad que en el aviso de
convocatoria, aunque necesariamente las referencias al lugar que consten en
el acta deben permitir la verificacin de que coincide con el sealado en la
convocatoria;
Que, en consecuencia, al haberse consignado en el acta como lugar de
reunin las oficinas de la sociedad, se cumpli con lo dispuesto por el artculo
135 de la ley societaria, no siendo necesario sealar la direccin por cuanto
esta se indic en el aviso de convocatoria y se le dio la publicidad debida,
prueba de ello es que asisten a la junta el 70% del capital suscrito, en tal
sentido se debe revocar el primer extremo de la observacin;
Que, sobre la convocatoria a junta por la gerencia de la sociedad, el
artculo 113 de la Ley General de Sociedades seala que El directorio o en su
caso la administracin de la sociedad convoca a junta general cuando lo
ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo
necesario al inters social o lo solicite un nmero de accionistas que represente
cuanto menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto; si bien el referido artculo ha dispuesto que las convocatorias sean
realizadas en su caso por la administracin, sin embargo, debe entenderse que
se refiere al supuesto de no existir un directorio -como el caso de una sociedad
annima cerrada- o el previsto en el artculo 158 de la Ley, referido a las
vacancias mltiples de los miembros del directorio, en donde se establece que
los miembros hbiles del directorio realizarn la convocatoria y de no hacerlo o
de vacar el cargo de todos los directores corresponder al gerente general
realizar de inmediato dicha convocatoria, y en ese sentido se ha pronunciado
esta instancia mediante Resoluciones Ns 044-99-ORLC/TR y 078-99ORLC/TR del 16 de febrero y 31 de marzo de 1999, respectivamente; no
adecundose el caso sub materia a ninguno de los referidos supuestos, as
tambin los artculos 4.04, 4.06, 4.07 y 4.08 del estatuto establecen que la
facultad de convocatoria a junta recae en el directorio; Que, por consiguiente,
se aprecia que los avisos de convocatoria a junta general, celebrada el 14 de

octubre de 1999, fueron realizados por la gerencia, rgano de la sociedad que

no tiene facultad de convocar ni legal ni estatutariamente, contravinindose con
dicho acto las citadas disposiciones;
Que, de otro lado, la junta general al modificar los artculos 2.05 y 2.06
referidos a las transferencias de las acciones y sus derechos, incorpora el
derecho de adquisicin preferente por parte de los accionistas a prorrata de las
acciones que tengan, estableciendo limitaciones a su transmisibilidad, por lo
que los accionistas tienen el derecho a separarse de la sociedad, en aplicacin
de lo dispuesto por el artculo 200 inciso 3 de la Ley General de Sociedades,
recogido en el artculo 7.03 inciso 3 del estatuto, la citada norma establece que
dicho acuerdo debe ser publicado por la sociedad, por una sola vez, dentro de
los diez das siguientes al de su adopcin, salvo aquellos casos en que la ley
seale otro requisito de publicacin; de otro lado, el derecho de separacin se
ejerce mediante carta notarial dirigida a la sociedad hasta el dcimo da
siguiente a la fecha de publicacin del referido aviso;
Que, en ese sentido, mediante escritura pblica complementaria firmada
por Elas Bentn Peral director y apoderado de Inversiones Fabe S.A., se
insertan los avisos publicados en el diario oficial El Peruano y uno de
circulacin nacional que informa de la modificacin estatutaria que confiere a
los accionistas el derecho de separarse de la sociedad;
Que, sobre el particular, se debe tener en cuenta que con el presente
ttulo el acto inscribible es el de la modificacin parcial del estatuto y no el
derecho de separacin del accionista, por consiguiente, en el supuesto que
alguno de los accionistas haya hecho uso de tal derecho no afecta el acuerdo
de modificacin del estatuto sino que tal acto incide fundamentalmente en la
composicin de los accionistas de la sociedad;
Que, no se requiere por tanto acreditar durante el registro, que se
cumpli con efectuar la publicacin del acuerdo a efectos del ejercicio del
derecho de separacin, pudiendo acceder al registro inmediatamente despus
de adoptado y elevado a escritura pblica; a dicho efecto debe tenerse en
cuenta que el ejercicio del derecho de separacin no suspende la modificacin
del estatuto;
Que, por consiguiente no corresponde al registrador verificar dentro de
su funcin calificadora, el hecho que se le d publicidad al acuerdo adoptado,
sin perjuicio por parte de la sociedad del cumplimiento de la indicada
obligacin, lo que del documento sealado en el primer considerando ya lo ha
realizado, por consiguiente este extremo de la observacin debe ser revocado;
De conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil, artculos 150 y 151
del Reglamento General de los Registros Pblicos, no resulta procedente
acoger la presente solicitud de inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE

CONFIRMAR el segundo extremo de la observacin formulada por el

registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la
parte expositiva, y REVOCAR lo dems que contiene por los fundamentos
expuestos en los considerandos de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
(FDO.) DRA- ELENA VSOUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda
Sala del Tribunal Registral.- DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURAN, vocal
del Tribunal Registral.- DR. WALTER POMA MORALES, vocal del Tribunal
Registral.
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El Tribunal Registral, con motivo de la apelacin interpuesta por

INVERSIONES FABE S.A. contra la observacin formulada a la solicitud de
inscripcin del acuerdo de modificacin parcial de estatuto, resolvi confirmar el
segundo extremo de la observacin referido a la facultad del directorio para
convocar a junta general de accionistas y revocar los otros extremos de la
observacin, referidos al lugar de celebracin de la junta y a la publicidad del
acuerdo que otorga el derecho de separacin a los accionistas.
En ese sentido, y siguiendo el esquema de la Resolucin del Tribunal
Registral bajo comentario, el presente anlisis se divide en tres puntos, cada
uno de los cuales estar referido a comentar cada uno de los aspectos
societarios incluidos en la jurisprudencia.
II.
REQUISITOS DE LA CONVOCATORIA RESPECTO DEL
SEALAMIENTO DEL LUGAR DE CELEBRACIN DE LA JUNTA GENERAL
DE ACCIONISTAS
Con relacin al primer extremo de la observacin, referente a los
requisitos formales del lugar de celebracin en la convocatoria, es correcta la
conclusin del Tribunal Registral, en razn a que conforme al artculo 116 de la
Ley General de Sociedades, para que una convocatoria a junta general sea
vlida, es necesario que las publicaciones respectivas especifiquen la fecha, el
da y el lugar de reunin, ello con la finalidad de salvaguardar el derecho
poltico de todos los accionistas a intervenir y votar en las juntas generales.
Lo mencionado guarda relacin con lo dispuesto por el artculo 112 de la
Ley General de Sociedades, que establece que: La junta general se celebra en
el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de
realizarla en lugar distinto. Al respecto, comenta Elas Laroza (1): El lugar de
celebracin de la junta debe constar en la convocatoria y en forma inequvoca,

para que no pueda existir duda en ningn accionista en cuanto a su

identificacin o ubicacin.
Elas Laroza (2), haciendo una importante precisin respecto de estos
conceptos esgrimidos en la LGS, sostiene: El artculo 112 de la nueva LGS
establece que la junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo
que el estatuto prevea la posibilidad de celebrarla en lugar distinto. Para los
casos en que no hay disposicin estatutaria expresa sobre un lugar diferente, la
nueva ley contiene una innovacin muy importante con respecto al artculo 121
de la anterior LGS: la junta se realiza en el lugar del domicilio y no en la sede
social. Ello significa que puede llevarse a cabo en cualquier local concreto de la
circunscripcin territorial sealada en el estatuto como lugar del domicilio y no
en la sede social, que es el lugar fijo y especfico en que la sociedad tiene un
local. Como puede apreciarse, encontramos aqu una diferencia sustancial con
la ley anterior; la nueva norma permite una mayor ductilidad para la
convocatoria en cualquier local del domicilio social y no necesariamente en el
local social. Esto es significativamente necesario en aquellos casos en que la
sociedad espera la asistencia de muchos accionistas y no tiene un local
aparente para ello.
Al respecto, debemos agregar que, como nica excepcin a lo
establecido en la LGS respecto del domicilio social, los acuerdos adoptados
mediante junta universal celebrada en lugar distinto al domicilio social, son
plenamente inscribibles, pese a su contradiccin aparente con el texto de la
Ley. En efecto, el artculo 45 del Reglamento del Registro de Sociedades,
Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN establece lo siguiente: Los acuerdos
adoptados por junta universal celebrada en lugar distinto al del domicilio social
son inscribibles en el Registro.
Ricardo Beaumont (3) seala respecto de la citada norma: Interpretando
de manera sistemtica las normas precitadas de la LGS, podemos concluir que
no es relevante el lugar de realizacin de la junta, siempre que se encuentren
presentes y/o representadas la totalidad de las acciones suscritas con derecho
a voto, y lo ms importante, que acuerden por unanimidad la celebracin de la
junta ponindose tambin de acuerdo, unnimemente, en los asuntos que irn
a tratar.
A fin de dilucidar completamente la controversia respecto del lugar de
celebracin de la junta, es preciso distinguir previamente los conceptos
societarios de domicilio social y sede social. La determinacin de una
circunscripcin territorial determinada, en la cual la sociedad asienta sus
operaciones, o bien su administracin, conforma el domicilio social, el cual
tiene un margen ms amplio que el de la sede social, para evitar que un simple
cambio de direccin de las oficinas ocasione una necesaria modificacin del
estatuto. Por otro lado, la sede social es entonces el lugar fijo, exacto y
especfico en el que la sociedad realiza alguna o todas sus actividades, o en su
defecto, el lugar exacto en el cual fija su administracin.
Gago, Gonzlez y de La (4) sostienen: El domicilio es la situacin que
ocupa, para la ley, un determinado sujeto en el espacio, por medio del cual se

establece una relacin efectiva o presumida entre un sujeto y un lugar, de la

que el derecho infiere importantes calificaciones jurdicas. l determina cul es
la legislacin aplicable, a la vez que fija jurisdiccin competente, administrativa
o judicial, a la que estarn sujetas las controversias internas, o las que surjan
de sus relaciones con los terceros.
Respecto de este tema, Elas (5) sostiene: El mandato de la Ley
General de Sociedades puede satisfacerse con el sealamiento de una
circunscripcin territorial determinada, la sede social es entonces, el lugar
preciso en el que la sociedad puede realizar alguna de sus actividades o fijar su
administracin, mientras que el domicilio es la circunscripcin territorial en cuyo
registro pblico se inscribe la sociedad.
Carlos Bernardo Gago, Luis Gonzlez y Alberto de La (6), estudiando el
tema de la dicotoma entre domicilio y sede social, categorizaron tres corrientes
doctrinarias diversas y opuestas, las cuales exponemos a continuacin:
i)
La primera, sostenida por Isaac Halperin, Zaldvar y Cornejo,
parte de distinguir al domicilio, al que define como la ciudad o jurisdiccin del
Registro Pblico en el cual se constituye la sociedad para su inscripcin, de la
sede social, la cual es el lugar preciso de determinado centro poblado o urbe
donde funciona la administracin y gestin de la sociedad. Esta corriente trata
de dar solucin al hecho comn de las sociedades que se constituyen e
inscriben en determinada jurisdiccin, teniendo como domicilio el lugar de
constitucin por razones tributarias o polticas, pero cuya sede principal se
encuentra en otra zona geogrfica o jurisdiccional, por razones operativas.
Cabe resaltar que esta posicin, que deslinda identidad entre domicilio y sede
social, es la mayormente adoptada por la doctrina peruana, estando incluso
plasmada en el texto de la LGS.
ii)
La segunda posicin, sostenida por Edgardo Alberti y Ral
Etcheverry, sostiene que segn el lxico castellano formal, la palabra domicilio
constituye la morada estable y permanente de una persona, es decir, un lugar
fijo donde se asienta y no una extensin de territorio dentro de la cual circula.
En ese sentido, sostienen dichos autores que la construccin artificiosa que
invierte el sentido literal de las palabras sede como punto fijo y domicilio como
espacio geogrfico, est orientada a la confusin y a la deslealtad comercial al
no poder determinar un lugar fijo en dnde ubicar a la persona jurdica. La
conclusin de esta posicin es que el estatuto, por efectos de lealtad y
transparencia comercial, debe incluir la mencin exacta del lugar fijo en el cual
la sociedad puede ser ubicada, a modo de mencin del domicilio social.
iii)
La tercera postura niega importancia a la diferenciacin entre
domicilio y sede social, ya que en palabras de su principal ponente, Jaime
Anaya (7): que se distinga entre domicilio y sede social, sea que se acepte la
sinonimia y analoga, la adopcin de una y otra doctrina no da respuesta al
interrogante relativo a la necesidad de individualizar la sede, el domicilio sede
con las seas de su direccin. En consecuencia, para esta corriente, el
domicilio-direccin no es un requisito tipificante del contrato social, excepto si
est claramente tipificado como requisito esencial del pacto social.

En el caso bajo anlisis, la empresa cumpli con precisar, en los avisos

de convocatoria publicados en el diario oficial El Peruano y otro de circulacin
nacional, el lugar exacto de la celebracin de la junta general, el cual es en las
oficinas de la sociedad ubicadas en la Av. Pardo y Aliaga N 666 del distrito de
San Isidro. Conforme al aviso de convocatoria a junta general, el lugar de
celebracin especificado, segn la doctrina que hemos analizado, coincide con
la sede social. Adems, se desprende de la jurisprudencia bajo comentario, que
el domicilio de la sociedad sealado en su estatuto, es la ciudad de Lima. Cabe
resaltar que la nueva LGS establece que la obligacin de celebracin de la
junta es en el domicilio social y no en la sede social, como se dispona en la
antigua ley. Siendo en este caso, la sede social un lugar territorialmente ms
especfico, no hay inconveniente en pactar que la junta general de accionistas
se realice en la sede social, pues esta, indubitablemente, recae dentro del rea
geogrfica delimitada como domicilio social (8).
En este sentido, cabe hacer un deslinde preliminar entre las exigencias
establecidas para la convocatoria y para el acta de la junta general de
accionistas. Conforme se ha visto en los prrafos anteriores, la convocatoria
debe consignar de forma especfica e inequvoca, dentro de los lmites del
domicilio social, el lugar en el cual se debe llevar a cabo la junta. Ello en
salvaguarda del derecho de informacin, asistencia, voz y voto que tienen
todos los accionistas. Sin embargo, el acta de la junta realizada, segn el
artculo 135 LGS, debe consignar el lugar de celebracin de forma general,
como por ejemplo el domicilio social, no siendo necesario que se identifique el
lugar de celebracin con igual exactitud que como en el aviso de convocatoria.
En ese sentido, al haberse consignado en el acta de junta general del 14 de
octubre de 1999 el lugar de realizacin, no se ha contravenido lo dispuesto por
el artculo 135 de la Ley General de Sociedades, ya que los avisos de
convocatoria publicados, indicaban, de acuerdo a ley, el lugar exacto de
celebracin de la junta, habiendo identidad, adems, entre lo consignado en el
aviso de convocatoria y lo consignado en el acta de la junta general celebrada.
En consecuencia, la junta general se ha celebrado en la ciudad de Lima,
que es el lugar del domicilio social sealado en el estatuto, vale decir, se ha
realizado en la circunscripcin territorial adecuada, cumplindose con lo
dispuesto por los artculos 112 y 116 de la Ley General de Sociedades, no
vulnerndose por ello, en ningn momento, el derecho de los accionistas.
III.

SOBRE LA FACULTAD DE CONVOCATORIA

Con relacin al segundo extremo de la observacin, referente a la falta

de capacidad de la gerencia de la sociedad de convocar a junta, en nuestra
opinin es correcta la conclusin del Tribunal Registral, al confirmar este
extremo de la observacin.
En efecto, el artculo 113 de la Ley General de Sociedades, seala
taxativamente las personas u rganos legitimados para convocar a junta
general de accionistas. En ese sentido, el citado artculo establece: El
directorio o en su caso la administracin de la sociedad, convoca a junta

general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio

por considerarlo necesario al inters social o lo solicite un nmero de
accionistas que representen cuando menos el 20 por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto.
El artculo 113 es claro al disponer que sea el directorio el rgano de la
sociedad encargado de convocar a junta general en una sociedad annima.
Cuando este artculo hace referencia a la convocatoria hecha por la
administracin de la sociedad, no se est refiriendo a la posibilidad que la
gerencia, indistintamente y en todos los supuestos, realice la convocatoria, sino
al supuesto de sociedades que no cuentan con directorio y en donde la
gerencia es el nico rgano social que ejerce la administracin de la sociedad,
como por ejemplo las sociedades annimas cerradas donde el directorio es
facultativo. Asimismo, la convocatoria efectuada por la gerencia se presenta
tambin en el caso de vacancia mltiple parcial o total, establecido en el
artculo 158 LGS, en el cual, por vacancia de todos los directores, o cuando los
que permanecen hbiles no convocan a junta, la Gerencia asume dicha
funcin.
Sin embargo, lo normal es que la convocatoria se haga por iniciativa del
directorio, en razn a que este ltimo rgano social tiene a su cargo la
administracin y gestin de la sociedad, y por tanto, conoce de cerca la
problemtica de la misma, lo que permite identificar los problemas que se
susciten, y en los casos en que se necesite, por el nivel de competencia,
requerir de una decisin de la junta general para lo cual hace la convocatoria
respectiva. En este sentido tambin se pronuncia Vern (9): La convocatoria
de las asambleas por el directorio representa el modo tpico u ordinario de
convocacin, quien lo hace en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento
de sus obligaciones.
Respecto de la convocatoria solicitada por accionistas que representen
no menos del 20% del capital social, el artculo 117 LGS, concordado con el
113 LGS, establecen dicha posibilidad, para lo cual el o los accionistas deben
cursar una solicitud notarial a la sociedad, a fin de que se convoque a junta. En
este caso, el directorio debe publicar el aviso de la convocatoria dentro de los
quince das siguientes a la recepcin de la solicitud, el que deber indicar los
asuntos que los solicitantes proponen tratar, debiendo celebrarse la junta
dentro del plazo de quince das posteriores a la fecha de publicacin de la
convocatoria.
Si fuese el caso que la solicitud hecha por los accionistas que
representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto
fuese denegada, o transcurriesen ms de quince das de presentada sin
efectuarse la convocatoria, el o los accionistas podrn solicitar al juez de la
sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no contencioso.
En este caso, pese a que el texto de la Ley establece literalmente como
competente al juez de la sede social, consideramos, de acuerdo a lo expresado
en el punto primero del presente anlisis, que es competente el juez del
domicilio social, es decir, del mbito geogrfico sealado por el estatuto como
domicilio de la sociedad, por ser dicha jurisdiccin en la cual el juez al que se

solicita la convocatoria tiene competencia, y por carecer la sede social de

jueces, entendido este concepto como establecimiento social permanente e
identificable.
Tambin prev la ley una convocatoria judicial a pedido del titular de una
sola accin, en los casos en que la junta obligatoria anual o cualquier otra
ordenada por el estatuto, no se convoque dentro del plazo y para sus fines, o
en ella no se traten los asuntos que correspondan.
De los avisos de convocatoria publicados para el presente caso, se
desprende que la convocatoria fue realizada por la gerencia, pese a existir, al
momento de realizarse, un directorio hbil y legtimamente conformado. En ese
sentido, se contraviene el artculo 113 de la Ley General de Sociedades, y el
propio estatuto de la sociedad, el cual establece que la facultad de
convocatoria a junta general recae en el directorio, por lo que es correcta la
decisin del Tribunal Registral al confirmar este extremo de la observacin.
IV.
PUBLICIDAD
ACCIONISTA

DEL

DERECHO

DE

SEPARACIN

DEL

Con relacin al tercer extremo de la observacin, referente a la

publicidad del derecho de separacin de los accionistas, es correcta la
conclusin del Tribunal Registral, al confirmar este extremo de la observacin.
En efecto, conforme al inciso 3 del artculo 200 de la Ley General de
Sociedades, el mismo que ha sido recogido por el propio estatuto de la
sociedad apelante Inversiones Fabe S.A., la adopcin de acuerdos que crean
limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las
existentes, concede al accionista el derecho a separarse de la sociedad. Estos
acuerdos deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los
diez das siguientes a su adopcin. En caso algn accionista desee ejercer el
derecho de separacin, debe hacerlo mediante carta notarial entregada a la
sociedad, conforme lo dispone el artculo 200 de la Ley General de
Sociedades. Cabe precisar que nicamente tiene derecho a ejercer el derecho
de separacin los accionistas que, conforme al artculo 200 de la LGS, hicieron
constar su oposicin en el acta, los ausentes, los que hayan sido privados de
su derecho de voto de forma ilegtima, y aquellos que son titulares de acciones
sin derecho a voto.
Manuel Muro Rojo (10) sostiene: El Derecho de Separacin de los
socios implica, pues, una forma de apartamiento de la sociedad por decisin
provocada, esto es, por encontrarse forzados algunos socios a optar por tal
decisin con motivo de haber adoptado la junta general, determinados
acuerdos que afectan los intereses particulares de aquellos. (...) Es necesario
aclarar que no se trata de cualquier acuerdo sino solo de aquellos que la ley
indica, y que son perfecta y estructuralmente vlidos y eficaces, pero suponen
un cambio importante en las bases del pacto social que motivaron
decisivamente al socio, hoy afectado, para formar parte de la sociedad.

Segn Enrique Elas Laroza (11), ...el Derecho de Separacin, tambin

llamado Derecho de Receso, es una institucin que aparece en el Derecho
italiano con el objeto de preservar a los accionistas minoritarios frente a
determinados acuerdos de modificaciones del estatuto que entraan cambios
excepcionales y drsticos en la estructura de la sociedad y de sus acciones o
en determinadas operaciones societarias, poniendo al accionista en una
situacin difcil, que, por lo dems, era totalmente imprevisible al momento en
que decidi formar parte de la sociedad.
Mateo Amico Anaya (12): El Derecho de Separacin es una excepcin
al principio de mando de las mayoras, que (...) tiene por objeto preservar a los
accionistas minoritarios frente a determinados acuerdos de modificacin del
estatuto que entraen cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la
sociedad y de sus acciones, o relativos a determinadas operaciones
societarias, que coloquen al accionista en una situacin totalmente imprevisible
al momento en que decidi formar parte de la sociedad.
Prosigue Amico: Los socios pueden ingresar a una sociedad, sea por
parte del contrato constitutivo, como por posteriormente adquirir acciones de
ella. En ambos supuestos el socio consiente en participar en la sociedad. La
separacin del socio de la sociedad no guarda similitud con lo anterior, toda vez
que no es libre para retirarse cuando ello le parezca oportuno. El socio que
ingresa a la sociedad asume la obligacin de que su aporte forme parte del
activo de la sociedad, en principio durante el plazo previsto para su duracin, o
en todo caso, hasta su disolucin y liquidacin; consecuentemente, hay un
motivo de naturaleza contractual para limitar el derecho del socio a retirarse de
la sociedad. La aportacin del socio no tiene la naturaleza de un crdito, y por
tanto, no se trata de un importe que en un plazo ms o menos inmediato pueda
ser reclamado por el accionista, detrayndolo del patrimonio de la sociedad.
Para definir completamente el Derecho de Separacin, debemos hacer
una sumaria introduccin a la teora de los derechos individuales de los
accionistas, que con tanta claridad expone Julio Salas Snchez (13). De
acuerdo a este autor, a fin de imponer lmites al poder de la junta general de
accionistas, la doctrina europea ha diseado dos teoras: la de las bases
esenciales, de origen francs, y la de los derechos individuales de los
accionistas, de la escuela alemana. La primera considera que existen
determinadas clusulas del contrato social que son inmodificables,
conformando un ncleo duro o bases esenciales, determinantes para que el
socio haya decidido incorporarse a la sociedad. Bajo esa concepcin,
entonces, visto el pacto social como un contrato, este resulta inmodificable si
es que todas las partes involucradas no asienten en su modificacin.
Por otro lado, la posicin alemana seala sobre el mismo aspecto, que la
junta general de accionistas no puede, bajo ningn supuesto, afectar derechos
mnimos individuales de los accionistas, que se convierten en inderogables.
Actualmente, a decir de Salas, ambas teoras han sido dejadas de lado, pues
los supuestos y formalidades de mutabilidad del pacto social y el estatuto han
sido incorporados en la ley societaria. Con ello, cualquier modificacin al
estatuto y dejamos en claro que este puede ser modificado en su integridad

origina el derecho a la separacin, el cual se mantiene como nico rezago de la

teora de los derechos individuales de los accionistas, por la cual el socio
opone, junto con el derecho de impugnacin y nulidad de acuerdos, quiz la
nica resistencia posible al cambio de las condiciones bajo las cuales ingres a
la sociedad. Dichos derechos individuales, si son modificados, originan el
Derecho de Separacin que est contenido en el artculo 200 de nuestra actual
LGS.
Garrigues sostiene, respecto de la Ley espaola de 1951: ...ha querido
borrar cualquier reminiscencia de la doctrina contractualista de la sociedad
annima, a cuyo calor naci el concepto de bases esenciales. Ese concepto
encierra una alusin a la voluntad presunta de los accionistas. Supone que el
accionista entra en la sociedad teniendo presentes unas determinadas
condiciones jurdicas (bases) que constituyen, por tanto, el presupuesto del
consentimiento del accionista. Sin este consentimiento tales bases no podrn
ser modificadas. En definitiva, la doctrina de las bases esenciales se identifica
con la de los derechos individuales del accionista. Pues bien, desde el
momento en que esos derechos del accionista han sido recogidos y
sancionados por la ley, la doctrina de las bases significar, sencillamente,
violacin de la ley. De esta suerte se elimina un concepto impreciso cuya
interpretacin por los Tribunales sera siempre peligrosa. Si repasamos la lista
de bases esenciales en los autores franceses, observaremos que los derechos
del accionista que merecen aquel calificativo estn incorporados a la ley, y han
sido agrupados en este comentario.
Igual situacin se presenta en el Derecho Societario peruano, al
incorporarse las causales de impugnacin y nulidad, en caso se viole el
estatuto, el pacto social, las leyes o incurran en causal de nulidad establecida
en el Cdigo Civil, as como el Derecho de Separacin, para los casos en que
los acuerdos son vlidos y legtimos, pero a entender del accionista, lesionan
sus derechos individuales.
Cabe resaltar que existen, societariamente, tres formas de dejar de ser
socio de la sociedad, es decir, desvincularse tanto patrimonialmente como
polticamente:

La primera, la ms comn y sencilla de todas, es a travs de la

transferencia a un tercero del total de acciones que el socio posee en dicha
sociedad. Ello es significativamente ms fcil tratndose de sociedades
annimas abiertas, en las cuales no existen limitaciones a la libre
transferibilidad de las acciones. En el caso de la inmensa mayora de
sociedades de nuestro medio, no se trata de sociedades annimas abiertas, ni
cotizan en el mercado burstil, por lo que la transferencia de acciones deber
cumplir con los requisitos y formalidades -limitaciones- impuestos por el
estatuto, en caso de existir, como pueden ser los derechos de preferencia o los
pactos de adquisicin preferente contenidos en convenios de accionistas
notificados a la sociedad.

La segunda forma, y la menos deseada por obvias razones, es la

exclusin, establecida nicamente para las sociedades annimas cerradas, en

el artculo 248 LGS. Cabe resaltar que esta forma de desvinculacin es la nica
que no es voluntaria, y debe tener causales clara y expresamente establecidas
en el estatuto. Para la exclusin de un socio, no solo basta con incurrir en la
causal establecida, sino que, por medio de junta general de accionistas, se
debe decidir la exclusin efectiva contando con qurum calificado para la
instalacin de la junta, y mayora absoluta del total de acciones suscritas con
derecho a voto para adoptar el acuerdo.
Encontramos una deficiencia en la LGS, la cual es que no se sealan
efectos patrimoniales como consecuencia de la exclusin de un socio, es decir,
no se indica expresamente la obligacin de devolucin del capital social
aportado, ni el valor de restitucin del mismo. Al respecto, sostiene Amico (14):
Si bien la exclusin viene a constituir en buena cuenta la expulsin del
accionista, eso no puede significar que la sociedad tenga derecho a confiscar
sus acciones. El artculo 248 no regula lo concerniente al tratamiento que deba
darse a las acciones del accionista excluido. Sin embargo, pareciera claro que,
por analoga, habra que remitirse a la frmula del artculo relativo a la
separacin, sin perjuicio de que la sociedad pueda iniciar contra el accionista
excluido las acciones legales conducentes al pago de una reparacin, en caso
haber ocasionado daos a la sociedad los actos que dieron motivo a la
adopcin de tal medida. En este aspecto coincidimos plenamente con Mateo
Amico.
Dado que las causales de exclusin pueden ser libremente pactadas,
estas no necesariamente se deben fundamentar en una inconducta econmica
por negligencia, es decir, pueden estar basadas tambin, segn la doctrina, en
circunstancias polticas, de competencia, de deslealtad hacia la sociedad, por
no velar por los deberes de los accionistas, por inhabilitacin o quiebra del
socio, mora en los aportes, eviccin del bien aportado o incluso por actos
ilcitos penales en contra de la sociedad.
Brunetti (15) seala al respecto: La sociedad no debe sufrir las
consecuencias de las adversas vicisitudes personales del socio, por lo que no
es la reaccin contra la violacin de las relaciones sociales que justifica la
exclusin, sino las exigencias de la conservacin de la empresa. Para salvarla
de las desventuras y de las culpas personales de los socios es necesario
conceder a la sociedad la facultad de excluir a aquellos que ponen en peligro
su existencia.

La tercera forma es mediante el ejercicio del derecho de

separacin bajo comentario. Este, como se ha sealado, es una excepcin a la
regla de acatamiento de la decisin de las mayoras, as como una excepcin
tambin a la unidad del capital social una vez que este se consolida. El derecho
de separacin es una puerta falsa societaria, que nicamente puede ser
abierta o ejercida, cuando se dan los supuestos especficos establecidos en la
LGS y el socio tiene la voluntad de hacerlo. Ante la separacin del socio, la
sociedad tiene dos caminos: i) o adquiere las acciones con cargo a reservas
disponibles, mantenindolas en cartera o repartindolas entre los socios de
acuerdo a su proporcin, o ii) en caso de que no hay reservas disponibles para

cancelar el monto que se retira del capital social, se deber efectuar una
reduccin de capital.
En el presente caso, el acto materia de inscripcin no es el derecho de
separacin del accionista, acto que permanece en la esfera privada de la
sociedad, debiendo cualquier cambio en la estructura de propiedad ser
plasmada en el libro de matrcula de acciones, sin obligacin alguna de
efectuar su inscripcin en los Registros Pblicos, sino lo que es materia de
inscripcin es la modificacin parcial del estatuto; en consecuencia, es correcta
la conclusin del Tribunal Registral, en el sentido que no corresponde al
registrador verificar si la sociedad ha efectuado o no la publicacin del acuerdo,
ya que el ejercicio o no del derecho de separacin que tiene cada accionista,
no afecta el acuerdo de modificacin del estatuto en cuanto a su inscripcin en
el Registro de Personas Jurdicas, debido a que, taxativamente, est
establecido ello en el artculo 62 del Reglamento del Registro de Sociedades,
Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN.
En efecto, el citado artculo 62, literalmente transcrito, establece lo
siguiente: No es exigible la presentacin del aviso a que se refiere el tercer
prrafo del artculo 200 de la Ley.
Beaumont (16), comentando el presente artculo, sostiene: Se entiende
pues, que la inscripcin registral ya otorga publicidad y se presume de
conocimiento de todos, sin admitir prueba en contrario, lo cual indica que el
contenido de dichos acuerdos es puesto en conocimiento de todos los socios
por la va registral, quienes podrn impugnarlo si as lo consideran conveniente,
siguiendo las pautas que indica el artculo 139 y siguientes de la LGS. (...) En
otras palabras, la presentacin del aviso no puede ser prerrequisito para fines
registrales, porque no tiene que ver con la validez del acuerdo.
El
acuerdo
de
modificacin
estatutaria
debe
inscribirse
independientemente de la obligacin de la sociedad de publicar el mencionado
acuerdo, pese a que este es imprescindible para el ejercicio del derecho de
separacin que tiene cada accionista, ya que la omisin de publicacin dentro
del plazo de ley, constituira una vulneracin de ese derecho fundamental o
esencial del accionista.
Por lo expuesto, el registrador equvocamente exigi para la inscripcin
del ttulo, la presentacin de los avisos que dan publicidad al acuerdo de
modificacin estatutaria, pese a que el artculo 62 del Reglamento del Registro
de Sociedades, de manera indubitable, seala que dicha publicacin no es
exigible para la inscripcin de la modificacin del estatuto.
V.

CONCLUSIONES

Luego de analizar los considerandos de la resolucin de la Segunda

Sala del Tribunal Registral, creemos que la misma se encuentra ntegramente
arreglada a derecho, siendo de especial inters la parte que revoca la
observacin del registrador, referente a la presentacin de la constancia de

publicacin del aviso referido a la modificacin del estatuto, para los efectos de
ejercitar el derecho regulado en el artculo 200 LGS.
En segundo lugar, consideramos ajustada a derecho la confirmacin de
la observacin referente a la convocatoria a la junta, ya que, de acuerdo a las
circunstancias de la convocatoria, a lo establecido por el estatuto de la
sociedad y, existiendo directorio hbil para realizar la convocatoria, esta fue
hecha por la gerencia de la sociedad, siendo ello de carcter nicamente
excepcional, mas no general.
Por ltimo, referido a los requisitos del aviso de convocatoria y de las
actas, respecto al lugar de realizacin de la junta, coincidimos plenamente con
el criterio adoptado por la Segunda Sala del Tribunal Registral, pues si bien la
LGS exige exactitud en el aviso de convocatoria respecto del lugar de
celebracin, los requisitos establecidos por la ley para el acta son ms
permisivos, debiendo indicar someramente el lugar de realizacin de la junta.
Lima, 8 de enero de 2004.

LA LEGITIMACIN EN LA IMPUGNACIN JUDICIAL DE ACUERDOS

ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS (Jairo Cieza Mora (*))
Teniendo como referente una sentencia judicial sobre la impugnacin judicial de
acuerdos emanados de una junta general de accionistas, en la que se aprecia
una absoluta confusin respecto a las legitimaciones activa y pasiva para
impugnar judicialmente los acuerdos contrarios a la ley, el estatuto o el pacto
social, el autor analiza los diferentes escenarios jurdicos en los que se puede
manifestar la figura de la legitimacin. Pone as en evidencia que la
legitimacin activa es ejercida por los accionistas en diversas situaciones
jurdicas (cuando hace constar su oposicin, el ausente o el privado
ilegtimamente de emitir su voto) y la legitimacin pasiva le corresponde
estrictamente a la persona jurdica. Es un contrasentido, pues, plantear la
demanda por parte de la sociedad, emplazando al supuesto infractor del
estatuto societario.
Casacin N 3070-98-Lambayeque (**)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :

Agroindustrial Pomalca S.A. y otros.

Demandado :

Bernardino Cspedes Prez.

Asunto

Impugnacin de acuerdos.

Fecha :

2 de junio de 1997.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA.- Vista la Causa nmero tres mil setenta-noventiocho; en la
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Juan Absaln
Benavides Tiravanti y otros (demandantes), contra la resolucin de vista de
fojas trescientos cincuentitrs, de fecha veintinueve de octubre de mil
novecientos noventiocho, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque que confirma el auto de fojas doscientos
treintisiete y doscientos treintiocho, su fecha veinticinco de agosto de mil
novecientos noventiocho, que declara infundadas las excepciones de
representacin insuficiente y ambigedad en el modo de proponer la demanda
y litispendencia; y lo revoca en cuanto declara infundada la excepcin de falta
de legitimidad para obrar, reformndola en este extremo declara fundada y, en
consecuencia, nulo todo lo actuado; dispone adems dar por concluido el
proceso y sin objeto pronunciarse en lo dems que es materia de grado.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte Suprema mediante resolucin de fecha veintiuno de diciembre
de mil novecientos noventiocho ha declarado procedente el recurso de
casacin por las causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, en la
interpretacin errnea del artculo ciento ochentiocho de la Ley nmero
veintisis mil ochocientos ochentisiete (Ley General de Sociedades),
inaplicacin del artculo veintisis del Decreto Legislativo nmero ochocientos
dos y Decreto de Urgencia nmero ciento once-noventisiete; y en la
contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, en
razn de que la Sala ha vulnerado las normas procesales contenidas en los
artculos primero, segundo y tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil y en los artculos segundo y cuatrocientos sesentisis del acotado,
referidos a la tutela jurisdiccional referente al ejercicio del derecho de las partes
de fijar sus pretensiones y hechos sustentatorios.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, del anlisis de la demanda se desprende que esta es
interpuesta por la Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Annima,
representada por quien dice ser presidente del directorio, Luis Rodrguez
Brumester, y los accionistas que suscriben por su propio derecho y como
delegados en representacin de otros, materializando en esta forma una
acumulacin subjetiva, activa y originaria con arreglo a los artculos ochentitrs
y ochentinueve del Cdigo Procesal Civil; esos accionistas son don Absaln
Benavides Tiravanti, Pedro Snchez Santacruz, Antonio Mena Morales, Flix

Pillaca Snchez, Napolen Coronado Cadenillas, Gumercindo Agapito

Bejarano, scar Siancas Bobadilla, Manuel Chirinos Campos, Jos Yovera
Portocarrero, Eduardo Pejerrey Gastulo, Virgilio Snchez Acua, Roberto Paz
Lamas, Teremerio Daz Alarcn, Hermis Silva Albjar y don Felipe Artemio
Mondragn Flores.
Segundo.- Que, el demandado Bernardino Cspedes Prez, interpuso la
excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandantes porque la
accin la planteaban a nombre de la empresa Agro Industrial Pomalca
Sociedad Annima, cuando a esta le corresponda ser la demandada por
tratarse de una impugnacin de acuerdos de una junta general.
Tercero.- Que, la sentencia de vista impugnada, en su parte pertinente
declara fundada la excepcin, por esa razn y por falta de legitimidad de obrar
del demandado, olvidndose de los quince socios demandantes que
accionaban tambin por su propio derecho de accionistas, de conformidad con
la facultad que confiere el artculo ciento cuarenta de la Ley General de
Sociedades nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete.
Cuarto.- Que, en cambio esa decisin se ajusta a ley cuando se refiere a
la falta de legitimidad para obrar de la empresa, que figura como demandante
cuya junta general se impugna, pues de acuerdo con la misma norma citada, el
derecho legtimo para demandar lo tienen los socios con las calidades que
indica; y en verdad procedimental, en esta accin esa empresa con su nuevo
directorio hasta ahora vigente, tiene la condicin de litisconsorte necesario
pasivo.
Quinto.- Que, no obstante, por lo expresado en el considerando tercero
la decisin de la Sala Civil Superior al privarles su derecho a plantear la accin
a los socios demandantes, si bien es cierto que transgrede las normas de tutela
jurisdiccional del debido proceso, tambin es cierto que es como consecuencia
de la aplicacin defectuosa de normas de derecho material contenidas en el
artculo citado.
Sexto.- Que, estando a las conclusiones precedentes, el recurso de
casacin es fundado por la causal primera del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil y corresponde pronunciarse de conformidad con el
inciso primero del artculo trescientos noventisis del mismo cuerpo de leyes.
SENTENCIA:
Por estos fundamentos, declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Absaln Benavides Tiravanti y otros a fojas trescientos
setenta; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas trescientos
cincuentitrs, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventiocho;
y actuando en sede de instancia, confirmaron en parte el auto del juez de fojas
doscientos treintisiete en cuanto declara infundada la excepcin de falta de
legitimidad para obrar de los accionistas demandantes; la revocaron en cuanto
declara infundada la excepcin respecto de la empresa Agroindustrial Pomalca
Sociedad Annima; la que declararon fundada; DISPUSIERON la publicacin

de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad;

en los seguidos por la Empresa Agroindustrial Pomalca Sociedad Annima y
otros con don Bernardino Cspedes Prez sobre impugnacin de acuerdos; y
los devolvieron.
S.S. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Uno de los aspectos ms importantes dentro de la denominada

impugnacin judicial de acuerdos, sea en su vertiente asociativa (referida
para este trabajo a las personas jurdicas sin finalidad lucrativa) o societaria
(finalidad lucrativa), es la legitimacin, tanto activa como pasiva. La primera de
ellas referida a los sujetos facultados para interponer la demanda de
impugnacin de acuerdos y la segunda concerniente al sujeto de derecho
sobre el que debe recaer la consabida demanda.
Este es el motivo del presente trabajo, analizar las diversas
circunstancias o escenarios jurdicos en los que se puede manifestar la figura
de la legitimacin, tanto activa como pasiva, para ejercer la facultad (y tambin
cumplir la obligacin) de impugnar judicialmente los acuerdos contrarios a la
ley, estatuto o pacto social o que lesionen, en beneficio directo de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad.
Para cumplir el objetivo antes descrito, presentamos como referente un
precedente judicial acerca de la impugnacin judicial de acuerdos emanados
de la junta general de accionistas. Como se aprecia de la jurisprudencia
glosada, existe una absoluta confusin en lo que respecta a la legitimacin
tanto activa como pasiva, situacin que origina el amparo de las denominadas
defensas de forma o excepciones (falta de legitimidad para obrar del
demandante o del demandado). En sede casatoria se opta, en sede de
instancia, por declarar fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar
del demandado, ya que de ninguna forma se puede aceptar que la persona
jurdica ostente la legitimacin activa, pues a esta le corresponde la
legitimacin pasiva, debiendo salir a juicio sus representantes designados
como tales en el estatuto social.
Para el desarrollo del presente trabajo se ha tratado de analizar tanto los
supuestos presentados en el artculo 92 del Cdigo Civil, como los contenidos
en los artculos 139 y sgtes de la Ley General de Sociedades (LGS), en donde
se presentan grandes semejanzas pese a la naturaleza jurdica distinta de los
entes regulados en las normas mencionadas. Claro est, es de advertir que
hay una enorme distancia entre los tratados referidos a la impugnacin de
acuerdos en materia de sociedades annimas, y los referidos a las
asociaciones a favor de las primeras, presentndose esta situacin no
solamente en la doctrina, sino tambin en la legislacin y en la jurisprudencia.

Esto es, de alguna manera, entendible por el gran desarrollo de la sociedad

annima y su contribucin al desarrollo de la economa, lo que no quiere decir
que las personas jurdicas sin fines de lucro no sean elemento necesario del
desarrollo, ni tampoco que su operatividad no sea tratada con acuciosidad. Sin
embargo, dejamos constancia de que la tendencia es esta, por lo que en el
futuro deben aparecer mayores trabajos sobre el tema. Sin embargo y pese a
lo antes indicado, muchos de los aspectos regulados en la LGS y en sus
equivalentes forneos son aplicables a la asociacin, con las caractersticas
propias de esta, por lo que constantemente nos remitiremos a la legislacin
societaria nacional y en algunos casos extranjera.
II.

CONSIDERACIONES GENERALES

En primer lugar, es necesario tomar en consideracin la regulacin que,

sobre la materia, tratan tanto el Cdigo Civil como la LGS. As, el artculo 92 del
Cdigo Civil precepta: (...) Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en
un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo.
Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en
acta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los
que hayan sido privados ilegtimamente de emitir su voto (...) (el subrayado es
nuestro).
El Cdigo Civil regula la legitimacin activa para impugnar los acuerdos,
pero no la legitimacin pasiva; asimismo, todo lo concerniente a la impugnacin
judicial de acuerdos se encuentra regulado en el artculo glosado, a diferencia
de la LGS, en la cual s se presenta un desarrollo pormenorizado de la
institucin en anlisis, la misma que es tratada en once (11) artculos, por lo
que la regulacin societaria de la LGS puede ser aplicada supletoriamente a las
situaciones que se presenten en materia de asociaciones, respetando, claro
est la naturaleza de cada institucin.
Con respecto a la legitimacin, el artculo 140 de la LGS establece:
Artculo 140.- Legitimacin activa de la impugnacin. La impugnacin prevista
en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por los
accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su
oposicin al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido
ilegtimamente privados de emitir su voto. En los casos de acciones sin
derecho a voto, la impugnacin solo puede ser interpuesta respecto de
acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas
acciones.
De otro lado, es importante tomar en consideracin cmo regula el
Derecho Comparado la materia de impugnacin de acuerdos y el caso concreto
de la legitimacin, para lo cual nos permitimos introducir en el debate lo
previsto en la legislacin argentina, cuya Ley de Sociedades (Ley N 19550,
modificada por la Ley N 22903) ha tenido gran influencia en la redaccin de
las legislaciones americanas. Del mismo modo nos valemos de la Ley de
Sociedades Annimas espaola, la misma que tiene una regulacin
sumamente detallada al respecto, dado el alto grado de desarrollo del Derecho
Societario en la legislacin, doctrina y jurisprudencia ibricas.

En el presente trabajo abordamos, por ejemplo, el tema referente a una

polmica de muy antigua data, cual es la posibilidad de intentar la accin
impugnatoria por aquel que no era accionista al momento de la celebracin de
la asamblea (en supuesta contravencin al artculo 139 de la LGS), pero que lo
era con posterioridad a ese acto, como consecuencia de la adquisicin ulterior
de las acciones al socio ausente del acto asambleario viciado. Sobre el
particular, y remitindonos al caso argentino, La Ley N 22903, reformadora de
la Ley N 19550, se adhiere al criterio por el cual se otorga legitimacin para
impugnar el acto asambleario a los accionistas ausentes que hubieran
acreditado la calidad de accionistas a la fecha de la decisin impugnada. Sin
embargo, como veremos ulteriormente, no es del mismo parecer un sector de
la doctrina y jurisprudencia argentinas.
Estos son solamente algunos de los aspectos que sern tratados en el
presente artculo y que consideramos son de importancia a la luz de la
experiencia nacional y de la legislacin y jurisprudencia extranjeras.
III.

LEGITIMACIN ACTIVA

Tema muy interesante es el de la legitimacin activa, es decir quines

estn facultados para interponer la demanda de impugnacin judicial de
acuerdos. Es en este caso en donde se presentan situaciones polmicas o en
todo caso interpretables, y en donde la jurisprudencia no es todava del todo
clara, no habiendo nuestro Cdigo Civil a diferencia de la LGS previsto
situaciones que pueden generar discrepancias a nivel de los distintos
formantes (legislativo, doctrinal y jurisprudencial). Sin embargo, esta no es una
crtica al Cdigo Civil en esta materia, pues comprendemos bien que un cuerpo
legal no puede, ni debe, prever todas las situaciones jurdicas que la vida de
relacin presenta, sino que para estos supuestos, es el desarrollo armnico de
la jurisprudencia civil (e incluso administrativo-registral) el que permitir
encontrar soluciones coherentes a los distintos casos que nos plantea la vida
jurdica. En cambio, para el caso de la legitimacin pasiva el asunto se
presenta mucho ms claro como veremos posteriormente.
Comentando el artculo 92 del Cdigo Civil, Mariella Durn (1) seala:
El Cdigo Civil ha previsto que se encuentran legitimados a impugnar los
acuerdos nicamente los asociados. Sin embargo, ello no impedir que los
terceros formulen pretensin de nulidad de los acuerdos de la asociacin al
amparo de las normas generales de nulidad del acto jurdico, tal como se ha
expresado en el numeral precedente (el subrayado es nuestro). Creemos que
el comentario de la presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral es
acertado, pues distingue entre el acto impugnatorio propiamente dicho, en el
cual son los asociados los nicos legitimados activamente, y el acto nulificante,
en el cual ya no solamente los asociados van a estar legitimados sino tambin
los terceros, claro est no por las causales previstas para la impugnacin de
acuerdos propiamente dicha, sino por las causas que originan la nulidad del
acto jurdico. Esta interpretacin se confirma cuando la autora comentada, al
hablar de violacin de normas imperativas en la decisin del acto asambleario,
seala que se tratara de acuerdos nulos conforme al artculo V del Ttulo

Preliminar del Cdigo Civil, aadiendo que el modo en que los terceros no
asociados pueden impugnar (me parece ms claro pedir la nulidad) los
acuerdos se regula por las reglas generales de nulidad del acto jurdico (2).
Cuando la autora habla de terceros, se est refiriendo a los sujetos descritos en
el artculo 220 del Cdigo Civil, es decir a quienes tengan inters o al Ministerio
Pblico. Asimismo, la nulidad puede declararse de oficio por el juez cuando
resulte manifiesta (3).
Como se sabe, el artculo 92 del C.C. legitima para impugnar los
acuerdos a los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su
oposicin al acuerdo.... Al respecto, se indica que los requisitos exigidos a los
asistentes a la asamblea son excesivos, como lo demuestra la prctica, pues
al exigirse no solamente el votar en contra sino el dejar constancia en acta de
la oposicin al acuerdo, se est requiriendo el cumplimiento de un requisito que
no depende nicamente del impugnante sino de quien administrativamente es
el responsable de la elaboracin del acta, es decir del presidente del consejo
directivo (quien regularmente ejerce el cargo de secretario) (4). Se han dado
casos en que, pese a la votacin contraria al acuerdo, no se ha dado trmite a
la demanda porque no se haba presentado copia del acta en que se planteaba
la oposicin al acuerdo. Para estos casos el asociado deber ser muy
cuidadoso en exigir que se deje constancia en acta de su oposicin al acuerdo
y el motivo de la misma, y para el supuesto de no haberse dejado constancia
en acta por parte del encargado del manejo de la misma, se deber invocar
ante el juez de la demanda tal circunstancia ofreciendo medios probatorios que
suplan la carencia del requisito exigido por el Cdigo (5).
Es importante tomar en consideracin lo regulado y resuelto en el
Derecho Comparado. As, el artculo 117 de la Ley de Sociedades Espaola
establece:
1.
Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados
todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite
inters legtimo.
2.
Para la impugnacin de acuerdos anulables estn legitimados los
accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su
oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegtimamente
privados del voto, as como los administradores.
3.
sociedad.

Las acciones de impugnacin debern dirigirse contra la

Cuando el actor tuviese la representacin exclusiva de la sociedad y la

junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez nombrar la persona que
ha de representarla en el proceso entre los accionistas que hubieren votado a
favor del acuerdo impugnado.
4.
Los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo
impugnado podrn intervenir a su costa en el proceso para mantener la validez
del acuerdo.

Como se puede apreciar de la lectura del artculo 117 de la Ley de

Sociedades Espaola, La legitimacin activa para la impugnacin de los
acuerdos nulos es muy amplia. Estn legitimados todos los accionistas, sin
excepcin, incluso los que no lo eran al tiempo de la celebracin de la junta.
Estn tambin legitimados los administradores y cualquier tercero que acredite
inters legtimo (6).
En nuestra LGS, al igual que en la ley espaola transcrita, la nulidad de
acuerdos se encuentra regulada de manera autnoma a la impugnacin judicial
de acuerdos propiamente dicha (y a la impugnacin judicial de acuerdos
anulables), aunque en la ley peruana se encuentre la impugnacin judicial de
acuerdos propiamente dicha (y la de acuerdos anulables) en el artculo 139 y la
denominada accin de nulidad en el artculo 150, mientras que en la
normativa espaola se encuentren en un mismo artculo (115) (7) y en dos
incisos distintos (el 1 y el 2).
Pero, tal como se puede ver de la norma espaola glosada, se habla de
nulidad y de anulabilidad, abarcando la anulabilidad espaola lo que para
nuestra ley es la impugnacin de acuerdos propiamente dicha (8). Esta
aparente confusin estriba en que nuestra LGS regula legislativamente tres (3)
supuestos de impugnacin: a) La impugnacin judicial de acuerdos de la junta
general; b) Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad, y c) La accin
de nulidad, mientras que la Ley de Sociedades espaola solamente habla de
nulidad y anulabilidad de acuerdos.
Tratndose de acuerdos anulables, la cuestin prctica ms interesante
es la que plantea la exigencia de que, a efectos de la legitimacin activa para la
impugnacin de los acuerdos meramente anulables, el socio que asisti a la
junta debi haber votado en contra del acuerdo y haber hecho constar
expresamente su oposicin. Segn abundantsima jurisprudencia del Tribunal
Supremo Espaol (9) (y en el mismo sentido, la jurisprudencia nacional), la
mera constancia en acta del voto en contra no es suficiente, sino que el socio
debe dejar constancia de su oposicin al acuerdo una vez que este ha sido
adoptado, es decir, una vez hecho el escrutinio y proclamado el resultado.
Autores espaoles (10) consideran que esta doctrina jurisprudencial es
demasiado severa e implica una restriccin al derecho de todo socio a
impugnar los acuerdos viciados. Adems, si partimos de la idea de que el
derecho a la impugnacin de los acuerdos corresponde en principio a todos los
accionistas, incluso a los titulares de acciones sin voto, se produce un agravio
comparativo entre las distintas clases de accionistas pues los titulares de
acciones ordinarias tendrn restringida su legitimacin frente a los titulares de
acciones sin voto, que por hiptesis no votan ni a favor ni en contra. Para que
las situaciones se aproximaran habra que exigir a los accionistas sin voto que
hicieran constar en acta su oposicin a los acuerdos adoptados por los dems
accionistas. La ms reciente jurisprudencia tiende a suavizar aquella exigencia.
As, tratndose de S.L. pero perfectamente aplicable a la S.A. el T.S., en
sentencia de 18 de septiembre de 1998, ha admitido la legitimacin de quien
vota en contra de un acuerdo y de sus palabras se deduce la voluntad de

impugnarlo aunque no conste literalmente la oposicin (el subrayado es

nuestro).
Nuestra LGS regula lo concerniente a la legitimacin de los accionistas
sin derecho a voto, estableciendo al respecto en la parte final del artculo 140:
En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnacin solo puede ser
interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los
titulares de dichas acciones. Al respecto, nos parece interesante y prctico la
salida planteada por el autor espaol citado, en el sentido de que inclusive en
el caso de los accionistas sin derecho a voto, se debe dejar constancia en el
acta de su oposicin al acuerdo a fin de estar legitimado para plantear la
impugnacin judicial de acuerdos prevista en el artculo 139 de la LGS, pues en
caso contrario se estara propiciando una inequidad o discriminacin para
ejercer el derecho a la impugnacin de acuerdos entre distintos titulares de
acciones (11).
Con el propsito de sistematizar la legitimacin activa procederemos a
analizar las situaciones jurdicas ms presentadas y las soluciones dadas a los
problemas que se dan en la vida de relacin, que si bien son tomadas de la
regulacin societaria, en algunos casos pueden ser de aplicacin a las
personas jurdicas sin fines de lucro.
Quienes estn legitimados activamente, entonces, para interponer la
demanda de impugnacin judicial de acuerdos, son:
1.
Los accionistas que no votaron favorablemente la decisin
impugnada
Sobre el particular, considero que, en primer lugar, es obvio que aquellos
accionistas o socios legitimados activamente para impugnar judicialmente los
acuerdos son aquellos que no votaron favorablemente la decisin que
posteriormente se impugna judicialmente. Permitir que los accionistas, que
votaron favorablemente la decisin en cuestin, pretendan ejercer
posteriormente la potestad de impugnacin contra la decisin a la cual fueron
anuentes, es contrariar la seguridad jurdica, afectar el trfico comercial e ir
contra la doctrina de los actos propios.
Doctrina argentina al respecto seala: Sobre la legitimacin de los
accionistas que no votaron favorablemente la decisin impugnada se presentan
pocos problemas de interpretacin, pues no caben dudas de que, dentro de la
frmula empleada por el artculo 251 de la Ley N 19550, quedan
comprendidos los accionistas que votaron en contra de la respectiva decisin,
aun cuando no hayan dejado a salvo su derecho de impugnarlo judicialmente ni
hayan fundamentado el voto negativo en oportunidad de emitirlo. (En contra:
CASTILLO, Ramn. Curso de Derecho Comercial. T. II, pg. 296, pargrafo
542, quien requiere la formal protesta por el accionista en el mismo acto de la
asamblea, aunque no aclara si basta al respecto la emisin del voto en sentido
contrario) (12).

Sobre el particular, volveremos ms adelante cuando se analice la

necesidad de dejar constancia en acta de la oposicin al acuerdo, pues no
queda del todo claro (del comentario glosado) si basta el voto contrario (en el
acaso de los accionistas con derecho a voto) a la decisin por tomarse, o si
para configurar la legitimidad es pertinente adems del voto en contra, dejar
constancia en acta de la oposicin al acuerdo tomado y la fundamentacin de
la negativa.
Otro punto a tratar es de las abstenciones. Qu sucede en este caso?
Aqu no existe manifestacin de voluntad ni a favor ni en contra, por lo que
estamos ante socios o accionistas que evidentemente no han votado
favorablemente el acuerdo impugnado, por lo que estarn legitimados para
impugnar judicialmente tal decisin asamblearia. Esto es perfectamente lgico,
pues ante una circunstancia en la que no se conoce suficientemente un tema
sobre el cual hay que votar, sea este un tema de trascendencia para la
sociedad, el socio o accionista responsablemente se abstiene (13). Sin
embargo, tambin es necesario que dicha abstencin conste en acta a fin de
poder ejercitar posteriormente la accin impugnatoria.
Si bien ni en nuestra LGS, ni en nuestro Cdigo Civil se prev la
abstencin de los socios o accionistas a efectos de determinar si estn
legitimados para impugnar los acuerdos, consideramos que s lo estn. Al
respecto, la doctrina antes citada esboza algunas razones: 1) Por cuanto la
Ley N 19550 no obliga a los accionistas presentes a emitir su voto en un
sentido o en otro; 2) Adems de ello, porque los accionistas abstenidos no han
contribuido a formar la mayora, es decir, no han votado favorablemente la
decisin atacada; y 3) Por la naturaleza social que reviste la accin
impugnatoria de acuerdos sociales (14).
Otro sector de la doctrina argentina (15) opina en el mismo sentido al
expresar que Respecto del accionista que se abstuvo en la votacin,
entendemos que quedara incluido en la posibilidad impugnatoria y en las
condiciones de los accionistas mencionados precedentemente, sin la obligacin
de este de probar su calidad de tal al momento de la asamblea, por obvias
razones.
Ello deviene lgicamente de la redaccin del propio artculo 251 de la
ley, al expresar este que gozarn de la posibilidad de accionar aquellos que no
hubieren votado favorablemente. La abstencin, entonces, puede encuadrarse
dentro de los trminos de la norma considerada, interpretando esta en un
adecuado sentido amplio, pero adems si existe la posibilidad impugnatoria
tambin para el accionista que hubiese votado favorablemente como veremos
en ciertos supuestos ms adelante, es otra razn para ubicar la facultad
impugnatoria en cabeza del accionista que se abstuvo y tambin con criterio
interpretativo amplio.
Para concluir con lo adelantado anteriormente debemos decir que, luego
de la reforma de la Ley N 22903, el accionista que hubiera votado
favorablemente la decisin tiene tambin una posibilidad de legitimacin activa
en el ejercicio de esta accin, impugnando la decisin votada, a condicin de

que acredite la posibilidad de nulificacin de su voto por la existencia de algn

vicio de la voluntad, error, dolo o violencia.
Es importante tener presente que no interesa el nmero de acciones con
que cuente el socio impugnante, sino que basta que tenga el estatus de
accionista para que pueda ejercitar su derecho impugnativo. En el caso de las
asociaciones como personas jurdicas sin finalidad lucrativa, el artculo 88 del
Cdigo Civil establece que ningn asociado tiene derecho por s mismo a ms
de un voto. El artculo 82 de la LGS establece que las acciones representan
partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho
a un voto, con la excepcin prevista en el artculo 164 (16) y las dems
contempladas en la presente ley. Es decir, en el caso de las asociaciones, por
su naturaleza, el hecho de ser asociado equivale a un voto, mientras que en las
sociedades con finalidad lucrativa, cada accin da derecho a un voto, por lo
que como en toda sociedad de capitales mientras mayor nmero de
acciones se tenga, mayor ser la capacidad decisoria ante la sociedad. Sin
embargo, como hemos dicho, el hecho de tener una sola accin da derecho a
la impugnacin de acuerdos si es que se presentan las causales previstas en el
artculo 139 de la LGS.
En el mismo sentido se pronuncia la doctrina argentina comentando su
Ley N 19550 (...) y esto vale tanto para los accionistas presentes o
ausentes, cualquiera que haya sido el voto de los primeros si bien exige la
calidad de socio del impugnante al momento de la celebracin de la asamblea
que se impugna, no exige determinada tenencia accionaria para iniciar la
accin impugnatoria de una decisin asamblearia, a diferencia del ejercicio de
otros derechos societarios (artculos 107, prrafo segundo; 236, prrafo
primero, y 294, incisos 6 y 11). Basta, pues, segn lo dispuesto por el artculo
251 de la Ley N 19550, revestir el carcter de accionista a la fecha de la
asamblea en cuestin, para estar legitimado activamente (17).
Sin embargo, doctrina nacional (18) seala que tampoco es factible que
se produzca el abuso de las minoras, pues le restara agilidad y seguridad
jurdica al desenvolvimiento eficiente de las sociedades. Para que se internalice
esta idea es necesario tener siempre presente que lo que se busca proteger,
va la impugnacin judicial de acuerdos, no son los intereses particulares de los
accionistas sino el inters social o colectivo que se ha afectado mediante la
contravencin a la ley, al estatuto o al pacto social. Sobre el tema de abuso de
las minoras se ha pronunciado el reconocido profesor Julio Salas Snchez,
quien seala: La funcin de la minora en el orden interno de la sociedad
annima es sencillamente de control. No puede pretender la imposicin de
cortapisas al poder legtimo de los grandes accionistas, sino que hagan uso
legal de sus derechos (19).
Para concluir este apartado creo conveniente mencionar que, siendo un
poco ms especficos, entre las personas que estn legitimadas para impugnar
los acuerdos estn:
Incluso el accionista presidente de la junta y los directores. Al
respecto Mascheronni (20) nos dice, comentando la normativa argentina:

Resulta obvio, pero tambin es necesario decir que la promocin de la accin

de impugnacin, no solo es una facultad, sino una obligacin de los
funcionarios sociales, directores de la sociedad, sndicos y miembros del
Consejo de Vigilancia, quienes en el ejercicio de su funcin debern iniciarla.
La jurisprudencia espaola faculta tambin al albacea-contador y
administrador testamentario de herencia con acciones nominativas a favor del
causante (21).
Tambin los herederos de un accionista fallecido, aun antes de
haber podido formalizar la manifestacin de la herencia (22).
Debe ostentarse la condicin de accionista en el momento de la
celebracin de la junta y en el momento de la impugnacin, no siendo
transmisible (23).
2.

Los accionistas ausentes

Otro aspecto fundamental en el tema de la legitimacin activa es el que

corresponde a los accionistas ausentes. Es aqu en donde se producen, quizs,
las polmicas y discrepancias ms arduas a nivel doctrinal y jurisprudencial,
pues existen muchas interrogantes que an no encuentran homogeneidad en
las respuestas, como es el caso de determinar si el accionista adquirente de
acciones con posterioridad al acto asambleario en donde se toma el acuerdo
cuestionado, est legitimado para impugnar judicialmente dicho acuerdo.
Asimismo, no queda del todo claro si una vez impugnado el acuerdo por parte
del accionista que estuvo presente en la junta, este proceso puede ser
continuado por el cesionario o adquirente de las acciones transferidas con
posterioridad al inicio del proceso judicial.
Estas interrogantes, entre otras, hacen que nos detengamos un
momento a reflexionar acerca de la legitimacin en el caso de los accionistas
ausentes, entendiendo como tales a aquellos que no tenan ese estatus al
momento de la celebracin de la asamblea y que pueden ser, como se ha
dicho, los adquirentes de acciones con posterioridad a la celebracin de la
asamblea en donde nace el acuerdo que se impugna o los que adquieren las
acciones luego de iniciado el proceso judicial de impugnacin de acuerdos.
Como se sabe, el artculo 92 de nuestro C.C. establece que la
impugnacin judicial de acuerdos puede ser interpuesta por los asociados no
concurrentes y por los que hayan sido privados de emitir su voto, mientras que
el artculo 139 de nuestra LGS establece que tienen legitimacin activa de la
impugnacin los accionistas ausentes y los que hayan sido privados
ilegtimamente de emitir su voto.
Como premisa general se acepta que la legitimacin activa para la
impugnacin de los acuerdos, se determina siempre atendiendo a la titularidad
de socio en el momento de celebracin de la junta general. Por ello, si el socio
estaba legitimado para impugnar pero fallece, sus herederos podrn entablar la
accin o continuar el proceso ya iniciado por su causante (24). En cambio, si

las acciones se vendieron, el panorama no resulta tan claro, pues se dice que
el nico que estara legitimado activamente para la impugnacin de los
acuerdos es el socio vendedor, que era socio al tiempo de la junta, pero no sus
adquirentes. Como veremos inmediatamente, esta posicin no es pacfica pues
existen opiniones en el sentido de legitimar a los adquirentes de las acciones,
los mismos que actuaran como rganos de la sociedad y no defendiendo un
derecho subjetivo.
De otro lado, es factible, as la norma societaria no lo indique
expresamente, que los administradores (directores, gerente general) estn
tambin legitimados activamente para impugnar los acuerdos ya que, adems
de tenerlos que ejecutar aunque estn viciados, son responsables de las
consecuencias negativas que estos produzcan, aunque el acuerdo lesivo haya
sido ratificado por la junta general (25).
Comencemos por analizar lo concerniente a la idea de que la
legitimacin activa depende de la calidad de titular de las acciones al momento
de la celebracin de la junta de accionistas. Como dijimos lneas arriba, una
posicin sealaba que solamente (en el caso de transferencia de acciones) el
transferente era el legitimado activamente, porque era titular accionario al
momento de la celebracin de la junta en la que se tom el acuerdo
cuestionado, y no est legitimado el adquirente de las acciones casualmente
por no ser titular de estas al momento de la celebracin del acto asambleario.
Ni nuestro C.C. ni nuestra LGS son claros al respecto, pues
implcitamente parecen tomar partido por la posicin primera, es decir,
solamente los transferentes estaran legitimados para impugnar mas no as los
adquirentes, as estos se encuentren dentro del plazo previsto por la ley para
ejercer la impugnacin judicial de acuerdos. Sin embargo, consideramos, en
concordancia con respetada doctrina argentina que, contrariamente a ello
(refirindose a la primera posicin descrita), el accionista que impugna una
asamblea acta como rgano de la sociedad, ejerciendo una funcin de tutela
de esta, y por ello, nada justifica negar la legitimacin activa al accionista que
ha llegado a ser tal como consecuencia de la adquisicin de los ttulos con
posterioridad al acto impugnado. No compartimos tampoco la afirmacin,
anteriormente expuesta, de que el derecho de impugnar una asamblea
constituye un derecho personal de carcter potestativo, sino que constituye, al
contrario, un derecho que solo puede ejercer quien revista el carcter de titular
de los ttulos que debe exhibir al momento de promover la demanda
impugnatoria. La enajenacin de las acciones supone, por definicin, la
trasmisin de todos los derechos que comprende el estado de socio, entre los
cuales se halla el derecho de impugnar la decisin asamblearia que estime
violatoria de la ley, estatuto o reglamento (26).
En el mismo sentido se pronuncia Brunetti, para quien la accin no
incorpora un derecho de crdito ni un derecho real, sino un estatus al que van
unidos derechos de especial naturaleza y especiales obligaciones, entre los
cuales figura, bajo el ttulo de derechos individuales y sociales, el de impugnar
los acuerdos asamblearios. Ello no implica aceptar que quien haya votado
favorablemente determinada resolucin pueda, por medio de la adquisicin de

una accin de un socio ausente o disidente, ejercer la accin impugnatoria,

pues como expresa Candian, aquel debe soportar la preclusin y lmites que
estos derechos sufren antes de su trasmisin. Lo contrario importara admitir
que el accionista que votara favorablemente en el acto asambleario, pueda
volver sobre el sentido de su voto, que resulta incompatible con la doctrina de
los propios actos, lo cual es en definitiva, y siguiendo un fallo judicial, la ratio
legis de excluir de la legitimacin para impugnar a los accionistas que votaron
favorablemente: La presuncin de ausencia de buena fe y la falta de seriedad
que significa votar a favor para luego pedir la nulidad, yendo precisamente
contra sus propios actos (27).
Concluimos este apartado sealando que es perfectamente viable
ejercer el derecho a la impugnacin de acuerdos por parte de los accionistas
adquirentes de acciones con posterioridad a la asamblea en la que se tom el
acuerdo materia de impugnacin, pues como hemos transcrito de importante
doctrina comparada se est transfiriendo toda la situacin jurdica compleja,
que se denomina estatus del socio, el adquirente se halla en la misma posicin
en la cual estaba quien le transmiti la accin, y si a este corresponda el
derecho de impugnar determinada deliberacin, no hay motivo para negar que
este derecho se transmite al adquirente, precisamente porque se trata de un
derecho inherente a la calidad de socio (28).
Otro tema es el de determinar si el adquirente de acciones, con
posterioridad a la impugnacin judicial del acuerdo, est legitimado para
continuar con el proceso judicial. Sobre el particular un sector de la doctrina
argentina (29), citando el primer prrafo de la famosa Ley N 19550 (30),
argumenta: Consecuentemente, el accionista impugnante que estuvo ausente
deber acreditar debidamente la calidad de tal en la oportunidad de la
deliberacin y decisin asamblearia que se impugna. Sin embargo, la cuestin
radica en si tal calidad se debe mantener durante todo el proceso impugnatorio.
La ley solo requiere que la calidad de accionista exista al momento en que se
celebra la asamblea, como modo de considerar que existe un inters afectado
por la decisin que se impugna, pero nada exige luego de trabada la accin (el
subrayado es nuestro). En este contexto se dice que la transmisin al tratarse
de ttulos nominativos no endosables se deber efectivizar entonces
forzosamente por la va de la cesin, interpretando por nuestra parte que se
tratara especficamente de la cesin de crditos que est regulada por los
artculos 1434, 1457 y concs. del Cdigo Civil (argentino), con sus efectos
propios, esto es, la transmisin de la propiedad del ttulo, con todos su
accesorios, privilegios y acciones si los hubiere (conf. artculos 1458, 1457,
1434 del Cdigo Civil argentino), pues el efecto de la cesin es transferir al
patrimonio del cesionario el derecho que tiene el cedente, tal cual es en el
momento de la cesin (el id quod debetur como decan los romanos) (31).
La cesin de derechos se encuentra regulada en los artculos 1206 y
sgtes de nuestro C.C., el mismo en cuyo artculo 1211 establece: La cesin de
derechos comprende la transmisin al cesionario de los privilegios, las
garantas reales y personales, as como los accesorios del derecho transmitido,
salvo pacto en contrario. En el caso de un bien dado en prenda, debe ser

entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese

en poder de un tercero.
Al respecto es importante citar el artculo 144 de nuestra LGS, el mismo
que seala: Artculo 144: Condicin de impugnante.- El accionista que
impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deber mantener
su condicin de tal durante el proceso, a cuyo efecto se har la anotacin
respectiva en la matrcula de acciones. La transferencia voluntaria, parcial o
total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguir,
respecto de l, el proceso de impugnacin.
El profesor Ricardo Beaumont Callirgos (32), al comentar el artculo
precedentemente glosado, con acuciosidad seala: No logro entender por qu
se tuvo que adjetivar o calificar la transferencia, con la palabra voluntaria; en
mi opinin tambin la trasmisin o el traslado involuntario, indeseado o con
ejecucin forzada produce el mismo efecto (33).
Desde una perspectiva procesal el profesor Juan Monroy Glvez (34) se
plantea una serie de interrogantes con respecto a la condicin del
impugnante, el mismo que deber mantener su calidad de accionista durante
todo el proceso judicial. As tambin cuestiona el por qu en el caso de la
transferencia parcial de las acciones, el demandante extinguir, respecto de l,
el proceso de impugnacin.
En primer lugar el autor citado aclara que si el accionista que transfiere
sus acciones es titular de la relacin procesal junto con otros, la norma ensea
que se extingue el proceso respecto de l, pero no dice nada de los otros
demandantes. La redaccin es equvoca como se fundamenta ms adelante
pero, en todo caso, resulta obvio que los otros impugnantes no pueden ser
afectados por la transferencia realizada por su litisconsorte, en tanto no hay
manera que su legitimidad para obrar haya sido afectada (35). Consideramos
que aqu la cosa est clara pues en el caso de presentarse la figura del
litisconsorcio activo, el hecho de que uno de los demandantes transfiera sus
acciones, no significa de ninguna manera que los dems litisconsortes pierdan
la facultad de continuar con el proceso, esto solamente se aplicar al
demandante transferente.
Motivo de ms interesante debate sea quizs el que se refiere a la
sucesin procesal (36) y la aplicacin de tal institucin a nuestro tema de
anlisis. El Dr. Monroy, distinguiendo entre derecho y legitimidad para obrar
(como condicin de la accin), manifiesta que si aplicamos lo dicho a la norma
analizada, advertiremos, que en estricto, lo ocurrido es que el accionista que
transfiere ha perdido su legitimidad para obrar en el proceso no olvidemos que
la legitimidad para obrar es personalsima e intransferible. Sin embargo, hay
otro que, si bien antes de la transferencia era extrao al proceso, ha pasado a
tener legitimidad para obrar al ser titular del derecho cuya pretensin viene
siendo discutida. Ntese que lo que se transfiere es el derecho, no la
legitimidad, esta es consecuencia de la titularidad y se manifiesta respecto de
un sujeto en concreto (37). Abundando sobre el tema de la sucesin procesal
a fin de contestar a la pregunta de si el proceso judicial se extingue cuando el

demandante nico transfiere sus acciones a un tercero (ahora accionista),

argumenta: Ahora bien, intentando responder a la pregunta sobre si el proceso
se extingue cuando el nico impugnante transfiere sus acciones, advertimos
que desde una ptica procesal el tema es definitivo: Quien adquiere un derecho
litigioso, en aplicacin de una de las formas de la sucesin procesal, puede
continuar con el proceso (38).
Para culminar, citamos otra argumentacin interesante del profesor
Monroy, quien seala: Por otro lado, prescribe tambin la norma que tal
extincin del proceso ocurrir inclusive cuando la transferencia de las acciones
del demandante no sea total. Sin embargo, a tenor del artculo 140 de la ley
(LGS), un accionista no est legitimado para impugnar en funcin del nmero
de acciones sino de la conducta que haya asumido en la junta o si estuvo
ausente durante su realizacin. Siendo as, por qu un accionista titular de
cien (100) acciones que se opuso al acuerdo, razn por la cual impugn este,
no puede continuar con el proceso de impugnacin al haber vendido cincuenta
(50) acciones? (39). Al respecto, cabe citar lo sealado acerca del mismo
interrogante por el profesor sanmarquino Ricardo Beaumont Callirgos, el mismo
que expresa: Es posible que alguien ponga en duda el porqu de la
transferencia parcial, tambin produce la extincin de la accin de
impugnacin y eventualmente considere incorrecta esta norma. Se preguntar
por ejemplo si el accionista impugnante posee el 30% del capital social y
transfiere un 10%, por qu esta transmisin parcial va a extinguir respecto de
l, el proceso de impugnacin. La respuesta es que la impugnacin se plante
con la voluntad unitaria del 30%, que no es divisible en varias o numerosas
voluntades, tales como y dentro de ellas, algunas para enajenar, otras para dar
en prenda, unas terceras para dar en usufructo y las ltimas para continuar la
impugnacin. Llevado al extremo, podra darse el caso, entonces, de impugnar
con el 30% y despus enajenar el 29.99% para continuar con el 0.01% una
impugnacin inconducente, que daa a la sociedad y en la que tal vez no exista
modo de hacer pagar al actor los daos y perjuicios de su mala fe. La voluntad
expresada con la totalidad de las acciones, es una: Con la que impugn debe
continuar, sin fraccionamientos ni cortapisas. Por cierto, nada quita ni agrega la
adquisicin de un mayor nmero de acciones, en el intervalo (40). En el mismo
sentido se orienta el profesor Elas Laroza quien, justificando la opcin
legislativa, manifiesta: Esta disposicin se enmarca, al igual que las normas
orientadas a disuadir impugnaciones maliciosas, en las que buscan impedir el
ejercicio abusivo del derecho de impugnacin. Hemos sealado que la
regulacin de la impugnacin debe encontrar un difcil equilibrio entre el
legtimo derecho de los accionistas y la necesidad de defender a la sociedad de
impugnaciones maliciosas o carentes de inters legtimo que puedan afectar
seriamente el desarrollo de sus actividades. La regulacin de las transferencias
parciales de las acciones del impugnante se inclina decididamente por la
proteccin de la sociedad. As qued plasmada la opcin del legislador en este
caso (41).
3.
Otros sujetos
judicialmente los acuerdos

legitimados

activamente

para

impugnar

a) Accionistas titulares de acciones preferidas sin derecho a voto

Al respecto, el artculo 140 de la LGS precepta (...) En los casos de

acciones sin derecho a voto, la impugnacin solo puede ser interpuesta
respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de
dichas acciones. Las acciones sin derecho a voto fueron incorporadas en
nuestro sistema societario por la Ley N 24356 del 20 de setiembre de 1994
(42).
b) Accionistas con inters contrario en la respectiva decisin
Le corresponde tambin el derecho de impugnar el acuerdo asambleario
al accionista que no vot en la respectiva decisin por estar en conflicto de
intereses, para el caso determinado, con la sociedad, pues la circunstancia de
que la ley le imponga a este de abstenerse de emitir su voto en determinada
cuestin, no implica que deba consentir la correspondiente decisin cuando ella
es contraria a la ley, el estatuto o reglamento. As, el artculo 133 de la LGS
regula lo concerniente a la suspensin del derecho de voto, preceptuando: El
derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de
tercero, inters en conflicto con el de la sociedad. En este caso, las acciones
respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son
computables para establecer el qurum de la junta general e incomputables
para establecer las mayoras de las votaciones. El acuerdo adoptado, sin
observar lo dispuesto en el primer prrafo de este artculo, es impugnable a
tenor del artculo 139 y los accionistas que votaron no obstante dicha
prohibicin responden solidariamente por los daos y perjuicios cuando no se
hubiera logrado la mayora sin su voto (43).
c) El accionista que ha votado favorablemente la decisin adoptada
En este caso en el que la normativa nacional parece desechar
liminarmente la posibilidad de impugnar el acuerdo por parte del accionista que
vot favorablemente la decisin impugnada, la legislacin argentina, a travs
de la Ley N 19550, segn el texto de la Ley N 22903, nos ofrece otra
dimensin de las cosas y legitima activamente solo al accionista que ha votado
favorablemente la decisin asamblearia para demandar su anulacin, cuando
su voto haya sido anulable por vicio de la voluntad, es decir, cuando este voto
haya sido emitido mediante error, dolo o violencia, supuestos a los cuales
resultan aplicables los principios generales previstos por el ordenamiento
comn (artculos 923 a 943 del Cdigo Civil argentino). En nuestro caso sera
de aplicacin el artculo 221 de nuestro CC (44).
d) Los terceros interesados
Los terceros interesados pueden solicitar la nulidad (no se presenta la
impugnacin judicial de acuerdos propiamente dicha) de los acuerdos
contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad
previstas en la LGS o en el Cdigo Civil (45). El tema de los terceros
interesados tambin es comentado por la doctrina argentina indicando que Ello
(la accin por parte de terceros afectados con el acuerdo) deviene de la
circunstancia ya enunciada en nuestra introduccin al tema, de que en tal

supuesto no sera de aplicacin la accin regulada por el artculo 251 (referida

a la impugnacin judicial de acuerdos), sino la accin de nulidad absoluta de
derecho comn, y aplicables al caso, entre otros, los artculos 16, 18, 953, 1047
y 1071 del Cdigo Civil, habilitndose su ejercicio por cualquier tercero a quien
la resolucin pudiese afectar en su inters subjetivo y particular. Estos
supuestos, que debemos calificar en general como excepcionales, permiten el
ejercicio de la accin de nulidad de la decisin asamblearia por los terceros
afectados por ella (y no enumerados en la disposicin del artculo 251), pero no
fundamentndose tal legitimidad en norma societaria alguna, sino en la
normativa de derecho comn sobre lesin de un inters general, o en el choque
entre el inters de los terceros afectados con el inters particular de la
sociedad (46). Otro sector de la doctrina argentina seala: Creo, pues, que
ese derecho solo asiste a los terceros que, relacionados con la sociedad,
pueden participar en la vida de la sociedad en determinadas ocasiones, o que
sus derechos estn relacionados con las normas de funcionamiento de la
sociedad. Me refiero a los casos de los debenturistas, tenedores de bonos
convertibles, titulares de bonos de goce y participacin, fundadores de la
sociedad, etc. Al contrario, los terceros que han contratado con la sociedad y
que se hallan fuera de los casos mencionados, carecen de ese derecho, pues
para el caso de que aquella no cumpla con sus obligaciones, tiene las acciones
correspondientes derivadas de la relacin jurdica en la que intervinieron, sin
que tenga relevancia para ellos, el contenido de un acuerdo asambleario que
los accionistas han adoptado para limitar o eludir el cumplimiento de las
obligaciones de la sociedad, el cual le resulta inoponible a los acreedores
atento a su carcter interno y su restringida obligatoriedad (...) (47).
Tema interesante sobre el que se pronuncia la doctrina espaola (48) es
el concerniente al requisito de la oposicin al acuerdo impugnado, sealndose
al respecto que a) Debe hacerse constar despus de la adopcin del acuerdo,
b) Es suficiente reservar todas las acciones, c) No es necesario que al
manifestar la oposicin, esta se motive, d) No es suficiente haber votado en
contra ni omitir el voto, e) No estn legitimados los que no formularon
oposicin, f) La oposicin al acuerdo no puede suplirse por un acta notarial
previa, g) El salvar el voto equivale tan solo a la abstencin, h) En una S.A.
familiar, el oponerse votando en contra basta para dar como cumplida la
exigencia de la oposicin al acuerdo, i) No es suficiente anunciar que se
considerar nulo el acuerdo si este se adopta, j) Es suficiente presentar un
escrito en el que se impugne el cierre del balance oponindose al mismo, k) El
abandonar la junta no es hacer constar la oposicin al acuerdo, l) La oposicin
al acuerdo principal implica la de los acuerdos derivados del mismo, ll) Cuando
en el acta consta el nombre de los disidentes de un acuerdo, este dato ha de
estimarse como que cada uno de ellos ha hecho constar su oposicin, m)
Respecto de las infracciones cometidas en la convocatoria, debe constar la
oposicin al abrirse la sesin, n) No puede impugnarse la convocatoria cuando
la junta queda consentida sin oposicin.
Ahora que hemos tratado algunas aristas de la legitimacin activa en la
impugnacin judicial de acuerdos, pasamos a esbozar un tema mucho ms
pacfico en la doctrina, legislacin y jurisprudencia: La legitimacin pasiva.

IV.

LEGITIMACIN PASIVA

Al respecto, nuestro C.C. no dice nada referente a la legitimacin pasiva

en una demanda de impugnacin judicial de acuerdos, pero se entiende que el
demandado en una accin de esta naturaleza es la propia asociacin, la misma
que saldr a juicio a travs de sus representantes. Punto interesante es el
advertido por la Dra. Durn (49), en el sentido de que se puede dar el caso de
que sea el directivo de la asociacin el que impugna el acuerdo. En este caso,
seala, el juez nombrar un representante de la asociacin dentro de los que
hayan votado a favor del acuerdo impugnado. De igual forma, en el campo de
las personas jurdicas con finalidad lucrativa, la legitimacin pasiva recaer en
la propia sociedad. Pese a que no es materia del presente trabajo, sin
embargo, se relaciona con la legitimacin pasiva, es bueno tener en cuenta que
no son acumulables la impugnacin de acuerdos y la responsabilidad civil de
los rganos o representantes de la sociedad por tener distinta naturaleza y por
corresponder a vas procedimentales tambin distintas. La doctrina argentina,
comentando la posibilidad de acumular tales acciones, seala: No obstante,
del texto del artculo 254 de la Ley de Sociedades Comerciales resulta la
posibilidad de incorporar por la va del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil y
Com. de la Nacin y el mismo de la Provincia de Buenos Aires (acumulacin de
acciones), la demanda de responsabilidad contra los accionistas que votaron
favorablemente la decisin impugnada, as como tambin accin contra los
directores, sndicos y dems funcionarios de la sociedad, responsables de la
adopcin de la resolucin que se impugna. Respecto de esta ltima accin, es
dable destacar su gravedad, que se demuestra en lo siguiente: An cuando la
asamblea de la sociedad revocara la decisin impugnada (asamblea posterior)
y cayera la accin de impugnacin de la decisin por tal revocacin, subsistir
la accin de responsabilidad por los daos y perjuicios, contra aquellos
accionistas que hicieron posible tal resolucin impugnada (y dejada luego sin
efecto) por el solo hecho de haberla votado, aun cuando esta hubiera sido
dejada sin efecto por la asamblea posterior (50).
V.

COLOFN

Como se ha podido apreciar del desarrollo de la institucin de la

legitimacin en la impugnacin judicial de acuerdos asociativos o societarios,
existen una serie de supuestos y de interrogantes que hemos intentado
responder, pero que muchas de ellas siguen siendo materia de polmica y de
actitudes heterogneas por parte de los operadores del derecho. En lo que
respecta al precedente judicial que nos ha permitido explayarnos en el presente
trabajo, grafica trgicamente lo que puede significar la confusin en materia de
legitimacin (activa o pasiva). Efectivamente, tal como hemos desarrollado
ampliamente, la legitimacin activa es ejercida por los accionistas de la
persona jurdica, en sus diversas situaciones jurdicas (el socio o accionista que
hace constar su oposicin, el ausente y el privado ilegtimamente de emitir su
voto) y la legitimacin pasiva solamente le corresponde a la persona jurdica,
siendo un contrasentido plantear la demanda por parte de la sociedad,
emplazando al supuesto infractor del estatuto societario, tergiversando de esta
forma los principios elementales de la legitimacin en materia societaria.
Mencin aparte merece el aspecto procesal (que no es materia del presente

trabajo) en lo concerniente a los efectos de lo resuelto en torno a las

excepciones, pues en el caso de declararse fundada la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandante (situacin no amparada en sede
casatoria), el efecto es la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del
proceso, mientras que si se declara fundada la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandado (situacin amparada en sede casatoria),
lo que procede es la suspensin del proceso hasta que el demandante
establezca la relacin jurdica procesal correcta.
Quedan como siempre aspectos pendientes en torno al tema de la
impugnacin judicial de acuerdos, como el correspondiente al tema de las
medidas cautelares o al del plazo, los cuales se podrn tratar en trabajos
posteriores.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI SE ALEGA QUE EL DAO SER IRREPARABLE DE AGOTARSE LA VA
ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA DEBE PROBARSE TAL SITUACIN?
LA RESTRICCIN DE LA ADMINISTRACIN PARA PROMOVER DEMANDA
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA CONTRA EL TRIBUNAL FISCAL PUEDE
SER INAPLICADA POR VULNERAR DERECHOS FUNDAMENTALES?
SI UNA SALA EMITE SIMULTNEAMENTE SENTENCIAS DIFERENTES EN
PROCESOS SUSTANCIALMENTE IGUALES SE PRODUCE UNA
AFECTACIN AL DEBIDO PROCESO?

SI SE ALEGA QUE EL DAO SER IRREPARABLE DE AGOTARSE LA VA

ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA DEBE PROBARSE TAL SITUACIN?
Exp. N 1903-2003-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Almacenes Santa Clara S.A.
Demandado :
Municipalidad Distrital de Ate
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
8 de setiembre de 2003
El agotamiento de la va administrativa tributaria, per se, no torna irreparable la
eventual lesin de los derechos constitucionales del demandante. La alegacin
de encontrarse exceptuado de ello, por eventualmente tornarse irreparable la
violacin de los derechos invocados, no solo debe ser solicitada, sino que
adems deben probarse los alcances de sus efectos perniciosos.

EXP. N 1903-2003-AA/TC - LIMA

ALMACENES SANTA CLARA S.A.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 8 de setiembre de 2003
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por Almacenes Santa Clara S.A.
contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 124, su fecha 4 de noviembre de 2002, que declar
improcedente la accin de amparo de autos contra la Municipalidad Distrital de
Ate, con el fundamento singular del magistrado Aguirre Roca; y,
ATENDIENDO A
1. Que la recurrente interpone la presente accin a fin de dejar sin efecto
el acto concreto de aplicacin derivado de la Ordenanza Municipal N 016-00MDA, y materializado en la Resolucin de Determinacin de Arbitrios 2001.
2. Que, contra la acotada resolucin, la demandante interpuso recurso
de reconsideracin conforme consta a fojas 5 de autos el que fue declarado
infundado mediante Resolucin de Jefatura Zonal N 03-10-000619, del 27 de
abril de 2001. Sin embargo, a fojas 30 alega que, aun cuando present tal
reclamo, no era necesario agotar la va administrativa.
3. Que este colegiado no comparte tal alegato, pues habindose iniciado
el trnsito por la va administrativa, y de conformidad con lo dispuesto por los
artculos 143 a 145 del Cdigo Tributario [1], corresponda que la actora
interpusiera contra la citada resolucin jefatural, y en el plazo de quince das
hbiles el recurso de apelacin correspondiente, a efectos de que sea el
Tribunal Fiscal quien lo resuelva, en su condicin de ltima instancia
administrativa en materia tributaria.
4. Que en consecuencia, al no haber apelado la resolucin que
cuestiona, la recurrente no agot la va administrativa y, por ende, la demanda
no cumple con el requisito de procedibilidad previsto por el artculo 27 de la Ley
N 23506 [2].
5. Que a mayor abundamiento, y respecto al agotamiento de la va
administrativa tributaria, conviene precisar que:
a) De un lado, el Tribunal Constitucional no considera que el
agotamiento de la va administrativa tributaria, per se, torne en irreparable la
eventual lesin de los derechos constitucionales de la demandante. En efecto,
este colegiado debe recordar que la alegacin de encontrarse exceptuado de

ello, por eventualmente tornarse irreparable la violacin de los derechos

invocados, no solo debe ser solicitada, sino que adems deben probarse los
alcances de sus efectos perniciosos [3].
b) Y de otro, tampoco considera que, en el caso de autos, y en cuanto a
la impugnacin de la ilegalidad e inconstitucionalidad de una ordenanza
municipal, el trnsito de la va administrativa tributaria sea intil o ineficaz. Y es
que si en diversa jurisprudencia este colegiado ha sostenido que no es
necesario agotarla cuando se impugna un acto practicado al amparo de una ley
tributaria incompatible con la Constitucin, tal aseveracin se ha efectuado a
propsito de una fuente legislativa de origen parlamentario, pero no de una
fuente de origen distinto, como lo es la ordenanza municipal. Esta ltima, si
bien tiene rango de ley, sin embargo, cuando versa sobre materia tributaria
municipal, tiene en el Decreto Legislativo N 776 a una norma que regula el
proceso de su produccin jurdica, de tal manera que los tribunales
administrativos, como el Tribunal Fiscal, tienen la competencia para evaluar su
validez, esto es, si se han elaborado dentro de los lmites formales, materiales
y competenciales que aquellas prevn [4].
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
RESUELVE
CONFIRMAR la recurrida que, revocando la apelada, declar
IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
EXP. N 1903-2003-AA/TC - LIMA
ALMACENES SANTA CLARA S.A.
Suscribo la sentencia porque convengo en que, en el caso, no se agot
la va administrativa; pero dejo constancia, en este fundamento singular, de que
discrepo del FUNDAMENTO 5. b) de la sentencia, puesto que, a mi juicio, el
recurso ante el Tribunal Fiscal (TF), como medio para agotar, en los casos
respectivos, la va administrativa, es obligatorio, no solo respecto de
ordenanzas municipales, sino tambin de leyes propiamente dichas, ya que
dicho TF est obligado a respetar la jerarqua normativa que proclaman los
artculos 51, 138 y complementarios de la Constitucin, en concordancia con el
artculo 38 y reglas afines de la misma. El TF, en efecto, no es, en mi opinin,
una isla, ni un Estado dentro de otro Estado, sino un rgano sujeto,
precisamente, a la Constitucin Poltica del Per; y yo me encuentro, en el

caso, como magistrado constitucional, en la insoslayable obligacin de

recordrselo.
SR. AGUIRRE ROCA.

LA RESTRICCIN DE LA ADMINISTRACIN PARA PROMOVER DEMANDA

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA CONTRA EL TRIBUNAL FISCAL PUEDE
SER INAPLICADA POR VULNERAR DERECHOS FUNDAMENTALES?
Exp. N 2661-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Servicio de Administracin Tributaria
Demandado :
Tribunal Fiscal
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
12 de agosto de 2003
El hecho de que el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
haya establecido restricciones para que la administracin tributaria pueda
promover procesos contencioso-administrativos, no supone, per se, atentar
contra derechos fundamentales, pues se trata de una limitacin que, como tal,
solo opera para la Administracin y no para el resto de justiciables.
EXP. N 2661-2002-AA/TC - LIMA
SERVICIO DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de agosto de 2003
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por el Servicio de Administracin
Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra la sentencia
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 303, su fecha 6 de setiembre de 2002, que, confirmando la apelada,
declara improcedente la accin de amparo de autos interpuesta contra el
Tribunal Fiscal; y,
ATENDIENDO A
1. Que, el objeto de la demanda es que se declare inaplicable a la
recurrente el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario [1] y
se ordene, por consiguiente, que el Tribunal Fiscal admita a trmite la demanda

contencioso-administrativa que interpondr contra la Resolucin N 841-32000, del 22 de setiembre de 2000.

2. Que, la presente demanda ha sido interpuesta por una dependencia
administrativa, como lo es el Servicio de Administracin Tributaria de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, contra otra dependencia administrativa,
como lo es el Tribunal Fiscal (perteneciente al Ministerio de Economa), bajo el
supuesto de que se habran vulnerado derechos constitucionales.
3. Que, el hecho de que el artculo 154 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario haya establecido restricciones para que la administracin
tributaria pueda promover procesos contencioso-administrativos, no supone,
per se, atentar contra derechos fundamentales, pues se trata de una limitacin
que, como tal, solo opera para la Administracin, y no para el resto de
justiciables [2].
4. Que, tratndose de procesos constitucionales, dirigidos por
dependencias pblicas contra organismos creados por la Constitucin o las
leyes, no resultan procedentes las garantas constitucionales, salvo en los
casos de ejercicio irregular de las funciones. Por consiguiente, no habindose
acreditado irregularidad alguna en la restriccin descrita, resulta de obligada
aplicacin el inciso 4) del artculo 6 de la Ley N 23506 [3] [4].
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
RESUELVE
CONFIRMAR la recurrida que, confirmando la apelada, declara
IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

SI UNA SALA EMITE SIMULTNEAMENTE SENTENCIAS DIFERENTES EN

PROCESOS SUSTANCIALMENTE IGUALES SE PRODUCE UNA
AFECTACIN AL DEBIDO PROCESO?
Exp. N 1975-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Municipalidad de Lima Metropolitana
Demandado :
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema
Fecha
:
27 de enero de 2003 (publicado en www.tc.gob.pe)

La Sala emplazada, no obstante tramitar dos procesos de manera simultnea,

donde el petitorio es el mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en
ellas participan, no ha debido adoptar frmulas diferenciadas, pues tal proceder
lesiona el principio de igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad
judicial donde los principios constitucionales no tienen ningn referente
objetivo. Considerada la sentencia cuestionada en un contexto como el
descrito, es evidente que su emisin rompe la estructura de lo que constituye
un proceso justo o debido, motivo por el que no puede considerarse el proceso
de cumplimiento cuestionado como regular.
EXP. N 1975-2002-AA/TC - LIMA
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 das del mes de enero de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Rey Terry,
Revoredo Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Municipalidad Metropolitana de
Lima contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 32 del Cuadernillo Especial
ante la Corte Suprema, su fecha 24 de abril de 2002, que declara improcedente
la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de abril de 2000, la Municipalidad Metropolitana de Lima,
representada por su apoderado judicial, doctor Csar Ochoa Cardich, interpone
accin de amparo contra la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, con el objeto de que
se deje sin efecto la resolucin judicial de fecha 24 de setiembre de 1999,
emitida dentro del proceso de cumplimiento signado con el Expediente N 48399, por considerar que ha sido expedida vulnerando sus derechos
constitucionales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la tutela
jurisdiccional y a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales. Sostiene
que la resolucin emitida por la Sala de Derecho Pblico no solo resuelve
contra la ley, sino de manera sustancialmente distinta a otra resolucin emitida
por la misma Sala en idntico proceso. Precisa que todo se origina a raz del
proceso de cumplimiento que, con fecha 28 de noviembre de 1997, le interpone
la Municipalidad Distrital de Carabayllo, en el cual se solicitaba que se cumpla
con lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley N 26664 [1], de administracin de
parques zonales y reas verdes de uso pblico. Alega que, argumentando sus
propias razones, se opona a dicho cumplimiento por ser violatorio de las
ordenanzas que vena expidiendo. En el trmite del proceso se emiti la
resolucin de primera instancia, con fecha 15 de enero de 1999, mediante la

cual se declara improcedente la demanda. Recurrida esta, la Sala de Derecho

Pblico, con fecha 24 de setiembre de 1999, opta, sin embargo, por revocar la
apelada y declara fundada la demanda. Simultneamente y a raz de otro
proceso de incumplimiento que le interpuso la Municipalidad Distrital de San
Juan de Lurigancho (Exp. N 1120-99), sustentado exactamente en los mismos
hechos (cumplimiento del artculo 3 de la Ley N 26664), la misma Sala de
Derecho Pblico que haba declarado fundada la demanda de la Municipalidad
Distrital de Carabayllo, ahora declara, sorpresivamente, improcedente la
demanda de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho mediante
resolucin del 19 de noviembre de 1999, sin ofrecer ninguna razn
sustentatoria de dicho cambio, lo que supone no solo una violacin del principio
de igualdad procesal, sino una trasgresin del derecho a la motivacin
resolutoria. Agrega que para la presente demanda no se aplica el plazo de
caducidad, pues los actos de afectacin son de naturaleza continuada.
La procuradora pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial solicita que la demanda sea declarada improcedente, puesto que est
dirigida a enervar la validez y efectos de resoluciones judiciales emitidas dentro
de un proceso regular, resultando de aplicacin el ltimo prrafo del inciso 2)
del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado [2].
La Municipalidad Distrital de Carabayllo se incorpora asimismo al
proceso, solicitando que se le considere en calidad de litisconsorte.
La Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con fecha 10 de mayo de 2001, declara improcedente la demanda por
considerar que esta fue presentada el 4 de abril de 2000, mientras que la
resolucin cuestionada fue emitida con fecha 24 de setiembre de 1999 y
notificada el 12 de octubre de 1999, por lo que ha transcurrido el plazo de
caducidad establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506.
La recurrida confirma la apelada, esencialmente por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, su objeto es que se
deje sin efecto alguno la resolucin judicial de fecha 24 de setiembre de 1999,
emitida dentro del proceso de cumplimiento signado con el Expediente N 48399, por considerar que la misma ha sido expedida vulnerando los derechos
constitucionales de la recurrente a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a
la tutela jurisdiccional y a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales.
2. De manera previa a la dilucidacin de la presente controversia y
habida cuenta de los argumentos utilizados en las dos instancias de la sede
judicial, este colegiado considera necesario precisar que, en el caso de autos,
no cabe invocar el trmino de caducidad respecto a la interposicin de la
presente demanda constitucional. Esta consideracin se sustenta en las
siguientes observaciones: a) si bien el presente proceso se dirige a cuestionar
la sentencia de fecha 24 de setiembre de 1999, notificada con fecha 12 de

octubre del mismo ao, dentro del proceso de cumplimiento interpuesto por la
Municipalidad Distrital de Carabayllo contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima, no puede omitirse que dicho pronunciamiento judicial no constituye un
acto aislado, sino parte de un proceso judicial entendido como unidad de actos
procesales continuos que se inician con la demanda y concluyen con la
ejecucin de la sentencia; b) en el caso de autos, queda claro que si bien la
cuestionada sentencia define de una manera determinada la pretensin
reclamada por la demandante, la entidad demandada ha proseguido con el
proceso hasta agotar todos los recursos que la ley procesal le franquea con el
objeto de revertir lo que considera errneo o arbitrario. En torno a ello, puede
apreciarse de fojas 101 a 125 que la Municipalidad Metropolitana de Lima ha
interpuesto sucesivamente recurso de nulidad, denegado mediante resolucin
del 22 de octubre de 1999; apelacin contra la denegatoria de nulidad,
denegada mediante resolucin del 12 de noviembre de 1999, y
sucedneamente y por denegatoria del recurso de apelacin, recurso de queja,
habindose emitido resolucin desestimatoria, la que finalmente y por otra
parte, ha dado lugar a que el Primer Juzgado Corporativo Transitorio
Especializado de Derecho Pblico, a mrito de la resolucin expedida por el
superior, ordene cumplir con lo ejecutoriado mediante resolucin del 18 de
febrero de 2000. Aunque se ha proseguido promoviendo ulteriores recursos en
va de ejecucin, segn se aprecia de fojas 129 a 142, es evidente que el solo
hecho de que el proceso se haya visto prolongado por el legtimo uso del
derecho de defensa que le asista a la demandada de dicha causa, no puede
configurar caducidad alguna, toda vez que la cuestionada sentencia, de fecha
24 de setiembre de 1999, no supone, strictu sensu, la culminacin del proceso,
salvo cuando la misma queda consentida y ejecutoriada; c) aprecindose, por
consiguiente, que la demanda ha sido interpuesta el 14 de abril de 2000 y la
resolucin que ordena la ejecucin es, como ya se ha sealado, del 18 de
febrero del mismo ao, no existe vencimiento alguno en el trmino de
caducidad, siendo perfectamente procedente pronunciarse sobre el fondo de la
controversia [3].
3. Merituados los argumentos de las partes as como las instrumentales
obrantes en el expediente, este colegiado considera que la presente demanda
resulta legtima en trminos constitucionales, habida cuenta de que: a) tanto el
proceso de cumplimiento interpuesto por la Municipalidad Distrital de
Carabayllo como el promovido por la Municipalidad Distrital de San Juan de
Lurigancho, se sustentan en la renuencia de la Municipalidad Metropolitana de
Lima de acatar la Ley N 26664, sobre administracin de parques zonales y
reas verdes de uso pblico, conforme se aprecia tanto de las instrumentales
de fojas 12 a 22 de los autos como de fojas 145 a 148; b) mientras que la
resolucin emitida respecto a la Municipalidad Distrital de Carabayllo, se
sustenta en que son irrelevantes todo tipo de articulaciones (...) para el cabal
cumplimiento del mandamus contenido en la Ley de Transferencia de los
Parques y reas Verdes ya que se trata de una norma autoaplicativa que no
requiere ni de reglamentacin ni de trmite previo alguno para su cumplimiento
(...), por ende, se revoca la apelada y se declara fundada la demanda (fojas 99
a 100 de los autos), la resolucin emitida para el caso de la Municipalidad
Distrital de San Juan de Lurigancho enfatiza que (...) en el caso sub materia,
se connota la circunstancia de improcedencia prevista en el inciso 4) del

artculo 6 de la Ley N 23506, dado que por la naturaleza de los aspectos

alegados por el actor se pretende el cumplimiento de la Ley N 26664 de un
organismo oficial por otro semejante, motivo por el que se confirma la apelada
que declara improcedente la demanda; c) si bien resulta incuestionable que la
Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico, al igual que
cualquier otro colegiado, tiene la facultad para variar los criterios de su propia
jurisprudencia, tanto ms cuando el segundo prrafo del artculo 9 de la Ley N
23506 [4] contempla tal posibilidad, no es menos cierto que para optar por
dicha alternativa se necesita, conforme lo establece el mismo dispositivo,
explicar las razones de hecho y de derecho en que sustenta tal cambio de
criterio; d) en el caso de autos queda claro que la Sala emplazada, no obstante
tramitar dos procesos en forma simultnea, donde el petitorio es el mismo, al
igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha debido
adoptar frmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de
igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los
principios constitucionales no tienen ningn referente objetivo; e) considerada
la sentencia cuestionada dentro de un contexto como el descrito, es evidente
que su emisin rompe la estructura de lo que constituye un proceso justo o
debido, motivo por el que no puede considerarse el proceso de cumplimiento
cuestionado como regular, no obstante que se trata incluso de uno de
naturaleza constitucional, pues como ya lo tiene definido este colegiado, aun en
el supuesto de que lo que se cuestione sea un proceso de defensa de los
derechos constitucionales, este ltimo cede su presuncin de
constitucionalidad, cuando existe una trasgresin objetiva del derecho
fundamental al debido proceso; f) queda claro, finalmente, que al emitirse el
presente pronunciamiento, tampoco se est merituando el tema de fondo, que
es responsabilidad exclusiva de las autoridades jurisdiccionales que puedan
conocer del proceso de cumplimiento una vez que el mismo quede corregido.
En tal sentido, el nuevo fallo que se expida puede optar por las alternativas que
le provea el marco constitucional, sin que este colegiado tenga que
pronunciarse [5].
4. Por consiguiente y habindose acreditado la trasgresin de los
derechos fundamentales reclamados, la presente demanda deber estimarse
en forma favorable, otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable la resolucin emitida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, con fecha 24 de setiembre de 1999, en el proceso de cumplimiento
seguido entre la Municipalidad Distrital de Carabayllo y la Municipalidad
Metropolitana de Lima (Exp. N 483-99). Ordena la expedicin de nueva
resolucin motivando debidamente las razones sustentatorias de la decisin o,
de ser el caso, las de un eventual cambio de jurisprudencia. Dispone la

notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los

actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

ACCIDENTE DE TRNSITO PRODUCIDO POR LA PINCHADURA DE UN
NEUMTICO HECHO FORTUITO O NEGLIGENCIA?
SI SE CONSTRUYE EN UN INMUEBLE UN SEGUNDO PISO LA HIPOTECA
SE LE EXTIENDE?

ACCIDENTE DE TRNSITO PRODUCIDO POR LA PINCHADURA DE UN

NEUMTICO HECHO FORTUITO O NEGLIGENCIA?
Cas. N 2034-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mara Clemencia Falconi Vargas
Demandado :
Empresa de Alimentos San Joaqun SCRL
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
2 de junio de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)

Habiendo quedado establecido que el accidente sub materia fue motivado por
la excesiva velocidad impuesta al vehculo causante del evento y la pinchadura
de uno de sus neumticos, evidencindose as el supuesto de culpa o
negligencia, mas no la hiptesis de responsabilidad objetiva por uso de bien
riesgoso o peligroso a que se refiere el artculo 1070 del Cdigo Civil, cuando
los actos atribuidos como daosos se producen entre vehculos automotores,
tiene que evaluarse la culpa o el dolo como componentes imprescindibles del
dao, en razn de que no se da la desproporcin entre el causante del dao y
la vctima.
CAS. N 2034-2002 - ICA.
INDEMNIZACIN Lima, dos de junio del dos mil tres.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa nmero dos mil treinticuatro-dos mil dos; en audiencia pblica de
la fecha y producida la votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos cincuentids a doscientos cincuenticinco por Mara Clemencia
Falconi Vargas contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisiete a
doscientos cuarentinueve expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ica el ocho de mayo del dos mil dos, que revoca la sentencia
apelada de fojas doscientos veintisis a doscientos treinta declarando fundada
en parte la demanda interpuesta por la recurrente contra la Empresa de
Alimentos San Joaqun SCRL, sobre indemnizacin por daos y perjuicios;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala Suprema, del
primero de agosto del dos mil dos, se declar procedente el recurso por las
causales previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en: i) Aplicacin indebida
de una norma de derecho material, contenida en el artculo mil novecientos
setentiuno del Cdigo Civil [2], refiriendo que la resolucin impugnada se
fundamenta en que la citada norma establece los casos en que no existe
responsabilidad indemnizatoria por ausencia del requisito de antijuricidad y
que, bajo este criterio, considera que su demanda no rene los presupuestos
para que prospere la accin indemnizatoria, al no existir relacin de causalidad
entre el hecho y el dao causado, as como tampoco los factores de atribucin
como dolo y culpa, hecho que es inaplicable, puesto que se trata de un
accidente de trnsito donde el factor de atribucin se da indistintamente como
es la culpa y el riesgo creado, los que se plasman en el artculo mil novecientos
setenta y mil novecientos sesentinueve del acotado cuerpo legal [3], estando al
atestado policial; ii) Inaplicacin de normas de derecho material, contenidas en
los artculos mil novecientos sesentinueve y mil novecientos setenta del Cdigo
Civil, refiriendo que en ellas se consagra el sistema subjetivo de
responsabilidad civil cuando el dao es consecuencia de una conducta dolosa
o culposa, y el sistema genrico de responsabilidad civil cuando por hecho
propio el mismo es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa,
respectivamente; sistemas que determinan y originan los factores de atribucin,
siendo uno de ellos el que tiene que incluirse en la responsabilidad por
accidente de trnsito, por lo que en este caso, solo debe probarse que la
conducta que ha causado el dao es peligrosa o riesgosa, sin acreditar ninguna

culpabilidad, por lo que, es de aplicacin el artculo mil novecientos

sesentinueve y/o mil novecientos setenta del Cdigo Civil; por lo que,
corresponde se le indemnice, debindose evaluar y valorar el atestado policial
en su integridad; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, existe aplicacin indebida
de una norma de derecho material cuando los jueces de mrito aplican una
norma impertinente o cuando se ha aplicado al conflicto intersubjetivo la norma
pertinente pero contra su propio texto y de otro lado, la inaplicacin de una
norma de derecho material se configura cuando se deja de aplicar al caso
concreto una norma pertinente para la solucin del mismo y cmo su aplicacin
va a incidir en lo resuelto por las instancias de mrito; Segundo.- Que, en el
caso de autos, doa Mara Clemencia Falconi Vargas ha demandado el pago
de la suma de cincuenta mil nuevos soles por concepto de indemnizacin por
responsabilidad extracontractual por los daos y perjuicios irrogados a su
persona y a sus menores hijos como consecuencia del accidente de trnsito
producido en horas de la noche del diecisis de noviembre de mil novecientos
noventiocho en el que fallecera su conviviente Julio Ormeo Huayamarez;
Tercero.- Que, no obstante sus dismiles fallos, las instancias de mrito para
sustentarlos han coincidido en tomar en cuenta las conclusiones del atestado
policial de fojas tres a dieciocho elaborado con motivo del luctuoso accidente,
compulsndolo y valorndolo para determinar que dicho evento se produjo
como consecuencia de haber estallado la llanta delantera izquierda del camin
de propiedad de la empresa demandada, Alimentos San Joaqun SCRL, de
placa de rodaje nmero WO- cincuentiocho veintisis, conducido por el chofer
Jos Antonio Garca Chvez, agregndose a ello que la velocidad que
desarrollaba el vehculo no era la recomendable para las circunstancias del
momento y del lugar, ocasionando su despiste en la carretera y el choque
frontal con el remolcador de placa YF-once diecisiete que conduca el ahora
occiso Julio Ormeo Huayamarez; Cuarto.- Que, en tanto que la sentencia del
a quo ha amparado la pretensin de la actora determinando que el descrito
accidente se debi a la responsabilidad del conductor del vehculo de la
empresa Alimentos San Joaqun SCRL al considerar su excesiva velocidad y el
estallido de un neumtico que produjo el despiste y la violenta colisin con la
consecuente muerte de los pilotos, la Sala de mrito al revocar dicho fallo
fundamenta su decisin en lo dispuesto por los artculos mil novecientos
setentiuno y mil novecientos setentids del Cdigo Civil, el primero de ellos
referido a la inexistencia de responsabilidad extracontractual como
consecuencia del ejercicio regular de un derecho, la legtima defensa y el
estado de necesidad, y el segundo, al considerar como factor determinante del
evento, el caso fortuito de la pinchadura de una llanta, producindose as la
ruptura entre el nexo causal y el dao causado; Quinto.- Que, sin embargo, se
advierte que tales normas invocadas en el fallo de vista resultan inaplicables
pues los supuestos que contienen no se presentan en el caso de autos
conforme se desprende de los medios probatorios que han sido analizados y
valorados en el proceso, en el que no se advierte ni legtima defensa, estado
de necesidad ni menos puede considerarse ejercicio regular de un derecho el
conducir a excesiva velocidad un vehculo de carga sin el debido
mantenimiento que hubiera evitado el estallido de uno de sus neumticos, lo
que igualmente descarta el caso fortuito a que se hace referencia en el referido
fallo, por lo que, debe concluirse que dichas normas han sido aplicadas
indebidamente al caso sub materia [4]; Sexto.- Que, con respecto a la

inaplicacin de normas denunciadas por la recurrente debe precisarse que, en

efecto, al caso de autos le es de aplicacin la que corresponde a la
responsabilidad extracontractual subjetiva a que se refiere el artculo mil
novecientos sesentinueve del Cdigo Civil, puesto que, como se ha glosado
precedentemente y se ha establecido por las instancias de mrito, el accidente
submateria fue motivado por la excesiva velocidad impuesta al vehculo
causante del evento y la pinchadura de uno de sus neumticos,
evidencindose as el supuesto de culpa o negligencia, mas no la hiptesis de
la responsabilidad objetiva por uso de bien riesgoso o peligroso a que se refiere
el artculo mil novecientos setenta del acotado Cdigo sustantivo, toda vez que,
conforme se ha establecido en diversas ejecutorias, cuando los actos atribuidos
como daosos se producen entre vehculos automotores, bienes riesgosos o
peligrosos por naturaleza, tiene que evaluarse la culpa o el dolo como
componentes imprescindibles del dao, en razn de que no se da uno de los
elementos constitutivos de la responsabilidad objetiva cual es la desproporcin
entre el causante del dao y la vctima [5]; Stimo.- Que, siendo esto as, debe
concluirse que al caso de autos se ha aplicado indebidamente el artculo mil
novecientos setentiuno del Cdigo Civil y, por el contrario, se ha inaplicado el
artculo mil novecientos sesentinueve del mismo Cdigo sustantivo por lo que,
de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor fiscal supremo en lo
civil y en aplicacin de lo dispuesto por el inciso primero del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO [6] el recurso de
casacin de fojas doscientos cincuentids; en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas doscientos cuarentisiete; y actuando en sede de
instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos veintisis
su fecha veintisis de marzo del dos mil dos, que declara infundada la
demanda dirigida contra Transportes Ica S. A. y fundada en parte la demanda
interpuesta por Mara Clemencia Falconi Vargas sobre indemnizacin por
daos y perjuicios y dirigida contra Alimentos San Joaqun SCRL, con lo dems
que contiene; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Mara Clemencia Falconi Vargas
contra la Empresa de Alimentos San Joaqun S.A., sobre Indemnizacin; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRIA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

SI SE CONSTRUYE EN UN INMUEBLE UN SEGUNDO PISO LA HIPOTECA

SE LE EXTIENDE?
Cas. N 186-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandantes
:
Orville Manuel Villa Cacho y otra
Demandado :
Banco Continental
Asunto
:
Nulidad de escritura pblica

Fecha
:
16 de junio de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
El inmueble hipotecado es uno al cual se le han integrado nuevos elementos
fsicos, como lo es el segundo piso del inmueble, siendo esto as, el segundo
piso del inmueble hipotecado no es uno distinto, independiente o singular del
resto del inmueble, sino que forma parte integrante al que se extiende la
hipoteca, por lo que es de ineludible aplicacin lo dispuesto por los artculos
1001 y 1002 del Cdigo Civil.
CAS. N 186-2003 - CAJAMARCA
NULIDAD DE ESCRITURA PBLICA Lima, diecisis de junio del dos mil
tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero ciento ochentisis-dos mil tres, con
los acompaados; en audiencia pblica el da de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el Banco
Continental contra la resolucin de vista de fojas doscientos siete, del quince
de octubre del dos mil dos, expedida por la Sala Civil Mixta Descentralizada
Permanente e Itinerante de la Corte Superior de Justicia de Santa Cruz
(Cajamarca), que confirmando la apelada de fojas doscientos cuatro, fechada
el diecinueve de julio del dos mil dos, que declara fundada en parte la demanda
y en consecuencia Nulo el contrato de garanta; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de esta Sala Suprema de fecha once de febrero del
dos mil tres se ha declarado la procedencia del recurso, por las causales de: a)
la interpretacin errnea de los artculos mil cien y mil ciento seis del Cdigo
Civil, argumentando que la sentencia de vista, sin reproducir los argumentos de
la apelada, interpreta errneamente las normas denunciadas; Indica que el
artculo mil cien del Cdigo sustantivo debe interpretarse teniendo en
consideracin los caracteres de la hipoteca, puesto que en autos,
indiscutiblemente, se ha gravado un bien determinado, en seguridad del
cumplimiento de una obligacin; Por otro lado, tambin se yerra en la
interpretacin del artculo mil ciento seis del Cdigo material, puesto que esta
norma se refiere a bienes futuros ajenos y distintos al inmueble; b) la aplicacin
indebida del artculo mil ciento cuatro del Cdigo Civil sosteniendo que la
norma invocada no guarda relacin con los autos; c) la inaplicacin del artculo
mil ciento dos del Cdigo sustantivo alegando que la Sala revisora ha omitido
aplicar las disposiciones jurdicas denunciadas; CONSIDERANDO: Primero:
Que, la hipoteca es definida en el artculo mil noventisiete del Cdigo Civil,
como la afectacin de un inmueble dado en garanta por el cumplimiento de
una obligacin, lo que otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado; Segundo: Que, los caracteres
jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien
determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en
seguridad del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera
que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se
divide, todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del
cumplimiento o pago; como as lo establecen los contenidos de los numerales
mil cien, mil ciento uno y mil ciento dos del Cdigo material; Tercero: Que, tanto
el a quo como la Sala, al confirmar su sentencia, sealan que la hipoteca solo

puede recaer sobre inmuebles especficamente determinados y que no puede

recaer sobre bienes futuros conforme lo disponen los artculos mil cien y mil
ciento seis del Cdigo sustantivo; Cuarto: Que, de acuerdo con lo establecido
por el artculo mil cien del Cdigo Civil, la hipoteca debe recaer sobre
inmuebles especficamente determinados; Asimismo, el artculo mil ciento seis
del acotado indica que no se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros:
Sin embargo, para la cabal interpretacin de estas normas se requiere su
concordancia con lo dispuesto por el artculo mil ciento uno del Cdigo material,
puesto que de otra forma no se podra analizar lo que las partes han debatido,
en trminos jurdicos, durante el desarrollo del proceso, esto es, sobre la
extensin de la hipoteca; As, el artculo mil ciento uno del acotado seala que:
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a
sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto; Quinto: Que, las normas deben interpretarse
de acuerdo a los alcances que el legislador le ha dado y en forma concordada
a fin de evitar interpretaciones parcializadas o antojadizas; Siendo esto as,
tenemos que el legislador, conforme al artculo mil cien del Cdigo Civil, obliga
a que los bienes que se graven con hipoteca se encuentren debidamente
determinados, lo cual implica que el bien hipotecado debe estar debidamente
descrito, siendo este un requisito indispensable para la constitucin de la
hipoteca y su posterior inscripcin registral; Sexto: Que, los magistrados de
mrito han determinado que el bien se encuentra descrito dentro de la escritura
pblica; sin embargo, han confundido la descripcin del bien, con la extensin
del gravamen, la cual se regula, conforme ya se ha referido, por el artculo mil
ciento uno del Cdigo material; Esto quiere decir que el bien hipotecado, dentro
de la escritura pblica, se encuentra debidamente descrito, puesto que sino
hubiera sido as, no hubiera accedido a los Registros Pblicos; Stimo: Que,
por otro lado, el artculo mil ciento seis del Cdigo sustantivo, si se concuerda
con el artculo mil ciento uno del acotado, no es una limitacin para que el
constituyente del gravamen pueda dejar de introducir nuevos elementos fsicos
al bien hipotecado, puesto que debe tenerse presente que el artculo mil ciento
seis del Cdigo Civil, exige que los bienes hipotecados existan al momento de
la constitucin del gravamen, que es lo que ha sucedido en el caso de autos,
puesto que exista un bien, debidamente determinado, que no era futuro, tal es
as que accedi, como ya se ha referido, a los Registros Pblicos; Octavo: Que,
siendo esto as, los magistrados de mrito han interpretado errneamente las
normas denunciadas puesto que les han dado alcances legales que no tienen;
Noveno: Que, lo cierto es que las normas denunciadas, en concordancia con lo
dispuesto por los artculos mil ciento uno y mil ciento dos del Cdigo material
facultan a hipotecar todas las partes integrantes del inmueble hipotecado y sus
accesorios, salvo pacto distinto; esto es, que dejan abierta la posibilidad que el
constituyente de la hipoteca pueda introducir nuevos elementos fsicos en su
bien, implicando ello que, si esos bienes se integran al bien gravado,
constituirn parte del gravamen, puesto que retirarlos implicara el deterioro del
bien hipotecado; Dcimo: Que, la doctrina nacional est de acuerdo con esta
interpretacin, cuando se seala que: (...) las partes integrantes son bienes
que se han integrado de tal forma a otro bien, que su separacin ocasionara la
destruccin, deterioro o alteracin del bien principal, del bien integrado, o de los
dos bienes; la importancia de los bienes integrantes radica en que siguen la
condicin jurdica del bien que integran (...) la hipoteca se extiende a las partes

integrantes del bien hipotecado (...) sin embargo, el pacto en contra s es

posible en aquellos casos donde las partes integrantes s pueden ser objeto de
derechos singulares (...) (AVENDAO ARANA, Francisco. La extensin de la
hipoteca; en: Themis. Revista de los Estudiantes de la Facultad de Derecho de
la Universidad Catlica del Per; Segunda Edicin; Lima Per; mil novecientos
noventitrs; pgina ochenticinco); esto es, que la ley o el contrato pueden
permitir la diferenciacin de los bienes integrantes, conforme lo dispone el
artculo ochocientos ochentinueve del Cdigo Civil; Undcimo: Que, en el caso
de autos, se tiene que el inmueble hipotecado es uno, al cual se le han
integrado nuevos elementos fsicos, como lo es el segundo piso del inmueble;
siendo esto as, el segundo piso del inmueble hipotecado no es uno distinto,
independiente o singular, del resto del inmueble, sino que forma parte
integrante del bien, al que se extiende la hipoteca, por lo que es de ineludible
aplicacin lo dispuesto por los artculos mil ciento uno y mil ciento dos del
Cdigo sustantivo [1]; Duodcimo: Que, por otro lado, se ha denunciado la
aplicacin indebida del artculo mil ciento cuatro del Cdigo material, el mismo
que seala que: La hipoteca puede garantizar una obligacin futura o eventual;
sin embargo, la norma antes aludida no se ajusta a los elementos fcticos
descritos, por los magistrados de mrito, toda vez que esta se refiere, conforme
seala el legislador, al hecho de que la hipoteca est o no vinculada a un
crdito, lo cual no ha sido objeto de debate por parte de las partes, puesto que
el gravamen que constituyeron los actores est circunscrito a respaldar una
obligacin, esto es, que entre las partes exista una relacin obligacional en la
que la hipoteca vendra a constituirse como un respaldo del cumplimiento de la
obligacin [2]; Dcimo Tercero: Que, siendo esto as, la norma denunciada ha
sido aplicada indebidamente, puesto que, esta no se vincula a la extensin de
la hipoteca sino a la posibilidad de que la hipoteca se constituya sobre
obligaciones futuras o eventuales, conforme lo dispone el artculo mil ciento
cuatro del Cdigo Civil, lo cual no ha sido objeto de debate por las partes;
Dcimo Cuarto: Que, conforme al artculo cuatrocientos doce del Cdigo
Procesal Civil la condena de costas y costos es de cargo de la parte vencida;
sin embargo, en el caso de autos, se puede concluir que las partes han tenido
motivos razonables para litigar, por lo que debe exonerrseles del pago de
costas y costos, Que, estando a las conclusiones que anteceden y a la facultad
conferida por el artculo trescientos noventisis del Cdigo adjetivo: declararon
FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos treinticuatro; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos veintinueve,
su fecha tres de diciembre del dos mil dos; y actuando en sede de instancia,
REVOCARON la resolucin apelada que declara fundada la demanda y
REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la demanda, sin costas ni costos,
atendiendo a que las partes han tenido motivos vlidos para litigar;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en lo seguidos por Orville Manuel Alegra Cacho y otra con el Banco
Continental sucursal Cajamarca; sobre nulidad de escritura pblica; y los
devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

DERECHO DE FAMILIA
SI LAS PENSIONES DE ALIMENTOS SE DEJAN DE COBRAR POR MS DE
DOS AOS PRESCRIBEN?

SI LAS PENSIONES DE ALIMENTOS SE DEJAN DE COBRAR POR MS DE

DOS AOS PRESCRIBEN?
Cas. N 3454-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Lurgio Arca Escalante
Demandada :
Susana Carrera Prez
Asunto
:
Prescripcin de las acciones que derivan de los alimentos
Fecha
:
01 de julio del 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
No se puede pretender que se declaren prescritas las pensiones alimenticias
sealadas en la sentencia cuando el proceso de alimentos se encuentra en
trmite, a pesar de que las mismas se hayan dejado de cobrar por ms de dos
aos.
CAS. N 3454-2002 AYACUCHO

PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES QUE DERIVEN DE LAS

PENSIONES DE ALIMENTOS Lima, primero de julio del dos mil tres.- LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, vista la causa nmero tres mil cuatrocientos cincuenticuatro- dos
mil dos; con los acompaados; en la audiencia pblica de la fecha y producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Jorge Arca
Escalante, mediante escrito de fojas cincuentids, contra la resolucin de vista
emitida por la Segunda Sala Mixta Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho, de fojas treintisiete, de fecha dieciocho de setiembre del dos mil
dos, que confirm la resolucin apelada declarando improcedente la demanda
de prescripcin de las acciones que deriven de las pensiones de alimentos
(devengados) incoada por don Jorge Lurgio Arca Escalante; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas cincuentisiete,
fue declarado procedente por resolucin del veintids de noviembre del dos mil
dos, por la causal contemplada en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en la inaplicacin del
artculo dos mil dos del Cdigo Civil, porque producida la prescripcin los actos
realizados con posterioridad, ya no interrumpen la misma; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artculo dos mil dos del Cdigo Civil invocado en la casacin
que establece que la prescripcin se produce vencido el ltimo da del plazo, se
tiene que concordar con el artculo dos mil uno referido a los plazos de
prescripcin; Segundo.- Que, el inciso cuarto del artculo dos mil uno del
Cdigo acotado, dispone que prescribe a los dos aos la accin que proviene
de pensin alimenticia; Tercero.- Que, por tanto el plazo de prescripcin est
vinculado a la accin o sea al inicio del proceso [2]; Cuarto.- Que, en este caso
se trata de un proceso de alimentos en trmite y el recurrente pretende que se
declare la prescripcin de las pensiones sealadas en las sentencias de
alimentos, porque segn l se han dejado de cobrar por ms de dos aos [3];
Quinto.- Que, ms an dentro de la tesis del recurrente, por resolucin del
treinta de enero del dos mil dos se corri traslado a las partes de la liquidacin
practicada por la secretara del juzgado de las pensiones de alimentos
devengadas y la demanda de prescripcin se ha interpuesto el tres de julio del
mismo ao; Sexto.- Que, por las razones expuestas, de conformidad con el
dictamen de la Fiscala Suprema y no presentndose la causal prevista en el
inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo y
aplicando el artculo trescientos noventiocho del mismo Cdigo, declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Jorge Arca Escalante,
mediante escrito de fojas cincuentids, y en consecuencia NO CASAR la
resolucin de vista de fojas treintisiete del dieciocho de setiembre del dos mil
dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Jorge Lurgio Arca Escalante con
Susana Carrera Prez, sobre Prescripcin de las Acciones que deriven de las
Pensiones de Alimentos; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; MOLINA ORDEZ.

DERECHO PROCESAL CIVIL

ERROR EN LA NOTIFICACIN - NULIDAD DEL PROCESO DECLARADA
POR LA CORTE SUPREMA
PAGO DE TASA DIMINUTA POR APELACIN SE PUEDE EXIGIR EL
REINTEGRO SI YA SE DECLAR PROCEDENTE EL RECURSO?
LA FALTA DE ACTA DE SANEAMIENTO Y CONCILIACIN, DE INVITACIN A
CONCILIAR Y DE FRMULA CONCILIATORIA SE AFECTAN FORMAS
ESENCIALES DEL PROCESO?

ERROR EN LA NOTIFICACIN - NULIDAD DEL PROCESO DECLARADA

POR LA CORTE SUPREMA
Cas. N 1825-2000 Junn
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Sociedad Agrcola de Inters Social Tpac Amaru Limitada
Demandados
:
Comunidad campesina San Jernimo de la Oroya
Antigua y otro
Asunto
:
Deslinde parcial
Fecha
:
20 de noviembre de 2002 (El Peruano, 01/12/2003)

Al no haberse notificado al actor para la vista de la causa en el nuevo domicilio

que en forma oportuna sealara, se han infringido las normas procesales,
afectndose el derecho de defensa que le asiste a la demandante.
CAS. N 1825-2000 - JUNN
Lima, veinte de noviembre del dos mil dos. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; la Sala integrada por los seores
vocales Vsquez Cortz, Presidenta, Zubiate Reina, Walde Jaregui,
Egsquiza Roca y Gonzles Muoz; luego de verificada la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Interpuesto por
el demandante, la Sociedad Agrcola de Inters Social Tpac Amaru Limitada
nmero uno, mediante el escrito de fojas seiscientos cincuenticinco, contra la
Sentencia de Vista de fojas seiscientos cincuentiuno, su fecha treintiuno de
mayo del dos mil, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Junn, que confirmando la sentencia apelada de fojas
seiscientos tres, su fecha veintids de octubre de mil novecientos
noventinueve, declara Infundada la demanda de fojas sesentisiete; en los
seguidos contra la Comunidad Campesina de San Jernimo de la Oroya
Antigua y otro, sobre Deslinde Parcial. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La
Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, mediante la Resolucin de fojas cuarentisis del
cuaderno formado en esta Suprema Corte, de fecha dieciocho de abril del dos
mil uno, ha declarado Procedente el Recurso de Casacin por la causal de
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales [1]; sostenindose que se ha limitado el derecho de defensa de la
recurrente al haberse notificado la resolucin que seala fecha para la vista de
la causa en domicilio distinto al fijado por dicha parte, y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artculo ciento cincuenticinco del Cdigo Procesal Civil [2]
establece que el acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento
de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales las cuales solo
producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en el
citado Cdigo, salvo los casos expresamente exceptuados. Segundo.- Que, el
artculo ciento treintiuno de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3] establece en
su segundo prrafo que: ...el Presidente de la Sala hace citar con setenta y
dos horas de anticipacin a los abogados que hayan solicitado el uso de la
palabra para informar, as como a las partes que hayan pedido informar sobre
hechos, precisando el tiempo que tienen para hacerlo; que, el abogado de la
parte que no solicit la palabra es igualmente citado si seal domicilio en la
sede de la Corte. Tercero.- Que, el artculo ciento cincuentitrs de la citada Ley
Orgnica [4] establece que los escritos deben proveerse dentro de las
cuarentiocho horas de su presentacin, bajo responsabilidad. Cuarto.- Que, en
el caso de autos, a fojas seiscientos cuarentiuno, se advierte que la recurrente
present un escrito recepcionado por la Sala Superior de Junn con fecha seis
de diciembre de mil novecientos noventinueve, variando su domicilio para que
se tenga como tal al ubicado en el Jirn Juan Parra del Riego nmero
cuatrocientos sesentisis, oficina ciento uno, El Tambo-Huancayo. Quinto.Que, no obstante lo glosado en el considerando anterior, el escrito que contiene

dicha variacin de domicilio fue provedo en forma tarda, tal como se constata
de fojas seiscientos cuarentitrs, sin que se haya tenido en cuenta que su
presentacin data de fecha anterior a la Resolucin de fojas seiscientos
treintiocho, su fecha veintisiete de marzo del dos mil, que seala fecha para la
vista de la causa e informe oral. Sexto.- Que, siendo esto as, al no haberse
notificado a la actora para la vista de la causa en el nuevo domicilio que en
forma oportuna sealara, se han infringido las normas procesales indicadas en
los considerandos precedentes, afectndose as el derecho de defensa que le
asiste a la demandante. Stimo.- Que en consecuencia, al haberse incurrido en
el error in procedendo denunciado, el recurso de casacin es Fundado.
RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
el demandante, mediante el escrito de fojas seiscientos cincuenticinco; en
consecuencia NULA la Sentencia de Vista de fojas seiscientos cincuentiuno, su
fecha treintiuno de mayo del dos mil, expedida por la Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Junn, que Confirmando la Sentencia apelada de
fojas seiscientos tres, su fecha veintids de octubre de mil novecientos
noventinueve, declara Infundada la demanda de fojas setentisiete; NULO el
acto de notificacin de fojas seiscientos cuarenta; y NULA la Resolucin de
fojas seiscientos cuarentitrs, su fecha veintisiete de marzo del dos mil;
DISPUSIERON que se renueven los actos procesales sealados con arreglo a
ley y a los considerandos precedentes [5]; en los seguidos por la Sociedad
Agrcola de Inters Social Tpac Amaru Limitada nmero uno, contra la
Comunidad Campesina de San Jernimo de la Oroya Antigua y otro, sobre
Deslinde Parcial; ORDENARON que se publique el texto de la presente
Resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; GONZLES MUOZ.

PAGO DE TASA DIMINUTA POR APELACIN SE PUEDE EXIGIR EL

REINTEGRO SI YA SE DECLAR PROCEDENTE EL RECURSO?
Cas. N 2174-2001 La Libertad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mara Eusebia Vlchez Prado
Demandados
:
Loris Abelardo Arias Rodrguez y otros
Asunto
:
Nulidad de contrato y otro
Fecha
:
28 de agosto del 2002 (El Peruano, 01/12/2003)
Si el recurrente cumpli con acompaar el recibo de la tasa judicial, y esta era
diminuta, para que pueda ser declarado improcedente el recurso y nulo el
concesorio de la sala de mrito, se tena que haber requerido otorgndole un
plazo perentorio para que cumpla con reintegrar el monto faltante.
CAS. N 2174-2001 - LA LIBERTAD

Lima, veintiocho de agosto del dos mil dos. LA SALA DE DERECHO

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACIN: Interpuesto por la demandante, doa Mara Eusebia Vlchez
Prado, a fojas doscientos setentids, contra la Resolucin de Vista de fojas
doscientos cincuentiocho, su fecha treintiuno de mayo del dos mil uno,
expedida por la segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, que declara NULO e INSUBSISTENTE el concesorio de apelacin de
fojas doscientos cuarentiuno, su fecha nueve de febrero del dos mil uno; e
Improcedente el recurso de apelacin de fojas doscientos treintisiete; en los
seguidos por doa Mara Eusebia Vlchez Prado, contra don Loris Abelardo
Arias Rodrguez y otros, sobre Nulidad de Contrato y otro, FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Mediante la Resolucin de fecha cuatro de marzo del dos mil
dos, que corre a fojas once del cuaderno formado en este Supremo Tribunal, se
declar Procedente el presente recurso por la causal contenida en el inciso,
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1]; esto
es, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso; en este caso, de lo dispuesto en el artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado, ya que en todo caso debi declararse
Inadmisible su recurso de apelacin y no Improcedente si se consideraba estar
frente a un caso de tasa diminuta, adems que la recurrida contraviene su
derecho a la defensa, al desconocer que ha pagado la tasa judicial correcta, al
haber apelada el extremo que declara fundada la reconvencin sobre
reivindicacin, petitorio que es de cuanta indeterminable, y CONSIDERANDO:
Primero.- Que la actora, doa Mara Eusebia Vlchez Prado, demand la
nulidad del documento privado de anticresis, as como del acto jurdico que lo
contiene, y la devolucin del dinero a valor actualizado ms intereses legales
ascendentes a ochenticinco mil Nuevos Soles, la que dirigi contra don Loris
Abelardo Arias Rodrguez y otros; corrido traslado de la demanda, el citado
codemandado reconvino sobre reivindicacin del predio sub litis. Segundo.Que, la Sentencia de primera instancia declar fundada la demanda de la
actora en todos sus extremos, en cuanto al codemandado Silvestre Felipe
Garca, e Improcedente respecto a los dems codemandados; y fundada la
reconvencin interpuesta por don Loris Abelardo Arias Rodrguez contra la
actora sobre reivindicacin; Tercero.- Que, la actora interpuso recurso de
apelacin contra esa sentencia en los dos extremos que le eran desfavorables
y no solo respecto al de reconvencin, como lo seala en sede casatoria, lo
que le fue concedido por dicho concepto, habiendo abonado una tasa judicial
de ciento veinte soles. Cuarto.- Que, la Sala de Mrito declar Nulo e
Insubsistente el concesorio de apelacin, e improcedente el recurso de alzada
al estimar que le corresponda pagar una tasa judicial por dicho concepto
ascendente a doscientos cuarenta Nuevos Soles, porque la cuanta de la causa
es superior a las doscientos cuarenta Unidades de Referencia procesal.
Quinto.- Que, la Resolucin Administrativa nmero cero cero dos - dos mil uno CT - PJ, su fecha cuatro de enero del dos mil uno estableci que la unidad de
referencia procesal es el equivalente a trescientos Nuevos Soles; siendo esto
as, es verdad que el valor de la pretensin exceda las doscientos cincuenta
Unidades de Referencia Procesal, por lo que efectivamente corresponda

abonar una tasa de doscientos cuarenta Nuevos Soles para casos de apelacin
de Sentencia, y no solo de ciento veinte Nuevos Soles. Sexto.- Que, la
recurrente cumpli con acompaar el recibo de la tasas judicial, observando el
artculo trescientos sesentisiete del Cdigo Procesal Civil [2], y si esta era
diminuta, para que pueda ser declarado Improcedente el recurso y Nulo el
concesorio por la Sala de Mrito, se tena que haberla requerido otorgndole
un plazo perentorio, para que cumpla con reintegrar el monto faltante, lo que no
sucedi, y siendo esto as, se han afectado sus derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva y al debido proceso, lo que debe ser saneado en aras de
una correcta administracin de justicia, por lo que resulta Fundado el recurso
de casacin; razones por las cuales y en aplicacin del artculo trescientos
noventisis, inciso segundo, acpite dos punto uno del Cdigo Procesal Civil
[3]; DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
demandante a fojas doscientos setentids; en consecuencia NULA la
Resolucin de Vista de fojas doscientos cincuentiocho, su fecha treintiuno de
mayo del dos mil uno, expedida por la segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de la Libertad; DISPUSIERON que la Sala Superior conceda el
plazo improrrogable de dos das a fin de que la demandante cumpla con
reintegrar el arancel correspondiente por concepto de apelacin de sentencias;
y vencido el plazo en referencia se le d cuenta a efectos de que se resuelva lo
pertinente; en los seguidos por doa Mara Eusebia Vlchez Prado, contra don
Loris Abelardo Arias Rodrguez y otros, sobre Nulidad de Contrato y otro;
ORDENARON que se publique el texto de la presente Resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; NEIRA BRAVO.

LA FALTA DE ACTA DE SANEAMIENTO Y CONCILIACIN, DE INVITACIN A

CONCILIAR Y DE FRMULA CONCILIATORIA SE AFECTAN FORMAS
ESENCIALES DEL PROCESO?
Cas. N 207-2002 Junn
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Flor de Mara Velasco Meza de Len
Demandados
:
Compaa Cervecera del Sur del Per Sociedad
Annima y otros
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
13 de agosto de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
No existe infraccin a las normas esenciales para la eficacia y validez de los
actos procesales cuando no existe frmula de conciliacin ni invitacin a
conciliar, si ello se produce debido a la inasistencia del codemandado.
CAS. N 207-2003 - JUNN

Lima, trece de agosto del dos mil tres. VISTO, con el acompaado; y
ATENDIENDO: Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por la actora,
satisface los requisitos de formalidad previstos en el artculo 387 del Cdigo
Procesal Civil [1]. Segundo.- Que, se encuentra legitimada para interponer el
recurso sub examen, pues no consinti la apelada; que, se ampara en la causal
prevista en el inciso tres del artculo 386 del Cdigo precitado [2]. Tercero.- Por
un lado alega la afectacin del derecho a un debido proceso sosteniendo que
no se han valorado las pruebas que acreditaran que la codemandada conoca
del estado civil de casado de su cnyuge; que, tampoco habra
pronunciamiento sobre los medios probatorios ofrecidos con fecha once de
setiembre del dos mil dos; que, no se han valorado las pruebas a fojas
cuatrocientos veintids. Por otro lado, sostiene la infraccin de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales acusando la
contravencin de los artculos 493 del Cdigo Procesal Civil, pues en autos no
obra el acta de saneamiento procesal y conciliacin; por ltimo, seala que el
juez no invit a las partes a conciliar, ni hizo la formula de conciliacin,
infringindose el artculo 327 del precitado Cdigo [3]. Cuarto.- Que, calificando
el recurso, respecto a los supuestos de afectacin del derecho a un debido
proceso, se advierte que la recurrida se ajusta a lo actuado y el derecho, que,
respecto al medio probatorio extemporneo, se advierte que el colegiado emiti
la resolucin nmero cuarentitrs, a fojas, mil cuarentiocho; indicando que ya
se haba realizado la vista de la causa y, que, por tanto, no era viable; Quinto.Acerca de los agravios de infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales, se observa que si bien es cierto se sigui el
trmite de las audiencias como si fuera un proceso de conocimiento, no
obstante haberse admitido la demanda como proceso abreviado, ello no
conlleva a la nulidad, porque el recurrente no ha formulado la misma, en la
primera oportunidad que tuvo para hacerlo [4], debiendo tenerse en cuenta lo
dispuesto en el artculo ciento setentids del Cdigo Procesal Civil; que,
finalmente sobre el supuesto vicio en la conciliacin, no era posible invitar a las
partes a conciliar, ni menos que el juez proponga una frmula conciliatoria, por
la inasistencia de su esposo codemandado [5]. En suma, no se verifican los
errores in procedendo que se esgrimen. En consecuencia, de conformidad con
el artculo 392 del Cdigo Procesal Civil: declararon IMPROCEDENTE el
recurso de casacin de fojas mil cincuentiocho, interpuesto por doa Flor de
Mara Velasco Meza de Len; CONDENARON a la recurrente al pago de una
multa de tres Unidades de Referencia Procesal por la tramitacin del recurso
conforme al artculo trescientos noventiocho del citado Cdigo; ms costas y
costos; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, en los seguidos por Flor de Mara Velasco Meza de Len
con la Compaa Cervecera del Sur del Per Sociedad Annima y otros, sobre
Nulidad de Acto Jurdico y otros conceptos; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDOEZ.

DERECHO PENAL
EL FUNCIONARIO AL DISPONER QUE LOS MATERIALES SOBRANTES DE
UNA OBRA SEAN DISTRIBUIDOS GRATUITAMENTE INCURRE EN
PECULADO?
EL JUEZ DE PAZ NO LETRADO QUE RECIBE DINERO DE UN PARTICULAR
PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES INCURRIR SIEMPRE EN EL
TIPO CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS?
LAS AGRAVANTES DE ALEVOSA, GRAN CRUELDAD Y PLACER EN EL
ASESINATO - CRITERIOS DE DIFERENCIACIN
ERROR DE TIPO E IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA EN EL DELITO DE
VIOLACIN SEXUAL DE MENORES - IMPROCEDENCIA DEL ERROR POR
CONOCIMIENTO DE LA EDAD DE LA AGRAVIADA

EL FUNCIONARIO AL DISPONER QUE LOS MATERIALES SOBRANTES DE

UNA OBRA SEAN DISTRIBUIDOS GRATUITAMENTE INCURRE EN
PECULADO?
Exp. N 2124-2002
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Inculpado
:
Moiss Calixto Cantaro
Agraviado :
Estado
Tipo penal :
Peculado agravado
Fecha
:
8 de julio de 2003

Estando a la forma y modo como el acusado y su comit de obra dispusieron la

entrega de materiales remanentes, no puede ser constitutiva de peculado,
puesto que el deber de administracin y custodia de los bienes o efectos para
la construccin de la obra, concluy con las metas programadas en el convenio
de su propsito, donde no se ha especificado a quin deben entregarse los
materiales de una obra.
SALA PENAL PERMANENTE - EXP. N 2124-2002 - ANCASH
Lima, ocho de julio de dos mil tres.
VISTOS: con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que el procesado Moiss Calixto Cantaro
interpone recurso de nulidad contra la sentencia de fojas cuatrocientos
veintisiete, su fecha cinco de julio del dos mil dos, que lo condena a cuatro
aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de
prueba de dos aos, por el delito de peculado agravado [1]. Segundo.- Que
como fundamento legal, sostiene que por acuerdo del comit, del cual fue
presidente, se dispuso que los pequeos materiales sobrantes de la obra
(bolsas de cemento, fierros y otros) sean distribuidas gratuitamente para
mejorar las viviendas de algunos pobladores que haban colaborado con el
comit, disposicin que por su mnima cuanta valorativa no puede estimarse
como daos o perjuicio al erario nacional, mxime si se cumpli con la meta en
la construccin del Sistema de Agua de Uso Mltiple en beneficio de la
poblacin del sector de Chaupihurn. Tercero.- Que conforme aparece de las
pruebas actuadas en el proceso, los hechos tuvieron lugar en el sector de
Chaupihurn, casero de Socosbamba, distrito de Piscobamba, provincia de
Mariscal Toribio de Luzuriaga, Departamento de Ancash, cuyas caractersticas
socioeconmicas estn consideradas como zona de extrema pobreza. Cuarto.Que estando a la forma y modo como el acusado y su comit de obra
dispusieron la entrega de materiales remanentes, no puede ser constitutiva de
peculado, puesto que el deber de administracin y custodia de los bienes o
efectos para la construccin de la obra, concluy con las metas programadas
en el convenio de su propsito, donde no se ha especificado a quin deben
entregarse los materiales sobrantes de una obra; por consiguiente, es del caso
absolverlo de la acusacin fiscal [2], conforme a lo previsto por el artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales: Declararon
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos veintisiete,
su fecha cinco de julio del dos mil dos, que CONDENA a MOISS CALIXTO
CANTARO, por delito de peculado agravado en agravio del Estado - Proyecto
Nacional de Manejo de Cuencas Hidrogrficas y Conservacin de Suelos PRONAMACHCS, a CUATRO AOS de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba dos aos; con lo dems
que contiene; reformndola, ABSOLVIERON a MOISS CALIXTO CANTARO,
por delito de peculado agravado en agravio del Estado - Proyecto Nacional de
Manejo de Cuencas Hidrogrficas y Conservacin de Suelos PRONAMACHCS; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de
conformidad con lo establecido por el Decreto Ley veinte mil quinientos

setentinueve, DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y

judiciales generados como consecuencia del citado delito; y los devolvieron.
S.S. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

EL JUEZ DE PAZ NO LETRADO QUE RECIBE DINERO DE UN PARTICULAR

PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES INCURRIR SIEMPRE EN EL
TIPO CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS?
R. N. N 308-2002
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Inculpado
:
scar Fiderico Caycho Villena
Agraviados :
Estado y Alberto Flix Comn Mauricio
Tipo penal :
Corrupcin de funcionarios-cohecho impropio
Fecha
:
11 de marzo de 2003
Si bien est acreditado que el acusado cobr cuando ejerca el cargo de juez
de paz no letrado, tambin lo es que como funcionario no remunerado por el
Estado, por el cargo que ejerca, est justificado, mxime si el monto cobrado
parece razonable y proporcional al servicio prestado, por lo que no se dan los
presupuestos del cohecho impropio.
SALA PENAL - R.N. N 308-2002 - CAETE
Lima, once de marzo de dos mil tres.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que conoce del presente proceso esta Suprema
Sala Penal, al haber interpuesto recurso de nulidad el procesado Oscar
Fiderico Caycho Villena contra la sentencia que lo condena por delito contra la
administracin pblica, corrupcin de funcionarios, cohecho impropio [1], a tres
aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente. Segundo.Que se incrimina al acusado Oscar Fiderico Caycho Villena, en su condicin de
Juez de Paz de Primera Nominacin del Distrito de Chilca, haber solicitado al
agraviado Alberto Flix Comn Mauricio, la suma de cincuenta nuevos soles a
cambio de extenderle una Constancia de No Inscripcin de Contrato de
Compraventa del Inmueble, hecho que fue denunciado ante la Comisin
Distrital de Control de la Magistratura, llevndose a cabo el operativo que
concluy con la intervencin de Rosaura Cristina Chvez Chauca, testigo
actuario del indicado Juzgado, hallndose en una de las gavetas de su
escritorio la suma indicada, injusto penal previsto y sancionado por el artculo
trescientos noventicuatro del Cdigo Penal -cohecho impropio-. Tercero.- Que
la justicia es gratuita a tenor de los previsto en el inciso diecisis del artculo
ciento treintinueve de la Carta Poltica del Estado [2], empero, existen

actividades de la Justicia de Paz no Letrada que al no ser remunerada con

fondos del Estado, estn facultados para percibir compensaciones econmicas
con la escala de derechos que se consignan en el artculo setenta de la Ley
Orgnica del Poder Judicial [3]. Cuarto.- Que a la fecha, el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial no ha determinado esta escala de derechos ordenados por la
citada Ley Orgnica, por lo que estn justificadas las compensaciones directas
de los litigantes que utilizan el servicio de la Judicatura de Paz por la labor,
trabajo, esfuerzo y dedicacin, lo que implica tambin cubrir los gastos de
materiales bsicos para su ejercicio, tales como local, mobiliario, tiles de
escritorio y auxiliares que contribuyen a un oportuno y eficaz servicio. Quinto.Que el acusado, si bien est acreditado que cobr cuando ejerca el cargo de
Juez de Paz no Letrado, tambin lo es que como funcionario no remunerado
por el Estado por el cargo que ejerca est justificado, mxime si el monto
cobrado parece razonable y proporcional al servicio prestado, por lo que no se
dan los presupuestos objetivos y subjetivos del cohecho impropio a que se
refiere el artculo trescientos noventicuatro del Cdigo Penal, deviniendo en
consecuencia en atpica la conducta incriminada, esto es, que el hecho
imputado no constituye delito [4], por lo que de oficio procede amparar la
excepcin de naturaleza de accin prevista por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales [5], por mayora: Declararon NULA la sentencia
recurrida de fojas doscientos cuarentisis, su fecha veinte de diciembre del ao
dos mil uno, que condena a Oscar Fiderico Caycho Villena por delito contra la
administracin pblica-corrupcin de funcionarios -cohecho impropio- en
agravio del Estado y de Alberto Flix Comn Mauricio, a tres aos de pena
privativa de libertad suspendida condicionalmente, con lo dems que al
respecto contiene; y REFORMNDOLA, declararon fundada de oficio la
excepcin de naturaleza de accin a favor de OSCAR FIDERICO CAYCHO
VILLENA; en la instruccin que se le ha seguido por delito contra la
administracin pblica- corrupcin de funcionario-cohecho impropio- en agravio
del Estado y de Alberto Flix Comn Mauricio, en consecuencia,
DISPUSIERON se anulen los antecedentes policiales y judiciales generados
por el presente proceso, y los devolvieron.
S.S. GAMERO VALDIVIA;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA.

PALACIOS

VILLAR;

CABANILLAS

LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR

DEL SEOR VOCAL SUPREMO DOCTOR JOS LUIS LECAROS CORNEJO
ES COMO SIGUE:
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor fiscal; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: Que, conoce del presente proceso esta
Suprema Sala Penal, por haber interpuesto recurso de nulidad, el procesado
Oscar Fiderico Caycho Villena; que, de la revisin de la prueba actuada, se ha
acreditado la comisin del delito de corrupcin de funcionarios -cohecho
impropio-, as como la responsabilidad penal del citado acusado; pues en su
condicin de juez de paz de Primera Nominacin del distrito de Chilca, solicit
a la persona de Alberto Flix Comn Mauricio la suma de cincuenta nuevos
soles a cambio de extenderle una constancia de no inscripcin de contrato de

compraventa de inmueble, hecho que fue denunciado ante la Comisin

Distrital de Control de la Magistratura, y al efectuarse el correspondiente
operativo, se hall en una de las gavetas del escritorio de Rosaura Cristina
Chvez Chauca, testigo actuario del indicado juzgado, la suma indicada, dinero
que recibi por orden del mencionado encausado; que, el artculo setenta de la
Ley Orgnica del Poder Judicial prev que la justicia de paz es gratuita, salvo
que la diligencia o actuacin se realice fuera del despacho judicial, en cuyo
caso perciben los derechos que fija el respectivo Consejo Ejecutivo Distrital;
que si bien dicho rgano no ha determinado esta escala de derechos que
justifican las compensaciones directas de los litigantes que utilizan el servicio
de la judicatura de paz, tambin lo es que estas compensaciones se refieren a
diligencias o actuaciones fuera del Despacho Judicial [6]; situacin que no es el
caso de autos; por lo tanto la conducta del mencionado funcionario se
encuadra debidamente en el artculo trescientos noventicuatro del Cdigo
Penal: por lo que MI VOTO es porque se Declare NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas doscientos cuarentisis, su fecha veinte de
diciembre del ao dos mil uno, que condena a Oscar Fiderico Caycho Villena,
por el delito de corrupcin de funcionarios -cohecho impropio- en agravio del
Estado y otro, a tres aos de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. LECAROS CORNEJO.

LAS AGRAVANTES DE ALEVOSA, GRAN CRUELDAD Y PLACER EN EL

ASESINATO - CRITERIOS DE DIFERENCIACIN
Exp. N 1882-2002
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
Procesado :
Odn Murrieta Sinarahua
Agraviado :
Jos Asuncin Manosalva Urrutia
Asunto
:
Homicidio calificado
Fecha
:
19 de agosto de 2002
Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias como se produjeron los
hechos, de ninguna manera cabe invocarse la concurrencia de gran crueldad o
alevosa, pues para afirmar ella se requiere que la muerte se haya causado por
un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central de esta experiencia el
sentimiento de placer que acompaa la sensacin del sufrimiento ajeno.
SALA PENAL - EXP. N 1882-2002 - SAN MARTN
Lima, diecinueve de agosto del dos mil dos.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, esta Sala Penal se

pronuncia de acuerdo al artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos

Penales, modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro,
respecto de la sentencia impugnada por el encausado Odn Murrieta
Sinarahua; que, conforme ha quedado acreditado en autos, los hechos se
suscitaron en el casero de Miraflores, distrito de Huicungo -jurisdiccin de
Juanju- siendo el caso que en un tiempo atrs el encausado Odn Murrieta
Sinarahua, tena como enamorada a la menor Marleny Damacn Revilla,
habiendo terminando su relacin por desavenencias; que, luego de tres meses,
es decir, el veintiocho de abril del dos mil uno, cuando Murrieta Sinarahua en
horas de la tarde se encontraba libando licor -una botella de Chuchuhuasi-,
conjuntamente con su primo Dilver Gonzales Sinarahua en el quiosco de
Robinson Pizango, tom conocimiento que su ex enamorada estaba teniendo
relaciones extramaritales con Jos Asuncin Manosalva Urrutia, motivo
suficiente para salir de la reunin, dirigirse a su domicilio, sacar una retrocarga,
linterna y fsforos, para inmediatamente trasladarse al domicilio de Marleny
Damacn, encontrndolos juntos pernoctando, por lo que expresando lemas
subversivos hizo un disparo a Manosalva Urrutia, ocasionndole la muerte para
luego salir de la escena del crimen para dirigirse al domicilio del agraviado que
dista a cuarenta metros y utilizando los fsforos que portaba exprofesamente
prendi fuego a la vivienda rstica del citado Manosalva Urrutia, la cual se
consumi ntegramente, siendo detenido al da siguiente de los hechos,
admitiendo su participacin; que, por este evento Odn Murrieta Sinarahua, se
le incriminaron los delitos de homicidio calificado, incendio y tenencia ilegal de
arma de fuego, previsto por los artculos ciento ocho, doscientos setentitrs y
doscientos setentinueve del Cdigo Penal [1]; que, luego de la instruccin, los
debates orales y la deliberacin, se ha llegado a establecer que los hechos
materia de inculpacin configuran el delito de homicidio simple previsto en el
artculo ciento seis del Cdigo Penal [2] y no el delito de homicidio calificado,
previsto en el artculo ciento ocho, del citado cuerpo legal, como indebidamente
lo ha considerado el colegiado al dictar la recurrida; que, en efecto, teniendo en
cuenta la forma, modo y circunstancias como se han producido los hechos, de
ninguna manera cabe invocarse la concurrencia agravante de gran crueldad o
alevosa, pues para afirmar ella se requiere que la muerte se haya causado por
un acto cruel e inhumano [3], siendo el rasgo central de esta experiencia el
sentimiento de placer que acompaa la sensacin del sufrimiento ajeno [4], ni
mucho menos concurre las agravantes de fuego, explosin, o veneno, sino por
el contrario, hubo conciencia y voluntad del agente para cumplir un acto que
sabe acarrear la muerte de su vctima; que, en consecuencia corresponde a
este Supremo Tribunal adecuar correctamente la conducta incriminada dentro
del tipo penal que corresponda, siempre que ello no afecte los hechos, ni la
defensa del acusado, invocando para el efecto el principio de determinacin
alternativa, por el cual este rgano jurisdiccional est facultado a realizar la
adecuacin correcta de la conducta dentro del tipo penal que corresponde,
siempre que los hechos permanezcan inmutables, exista identidad y
homogeneidad del bien jurdico, as como coherencia entre los elementos
fcticos y jurdicos; que por lo tanto, para los efectos de la determinacin legal
de la pena al acusado Odn Murrieta Sinarahua, debe tenerse en cuenta el
marco de pena establecido por el artculo ciento seis del Cdigo Penal, la
naturaleza de la accin, los medios empleados, la extensin del dao causado,
los mviles y fines, las circunstancias de la comisin del evento delictivo, en

atencin a lo preceptuado por el artculo cuarentisis del citado Cdigo

sustantivo; asimismo, si bien el citado acusado Murrieta Sinarahua, se
encontraba en estado de ebriedad relativa, ello no le haba alterado la
conciencia de manera total sino parcial y prueba de ello es que luego de atacar
a su vctima, procedi a huir de la escena de crimen para dirigirse al inmueble
rstico de su vctima y proceder a incendiarlo, dndose cuenta del carcter
delictuoso de su conducta, siendo adems facultativo la aplicacin de la
confesin sincera previsto en el artculo ciento treintisis del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, en consecuencia, debe modificrsele la pena, en
atencin a lo dispuesto por el artculo trescientos del Cdigo adjetivo; que, de
otro lado, la reparacin civil fijada por el Superior Colegiado, respecto al delito
de incendio y tenencia ilegal de arma de fuego imputado a Odn Murieta
Sinaraha en agravio del Estado, no guarda proporcin con el dao causado, as
como tampoco guarda proporcin la fijada a favor de los herederos legales del
agraviado Jos Asuncin Manosalva Urrutia, ameritndose modificar las
mismas en forma proporcional: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas ciento setentisis, su fecha veinticinco de abril del
dos mil dos, que CONDENA a Odn Murrieta Sinarahua, como autor del delito
de incendio y posesin ilegal de arma de fuego en agravio del Estado, condena
a Jacinto Damacn Cruz, como autor del delito de tenencia ilegal de arma de
fuego en agravio del Estado e impone a Damacn Cruz, un ao de pena
privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el perodo de prueba de
un ao y fija en seiscientos nuevos soles, la suma que por concepto de
reparacin civil, deber abonar el encausado Damacn Cruz, a favor del
Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto
condena a Odn Murrieta Sinarahua, por el delito de homicidio calificado, en
agravio de Jos Asuncin Manosalva Urruta, a quince aos de pena privativa
de libertad; fija en cinco mil y seis mil nuevos soles respectivamente, la suma
que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado Odn
Murrieta Sinarahua a favor de los herederos legales del agraviado y el Estado,
respectivamente; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en
estos extremos: CONDENARON a Odn Murrieta Sinarahua, por el delito de
homicidio simple, en agravio de Jos Asuncin Manosalva Urrutia, a ocho aos
de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelera que
viene sufriendo desde el veintinueve de abril del dos mil uno -fojas veintinuevey no desde el tres de mayo del dos mil uno, como indebidamente se seala en
la sentencia de vista, vencer el veintiocho de abril del dos mil nueve;
FIJARON en diez mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin
civil deber abonar el sentenciado Murrieta Sinarahua a favor de los herederos
legales del agraviado Manosalva Urrutia y de seiscientos nuevos soles, que por
el mismo concepto deber abonar a favor del Estado; declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GMEZ; GARAY
SALAZAR.
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR
DEL SEOR VOCAL SUPREMO DOCTOR JOS LUIS LECAROS CORNEJO
ES COMO SIGUE:

SALA PENAL
EXP. N 1882-2002
SAN MARTN
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor fiscal; por sus
fundamentos: y CONSIDERANDO adems: que, conoce del presente proceso
esta Suprema Sala Penal por haber interpuesto recurso de nulidad el
procesado Odn Murrieta Sinarahua; que, de la revisin de la prueba actuada
se ha acreditado la comisin de los delitos imputados, as como la
responsabilidad penal del citado acusado; pues se tiene que, el da veintiocho
de abril del dos mil uno en horas de la tarde, Odn Murrieta Sinarahua al estar
libando licor, tomo conocimiento que su ex enamorada Marleny Damacn
Revilla, se encontraba manteniendo relaciones extramaritales con el agraviado
Jos Asuncin Manosalva Urrutia por lo que se dirigi a su domicilio para
proveerse de una retrocarga, de la cual no contaba con la licencia respectiva,
fsforos y linterna e inmediatamente trasladarse al domicilio de Marleny
Damacn Revilla, y al encontrarla pernoctando junto al agraviado, expresando
lemas subversivos, y alumbrndose con la linterna, se acerc a la vctima y le
dispar con el arma de fuego, ocasionndole la muerte al haberle provocado un
shock hipovolmico por hemorragia aguda provocada por herida naso bucal;
no satisfecho con su actuar, se dirigi al domicilio del agraviado Manosalva
Urrutia y utilizando unos fsforos que haba llevado exprofesamente, le prendi
fuego a la vivienda, la que se consumi ntegramente; que narrado as los
hechos se dan los elementos de la alevosa como calificante del homicidio; por
lo que MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas ciento setentisis, su fecha veinticinco de abril del dos mil
dos, que condena a Odn Murrieta Sinarahua por los delitos de homicidio
calificado en agravio de Jos Asuncin Manosalva Urrutia; incendio y tenencia
ilegal de armas de fuego en agravio del Estado, a quince aos de pena
privativa de libertad; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. LECAROS CORNEJO

ERROR DE TIPO E IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA EN EL DELITO DE

VIOLACIN SEXUAL DE MENORES - IMPROCEDENCIA DEL ERROR POR
CONOCIMIENTO DE LA EDAD DE LA AGRAVIADA
Exp. N 1230-2003
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
Procesado :
Luis Alberto Morales Orbegozo
Agraviada :
XXX
Asunto
:
Violacin sexual de menor

Fecha
:
23 de julio de 2003
No cabe alegar error de tipo invencible para justificar su conducta, puesto que
el acusado, por propia versin, reconoce que conversaba sobre la edad de la
agraviada a quien incluso conoca desde hace dos aos, cuando cursaba el
primer ao de secundaria, dicho que es corroborado con la declaracin de la
testigo, lo que permite colegir que no existi tal error invencible.
SALA PENAL PERMANENTE - EXP. N 1230-2003 - LA LIBERTAD
Lima, veintitrs de julio de dos mil tres.
VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.Que Luis Alberto Morales Orbegozo, interpone recurso de nulidad contra la
sentencia de fojas setenta, su fecha veinticuatro de febrero del dos mil tres, que
lo condena por delito de violacin sexual a seis aos de pena privativa de
libertad. Segundo.- Que como argumento de sus agravios, seala: a) que la
agraviada aparentaba tener ms de quince aos, por lo que actu con error de
tipo invencible [1], debiendo ser absuelto de la acusacin fiscal, y b) que los
hechos se cometieron cuando eran enamorados [2], debiendo en todo caso
considerarse su confesin sincera [3], responsabilidad restringida y carencia de
antecedentes. Tercero.- Que a la fecha del evento que se juzga, est
acreditado que la edad de la agraviada, era de trece aos y la del acusado
dieciocho aos de edad, conforme a las partidas de nacimiento de fojas catorce
y cuarenticinco. Cuarto.- Que respecto al primer agravio no cabe alegar error
de tipo invencible para justificar su conducta, puesto que de autos est
acreditado, por la propia versin en juicio oral del acusado -acta de fojas ciento
treintiuno- cuando reconoce que conversaba sobre la edad de la agraviada a
quien incluso conoca desde hace dos aos, cuando cursaba el primer ao de
secundaria, dicho que es corroborado con el testimonio de Ana Noem Llico
Tapia, lo que permite colegir que no existi tal error invencible. Quinto.- Que
respecto al segundo agravio, este deviene legalmente inatendible a mrito del
artculo veintids [4] del Cdigo Penal que no permite al juzgador reducir la
pena por responsabilidad restringida del autor en los delitos de violacin
sexual; y siendo as la pena impuesta est graduada prudencialmente y con
arreglo a ley. Sexto.- Que de otro lado el sentenciado, previo examen mdico o
psicolgico que determine su aplicacin, ser sometido a un tratamiento
teraputico a fin de facilitar su readaptacin social conforme a lo previsto en el
primer pargrafo del artculo ciento setentiocho-A del Cdigo Penal [5], por lo
que es del caso integrar este extremo de conformidad con lo dispuesto por el
penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales; por tales consideraciones: Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrido de fojas ciento setenta, su fecha
veinticuatro de febrero del dos mil tres, que condena a Luis Alberto Morales
Orbegozo, como autor del delito contra la libertad sexual -violacin sexual de
menor-, en agravio de la menor cuyo nombre se reserva conforme a la Ley
veintisiete mil ciento quince, a seis aos de pena privativa de libertad; fija en
quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil deber
abonar el sentenciado a favor de la menor agraviada e integrando la propia
sentencia, DISPUSIERON que el sentenciado sea sometido a un tratamiento

teraputico a fin de facilitar su readaptacin social; declararon NO HABER

NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

DERECHO PROCESAL PENAL

NULIDAD DE SENTENCIA QUE SE PRONUNCIA POR UN DELITO
DIFERENTE DEL QUE CONSTA EL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN RETROTRACCIN DE LA NULIDAD HASTA EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO
ATENUACIN DE LA PENA - CONCURRENCIA DE CONFESIN SINCERA Y
ESTADO DE EBRIEDAD COMO ATENUANTES
PERICIA MDICA POR HOMICIDIO - FALTA DE UNIFORMIDAD EN LAS
CONCLUSIONES

NULIDAD DE SENTENCIA QUE SE PRONUNCIA POR UN DELITO

DIFERENTE DEL QUE CONSTA EL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN RETROTRACCIN DE LA NULIDAD HASTA EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Exp. N 2801-2002
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
Procesado :
Csar Amrico Valdizn Figueroa
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
15 de julio de 2003
Conforme se aprecia del auto apertorio de instruccin, al procesado se le abri
instruccin por el delito contra la salud pblica -trfico ilcito de drogas- previsto
en el artculo doscientos noventisiete inciso sptimo del Cdigo Penal; sin
embargo, el seor fiscal superior al emitir su acusacin se pronuncia por el
artculo doscientos noventisis -tipo base- y no por el tipo agravado como
corresponda, situacin que no fue advertida por la Sala Superior al momento
de expedir el auto de enjuiciamiento. Se dispone que la Sala Penal Superior
remita los autos al fiscal superior para que proceda conforme a ley.
SALA PENAL PERMANENTE - R.N. N 2801-2002 - MADRE DE DIOS
SALA MIXTA
Lima, quince de julio de dos mil tres.
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por Csar Amrico
Valdizn Figueroa contra la sentencia que lo condena a diez aos de pena
privativa de libertad como autor del delito de trfico ilcito de drogas y por el
fiscal superior en cuanto a la pena impuesta: odos los informes orales
programados para la fecha: con lo expuesto por el seor fiscal Supremo: y
CONSIDERANDO.- Primero.- Que el auto de enjuiciamiento es el acto procesal
fundamental para la fase de juzgamiento y sentencia en un proceso penal
ordinario y como tal debe cumplir como mnimo las funciones de control de la
acusacin fiscal respecto a los delitos. encausados y agraviados que fueron
materia de la denuncia fiscal y auto apertorio de instruccin: Segundo.- Que
conforme se advierte del auto apertorio de instruccin de fojas doscientos
setentisis, al procesado se le abri instruccin por el delito contra la salud
pblica -trfico ilcito de drogas- previsto en el artculo doscientos noventisiete
inciso sptimo del Cdigo Penal: sin embargo, el seor fiscal superior al
momento de emitir su acusacin de fojas cuatrocientos setentisiete, ampliada a
fojas cuatrocientos ochentids v cuatrocientos ochenticinco se pronuncia por el
artculo doscientos noventisis del Cdigo sustantivo -tipo base- [1] y no por el
tipo agravado como corresponda, previsto en el artculo doscientos
noventisiete inciso sptimo ya citado [2], situacin que no fue advertida por la
Sala Superior al momento de expedir el correspondiente auto de enjuiciamiento
de fojas cuatrocientos noventicuatro, ampliado a fojas quinientos diez,
incurriendo con dicha omisin en la causal de nulidad que prev el artculo
doscientos noventiocho inciso tercero del Cdigo de Procedimientos Penales
[3], en concordancia con el artculo doscientos noventinueve del mismo cuerpo
de leyes [4]; en consecuencia, declararon NULA la sentencia recurrida de fojas
seiscientos ocho, su fecha diecisis de agosto del dos mil dos: NULO el auto
superior de enjuiciamiento y su ampliacin [5], que en copia obran a fojas
cuatrocientos noventicuatro y quinientos diez, sus fechas diez de enero y trece

de febrero del dos mil dos respectivamente: DISPUSIERON que la Sala Penal
Superior remita los autos al fiscal superior para que proceda conforme a ley.
S.S. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

ATENUACIN DE LA PENA - CONCURRENCIA DE CONFESIN SINCERA Y

ESTADO DE EBRIEDAD COMO ATENUANTES
R. N 3694-2002
SALA PENAL PERMANENTE
Procesado :
Csar Paul Rojas Pujay
Agraviada :
Lucy Liliana Martn Espinoza
Asunto
:
Parricidio
Fecha
:
28 de marzo de 2003
El procesado ha reconocido su culpabilidad en los hechos que se le imputan a
nivel policial, instruccin y juicio oral, narrando la forma y circunstancias en que
se produjo el evento delictivo, encontrndose por lo tanto incurso en la
atenuante procesal de confesin sincera contemplada en el artculo ciento
treintisis del Cdigo de Procedimientos Penales, situacin que no se ha tenido
en cuenta al momento de determinar la pena; de otro lado, tambin le es de
aplicacin lo previsto en el artculo veintiuno del Cdigo Penal, pues horas
antes de que se produjera el hecho, ambos estuvieron libando licor.
SALA PENAL PERMANENTE - R. N 3694-2002 - CALLAO
Lima, veintiocho de marzo de dos mil tres.
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor fiscal supremo; por
sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Que conoce esta Suprema
Sala Penal el presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el
sentenciado Csar Paul Rojas Pujay, argumentando que al momento de
imponerle la pena de quince aos, la Sala Penal Superior no ha tenido en
cuenta la atenuante de orden procesal contemplada en el artculo ciento
treintisis del Cdigo de Procedimientos Penales [1]; que al respecto, es de
apreciar de lo actuado que el procesado ha reconocido su culpabilidad en los
hechos que se le imputan a nivel policial, instruccin y juicio oral, narrando la
forma y circunstancias en que se produjo el evento delictivo, encontrndose por
lo tanto incurso en la atenuante procesal de confesin sincera contemplada en
el artculo ciento treintisis del Cdigo adjetivo anotado, situacin que conforme
se aprecia en la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta al momento de
determinar la pena; de otro lado tambin es de aplicacin lo previsto en el
artculo veintiuno del Cdigo Penal [2], al advertirse que horas antes de que se
produjera el hecho, ambos estuvieron libando licor conforme ha sido

corroborado con la declaracin de los testigos Concepcin Espinoza Snchez y

Ren Franz Martn Espinoza, madre y hermano de la occisa agraviada; que
siendo ello as, por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo
dispuesto por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [3],
modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro:
DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
doscientos catorce, su fecha tres de octubre de dos mil dos, que condena a
Csar Paul Rojas Pujay como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la
salud -parricidio- en agravio de Lucy Liliana Martn Espinoza; fija en cuatro mil
nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor de los herederos legales de la occisa agraviada; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia que impone a Csar Paul Rojas Pujay
quince aos de pena privativa de libertad, con lo dems que contiene;
reformndola en este extremo, IMPUSIERON a Csar Paul Rojas Pujay trece
aos de pena privativa de libertad [4], la misma que con el descuento de
carcelera que viene sufriendo desde el diecisis de abril de dos mil uno,
vencer el quince de abril de dos mil catorce; declararon NO HABER NULIDAD
en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. DAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR; CABANILLAS ZALDVAR;
BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

PERICIA MDICA POR HOMICIDIO - FALTA DE UNIFORMIDAD EN LAS

CONCLUSIONES
R.N. N 818-2002 Hunuco
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Mario Delfn Guzmn Puzare
Agraviados :
Reynaldo Esquivel Espinoza y otros
Asunto
:
Homicidio
Fecha
:
11 de setiembre del 2003
Las conclusiones del perito no han sido mantenidas de manera uniforme, pues
en la continuacin de la diligencia del debate pericial seal que no poda
determinar ni pronunciarse sobre las causas de la muerte, sino nicamente
sobre las probables causas de la muerte. De ah que dicha prueba pericial no
puede servir de sustento para la incriminacin del encausado debido a su
imprecisin.
SALA PENAL - R.N. N 818-2002 - HUNUCO
Lima, veinticuatro de abril de dos mil tres.
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por Rosa Mendoza
Mancilla y Lidia Morales Gonzales partes civiles y por el fiscal superior, contra

la sentencia que absuelve a Mario Delfn Guzmn Puzare de la acusacin fiscal

por los delitos de homicidio simple y homicidio calificado; por los fundamentos
de la recurrida; y CONSIDERANDO adems, Primero.- Que en el presente
caso, se imputa al acusado Mario Delfn Guzmn Puzare, que el da catorce de
diciembre de mil novecientos noventinueve particip en el homicidio calificado
de Reynaldo Esquivel Espinoza y Pablo Santiago Echevarra, en el homicidio
simple de Williams Garay Toledo, alcalde y asesores contable y legal
respectivamente, de la Municipalidad Distrital de Margos, en circunstancias en
que estos ltimos se encontraban viajando de Hunuco a la localidad de
Margos a bordo del vehculo de placa de rodaje DQ - veinticinco cincuentiuno,
para lo cual, presumiblemente el procesado habra actuado con otras personas
no identificadas y conjuntamente con estas habran empujado el citado
vehculo a un abismo para simular un accidente de trnsito, luego de dar
muerte a los agraviados. Segundo.- Que la fuente probatoria de incriminacin
contra el encausado se encuentra en las testimoniales de las esposas de los
agraviados, quienes refieren que no se trat de un accidente sino de un
atentado, fundando sus afirmaciones en las constantes amenazas de muerte
que reciba el agraviado Reynaldo Esquivel Espinoza, y de las lesiones leves
sufridas por el encausado, quien se desempeaba como seguridad personal
del citado agraviado, no obstante que tambin viajaba en el automvil que cay
al precipicio y caus la muerte de los agraviados [1]. Tercero.- Que sin
embargo, dichas alegaciones carecen de mrito probatorio alguno, si se tiene
en cuenta que adems de no existir un testigo presencial que las corrobore, las
mismas han sido rechazadas de manera firme y coherente por el procesado,
conforme es de verse de sus manifestaciones presentadas en sede policial
obrantes a fojas diecisiete, cuarenticinco y cincuentisiete; en su declaracin
brindada ante la Fiscala de fojas ciento dieciocho, y en sus instructivas de
fojas cuatrocientos veintiuno, ochocientos sesentids y mil doscientos
veintiocho, en donde refiere que cuando el auto en que se desplazaba con los
agraviados caa al precipicio, logr abrir la puerta y salir expulsado, habiendo
sufrido lesiones en diferentes partes del cuerpo y si bien no sufri roturas de
huesos ni de cabeza, ello obedeci a la posicin en que cay, en forma
arrodillada, apoyndose con sus brazos al piso, pues de haber cado de otra
manera hubiera muerto, negando de manera enftica que los agraviados hayan
sido vctimas de un atentado; Cuarto.- Que asimismo, si bien es cierto el perito
mdico Daniel Huallullo Gago, certific el levantamiento y entrega de
cadveres de los agraviados, sealando inicialmente que las causas de la
muerte obedecieron a un accidente de trnsito, conforme las Actas de fojas
treintisis y treintisiete; para posteriormente, concluir en su Informe Mdico de
fojas ciento cincuentiuno, que las lesiones del agraviado Esquivel Espinoza
fueron producidas post mortem, existiendo una gran probabilidad de que haya
fallecido antes de haberse producido el accidente de trnsito; sin embargo,
debe considerarse que las conclusiones del citado perito no han sido
mantenidas de manera uniforme, pues en la continuacin de la diligencia del
debate pericial, especficamente a fojas mil docientos treintisis, seal que no
poda determinar ni pronunciarse sobre las causas de la muerte, sino
nicamente sobre las probables causas de la muerte, como lo sera un golpe
en la cabeza, debido al vaso bagal o reflejo bagal; del mismo modo, durante la
diligencia del juicio oral conforme se advierte del folio mil seiscientos
treintinueve, al ser preguntado por el abogado del encausado acerca de la hora

en que se produjo la muerte de los agraviados, seal que no la consign en

su informe porque supuso que se trataba de un accidente de trnsito,
consignando tan solo la hora de la realizacin de la diligencia y del accidente; y
cuando se le pregunt porqu consign la inexistencia de sangre en su informe
de fojas ciento cincuentiuno, si dicha informacin no haba sido detallada en las
actas de levantamiento de cadveres, seal que record que en la primera
diligencia no encontr manchas de sangre por eso recin las consign en un
segundo informe; de ah que dicha prueba pericial no puede servir de sustento
para la incriminacin del encausado debido a su imprecisin [2]. Quinto.- Que
consecuentemente, no habindose desvirtuado la presuncin de inocencia que
por mandato constitucional le asiste al procesado, la absolucin decretada por
el colegiado se encuentra conforme a ley; por estas razones declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil setecientos
cincuentiuno, su fecha primero de febrero del dos mil dos, que absuelve a
Mario Delfn Guzmn Puzare de la acusacin fiscal por delito contra la vida, el
cuerpo y la salud -homicidio calificado- en agravio de Reynaldo Esquivel
Espinoza y Pablo Santiago Echevarra -homicidio simple- en agravio de
Williams Garay Toledo; con lo dems que contiene.
SS. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR; CABANILLAS ZALDVAR;
BALCZAR ZELADA; SAAVEDRA PARRA.

DERECHO LABORAL
SI SE DESPIDE AL TRABAJADOR QUE SOLICIT UNA INSPECCIN
LABORAL EL DESPIDO ES NULO?
CAUSAL DE REPOSICIN NO PREVISTA EN LA LEY ES IMPROCEDENTE
EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR CESADO DURANTE SU DESCANSO
VACACIONAL?

SI SE DESPIDE AL TRABAJADOR QUE SOLICIT UNA INSPECCIN

LABORAL EL DESPIDO ES NULO?
Cas. N 749-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rodolfo Guillermo Defreitas Quintanillas
Demandado :
Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
26 de junio de 2003 (El Peruano, 02/12/2003)
El despido del trabajador fue como consecuencia de la inspeccin laboral
solicitada ante el Ministerio de Trabajo, por lo que acreditaba nulidad del
despido, pues para su configuracin el trabajador solo debe acreditar que sus
reclamos pueden ser de naturaleza administrativa o judicial.
CAS. N 749-2002 - LIMA
Lima, veintisis de junio del dos mil tres.- LA SALA TRANSITORIA
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; VISTA: la causa nmero setecientos cuarentinueve del ao dos
mil dos; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; y luego de verificada
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
ochentisiete por la Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club, contra la
sentencia de vista de fojas trescientos ochentitrs, de fecha cuatro de julio del
dos mil dos, que revoca la sentencia apelada de fojas trescientos sesentids,
de fecha treinta de noviembre del dos mil uno, que declara Infundada la
demanda y reformndola la declararon Fundada y ordenaron que la
demandada reponga en sus labores habituales al demandante, con el pago de
sus remuneraciones devengadas, intereses legales, y costos; CAUSALES DEL
RECURSO: El recurso se funda en la causal de interpretacin errnea de las
siguientes normas a) Inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Legislativo
nmero setecientos veintiocho -Ley de Productividad y Competitividad Laboral
[1], b) El inciso tres del artculo veintisiete de la Ley Procesal del Trabajo [2];
CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin cumple con los
requisitos legales de admisibilidad contenidos en el artculo cincuentisiete de la
Ley veintisis mil seiscientos treintisis; Segundo: Que, en cuanto a la
interpretacin errnea del artculo veintisiete de la Ley Procesal del Trabajo, se
advierte que la norma invocada por la recurrente tiene contenido procesal, en
virtud del cual no es pertinente su anlisis va casacin; por lo que debe
desestimarse el recurso respecto a esta causal; Tercero: Que, la recurrente

invoca la causal de interpretacin errnea del inciso c) del artculo veintinueve

del Decreto Legislativo setecientos veintiocho, argumentando que la sentencia
de mrito considera que la causal de nulidad del despido del trabajador debe
estar sustentada en la interposicin de una queja por parte del trabajador o que
este participe en un proceso contra el empleador; refiere adems que este
supuesto no puede darse en el caso de autos por cuanto entre el accionante y
la recurrente nunca existi una relacin laboral; asimismo seala cul es, a su
criterio, la correcta interpretacin de la norma citada; por lo que en este
extremo el recurso cumple con los requisitos sealados en el inciso b) del
artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo [3]; Cuarto: Que, en
consecuencia, el recurso de casacin resulta procedente solamente por la
causal de interpretacin errnea de norma de derecho material contenida en el
inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Legislativo setecientos veintiocho,
no cumpliendo respecto de la otra causal los requisitos que exige el artculo
cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo: Quinto: Que, resolviendo el
fondo, respecto a la causal invocada, es evidente que la norma material
contenida en el inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Legislativo
setecientos veintiocho, ha sido correctamente interpretada en la sentencia
recurrida, por cuanto se ha acreditado en autos que el trabajador solicit a la
autoridad administrativa de Trabajo, el veinticuatro de octubre del dos mil, una
visita de inspeccin especial a fin de probar la relacin laboral, y que de dicha
diligencia se acredit que el trabajador no se encontraba incluido en planillas y
como consecuencia de este hecho el demandante fue despedido el treinta de
octubre del dos mil; en consecuencia dicho dispositivo establece que: Es nulo
el despido que tenga por motivo: a) la afiliacin a un sindicato o la participacin
en actividades sindicales; b) ser candidato o representante de los trabajadores
o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en
un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo veinticinco;
Sexto: Que, el despido del trabajador fue como consecuencia de los actos
administrativos realizados ante el Ministerio de Trabajo y habiendo sentado
jurisprudencia la Sala de Derecho Constitucional y Social que para efectos de
configurarse la causal de nulidad del despido, el trabajador debe acreditar que
sus reclamos pueden ser de naturaleza administrativa o judicial; tal como se ha
demostrado en este proceso [4]; RESOLUCIN: Por estas consideraciones
declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
ochentisiete por la Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club, en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos ochentitrs, su fecha
cuatro de julio del dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago de la
multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Rodolfo Guillermo Defreitas Quintanilla, contra la Asociacin Deportiva Los
Inkas Golf Club, sobre nulidad de despido y otros; y los devolvieron.
S.S. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS: RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

CAUSAL DE REPOSICIN NO PREVISTA EN LA LEY ES IMPROCEDENTE

EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR CESADO DURANTE SU DESCANSO
VACACIONAL?
Cas. N 1733-2000-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Marco Antonio Rubio lvarez
Demandado :
Cooperativa de Ahorro y Crdito La Rehabilitadora Limitada
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
17 de enero de 2001
El despido cese de un trabajador durante su descanso vacacional no es causal
de reposicin.
CAS N 1733-2000 - LIMA
Lima, diecisiete de enero del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTA; la causa nmero mil setecientos treintitrs-dos mil, en la
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; y producida la votacin con
arreglo a ley; emite la siguiente sentencia; RECURSO DE CASACION:
Interpuesto a fojas ciento seis por don Marco Antonio Rubio Alvrez, contra la
sentencia de vista fojas cuatro, su fecha veinticuatro de agosto del dos mil,
expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que Confirmando la sentencia apelada de fojas ochentitrs, fechada el
veintitrs de mayo del dos mil, declara Infundada la demanda de fojas diez; en
los seguidos con la Cooperativa de Ahorro y Crdito la Rehabilitadora Limitada
sobre Nulidad de Despido y otro.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente, invocando los literales
a) y c) del artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo nmero
veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por la Ley nmero veintisiete mil
veintiuno, denuncia como agravios: a) La aplicacin indebida del artculo
veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR. b) La
inaplicacin de los artculos treinticuatro y treintiocho del Decreto Supremo cero
cero tres-noventisiete-TR, y del artculo veintisiete de la Constitucin Poltica. c)
La inaplicacin del artculo duodcimo del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR y del inciso tercero del artculo veintisis de la Constitucin
Poltica. d) La inaplicacin del artculo treintinueve del Decreto Supremo cero
cero tres- neventisiete-TR.
CONSIDERANDO: Primero: Que, en lo referente al segundo agravio, las
normas denunciadas como inaplicadas han formado parte del sustento jurdico
de la sentencia apelada que fuera confirmada por la impugnada, por lo que

solicitar la aplicacin de normas ya utilizadas deviene en IMPROCEDENTE.

Segundo: Que, en el primer, tercer y cuarto agravio, refiere la impugnante cul
es la norma que considera indebidamente aplicada , y cul es la que debe
utilizarse en su lugar; asimismo, cumple con indicar cul es la norma que
considera inaplicada y por qu debi aplicarse, por lo que resultan
PROCEDENTES las causales invocadas en dichos extremos. Tercero: Que, el
sustento de las denuncias es similar, ya que la recurrente seala que el artculo
veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR [1] no es de
aplicacin al caso concreto, puesto que la demanda no versa sobre nulidad de
despido, sino sobre improcedencia del despido al haber sido cesado durante
una suspensin de labores, argumentando que al no existir norma que regule
dicha figura es de aplicacin el inciso tercero del artculo veintisis de la
Constitucin Poltica del Estado [2], puesto que ante duda insalvable sobre el
sentido de una norma debe interpretarse esta a favor del trabajador. Cuarto:
Que, la Constitucin Poltica del Estado otorga proteccin contra el despido
arbitrario, para lo cual se han establecido de manera especfica los
mecanismos que pueda poner en prctica el trabajador en ejercicios de sus
derechos, los que estn dados por el pago de una indemnizacin por despido
arbitrario y la nulidad de despido, siempre que se configure alguna de las
causales previstas en el artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero
tres-noventisiete-TR, siendo que fuera de estos dos aspectos nuestro
ordenamiento legal no ha regulado ninguna otra posibilidad [3], es decir que
son excluyentes, por lo que era necesaria la aplicacin del antes acotado
artculo en la impugnada. Quinto: Que, el petitorio del actor consiste en la
alegacin de improcedencia del despido, toda vez que fue cesado durante el
descanso vacacional, al respecto debe precisarse que tal improcedencia no se
encuentra considerada en nuestro ordenamiento jurdico como causa de
reposicin [4] por lo que no existe duda en la interpretacin a que se refiere el
artculo veintisis de la Constitucin Poltica, no siendo necesario recurrir a los
Principios Generales del Derecho para resolver; en tal sentido, no ha existido
inaplicacin de la norma que se indica, ni del artculo duodcimo del Decreto
Supremo cero cero-noventisiete-TR [5], as como del artculo treintinueve del
antes acotado Decreto Supremo, por cuanto no se ha denunciado la comisin
de falta grave ni ha sido motivo del despido. Sexto: Que, en consecuencia esta
Suprema Sala considera que el artculo veintinueve del Decreto Supremo cero
cero-noventisiete -TR no ha sido aplicado indebidamente y que los artculos
doce y treintinueve del antes acotado cuerpo legal, as como el artculo
veintisis de la Constitucin Poltica del Estado no han sido inaplicados.
RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento seis por doa Mary Elizabeth Urtega Avellaneda, en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuatro, su
fecha veinticuatro de agosto del dos mil; en los seguidos con la Cooperativa de
Ahorros y Crdito La Rehabilitadora Limitada nmero veinticuatro sobre
Nulidad de Depsito; ORDENARON se publique el texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN S.; OLIVARES S.; BELTRN Q.; VILLACORTA R .;
LLERENA H.

DERECHO REGISTRAL
SI NO SE REGISTR EL DOMINIO POR FALTA DE PAGO DE LOS
DERECHOS REGISTRALES EL PROPIETARIO EXTRARREGISTRAL
PUEDE SOLICITAR UN CERTIFICADO POSITIVO DE PROPIEDAD?

SI NO SE REGISTR EL DOMINIO POR FALTA DE PAGO DE LOS

DERECHOS REGISTRALES EL PROPIETARIO EXTRARREGISTRAL
PUEDE SOLICITAR UN CERTIFICADO POSITIVO DE PROPIEDAD?
Res. N 408-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Francisco Caldern Capia
Asunto
:
Certificado positivo de propiedad
Fecha
:
4 de julio de 2003 (El Peruano, 08/08/2003)
No resulta procedente expedir un certificado positivo de propiedad cuando el
solicitante no cuenta con derecho inscrito en el Registro.
RESOLUCIN N 408-2003-SUNARP-TR-L

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS

TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 4 de julio de 2003
APELANTE :

FRANCISCO CALDERN CAPIA

HOJA DE
ATENCIN :

N 344854 del 14 de mayo de 2003

HOJA DE
TRMITE

N 25234 del 11 de junio de 2003

REGISTRO :

De Predios de Lima

ACTO :

Certificado positivo de propiedad

SUMILLA

CERTIFICADO POSITIVO DE PROPIEDAD

No resulta procedente expedir un certificado positivo de propiedad

cuando el solicitante no cuenta con derecho inscrito en el Registro.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante Hoja de Atencin N 344854 del 14 de mayo de 2003, se
solicita la expedicin de un Certificado Positivo de Propiedad respecto de los
bienes inmuebles que figuren inscritos en el Registro de Predios de Lima a
favor de FRANCISCO CALDERN CAPIA.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El registrador pblico de la Zona Registral N IX, Sede Lima, Dr. Nstor

Wilfredo Castro Robles, formul la siguiente observacin:
Realizada la bsqueda por el ndice de este Registro, no se encontr
propiedad con dominio a nombre de CALDERN CAPIA FRANCISCO. De los
datos proporcionados por el solicitante, se ha determinado que el Ttulo N
161459 de fecha 9 de octubre de 1996, fue TACHADO, por no haberse pagado
el mayor derecho dentro del trmino legal, con fecha 3.1.1997.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante manifiesta que el presente recurso impugnativo guarda

relacin con el Ttulo N 161459 del 9 de octubre de 1996, que fuera tachado
por no haberse pagado el mayor derecho dentro del trmino de ley, tacha que
no le fue notificada [1].
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

No existen antecedentes registrales.

V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente el Dr. Fredy Silva Villajun.

A criterio de esta Sala la cuestin a determinar es si resulta procedente
expedir un certificado positivo de propiedad cuando no se registr el dominio
por haberse tachado el ttulo que solicitaba su inscripcin.
VI.

ANLISIS

1. La publicidad registral constituye la finalidad ltima y esencial de los

Registros Pblicos. En doctrina y a nivel legislativo se distinguen los conceptos
de publicidad material y publicidad formal, los que se complementan entre
s. Por la publicidad material se presume de manera absoluta que todos
conocen el contenido del Registro y, por la publicidad formal, se otorga la
posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurdico presume
conocido.
2. El artculo II del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos, refirindose a la publicidad formal seala que: El Registro
es pblico. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al
conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general,
obtenga informacin del archivo registral.
El personal responsable del Registro no podr mantener en reserva la
informacin contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones expresas
establecidas en los Reglamentos del Registro.
En ese sentido, el inciso c) del artculo 127 del citado reglamento
establece que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa y
obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes,
entre otras manifestaciones de la publicidad formal, la expedicin de
certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de
determinadas inscripciones o anotaciones, as como aquellos que determinen
la inexistencia de los mismos.
Asimismo, el inciso b) del artculo 131 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, prescribe que los certificados compendiosos se otorgan
mediante un extracto, resumen o indicacin de determinadas circunstancias del
contenido de las partidas registrales, los que podrn referirse a los gravmenes
o cargas registradas, a determinados datos o aspectos de las inscripciones;
estando comprendidos dentro de los certificados compendiosos, segn seala
el inciso a) del artculo 132, los certificados positivos, los cuales acreditan solo
la existencia de determinada inscripcin.
3. En el caso bajo examen, se ha solicitado la expedicin de un
certificado positivo de propiedad, respecto de bienes inmuebles que figuren

inscritos en el Registro de Predios de Lima a favor de FRANCISCO

CALDERN CAPIA.
Segn seala el registrador, en la observacin formulada, el solicitante
Francisco Caldern Capia no cuenta con derecho inscrito en el Registro de
Predios de Lima; lo que ha sido corroborado por esta instancia, segn consta
de la bsqueda efectuada en el sistema (consulta registral).
4. De otro lado, el Ttulo N 161459 del 9 de octubre de 1996, en el cual
sustenta su impugnacin el recurrente, fue tachado al no haberse cumplido con
el pago del mayor derecho liquidado en su oportunidad [2].
Con relacin a ello, cabe sealar que dan mrito a una inscripcin
registral aquellos ttulos que fueron examinados por el registrador dando origen
a una calificacin positiva, generando, por consiguiente, una inscripcin
amparada en una presuncin de veracidad y exactitud y que surte todos sus
efectos mientras no sea rectificada o se declare judicialmente su invalidez (1).
Por el contrario, aquellos ttulos que han sido objeto de una calificacin
negativa por parte del registrador al adolecer de defectos insubsanables o que
pudiendo ser subsanados no lo fueron por el interesado dentro de la vigencia
del asiento de presentacin, as como los ttulos liquidados pero cuyo mayor
derecho no fue cancelado por el interesado dentro de la vigencia del asiento de
presentacin; no dan mrito a inscripcin alguna.
5. Por lo expuesto, siendo que, como se ha sealado en el punto 2 del
anlisis, los certificados positivos, acreditan solo la existencia de determinada
inscripcin y habindose determinado que Francisco Caldern Capia no
cuenta con derecho inscrito en el Registro de Predios de Lima, no resulta
procedente otorgar la certificacin solicitada [3].
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

CONFIRMAR la observacin formulada por el registrador pblico de la

Zona Registral N IX, Sede Lima, a la solicitud de certificado positivo referida
en el encabezamiento, de conformidad con lo expuesto en el anlisis de la
presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
FREDY LUIS SILVA VILLAJUN
Presidente de la Primera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Vocal del Tribunal Registral
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Vocal del Tribunal Registral.

DERECHO TRIBUTARIO
SI SE DETECTA QUE LA QUEJA CONTRA UN OFICIO EQUIVALE A UNA
IMPUGNACIN CONTRA RESOLUCIN PUEDE ORDENARSE LA
TRAMITACIN ATENDIENDO A SU NATURALEZA?
SI LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA NO
CUMPLEN LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL ESTE PODR
SANCIONARLOS?
LA EXISTENCIA DEL PROVEEDOR AL QUE SE LE HAN EMITIDO LAS
LIQUIDACIONES DE COMPRA CMO SE ACREDITA?

SI SE DETECTA QUE LA QUEJA CONTRA UN OFICIO EQUIVALE A UNA

IMPUGNACIN CONTRA RESOLUCIN PUEDE ORDENARSE LA
TRAMITACIN ATENDIENDO A SU NATURALEZA?
RTF N 02494-4-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Telefnica del Per
Asunto
:
Queja
Procedencia :
Nuevo Imperial-Caete
Fecha
:
Lima, 9 de mayo de 2003

A pesar de que un acto administrativo sea calificado como oficio, constituye

en realidad resoluciones si declara la inadmisin del recurso presentado. El
error en la calificacin del recurso no debe ser obstculo para su tramitacin,
siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter, por ello debe
tramitarse como apelacin del oficio, debiendo ser elevado a la autoridad
respectiva.
TRIBUNAL FISCAL N 02494-4-2003
EXPEDIENTE N

INTERESDO:

TELEFNICA DEL PER S.A.A.

ASUNTO

Queja

2251-2003

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 9 de mayo de 2003

Nuevo Imperial - Caete

VISTA la queja interpuesta por TELEFNICA DEL PER S.A.A. contra el

alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, por no elevar a la
Municipalidad Provincial de Caete la apelacin formulada con fecha 16 de
abril de 2003 contra el Oficio N 084-2003-A-MDNI.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa seala que con fecha 16 de abril de 2003 interpuso
recurso de apelacin contra el Oficio N 084-2003-A-MDNI-C que resolvi la
reclamacin que formulara contra la Resolucin de Determinacin N 001-03MDNI, la misma que consider inadmisible dado que no habra cumplido con la
presentacin del poder del representante legal y la firma del mismo, siendo que
la Administracin en lugar de elevar dicha apelacin a la Municipalidad
Provincial de Caete para su pronunciamiento conforme al artculo 144 del
Cdigo Tributario y 96 de la Ley Orgnica de Municipalidades, emite el Oficio
N 118-2003-A-MDNI-C negndose a elevar el recurso de apelacin bajo el
argumento de que con el Oficio N 084-2003-A-MDNI-C dio por consentida la
Resolucin de Determinacin por lo que no caba pronunciarse sobre el recurso
interpuesto;
Que al respecto alega que la Administracin se atribuye funciones que
por Ley le corresponden a la Municipalidad Provincial, violando el
procedimiento legal establecido por lo que solicita se ordene a aquella cumplir
con darle el trmite correspondiente a la apelacin formulada;
Que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 155 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF
[1], el recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en el
Cdigo;

Que en el presente caso se aprecia de folios 36 a 50 el recurso de

reclamacin interpuesto por la quejosa contra la Resolucin de Determinacin
N 001-03-MDNI, y a folios 35 el Oficio N 084-2003-A-MDNI-C con el que la
Administracin comunic a la recurrente que lo tena como no presentado, al
carecer de la firma del representante legal de la empresa, as como el poder
que acreditara la representacin del abogado que suscriba la misma,
indicando adems que se daba por consentida la resolucin de determinacin
impugnada;
Que contra el aludido oficio que estableca la inadmisibilidad de la
reclamacin, la quejosa interpuso, con fecha 16 de abril de 2003 (fs. 11 a 34),
recurso de apelacin, habiendo emitido la Administracin el Oficio N 118-2003A-MDNI-C en el que declara que no procede pronunciarse sobre dicha
apelacin, toda vez que mediante el oficio impugnado se dio por consentida la
resolucin de determinacin;
Que mediante la Resolucin del Tribunal Fiscal N 539-4-2003 del 30 de
enero del 2003, que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, se ha
establecido que las resoluciones formalmente emitidas, que resuelvan las
solicitudes a que se refiere el primer prrafo del artculo 163 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
pueden ser apeladas ante el Tribunal Fiscal, no pudiendo serlo, las esquelas,
memorndums, oficios o cuales quiera otro documento emitido por la
Administracin Tributaria, salvo que estos renan los requisitos de una
resolucin;
Que los Oficios Ns 084-2003-A-MDNI-C y 118-2003-A-MDNI-C han sido
suscritos por el alcalde de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial;
Que conforme a lo dispuesto por el artculo 96 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, aprobada por Ley N 23853 [2], las reclamaciones sobre
materia tributaria que interpongan individualmente los contribuyentes se rigen
por las disposiciones del Cdigo Tributario, correspondiendo al alcalde
provincial o distrital expedir la Resolucin en primera instancia, siendo que
contra la resolucin del alcalde provincial procede el recurso de apelacin ante
el Tribunal Fiscal y cuando la resolucin se expida por un alcalde distrital, antes
de recurrirse al Tribunal Fiscal, debe agotarse el recurso jerrquico
correspondiente ante el alcalde provincial respectivo;
Que resolucin segn el apartado 217.1 del artculo 217 de la Ley de
Procedimiento Administrativo GeneralLey N 27444, es aquel acto que
...estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas en el
mismo o declarar su inadmisin;
Que en virtud de lo expuesto, a pesar de haber sido denominados
equivocadamente como Oficios Ns 084-2003-A-MDNI-C y 118-2003-A-MDNIC, estos actos administrativos constituyen en realidad resoluciones que
declaran la inadmisin de los recursos presentados por la recurrente;

Que segn el artculo 135 del antes referido Cdigo Tributario pueden
ser objeto de reclamacin, las resoluciones de determinacin, la orden de pago
y las resoluciones de multa;
Que de acuerdo con lo establecido en el artculo 124 del mismo Cdigo,
son etapas del procedimiento contencioso tributario, la reclamacin ante la
Administracin Tributaria y la apelacin ante el Tribunal Fiscal, salvo que la
resolucin sobre reclamaciones haya sido emitida por rgano sometido a
jerarqua, lo que ocurre con las resueltas por las Municipalidades Distritales, las
que de acuerdo con el artculo 96 de la Ley Orgnica de Municipalidades son
apelables ante la Municipalidad Provincial;
Que el artculo 145 del indicado Cdigo Tributario establece que el
recurso de apelacin deber ser presentado ante el rgano que dict la
resolucin apelada el cual, solo en el caso de que se cumpla con los requisitos
de admisibilidad establecidos para este recurso, elevar el expediente al
alcalde provincial en el presente caso el superior jerrquico dentro de los
treinta (30) das hbiles siguientes a la presentacin de la apelacin;
Que en atencin a todas las normas expuestas precedentemente, lo que
se persigue con la interposicin de la queja prevista en el artculo 155 del
Cdigo Tributario no es la revocatoria de un acto administrativo o actos
administrativos (que en este caso seran los oficios emitidos por la
Administracin), sino solo que se corrijan en el curso del procedimiento
aquellos defectos incurridos en su tramitacin, entendiendo al procedimiento, a
tenor de lo dispuesto por el artculo 29 de la Ley N 27444Ley del
Procedimiento Administrativo General, como el conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto
administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables
sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados;
Que atendiendo a su naturaleza y a su finalidad, cual es la de servir de
medio para demandar al superior que ordene a la Administracin corrija las
actuaciones defectuosas procedimentales incurridas por la misma, se concluye
que la queja no es un medio alternativo a los recursos de reclamacin o
apelacin contemplados en el procedimiento tributario en sede administrativa,
para cuestionar los actos de la Administracin;
Que en tal sentido, si la recurrente pretende la revocatoria de los
Oficios que declaran inadmisibles sus recursos debe continuar el
procedimiento contencioso tributario, correspondiendo en esta etapa la
impugnacin del Oficio N 118-2003-A-MDNI-C, la misma que deber ser
elevada al superior jerrquico (Municipalidad Provincial de Caete);
Que el criterio expuesto ha sido establecido en reiterada jurisprudencia
de este Tribunal (1), entre la que se encuentran resoluciones que tambin han
sealado que, al amparo del artculo 213 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General-Ley N 27444 [3], segn el cual el error en la calificacin
del recurso no debe ser obstculo para su tramitacin, siempre que del escrito
se deduzca su verdadero carcter, debe tramitarse el presente recurso como

una apelacin del Oficio N 118-2003-A-MDNI-C, debiendo ser elevada a la

Municipalidad Provincial respectiva [4];
Que la Municipalidad Distrital quejada ya ha emitido pronunciamiento
sobre los motivos por los cuales estima que la reclamacin y apelacin de la
recurrente no deben ser admitidas, por lo que ya no puede emitir un
pronunciamiento sobre el mismo asunto, puesto que de otra manera estara
infringiendo el procedimiento contencioso tributario previsto en los precitados
artculos 124 y 145 del Cdigo Tributario [5], segn los cuales debe existir una
pluralidad de instancias, incluso para discutir sobre la admisibilidad de los
recursos;
Que en tal sentido, ante la queja formulada calificada en la presente
instancia como apelacin, la Administracin solo puede evaluar la admisibilidad
de la misma verificando el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
artculos 23 y 146 del cuerpo de leyes en comentario [6], como son la
representacin de la persona que acta en nombre del titular, la interposicin
de la apelacin dentro del plazo establecido de quince (15) das, as como el
escrito con firma de abogado, siendo que de cumplirse con ellos, aquella debe
elevar el expediente de apelacin al superior jerrquico, en el presente caso a
la Municipalidad Provincial de Caete, no pudiendo emitir pronunciamiento
respecto de ningn otro aspecto;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente el vocal Lozano Byrne;
RESUELVE:
REMITIR los actuados a la Administracin para que le d trmite de
apelacin al recurso que la recurrente califica como queja, debiendo elevar los
actuados a la Municipalidad Provincial de Caete, de conformidad con lo
expuesto en la presente Resolucin.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de
Nuevo Imperial, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, vocal presidente
LOZANO BYRNE, vocal
MARQUEZ PACHECO, vocal
Ziga Dulanto, secretaria relatora.

SI LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA NO

CUMPLEN LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL ESTE PODR
SANCIONARLOS?

RTF N 04370-3-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Nuevo Mundo S.A. Inversiones
Asunto
:
Licencia de funcionamiento y otros
Fecha
:
30 de julio de 2003
El Tribunal Fiscal carece de competencia para aplicar sanciones a los
funcionarios de la Administracin Tributaria que incumplen sus resoluciones. No
obstante, si la Asesora Jurdica del Ministerio de Economa y Finanzas opin
que estos incurrieron en responsabilidad penal, esta ltima deber hacerla
efectiva ante el Poder Judicial a travs del proceso penal correspondiente, el
que se inicia con la denuncia que interpone el procurador pblico del sector, sin
perjuicio de la responsabilidad civil.
TRIBUNAL FISCAL N 04370-3-2003
EXPEDIENTE N

INTERESDO:

NUEVO MUNDO S.A. INVERSIONES

ASUNTO

Licencia de Funcionamiento y otros

4072-2003

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 30 de julio de 2003

Tpac Amaru Inca-Pisco

VISTA la apelacin interpuesta por NUEVO MUNDO S.A.

INVERSIONES, contra las Resoluciones de Alcalda Ns 493-2001-MPP-ALC y
503-2001-MPP-ALC, emitidas el 12 de octubre de 2001 por la Municipalidad
Provincial de Pisco, que declaran infundadas las apelaciones formuladas contra
las Resoluciones de Alcalda Ns 113-2001-A-MDTAI y 110-2001-A-MDTAI,
referidas a las reclamaciones presentadas contra las rdenes de Pago Ns.
389-2000-MDTAI-FT y 388-2000-MDTAI-FT.
CONSIDERANDO:
Que a efecto de mejor resolver, este Tribunal expidi el Provedo N
0963-3-2002 de fecha 2 de julio de 2002, mediante el cual solicit a la
Administracin Tributaria que remitiera en un plazo de 15 das hbiles el
original o copia autenticada de los recursos de apelacin interpuestos contra
las Resoluciones de Alcalda Ns 493-2001-MPP-ALC y 503-2001-MPP-ALC;
Que asimismo, el 19 de noviembre de 2002, se emiti la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 06678-3-2002, mediante la cual se reiter a la Administracin
que cumpliera con lo requerido en el Provedo N 0963-3-2002;
Que segn el Sistema Informtico de Ingreso y Salida de Expedientes
del Tribunal Fiscal, a la fecha la Administracin Tributaria no ha cumplido con
remitir la documentacin solicitada, infringiendo lo dispuesto en el artculo 156

del Cdigo Tributario, segn el cual, las resoluciones del Tribunal Fiscal sern
cumplidas por los funcionarios de la Administracin Tributaria, bajo
responsabilidad;
Que al respecto, es preciso anotar que si bien el Tribunal Fiscal carece
de competencia para aplicar sanciones a los funcionarios de la Administracin
Tributaria que incumplen sus resoluciones, la Asesora Jurdica del Ministerio
de Economa y Finanzas en el Informe N 1070-94-EF/60 del 14 de diciembre
de 1994, ha opinado que aquellos incurren en responsabilidad penal -delito de
violencia y resistencia a la autoridad, previsto en el artculo 368 del Cdigo
Penal-, la que deber hacer efectiva el Poder Judicial a travs del proceso
penal correspondiente, el mismo que se inicia con la denuncia que interpone el
procurador pblico del sector, sin perjuicio de la responsabilidad civil, segn lo
establecido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 681-3-98, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 10 de setiembre de 1998, la cual constituye
jurisprudencia de observancia obligatoria [1]:
Que en ese sentido, se reitera a la Administracin Tributaria que cumpla
con lo dispuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 06678-3-2002 en el
plazo de 20 das hbiles de notificada la presente resolucin, bajo
apercibimiento de formularse denuncia penal por los delitos de desobediencia y
resistencia de autoridad e incumplimiento de obligacin, tipificados en el
Cdigo Penal, supuesto en el cual se pondr en conocimiento del procurador
pblico del Ministerio de Economa y Finanzas para el ejercicio de las acciones
legales correspondientes;
Con los vocales Len Pinedo y Lozano Byrne, e interviniendo como
ponente la vocal Barrantes Takata.
RESUELVE:
REQUERIR a la Administracin Tributaria que cumpla con remitir lo
solicitado mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 06678-3-2002 en el plazo
de 20 das hbiles, contados a partir de la notificacin de la presente
Resolucin, bajo apercibimiento de formularse denuncia penal por los delitos
de desobediencia y resistencia a la autoridad e incumplimiento de obligacin
[2].
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Provincial de
Pisco, para sus efectos.
LEN PINEDO, vocal presidente
LOZANO BYRNE, vocal
BARRANTES TAKATA, vocal
Moreano Valdivia, secretario relator

LA EXISTENCIA DEL PROVEEDOR AL QUE SE LE HAN EMITIDO LAS

LIQUIDACIONES DE COMPRA CMO SE ACREDITA?
RTF N 04591-1-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Minera Laytaruma S.A.
Asunto
:
Impuesto a la Renta y Multas
Fecha
:
14 de mayo de 2003
Carece de sustento el reparo efectuado por la Administracin Tributaria
respecto de las liquidaciones de compra emitidas por la recurrente a su
proveedor, toda vez que ha quedado acreditada la existencia de este con la
presentacin de su partida de nacimiento y la copia legalizada de su Libreta
Electoral.
TRIBUNAL FISCAL N 04591-1-2003
EXPEDIENTE N

INTERESDO:

MINERA LAYTARUMA S.A.

ASUNTO

Impuesto a la Renta y Multas

2919-2002

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 14 de agosto de 2003

Lima

Vista la apelacin interpuesta por MINERA LAYTARUMA S.A. contra la

Resolucin de Intendencia N 015-4-15097 emitida el 30 de abril de 2002 por la
Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declara infundada la reclamacin
contra las Resoluciones de Determinacin Ns 012-03-0001670, 012-030001671 y 012-03-0001672 giradas por Impuesto a la Renta de los ejercicios
1997, 1998 y 1999 y Resoluciones de Multa Ns 012-02-0005040 y 012-020005041 por la infraccin tipificada en el numeral 2 del artculo 178 del Cdigo
Tributario;
CONSIDERANDO:
Que el informe que sustenta la resolucin apelada seala que se han
reparado los gastos sustentados en las liquidaciones de compra emitidas al
seor Mariano Liberato Chaparro Morales, identificado con Libreta Electoral N
21749081, por no cumplir con los requisitos exigidos en el Reglamento de
Comprobantes de Pago, ya que conforme se indica en el Informe General de
Fiscalizacin, el nombre de dicha persona y el nmero del documento de
identificacin no se encuentran registrados en la base de datos del RENIEC;
Que la recurrente manifiesta que las liquidaciones de compra acotadas
s renen los requisitos exigidos por los dispositivos legales, por lo que procede

que se le reconozca la deduccin de dichos gastos para efectos del Impuesto a

la Renta de los aos 1997, 1998 y 1999, por cuanto las operaciones
consignadas en los referidos comprobantes de pago son reales, agrega que en
la etapa de fiscalizacin ha demostrado la existencia de su proveedor, al
presentar la copia certificada de su partida de nacimiento y el certificado
domiciliario;
Que el asunto, materia de controversia, consiste en determinar si
resultan procedentes los reparos a los gastos incurridos por la recurrente para
efectos de determinar el Impuesto a la Renta de los ejercicios 1997, 1998 y
1999, respecto a las liquidaciones de compra giradas a nombre de su
proveedor Mariano Liberato Chaparro Morales;
Que de conformidad con el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta,
aprobada por Decreto Legislativo N 774, a fin de establecer la renta de tercera
categora, se deducir de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y
mantener su fuente, en tanto la deduccin no est expresamente prohibida por
dicha ley;
Que el inciso j) del artculo 44 de la norma antes citada, seala que no
son deducibles para la determinacin de la renta imponible de tercera
categora, los gastos cuya documentacin sustentatoria no cumpla con los
requisitos y caractersticas mnimas establecidos por el Reglamento de
Comprobantes de Pago;
Que de conformidad con el numeral 4.2 del artculo 4 del Reglamento de
Comprobantes de Pago aprobado por Resolucin de Superintendencia N 01897/SUNAT y sustituido por la Resolucin de Superintendencia N 00799/SUNAT, aplicables al caso de autos, las liquidaciones de compra podrn ser
empleadas para sustentar gasto o costo para efecto tributario, las cuales de
acuerdo al numeral 3 del artculo 6 de la misma norma, podrn ser emitidas por
personas jurdicas, entre otros, por las adquisiciones que efecten a personas
naturales productoras y/o acopiadoras de productos primarios derivados de la
actividad agropecuaria, pesca artesanal y extraccin de madera, de productos
silvestres, minera aurfera artesanal, artesana y desperdicios y desechos
metlicos y no metlicos, desechos de papel y desperdicios de caucho,
siempre que estas personas no otorguen comprobantes de pago por estar
imposibilitadas de obtener nmero de RUC [1];
Que asimismo, los incisos a) y c) del numeral 4.7 del artculo 8 del citado
reglamento, sealan que las liquidaciones de compra tendrn como
informacin no necesariamente impresa, los apellidos y nombre del vendedor,
as como el nmero de su libreta electoral o documento de identidad;
Que en el Anexo N 1 del Requerimiento N 00087679, la Administracin
Tributaria detalla las liquidaciones de compra que fueron giradas por la
empresa recurrente a nombre del seor Mariano Liberato Chaparro Morales,
las mismas que obran en el expediente, en las que figura como nmero de
documento de identidad del proveedor el 21749081;

Que corre en el expediente la declaracin jurada realizada por el seor

Mariano Liberato Chaparro Morales, suscrita por el juez de Paz titular de Acar,
en la que manifiesta haber nacido el 22 de julio de 1962, vivir en la Av.
Sebastin Barranca N 600, Acar, Arequipa, tener Libreta Electoral N
21749081 y haber desarrollado labores de pequeo minero artesanal,
vendiendo la totalidad de los productos extrados a la empresa Minera
Laytaruma S.A. por lo cual esta ltima emiti las liquidaciones de compra
correspondientes;
Que, asimismo, obra en autos copia legalizada del Acta de Nacimiento,
Partida N 10, correspondiente al seor Mariano Liberato Chaparro Morales,
nacido el 22 de julio de 1962 emitida por la Municipalidad Distrital de Jaqui el 3
de octubre de 2001, copia legalizada de la Libreta Electoral del seor Mariano
Liberato Chaparro Morales, de N 21749081, as como el certificado emitido el
9 de octubre de 2001, por el Jefe de la Comisara de Acar, en el que se deja
constancia que el indicado proveedor domicilia en la Av. Sebastin Barranca N
600, Acar, Arequipa.
Que de lo anteriormente expuesto y de la documentacin antes referida,
se concluye que carece de sustento el reparo efectuado por la Administracin
Tributaria respecto de las liquidaciones de compra emitidas por la recurrente al
seor Mariano Liberato Chaparro Morales, toda vez que ha quedado acreditado
que las operaciones realizadas son reales y el referido proveedor s existe, por
lo que procede dejar sin efecto los valores emitidos [2];
Que las Resoluciones de Multa Ns 012-02-0005040 y 012-02-005041
giradas por la infraccin tipificada en el numeral 2 del artculo 178 del Cdigo
Tributario, consistente en declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias
que impliquen un aumento indebido de saldos o crditos a favor del deudor
tributario, se sustentan en los reparos antes referidos, por lo que corresponde
que, asimismo, sean dejadas sin efecto;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Lozano Byrne, e interviniendo como
ponente la vocal Casalino Mannarelli;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-15097 del 30 de abril
de 2002, dejndose sin efecto las Resoluciones de Determinacin Ns 012-030001670, 012-03-0001671 y 012-03-0001672 y Resoluciones de Multa Ns
012-02-0005040 y 012-02-0005041.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, vocal presidente
CASALINO MANNARELLI, vocal
LOZANO BYRNE, vocal.
Huertas Lizarzaburu, secretaria relatora

DERECHO ADMINISTRATIVO
EXTEMPORANEIDAD DE LA PRESENTACIN DE LA INFORMACIN
SOBRE USO O UTILIZACIN DE INSUMOS QUMICOS FISCALIZADOS MULTA A PAGAR POR PRESENTACIN REALIZADA LUEGO DE DOS AOS

EXTEMPORANEIDAD DE LA PRESENTACIN DE LA INFORMACIN

SOBRE USO O UTILIZACIN DE INSUMOS QUMICOS FISCALIZADOS MULTA A PAGAR POR PRESENTACIN REALIZADA LUEGO DE DOS AOS
Cas. N 1759-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Academia de Natacin Ismael Merino S. A.
Demandado :
Direccin Nacional de Industrias del MITINCI
Asunto
:
Nulidad de resolucin administrativa
Fecha
:
10 de abril del 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
El demandante incurri en la infraccin de proporcionar extemporneamente la
informacin requerida al movimiento de productos e insumos qumicos
fiscalizados, es entonces la extemporaneidad en el cumplimiento de la
obligacin la que constituye un solo hecho sancionable, teniendo como escala

de multas mnima del cincuenta por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria.

En consecuencia, en el presente caso se ha aplicado indebidamente el artculo
primero, Tabla II, de la Ley N 26915, considerndose que el incumplimiento de
cada obligacin cometida por el usuario constituye una infraccin sancionable,
como erradamente ha concluido la sentencia de vista.
CAS. N 1759-2000 - LIMA
Lima, diez de abril del dos mil tres. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS, con el acompaado, con lo expuesto por el seor fiscal;
en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores
vocales: Cabala Rossand, Vsquez Cortez, Walde Juregui, Loza Zea y
Egsquiza Roca, luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia. RECURSO DE CASACIN: interpuesto a fojas ciento
treintisiete por don Jos Ismael Merino Martnez, contra la sentencia de vista de
fojas ciento veintinueve, su fecha diecisis de mayo del dos mil, que revocando
la apelada de fojas noventisis, fechada el quince de setiembre de mil
novecientos noventinueve, y reformando la declara Infundada en todos sus
extremos la demanda de fojas diecinueve; en los seguidos contra el Ministerio
de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales,
sobre
Impugnacin
de
Resolucin Administrativa.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Suprema Sala de
fecha diecisis de julio del dos mil uno, ha sido declarado procedente el recurso
de casacin por la causal contenida en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denunciando la aplicacin indebida de
una norma de derecho material, especficamente del artculo primero, Tabla II
de la Ley nmero veintisis mil novecientos quince [1]. CONSIDERANDO:
Primero.- que, el artculo primero del Decreto Ley nmero veinticinco mil
seiscientos veintitrs establece que los productos e insumos qumicos directa e
indirectamente destinados a la elaboracin de pasta bsica de cocana, pasta
lavada, clorhidrato de cocana, morfina base bruta, morfina base y herona,
estn sujetos a control y fiscalizacin en cuanto a su elaboracin, importacin,
exportacin, comercializacin, transportes, distribucin, posesin, utilizacin y
transformacin, sin perjuicio de lo dispuesto en las dems normas sobre la
materia, dentro del marco de la poltica antidrogas y a efecto de establecer
sanciones adecuadas a quienes incumplen lo dispuesto en este Decreto Ley.
Segundo.- que, la Ley nmero veintisis mil novecientos quince, aprueba las
tablas y caractersticas del pago de las multas por infracciones administrativas
al Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos veintitrs, disponiendo en la
Tabla II, una escala de multa progresiva de acuerdo a la demora en la
presentacin de la informacin respecto al uso de los insumos qumicos
fiscalizados. Tercero.- que, conforme se desprende de la Resolucin Directoral
nmero cuatrocientos noventisis-noventiocho-MITINCI-VMI-DNI-DIQPF, de
fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos noventiocho, se sancion a la
academia de natacin Ismael Merino Sociedad Annima, con una multa
ascendente a trescientos cincuentisis mil nuevos soles, por haber incurrido en
la infraccin de no proporcionar en forma mensual la informacin antes
referida; reconociendo la demandante que present extemporneamente la

informacin requerida al movimiento de productos e insumos qumicos

fiscalizados, informacin que deber presentarse dentro de los diez das
hbiles siguientes al vencimiento de cada mes. Cuarto.- que, el esencial
fundamento de la sentencia de vista, que revocando la apelada declara
infundada la demanda, radica en que estando a las normas en el artculo
stimo de la Resolucin Ministerial nmero cero diez-noventiocho-ITINCI-DM,
el incumplimiento de cada obligacin cometida por el usuario de insumos
qumicos fiscalizados constituye una infraccin sancionable [2]. Quinto.- que, la
demandada por el tipo de actividad que realiza, resulta ser una usuaria de los
insumos qumicos sujetos a fiscalizacin y control, por lo que est obligada a
presentar a la autoridad administrativa, la informacin sobre el uso o utilizacin
de dicho insumo, lo cual cumpli extemporneamente presentando en forma
conjunta la informacin correspondiente a los meses de setiembre de mil
novecientos noventicinco a noviembre de mil novecientos noventisiete. Sexto.que, la norma al prever la aplicacin de una multa como sancin a una
infraccin, es con la finalidad de evitar se incumplan las obligaciones legales
que se encuentren establecidas, y no sancionar con la imposibilidad de cumplir
con la sancin, en tal sentido la tabla 11 establece la escala de multas de
acuerdo al tiempo que se incumpla, dependiendo de la demora en la
presentacin de la informacin, por lo que es la extemporaneidad en el
cumplimiento de la obligacin el que constituye un solo hecho sancionable,
teniendo como escala de multas mnima del cincuenta por ciento de la Unidad
Impositiva Tributaria, en consecuencia se ha aplicado indebidamente, en el
caso de autos, el artculo primero, Tabla II de la Ley nmero veintisis mil
novecientos quince, considerndose que el incumplimiento de cada obligacin
cometida por el usuario constituye una infraccin, sancionable como
erradamente ha concluido la sentencia de vista. Stimo.- que,
consecuentemente al haber presentado la informacin con extemporaneidad,
ms de un ao, el demandante se hace merecedor a la multa mxima
establecida en la Tabla II de la Ley nmero veintisis mil novecientos quince
[3]. Octavo.- que, es preciso sealar que de acuerdo con el espritu del Decreto
ley nmero veinticinco mil seiscientos veintitrs, la declaracin jurada mensual
tiene como finalidad controlar, vigilar cualquier intento de crimen organizado en
la fabricacin de drogas y comercializacin nacional e internacional de los
productos que sirven para ello, resultando la academia de natacin un usuario
domstico que tiene como finalidad la formacin deportiva de personas,
especialmente en los meses de verano; por lo que, estando a las
consideraciones expuestas: DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento treintisiete, por don Jos Ismael Merino Martnez, en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha
diecisis de mayo del dos mil; y actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas noventisis, su fecha quince de
setiembre del mil novecientos noventinueve, que declara FUNDADA la
demanda interpuesta a fojas diecinueve, por don Jos Ismael Merino Martnez;
en consecuencia NULA y sin efecto legal alguno la Resolucin nmero cero
setentids - noventiocho -MITINCI-VMI-DNI, de fecha veintitrs de noviembre
de mil novecientos noventiocho expedida por la Direccin Nacional de
Industrias del Ministerio de Industrias, Turismo, Integracin, Negociaciones
Comerciales Internacionales, debiendo la administracin expedir nueva
resolucin con arreglo a ley; ORDENARON la publicacin de la presente

resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos contra el Ministerio

de Industria, Turismo, Integracin, Negociaciones Comerciales Internacionales,
sobre impugnacin de Resolucin Administrativa; y los devolvieron.
S.S. CABALA ROSSAND; VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI;
LOZA ZEA; EGSQUIZA ROCA.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZA DE HUAROCHIR QUE
AUTORIZ CIRCULACIN DE VEHCULOS DE TRANSPORTE EN LIMA
POR AFECTAR LA CONTINUIDAD URBANA
EXHORTAN AL CONGRESO PARA QUE CULMINE EL PROCESO DE
REINSTITUCIONALIZACIN
DEMOCRTICA
SENTENCIA
DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIN DE 1993

VIGENCIA DE LAS SANCIONES IMPUESTAS EN APLICACIN DE LOS

ARTCULOS 99 Y 100 DE LA CONSTITUCIN - ACLARACIN DE LA
SENTENCIA RELATIVA A LAS ACUSACIONES CONSTITUCIONALES

INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZA DE HUAROCHIR QUE

AUTORIZ CIRCULACIN DE VEHCULOS DE TRANSPORTE EN LIMA
POR AFECTAR LA CONTINUIDAD URBANA
En cuanto al contenido del artculo primero de la ordenanza impugnada, este
Colegiado considera que es inconstitucional, puesto que la potestad de
declarar la existencia de continuidad urbana no constituye, por su naturaleza,
una facultad que competa a un gobierno municipal; pues el concepto de
continuidad urbana se define en el inciso 1) del artculo 134 del Decreto
Supremo N 040-2001-MTC como un rea urbana sin solucin de continuidad,
integrada por dos ciudades pertenecientes a dos o ms provincias contiguas;
en consecuencia, su determinacin no puede quedar librada a la decisin de un
gobierno municipal, cuando dicha decisin, indirectamente, afecta a los
intereses y competencias de otra corporacin.
(El Peruano, 14 de enero de 2004)
EXP. N 0016-2003-AI/TC - LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 das del mes de noviembre de 2003, el Tribunal
Constitucional en pleno, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo
Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde de
Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) contra la Ordenanza Municipal
00006, expedida por la Municipalidad de Huarochir (MPH), de fecha 30
mayo de 2003, publicada el 22 de junio de 2003, en el Diario Oficial
Peruano.

la
N
de
El

ANTECEDENTES
El recurrente alega que la Ordenanza Municipal N 00006, expedida por
la Municipalidad de Huarochir, es inconstitucional, por contener insalvables
vicios de competencia y ser contraria al orden competencial dispuesto en
nuestra Carta Fundamental. Afirma que, mediante dicha norma, la
Municipalidad de Huarochir decidi, motu proprio, la existencia de un rea de
continuidad urbana entre las provincias de Huarochir y Lima, por lo que ambas
localidades deban crear un rgimen de gestin comn para regular el
transporte y el trnsito terrestre urbano.
Adems, expresa que, conforme lo seala la Constitucin, el transporte
urbano terrestre es competencia asignada a las municipalidades, y que en el
inciso g) del artculo 43 de la Ley N 27783 se dispone que el transporte
colectivo, circulacin y trnsito urbano es una competencia compartida que se
distribuye entre las municipalidades provinciales y distritales; pero que en el
artculo 67 de la Ley N 27867 se establece el rgimen especial de Lima
Metropolitana, sealndose, en el inciso d), la determinacin del mbito de las
reas interdistritales e instancias de coordinacin y planificacin interregional,
mientras que, en el inciso g), se regula lo relativo a la aprobacin del sistema
integral de gestin comn para la atencin de servicios pblicos de carcter
regional en reas interregionales; agregando que, en aplicacin de la Ley
Orgnica de Municipalidades (LOM), N 27272, la competencia de las
Municipalidades Provinciales para otorgar licencias o concesiones de ruta para
el transporte urbano terrestre se ejerce solamente dentro del territorio de la
correspondiente provincia, por lo que la Municipalidad de Huarochir, al otorgar
concesiones, permisos y autorizaciones a empresas de transportes sobre rutas
ubicadas dentro de la jurisdiccin de Lima Metropolitana, colisiona con el orden
competencial.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare
infundada, aduciendo que la Ordenanza Municipal N 006 ratifica el Acuerdo de
Concejo N 042-2001-CM/MPH-M, de fecha 23 de octubre de 2001, publicado
en el Diario Oficial El Peruano, el 31 de octubre de 2001, que declara la
existencia de continuidad urbana entre las provincias de Huarochir y Lima, lo
que es concordante con lo dispuesto en el artculo II del Titulo Preliminar de la
Ley N 27972, que precisa que los gobiernos locales gozan de autonoma
poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Asimismo, manifiesta que la sentencia del Tribunal Constitucional, de
fecha 4 de abril de 2001, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 14 de

mayo de 2001, indica que los conflictos de competencias y atribuciones entre

los municipios parte del presente proceso deben establecer un rgimen de
gestin comn en los casos que corresponda, de conformidad con el artculo
17.2 de la Ley N 27181, disposicin a cuyo cumplimiento se niega la
municipalidad demandante; agregando que, existiendo las condiciones para
afirmar la existencia del rea urbana continua, la Municipalidad demandante
solicit a la Direccin General de Desarrollo Urbano del Ministerio de
Transporte y Comunicaciones que se pronunciara sobre la existencia de la
mencionada rea, lo que hizo esta autoridad mediante Resolucin Directoral N
001-2002-MTC/15.22, basndose en el Informe N 060-2002-MTC/15.22-01,
determinando que el conglomerado conformado por Chosica, Ricardo Palma, y
Santa Eulalia no reuna las condiciones necesarias de conectividad real ni
potencial entre las ciudades de Lima y Matucana, resolucin que, al ser
apelada, motiv que se emitiera la Resolucin Viceministerial N 004-2002VIVIENDA-VMVU, que declar infundado dicho recurso, razn por la cual,
frente a tal atropello, present un reclamo en sede administrativa.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de
la Ordenanza N 00006, de la Municipalidad Provincial de Huarochir (MPH),
as como la nulidad e ineficacia de los Acuerdos de Concejo como el N 0182003/CM-MPH-M, Decretos y Resoluciones dictadas al amparo de la
precitada ordenanza.
Contenido de la Ordenanza Municipal impugnada
2. La Ordenanza Municipal N 000006, expedida por la MPH, publicada
en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 22 de junio de 2003, se pronuncia
sobre los siguientes aspectos:
a. Ratificar el Acuerdo de Concejo N 042-2001/CM-MPH-M, del 23 de
octubre de 2001, que declara la existencia de continuidad urbana entre las
provincias de Huarochir y Lima. En tal sentido, expone que ello tiene por objeto
el establecimiento del rgimen de gestin comn en materia de transporte y
trnsito terrestre urbano e interurbano entre las referidas municipalidades.
b. Ratificar, en parte, el Acuerdo de Concejo N 030-2001/CM-MPH-M,
del 19 de junio de 2001, que conforma la Comisin Tcnica Legal, facultada por
el Concejo de la MPH para establecer, junto con la Comisin Tcnica de la
MML, el rgimen de gestin comn, conforme lo prescribe el artculo 17.2 de la
Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N 27181, as como lo
declarado por el Tribunal Constitucional en su sentencia del 4 de abril de 2001.
La autonoma y las competencias municipales
3. En principio, y antes de evaluar en detalle el contenido de la
Ordenanza impugnada, cabe detenerse un momento en lo que respecta a la
autonoma y competencias municipales.

4. Respecto de la primera, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas

oportunidades; as, en el fundamento 9 de la sentencia recada en el Exp. N
0007-2002-AI/TC, de fecha 9 de setiembre de 2003, expres que El artculo
191 (ahora artculo 194, en aplicacin de la Ley N 27680) de la Constitucin
garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos
poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como
lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 0007-2001AA/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales
desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos
y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N 6]. Es decir, se garantiza
que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen,
puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.
Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el
mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su
desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone
autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio
orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En
consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al
Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema
jurdico y poltico que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aqul
[Fund. Jur. N 6, Exp. N 007-2001-AI/TC].
Igualmente, en el fundamento 4 de la sentencia recada en el Exp. N
010-2001-AI/TC, de fecha 28 de octubre de 2003, este Tribunal expuso que La
autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta institucional, esto es,
un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide
que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla;
protege a la institucin de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio
de la funcin legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurdico,
sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma que la
conviertan en impracticable o irreconocible; agregando que La autonoma
municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo,
poltico y econmico de las municipalidades, sean estas provinciales o
distritales. Ciertamente, la garanta de la autonoma municipal no impide que el
legislador nacional pueda regular su rgimen jurdico, siempre que, al hacerlo,
se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido
esencial de la institucin constitucionalmente garantizada quiere decir no
sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los
gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas o
irrazonables.
5. En ese sentido, el ejercicio de las competencias que corresponden a
una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin
territorial correspondiente, pues, de lo contrario, se llegara al absurdo de
pretender que los actos administrativos de una entidad municipal pudieran
vincular y obligar a las dems corporaciones municipales, ms an cuando el
artculo 194 de la Constitucin no distingue entre uno u otro gobierno municipal,
as sea uno de rango provincial y el otro distrital, en razn, justamente, del

mbito territorial dentro del cual cada uno de ellos puede hacer uso de sus
atribuciones.
6. Como la Constitucin no ha regulado las relaciones entre los
gobiernos locales entre s, dicha obligacin ha quedado librada al legislador
ordinario, el cual ha llenado dicho vaco dictando la LOM 27972, que, en su
artculo 123, expresamente dispone que Las relaciones que mantienen las
municipalidades entre ellas, son de coordinacin, de cooperacin o de
asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios. Se
desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y gobierno.
Pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el tema objeto del
presente proceso: La continuidad urbana
7. Esta no es la primera vez que este Colegiado tiene que pronunciarse
sobre el problema existente entre las municipalidades en cuestin, pues con
anterioridad, entre las mismas partes se tramit ante el Tribunal Constitucional
una contienda de competencia en el Exp. N 0001-2000-CC/TC, de fecha 14 de
mayo de 2001, en cuya sentencia, al pronunciarse sobre la prestacin del
servicio de transporte terrestre por parte de unidades que contaban con
permiso o autorizacin de la MPH, este Colegiado expres:
a. Que no corresponda que en dicho proceso se esclarezca si se
presenta o no el caso del rea urbana continua y, en consecuencia, si era o no
aplicable en su momento la Quinta Disposicin Complementaria del referido
Reglamento Nacional de Servicio Pblico de Transporte Urbano e Interurbano
de Pasajeros, o si este era ilegal o no, por cuanto no deben confundirse los
problemas de distribucin competencial con los aspectos relativos al respeto
del principio de legalidad; ello en razn de que la pretensin del conflicto no
est motivada en la ilegalidad de la disposicin, resolucin o acto que la
origina, sino que es el vicio de incompetencia lo que trae consigo la ilegitimidad
del acto. El conflicto constitucional de competencia tiene por objeto una
reivindicacin competencial frente a decisiones de otros rganos
constitucionales que supongan una efectiva y actual invasin de atribuciones
asignadas, en este caso, por la Constitucin o la Ley Orgnica de
Municipalidades (fund. 5).
b. Que la Ley Orgnica de Municipalidades desarrolla la atribucin de
las municipalidades en general y, en especial, de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, en materia de transporte pblico urbano e interurbano
dentro de su respectiva jurisdiccin, por lo que debemos concluir que las
autorizaciones o permisos provisionales otorgados por la Municipalidad
Provincial de Huarochir estn viciadas de incompetencia, dado que, al exceder
las autorizaciones el mbito jurisdiccional propio de aquella, usurpan las
atribuciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima, lesionando su mbito
competencial (fund. 6, segundo prrafo).
c. Ante ello, se ampar parcialmente la demanda, la que fue declarada
fundada en el extremo referido a [...] que corresponde a la Municipalidad
Metropolitana de Lima regular el transporte urbano e interurbano dentro de su

jurisdiccin, y que la Municipalidad Provincial de Huarochir carece de

competencia para otorgar autorizaciones provisionales a empresas de
transporte terrestre para que operen dentro de la jurisdiccin de la
municipalidad demandante (Fallo); y, en tal sentido, este Colegiado dispona
que [...] a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia, las
partes que intervienen en el presente proceso deben establecer un rgimen de
gestin comn en los casos que corresponda, de conformidad con el artculo
17.2 de la Ley N 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre (ibd.).
8. Posteriormente, el Tribunal Constitucional aclar los alcances de la
referida sentencia, al pronunciarse en el proceso de accin de cumplimiento,
recado en el Exp. N 2968-2002-AC/TC, interpuesto por la MPH contra la
MML. La sentencia, en este caso, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano,
el 12 de agosto de 2003, y en ella se precisa:
a. Que el Tribunal Constitucional incorpor en su parte resolutiva el
mandato para que las partes en dicho proceso establecieran un rgimen de
gestin comn, en los casos que correspondiese, en atencin al artculo 17.2
de la Ley N 27181, y que, en tal sentido, el establecimiento del referido
rgimen poda realizarse de comn acuerdo entre las municipalidades
interesadas, o va arbitraje, ante el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, ante la falta de l (funds. 4 y 5).
b. Que la frase cuando corresponda debe entenderse en el sentido de
que el Tribunal Constitucional deja a salvo de la parte pertinente la acreditacin
de la existencia o no de la continuidad urbana a la que alude la norma. En ese
contexto, (...) no es cierto que el Tribunal se haya pronunciado acerca de si
existe o no dicha continuidad, pues, conforme aparece del fundamento 5 de la
citada sentencia (correspondiente al Exp. N 0001-2000-CC/TC), se consider
que dicha materia no era dilucidable mediante el conflicto de competencias
entonces planteado, por lo que tal asunto sigue siendo un tema pendiente por
dilucidar. Si existe acuerdo sobre dicho extremo, la demandante y la
demandada deben establecer el citado rgimen de gestin comn; si, por el
contrario, no se llega a un acuerdo, ambas partes deben, como ya se seal,
acogerse a lo estipulado en el citado dispositivo legal.
Anlisis de la ordenanza impugnada
9. En cuanto al contenido del artculo primero de la Ordenanza
impugnada (fundamento 2.a. de la presente sentencia), este Colegiado
considera que es inconstitucional, puesto que la potestad de declarar la
existencia de continuidad urbana, no constituye, por su naturaleza, una facultad
que competa a un gobierno municipal.
El concepto de continuidad urbana se define en el inciso 1) del artculo
134 del Decreto Supremo N 040-2001-MTC como un rea urbana sin solucin
de continuidad, integrada por dos ciudades pertenecientes a dos o ms
provincias contiguas; en consecuencia, su determinacin no puede quedar
librada a la decisin de un gobierno municipal, cuando dicha decisin,
indirectamente, afecta a los intereses y competencias de otra corporacin.

Por consiguiente, no solo es claro el artculo 17.2 de la Ley N 27181,

sino tambin el artculo 5 del Decreto Supremo N 046-2000-MTC, modificado
por el artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2002-MTC, que establecen tanto
los mecanismos para el establecimiento de regmenes de gestin comn -en
materia de transporte terrestre- como la competencia para determinar la
existencia de reas urbanas continuas en casos de controversia -cuando no
existe acuerdo entre las corporaciones interesadas-.
As, en caso de discrepancia o a falta de acuerdo, la competencia queda
reservada a una autoridad de competencia nacional, la que, en modo alguno,
puede ser asumida por ningn gobierno local.
10. Distinto es el caso del artculo segundo de la Ordenanza Municipal
N 000006, expedida por la MPH, no aprecindose vicio de inconstitucionalidad
en ella, pues su objeto es ratificar el Acuerdo de Concejo que conforma la
Comisin Tcnica Legal de la MPH, facultada para establecer, junto con la
Comisin Tcnica de la MML, el rgimen de gestin comn conforme lo
establece el artculo 17.2 de la Ley N 27181. En virtud de lo expuesto, la
demanda, en lo que respecta a dicho extremo, debe desestimarse.
La supuesta inconstitucionalidad
Resoluciones de la MPH

de

los

Acuerdos,

Decretos

11. La Constitucin Poltica del Per establece en su artculo 200, inciso

4), que La Accin de Inconstitucionalidad [...] procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin, en la forma o en el
fondo. Siendo as, la ltima parte de la pretensin de la MML, en cuanto a la
nulidad e ineficacia de Acuerdos, Decretos y Resoluciones, debe desestimarse,
por cuanto la accin de inconstitucionalidad no es la idnea para tal fin.
Ello, en modo alguno, significa que este Colegiado avale o valide tales
actos, sino que, nicamente, est informando sobre su incompetencia para
pronunciarse sobre el particular en el presente proceso de accin de
inconstitucionalidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta en contra de la Ordenanza Municipal N 000006, expedida por la
Municipalidad Provincial de Huarochir; en consecuencia, inconstitucional su
artculo primero; e INFUNDADA en lo dems que contiene, incorporando el
fundamento 10 al fallo de la presente sentencia. Dispone su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;

AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

EXHORTAN AL CONGRESO PARA QUE CULMINE EL PROCESO DE

REINSTITUCIONALIZACIN
DEMOCRTICA
SENTENCIA
DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIN DE 1993
Al Congreso de la Repblica le corresponde ineludiblemente y en el plazo ms
breve, la responsabilidad de terminar de consolidar de manera definitiva el
proceso de reinstitucionalizacin democrtica. Y dentro de l, la decisin de
optar polticamente por el marco constitucional ms conveniente, deviene en
prioritaria e insoslayable. Por ello, el Tribunal Constitucional invoca a este
poder del Estado para que adopte las medidas polticas y legislativas concretas
tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para que, con anterioridad al
vencimiento del mandato representativo de los actuales congresistas, opte por
alguna de las posiciones planteadas o la que, en ejercicio de sus atribuciones,
considere conveniente al inters de la Nacin.
(El Peruano, 19 de diciembre de 2003)
EXP. N 014-2003-AI/TC - LIMA
ALBERTO BOREA ODRA Y MS DE 5,000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Aguirre
Roca
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odra y
ms de 5,000 ciudadanos contra el denominado documento promulgado el 29
de diciembre de 1993 con el ttulo de Constitucin Poltica del Per de 1993
(sic).
ANTECEDENTES

Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitucin de

1979, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe
de Estado e instauraron una dictadura corrupta, la cual, para disfrazar su
propsito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestirse de
legalidad, convoc a un Congreso Constituyente Democrtico para que dicte el
documento denominado Constitucin Poltica del Per de 1993.
Alegan que dicho documento, adems de adolecer de legitimidad de
origen, no lleg a regir efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus
propios autores; ello, junto a su evidente falta de vocacin de Constitucin,
hacen que dicho documento no alcance la categora de tal, dado que, por su
propia naturaleza, una Constitucin debe ser el resultado de la genuina
expresin libre y soberana del pueblo, que contenga la limitacin y control del
poder, adems de ser garanta para la plena vigencia de los derechos
fundamentales. Agregan que una vez restaurado el rgimen democrtico, y en
aplicacin del artculo 307 de la Constitucin Poltica de 1979, que estableca
que ella no perda vigencia ni dejaba de observarse por acto de fuerza o
cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma
dispone, corresponde que el Tribunal Constitucional declare su
inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo restablecerse
la vigencia de la Constitucin de 1979 con las normas transitorias que definir
el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de la Repblica.
Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, esta no fue
contestada, por lo que despus de realizada la audiencia pblica, los autos
quedaron para sentenciar.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1.1. Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la
Constitucin Poltica del Per de 1993, que ellos denominan documento de
1993, en los siguientes argumentos:
a) Que la Constitucin de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue
elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrtico, elegido en
un proceso sin transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con el
objeto de lograr la legitimacin del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y
revestirse de legalidad; y, adems, porque fue ratificado en un referndum de
dudoso resultado.
b) Que la Constitucin de 1993, adems de carecer de legitimidad de
origen, no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tena
voluntad de Constitucin (sic), ni sirvi para distribuir el poder o limitar su
ejercicio, y tampoco garantiz el goce y ejercicio de los derechos
fundamentales.

c) Que la Constitucin de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no

es democrtica, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado
de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura.
d) Que en aplicacin del artculo 307 de la Constitucin de 1979, el
Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de la
Constitucin de 1993 y, consecuentemente, su nulidad.
2. Naturaleza de la Constitucin y los alcances de la impugnacin
2.1. La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen
de dicha peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posicin en el
ordenamiento jurdico, sino tambin del significado que tiene, y de la funcin
que est llamada a cumplir.
Es comn sealar que una de las formas como se expresa esa
singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la
medida que crea al Estado, organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus
competencias y permite la afirmacin de un proyecto sociopoltico, que es
encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima facie, una
norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que la nacin peruana
fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En
efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus
aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de
Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador.
En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder
Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo
asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma
jurdicamente suprema.
La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez
de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra
en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e,
inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle
lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesin y apoyo que
pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin
de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la
posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su
origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya
previsto.
2.2. Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la
Constitucin, cabe absolver las impugnaciones que pesan sobre la Constitucin
de 1993: la carencia de legitimidad encierra un cuestionamiento que atae a la
naturaleza poltica de la Ley Suprema; en tanto que los cuestionamientos a su
validez y vigencia comportan una impugnacin a su condicin de norma
jurdica.

3. Legitimidad y legitimacin de la Constitucin

3.1. Las palabras legitimidad y legitimacin son conceptos que tienen
significados diferentes segn los contextos y el uso que de ellas se realicen en
el mbito de la Ciencia Poltica o en el plano de la Teora Poltica; sin
desconocer, desde luego, los usos de otras ciencias -en las que acaso tambin
quepa incluir al Derecho-. [As, por ejemplo, el significado que se atribuye a la
voz legitimacin en el derecho procesal; o, incluso, en el derecho
constitucional de ciertos ordenamientos, como el italiano, donde el concepto
legitimidad constitucional es equivalente al de validez constitucional].
De ah la necesidad de recurrir a una definicin estipulativa sobre el
tema, es decir, se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el
significado que les hemos de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido
clsico, empleado por Max Weber [Economa y Sociedad, FCE, Mxico 1992,
pg. 172 y sgtes.], quien en contraposicin a la legitimidad tradicional y
carismtica, como se sabe, opona la racional, que descansa en la creencia en
la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los
llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad. Y ello porque, como
ms adelante se especificar, sobre la ordenacin estatuida denominada
Constitucin no puede realizarse un juicio de legalidad/ilegalidad,
validez/invalidez, dado que el Poder Constituyente, como se rescat en la
STC N 0014-2002-AI/TC, por principio no est sujeto a lmites jurdicos.
3.2. El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aqu se ha de
emplear, y que en cierta forma subyace al planteado por los recurrentes, tiene
que ver con la nocin que formula Karl Deutsch [Poltica y Gobierno, FCE,
Mxico 1998, pg. 26 y sgtes.], segn la cual dicho concepto implica la
promesa de que la bsqueda de nuestro valor resultar compatible con la
bsqueda o el disfrute de otros valores. Decimos que la bsqueda de un valor
es legtima si, (...) tenemos razones para esperar que no infligir intolerables
daos a ningn otro valor que tambin sea vitalmente importante para nosotros
(...) la legitimidad es un concepto relativo, antes que absoluto. Es la promesa
que se hace a todo actor poltico de una configuracin viable (es decir, un
conjunto organizado) de sus propios valores. Es una relacin entre valores
dentro de una situacin a la que los vuelve compatibles o los hace entrar en
conflicto. Cuando la situacin cambia, la legitimidad puede cambiar tambin.
Dado que la legitimidad puede variar con el tiempo y con el lugar, puede variar
entre los grupos, y diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a
un conflicto entre grupos o intensificar los conflictos existentes.
3.3. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una
institucin, tiene que ver con lo que el mismo Karl Deutsch denomina
legitimidad por procedimiento. Mediante este, por ejemplo, se analiza la forma
cmo alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos nosotros], se
crea una institucin. Este usufructo del poder [o el proceso de creacin de una
institucin] se dice a menudo legtima, cuando se llega al mismo mediante un
procedimiento legtimo, es decir, un procedimiento que los gobernados
consideran compatible con la configuracin de sus propios valores. Segn este

punto de vista, su posesin del cargo [o la creacin de una institucin] es

legtima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se]
haga en el mismo [Ob. Cit., pg. 28].
En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los
recurrentes segn el cual, quien impuls la creacin de la Constitucin de
1993, careca de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como
se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente
Constitucional de la Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares,
perpetr un golpe de Estado e instaur una dictadura, la cual para disfrazar su
propsito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de
legalidad al ejercicio del poder, convoc a un Congreso Constituyente
Democrtico, al que atribuy competencia para dictar la Constitucin Poltica
del Per de 1993.
Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la Constitucin
de 1979, concordante con lo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal
vigente, constituy un ilcito contra los poderes del Estado y el orden
constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de
gobierno y modificar el rgimen constitucional.
3.4. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento tambin
tiene relacin con la informacin que se tiene acerca del procedimiento de la
aprobacin de la Constitucin de 1993 mediante un referndum.
En la STC N 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N 53], este Tribunal sostuvo
que (...) La Constitucin de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del
golpe de Estado del 5 de abril de 1992, adems de la corrupcin generada por
el uso arbitrario, hegemnico y pernicioso del poder, y se constituy en un
agravio al sistema democrtico, pues se aprob deformndose la voluntad de
los ciudadanos.
En efecto, (...) cuando se produjo la eleccin del Congreso
Constituyente Democrtico (CCD), se encontraban inscritos en el Registro
Electoral del Per 11245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el
18 de noviembre de 1992, 8191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Per
existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declar vlidos
solo 6237,682 votos y estableci 1620,887 votos nulos y 333,277 votos en
blanco. Por la agrupacin oficial Cambio 90-Nueva Mayora votaron
nicamente 3075,422, lo que represent el 36.56 % de los votantes y el
27.34% del universo electoral. Con esa votacin, obtenida con coaccin y con
visos de fraude, la agrupacin referida consigui la aprobacin del Proyecto de
Constitucin de 1993.
Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos
inscritos en el Registro Electoral del Per alcanzaron a 11518,669 y el nmero
de votantes fue de 8178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por
el S (o sea aprobando la Constitucin) fueron 3 895,763. Y los que votaron por
el NO (o sea desaprobando la Constitucin) fueron 3548,334. Los votos nulos

llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente: Jurado Nacional de

Elecciones).
En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la cpula
militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votacin, la
adulteracin de las actas electorales y la manipulacin del sistema informtico,
hechos que fueron denunciados por los partidos de oposicin y los medios de
comunicacin social, resulta bastante dudoso el resultado del referndum del
31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitucin
de 1993.
3.5. Este colegiado ratifica la conviccin manifestada en la sentencia
precitada. En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado
Congreso Constituyente Democrtico, los debates en su seno y hasta el propio
referndum, carecieron de las libertades y garantas mnimas necesarias para
dotar de legitimidad de origen a la Constitucin de 1993.
En coherencia con dicha conviccin, por lo dems, compartida por la
ciudadana en su conjunto, este Tribunal estima que corresponda y an
corresponde al Ministerio Pblico, como titular de la accin penal pblica,
promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por accin u omisin
hubieran contribuido dolosamente con la comisin de la pluralidad de ilcitos
previstos como delitos contra la voluntad popular (Ttulo XVII, artculos 344-360
del Cdigo Penal).
3.6. Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una
Constitucin no determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso
extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la historia poltico-constitucional de
nuestro pas, sin perjuicio de lo que ms adelante se diga, son prueba de ello.
Un dato comn en nuestra historia republicana es el de que el fenmeno
constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de Estado
[vid. Sentencia N 014-200-AI/TC, fundamento 41 y ss.]. En efecto:
a) En la mayora de los casos, la convocatoria a congresos,
convenciones o asambleas constituyentes, as como las constituciones
sancionadas por estas, han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos
de facto y sus respectivos proyectos polticos. As, por ejemplo, Bolvar con la
Carta de 1826, Gamarra con la Constitucin de 1839, Castilla con la
Constitucin de 1856 y Legua con la Constitucin de 1920.
b) De las 12 Constituciones que ha tenido el Per, 9 han sido
promulgadas por militares: la Constitucin de 1823, promulgada por el General
Jos Bernardo de Torre Tagle; la de 1826, por el General Andrs de Santa
Cruz; la de 1828, por el General Jos de la Mar; la de 1834, por el Mariscal
Luis Jos de Orbegoso; la de 1839, por el General Agustn Gamarra; las de
1856 y 1860, por el Mariscal Ramn Castilla; la de 1867, por el General
Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el General Luis M. Snchez Cerro. En
los otros casos, Augusto B. Legua y Alberto Fujimori Fujimori, promulgaron
respectivamente las Constituciones de 1920 y 1993.

Finalmente, solo la Constitucin de 1979 fue promulgada ese mismo ao

por la propia Asamblea Constituyente, que la sancion, y posteriormente el
entonces Presidente Constitucional de la Repblica, don Fernando Belaunde
Terry, orden su cumplimiento, el 28 de julio de 1980.
c) Sin contar la Constitucin de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona,
todas las dems han tenido, en variable grado, un dficit de legitimidad de
origen; sin embargo, algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia,
sobreviviendo incluso a sus autores y a sus respectivos proyectos polticos. As,
la Constitucin de 1839, sancionada por un Congreso convocado por el
Mariscal Gamarra, luego de instaurar su gobierno de facto, estuvo vigente
hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada por un Congreso ordinario que se
irrog facultades constituyentes, estuvo vigente hasta 1920; y la Constitucin
de 1933, sancionada por un Congreso Constituyente disminuido, al haber sido
detenidos o deportados varios de sus miembros, estuvo vigente hasta 1980.
3.7. El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni
validar la falta de legitimidad de origen de la Constitucin de 1993. Estos
hechos forman parte de nuestro pasado, cuyo recuerdo adquiere ahora singular
importancia, en un momento en el que nuestro pas se encuentra en un
proceso de reinstitucionalizacin democrtica, y donde la propia historia debe
ser el punto de partida para aplicar el sentido comn y para buscar una
frmula de consenso social [Pedro Planas, Democracia y tradicin
constitucional en el Per, Editorial San Marcos, Lima 1998, pg. 41].
Pero, una cosa es que la Constitucin de 1993 tenga una dudosa
legitimidad de origen y otra, muy distinta, es que por ello devenga en invlida.
Cabe, en consecuencia, interrogarse: Puede efectuarse un control de validez
sobre una Constitucin?
4. Sobre la validez de la Constitucin
4.1. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello
depender del concepto de validez que se utilice. Y es que, al no existir un
nico concepto de validez, sino una diversidad de formas de comprenderlo, que
varan segn la teora o escuela que lo formule, la respuesta que aqu se
efecte, obviamente deber reparar en la distinta conceptualizacin que se le
brinde [Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona
1997, pg. 87 y sgtes.].
4.2. En primer lugar, para algunos, una norma es vlida cuando est en
vigor. Esto es, que pueda ser observada y usada por sus destinatarios y por
los rganos encargados de su aplicacin. As empleado este concepto, el juicio
de validez que de l se deriva se traduce en plantear proposiciones como se
aplica una norma?, fue cumplida por sus destinatarios?, entre otras.
Los recurrentes, en afirmacin que este Tribunal comparte, han
precisado que el denominado documento de 1993, adems de adolecer de
legitimidad de origen, en sus primeros aos no lleg a regir plenamente, pues

fue reiteradamente violado por sus propios autores. No garantiz la separacin

o distribucin de poderes, y tampoco el control del poder pblico; los derechos
y libertades fueron apabullados, y la democracia, como medio para alcanzar el
bien comn, fue burlada. En una palabra, como se ha subrayado a lo largo de
todo el proceso, se trat de una Constitucin que no tuvo vocacin de regir
plenamente.
4.3. Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000, tambin
es verdad que tras la destitucin del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como
Presidente de la Repblica dicho texto empez a regir plenamente, tanto en el
mbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las
relaciones entre los rganos de gobierno.
As, desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don
Valentn Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la
independencia y separacin de poderes se encuentra plenamente garantizada;
y los derechos y libertades ciudadanas estn plenamente reconocidos y
protegidos.
Es un dato objetivo de la realidad poltica que hoy, las autoridades
gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a la normatividad de la
materia, y los gobernados realizan sus actividades cotidianas conforme al
principio de dignidad previsto en el artculo 1 de la Carta de 1993.
En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto
aprobado en 1993 podra ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la
fecha de presentacin de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente
los principios, valores y normas en l establecidos. Ello, desde luego, con
prescindencia de la calidad del contenido all expuesto.
4.4. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe
entender en relacin con el vnculo de la obligatoriedad que una norma pueda
tener. As, una norma es vlida si esta -ley o Constitucin- tiene fuerza
vinculante y, por ello, ser una a la que se debe obediencia.
Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma
depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurdico.
Y una norma existe por el hecho de que haya sido promulgada por una
autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en vigor.
De este modo, el tema de la validez termina resolvindose en un
problema de valoracin. Una Constitucin es vlida si es que esta es
obligatoria. Y esto ltimo se produce por el solo hecho de que se encuentre en
vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad normativa.
Y si de lo que se trata es de explicar por qu la Constitucin es
obligatoria, es decir, vlida, la respuesta no debe encontrarse en el
ordenamiento, sino en un supuesto lgico. Para Hans Kelsen, en efecto, la
respuesta a tal interrogante no se encuentra en el sistema normativo, sino en lo

que l denominaba Norma hipottica fundamental, es decir, no en una norma

puesta, sino en una norma presupuesta.
Desde ese punto de vista, la bsqueda de un fundamento para el
carcter obligatorio de la Constitucin se traduce, pues, en el intento de
encontrar una respuesta al por qu existe una obligacin poltica. Como
expresa Mara Jos Farias Dulce [El problema de la validez jurdica, Civitas,
Madrid 1991, pg. 84], si partimos, como hace Kelsen, de una nocin
normativa del concepto de validez, de tal forma que validez sea sinnimo de
obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de dicha validez
equivale a preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del Derecho, esto:
Por qu el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta cuestin no
hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la cuestin de la
legitimidad.
Parece evidente que esta construccin sobre la validez de la
Constitucin, ha desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evit durante
toda su existencia, en un tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone
Guastini, dado que no se trata de un problema que atae a la legalidad, sino a
la legitimidad, semejante problema pertenece al horizonte ideolgico del
positivismo jurdico, puesto que detrs de la afirmacin de que la Constitucin
debe ser observada porque es efectiva..., se esconde una argumentacin
falaz...: no se puede fundar lgicamente una obligacin sobre la constatacin
de un hecho [Ricardo Guastini, Sulla validit della Costituzione dal punto di
vista del positivismo giuridico, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, N
3, 1989, pgs. 435-436].
4.5. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la
relacin de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. As, una norma
es vlida siempre que haya sido creada conforme al iter procedimental que
regula el proceso de su produccin jurdica, es decir, observando las pautas
previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece
(validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios
y valores expresados en normas jerrquicamente superiores (validez material).
Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurdica puede ser
formal y material. Es vlida formalmente cuando el proceso de su produccin
se ajusta al Derecho vigente que determina el iter de formacin de esa norma
jurdica, esto es, que haya sido emitida por el rgano competente y a travs del
procedimiento establecido. En tanto que es vlida materialmente cuando su
contenido es compatible y coherente con otras normas de rango superior
dentro del ordenamiento jurdico.
Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la
cuestin relativa a su pertenencia al sistema normativo. Esta ltima incluye a
las normas vlidas e, incluso, a las invlidas, pues, tratndose de estas ltimas,
existe una presuncin de validez que subsiste en tanto no se expida un acto
jurisdiccional que la declare como invlida. Y es que si bien, por definicin, toda
norma vlida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es
una norma vlida.

Para que una norma jurdica se encuentre vigente, solo es necesario que
haya sido producida siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios
previstos en el ordenamiento jurdico, y que haya sido aprobada por el rgano
competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad
con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su produccin
jurdica [STC N 0010-2002-AI/TC].
Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurdico atae,
incluso, a las normas derogadas, siempre que estas tengan una vocacin de
aplicacin ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede
confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurdico.
4.6. Sin embargo, este criterio de validez, formulado bsicamente para
explicar el caso de las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado
acrticamente al caso de la Constitucin, dado que esta es la norma suprema
del ordenamiento jurdico. Esa posicin jerrquica no es el nico elemento que
la diferencia del resto de las normas jurdicas. Tambin lo son las formas y
procedimientos para su elaboracin, que, como se sabe, implican un proceso
constituyente democrtico, sujeto a reglas extraas al orden normativo
preexistente.
4.7. La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal,
dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma
sobre su produccin jurdica, en virtud de ser ella misma el fundamento y
cspide de todo el ordenamiento jurdico de un Estado. Y es que la
Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho... es la primera
de las normas de produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es
la expresin de una intencin funcional, configuradora de un sistema entero
que en ella se basa... (Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, 3ra. Edicin, Civitas, Madrid 1985, pg. 50).
De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por
un rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento
previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder
Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no
se le pueden imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho
positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en s mismo y en las
valoraciones sociales dominantes.
Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin
de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que
determine sus contenidos mnimos. Lo anterior, desde luego, no significa que
cualquier documento pueda ser considerado como una Constitucin. Esta debe
ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artculo 16 de
la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe
mnimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre,
as como la separacin de poderes, que son los valores primarios del Estado
Constitucional.

4.8. Los recurrentes han dejado entrever que el documento del 93 se

introdujo en el ordenamiento jurdico nacional vulnerando las metanormas que
regulan su proceso de produccin. A su juicio, esas normas seran las
disposiciones de la Constitucin de 1979, como este Tribunal ya lo habra
advertido, por ejemplo, en las sentencias recadas en los Exp. Ns. 0010-2002AI/TC y 0014-2002-AI/TC.
Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N 00102002-AI/TC [Fund. Jur. N 3, as como en la STC N 0015-2002-AI/TC] este
Tribunal precis que (...) no es parte de esta demanda de inconstitucionalidad,
ni sera atribucin del Tribunal Constitucional, la aplicacin del artculo 307 de
la Constitucin Poltica del Per de 1979, para sancionar a quienes participaron
o se beneficiaron con el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La referida
Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en que fue
sustituida por la actual Constitucin, conforme a su Dcimosexta Disposicin
Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es bice para que los agentes de los
actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los ilcitos
penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la
Repblica pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta
de sus miembros, la incautacin de todos o de parte de los bienes de esas
mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la
usurpacin para resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan
causado.
Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este
Tribunal se encuentre autorizado para declarar la inconstitucionalidad de la
Constitucin de 1993. Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando se
expidi aquella sentencia, se encontraba vigente la Constitucin de 1979.
Mediante tal fundamento simplemente se quera enfatizar que hasta el
31 de diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitucin de 1979, de
manera que todos los que haban actuado con violacin de ella -empezando,
desde luego, con los golpistas del 5 de abril de 1992- eran y son pasibles de
ser juzgados conforme a lo que dispona su artculo 307, por encontrarse en
ese entonces vigente. Se trata de un tpico caso de aplicacin ultraactiva de
una norma constitucional, es decir, de la capacidad para regular hechos y
conductas realizadas durante el tiempo en que ella estuvo en vigencia.
4.9. De modo que, no pudindose confundir la aplicacin ultraactiva de
una determinada disposicin constitucional, que es una cuestin que tiene que
ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la Constitucin
de 1979, cabe precisar que tampoco procede una declaracin de invalidez,
dado que su anlisis implicara determinar si la Constitucin de 1993 fue
incorporada al ordenamiento estadual de conformidad con ciertas pautas sobre
su produccin jurdica (competenciales, formales y materiales).
Dichas pautas jurdicas, por cierto, tendran que tener una jerarqua
superior a la norma o normas objeto de examen, en este caso, la Constitucin
de 1993, lo que es un absurdo, debido a que:

a) La elaboracin de la Constitucin no se encuentra sujeta a normas

que disciplinen su proceso de creacin (pues es algo que se autoimpone el
Poder Constituyente; no es ms que mero voluntarismo de autorrestriccin sin
consecuencias jurdicas).
b) Por encima de la Constitucin no existen, ni pueden existir, normas
que tengan un rango formalmente superior, dado que, por definicin, ella es la
Ley Suprema del Estado.
5. Las paradojas de la impugnacin de inconstitucionalidad del
documento denominado Constitucin Poltica de 1993
5.1. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva
procesal. Es decir, considerar que la pretensin de los recurrentes est
destinada a obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que
declare la inconstitucionalidad de lo que denominan documento de 1993. Por
consiguiente, las cuestiones por indagar son las siguientes: cul ha de ser el
parmetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la
validez/invalidez del documento de 1993? Tiene el documento de 1993 la
cualidad para ser objeto de control en la accin de inconstitucionalidad?
5.A. Existe una norma-parmetro para declarar la inconstitucionalidad
de una Constitucin?
i) En el Fund. Jur. N 3 de la STC N 0001-2002-AI/TC, este colegiado
sostuvo que a travs de la accin de inconstitucionalidad, este Tribunal evala
si una ley o una norma con rango de ley trasgrede, por la forma o por el fondo,
la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos
normas de diversa jerarqua. Por un lado, la Constitucin, que acta como
parmetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas
con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.
En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que
tiene que ver con la determinacin del parmetro con que este Tribunal debe
realizar el juicio de validez. Cul sera el indicado? la Constitucin
precedente o la misma Constitucin de 1993?
ii) Queda claro que no es con este ltimo sentido con el que debe
comprenderse los alcances de la impugnacin efectuada.
En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad
de una o algunas disposiciones de la Constitucin de 1993, tampoco se pide
que se declare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya
sido introducida de manera contraria al procedimiento contemplado en su
artculo 206, o vulnerando los lmites materiales a los que est sujeta la reforma
constitucional [STC N 0014-2002-AI/TC]. La impugnacin se dirige contra el
texto ntegro del llamado documento del 93.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los

recurrentes, el parmetro con el cual tendra que juzgarse a la Constitucin de
1993 no podra ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes
integramos este colegiado.
Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no
mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo
bueno o lo malo para el pas, la imposicin de una decisin al respecto nos
devolvera en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado
absolutista, en el que la justicia se administraba no sobre la base de una ley,
sino conforme a los caprichos del monarca. Solo que en esta oportunidad el
monarca no sera un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente
formamos parte de este Tribunal.
iii) Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal
Constitucional, cabra que la pretensin se dilucide desde la otra perspectiva
propuesta en el Fundamento N 21; esto es, considerar como parmetro para
juzgar la inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993 a la Constitucin de
1979.
En torno a ello, no menos dramtica sera la situacin en la que este
Tribunal Constitucional se vera envuelto si el parmetro fuese dicha Ley
Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que cuenta este Tribunal
no dimana de la Constitucin de 1979, sino de la Constitucin de 1993. As las
cosas, podra este Tribunal declarar la inconstitucionalidad -no ya de una
disposicin-, sino de toda la Constitucin, que lo crea y establece sus
competencias?
No es esto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior,
tuvisemos la conviccin de que este Tribunal es competente para declarar la
inconstitucionalidad del denominado documento de 1993, situaciones no
menos paradjicas habra que necesariamente advertir:
a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la
Constitucin de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso
creado y regulado por la misma Constitucin de 1993, tendra que
forzosamente tambin considerarse como inconstitucional! Es decir, se tratara
de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en s mismo,
inconstitucional.
b) Por otro lado, tambin sera inconstitucional el pronunciamiento
efectuado por este colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la
Constitucin de 1993, con dicha declaracin de invalidez se declarara la
inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos
encontraramos frente a un pronunciamiento que habra emanado de un rgano
-este Tribunal Constitucional- que, al haber sido creado por la Constitucin del
93, tambin sera inconstitucional.
Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son las
nicas. Si hasta ahora se ha mencionado aquellas que surgiran de analizar

cul sera el parmetro, otro tanto cabe advertir si el anlisis se efecta desde
la perspectiva del objeto del control en la accin de inconstitucionalidad.
5. B. El documento de 1993 podra ser objeto de control en la accin
de inconstitucionalidad?
i) En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el
inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin de 1993, dentro del cual,
precisamente, se ha planteado la impugnacin del denominado documento de
1993, se impugna la validez constitucional de las leyes y las normas con rango
de ley. Este precepto constitucional, en efecto, establece que: Son garantas
constitucionales: (...) 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra
las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo.
Ciertamente, la Constitucin de 1993 no es una ley y tampoco una
norma con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado,
respecto de la cual todas las dems se encuentran subordinadas. Como indica
su artculo 51, La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente....
Ms an. Si por un momento, en va de mera hiptesis, estuvisemos
convencidos de que la Constitucin de 1993 es pasible de someterse a control
mediante este proceso, inmediatamente surgira una nueva paradoja. As, el
inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin establece que el control sobre las
normas que all se enuncian, consiste en evaluar si contravienen a (...) la
Constitucin en la forma o en el fondo. Y, ciertamente, la Constitucin no es
una norma que pueda, a s misma, contradecirse; o, dicho de otro modo, que
pueda contravenirse a s misma.
ii) No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el denominado
documento de 1993 no tiene el rango de Constitucin. Aducen, como lo han
expuesto a lo largo del proceso, que se trata simplemente de un documento.
Es pertinente precisar que los documentos, por muy generales que
puedan ser sus disposiciones, y el grado de aceptacin o no que puedan tener,
no son susceptibles de ser impugnados mediante una accin de
inconstitucionalidad. Mediante este proceso solo se puede declarar la
inconstitucionalidad de normas con rango de ley, esto es, fuentes formales del
derecho. Como este Tribunal Constitucional lo ha sostenido en el Fund. Jur. N
10 de la STC N 0005-2003-AI/TC: (...) segn el artculo 200 de la Constitucin
[de 1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo, aquello que ha de
evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitucin, comprende aquellas
categoras normativas a las que la Constitucin les ha asignado el rango de
ley.
Con la expresin rango se denota la posicin que una fuente formal del
derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurdico; en tanto que, con la

frmula rango de ley se indica que las fuentes a las que se ha calificado como
tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que
ocupa la Constitucin....
De manera que si se trata de un documento, como se alega, entonces
debe desestimarse, por inadmisible, su impugnacin en el seno de este
proceso.
26.26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el
proceso, sobre la naturaleza que tendra el denominado documento del 93,
parece haber sido matizado en la audiencia pblica. No se tratara de una
Constitucin, expresan, y tampoco ya de un documento a secas, sino, en
todo caso, de un documento que tiene fuerza de ley. En virtud de ello,
alegan, este Tribunal sera competente para juzgar la validez de dicho
documento con rango de ley, tal como procedi con los decretos leyes en
materia de legislacin antiterrorista [STC N 0010-2002-AI/TC].
El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la
admisin a control de los referidos decretos leyes se efectu, entre otras
consideraciones, debido a que el artculo 2 de la Ley Constitucional del 9 de
enero de 1993 les otorg reconocimiento dentro del ordenamiento jurdico
nacional. Como se sostuvo en la STC N 0010-2002-AI/TC, el reconocimiento
de pertenencia al ordenamiento jurdico nacional de tales decretos leyes no
supona declaracin alguna sobre su validez, que es lo que precisamente se
evalu en dicho precedente.
Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analoga propuesta, dado
que con la admisin de los decretos leyes como normas sometidas al control
en el seno de este proceso, no se generaba ninguna de las paradojas a las que
se ha hecho referencia en el Fundamento N 22 y siguientes de esta sentencia.
A saber:
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las
pautas fundamentales para la estructura, organizacin y funcionamiento del
Estado peruano.
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.
- Evaluar la constitucionalidad del denominado documento a partir de
un parmetro o criterio no objetivable.
- Segn sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el documento
de 1993 y el parmetro de ese control, terminen identificndose; b) que el
Tribunal Constitucional juzgue la validez del documento de 1993 conforme a
la Constitucin de 1979, que no solo no est vigente, sino que incluso no
prevea a este Tribunal Constitucional de la manera en que actualmente se
encuentra establecido y operando.
6. Posicin y exhortacin institucional

6.1. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones

jurdicas de los representantes de los recurrentes -conjunto ciudadano de
impecables credenciales democrticas-, en cambio, participa de su
preocupacin tica y cvica y coincide en que el tema constitucional es un
problema an irresuelto, y cuya resolucin es esencial para asegurar el
proceso de transicin democrtica.
El hecho incontrovertible de que la anulacin del texto de 1993 es
improbable, sin embargo, no resuelve el problema de fondo que, a nuestro
modo de ver, consistira en los justos reparos morales que el oscuro origen de
tal Constitucin produce en buena parte de la ciudadana. Es, pues, inevitable
que en el corto plazo y desde una perspectiva estrictamente poltica, se
resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse socavando nuestra an precaria
institucionalidad.
6.2. Este Tribunal ha sealado (STC del 21 de enero de 2003 Exp. N
014-2002-AI/TC) que la Comisin para el Estudio de Bases para la Reforma
Constitucional del Per, creada por Decreto Supremo N 018-2001-JUS, del 25
de mayo de 2001, que estuvo integrada por distinguidos juristas, entre ellos el
representante de los demandantes, doctor Alberto Borea Odra, plante las tres
siguientes alternativas para resolver la cuestin derivada de la abrogacin de la
Constitucin Poltica de 1979:
Primera: Que el Congreso de la Repblica, de ser posible en el mes de
agosto de 2001, declare la nulidad de la Constitucin de 1993, aprobada por un
Congreso Constituyente Democrtico producto de un golpe de Estado y
subordinado a un gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en vigencia de la
Carta de 1979.
Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitucin de 1993 para
introducir en ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas
legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificacin en un
referndum; y,
Tercera: Aprobar una ley de referndum para que el pueblo decida si se
aprueba una nueva Constitucin que recoja lo mejor de la tradicin histrica del
Per. De ser el caso, sera convocada una Asamblea Constituyente
expresamente para ello.
La indecisin permanente en el seno del Parlamento y las seales
contradictorias de los distintos agentes polticos en torno al futuro de la
Constitucin de 1993, representan un retroceso en la tarea de afirmar la
institucionalidad, objetivo que requiere de normas con vocacin de
perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea la aquiescencia poltica y
cvica de consuno entre gobernantes y gobernadores.
Este Tribunal considera que al Congreso de la Repblica, cuya autoridad
ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le
corresponde ineludiblemente y en el plazo ms breve, la responsabilidad de
terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de reinstitucionalizacin

democrtica. Y dentro de l, la decisin de optar polticamente por el marco

constitucional ms conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable.
Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas
polticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para
que, con anterioridad al vencimiento del mandato representativo de los actuales
congresistas, opte por alguna de las posiciones planteadas o la que, en
ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al inters de la Nacin.
Finalmente, creemos que la importancia que tendra la creacin de una
nueva Constitucin, especialmente por la an prxima vecindad con un perodo
aciago para el imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos
fundamentales, adquiere cotas de trascendencia fundacional, an ms si se
trata de la redaccin de un texto que represente la simblica liquidacin de un
pasado nefasto para la convivencia democrtica, y que se estatuya como la
plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepcin sea la de una
Nacin libre y justa, y cuya vocacin sea la del progreso y bienestar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra
la Constitucin Poltica del Per de 1993. Exhorta al Congreso de la Repblica
para que proceda conforme a lo sealado en el Fundamento N 28, supra.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA, EN EL QUE,
CONSIDERANDO INCOMPETENTE A ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE
LA MATERIA, ESTIMA NULO TODO LO ACTUADO, INCLUYENDO EL AUTO
DE ADMISIN DE LA DEMANDA.
EXP. N 0014-2003-AI/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS
Con el debido respeto por la opinin de mis distinguidos colegas, debo
dejar aqu constancia de mi parecer discrepante, y lo hago reproduciendo,
literalmente e in extenso, como fundamento del mismo -sin perjuicio de
incorporar, ms adelante, algn complemento-, el voto singular que emit
cuando se debati y vot la admisibilidad de la demanda de autos. En ese voto

manifest que estimaba inadmisible la accin, toda vez que, a mi juicio, este
Tribunal carece de competencia para resolver una demanda que, como la que
motiva estas lneas, solicita la declaracin de inconstitucionalidad de la
Constitucin que lo cre, y que lo hizo, como se sabe, con la misin especfica,
precisamente, de defender su imperio y vigencia.
El voto al que hago referencia y en el que manifest que estimaba
inadmisible la demanda de autos, por considerar incompetente a este Tribunal
para conocer de ella, y que ahora, por ser el fundamento sine qua non del
presente voto, me encuentro en la obligacin tcnico-procesal insoslayable de
reproducir, in extenso y textualmente, se apoya en numerosas razones, tanto
sustantivas como procesales, y tiene el siguiente tenor:
Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de la
demanda planteada en autos, mi voto es por que se la declare inadmisible.
En efecto, la Constitucin impugnada (a la que en adelante
denominaremos Const 93) no le permite a este Tribunal, sujeto, como est,
inexorablemente, a la Const 93, conocer, en la va de la accin de
inconstitucionalidad, sino de demandas contra normas que sean leyes o tengan
rango de ley, y siempre que contravengan a la misma -esto es, a la Const 93-,
por la forma o por el fondo.
El artculo 200 de la Const 93, declara, en su inciso 4, que entre las
garantas constitucionales figura La Accin de Inconstitucionalidad que
procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo.
Pues bien, considero indiscutible que la Const 93, cuya declaracin de
inconstitucionalidad se demanda, no est comprendida en las categoras del
reproducido artculo 200, inciso 4), pues, ciertamente, no es ni una norma
regional de carcter general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento del
Congreso, ni un decreto de urgencia, ni un decreto legislativo, ni menos, por
cierto, una simple ley. Por lo tanto, este Tribunal, con arreglo a sus propias
normas -que son las que, inapelablemente, debe aplicar- no puede dar trmite
a la presente demanda, ni por ello mismo, admitirla.
Pero adems, la Const 93 impugnada, segn las ltimas palabras del
artculo 200, inciso 4) reproducido, solo permite el trmite, va accin de
inconstitucionalidad, de las demandas que impugnen normas (...) que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo; y siendo evidente que
la misma Const 93 no es una norma que se contravenga a s misma, ni en la
forma ni en el fondo, es obvio que ella no puede ser materia de una accin de
inconstitucionalidad ante un Tribunal nacido de ella y reglamentado ilimitado
por ella misma, como lo es este.
La admisin de la demanda de autos por interesante, meritorio o
patritico que su texto pueda parecer a quienes lo compartan o respalden

conducira, por lo dems, a cualquier cantidad de antinomias, aporas o

contradicciones y absurdos, entre los que valga comentar, p.ej., los siguientes:
a) Si se declarase fundada la demanda, tendra que declararse, al
mismo tiempo, nulo todo lo actuado en el respectivo proceso, y la misma
sentencia que la declarase fundada, pues, en efecto, el procedimiento habra
sido sustanciado con arreglo a las propias normas de la Const 93 (pues, en
efecto, este Tribunal no podra hacerlo segn otras normas) declarada, en la
hipottica sentencia, inconstitucional. Nulo, por inconstitucional, sera tambin,
por cierto, el mismo auto admisorio de la respectiva demanda, puesto que tal
auto se habra apoyado en dispositivos de la Const 93 declarada, por
hiptesis, nula.
b) La sentencia que declarase fundada la demanda y, por tanto,
inconstitucional la Const 93, sera, tambin por otras razones, nula de toda
nulidad, puesto que habra emanado de un Tribunal nacido de la Const 93,
esto es, de un rgano inconstitucional.
c) Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de autos no
solo se pide la declaracin de inconstitucionalidad de la Const 93, sino tambin
la de la validez y constitucionalidad de la Constitucin del 79, segn la cual, de
un lado, el Tribunal Constitucional consta de nueve (09) miembros, y no de solo
siete (07), y, de otro lado, la demanda de inconstitucionalidad no puede
recaudarse con solo cinco mil (5 mil) firmas, sino que exige no menos de
cincuenta mil (50 mil); siendo as que la presente se ha respaldado con solo
cinco mil (5mil), y, de admitrsela, adems, se habra tramitado y sustanciado
segn las reglas de un Tribunal espurio e inconstitucional, y no segn las de la
supuestamente constitucional Constitucin del 79. Tambin por este camino,
segn se ve, se llega a la conclusin de que la resolucin que admitiese a
trmite la demanda de autos, sera nula, y nulo, igualmente, todo lo actuado en
el hipottico proceso, incluyendo a su eventual sentencia.
Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar inconstitucional a la
norma que le dio vida, as como sus nicas atribuciones y facultades? Acaso
tienen, los rganos constitucionales, facultades constitucionales para declarar
la inconstitucionalidad de la Constitucin a la que sirven? Si las facultades que
tienen se las da una norma, obviamente no tienen atribuciones para declarar
que tal norma es inconstitucional, pues, de hacerlo, tal declaracin no podra
fundarse en las facultades recibidas de esa norma, y, por tanto, como solo de
ella reciben facultades, sus declaraciones, ellas s, seran inconstitucionales y
nulas.
Otro de los absurdos a que conducira la admisin de la demanda de
inconstitucionalidad de autos, consiste en que de ella no podra correrse el
traslado que la Ley Orgnica de este Tribunal Constitucional (LOTC) exige. En
efecto, el artculo 32 de la LOTC ordena que la demanda se ponga en
conocimiento (se corra traslado), del autor de la norma impugnada (Congreso,
si se trata de leyes o Reglamentos del Congreso); al Congreso y al Poder
Ejecutivo (si la norma impugnada es un Tratado Internacional, Decreto

Legislativo o Decreto de Urgencia); y a los rganos correspondientes (si la

norma impugnada es de carcter regional o municipal). A quin, entonces,
correr traslado de la demanda de autos, considerando que ella no es obra ni
del Congreso, ni del Ejecutivo, ni de ningn rgano de carcter regional o
municipal, sino del CCD y del pueblo peruano?
Obviamente, de admitirse esta demanda, no podra darse cumplimiento
al glosado artculo 32 de la LOTC, esto es, que no podra sustanciarse el juicio.
Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al espritu de la ley,
esto es, a la regla que quiere que se notifique con la demanda al autor de la
norma impugnada, ello tambin sera imposible, pues la Const 93, que no fue
obra ni del Congreso ni del Ejecutivo, ni de autoridades regionales o
municipales, lo fue de una Asamblea Constituyente (CCD) que ya no existe, y,
adems, del pueblo peruano que, en un referndum, la aprob.
Se puede, acaso, demandar, ante este Tribunal, en una accin de
inconstitucionalidad, a la Asamblea Constituyente (CCD) que prepar el texto
de la Constitucin 93?
Se puede, acaso, demandar, as mismo, al pueblo peruano que la
aprob (1) en el correspondiente referndum?
Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y creo, en verdad,
que ante ningn otro), parece claro que la presente demanda de
inconstitucionalidad de la Const 93, que solo podra tramitarse una vez corrido
el traslado al CCD y al pueblo peruano, sencillamente no puede tramitarse,
esto es, que ni puede ni debe admitirse, pues la admisin es el primer trmite
del proceso.
Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan en el tintero,
considero inadmisible la demanda de auto.
Complemento de mi voto singular en estos autos
El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda -ya que,
pese a mi voto en contra, se la admiti a trmite-, lo mismo que el estudio y la
cuidadosa evaluacin de los argumentos expuestos a lo largo del proceso, solo
han servido para confirmar mi apreciacin inicial, esto es, un pronunciamiento
por la inadmisibilidad de la demanda, habida cuenta de que, segn queda
explicado, en el voto reproducido lneas arriba, a mi juicio este Tribunal no es
competente para conocer de la materia, de modo que, a estas alturas del
proceso, lo que corresponde es declarar nulo todo lo actuado, incluyendo la
resolucin de admisin respectiva, y ordenar, en consecuencia, el archivo del
expediente.
Conviene agregar, sin embargo -visto que las circunstancias han
cambiado, pues la causa se encuentra ahora en estadio de emisin de
sentencia, y no en el preliminar de la admisibilidad de la demanda-, aunque
ello, dada la naturaleza sui gneris del caso y el anlisis precedente, se antoje

superabundante, que la inconstitucionalidad de una norma depende,

necesariamente, de su incompatibilidad con la Constitucin vigente, y no,
obviamente, con una no vigente que, empero, pudiese estimarse, por hiptesis,
como lo hace la presente demanda, siempre vlida y, por ello mismo, llamada a
pronunciarse en el caso. Y es que, planteado el tema de tal modo, surgira la
cuestin previa de determinar cul de las dos Constituciones debera servir de
referente, de suerte que, mientras tal cuestin previa no quedase resuelta,
considerando que la Constitucin del 93 -aunque se discutiera su validez- es,
sin duda alguna, la vigente, la demanda seguira siendo inadmisible: una
conclusin distinta supondra, en efecto, ingresar en el crculo vicioso o peticin
de principio, de considerar demostrado lo que se trata de demostrar. Por lo
dems, como se sabe, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la materia,
manifestando, en ms de una sentencia (V.p. ej. la recada en el Exp. N 0102002-AI/TC, especialmente en su Fundamento 3.), que la Constitucin del 79
tuvo vigencia solo hasta el 31-12-93, fecha en que fue sustituida por la del 93,
la que desde entonces ha estado -y est- vigente, sin interrupcin alguna, y
que es esta -la del 93- la que sirve, precisamente, y sin lugar a dudas, de
referente o parmetro para determinar si una norma impugnada de
inconstitucionalidad, es, o no, inconstitucional (como tambin se afirma y
confirma, entre otros, en los FUNDAMENTOS 18 y 19 de la sentencia de
autos); de modo que resulta indiscutible que, por lo menos para este Tribunal,
siendo la Constitucin del 93 (no solo por ser la vigente, sino por haber
reemplazado a la del 79, y por ser la que funge de referente para determinar si
una norma impugnada es, o no, inconstitucional) la llamada a resolver el
problema de la inconstitucionalidad de una norma impugnada ante ella, la
demanda de su hipottica inconstitucionalidad, planteada ante el mismo, no
solo resulta inadmisible sino, en verdad, ilgica y autocontradictoria.
Mi opinin, por lo expuesto, es en el sentido de declarar nulo todo lo
actuado -pues los actos procesales de un rgano incompetente son nulos de
toda nulidad- incluyendo el auto admisorio, contra el cual me manifest en mi
voto respectivo y que, por ello mismo, me he visto en la inexcusable obligacin
procesal de reproducir, ad pedem litterae, lneas arriba, puesto que dicho voto,
segn se ha visto, es el fundamento esencial y sine qua non de este
pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el archivamiento de la causa.
SR. AGUIRRE ROCA.

VIGENCIA DE LAS SANCIONES IMPUESTAS EN APLICACIN DE LOS

ARTCULOS 99 Y 100 DE LA CONSTITUCIN - ACLARACIN DE LA
SENTENCIA RELATIVA A LAS ACUSACIONES CONSTITUCIONALES
En ningn caso se puede deducir que la aplicacin en el pasado de los
artculos 99 y 100 de la Constitucin, en un sentido distinto de los criterios
expuestos en la sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicacin,
strictu sensu, no era contraria a ninguna de las disposiciones constitucionales.

Lo que ocurre es que por virtud de la sentencia, debe entenderse que se ha

operado una mutacin constitucional en la interpretacin de los artculos 99 y
100 de la Constitucin, quedando en el futuro proscrita su aplicacin en un
sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sancin de reputrsele
inconstitucional.
(El Peruano, 17 de diciembre del 2003)
Exp. N 00062003AI/TC - LIMA
65 CONGRESISTAS DE LA REPBLICA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 9 de diciembre de 2003
VISTA
La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, de fecha 1 de
diciembre de 2003, recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC, en la que se
declar infundada, en parte, e improcedente en lo dems que contena la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la
Repblica contra en inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso; y,
ATENDIENDO A
1. Que el artculo 59 de la Ley N 26435 -Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional- permite a este Colegiado aclarar de oficio sus resoluciones.
2. Que el Tribunal Constitucional considera pertinente precisar los
alcances de la sentencia, a fin de evitar indebidas apreciaciones de sus efectos
en el tiempo.
3. Que, conforme lo estipula el artculo 204 de la Constitucin, en
concordancia con los artculos 35, 36 y 40 de la Ley N 26435 -Orgnica del
Tribunal Constitucional-, las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal, no tienen efectos
retroactivos, salvo que versen sobre materia penal o tributaria.
4. Que, por otra parte, de la sentencia materia de la presente resolucin,
no puede deducirse efecto retroactivo de ningn orden, puesto que en la misma
no se ha declarado la inconstitucionalidad de norma legal alguna. En efecto,
dicha sentencia ha tenido un doble carcter: de un lado, se trata de una
sentencia desestimatoria interpretativa integrativa, en tanto que precisa que el
nmero de votos para aprobar una acusacin constitucional por la presunta
comisin de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones, contra los
funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, no debe ser
menor que el indicado en el ltimo prrafo del artculo 16 del Reglamento del
Congreso; y, de otro, se trata de una sentencia exhortativa, puesto que hace un

llamado al Congreso de la Repblica a introducir diversas reformas, entre las

que destaca la de establecer el voto conforme de por lo menos 2/3 del nmero
legal de miembros del Congreso, para la aplicacin de las sanciones previstas
en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin.
En ningn caso se puede deducir que la aplicacin en el pasado de los
artculos 99 y 100 de la Constitucin en un sentido distinto a los criterios
expuestos en la sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicacin,
strictu sensu, no era contraria a ninguna de las disposiciones constitucionales.
Lo que ocurre es que por virtud de la sentencia, debe entenderse que se ha
operado una mutacin constitucional en la interpretacin de los artculos 99 y
100 de la Constitucin, quedando en el futuro proscrita su aplicacin en un
sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sancin de reputrsele
inconstitucional.
5. Que, en tal sentido, todas las aplicaciones que pudieran haberse
presentado en el pasado de los artculos 99 y 100 de la Constitucin,
mantienen plena vigencia.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica;
RESUELVE
Precisar que los efectos de la sentencia de fecha 1 de diciembre de
2003 recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC, rigen a partir del da siguiente de
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano. Dispone la notificacin a las
partes y su publicacin conforme a ley.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

TRIBUNAL FISCAL
SI EN EL EJERCICIO ANTERIOR NO SE OBTUVO RENTA IMPONIBLE
PERO EN EL PRECEDENTE A ESE S LOS PAGOS A CUENTA DEL
IMPUESTO SE PODRN HACER A TRAVS DEL SISTEMA DE
COEFICIENTE?

EL PAGO POR DERECHO DE INGRESO A BAILES ABIERTOS AL PBLICO

EST INAFECTO AL IMPUESTO A LOS ESPECTCULOS PBLICOS NO
DEPORTIVOS?

SI EN EL EJERCICIO ANTERIOR NO SE OBTUVO RENTA IMPONIBLE PERO

EN EL PRECEDENTE A ESE S LOS PAGOS A CUENTA DEL IMPUESTO SE
PODRN HACER A TRAVS DEL SISTEMA DE COEFICIENTE?
El contribuyente que no haya obtenido impuesto calculado en ejercicio anterior,
debe efectuar los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta por todo el ejercicio
gravable (incluyendo los meses de enero y febrero), aplicando el sistema del
2% de los ingresos netos regulados en el inciso b) del artculo 85 de la Ley del
Impuesto a la Renta, y no el sistema de coeficiente regulado en el inciso a) del
mismo artculo, aun cuando haya obtenido impuesto calculado en el ejercicio
precedente al anterior, en aplicacin de lo previsto en el citado artculo 85, en
razn de que dicha norma, por su jerarqua, prevalece respecto del numeral 1
del inciso c) del artculo 54 del Decreto Supremo N 122-94-EF.
(El Peruano, 29 de diciembre de 2003)
TRIBUNAL FISCAL N 06507-1-2003
EXPEDIENTES Ns.
INTERESADO
MANELSA
ASUNTO

PROCEDENCIA

3424-2002 y 4077-2002

MANUFACTURAS

Impuesto a la Renta
:

Lima

ELCTRICAS

S.A.

FECHA

Lima, 11 de noviembre de 2003

Vistas las apelaciones interpuestas por MANUFACTURAS ELCTRICAS

S.A. - MANELSA contra las Resoluciones de Intendencia Ns. 015-4-15213 y
015-4-15375 del 27 de mayo y 28 de junio de 2002, expedidas por la
Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la Superintendencia
Nacional de Adminitracin Tributaria, que declaran infundadas las
reclamaciones formuladas contra las rdenes de Pago Ns. 011-01-0076126 y
011-01-0077925 giradas por pagos a cuenta del Impuesto a la Renta
correspondientes a los meses de enero y febrero de 2002;
CONSIDERANDO:
Que, las apeladas sostienen que las rdenes de pago impugnadas han
sido giradas por la diferencia no pagada, que se origin como consecuencia de
la reliquidacin efectuada a las declaraciones juradas mensuales - PDT 621
con nmeros 2042883 y 2046230 presentadas por los pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta de los meses de enero y febrero de 2002;
Que, asimismo, indican que la recurrente debi determinar sus pagos a
cuenta segn lo dispuesto en el inciso a) del artculo 85 de la Ley del Impuesto
a la Renta y el numeral 1 del inciso c) del artculo 54 del Reglamento de la
citada ley, ya que si bien declar prdida tributaria por el ao 2001, por el
ejercicio 2000 obtuvo renta neta imponible, conforme se observan en las
Declaraciones Juradas Anuales del Impuesto a la Renta de Tercera Categora
correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001, Formularios 676 y 678 con
nmeros de orden 2002411 y 2000108 respectivamente;
Que, la recurrente manifiesta que de conformidad con lo interpretado por
el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 1369-1-96 de observancia obligatoria, le
corresponde aplicar el sistema de pagos a cuenta previsto en el inciso b) del
artculo 85 de la Ley del Impuesto a la Renta, toda vez que no obtuvo renta
imponible en el ejercicio 2001;
Que en aplicacin del artculo 149 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444, procede la acumulacin de los
Expedientes Ns. 3424-2002 y 4077-2002, por guardar conexin entre s;
Que en el presente caso, la materia de controversia radica en determinar
el sistema aplicable para los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de los
meses de enero y febrero del 2002, teniendo en cuenta que la recurrente ha
obtenido renta imponible en el ejercicio precedente al anterior y prdida en el
ejercicio anterior;
Que el artculo 85 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, modificado por las Leyes
Ns. 27034 y 27513, prev:
Los contribuyentes que obtengan rentas de tercera categora abonarn
con carcter de pago a cuenta del Impuesto a la Renta que en definitiva les

corresponda por el ejercicio gravable, dentro de los plazos previstos por el

Cdigo Tributario, cuotas mensuales que determinarn con arreglo a alguno de
los siguientes sistemas:
a) Fijando la cuota sobre la base de aplicar a los ingresos netos
obtenidos en el mes, el coeficiente resultante de dividir el monto del impuesto
calculado correspondiente al ejercicio gravable anterior entre el total de los
ingresos netos del mismo ejercicio.
Los pagos a cuenta por los perodos de enero y febrero, se fijarn
utilizando el coeficiente determinado en base al impuesto calculado e ingresos
netos correspondientes al ejercicio precedente al anterior. En este caso, de no
existir impuesto calculado en el ejercicio precedente al anterior se aplicar el
mtodo previsto en el inciso b) de este artculo.
En base a los resultados que arroje el balance del primer semestre del
ejercicio gravable, los contribuyentes podrn modificar el coeficiente a que se
refiere el primer prrafo de este inciso. Dicho coeficiente ser de aplicacin
para la determinacin de los futuros pagos a cuenta.
b) Aquellos que inicien sus actividades en el ejercicio efectuarn sus
pagos a cuenta fijando la cuota en el dos por ciento (2%) de los ingresos netos
obtenidos en el mismo mes, porcentaje que podr ser modificado conforme al
balance mensual (1).
Tambin debern acogerse a este sistema quienes no hubieran obtenido
renta imponible en el ejercicio anterior.
Para efecto de lo dispuesto en este artculo, se consideran ingresos
netos el total de ingresos gravables de la tercera categora, devengados en
cada mes menos las devoluciones, bonificaciones, descuentos y dems
conceptos de naturaleza similar que respondan a la costumbre de la plaza; e
impuesto calculado al importe determinado aplicando la tasa a que se refiere el
primer prrafo del artculo 55 de esta Ley.
El contribuyente determinar el sistema de pagos a cuenta aplicable con
ocasin de la presentacin de la declaracin correspondiente al mes de enero
de cada ejercicio gravable.
En caso que el contribuyente obligado se abstenga de elegir uno de los
sistemas o elija un sistema que no le sea aplicable, la Administracin podr
determinar el sistema que le corresponda.
La modificacin del coeficiente o del porcentaje correspondiente a los
sistemas de pagos a cuenta se realizar con la presentacin de los respectivos
balances, en la forma y condiciones que establezca el Reglamento.
Que por su parte, los incisos c) numeral 1, d) y e) del artculo 54 del
Reglamento de la citada Ley aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF,
modificado por los Decretos Supremos Ns. 125-96-EF y 194-99-EF, sealan:

Los pagos a cuenta correspondientes a las rentas de tercera categora,

se sujetarn a las siguientes disposiciones:
(...)
c) Los contribuyentes que por los meses de enero y febrero hubieran
determinado sus pagos a cuenta con arreglo al sistema contenido en el inciso
a) del artculo 85 de la Ley, observarn lo siguiente:
1. Si no tuvieran impuesto calculado en el ejercicio anterior, debern
aplicar el sistema previsto en el inciso b) del artculo 85 de la Ley, a partir del
pago a cuenta correspondiente al mes de marzo.
d) Los contribuyentes podrn modificar el coeficiente determinado de
acuerdo con lo dispuesto en el inciso a) del Artculo 85 de la Ley, a partir del
pago a cuenta correspondiente al mes de julio, en base al balance acumulado
al 30 de junio.
El nuevo coeficiente ser determinado dividiendo el impuesto calculado
sobre la renta neta que resulte del balance acumulado al 30 de junio, entre el
total de ingresos netos acumulados a dicho mes. En el caso que no hubiera
renta neta, se suspender la aplicacin del porcentaje.
El coeficiente modificado ser de aplicacin para la determinacin de los
pagos a cuenta correspondientes a los meses de julio a diciembre de dicho
ejercicio, siempre que la modificacin se efecte dentro del plazo para el pago
a cuenta del mes de julio. Si la modificacin del coeficiente se realizara con
posterioridad, el nuevo coeficiente se aplicar a los pagos a cuenta del ejercicio
cuyo plazo de presentacin y pago no hubiese vencido a la fecha de
presentacin del balance.
e) Tratndose de contribuyentes que determinen su pago a cuenta,
aplicando el sistema a que se refiere el inciso b) del artculo 85 de la Ley,
podrn modificar el porcentaje en base al balance acumulado al 31 de enero o
al 30 de junio.
Dicho porcentaje ser expresado con dos (2) decimales.
Los contribuyentes que hubieren modificado el porcentaje con el balance
acumulado al 31 de enero, podrn aplicar dicho porcentaje a la determinacin
de los pagos a cuenta correspondientes a los meses de enero a junio, siempre
que la modificacin se efecte dentro del plazo para el pago a cuenta del mes
de enero. Si la modificacin del porcentaje se realizara con posterioridad al
vencimiento del plazo para el pago a cuenta del mes de enero, el nuevo
porcentaje se aplicar a los pagos a cuenta correspondientes a los meses que
no hubieran vencido al momento de la presentacin del balance. En ambos
casos, se deber efectuar obligatoriamente la modificacin del porcentaje de
acuerdo al balance al 30 de junio. El nuevo porcentaje ser de aplicacin para
la determinacin de los pagos a cuenta de julio a diciembre del ejercicio, cuyo

plazo de presentacin y pago no hubiese vencido a la fecha de presentacin

del balance. Si el contribuyente no cumple con presentar el balance al 30 de
junio, la SUNAT determinar el nuevo porcentaje aplicando el procedimiento
fijado en la Ley y en el presente reglamento. De no contar con los datos
necesarios, por no haberse presentado las respectivas declaraciones juradas,
la SUNAT podr fijar en dos por ciento (2%) el porcentaje aplicable desde el
pago a cuenta correspondiente al mes de julio y durante todo el segundo
semestre, o hasta que se presente el referido balance.
Los contribuyentes que no hubieran modificado su porcentaje durante el
primer semestre podrn hacerlo a partir del pago a cuenta correspondiente al
mes de julio, en base al balance acumulado al 30 de junio.
Que en aplicacin de las normas sobre determinacin de pagos a
cuenta, se han presentado sobre la materia hasta dos interpretaciones: (i) una
primera segn la cual el contribuyente debe efectuar los pagos a cuenta
correspondientes a los meses de enero y febrero aplicando el sistema regulado
en el inciso a) del artculo 85 de la Ley de la Materia, si ha obtenido impuesto
calculado en el ejercicio precedente al anterior, independientemente que lo
haya obtenido o no en el ejercicio anterior, y (ii) una segunda considera que el
contribuyente que no haya obtenido impuesto calculado en el ejercicio anterior,
debe efectuar los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta por todo el ejercicio
gravable (incluyendo los meses de enero y febrero) aplicando el sistema del
2% de los ingresos netos regulado en el inciso b) del artculo 85 de la Ley del
Impuesto a la Renta, y no el sistema de coeficientes regulado en el inciso a) del
mismo artculo, aun cuando haya obtenido impuesto calculado en el ejercicio
precedente al anterior, en aplicacin de lo previsto en el citado artculo 85, en
razn que dicha norma, por su jerarqua, prevalece respecto del numera 1 del
inciso c) del artculo 54 del Decreto Supremo N 122-94-EF;
Que el segundo criterio antes aludido es el que ha sido adoptado por
este Tribunal mediante Acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena
N 2003-14 del 6 de agosto de 2003, por los fundamentos siguientes:
El artculo 85 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que los
contribuyentes que obtengan rentas de tercera categora abonarn con
carcter de pago a cuenta del Impuesto a la Renta que en definitiva le
corresponda por el ejercicio gravable, dentro de los plazos previstos por el
Cdigo Tributario, cuotas mensuales que determinarn con arreglo a alguno de
los siguientes sistemas:
a. Fijando la cuota sobre la base de aplicar a los ingresos netos
obtenidos en el mes, el coeficiente resultante de dividir el monto del impuesto
calculado correspondiente al ejercicio gravable anterior entre el total de los
ingresos netos del mismo ejercicio. Los pagos a cuenta por los perodos de
enero y febrero se fijarn utilizando el coeficiente determinado en base al
impuesto calculado e ingresos netos correspondientes al ejercicio precedente
al anterior. En caso de no existir impuesto calculado en el ejercicio precedente
al anterior se aplicar el mtodo previsto en el inciso b) de este artculo.

En base a los resultados que arroje el balance del primer semestre del
ejercicio gravable, los contribuyentes podrn modificar el coeficiente a que se
refiere el primer prrafo de este inciso. Dicho coeficiente ser de aplicacin
para la determinacin de los futuros pagos a cuenta.
b. Aquellos que inicien sus actividades en el ejercicio efectuarn sus
pagos a cuenta fijando la cuota en el dos por ciento (2%) de los ingresos netos
obtenidos en el mismo mes, porcentaje que podr ser modificado con el
balance mensual.
Tambin debern acogerse a este sistema quienes no hubieran obtenido
renta imponible en el ejercicio anterior.
De lo expuesto por el citado artculo 85 de la Ley puede inferirse
claramente lo siguiente:
1 Que la determinacin del sistema de pagos a cuenta se realiza en
funcin de si en el ejercicio anterior el contribuyente tiene renta imponible.
2 El sistema de pagos a cuenta es aplicable a todo el ejercicio gravable.
Consecuentemente de contar con utilidades en el ejercicio anterior
deber acogerse al sistema a) (Sistema del Coeficiente) y en caso de haber
obtenido prdidas en el ejercicio anterior (o recin iniciar sus actividades)
deber acogerse al Sistema b) (Sistema del Porcentaje), siendo que el sistema
acogido, resulta aplicable para todo el ejercicio gravable.
Debe destacarse que en el sistema b) no se hace referencia alguna a
que el pago a cuenta para los meses de enero y febrero deba fijarse utilizando
el coeficiente o porcentaje en base a los resultados correspondientes al
ejercicio precedente al anterior. Tal disposicin solo se encuentra prevista para
aquellos contribuyentes que al haber obtenido utilidades en el ejercicio anterior,
se encuentran en el sistema a).
Cada uno de estos sistemas tiene sus propias reglas, es as que
encontrndose en el sistema a) (Sistema del Coeficiente) el contribuyente
puede modificar el coeficiente aplicable en base a los resultados que arroje el
balance del primer semestre, siendo que en el sistema b) (Sistema del
Porcentaje) se permite la modificacin en base al balance a enero y a junio.
Como ya se ha sealado solo el literal a) del artculo 85 de la Ley del
Impuesto a la Renta que establece el Sistema de Coeficiente prev que a
efecto de los pagos a cuenta de los meses de enero y febrero deben
considerarse los datos del ejercicio precedente al anterior, con la finalidad de
determinar el coeficiente, siendo que en caso de contar con renta imponible en
el ejercicio precedente al anterior deber aplicarse el coeficiente
correspondiente a dicho ejercicio y en el supuesto de haber tenido prdidas en
el ejercicio precedente al anterior, la norma dispone que debe pagarse el 2% de
los ingresos netos.

Esta ltima referencia normativa no puede llevar a concluir que por los
dos primeros meses del ao el contribuyente no se encuentra en el sistema
previsto en el inciso a) antes citado sino en el b) del mismo artculo, sino que
encontrndose en el sistema del coeficiente previsto en el inciso a) en el caso
de no contar con renta imponible en el ejercicio precedente al anterior y en
consecuencia no contar asimismo con impuesto calculado, no pudiendo
determinar un coeficiente (toda vez que este nos dara cero, al no contar con
un impuesto calculado) la norma le asigna como porcentaje el 2%. Lo expuesto
se corrobora con lo previsto en el artculo 85 que dispone que las cuotas se
abonarn por el ejercicio gravable, con arreglo a los sistemas indicados en
dicha norma, as como la especificacin, dentro del propio inciso a) del referido
artculo, que en el supuesto de no contar con impuesto calculado, se abonarn
los pagos a cuenta de los meses de enero y febrero aplicando el porcentaje del
2%.
En el supuesto negado de considerar que al regirse los dos primeros
meses por el ejercicio precedente al anterior, el haber obtenido prdida en el
ejercicio anterior implicara encontrarse por esos dos meses en el sistema b)
(Sistema de Porcentaje), traera como consecuencia que pese a que el
contribuyente ha tenido renta imponible en el ejercicio anterior, por el solo
hecho de no haber contado con renta imponible en el ejercicio precedente al
anterior, que no es una situacin inmediata, pudiera al estar en el sistema b)
por los dos primeros meses del ao, rebajar su porcentaje del 2% por los
meses de enero y febrero, otorgndole una ventaja respecto de aquel que
encontrndose en su misma situacin en el ejercicio anterior, ha tenido
impuesto calculado en el ejercicio precedente al anterior, situacin no querida
por la Ley.
Ello contravendra lo previsto en el artculo 85 de la Ley, que prev que
estando en el sistema de coeficiente nicamente pueda modificarse este a
partir del mes de julio con el balance al 30 de junio.
Cabe indicar adems que tal interpretacin creara una situacin
totalmente desventajosa a contrario, para quin el ejercicio anterior cont con
prdidas arrastrables pero el ejercicio precedente al anterior tuvo utilidades.
Lo dispuesto en el inciso b) del artculo 85, (esto es que aquellos que
inicien sus actividades en el ejercicio o no hubieran obtenido renta imponible en
el ejercicio anterior efectuarn sus pagos a cuenta fijando la cuota en el dos por
ciento de los ingresos obtenidos en el mismo mes), tiene total sustento en el
hecho que si bien lo ptimo es que los contribuyentes cuenten con un
coeficiente a efecto de determinar los pagos a cuenta, pues es el coeficiente el
que mejor puede determinar el margen de utilidad de la empresa al establecer
un ratio entre el impuesto y el ingreso, en los casos en los que ello no es
posible al no haber obtenido renta imponible en el ejercicio anterior y por ende,
impuesto calculado, la ley le asigna un coeficiente de 0.02 (que es lo mismo
que el porcentaje del 2%).
Teniendo en consideracin que el porcentaje as fijado no refleja en nada
la realidad de la empresa, la norma reglamentaria prev la posibilidad que el

contribuyente pueda probar en contrario, determinando un coeficiente en base

al balance del mes de enero:
Tratndose de contribuyentes que determinen sus pagos a cuenta
aplicando el sistema a que se refiere el inciso b) del artculo 85 de la ley,
podrn modificar su balance en base al balance acumulado al 31 de enero o 30
de junio. (Artculo 54 inciso e) del Reglamento).
La norma en mencin prev asimismo que en caso de haber efectuado
la modificacin con ocasin del balance al 31 de enero el contribuyente est en
la obligacin de realizar un nuevo balance al 30 de junio, y en contrapartida
adoptar para los pagos a cuenta de julio a diciembre el coeficiente que resulte,
incluso si es mayor al 2%.
Todo ello resulta coherente teniendo en cuenta que en este caso, ha sido
mediante la ley que se impone la aplicacin de un porcentaje ciego que puede
resultar muy oneroso para el contribuyente, teniendo en cuenta que los
mrgenes de utilidad son muy diversos.
En el caso indicado, no existe norma ni en el reglamento ni en la ley que
restrinja la posibilidad de rebajar el referido porcentaje en el mes de enero, por
el contrario, el inciso e) del artculo 54 de la norma reglamentaria lo establece
expresamente, en la consideracin de que no puede obligarse a realizar el
pago a cuenta en base a un porcentaje ciego, a una empresa que tiene
prdidas arrastrables que las deducir al determinar su renta o prdida del
ejercicio, cuando conforme a la norma reglamentaria puede probar que el
porcentaje asignado no refleja su margen actual de utilidad, determinado en
funcin del balance al 31 de enero.
De considerarse que siempre en los meses de enero y febrero los pagos
a cuenta deben efectuarse en base a los resultados obtenidos en el ejercicio
precedente al anterior (se hayan obtenido utilidades o prdidas en el ejercicio
anterior), ello dara como resultado que en caso que la empresa hubiera
obtenido prdidas en el ejercicio anterior y utilidades en el ejercicio precedente
al anterior, se le restringiera el derecho a determinar un nuevo coeficiente, que
incluso puede llegar a ser cero, (toda vez que a efecto de su determinacin se
consideran incluso las prdidas de los ejercicios anteriores), nicamente por el
hecho de haber contado con utilidades en el ejercicio precedente al anterior.
Debe considerarse adems que si bien un coeficiente determinado en
funcin del ejercicio precedente al anterior, reflej su margen de utilidad en
dicho ejercicio gravable, ello no refleja su realidad inmediata puesto que en el
ejercicio anterior tuvo prdidas, por lo que mal podra en virtud de dicha
consideracin obligarse al contribuyente a efectuar pagos a cuenta por los dos
primeros meses del ejercicio en virtud a un coeficiente lejano, cuando la propia
norma reglamentaria lo faculta expresamente a poder aplicar un coeficiente
determinado en funcin al balance al 31 de enero, y adems cuenta con
prdidas arrastrables que incluso pueden hacer que el contribuyente tenga
prdidas en el presente ejercicio.

Adems, ello implicara que en este caso, nunca fuera, aplicable la

posibilidad de rebajar el porcentaje del 2% en el mes de enero como lo dispone
la norma reglamentaria antes citada, estableciendo una restriccin no prevista,
y asimismo se estara obligando a efectuar pagos a cuenta a quien con su
balance puede demostrar que su rentabilidad no es la que tena dos aos atrs.
De otro lado, el hecho que el contribuyente rebaje su porcentaje en base
al balance del mes de enero no perjudica al fisco, toda vez que si bien podra
eventualmente determinar un porcentaje que resulta nfimo, el estar obligado a
efectuar un balance al 30 de junio y adoptar el nuevo porcentaje o coeficiente
aun cuando resulte mayor al 2% hace que el fisco recupere aquello que por
haber adoptado un nuevo porcentaje o coeficiente en base al balance del mes
de enero se hubiera dejado de pagar.
Que el criterio del acuerdo antes citado, tiene carcter vinculante para
todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el acuerdo
recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 suscrita con fecha
25 de setiembre de 2002;
Que en tal virtud, la determinacin de los pagos a cuenta del Impuesto a
la Renta correspondiente a los meses de enero y febrero del 2002 efectuada
por la recurrente se encuentra arreglada a ley, debiendo dejarse sin efecto las
rdenes de pago impugnadas;
Que dado que con el mencionado criterio se vara el establecido en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 748-5-00 y 1086-4-01, conforme lo
indicado en el acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 200314 del 6 de agosto de 2003, el acuerdo adoptado se ajusta a lo previsto en el
artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, por lo que corresponde que se emita la
resolucin de observancia obligatoria, disponiendo su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano, debindose dejar constancia que con lo expuesto
precedentemente se aclara el procedimiento de determinacin de los pagos a
cuenta del Impuesto a la Renta de los meses de enero y febrero, para aquellos
contribuyentes que no obtuvieron impuesto calculado para el ejercicio anterior,
para efectos de la aplicacin del numeral 1 del artculo 170 del citado cdigo;
Con los vocales Casalino Mannarelli, Lozano Byrne, e interviniendo
como ponente la vocal Cogorno Prestinoni;
RESUELVE:
1.- ACUMULAR los Expedientes Ns 3424-2002 y 4077-2002.
2.- REVOCAR las Resoluciones de Intendencia Ns 015-4-15213 y 0154-15375 del 27 de mayo y 28 de junio de 2002, y dejar sin efecto las rdenes
de Pago Ns 011-01-0076126 y 011-01-0077925, por los motivos expuestos en
la presente resolucin.

3.- DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
El contribuyente que no haya obtenido impuesto calculado en el
ejercicio anterior, debe efectuar los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta por
todo el ejercicio gravable (incluyendo los meses de enero y febrero) aplicando
el sistema del 2% de los ingresos netos regulado en el inciso b) del artculo 85
de la Ley del Impuesto a la Renta, y no el sistema de coeficientes regulado en
el inciso a) del mismo artculo, aun cuando haya obtenido impuesto calculado
en el ejercicio precedente al anterior, en aplicacin de lo previsto en el citado
artculo 85, en razn que dicha norma, por su jerarqua, prevalece respecto del
numeral 1 del inciso c) del artculo 54 del Decreto Supremo N 122-94-EF.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, vocal presidenta
CASALINO MANNARELLI, vocal
LOZANO BYRNE, vocal.

EL PAGO POR DERECHO DE INGRESO A BAILES ABIERTOS AL PBLICO

EST INAFECTO AL IMPUESTO A LOS ESPECTCULOS PBLICOS NO
DEPORTIVOS?
De conformidad con el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal aprobada
por el Decreto Legislativo N 776, el pago por derecho a asistir a bailes abiertos
al pblico no se encuentra gravado con el Impuesto a los Espectculos
Pblicos no Deportivos.
(El Peruano, 29 de diciembre de 2003)
TRIBUNAL FISCAL N 06537-5-2003
EXPEDIENTE N

3252-01

INTERESADO
:
CENTRO
UNIVERSIDAD DEL PACFICO
ASUNTO

PROCEDENCIA

DE

ESTUDIANTES

DE

LA

Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos

:

Santiago de Surco Lima

FECHA

Lima, 12 de noviembre de 2003

VISTA la apelacin interpuesta por el CENTRO DE ESTUDIANTES DE

LA UNIVERSIDAD DEL PACFICO contra la Resolucin Jefatural N 76352000-OR-MSS, expedida el 30 de diciembre de 2000 por la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco, que declar improcedente su solicitud de
exoneracin del Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente seala que solicit la exoneracin del Impuesto a los
Espectculos Pblicos No Deportivos para el evento (baile social) realizado el
da 13 de diciembre de 2000 en las instalaciones del Centro de Esparcimiento
del Jockey Club del Per, habiendo obtenido las autorizaciones respectivas de
la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco para su realizacin.
Que la Administracin sostiene que no procede el pedido del recurrente
pues solo estn exceptuados del citado impuesto, los espectculos culturales
debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Cultura, calidad de la que
no participa el evento llevado a cabo.
Que conforme con lo previsto por el artculo 163 del Cdigo Tributario,
segn su Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
las resoluciones que resuelven las solicitudes no contenciosas vinculadas con
la determinacin de la obligacin tributaria, son apelables ante el Tribunal
Fiscal, por lo que procede que esta instancia emita pronunciamiento sobre el
particular.
Que el objeto de controversia consiste en determinar si procede la
solicitud de exoneracin del Impuesto a los Espectculos Pblicos No
Deportivos presentada por el recurrente.
Que al respecto el texto original del artculo 54 de la Ley de Tributacin
Municipal aprobada por el Decreto Legislativo N 776, aplicable en el presente
caso, estableci que el Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos
gravara el monto que se abonase por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos en locales o parques cerrados, con excepcin de los
espectculos culturales debidamente autorizados por el Instituto Nacional de
Cultura y que la obligacin tributaria se originara en el momento del pago del
derecho a presenciar el espectculo (1).
Que el artculo 55 de la citada ley establece que son sujetos pasivos del
impuesto las personas que adquieran entradas para asistir a los espectculos y
son responsables tributarios, en calidad de agentes perceptores del impuesto,
las personas que organicen el espectculo, siendo responsable solidario de su
pago, el conductor del local donde se realice el espectculo afecto.
Que asimismo, el artculo 56 de la misma ley seala que la base
imponible del impuesto est constituida por el valor de entrada para presenciar

o participar en los espectculos. En el caso que el valor que se cobra por la

entrada, asistencia o participacin en los espectculos incluya servicios de
juego, alimentos, bebidas, u otros, la base imponible, en ningn caso, ser
inferior al 50% de dicho valor total.
Que por tanto, es necesario determinar si dentro del concepto de
espectculo pblico se encuentra comprendido el pago por derecho a asistir a
bailes abiertos al pblico, supuesto que se presenta en el caso de autos.
Que respecto de ello existen dos posiciones, una primera que considera
que el pago por derecho a asistir a bailes abiertos al pblico se encuentra
gravado con el Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos, pues la
referencia a participar contenida en la normativa del impuesto permite descartar
la concepcin de espectculo limitada a que el concurrente sea solo un
espectador de un determinado acto realizado por un tercero; y una segunda
posicin que considera que de conformidad con el artculo 54 de la Ley de
Tributacin Municipal, el pago por derecho a asistir a bailes abiertos al pblico
no se encuentra gravado con el Impuesto a los Espectculos Pblicos No
Deportivos, siendo este el criterio que ha sido aprobado mediante Acuerdo de
Sala Plena N 2003-22, segn consta en el acta suscrita el 5 de noviembre de
2003, aprobada por mayora.
Que esta posicin se fundamenta en lo siguiente:
a) De la interpretacin conjunta de los artculos 54, 55 y 56 de la Ley de
Tributacin Municipal, se aprecia que la obligacin tributaria para el caso del
Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos, nace cuando se realiza el
hecho generador previsto en la ley, es decir, el pago del derecho por el ingreso
a presenciar el espectculo pblico no deportivo.
b) Siendo que la ley no define lo que se entiende por espectculos
pblicos no deportivos, corresponde acudir a la definicin doctrinal, en virtud de
la Norma III del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario o al significado que le
otorga la lengua espaola a fin de delimitar la aplicacin de la hiptesis de
incidencia tributaria.
Segn el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guillermo
Cabanellas (2), se define espectculo como Diversin o esparcimiento pblico
que se celebra en un teatro, circo, cine, estadio u otro lugar adecuado.
La Enciclopedia Jurdica Omeba (3), concepta al espectculo pblico
como una funcin o representacin que se lleva a cabo en cualquier lugar en
que se congregue gente para presenciarla u orla (...). El espectculo pblico
es aquel que est abierto o es accesible a todo el mundo, sea mediante
retribucin, o cumpliendo ciertas condiciones de admisibilidad.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola (4), se
define espectculo como la Funcin o diversin pblica celebrada en un teatro,
en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para
presenciarla y tambin como Aquello que se ofrece a la vista o a la

contemplacin intelectual y es capaz de atraer la atencin y mover el nimo

infundindole deleite, asombro, dolor u otros afectos ms o menos vivos o
nobles.
c) Tomando en cuenta que las definiciones que se mencionan aluden al
trmino presenciar, definido como encontrarse presente (v) en algn
acontecimiento o hecho. Ser testigo o espectador de algn suceso. (v.
Presencia) (5), queda claro que el espectculo pblico es aquel en el cual la
persona que asiste tiene una actitud pasiva frente al objetivo espectado, es
decir, lo percibe como un elemento externo y distinto a l y del cual no forma
parte.
d) En ese sentido, si bien la base imponible del citado impuesto
establecida por el artculo 56 de la ley est constituida por el valor de entrada
para presenciar o participar en los espectculos, este es solo uno de los
aspectos de la hiptesis de incidencia tributaria, existiendo otro que es previo,
el material, pues mientras la base permite determinar cunto se debe pagar,
este ltimo determina si ese cunto debe ser pagado o no.
e) Ahora bien, para establecer si el pago por derecho a asistir a bailes
abiertos al pblico se encuentra gravado con el Impuesto, debe recurrirse a la
definicin jurdica y comn del trmino baile, para apreciar si encuadra en el
concepto de espectculo pblico.
Para Guillermo Cabanellass (6) el baile es (..) ms conocido como
danza que es objeto de reglamentacin administrativa. Los bailes pblicos se
toleran en la va pblica de modo muy excepcional por considerarse reuniones
pblicas. Eso permite la fiscalizacin de actos donde las rivalidades y (...)
excesos no son escaso material para la crnica de sucesos y delitos.
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (7),
baile es la accin de bailar (v. bailar: ejecutar movimientos acompasados con
el cuerpo, brazos y pies). Festejo en que se juntan varias personas para bailar.
Local o recinto pblico destinado a bailar. Espectculo teatral en que se
representa una accin por medio de la mmica y se ejecutan danzas.
f) De acuerdo con las definiciones citadas, el baile es considerado desde
dos puntos de vista: a) como la congregacin de gente para bailar en un local
acondicionado para el efecto, y; b) como espectculo, siempre que sea
expuesto a la contemplacin de quien asiste a presenciarlo, como queden ser
los ballets, peras, operetas, zarzuelas, teatros, entre otros.
Por lo tanto, salvo el caso de representaciones artsticas, los bailes no
constituyen por s mismos espectculos, toda vez que en el baile el pblico
disfruta de un servicio de esparcimiento, no ocurriendo ello cuando se
presencia un espectculo pblico, en el que la actividad determinante del
concurrente es espectar un evento ejecutado por un tercero.
Que en el caso de autos, el recurrente organiz en el Centro de
Esparcimiento del Jockey Club del Per Jardn Oeste, una fiesta destinada a

los alumnos de la Universidad del Pacfico y sus invitados, quienes pagaron

bajo la modalidad de donacin un derecho de ingreso ascendente a S/. 25,00,
que inclua el derecho a consumir bebidas (cerveza y gaseosas) y alimentos
(hot dogs).
Que teniendo en cuenta que no obra en el expediente documento alguno
del cual se pueda inferir que durante el evento realizado por el recurrente se
haya efectuado algn tipo de espectculo, segn el criterio establecido en la
presente resolucin, cabe concluir que este no se encontraba dentro del mbito
de aplicacin del Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos.
Que el criterio recogido en el Acuerdo de Sala Plena citado tiene
carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo
establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre
de 2002, en base al cual se emite la presente resolucin.
Que finalmente, siendo que a la fecha existe dualidad de criterio toda
vez que con anterioridad, mediante la Resolucin N 658-4-97 de 17 de junio
de 1997, este Tribunal ha establecido que la asistencia para participar en una
diversin o esparcimiento pblico, llevado a cabo en un local cerrado, se
encuentra gravado con el Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos,
mientras que en la Resolucin N 1070-3-97 del 23 de diciembre de 1997, ha
sealado que no puede extenderse el concepto de espectculo al baile para
efecto de su afectacin con el Impuesto a los Espectculos Pblicos No
Deportivos, procede que la presente resolucin se emita con el carcter de
observancia obligatoria y se disponga su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano, en aplicacin del artculo 154 del Cdigo Tributario, que establece
que: De presentarse nuevos casos o resoluciones con fallos contradictorios
entre s, el Presidente del Tribunal deber someter a debate en Sala Plena para
decidir el criterio que debe prevalecer, constituyendo este precedente de
observancia obligatoria, en las posteriores resoluciones emitidas por el
Tribunal.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Zegarra Mulanovich, e
interviniendo como ponente la vocal Olano Silva.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin Jefatural N 7635-2000-OR-MSS de 30 de
diciembre de 2000.
2. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente
criterio:
De conformidad con el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal
aprobada por el Decreto Legislativo N 776, el pago por derecho a asistir a

bailes abiertos al pblico no se encuentra gravado con el Impuesto a los

espectculos Pblicos no Deportivos.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, para sus efectos.
CHAU QUISPE, vocal presidenta
OLANO SILVA, vocal
ZEGARRA MULANOVICH, vocal.

TRIBUNAL DEL INDECOPI

LA PUBLICIDAD COMPARATIVA SE CONVIERTE EN ILCITA CUANDO
PIERDE EL CARCTER INFORMATIVO?

LA PUBLICIDAD COMPARATIVA SE CONVIERTE EN ILCITA CUANDO

PIERDE EL CARCTER INFORMATIVO?
El dao sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lcita
constituye un dao concurrencial lcito, en aplicacin del modelo social de
represin de la competencia desleal, el cual justifica dicho dao en razn del
inters superior del consumidor que se ve beneficiado por la informacin

transmitida por la publicidad. Por su parte, la publicidad comparativa se

convierte en ilcita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de
acto de competencia desleal, lo cual sucede cuando la publicidad comparativa
pierde su carcter informativo. La publicidad comparativa pierde su carcter
informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no
comprobables.
RESOLUCIN N 0547-2003/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 051-2002/CCD
PROCEDENCIA
:
COMISIN
COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIN)

DE

REPRESIN

DE

LA

DENUNCIANTE

THE COCA-COLA COMPANY (COCA-COLA)

DENUNCIADAS
(DON JORGE)

EMBOTELLADORA

DON

JORGE

PANORAMA INTERNACIONAL S.A. (PANORAMA)

MATERIA

PUBLICIDAD

COMPETENCIA DESLEAL
PUBLICIDAD COMPARATIVA
PUBLICIDAD ADHESIVA
PUBLICIDAD TESTIMONIAL
PRINCIPIO DE LEALTAD
PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD
PRINCIPIO DE VERACIDAD
RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD
GRADUACIN DE LA SANCIN
MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

S.A.C.

PUBLICACIN DE LA RESOLUCIN
ACTIVIDAD :

ELABORACIN DE BEBIDAS NO ALCOHLICAS

SUMILLA: En el procedimiento seguido por The Coca-Cola Company

contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A., por
presunta infraccin a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
la Sala ha resuelto lo siguiente:
(i) declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolucin N 4 del 28
de abril de 2003, mediante la cual, la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal concedi el recurso de apelacin de fecha 15 de abril de
2003 interpuesto por The Coca-Cola Company;
(ii) denegar el pedido de informe oral presentado por The Coca-Cola
Company;
(iii) revocar la Resolucin N 029-2003/CCD-INDECOPI que (i) declar
infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The CocaCola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A. C. y Panorama
Internacional S.A. por presuntas infracciones al artculo 8 de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) deneg la solicitud presentada por
The Coca-Cola Company para que se ordene la publicacin de la resolucin; y
(iii) deneg la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para
que se ordene a The Coca-Cola Company el pago de las costas y costos
incurridos por su empresa;
(iv) declarar fundada la denuncia presentada por The Coca-Cola
Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional
S.A. por infraccin al artculo 89 de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor;
(v) sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama
Internacional S.A. con una amonestacin;
(vi) ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama
Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de
la difusin del anuncio materia de denuncia, as como de otros anuncios que
entablen una comparacin, basada en caractersticas no comprobables, entre
los productos identificados con las marcas Per Cola y Coca-Cola;
(vii) de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se desarrolla en la
parte resolutiva de la presente resolucin;
(viii) solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la
presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.

Ello debido a que se ha acreditado que Embotelladora Don Jorge S.A.C.,

con la participacin de Panorama Internacional S.A., utiliz la marca de su
competidor The Coca-Cola Company, con la intencin de equiparar el sabor de
su marca Per Cola con aquel de Coca-Cola , agregando que ello constitua
una ventaja para Per Cola pues su precio sera menor al de Coca-Cola.
As, Embotelladora Don Jorge S.A.C. se aprovech de la reputacin de su
competidor The Coca-Cola Company. Dicho aprovechamiento de la reputacin
de su competidor fue indebido, ya que Embotelladora Don Jorge S.A.C. no
transmiti ninguna informacin a los consumidores es decir, no los benefici
de modo alguno pero, en cambio, s le produjo un dao a The Coca-Cola
Company ya que la difusin de su mensaje publicitario tena, por lo menos, la
potencialidad de detraer la clientela de aquella empresa. Por tanto, la conducta
de Embotelladora Don Jorge S.A.C., consistente en la difusin del anuncio
materia de denuncia - hecho en el cual particip Panorama Internacional
S.A.C., constituye publicidad comparativa ilcita ya que vulnera el principio de
lealtad publicitaria y tiene la naturaleza de un acto de competencia desleal en la
modalidad de explotacin de la reputacin ajena.
SANCIN: Amonestacin
Lima, 10 de diciembre de 2003
I.

ANTECEDENTES

El 7 de mayo de 2002, COCA-COLA denunci a DON JORGE y a

PANORAMA (1) por presuntas infracciones a las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor en la difusin de la campaa publicitaria del producto
Per Cola. En su denuncia, la actora solicit: a) la declaracin del acto
publicitario como un incumplimiento de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor; b) el cese definitivo de la publicidad infractora; c) la imposicin
de una multa a la infractora; y, d) la publicacin de la resolucin condenatoria.
Mediante Resolucin N 1 del 9 de mayo de 2002, la Comisin admiti a
trmite la denuncia y requiri a las denunciadas para que presenten diversa
informacin relacionada con los hechos materia de denuncia (2); asimismo, les
orden, como medida cautelar, el cese preventivo de la difusin del anuncio
materia de denuncia, as como de otros anuncios en tanto los mismos
presentaran imgenes del producto Per Cola utilizando una etiqueta similar a
la empleada por la denunciante para su producto Coca-Cola. El 13 de mayo
de 2002, DON JORGE present apelacin contra la medida cautelar decretada
por la Comisin. Mediante Resolucin N 2 del 14 de mayo de 2002, la
Comisin concedi el recurso de apelacin. El 26 de junio de 2002, mediante
Resolucin N 475-2002/TDC-INDECOPI, esta Sala revoc la medida cautelar
dictada en primera instancia.
El 16 de mayo de 2002, DON JORGE y PANORAMA negaron y
contradijeron la denuncia en todos sus extremos.
El 10 de diciembre de 2002, COCA-COLA solicit a la Comisin que se
ordenara a las denunciadas, como medida cautelar, el cese preventivo del

anuncio materia de denuncia. Mediante Resolucin N 3 del 12 de diciembre de

2002, la Comisin deneg la medida cautelar solicitada.
El 26 de febrero de 2003, mediante Provedo N 5, la Comisin cit a las
partes al informe oral a realizarse el 11 de marzo de 2003. Dicho informe oral
se llev a cabo con la asistencia de todas las partes.
El 18 de marzo de 2003, la Comisin emiti la Resolucin N 0292003/CCD-INDECOPI, mediante la cual: i) declar infundada la denuncia por
presuntas infracciones al artculo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor; ii) deneg la solicitud presentada por COCA-COLA para que
se ordene la publicacin de la resolucin; y, iii) deneg la solicitud presentada
por DON JORGE para que se ordene a COCA-COLA el pago de las costas y
costos incurridos por su empresa durante la tramitacin del procedimiento (3).
El 15 de abril de 2003, COCA-COLA present apelacin contra la
Resolucin N 029-2003/CCD-INDECOPI. Mediante Resolucin N 4 del 28 de
abril de 2003, la Comisin concedi el recurso de apelacin. El 13 de junio de
2003, el expediente fue elevado a esta Sala.
El 25 de junio de 2003, COCA-COLA solicit el uso de la palabra. El
mismo da, DON JORGE contest la apelacin, negando y contradiciendo sus
fundamentos. El 26 de junio de 2003, PANORAMA contest la apelacin en
trminos similares a los utilizados por DON JORGE.
En su denuncia, COCA-COLA manifest lo siguiente:
(i) DON JORGE se encontraba difundiendo una campaa publicitaria en
la que se muestra al producto Per Cola como uno muy similar a su producto
Coca-Cola;
(ii) el uso por parte de Per Cola de una etiqueta similar a la empleada
por Coca-Cola ocasionaba que el pblico consumidor errneamente asuma
que ambos productos eran fabricados por COCA-COLA;
(iii) DON JORGE se estara aprovechando del buen prestigio que la
marca Coca-Cola ostenta en el mercado, con una simple imitacin del
producto y ofrecindola a un menor precio;
(iv) en el anuncio publicitario se afirma que el sabor de Per Cola es
semejante al grado de confusin al sabor caracterstico de Coca-Cola. Sin
embargo, de acuerdo a las pruebas realizadas por Apoyo, Opinin y Mercado,
por encargo de COCA-COLA, Per Cola no tiene un sabor semejante al de
Coca-Cola;
(v) la empresa denunciada deba presentar las pruebas de la
autenticidad e idoneidad de las pruebas de sabor efectuadas por los seores
Scott McInnes, Katty E. McCune, Robert I. Fleming y Bryan A. Griffin, los
personajes mostrados en el anuncio; y,

(vi) la empresa denunciada deba exhibir la autorizacin de los seores

mencionados para utilizar su testimonio con fines publicitarios.
DON JORGE
argumentos:

contest

la

denuncia

exponiendo

los

siguientes

(i) el anuncio respetaba las normas publicitarias dado que las

comparaciones relativas al sabor de los productos Coca-Cola y Per Cola se
ajustaban a lo establecido por el artculo 8 de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor;
(ii) los argumentos de COCA-COLA resultaban contradictorios por
cuanto dicha empresa afirmaba, por un lado, que existira una supuesta
similitud entre las etiquetas de los mencionados productos y, por otro lado, que
en el anuncio materia de denuncia se haca una comparacin de los sabores
de ambas bebidas, lo cual haca posible que cualquier consumidor observara
que Coca-Cola y Per Cola no solo eran marcas distintas sino que, adems,
provenan de empresas diferentes y que competan entre s;
(iii) las afirmaciones contenidas en el anuncio no fueron presentadas
como la opinin generalizada de los consumidores, sino como testimonios de
las personas que aparecan en el mismo, contando para ello con las
autorizaciones correspondientes;
(iv) el anuncio apelaba al humor y se refera al sabor de las bebidas,
elemento que era subjetivo; y,
(v) con relacin a la supuesta confusin entre las etiquetas de CocaCola y Per Cola, el diseo y la combinacin de colores del producto Per
Cola era la usual en el mercado peruano de colas negras, ya que la misma era
empleada por otros fabricantes de estas bebidas, las cuales se diferenciaban
entre s por su denominacin.
En su contestacin a la denuncia, PANORAMA seal que el tema de
fondo era en realidad una denuncia por supuesta infraccin marcara y no
sobre el contenido del anuncio como tal, por lo que no exista responsabilidad
solidaria entre PANORAMA y DON JORGE. No obstante, PANORAMA hizo
suyos los argumentos expuestos por DON JORGE en su contestacin a la
denuncia.
En su escrito de apelacin, COCA-COLA, adems de reiterar los
argumentos vertidos en su denuncia, seal que el procedimiento no deba
entenderse nicamente como una simple imitacin de marca, sino tambin
como un aprovechamiento del prestigio de la marca Coca-Cola, lo cual
constituira un acto desleal que requiere ser revisado en conjunto y teniendo a
la vista el principio de la buena fe en los negocios.
DON JORGE seal en su absolucin del traslado de la apelacin que
esta ltima sera inadmisible al haber sido incorrectamente planteada, ya que

fue dirigida a la Sala de Defensa de la Competencia y no a la Comisin de

Represin de la Competencia Desleal.
Al respecto, mediante Resolucin N 4 del 28 de abril de 2003, la
Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por COCA-COLA, por lo
que la pretensin de DON JORGE ser analizada como solicitud de
declaratoria de nulidad del concesorio de apelacin. Finalmente, DON JORGE
reiter los argumentos vertidos durante la tramitacin del procedimiento en
primera instancia.
PANORAMA present exactamente los mismos argumentos que DON
JORGE en su escrito de absolucin del traslado de la apelacin.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i) Determinar si corresponde declarar la nulidad del concesorio de

apelacin.
(ii) Determinar si corresponde conceder el informe oral solicitado por
COCA-COLA.
(iii) Determinar la licitud del anuncio.
(iv) Graduar la sancin, en caso se verificara alguna infraccin.
(v) Determinar si corresponde ordenar medidas complementarias, en
caso se verificara alguna infraccin.
(vi) Determinar si corresponde ordenar la publicacin de la presente
resolucin.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. La validez del concesorio de apelacin

DON JORGE ha cuestionado que el recurso de apelacin interpuesto
por COCA-COLA hubiera sido presentado ante la Sala de Defensa de la
Competencia y no ante la Comisin de Represin de la Competencia Desleal.
Sin embargo, como la Comisin concedi la apelacin, el pedido es analizado
como una solicitud de declaracin de nulidad del concesorio de apelacin.
Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General descarta
las declaraciones de nulidad de actos por cuestiones meramente formales, las
mismas que, adems, son perfectamente subsanables con mnimo costo por
parte de la Administracin, como ha ocurrido en este caso mediante su traslado
a la instancia correspondiente y la expedicin por parte de esta del concesorio
de la apelacin.

En efecto, los principios de informalismo y eficacia (4) ratifican lo

sealado y descartan de plano la alegacin formulada por DON JORGE que en
este acto se declara infundada.
III.2. El informe oral solicitado por COCA-COLA
El 25 de junio de 2003, COCA-COLA solicit que se le conceda el uso de
la palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de
juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestin en discusin,
por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra a las partes. En
consecuencia, en ejercicio de la facultad de la Sala para conceder la
realizacin de audiencias, recogida en el artculo 35 del Decreto Legislativo N
807 (5), corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por COCACOLA.
III.3. Determinacin de la licitud del anuncio
III.3.1. Naturaleza publicitaria del anuncio materia de denuncia
De acuerdo con las manifestaciones y pruebas que obran en el
expediente, DON JORGE difundi en televisin un anuncio con las siguientes
caractersticas:
La primera imagen es la de una persona que se acerca a una pareja de
turistas que est paseando por el frontis de una iglesia y les invita una bebida
de color negro a la vez que pregunta Adivinas qu sabor es?; el caballero
prueba la bebida y responde Um, es Coca-Cola, a la vez que en la pantalla
aparece su nombre, nmero de pasaporte y su nacionalidad (Scott McInnes,
569267, USA). A continuacin, aparece un grupo de turistas en un restaurante
en el cual se est tocando msica andina, uno de los cuales levanta un vaso
conteniendo una bebida de color negro y afirma Coca-Cola es lo mejor,
mientras que, al igual que el caso anterior, se incluye su nombre, nmero de
pasaporte y nacionalidad (Katty McCune, 301194495, USA). La siguiente
imagen es la de una pareja de turistas que est en unas ruinas andinas, uno de
ellos prueba una bebida de color negro y afirma Yeah baby, its Coca-Cola; al
igual que en los casos anteriores, se indica el nombre, nmero de pasaporte y
nacionalidad de esta persona (Robert Fleming, 112605092, USA). La siguiente
imagen corresponde a un grupo de turistas que est en la selva, uno de los
cuales sostiene un vaso conteniendo una bebida de color negro a la vez que
dice Always Coca-Cola, a la vez que figura el nombre, nmero de pasaporte y
nacionalidad de dicha persona (Bryan Griffin, 701459732, USA).
Seguidamente, aparecen las imgenes de estas personas en los mismos
lugares, todas sonriendo y sosteniendo un vaso de vidrio con una bebida de
color negro, mientras la voz en off dice que Todos ellos pensaban que el sabor
de Coca-Cola era inigualable hasta que conocieron Per..., luego de lo cual
sale la imagen de tres botellas de la bebida Per Cola mientras que la voz en
off seala ...la nueva Per Cola. A continuacin, salen nuevamente las cuatro
personas mencionadas anteriormente diciendo No era Coca-Cola?, a lo que
la voz en off responde sealando Es Per Cola, lo mejor de lo nuestro;
mientras aparece la imagen de cinco botellas del producto y de una mujer que

est tomando un vaso del mismo, junto con la frase Pdela... Cuesta Menos!
y una figura circular que dice Un producto del grupo JPM. Finalmente,
aparece el nombre y el logo de la agencia de publicidad encargada de elaborar
el anuncio, Panorama Internacional S.A.(6).
El anuncio en cuestin se encuentra dentro de los alcances de la nocin
de publicidad que se desarrolla a nivel doctrinario (7) y, a manera de ilustracin,
al mismo tambin le resulta de aplicacin la definicin de publicidad recogida
en la legislacin espaola que, a la letra, identifica a la publicidad como: Toda
forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o
privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin
de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (8).
El anuncio materia de este procedimiento responde al inters de DON
JORGE por promover la adquisicin de sus bebidas gaseosas identificadas con
la marca Per Cola. En consecuencia, el mencionado anuncio constituye una
manifestacin de la publicidad comercial.
Atendiendo a lo sealado, esta Sala proceder a efectuar el anlisis de
licitud o ilicitud de la publicidad comercial. Sin embargo, es importante destacar
que el anlisis que se efecta a continuacin no incide en la utilizacin en el
anuncio de la etiqueta de la marca Coca Cola, pues ello significara
desatender el mandato legal contenido en el artculo 2 del Decreto Legislativo
N 691 (9) que exige una apreciacin integral del anuncio. Asimismo, la
alegada indebida utilizacin de dicho signo distintivo podra constituir de
manera directa y aislada un acto de competencia desleal en la modalidad de
actos de confusin, tipificado en el artculo 8 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal, que no es objeto de este procedimiento.
III.3.2. El carcter comparativo del anuncio materia de denuncia
En su denuncia, COCA-COLA indic que en el anuncio publicitario se
afirmaba que el sabor de Per Cola era semejante al grado de confusin con
el sabor de su producto Coca-Cola. (10) En otras palabras, la accionante ha
alegado que el anuncio publicitario contiene un mensaje publicitario
comparativo en cuanto al elemento sabor de los refrescos de cola Per Cola
y Coca-Cola y que dicho mensaje sostiene que ambos sabores son idnticos
al extremo de generar confusin.
Esta Sala considera que el mensaje publicitario contenido en el anuncio
materia de denuncia se encuentra orientado a transmitir que Per Cola tiene
el mismo sabor que Coca-Cola, a tal grado que los consumidores confunden
el sabor de ambas bebidas, pero con un elemento adicional de ventaja para el
anunciante: El precio de Per Cola es un precio menor.
La publicidad comparativa cuenta con dos elementos caractersticos: i) la
referencia conjunta a la oferta propia y a la ajena; y, ii) la finalidad de dicha
referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las
desventajas de la oferta competidora (11). Para que exista publicidad

comparativa, es necesario que haya una referencia inequvoca a uno o varios

competidores determinados (12).
En el anuncio en cuestin son dos los productos que se comparan,
ambos claramente identificados, y el propsito de la misma es evidenciar la
ventaja del producto Per Cola en cuanto a su identidad de sabor con el
producto Coca-Cola y su menor precio. En consecuencia, el anuncio tiene la
condicin de publicidad comparativa, por lo que corresponde analizar la licitud
o ilicitud de la misma teniendo a la vista la satisfaccin de sus requisitos
legales, a los efectos de determinar la existencia o no de una infraccin. El
artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor, declara la licitud del uso de comparaciones publicitarias,
siempre y cuando se cumpla con los principios que rigen la actividad
publicitaria en general (13).
El enunciado de esta norma establece claramente que la publicidad
comparativa es un instrumento posible de ser utilizado en el libre juego de la
competencia entre concurrentes en el mercado; sin embargo dicha norma es
tambin el punto de partida para descubrir cules son los lmites legales en el
ejercicio de tal actividad.
No es la primera vez esta Sala ha discutido e intentado definir el alcance
de la publicidad comparativa a partir de lo sealado por el legislador en el
artculo 89 del Decreto Legislativo N 691.
En efecto, en un pronunciamiento del 2 de julio de 1997, y cuando el
texto del artculo 8 de la norma se encontraba en su versin original (14),
mediante la expedicin de la Resolucin N 168-97-TDC, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 29 de julio de 1997, la Sala desarroll la siguiente
interpretacin:
1. De acuerdo a lo establecido en el primer prrafo del artculo 8 del
Decreto Legislativo N 691, es lcito hacer comparaciones expresas de
productos en la publicidad. Esta modalidad denominada publicidad comparativa
se caracteriza particularmente por ser especfica, objetiva y brindar una
apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados. Asimismo, las comparaciones expresas de productos deben
cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad comercial, es decir: No
deben infringir el principio de veracidad, contenido en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691, engaando por implicancia u omisin; ni deben infringir el
principio de lealtad, contenido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 691,
induciendo a los consumidores a confusin o denigrando a los competidores.
2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la
confrontacin entre productos o servicios no se realiza de manera especfica,
objetiva y no brindan una apreciacin de conjunto de los principales aspectos
de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad
comercial comn y, en tal sentido, se rigen por las normas generales
contenidas en el Decreto Legislativo N 691 (subrayado aadido).

Este razonamiento estuvo marcado por dos ideas principales: La primera

de ellas (contenida en el primer artculo) consista en identificar a la objetividad
como una caracterstica de la publicidad comparativa y no como un requisito de
licitud de la misma; mientras que la segunda (contenida en el artculo segundo)
dejaba fuera del mbito de la publicidad comparativa a aquella publicidad que
contuviera frases subjetivas, debiendo la misma evaluarse bajo las reglas de la
publicidad comn (15).
La interpretacin realizada por esta Sala en dicha oportunidad no
contribuy al establecimiento de una regla clara, por el contrario, ha generado
una serie de dificultades en el mercado en cuanto a la interpretacin respecto
de cules son los requisitos que se deben satisfacer en la utilizacin de la
publicidad comparativa como un instrumento de la competencia justa en el
mercado.
Esta situacin de falta de claridad, adems, se vio agravada por dos
circunstancias adicionales: El 18 de julio del 2000 y cuando todava se
encontraba en trmite la impugnacin del pronunciamiento interpretativo
emitido por esta Sala, el artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, al cual se
refera el pronunciamiento administrativo, fue modificado por el artculo 5 de la
Ley N 27311, con el propsito de contribuir a la interpretacin realizada en el
sentido de que la condicin de objetividad era una caracterstica y no un
requisito para la validez (16) . Asimismo, el 22 de mayo de 2001, la referida
Resolucin N 168-97-TDC fue declarada nula, en ltima y definitiva instancia,
por sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica.
Los hechos referidos y el propio caso propuesto plantean la necesidad
de que la Sala realice una revisin integral del tema de la publicidad
comparativa con el propsito de dar cumplimiento al principio de predictibilidad
(17) que sustenta al procedimiento administrativo y de definir reglas claras para
los agentes econmicos.
Como se ha sealado en la parte introductoria de este anlisis la
publicidad comparativa cuenta con dos elementos caractersticos: (i) la
referencia conjunta e inequvoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios
competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es
presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta
competidora. El mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de
denuncia, consiste en sealar que Per Cola tiene el mismo sabor que CocaCola, a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas,
pero con la ventaja de un precio menor. La referencia al competidor CocaCola es inequvoca, as como tambin la comparacin beneficiosa para el
producto Per Cola, por lo que no existe duda respecto del carcter
comparativo del anuncio objeto del presente procedimiento.
III.3.3. El principio de lealtad como ordenador de la actividad publicitaria

El principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan

toda la actividad publicitaria. El principio de lealtad es recogido expresamente
en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 691, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 7. - Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia
mercantil. (...)
El principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal
competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por
la buena fe comercial y el respeto a las normas de correccin que deben regir
en las actividades econmicas, de modo que las actividades econmicas se
desenvuelvan de manera normal y pacfica. El concepto de lealtad establece el
lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica
propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye
una infraccin que merece ser sancionada.
Lo sealado evidencia que el bien jurdico tutelado por las normas de
represin de la competencia desleal es precisamente la concurrencia justa,
ajustada al ordenamiento jurdico y que el exceso resulta inaceptable para la
sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como
un instrumento de la competencia quiz el ms importante, que tiene como
substrato una accin en concurrencia por ganar la preferencia de los
consumidores en desmedro de otro competidor.
En la misma lnea de lo sealado, el artculo 6 de la Ley sobre Represin
de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:
Artculo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en
consecuencia, ilcito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena
fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y, en
general, a las normas de correccin que deben regir en las actividades
econmicas. (Subrayado aadido).
Puede observarse que el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto,
reprimible y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 (18)
de la misma ley, a toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial,
al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a las normas de
correccin que deben regir en las actividades econmicas. La norma no
excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte contraria a la
buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a
las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas de la
calificacin como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto
expreso y el sentido de la norma estn dirigidos a incluir dicha conducta dentro
de su mbito de aplicacin.
Atendiendo a lo sealado, cualquier vulneracin del principio de lealtad
publicitaria devendr necesariamente en un acto de competencia desleal, que
contar con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario.
En otras palabras, la difusin de un mensaje publicitario que contravenga el

principio de lealtad tendr la naturaleza de acto de competencia desleal cuya

materializacin ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.
En consecuencia, esta Sala considera que los cuerpos legales de
represin de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del
consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario,
existe entre ellos una relacin de gnero a especie en virtud de la cual los
vacos legales que pudieran presentarse, o las necesidades de
complementariedad en la interpretacin en las normas de publicidad, deben
llenarse con las normas de represin de la competencia desleal.
III.3.4. La comparacin subjetiva como acto de competencia desleal en
la modalidad de explotacin de la reputacin ajena
La publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el
anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o
efecto de aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor en el
mercado (19). En otras palabras y tal como lo seala la doctrina:
(...) en la publicidad adhesiva, el anunciante equipara los productos o
servicios propios a los productos o servicios del competidor; con el fin de
aprovecharse del goodwill y renombre de que gozan las mercancas del
competidor, el anunciante resalta, por diferentes medios, las caractersticas
comunes a sus mercancas y a las mercancas del competidor (20).
Debe aclararse que el aprovechamiento indebido de la reputacin del
competidor es logrado mediante la equiparacin de las supuestas
caractersticas de la oferta propia con aquellas atribuidas al competidor, es
decir, a travs de una equiparacin entablada sobre la base de elementos
subjetivos. Por el contrario, la equiparacin de ofertas basada en hechos
comprobables en la realidad, es decir, objetivos, y que, a la vez, sea veraz, no
calificar como un aprovechamiento indebido de la reputacin ajena. Esto
ltimo debido a la funcin informativa de dicha equiparacin objetiva, la cual
tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo inters es superior al del
competidor bajo el modelo social de represin de la competencia desleal
asumido por el ordenamiento nacional.
Lo anteriormente expuesto implica que, si bien es cierto que ambas la
publicidad comparativa y la publicidad adhesiva contienen una referencia
conjunta al producto anunciado y al producto competidor, es ms cierto an
que en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia conjunta es la
diferenciacin de ambas ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a
las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad
adhesiva, la finalidad de la referencia conjunta es la equiparacin de ambas
ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias.
Una diferencia adicional entre la publicidad comparativa y la publicidad
adhesiva la constituye el hecho de poder encontrar dos clases de publicidad
comparativa: (i) la lcita; y (ii) la ilcita; mientras que la publicidad adhesiva
siempre ser ilcita, tal como se explicar a continuacin.

Al tener la finalidad o el efecto de aprovecharse indebidamente de la

reputacin del competidor en el mercado, es claro que la publicidad adhesiva
atenta directamente contra el principio de lealtad, recogido en el artculo 7 del
Decreto Legislativo N 691 y, a travs de este, contra el ordenamiento en
materia de represin de la competencia desleal.
El artculo 14 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
dispone lo siguiente:
Artculo 14 - Explotacin de la reputacin ajena
Se considera desleal el aprovechamiento indebido. en beneficio propio o
ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional
adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo o imitacin de signos
distintivos ajenos, as como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u
otros medios de identificacin que en el mercado se asocien a un tercero
(subrayado aadido).
Debe recordarse que la publicidad adhesiva es aquella modalidad
publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena
sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de
aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor en el mercado.
Es importante resaltar que no se trata de cualquier tipo de aprovechamiento
sino de uno indebido (21), logrado mediante la equiparacin de las supuestas
caractersticas de ambas ofertas la propia y la del competidor, lo cual
corresponde exactamente a la definicin de un acto de competencia desleal en
la modalidad de explotacin de la reputacin ajena. Por tanto, tal como se
sealara lneas arriba, la publicidad adhesiva siempre ser ilcita, debido a su
naturaleza de acto de competencia desleal.
En el caso de la publicidad comparativa, el texto vigente del artculo 8
del Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, establece como principio general la licitud de la publicidad
comparativa, de la siguiente manera:
Artculo 8.- Es lcito hacer comparaciones expresas de productos,
siempre y cuando no se engae a los consumidores ni se denigre a los
competidores.
Es claro que el artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 permite el uso
de la publicidad comparativa, sin embargo, debe recordarse que dicha
modalidad publicitaria se encuentra sometida tambin a los principios que rigen
la actividad publicitaria en general, tales como el principio de veracidad, el
principio de lealtad, el principio de legalidad y el principio de autenticidad. En tal
sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios sern
calificados como publicidad comparativa lcita, mientras que aquellos que los
vulneren sern considerados como publicidad comparativa ilcita.

Un punto de conexin entre la publicidad adhesiva siempre ilcita y la

publicidad comparativa ilcita es que ambas vulneran el principio de lealtad. Por
el contrario, la publicidad comparativa lcita respeta dicho principio y todos los
dems del ordenamiento jurdico.
La publicidad comparativa lcita e ilcita representa necesariamente un
dao al competidor aludido por diferenciacin, debido a la detraccin potencial
o real de su clientela como resultado del anuncio comparativo. No obstante
ello, dicho dao al competidor se justifica o, dicho de otra manera, se
transforma en un dao tolerado y permitido en el caso de la publicidad
comparativa lcita, pues este tipo de publicidad goza de un elemento justificador
consistente en su carcter informativo, el cual beneficia el inters superior del
consumidor.
En otras palabras, la publicidad comparativa en cualquier modalidad
representa en s misma un dao al agente competidor respecto del cual se
realiza la comparacin con el objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, solo
la publicidad comparativa lcita logra ser tolerada por el ordenamiento jurdico
en la medida en que cumple la finalidad superior de trasladar informacin al
consumidor en un mercado. El inters superior del consumidor releva de
proteccin el derecho privado del competidor afectado, ello siempre y cuando la
publicidad comparativa se encuentre dentro de los lmites que la licitud le
impone.
La superacin del derecho singular del agente que va a sufrir el dao,
sin poder alegar una conducta sancionable de su competidor, se sustenta en el
hecho de que el artculo 5 de la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal recoge el modelo social de represin de la competencia desleal, al
considerar como requisito para la calificacin del acto de competencia desleal
al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden pblico (22).
En este modelo, para la calificacin de una conducta como acto de
competencia desleal no se requiere la existencia de una relacin de
competencia directa (23). El modelo social permite justificar el dao sufrido por
el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y el servicio
del inters pblico, consistente en que el mercado se vea aprovisionado de
informacin relacionada con los bienes y servicios transados en l.
En tal sentido, el dao sufrido por el competidor debido al uso de
publicidad comparativa lcita ser considerado un dao aceptable y natural, es
decir, un dao concurrencial lcito. Esta licitud del dao concurrencial producto
del uso de publicidad comparativa es consistente con el inters superior del
consumidor aceptado por el modelo social y, por su intermedio, por el
ordenamiento jurdico nacional.
En la lnea de lo sealado corresponde identificar cundo la publicidad
comparativa lcita deja de ser informativa y se transforma en ilcita? Esto
sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carcter informativo es
decir, deja de transmitir informacin al consumidor y, nicamente, tiene por

objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor

a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas
desventajas de la oferta ajena.
La falta de carcter informativo de la publicidad comparativa se produce
cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, ya que
es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas
anunciadas por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia existen en
realidad. Esta falta de carcter informativo provoca que el competidor aludido
sufra un dao materializado en la detraccin potencial o real de clientela, sin
que el consumidor se vea beneficiado por ello con alguna informacin de
consumo. Puede observarse que el efecto neto de este tipo de publicidad
comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de
represin de la competencia desleal.
Finalmente, puede observarse que los actos de explotacin de la
reputacin ajena entre los que se encuentra la publicidad comparativa ilcita,
tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja
competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al
permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En
segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores
cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido y debilitado. Por ltimo y en
tercer lugar, inducen a error a los consumidores, haciendo que piensen o
puedan pensar, sin ningn motivo real, que el producto anunciado presenta
ciertas ventajas que no presenta el producto competidor. Debido al triple
impacto negativo de los actos de explotacin de la reputacin ajena, estos se
encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.
III.3.5. El caso materia del procedimiento
En el presente procedimiento, el mensaje publicitario contenido en el
anuncio materia de denuncia, consiste en sealar que Per Cola tiene el
mismo sabor que Coca-Cola, a tal grado que los consumidores confunden el
sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja de que Per Cola cuesta menos
que Coca-Cola. Dicho mensaje publicitario es un mensaje propio de la
modalidad publicitaria denominada publicidad comparativa.
La comparacin efectuada por el anuncio materia de denuncia entre los
refrescos de cola de las marcas competidoras Per Cola y Coca-Cola en
cuanto a los elementos sabor y precio no transmite ninguna informacin a
los consumidores de refrescos de cola. Ello debido a que el sabor es un
elemento subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera.
Al ser un elemento subjetivo, toda afirmacin respecto del elemento sabor
ser imposible de ser comprobada en la realidad, por lo que ser una
afirmacin vaca de contenido que no transmite ninguna informacin y, por
tanto, no beneficia de modo alguno a los consumidores; sin embargo, dicha
afirmacin respecto del elemento sabor s habr utilizado la marca del
competidor y le habr producido un dao, consistente en la detraccin potencial
o real de su clientela.

En el presente caso, DON JORGE utiliz la marca de su competidor

Coca-Cola una marca notoria, ampliamente conocida en el mercado de
refrescos de cola, con la intencin de equiparar el sabor de su marca Per
Cola con aquel de Coca-Cola, agregando que ello constitua una ventaja
para Per Cola, pues su precio sera menor al de Coca-Cola.
Con su accin DON JORGE se aprovech de la reputacin de su
competidor COCA-COLA, no transmiti ninguna informacin a los
consumidores es decir, no los benefici de modo alguno pero, en cambio, s
le produjo un dao a COCA-COLA, ya que la difusin de su mensaje
publicitario tena, por lo menos, la potencialidad de detraer la clientela de
aquella empresa.
Por tanto, la conducta de DON JORGE, consistente en la difusin del
anuncio materia de denuncia, constituye publicidad comparativa ilcita al
vulnerar el principio de lealtad publicitaria y ser un acto de competencia desleal
en la modalidad de explotacin de la reputacin ajena.
III.3.5. El uso de testimoniales en un contexto comparativo
El anuncio materia de denuncia ha sido presentado bajo la forma de
publicidad testimonial, modalidad publicitaria en principio lcita, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 5 del Decreto Legislativo N 691, cuyo texto es
el siguiente:
Artculo 5.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningn
testimonio, a menos que sea autntico y relacionado con la experiencia
reciente de la persona que lo da.
La difusin de un testimonio con fines publicitarios requiere de una
autorizacin expresa y escrita del testigo.
El artculo 5 del Decreto Legislativo N 691 recoge una manifestacin del
principio de autenticidad publicitaria (24), el cual, a su vez, es una subespecie
del principio de veracidad. La autenticidad del testimonio se encuentra referida,
en general, a la experiencia real del testigo con el producto.
Al respecto, el anuncio materia de denuncia es un anuncio que hace
referencia expresa a supuestos testimonios de ciudadanos extranjeros, que son
los que sufren la confusin de sabor de los productos.
Esta Sala ha determinado que entablar una comparacin sobre la base
de un elemento subjetivo como el sabor tiene la naturaleza de acto de
competencia desleal. El haber presentado dicha comparacin subjetiva bajo la
forma de un testimonial tiene un doble efecto: (i) por un lado, acenta la
subjetividad del elemento sujeto a comparacin, ya que se presenta como una
opinin de un consumidor las opiniones no son ni verdaderas ni falsas, son
simplemente imposibles de verificar en la realidad; y, (ii) por otro lado,
incrementa la confianza de los consumidores acerca del mensaje publicitario

transmitido, dado que, supuestamente, proviene de terceros no relacionados

con el anunciante.
La defraudacin de la confianza de los consumidores producto de la
imposibilidad material de comprobar las afirmaciones vertidas en el anuncio
materia de denuncia y la manera de ejecucin de dicho anuncio su
presentacin no corresponde a las actividades normales de los supuestos
testigos sino a una actuacin propia de modelos sujetos a un guin impiden
considerar autnticos los presuntos testimonios mostrados en el comercial de
Don Jorge. En consecuencia, el anuncio materia de denuncia tambin ha
infringido el principio de autenticidad.
Adicionalmente a ello, la presentacin de una comparacin subjetiva
bajo la forma de un testimonial es susceptible de inducir a error a los
consumidores respecto de una caracterstica manifiestamente imposible de
comprobar, tal como el sabor de un refresco de cola. La presentacin de la
comparacin subjetiva bajo la forma de testimonios hace posible que los
consumidores se vean inducidos, errneamente, a pensar que, efectivamente,
el sabor de Per Cola es igual al de Coca-Cola lo cual jams se podr
determinar con exactitud en la realidad o, peor an, que gran parte de los
consumidores que han probado ambos productos prefieren Per Cola debido
a que tiene el mismo sabor que Coca-Cola pero a un precio menor. Dicha
induccin a error al consumidor constituye una infraccin al principio de
veracidad.
En cuanto al principio de veracidad, el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (25), seala que
los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que puedan inducir
a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del
producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresin legislativa
del principio de veracidad de la publicidad.
El artculo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor
consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando
que se deformen los hechos o se induzca a error (26). Esta Sala reconoce que
el referido principio de veracidad no debe ser aplicado indiscriminadamente a
toda suerte de expresiones publicitarias. Antes al contrario, con respecto a la
aplicacin del principio de veracidad, deben diferenciarse varios tipos de
expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmente, los tres
siguientes: expresiones triviales y formuladas en trminos generales;
afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable; alegaciones
concretas y comprobables (27).
El primer tipo de expresiones publicitarias corresponde a aquellas
expresiones triviales que son hechas generalmente a travs de frases vacas
que los consumidores interpretan como incitaciones a adquirir el producto
anunciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al
producto anunciado, estando exentas, por tanto, de la aplicacin del principio
de veracidad (28). Este tipo de expresiones publicitarias corresponde a la
denominada incitacin publicitaria a contratar. Debe hacerse notar que las

expresiones publicitarias de este tipo no contienen alegaciones comprobables

respecto al producto anunciado pero, a la vez, no contienen alegaciones de
ningn tipo respecto a productos competidores ya que, en caso contrario, la
expresin publicitaria dejara de ser una incitacin publicitaria a contratar y se
convertira en publicidad comparativa o en publicidad adhesiva, segn el caso.
La segunda categora de expresiones publicitarias est compuesta por
las afirmaciones carentes de contenido comprobable, ms conocidas como
juicios estimativos o valorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinin del
anunciante, la cual como todas las opiniones es subjetiva e imposible de
comprobar objetivamente. Por tanto, las expresiones publicitarias conocidas
como juicios estimativos o valorativos, quedan tambin fuera del mbito de
aplicacin del principio de veracidad (29). No obstante, debe aclararse que los
juicios estimativos o valorativos no tienen naturaleza comparativa sino que
nicamente son opiniones del anunciante acerca de la oferta propia, sin alusin
o referencia alguna a la oferta del competidor. Esta ltima caracterstica
diferencia al juicio estimativo o valorativo de otras modalidades publicitarias
tales como la publicidad comparativa, la publicidad adhesiva o la denigracin
publicitaria incluyendo dentro de esta ltima a la publicidad de tono
estrictamente personal.
Al respecto, la difusin de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera
opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a
resaltar las ventajas de la oferta propia y las desventajas de la oferta ajena,
constituira publicidad comparativa ilcita, al infringir el principio de lealtad y
configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de
explotacin de la reputacin ajena, ello debido a la exigencia del modelo social
de represin de la competencia desleal de la verificacin de un beneficio al
inters superior de los consumidores para que se acepte el dao al competidor
que inevitablemente se produce mediante la difusin de la comparacin.
De otro lado, la difusin de expresiones publicitarias cuyo contenido
fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a
equiparar ambas ofertas, constituira publicidad adhesiva, es decir, publicidad
manifiestamente ilcita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de
competencia desleal en la modalidad de acto de explotacin de la reputacin
ajena, consistente en el aprovechamiento indebido de la imagen de la marca
del competidor.
En cuanto a la diferencia entre el juicio estimativo o valorativo y la
denigracin publicitaria, en la primera se presentan nicamente opiniones
acerca de la oferta propia, mientras que, en la segunda, se presentan
nicamente opiniones negativas acerca de la oferta del competidor. La
denigracin publicitaria corresponde a una competencia de destruccin, por lo
que es considerada un acto tpico de competencia desleal. Una subespecie de
la denigracin publicitaria la constituye la publicidad de tono estrictamente
personal, en la cual, el anunciante establece una contraposicin entre s y su
competidor, pero no en torno a sus respectivas ofertas sino en cuanto a sus
caractersticas personales. Dichas caractersticas personales tales como, por
ejemplo raza, nacionalidad, credo o ideas polticas no son relevantes para el

proceso de eleccin de un producto por el consumidor y, adems, su difusin

no es propia de la conducta de un leal y honesto comerciante y, menos an, es
permisible dentro de una sociedad democrtica y respetuosa de la dignidad del
ser humano.
El tercer tipo de expresiones publicitarias se determina por va de
exclusin frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos
distintivos de este tercer tipo de expresiones publicitarias. A saber: por
contraste con las expresiones del primer tipo, se trata de expresiones
publicitarias concretas; y por contraste con las expresiones publicitarias del
segundo tipo, se trata de expresiones publicitarias comprobables (30). Es a
este tercer tipo de expresiones publicitarias al que debe aplicarse siempre el
principio de veracidad, ya que estas expresiones tienen carcter informativo y
porque existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud (31).
En sntesis, de la descripcin y explicacin de las tres categoras de
expresiones publicitarias, puede observarse claramente que el anuncio materia
de denuncia no contiene expresiones publicitarias que correspondan al juicio
estimativo o valorativo sino que, por el contrario, contiene expresiones
publicitarias emitidas en un entorno comparativo, dirigidas a resaltar supuestas
ventajas no comprobables de la oferta propia sobre aquella del competidor.
As, el consumidor no tendr jams la posibilidad de verificar si aquello
manifestado por el anunciante es cierto o no ya que ello es imposible
materialmente y, en consecuencia, el consumidor se ver confundido e
inducido a error al momento de efectuar su decisin de consumo.
Aun cuando lo sealado lneas arriba bastara para determinar la
existencia de una infraccin al principio de veracidad no por engao directo ni
por omisin de informacin sino por la difusin de un comercial estructurado de
tal manera que induce a error al consumidor (32) existe una agravante: los
supuestos testigos del anuncio de Don Jorge seran ciudadanos extranjeros,
exactamente, ciudadanos de los Estados Unidos de Amrica, es decir, del pas
de origen de la bebida Coca-Cola, lo cual dara a entender que, hasta los
consumidores habituales por excelencia de Coca-Cola encuentran que el
sabor de dicha bebida es el mismo que el de Per Cola, reforzando el
mensaje publicitario transmitido y, con ello, el efecto de induccin a error al
consumidor. En vista de ello, se ha verificado la existencia de una infraccin al
principio de veracidad por induccin a error al consumidor.
Finalmente, el uso de testimonios en publicidad comparativa requerir
que el anunciante cuente previamente con los estudios y pruebas
documentales necesarias que sustenten tanto la existencia como el contenido y
el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en l, exigencia que no se
cumple en este caso.
Por lo expuesto, corresponde revocar la resolucin apelada en el
extremo en que declar infundada la denuncia y, reformndola, declararla
fundada por la infraccin al artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor, concordado con los artculos 4, 5

y 7 de la misma norma as como con los artculos 1, 5, 6, 9 y 14 del Decreto

Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
III.3.6. Interpretacin de los alcances del artculo 8 del Decreto
Legislativo N 691
Una vez aclarada la nocin de publicidad comparativa, es posible
extraer del anlisis efectuado lneas arriba, los siguientes principios
interpretativos para la determinacin de la licitud de la publicidad comparativa
bajo los alcances de lo dispuesto en el artculo 8 del Decreto Legislativo N
691:
1. La publicidad comparativa tiene dos elementos caractersticos: (i) la
referencia conjunta e inequvoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios
competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es
presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta
competidora.
2. El artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 permite el uso de la
publicidad comparativa como instrumento de la accin de concurrencia, sin
embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios
que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios
comparativos que respeten dichos principios sern calificados como publicidad
comparativa lcita, mientras que aquellos que los vulneren sern calificados
como publicidad comparativa ilcita.
3. El dao sufrido por el competidor debido al uso de publicidad
comparativa lcita constituye un dao concurrencial lcito, en aplicacin del
modelo social de represin de la competencia desleal, recogido en el artculo 5
de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho
dao en razn del inters superior del consumidor que se ve beneficiado por la
informacin transmitida por la publicidad.
4. La publicidad comparativa se convierte en ilcita al vulnerar el principio
de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede
cuando la publicidad comparativa pierde su carcter informativo es decir, deja
de transmitir informacin al consumidor teniendo por objeto o efecto el
aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor a fin de resaltar
supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta
ajena.
5. La publicidad comparativa pierde su carcter informativo cuando el
anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de
carcter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las
supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carcter
informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un
dao materializado en la detraccin potencial o real de clientela sin que el
consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de
publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo

social de represin de la competencia desleal al que responde el ordenamiento

nacional en materia publicitaria.
6. La utilizacin de testimonios en un contexto comparativo es lcita,
siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y
para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que
sustenten no solo la existencia sino el contenido y el sentido de las
afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.
III.4. Graduacin de la sancin
III.4.1 Objeto y finalidad de la sancin administrativa
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al
cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las
multas de trnsito no es solo castigar la conducta ilcita de los automovilistas
imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan
imprudencia temeraria. En el ejemplo, a la Administracin le interesa que con la
sancin o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringirlas
normas, de modo que el trnsito sea ms seguro (33).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se
requiere que una conducta genere un dao efectivo para que sea calificada
como infraccin y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectacin al
bien jurdico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un
ejemplo de ello son las infracciones de trnsito por exceso de velocidad, en
ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algn peatn u
ocasionado un choque para imponerle una sancin, bastar que se verifique la
conducta infractora, en atencin a los efectos potenciales de su conducta sobre
los bienes jurdicos protegidos por las normas de trnsito, como son la
seguridad de los peatones y conductores.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones
administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados
por la comisin de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibiran
el mensaje de que, aun en caso que las conductas infractoras fuesen
detectadas, el beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin
administrativa, razn por la que podran optar por cometer la infraccin. Por
ello, el artculo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al
desarrollar el principio de razonabilidad, seala que las autoridades deben
prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin
que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la
trasgresin de la norma. Deber tenerse en cuenta tambin la posibilidad de
deteccin de la infraccin.

En efecto, en caso que la infraccin sea difcil de detectar, al momento

de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede
considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sancin
esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de
ser detectado. Por ello, para desincentivar una infraccin que difcilmente ser
detectada es necesario imponer una multa ms elevada a los infractores, a
efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difcil que sean
hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirn una sancin
significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los
costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.
De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin al beneficio
esperado dividido entre la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las
sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.
III.4.2 Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora otorgada a la Administracin Pblica debe ser
ejercida necesariamente dentro de los parmetros fijados por el ordenamiento y
conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del
Estado.
La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios
que rigen los procedimientos administrativos en general, as como aquellos
principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.
Dentro de los principios generales que son de aplicacin a los
procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad,
segn el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a
emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido (34).
Adems, los principios especiales que rigen el procedimiento
sancionador son enunciados en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (35).
Para efectos de la graduacin de la sancin son de particular
importancia los siguientes principios:
- Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la
sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el
perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la
repeticin en la comisin de infraccin.

- Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique

como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin
de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.
III.4.3 Criterios especficos para graduar la sancin
Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por
infraccin a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de
carcter especial, se rige por las normas especficas contenidas en los
Decretos Legislativos Ns. 691 y 807. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de
un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben
ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este
tipo de procedimientos.
Al respecto, en el artculo 16 del Decreto Legislativo N 691 se delimita
la cuanta de las multas que pueden ser impuestas por la Comisin:
Artculo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este
Decreto Legislativo dar lugar a la aplicacin de una sancin de amonestacin
o de multa, sin perjuicio de que la Comisin ordene en su caso la cesacin de
anuncios y/o la rectificacin publicitaria.
Las multas que la Comisin de Represin de la Competencia Desleal
podr establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo sern de
hasta cien (100) UIT. La imposicin y graduacin de las multas ser
determinada por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal,
teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la
conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese
ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso
particular, considere adecuado adoptar la Comisin.
La rectificacin publicitaria se realizar por cuenta del infractor, en la
forma que determine la Comisin de Represin de la Competencia Desleal,
tomando en consideracin los medios que resulten idneos para revertir los
efectos que la publicidad objeto de sancin hubiera ocasionado.
III.4.4 Aplicacin al caso
En el presente caso, esta Sala considera que la infraccin cometida por
Don Jorge es grave, debido al concurso de infracciones que se presenta en la
difusin del anuncio materia de denuncia, tales como la infraccin al artculo 8
del Decreto Legislativo N 691 debido a la difusin de publicidad comparativa
ilcita, lo cual, a la vez, constituye un acto de competencia desleal en la
modalidad de acto de explotacin de la reputacin ajena, tipificado en el
artculo 1 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, la infraccin
al principio de veracidad contenido en el artculo 41 del Decreto Legislativo N
691 lo cual, a la vez, constituye un acto de competencia desleal en la
modalidad de engao, tipificado en el artculo 9 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal, la infraccin al principio de autenticidad de los

testimoniales contenido en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 691, y la

infraccin al principio de lealtad contenido en el artculo 7 del Decreto
Legislativo N 691 -lo cual, al ser una conducta intrnsecamente desleal e
impropia de un leal y honesto comerciante, constituye una infraccin a la
clusula general de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
No obstante lo anterior, esta Sala aclara que nicamente est
sancionando a Don Jorge por la infraccin al artculo 8 del Decreto Legislativo
N 691 ya que dicha infraccin es la ms grave y es susceptible de producir los
efectos ms negativos tanto en el mercado de refrescos de cola como en la
propia actividad publicitaria. En otras palabras, la sancin a imponerse
mediante esta resolucin, corresponde solo a la infraccin al artculo 81 de las
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en aplicacin del
principio de subsuncin de la pena vigente en el derecho sancionador.
En cuanto a la difusin del anuncio infractor, esta se ha realizado en
medios de comunicacin masiva, tales como los canales 2, 4, 7, 9 y Canal N
este ltimo correspondiente a la seal de televisin por cable desde el 28 de
abril de 2002 hasta el 9 de mayo de 2002. La cantidad de anuncios difundidos
fue de ciento sesentinueve (169) anuncios correspondientes a la versin de
treinta (30) segundos y noventisis (96) anuncios correspondientes a la versin
de veinte (20) segundos (36).
El efecto negativo de la difusin del anuncio infractor es bastante
profundo debido a que no se limita a la potencial o real detraccin indebida de
clientes a Coca-Cola sino que se extiende a la defraudacin de las expectativas
de los consumidores en el mercado de refrescos de cola y, como consecuencia
de esto ltimo, se produce el efecto ms grave: la disminucin de la credibilidad
de la publicidad como transmisora de informacin relevante para el consumidor
e instrumento de transparencia del mercado.
En vista de lo anterior, correspondera, en principio, imponer a Don
Jorge una sancin de multa ascendente a veinte (20) Unidades Impositivas
Tributarias. No obstante ello, el carcter masivo de la difusin del anuncio
infractor haca posible y esperable la deteccin de la infraccin por parte de
esta autoridad administrativa, por lo que esta Sala califica la posibilidad de
deteccin de la infraccin como alta. Este hecho constituye una circunstancia
que contribuir a disminuir la sancin a imponerse a Don Jorge.
La alta probabilidad de deteccin de la infraccin cometida por Don
Jorge hace que deba disminuirse el monto de la sancin a una multa
ascendente a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias. De otro lado, el
hecho que la Comisin fall en sentido opuesto a esta Sala, es decir, que la
discusin en el presente procedimiento no versara sobre los hechos los
cuales, debido a la masividad de la difusin del anuncio infractor, han quedado
totalmente acreditados sino sobre cuestiones de derecho, tales como la
interpretacin sistemtica de los alcances, contenido y sentido del artculo 8 de
las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, constituye una
circunstancia que determina la reduccin de la multa a imponerse a Don

Jorge de quince (15) Unidades Impositivas Tributarias a diez (10) Unidades

Impositivas Tributarias.
Finalmente, el hecho de la previa difusin masiva del antiguo precedente
de observancia obligatoria, sancionado mediante la Resolucin N 168-97-TDC
que, aunque referido al texto original del artculo 8 del Decreto Legislativo N
691, indudablemente brindaba informacin susceptible de inducir a error a los
administrados el mensaje implcito en dicho precedente era que el uso de
afirmaciones no comprobables en publicidad comparativa no afectaba los
principios de lealtad y veracidad, hace que esta Sala considere conveniente
variar la sancin de multa a una sancin de amonestacin a fin de que el
administrado en este caso, Don Jorge no se vea gravado por las posibles
consecuencias de una anterior actuacin errada de la autoridad administrativa.
III.4.5. La responsabilidad solidaria de PANORAMA
El artculo 13 del Decreto Legislativo N 691 establece que la
responsabilidad por la infraccin de las normas publicitarias de contenido es
solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad (37). El sentido de dicha
disposicin consiste en establecer legalmente la solidaridad en el pago de la
obligacin resultante de la infraccin. As, la disposicin del artculo 13 del
Decreto Legislativo N 691 nicamente tiene sentido cuando se impone una
sancin de multa, siendo el anunciante y la agencia de publicidad responsables
solidariamente por su pago.
En el presente caso, dado que la sancin impuesta es la de
amonestacin, carece de objeto declarar que Don Jorge y Panorama son
responsables solidarios, pues no existe pago alguno que efectuar. No obstante
ello, se aclara que PANORAMA, como agencia de publicidad, tambin es
infractora del artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 y que, por tanto, la
sancin de amonestacin le alcanza tambin en calidad de infractora, no
aplicndose nicamente el criterio de la responsabilidad solidaria en el pago de
la sancin debido a la inexistencia de un pago por efectuar.
III.5. Medidas complementarias
En aplicacin del artculo 16 del Decreto Legislativo N 691 y, dado que
en el presente procedimiento se ha acreditado que el anuncio materia de
denuncia infringi lo dispuesto en el artculo 8 del Decreto Legislativo N 691,
corresponde ordenar a Don Jorge y a Panorama, en calidad de medida
complementaria, el cese definitivo de la difusin del anuncio infractor as como
de otros anuncios que entablen una comparacin, basada en caractersticas no
comprobables, entre los productos identificados con las marcas Per Cola y
Coca Cola.
III.6. Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (38) y
atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que esta

constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del

principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde
oficiar al Directorio del Indecopi para que este ordene la publicacin de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Primero.- declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolucin N 4

del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal concedi el recurso de apelacin de fecha 15 de abril de
2003 interpuesto por The Coca-Cola Company.
Segundo.- denegar el pedido de informe oral presentado por The CocaCola Company.
Tercero.- Revocar la Resolucin N 029-2003/CCD-INDECOPI que (i)
declar infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The
Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama
Internacional S.A. por presuntas infracciones al artculo 8 de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) deneg la solicitud presentada por
The Coca-Cola Company para que se ordene la publicacin de la resolucin; y,
(iii) deneg la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para
que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos
incurridos por su empresa.
Cuarto.- declarar fundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002
presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge
S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por la infraccin al artculo 8 de las
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Quinto.- sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama
Internacional S.A. con una amonestacin.
Sexto.- ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama
Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de
la difusin del anuncio infractor as como de otros anuncios que entablen una
comparacin, basada en caractersticas no comprobables, entre los productos
identificados con las marcas Per Cola y Coca Cola.
Sptimo.- de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. La publicidad comparativa tiene dos elementos caractersticos: (i) la
referencia conjunta e inequvoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios
competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es
presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta
competidora.

2. El artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 permite el uso de la

publicidad comparativa como instrumento de la accin de concurrencia, sin
embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios
que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios
comparativos que respeten dichos principios sern calificados como publicidad
comparativa lcita, mientras que aquellos que los vulneren sern calificados
como publicidad comparativa ilcita.
3. El dao sufrido por el competidor debido al uso de publicidad
comparativa lcita constituye un dao concurrencial lcito, en aplicacin del
modelo social de represin de la competencia desleal, recogido en el artculo 5
de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho
dao en razn del inters superior del consumidor que se ve beneficiado por la
informacin transmitida por la publicidad.
4. La publicidad comparativa se convierte en ilcita al vulnerar el principio
de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede
cuando la publicidad comparativa pierde su carcter informativo es decir, deja
de transmitir informacin al consumidor teniendo por objeto o efecto el
aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor a fin de resaltar
supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta
ajena.
5. La publicidad comparativa pierde su carcter informativo cuando el
anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de
carcter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las
supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carcter
informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un
dao materializado en la detraccin potencial o real de clientela sin que el
consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de
publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo
social de represin de la competencia desleal al que responde el ordenamiento
nacional en materia publicitaria.
6. La utilizacin de testimonios en un contexto comparativo es lcita,
siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y
para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que
sustenten no solo la existencia sino el contenido y el sentido de las
afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.
Octavo.- solicitar al directorio del Indecopi que ordene la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Noveno.- aprobar el anexo interpretativo orientador que se incluye como
parte integrante del presente pronunciamiento.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo,
Julio Durand Carrin, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario
De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente
ANEXO
CUL ES LA NORMA BASE DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA?
Decreto Legislativo N 691. Artculo 8.- Es lcito hacer comparaciones
expresas de productos, siempre y cuando no se engae a los consumidores ni
se denigre a los competidores.
La publicidad comparativa es, EN PRINCIPIO, lcita. Quiere ello decir
que ser SIEMPRE lcita? NO. Al igual que en el caso de la publicidad en
general, la publicidad comparativa DEBE RESPETAR los principios que rigen la
actividad publicitaria, entre ellos: veracidad y LEALTAD.
EL PRINCIPIO DE LEALTAD
Decreto Legislativo N 691. Artculo 7.- Todo anuncio debe respetar la
libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no debern imitar el esquema
general, el texto, el eslogan, la presentacin visual, la msica o efectos sonoros
que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitacin
pueda dar lugar a error o confusin.
Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o
aviso, directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier
otra va.
El principio de lealtad es un principio-gua de la actividad publicitaria en
general, significa que todo anunciante debe comportarse como un leal y
honesto comerciante. Su contenido es brindado por el artculo 6 del Decreto
Ley N 26122, ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
QU ES COMPETENCIA DESLEAL?
Decreto Ley N 26122. Artculo 6.- Se considera acto de competencia
desleal y, en consecuencia, ilcito y prohibido, toda conducta que resulte
contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades
econmicas y en general a las normas de correccin que deben regir en las
actividades econmicas.
Se encuentra incluida la publicidad dentro del mbito de aplicacin de
la ley sobre Represin de la Competencia Desleal? SI. Obsrvese que la ley
menciona claramente que TODA conducta contraria a (i) la buena fe comercial;
(ii) el normal desenvolvimiento de actividades econmicas; y, (iii) las normas de
correccin en las actividades econmicas, es considerada un ACTO DE
COMPETENCIA DESLEAL. SIN EXCEPCIN ALGUNA.
POR QU UTILIZAR AFIRMACIONES SUBJETIVAS EN PUBLICIDAD
COMPARATIVA ES ILEGAL?
Artculo 14.- Explotacin de la reputacin ajena: Se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la
reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo o imitacin de signos distintivos
ajenos, as como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios
de identificacin que en el mercado se asocien a un tercero.

El uso de afirmaciones subjetivas en publicidad comparativa es ILEGAL

debido a su naturaleza de ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL en la
modalidad de EXPLOTACIN DE LA REPUTACIN AJENA. En el viejo
MODELO PROFESIONAL de represin de la competencia desleal, la
publicidad comparativa se encontraba ABSOLUTAMENTE PROHIBIDA debido
a que significaba un dao al competidor. El MODELO SOCIAL de represin de
la competencia desleal, acepta que la publicidad comparativa produce dao al
competidor; SIN EMBARGO, afirma que la publicidad comparativa en cuanto
sirva al INTERS SUPERIOR DEL CONSUMIDOR brindndole
INFORMACIN deber ser tolerada. En tal sentido, la publicidad comparativa
basada en afirmaciones OBJETIVAS (siempre y cuando ellas sean verdaderas)
ser considerada LEAL y LEGAL, pues produce un DAO CONCURRENCIAL
LCITO a los competidores. En cambio, la publicidad comparativa basada en
afirmaciones SUBJETIVAS (las cuales no son ni verdaderas ni falsas) ser
considerada DESLEAL e ILEGAL, pues produce DAO a los competidores SIN
brindar ningn beneficio a cambio a los consumidores: ES UN DAO
INJUSTIFICADO Y, POR TANTO, ILCITO A LOS COMPETIDORES.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
MERCADO DE VALORES

MERCADO DE VALORES
El mercado de valores cumple un papel fundamental en el desarrollo
econmico y financiero de un pas, pues permite que los valores o capitales se
asignen de manera rpida, transparente y oportuna a quien mejor los valoriza,
produciendo eficiencia y reduciendo los costos de transaccin. Tal como lo
precisa Vldik Aldea Correa, el mercado de valores est dirigido,
principalmente, a las empresas modernas, es decir, a aquellas empresas
solventes, con expectativas de crecimiento, con inters de acceder a mayores
capitales o con necesidades de financiamiento. Tambin est dirigido al pblico
inversionistas, pudiendo ser estos pequeos, medianos o grandes
inversionistas, quienes al adquirir acciones y valores cotizados en la Bolsa
buscan resultados ms eficientes para su inversin o ahorro.
El desarrollo de las operaciones econmicas en el mercado de valores, sin
embargo, no est ajeno a conflictos. En ese sentido, CONASEV, institucin
encargada de la supervisin y control del cumplimiento de la Ley del Mercado
de Valores, ha emitido ya una serie de resoluciones resolviendo algunos de
dichos conflictos, precedentes que adquieren importancia porque precisan los
alcances de la regulacin burstil. Algunos de estos precedentes se incluyen en
la presente seccin.
I.
II.
III.

CUESTIONES GENERALES
OFERTA PBLICA DE ADQUISICIN DE ACCIONES
CUESTIONES PROCEDIMENTALES

I.

CUESTIONES GENERALES

Conceptos previos.- El mercado de valores est regido por normas o principios

fundamentales, dirigidos a hacer efectivos dos objetivos principales para la
obtencin de eficiencia en las operaciones: La proteccin de los inversionistas

y transparencia de la informacin. Las resoluciones que se transcriben a

continuacin delinean la necesidad y alcances de estos objetivos, todo en aras
de promover el normal funcionamiento del mercado, generndose confianza en
los agentes y mitigndose los costos de negociacin de los valores.
1.

BIENES JURDICOS PROTEGIDOS POR EL MERCADO DE VALORES

Denunciados:

Bavaria S.A. (supuesta concertacin)

Cheswick Comercial S.A. (supuesta concertacin)

Lince Netherlands B.V. (informacin inexacta)
Denunciantes

Lince Netherlands B.V.

Cheswick Comercial S.A.

Fecha :

Lima, 18 de marzo de 2003

Son tres los bienes jurdicamente protegidos por la regulacin del

mercado de valores, a saber (i) la proteccin de los inversionistas; (ii) la
eficiencia, transparencia y equidad de los mercados; y (iii) la reduccin del
riesgo sistmico. Tales bienes perfilan y dan contenido al concepto inters
general, razn por la cual, si la autoridad determina que la integridad de uno o
ms de tales bienes jurdicamente protegidos ha sido puesta en juego, deber
continuar con el trmite del procedimiento sancionador. Por el contrario, si llega
a la conclusin de que tales bienes protegidos no han sido vulnerados,
concluir que la continuacin del procedimiento no entraa inters general y
ordenar su conclusin.
Comentario
En el fondo, la regulacin de las actividades que se desarrollan en el
mercado de valores apunta a la eliminacin de costos de transaccin y as
producir transferencias eficientes. En el caso de la proteccin de los
inversionistas, se pretende remediar los casos de asimetra informativa
respecto de los denominados inversionistas no sofisticados que no pueden
acceder a la informacin relevante que les permitir determinar si su decisin
de adquisicin u otra es la adecuada. Los costos para acceder a dicha
informacin son demasiado altos, por lo cual la legislacin ingresa a subsanar
tal deficiencia. A ello apunta el objetivo general de priorizar la transparencia en
la informacin, de modo que los intereses de los agentes no se vean
menoscabados, en desmedro de la eficiencia, por informaciones sobre los
valores adquiridos con las cuales no se contaba al momento de efectuarse la
operacin. Todo ello desemboca en la eliminacin del riesgo sistmico, a partir
de la confianza que ofrece el mercado mismo como mecanismo seguro de
transferencia de valores.

2.

IMPORTANCIA DE LA EFICIENCIA INFORMATIVA

Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha :

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Entre los criterios de medida de un mercado eficiente se encuentra el de

eficiencia informativa o capacidad del mercado para reflejar toda la informacin
posible para, de esa forma, conseguir que el pblico inversor pueda tomar sus
decisiones de manera racional (subrayado agregado). La importancia de que la
informacin proporcionada al mercado sea correcta, amplia, fidedigna y veraz
es tal que se considera que solo de esta forma podr hablarse de una
autntica seguridad jurdica y econmica (pilares bsicos sobre los que se
asienta el mercado), que supone el garantizar una adecuada informacin
referida tanto a la legtima adquisicin y propiedad de valores, a la calidad y
caracterstica de los mismos (informacin contractual), como, por otro lado, a la
viabilidad de la inversin teniendo en cuenta la capacidad econmica, actual y
previsible del emisor (informacin financiera).
Comentario
Tal como lo precisa Juan Jos Martnez, desde un punto de vista
econmico o de anlisis econmico del derecho, la defensa de la transparencia
del mercado de valores se sustenta en una teora denominada Hiptesis de los
mercados de capital eficientes. Esta teora seala que los precios de los
valores, en tanto que bienes a negociarse en un mercado, recogen o reflejan la
informacin que pueda existir sobre ellos. Si bien la hiptesis de los mercados
de capital eficientes tiene tres versiones, la ms aceptada es la que establece
que los precios reflejan instantnea o muy rpidamente la informacin que se
hace pblica respecto de un determinado valor. As, toda informacin nueva es
digerida por el mercado y expresada en los precios. Al contener toda la
informacin posible, el precio contiene la valoracin real de un valor. Si esta
premisa es cierta, el inversionista obtiene lo que espera cuando realiza una
operacin de intercambio de valores (en el mercado), lo que beneficia a la
sociedad porque asigna sus recursos (dinero invertido, tomado de los ahorros
de las personas y usado por los inversionistas), de acuerdo con sus
preferencias y con los verdaderos valores de los bienes (expresados en los
precios de los valores).
3.
BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS CASOS DE TOMA DE
CONTROL
Denunciados:

Bavaria S.A. (supuesta concertacin)

Cheswick Comercial S.A. (supuesta concertacin)

Lince Netherlands B.V. (informacin inexacta)
Denunciantes

Lince Netherlands B.V.

Cheswick Comercial S.A.

Fecha :

Lima, 18 de marzo de 2003

En relacin a los casos de tomas de control o, en general, de

adquisiciones de participacin significativa que originan la obligacin de
formular una OPA el bien jurdicamente protegido es la transparencia y el
tratamiento paritario entre los accionistas. Se exige as la intervencin del
Estado, con la finalidad de que los minoritarios puedan decidir igualitariamente
su permanencia o su retiro de la sociedad y que participen tambin
igualitariamente en la prima de control que dichas operaciones conllevan, y
an cuando el sistema de OPA obligatoria a priori ha sido cuestionado en razn
de su inoperancia en mercados con sociedades de capital altamente
concentrado.
Comentario
Fernando Vidal Ramrez precisa que el control es la capacidad de dirigir
la administracin de las personas jurdicas. En tal sentido, las normas sobre el
mercado de valores presumen el control en dos casos: a) cuando a travs de la
propiedad directa o indirecta de las acciones, o de contratos de usufructo, de
prenda, de fideicomiso, o de acuerdos con otros accionistas, se puede ejercer
ms de la mitad de los derechos de voto en la junta general de accionistas; o,
b) cuando sin contar con ms de la mitad de los derechos de voto en la junta
general de accionistas, se puede designar o remover a la mayora de los
miembros del directorio. La misma presuncin iuris tantum opera en el caso de
que en la misma persona jurdica un tercero se encuentre en la posibilidad de
designar o remover a los miembros del directorio en razn de habrsele
delegado el ejercicio del control como resultado de un convenio entre los
accionistas, convenio que puede estar o no incorporado a los estatutos
sociales.
4.
CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES SOBRE INFORMACIN
POR LOS AGENTES
Resolucin :

046-2002-EF-94.12

Denunciado :

Lince Netherlands B.V.

Denunciantes

Fecha :

Cheswick Comercial S.A.

3 de julio del 2002

La sujecin al cumplimiento de los requisitos, condiciones y

mecanismos de entrega de informacin al mercado, alcanzan no solo a las
empresas emisoras cuyos valores estn inscritos en el Registro Pblico de
Mercado de Valores de CONASEV, sino a los dems participantes en el
mercado, en cuanto sea pertinente. En tal virtud, en concordancia con los
artculos 11 y primer prrafo del artculo 12 de la LMV, es incompatible con el
principio de transparencia, cualesquiera informacin o divulgacin que realicen
los partcipes en el mercado de valores, que puedan inducir a error, equvoco o
confusin en el pblico inversionista.
Comentario
La transmisin de una informacin imperfecta es una falla general del
mercado, y que, desde luego, no se restringe al mercado de valores. La idea
central es que una carencia de informacin relevante por alguna de las partes
contratantes, en cualquier situacin, puede desembocar en trminos
contractuales ineficientes, en la medida en que al ejecutarse no maximicen los
intereses de las partes, sobre todo de aquella que careci de la informacin.
Como lo precisa Richard Craswell, no siempre ser factible en estos casos el
remedio de que la ley ordene directamente la revelacin de la informacin. Ello
en tanto la revelacin misma tiene tambin costos y a veces puede no haber
informacin que pudiera revelarse de manera til o prctica. Sin embargo, vale
la pena considerar un recurso de revelacin cuando pueda usarse este para
poner al mercado en una posicin cercana a la informacin perfecta, de modo
que los agentes tengan acceso a toda la informacin relevante para la
adopcin de sus decisiones econmicas. Si las reglas de revelacin pudieran
recrear el mercado perfecto, no habra necesidad de reglas que prohban
determinados trminos contractuales, pues se entender que la regulacin
contractual fijada por las partes responde plenamente a la satisfaccin de sus
particulares intereses.
5.
LMITES A LA LIBERTAD DE OPININ Y EXPRESIN EN EL
MERCADO DE VALORES
El lmite a la libertad de opinin y expresin en lo referido al mercado de
valores, ha sido establecido por la normativa antes citada, cuando exige que la
informacin al mercado sea veraz, suficiente y oportuna y que, en su caso, sea
formulada y comunicada al mercado como hecho de importancia.
6.

PRINCIPIO DE TUTELA DEL INVERSIONISTA

Resolucin :

046-2002-EF-94.12

Denunciado :

Lince Netherlands B.V.

Denunciantes

Fecha :

Cheswick Comercial S.A.

03 de julio del 2002

El principio de tutela al inversionista que comprende un haz de medidas

de carcter jurdico y extrajurdico que tiende a facilitar las posibilidades de
informacin del inversor, su libertad de decisin y, en general, a proporcionar su
proteccin (pues) se est pensando en la proteccin al individuo en calidad de
inversor frente a fraudes, manipulaciones, utilizacin de informacin
privilegiada, etc..
Comentario
Como lo seala Juan Jos Martnez, la persona a ser protegida por la
Ley del Mercado de Valores es el inversionista no sofisticado. Estas personas
presentan las siguientes caractersticas: a) Tienen poco dinero disponible
(ahorro) para invertir, b) No tienen conocimiento, entrenamiento o experiencia
acerca del funcionamiento del mercado de valores, y c) No tienen tiempo,
dinero (o lo tienen de manera muy limitada), para realizar la investigacin y
anlisis del desenvolvimiento de los valores, de las empresas emisoras, del
mercado, etc. En este contexto, no pueden definir si una alternativa de
inversin es buena o rentable. La razn para proteger al inversionista no
sofisticado est en la asimetra de informacin que lo afecta. Por tanto ante la
decisin de inversin (adquirir valores), el inversionista necesita saber cul es
el valor real del producto que adquiere, que depende de los derechos que
representa y ulteriormente del valor de la entidad emisora (como empresa o
negocio en marcha). En esa lnea, necesita informacin acerca de los
diferentes elementos que pueden afectar su valoracin econmica. Por
ejemplo, requerir conocer la situacin financiera de la empresa emisora, su
desenvolvimiento y resultados en el pasado, productos, planes, previsiones,
proyecciones, entorno legal, nivel de competencia, contexto macroeconmico,
etc.
7.
INTERS DE LAS SOCIEDADES QUE COTIZAN SUS ACCIONES EN
LA BOLSA
Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha :

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Son tres los intereses identificables dentro del contexto de las modernas
sociedades que cotizan sus acciones en bolsa, a saber a) el inters social o
inters de la sociedad afectada en su conjunto que se corresponde
generalmente con los proyectos productivos a medio o largo plazo en que est
comprometida la sociedad; b) el inters de los gestores sociales que puede
coincidir con el anterior, pero que tiende a anticipar al mismo, el inters por la
perpetuacin en sus cargos de gestin. La tendencia de este inters especfico

de los gestores a devenir autnomo, no solo respecto a los propietarios de la

empresa (los accionistas), sino incluso con referencia a la eficiencia de la
empresa en s misma considerada; y (iii) el inters de los accionistas, que
adquiere matices radicalmente diversos segn se trate de los accionistas de
control (que designan a los gestores y cuyas acciones tienen un doble valor,
poltico y de inversin econmica) o de los accionistas inversores, absentistas o
externos (que, lejos de cualquier pretensin de dominio, valoran sus acciones
como una mera inversin desactivada de poder poltico de la sociedad) .
8.

IGUALDAD ENTRE INVERSORES

Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

La normativa del mercado de valores apunta hacia un mercado eficiente

e impone para dicho fin el principio de igualdad, que implica que los inversores
deben ser tratados por igual en relacin con el resto de operadores
econmicos, incluso con aquellos que dispongan de ventajas informativas.
Comentario
Lo sealado aqu supone que no deba otorgarse una preferencia de trato
a un inversionista frente a otro por su actividad econmica u otra consideracin
personal. Sin embargo, la ley admite la existencia de desigualdades, en la
medida en que prev los problemas de asimetra informativa, estableciendo
obligaciones especficas para equilibrar la relacin y evitar las fallas del
mercado, los resultados ineficientes por la imperfeccin informativa.
9.

JUICIO FUNDADO
Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha :

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

La informacin suministrada por el oferente principalmente a travs del

folleto informativo ha de tener como finalidad que las mltiples aceptaciones
sean realizadas con un consentimiento vlido y no viciado, ni por el error del

aceptante... ni desde luego por el dolo del oferente. De lo que se trata,

entonces, es de que el inversionista pueda formular un juicio fundado sobre la
inversin que se le propone (properly informed decision). Este criterio de juicio
fundado, en cuanto expresin metafrica afortunada... debe ser tenido en
cuenta de una manera fundamental en la labor de anlisis que ha de realizar (la
autoridad reguladora del mercado), ya que dicha labor ha de perseguir, en
primer lugar, que la comunicacin entre el oferente y los potenciales aceptantes
se produzca, y para ello es imprescindible que la informacin suministrada sea
inteligible por estos ltimos que, no olvidemos, no tienen por qu ser expertos
en materia financiera.
10.

JUSTIFICACIN DE LA INTERVENCIN DEL PODER PBLICO

Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Esta intervencin del poder pblico tiene como finalidad, junto a

aquellas relativas a la correccin de desigualdades y favorecimiento del
desarrollo del mercado, la depuracin del mercado de comportamientos
fraudulentos (tratndose de) un sector en el que existen importantes intereses
pblicos que reclaman la intervencin de los poderes pblicos y que encuentra
justificacin resumidamente en la necesidad de corregir los fenmenos de
informacin asimtrica, de aminorar el as llamado moral azar y el riesgo de
seleccin adversa. Esa es la razn por la cual el mercado de valores exige una
normativa especial, en la que el legislador, junto a la garanta de la absoluta
libertad de contratacin, establece al mismo tiempo una legislacin
controladora, protectora de intereses convergentes (empresas inversoras, etc.)
y de control de los agentes econmicos, a la vez que atribuye poderes
concretos de supervisin u control de los mercados integrantes y de los
operadores intervinientes en los mismos a determinados rganos
administrativos, que sern los encargados de garantizar la plena transparencia
informtica.
Comentario
Como lo seala Jurgen Basedow, la seguridad jurdica significa,
primariamente, proteccin de la confianza con la cual se desenvuelven las
operaciones econmicas. Ello porque las decisiones acerca de los procesos
econmicos regularmente no son adoptados por las autoridades
administrativas, sino por los particulares. De all que la intervencin de la
autoridad administrativa en las operaciones econmicas tiene carcter
estrictamente excepcional. Es decir, que debe restringirse a la mnima
expresin, y solo cuando exista una justificacin suficiente. Esto ltimo se da,

principalmente, cuando se transgreden intereses pblicos o privados tutelados

legalmente, supuesto en el cual se trastoca precisamente la confianza que
constituye justamente el objeto de proteccin del principio de seguridad
jurdica.
En consecuencia, y tal como opina Santistevan de Noriega, al ser
excepcional la intervencin de la Administracin en las relaciones econmicas
de los particulares, pues debe procurarse el sostenimiento de las operaciones
econmicas dada la necesidad de la seguridad jurdica, corresponder a
aquella corroborar de modo indubitable los hechos supuestamente violatorios,
sea ejerciendo directamente la carga de la prueba o recabando los medios
probatorios que les provean las partes del procedimiento, en el caso de un
procedimiento administrativo trilateral.

II.

OFERTA PBLICA DE ADQUISICIN DE ACCIONES

Conceptos previos.- Toda persona natural o jurdica est obligada a efectuar

una oferta pblica de adquisicin de acciones (OPA) cuando pretenda adquirir
a ttulo oneroso un paquete de acciones con derecho a voto que estn inscritas
en una bolsa de valores, siempre que dicha adquisicin le permita alcanzar una
participacin significativa del capital social de la sociedad. El Reglamento de
Oferta Pblica de Adquisicin y de Compra de Valores, aprobado por
Resolucin CONASEV N 630-97-EF/94.10 del 24 de octubre de 1997,
establece que participacin significativa es toda tenencia directa o indirecta de
acciones con derecho a voto que represente el 25% o ms del capital social.
1.

NATURALEZA JURDICA DE LA OPA

Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Uno de los mecanismos para que una empresa tome el control de otra,
es la formulacin de una OPA. Existen OPAs amistosas y OPAs hostiles,
dependiendo de si la administracin est de acuerdo con la toma de control por
un tercero o si, por el contrario, la oferta se hace directamente a los accionistas
de la empresa objetivo, sin contar con la opinin de sus directivos. La
naturaleza de la OPA se determina, entonces, en funcin de la existencia o no
de conflictos entre los intereses del oferente, de la sociedad objetivo, de sus
administradores y de sus accionistas.

Comentario
Las actuaciones concertadas en el mercado no son de por s ilegales.
Por ejemplo, la actual legislacin societaria permite que, a travs de los
llamados contratos parasocietarios, los socios concierten entre s con la
finalidad de asumir el control de una sociedad. Es perfectamente vlido, pues,
que los socios formen alianzas para mejorar su peso en el capital social de una
empresa o actuar de conjunto para adquirir otras. Pero aun cuando no exista
una ilegalidad per se en todas las actuaciones concertadas (menos an desde
que en materia de fijacin de precios Indecopi ha eliminado la aplicacin de la
regla per se), la legislacin burstil seala que en caso de existir actuacin
concertada con la finalidad de adquirir una participacin significativa de una
empresa cuyas acciones cotizan en bolsa, debe acudirse al procedimiento de la
oferta pblica de adquisicin de acciones (OPA). Vale decir, por mandato
expreso de la ley est prohibido no efectuar una OPA cuando existe actuacin
concertada para adquirir una participacin significativa del capital social de una
sociedad.
2.

OPA HOSTIL
Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha :

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Las OPAs hostiles tienden a ser enfrentadas a travs de medidas

defensivas por parte de la administracin y/o de los accionistas de control de
una empresa objetivo, concentrndose el conflicto en la pugna entre el inters
individual del oferente y el de los defensores del statu quo. Dicha pugna no solo
es legtima sino deseable pues las OPAS hostiles tienen un efecto disciplinario
que acta como un mecanismo de prevencin que incentiva a los
administradores a actuar con diligencia y lealtad y tambin con eficiencia lo
cual tender a redundar en el valor de las acciones, considerando la alta
correlacin positiva entre la eficiencia de la administracin de una compaa y
el precio de las acciones de dicha sociedad.
Resolucin :

N 035-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes

Fecha

03 de julio de 2002

Mircea Mustata Hoyle y otros

La OPA hostil lanzada por Milpo fue la primera en el Per, por lo que la
insuficiencia de la informacin puede explicarse, no en la intencin de Milpo de
ocultar informacin sino de las dificultades de prever el curso de los
acontecimientos, tanto por Milpo en el momento de proporcionar la informacin,
cuanto por CONASEV en el momento de analizarla y formular sus
observaciones; por las razones anteriores, este Tribunal concluye que la
informacin contenida en el numeral 5.11 del Prospecto Informativo, aunque
objetivamente insuficiente, era veraz y fidedigna y entendible por un
inversionista sensato, careciendo por tanto de la materialidad suficiente como
para ser considerada causa eficiente de un supuesto error o vicio de
consentimiento de los aceptantes de la oferta de Milpo.
Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Considerando las caractersticas de la OPA lanzada por Milpo y las

medidas defensivas que desat, la diferencia entre el precio pagado en la OPA
y el pagado con posterioridad a la misma se explica, no en la supuesta
estrategia de Milpo de adquisicin por etapas sino en la pugna por la
adquisicin de las acciones de control de Atacocha; Las adquisiciones
posteriores de Milpo se realizaron en base a opiniones legales y al Oficio de
CONASEV 3159-2002-EF/94.11, que coincidan en indicar que, al no traspasar
Milpo el umbral establecido en el inciso b) del artculo 6 del Reglamento de
OPA y al no incrementar su participacin en ms del 5% del capital social de
Atacocha, poda proceder a la adquisicin de dichas acciones, sin necesidad
de formular una nueva OPA.
Comentario
Tal como lo precisa Ricardo Postigo Bazn, la funcin fiscalizadora de la
OPA en un mercado, se mide a partir de las adquisiciones hostiles que se
producen en este. En su opinin, en el caso peruano la OPA no cumple rol
fiscalizador alguno, hasta el punto que, desde el ao 1997, solo se ha
producido una OPA hostil, que es la del caso en comentario resumido, en los
extractos transcritos. En suma, en mercados concentrados, como el peruano, la
OPA carece de la funcin fiscalizadora que ejerce en los sistemas con
accionariado difuso, de modo que la OPA finalmente no resuelve el problema
entre los accionistas mayoritarios y minoritarios, como resulta ser su intencin.
3.
LABOR DE SUPERVISIN DE LA ADMINISTRACIN EN LAS OPAS
HOSTILES
Resolucin :

036-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes

Fecha

03 de julio del 2002

Alberto Gubbins Alzamora y otros

Por eso, la labor de supervisin deber aplicar el criterio de considerar

plenamente legtima la lucha por el control, aunque los intereses que deber
proteger son (i) el inters social, en el sentido de la necesidad de asegurar la
marcha de la empresa; y, (ii) el de los accionistas inversores, en el sentido de
atender a las ventajas o desventajas que supone consolidar la adquisicin en la
OPA o, en su caso, dejarla sin efecto, proteccin que se justifica pues, al
proteger dichos intereses se protege el mercado mismo.
Comentario
En el Per, la proteccin de los accionistas minoritarios es el fundamento
por el cual se establece la obligacin de realizar una OPA. Tal como lo precisa
Postigo Bazn, la imposicin de la OPA buscara proteger al accionista
minoritario mediante el adecuado reparto de la prima de control y a travs del
reflejo de adecuados niveles de informacin, respecto de la adquisicin de la
participacin accionaria significativa. En tal sentido: a) los accionistas
minoritarios deben participar en la prima de control en la misma proporcin que
los accionistas mayoritarios, y, b) se debe garantizar la transparencia e
integridad del mercado de valores. Sin embargo, dadas las caractersticas del
mercado peruano, el mismo autor opina que dicho rgimen no hace sino
perjudicar el desarrollo del mercado, dada la notoria concentracin del
accionariado existente y, como consecuencia de lo anterior, la ausencia de
separacin de la gestin y propiedad en las sociedades cotizadas, premisas
que no fueron tomadas en cuenta por el legislador.
Esto, por cierto, parte de un problema general en la normativa sobre el
mercado de valores, y en el derecho corporativo en general, para la proteccin
de los accionistas minoritarios. Tal como lo precisa Juan Jos Martnez, ms
all de la existencia formal de mecanismos, corresponde preguntar si los
mismos son efectivos y, si evitan el abuso y explotacin de los accionistas. En
su opinin, tales mecanismos cumplen un rol parcial y no son efectivos en la
consecucin del objetivo de proteccin del inversionista. As, se pueden
mencionar una serie de ejemplos: i) En los casos de transacciones de los
directores con la misma sociedad, aquellos quedan a salvo de todo
cuestionamiento si la transaccin ha sido aprobada por el directorio; ii) Los
accionistas mayoritarios (controladores) no tienen asignados deberes de
diligencia y buena fe frente a los dems accionistas. La Ley solamente se
refiere a una serie de transacciones entre uno de tales accionistas y la
sociedad (auto-contratacin). Sin embargo, dichas transacciones quedan a
salvo, si son aprobadas por el directorio; iii) No est establecido en la Ley,
quin tiene legitimidad para obrar (la sociedad o el accionista individual), si un
accionista mayoritario (controlador) ha infringido dicha Ley, y iv) Las
pretensiones procesales establecidas en la Ley General de Sociedades

parecen estar dirigidas nicamente en contra de los Directores. Sin embargo,

no se dice nada acerca de los accionistas mayoritarios (de control).
Finalmente, el mismo autor considera que, ms all de dichos
mecanismos legales, el problema de accin colectiva sigue siendo extremo
para el pequeo inversionista (accionista minoritario). Si ante alguna situacin
que lo perjudica quisiera actuar poniendo en marcha la pretensin societaria
establecida en el artculo 181 de la Ley General de Sociedades, primero tendra
que superar el problema de comunicarse y ponerse de acuerdo con los dems
accionistas. Si, por otro lado, quisiera actuar directa e individualmente sobre la
base de la pretensin establecida en el artculo 182 de la citada Ley, el
accionista minoritario (pequeo inversionista) tendra que alegar un dao
directo y especfico, ms all de la afectacin general a sus intereses; derivada
de la marcha de la sociedad. Como resultado de ello, el accionista individual
enfrenta una serie de lmites para hacer efectivos los derechos que le
corresponden.
4.

NEGOCIACIN PREVIA A LA OPA

Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Existen ciertos supuestos que, aun suponiendo una negociacin previa

a la OPA, no implican per se trato desigual; ese es el caso de la realizacin de
acuerdos anticipados de adquisicin de acciones de la empresa objetivo por
parte del futuro oferente, las mismas que estn destinadas a permitir el ataque
con cierta garanta de xito. Se trata de una tctica perfectamente legtima,
que busca colocar al atacante en mejor posicin a efectos de la toma de
control, y que no afecta ni tiene por qu afectar el principio de igualdad de trato
y condiciones equivalentes.
Resolucin :

036-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes

Fecha

03 de julio de 2002

Alberto Gubbins Alzamora y otros.

Las compras anticipadas constituyen una tctica perfectamente

legtima, que busca colocar al atacante en mejor posicin a efectos de la toma
de control y que no afecta ni tiene por qu afectar el principio de igualdad de
trato, considerndose que se trata de una estrategia conciliable con el

cumplimiento de los requisitos de igualdad de trato informativo y condiciones

equivalentes reflejadas en el valor de las acciones.
Comentario
Como se explica, nada evita ni impide las negociaciones previas, pues
finalmente esto permite viabilizar adquisiciones que alcancen resultados
eficientes. Sin embargo, al efectuarse el proceso adquisitivo deber respetarse
la normativa sobre la materia y, en el caso contrario, la obligacin de pasar por
el trmite previo de la OPA.
5.

DETERMINACIN DEL PRECIO DE LAS ACCIONES

Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

La informacin relativa al precio ofrecido por las acciones cumpla con

lo establecido por el inciso c) del artculo 8 del Reglamento de la OPA, que no
obliga al oferente a informar al mercado sobre el mecanismo utilizado para el
clculo del precio de las acciones, limitndose a exigir la mencin de la
contraprestacin ofrecida por los valores, especificando el precio por cada tipo
de valor, sean acciones u otro tipo de valores y la relacin de equivalencia
entre los mismos con explicacin de las diferencias entre los precios, as como
el plazo de liquidacin y modalidad de pago.
6.
NULIDAD DE LA OPA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE
NO DISCRIMINACIN E INFORMACIN VERAZ
Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

La nulidad de la OPA no ha sido especficamente prevista por el

derecho burstil para el caso de incumplimiento de las obligaciones
establecidas en los artculos 3 del Reglamento de la OPA y 10 de la LMV antes
sealados (obligaciones de no discriminacin y de informacin veraz,). En
consecuencia y asumiendo que se trata de un vaco de la normativa del

derecho burstil y no de la restriccin de la nulidad a solo dicha hiptesis, es de

aplicacin el Cdigo Civil, cuyo artculo V del Ttulo Preliminar establece que
es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a
las buenas costumbres (subrayado agregado). Dicha norma que contiene la
hiptesis de nulidad virtual, producida como resultante de chocar con
mandatos o prohibiciones legales desplegar sus efectos sobre el elemento
contractual de las OPAs, pues, como se sabe, estas desembocarn en el
nacimiento de mltiples consentimientos contractuales (dando lugar) a un
conjunto de contratos de compraventa o de permuta de valores.
7.

MEDIDAS DEFENSIVAS
Resolucin :

N 023-2003-EF-94.12

Denunciados:

Administracin de Atacocha y otros

Denunciantes

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Wiese Sudameris S.A.B. S.A.

Fecha :

Lima, 4 de marzo de 2003

Las medidas defensivas por parte de la Administracin que apuntan al

fracaso de la OPA, con la finalidad de evitar el cambio de administracin.
Conforme indica el Informe 009, dicha prohibicin obedece a que ... el deber
de la administracin de la sociedad es el de privilegiar los intereses de los
accionistas frente a los suyos, por lo tanto de no obstaculizar el desarrollo de
una OPA o, de ser el caso, la competencia entre distintos oferentes, dejando de
lado los acuerdos o tratativas con alguno de los oferentes en particular y sus
intereses naturales por permanecer en la administracin de la sociedad.
Resolucin :

N 023-2003-EF-94.12

Denunciados:

Administracin de Atacocha y otros

Denunciantes

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Wiese Sudameris S.A.B. S.A.

Fecha :

Lima, 4 de marzo de 2003

Por perturbacin del desarrollo de la oferta debe entenderse la

utilizacin de medidas defensivas, de cualquier tipo, que tengan como
consecuencia inhibir a los accionistas a vender, frustrando de esa manera el
resultado de la OPA.
Comentario

Los mecanismos de defensa que emplea la administracin estn

destinados a proteger a los accionistas minoritarios. Sin embargo, como lo
precisa Postigo Bazn, no se observa que en un mercado concentrado, un
accionista (o grupo) controle la sociedad, contando con una participacin
accionaria relevante y lleve adelante la administracin de la sociedad. En una
situacin de ese tipo no se necesita mecanismo de defensa alguno frente a la
mala gestin de los directores, pues son los propios accionistas quienes
administran la sociedad. Luego, como lo precisa Garca de Enterra, las
operaciones de toma de control presuponen, de modo general, la transferencia
de participaciones accionarias previamente consolidadas y la consiguiente
sustitucin del accionista titular de dicha participacin por el adquirente.
Concretada la transaccin, el adquiriente proceder a designar a los
administradores, sobre los que ejercer control, pero el conflicto con el
accionista minoritario subsiste. Ello determina, pues, que en mercados
concentrados, la OPA carezca de la funcin fiscalizadora pretendida, pues no
resuelve el conflicto con los accionistas minoritarios.
8.

AMPLIACIN DEL PLAZO DE LA OPA

Resolucin :

036-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes

Fecha

3 de julio de 2002

Alberto Gubbins Alzamora y otros

Siendo la oferta una declaracin de voluntad, Milpo tena el derecho de

establecer libremente el plazo de duracin de la misma, de solicitar la
ampliacin del mismo y de desistirse de tal solicitud, pues, de acuerdo con el
artculo 12 de la OPA, se trata de una facultad que poda ejercer o no, segn lo
que considerara conveniente a su derecho.
9.

SUPLETORIEDAD DE OTRAS NORMAS RESPECTO A LAS OPAs

Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

Aun cuando las OPAs son figuras reguladas por el as llamado derecho
burstil o del mercado de valores, confluyen en las mismas, elementos propios
del Derecho civil, del Derecho societario o corporativo y del Derecho
administrativo, considerndose que el Derecho civil es fundamentalmente

aplicable a los aspectos referidos a la formacin de la voluntad del accionista, a

su implicancia en relacin a la validez o eficacia de la OPA y al significado
mismo de la invalidez; que el Derecho societario es aplicable a los aspectos
referidos al control societario y requerimientos de conducta en lo rganos de
administracin y que el Derecho administrativo es aplicable a los aspectos
referidos a la supervisin, fiscalizacin y sancin por la autoridad administrativa
en caso de incumplimiento de los principios de transparencia y trato igualitario.

III.

CUESTIONES PROCEDIMENTALES

Conceptos previos.- En el tratamiento de los conflictos, el Tribunal de Conasev

se ha pronunciado sobre cuestiones estrictamente procedimentales, algunas de
las cuales se resumen a continuacin.
1.

IMPROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES

Resolucin :

N 035-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes

Fecha :

Mircea Mustata Hoyle y otros

03 de julio de 2002

El pago de una indemnizacin en tanto que es un mecanismo que

privilegia el inters de personas que podran haber sido individualmente
afectadas por conductas de otros particulares, es un aspecto que escapa de la
competencia de la Conasev, no solo porque no ha sido expresamente previsto
por el artculo 343 de la LMV ni por las normas que establecen medidas
correctivas referidas a la OPA, sino porque, en general, la actuacin de la
Conasev apunta, no a la cautela de los intereses privados, sino que su poder
es conferido por la ley como instrumento para la obtencin de una finalidad
especfica..... (o a) necesidades generales, pero que en cualquier caso tendr
que ser necesariamente una finalidad pblica.... Conasev no tiene potestad de
conceder indemnizaciones destinadas a recuperar el mayor precio que
hubieran podido recibir los inversionistas de haber vendido sus acciones de
Atacocha con posterioridad a la realizacin de la OPA pues es ms dudoso
an que, sin una ley expresa que lo ampare, la Administracin pueda imponer
una reparacin en favor de terceros daados; se trata de una cuestin inter
privatos, expresin caracterstica de un litigio civil, en el cual las facultades
decisorias de la Administracin estn fuera de lugar.
Comentario

El pago de indemnizaciones es una competencia propia del Poder

Judicial, correspondiendo al ente administrativo aplicar las sanciones
administrativas que correspondan (multas, suspensiones, inhabilitaciones).
2.

MEDIDA CAUTELAR POR INFORMACIN NO VERAZ

Resolucin :

046-2002-EF-94.12

Denunciado :

Lince Netherlands B.V.

Denunciantes

Fecha

3 de julio del 2002

Cheswick Comercial S.A.

Resulta verosmil, es decir, probable (i), que Lince haya lanzado al

mercado informacin no veraz, produciendo confusin en los inversionistas
respecto de la legalidad de las operaciones de adquisicin de acciones de
Backus; y (ii) que haya efectivamente informado sobre su intencin de realizar
una OPA, sin haberse anunciado previamente al mercado como hecho de
importancia. Y, en relacin al peligro en la demora, este est principalmente
constituido por el eventual efecto que dichas declaraciones tendran en inhibir a
los inversionistas a comprar o vender acciones de Backus, afectando la
tranquilidad de los mismos, cuyos nicos riesgos deben ser, como se ha
sealado, aquellos que resulten de su propia decisin.
Comentario
Tal como lo precisa Jorge Santistevan de Noriega, procede, en
proteccin de un derecho comprobado que pueda peligrar, recurrir al juez para
solicitar una medida cautelar que acta como escudo protector provisorio
ante terceros que puedan afectar, e inclusive ante el propio regulador, como en
este caso lo es Conasev. La solicitud o demanda que a tal efecto pida un
particular al juez, constituye una legtima proteccin preventiva de un derecho y
no debe confundirse con un mecanismo conducente a impedir la accin de la
autoridad regulatoria del mercado de valores que se rige por postulados
irrenunciables e indelegables del Derecho Pblico.
En el caso materia de anlisis, se pretendi va medida cautelar el cese
de declaraciones de la empresa denunciada, en tanto se consideraba que
estaba lanzando informacin que poda producir confusin en los inversionistas
respecto de la legalidad de unas operaciones de adquisicin de acciones.
Conasev ampar este aspecto de la medida cautelar solicitada, sustentndose
en la necesidad de transparencia en el mercado, lo que se justificara en tanto
el Estado debe promover y exigir que se divulgue y publicite informacin veraz
hacia los inversionistas, a fin de lograr la eficiencia en el mercado conforme a la
hiptesis de los mercados de capital eficientes, ya explicada.

3.
VALIDEZ DE LA TRANSACCIN Y DESISTIMIENTO EN EL DERECHO
BURSTIL
Resolucin :

N 032-2002-EF/94.12

Denunciado :

Compaa Minera Milpo S.A.A.

Denunciantes
Corporation
Fecha :

Esper

Investment

Piro

S.A.

Mabelse

Lima, 18 de junio de 2002

En relacin a la transaccin y al desistimiento, este Tribunal considera

que si bien dichos actos tienen plena validez y eficacia en el mbito de la
relacin jurdico-privada entre las partes intervinientes, no lo tienen en lo
referido a la potestad de Conasev de velar por la transparencia de los
mercados de valores, la correcta formacin de los precios en ellos y la
proteccin de los inversionistas, procurando la difusin de toda la informacin
necesaria para tales propsitos e investigar las denuncias o reclamaciones que
formulen accionistas, inversionistas u otros interesados sobre materias de su
competencia .

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DERECHO CONSTITUCIONAL
FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD ADMINISTRATIVA Inexistencia de caducidad
JUBILACIN ADELANTADA - Validez de las aportaciones efectuadas

FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD ADMINISTRATIVA Inexistencia de caducidad

FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD ADMINISTRATIVA
Inexistencia de caducidad Que la revisin sea contestada despus de un
prolongado perodo de tiempo, no inhabilita al sujeto en su derecho a recurrir a
la va procesal constitucional, pues, como lo tiene definido este colegiado, el
afectado de sus derechos fundamentales que recurre a la va procedimental
previa conserva todo el derecho a esperar el pronunciamiento expreso de la
entidad resolutora, sin que con ello se genere caducidad alguna.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 1905-2002-AA/TC LIMA

INOCENTA GAVIDIA NUUVERO Y OTRO

Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 21 das del mes de enero de 2003, la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Inocenta Gavidia Nuuvero
y otro contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 187, su fecha 31 de mayo de 2002, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de marzo de 2001, la recurrente y don Rudencindo Lpez
Alania interponen accin de amparo contra la Cooperativa de Servicios
Especiales Mercado N 01 Tahuantinsuyo Ltda., con el objeto de que se les
inaplique la Resolucin del Consejo de Administracin N 005-96-COOSEM N
1-CA, del 12 de marzo de 1996, que los excluye como socios de la cooperativa,
vulnerando sus derechos al debido proceso y a la defensa. Solicitan, por
consiguiente, la restitucin de sus derechos, para que su exclusin sea
revisada por la Asamblea General de Socios. Sostienen que han sido socios de
la Cooperativa demandada desde los aos 1988 y 1981, respectivamente. En
tal condicin y por acuerdo de asamblea general, se les expidi, incluso,
constancias de posesin y dominio sobre especficos puestos o tiendas al
interior del mercado. No obstante, y a raz de haberse desempeado como
dirigentes de la cooperativa durante los aos 1993 y 1994 (la primera como
Presidenta, el segundo como Secretario), el nuevo Consejo de Administracin
los someti a una investigacin disciplinaria por presuntas irregularidades en el
manejo de la institucin mientras fueron dirigentes de la misma. Dentro de
dicho proceso, sin embargo, refieren que se han vulnerado escandalosamente
sus derechos constitucionales. Mientras que en el caso de la recurrente
Inocenta Gavidia se le cit para que hiciera sus descargos sin que mediara
siquiera 24 horas de habrsele notificado la apertura de proceso, en el caso del
recurrente Rudencindo Lpez ni siquiera se le cit para que hiciera descargo
alguno. Despus de producidos estos hechos irregulares, fue expedida la
cuestionada Resolucin N 005-96-COOSEM, contra la cual interpusieron
acciones de amparo que fueron declaradas improcedentes en sede judicial,
bajo el argumento de que no haban cumplido con agotar las vas previas. Ante
tal situacin es que, con fecha 14 de agosto de 1996, y al amparo del artculo
3.3 del Reglamento Interno de Procesos Administrativos por la Comisin de
Faltas y Sanciones aprobado por la Cooperativa, presentan recurso de
reconsideracin, que fue denegado por la Gerencia de la Cooperativa (y no por
el Presidente del Consejo de Administracin), por ser presuntamente
extemporneo. Posteriormente, al amparo de la antes citada norma, en
concordancia con los artculos 18 y 20 del Estatuto de la Cooperativa,
presentan un recurso de revisin con el objeto de que su caso sea visto por la

Asamblea General, por ser un derecho que se les reconoce, al haber sido
sancionados. La demandada, a pesar de lo solicitado, se ha venido negando a
responderles y ha sido a raz de sus insistentes comunicaciones que recin,
con fecha 19 de enero de 2001, el Presidente del Consejo de Administracin
les contest mediante carta notarial, indicndoles que su recurso de revisin
fue igualmente declarado extemporneo por cuanto el plazo para interponerlo
ha caducado, omitiendo que ni el Estatuto ni el Reglamento establecen plazos
para promover recursos impugnatorios contra las resoluciones emitidas por los
rganos de gobierno de la emplazada.
La cooperativa demandada contesta la demanda negndola y
contradicindola, por considerar que los demandantes fueron sancionados por
infracciones tipificadas como faltas disciplinarias por su estatuto, ante lo cual
optaron por recurrir a la va judicial, que declar improcedente su demanda. Por
otra parte, propone las excepciones de caducidad y de cosa juzgada.
El Sexagsimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con
fecha 30 de enero de 2002, declara infundada la excepcin de cosa juzgada,
fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, por considerar
que mientras la resolucin que dispuso la exclusin como socios de los
demandantes es del 12 de marzo de 1996, la accin de amparo fue interpuesta
con fecha 6 de marzo de 2001.
La recurrida confirma la apelada aduciendo que el perodo para
interponer la demanda resulta excesivo y denota carencia de urgencia en la
necesidad de tutela constitucional.
FUNDAMENTOS
1.
Conforme aparece del petitorio de la demanda, su objeto es que
se inaplique a los recurrentes la Resolucin del Consejo de Administracin N
005-96-COOSEM N 1-CA, del 12 de marzo de 1996, que los excluye como
socios de la Cooperativa de Servicios Especiales Mercado N 01 Tahuantinsuyo
Ltda., vulnerando sus derechos al debido proceso y a la defensa. Solicitan que
se les restituya en sus derechos, para que su exclusin sea revisada por la
Asamblea General de Socios, de acuerdo con los Estatutos y normas internas
de la Cooperativa.
2.
Este colegiado, de manera preliminar a la dilucidacin de la
presente controversia y habida cuenta del sentido de la resolucin recurrida en
esta sede, considera necesario precisar que en el caso de autos resulta
inexacto sostener una presunta caducidad en la demanda interpuesta. Esta
consideracin se basa en lo siguiente: a) si bien la demanda ha sido dirigida
contra una resolucin emitida en el mes de marzo de 1996, contra la misma los
demandantes interpusieron recurso de reconsideracin con fecha 14 de agosto
de 1996 y, posteriormente, recurso de revisin con fecha 7 de setiembre de
1996, habiendo sido contestado este ltimo mediante comunicacin notarial
cursada por el Presidente y la Secretaria del Consejo de Administracin de la
Cooperativa, recin con fecha 19 de enero de 2001; b) el argumento utilizado
por la demandada en el sentido de que los recursos impugnatorios presentados

por los demandantes fueron efectuados en forma extempornea, resulta

absolutamente cuestionable, pues ni en el Estatuto de la Cooperativa, obrante
de fojas 34 a 48 de los autos, ni en el Reglamento Interno de Procesos
Administrativos por la Comisin de Faltas y Sanciones, obrante de fojas 20 a
23, se contempla un rgimen de plazos a los efectos de promover un recurso
impugnatorio, sea de reconsideracin, sea de revisin, motivo por el cual los
demandantes se encontraban plenamente habilitados para reclamar contra la
Resolucin N 005-96-COOSEM N 1-CA en cada una de las fechas que lo
hicieron; c) en el contexto sealado, resulta irrelevante argumentar que porque
los demandantes recurrieron primigeniamente a procesos de amparo, que
fueron declarados improcedentes, se gener un estado de inmutabilidad en la
sede corporativa particular. No debe olvidarse, por un lado, que los procesos de
tutela de derechos no generan cosa juzgada, salvo cuando aquellos favorecen
a la parte quejosa, conforme lo establece el artculo 8 de la Ley N 23506. Por
otro lado, los amparos declarados improcedentes por el Poder Judicial,
precisamente lo fueron bajo la consideracin de que los recurrentes no
agotaron la va interna, requisito con el que precisamente han cumplido de
modo posterior, aunque con el resultado ya conocido; d) finalmente, el hecho
de que la revisin planteada por los recurrentes haya sido contestada despus
de un prolongado perodo de tiempo, no los inhabilita en su derecho a recurrir a
la va procesal constitucional, pues como lo tiene definido este colegiado desde
la sentencia recada en el Expediente N 1003-1998-AA/TC (caso Jorge Miguel
Alarcn Mndez), el afectado en sus derechos fundamentales que recurre a la
va procedimental previa conserva todo el derecho a esperar el
pronunciamiento expreso de la entidad resolutora, sin que con ello se genere
caducidad alguna.
3.
Merituados los argumentos de las partes as como las
instrumentales obrantes en el expediente, este colegiado considera que la
demanda interpuesta resulta plenamente legtima en trminos constitucionales,
habida cuenta de que: a) conforme aparece a fojas 9 de autos, la demandante
Inocenta Gavidia Nuuvero fue notificada mediante Memorndum N 95.C.F.S.,
del 30 de diciembre de 1995, con el objeto de que con fecha 3 de enero de
1996 se presente a rendir sus descargos por las imputaciones efectuadas en
su contra, para lo cual se le inform que acompae la documentacin que
sustente su versin. Este colegiado considera que el perodo que la
demandada le otorg a la recurrente resulta totalmente irrazonable y arbitrario,
pues no solo no toma en cuenta las fechas en que fue emitida y puesta en
conocimiento de la recurrente (das notoriamente feriados) y la dificultad que
esta tendra para conseguir la documentacin que se le solicita, sino que omite,
deliberadamente, cumplir con el artculo 3.5 del Reglamento Interno de
Procesos Administrativos por la Comisin de Faltas y Sanciones, que establece
que el socio procesado tiene un perodo de 8 das tiles ms el trmino de la
distancia para presentar sus pruebas de descargo; b) en el caso del
demandante, Rudencindo Lpez Alania, la situacin es todava mucho ms
arbitraria, pues la demandada no ha podido acreditar que el mismo haya sido
emplazado vlidamente en tiempo y forma oportuna a los efectos de hacer los
descargos a que tiene derecho; c) si los demandantes fueron sancionados con
la medida de exclusin, contemplada en el artculo 18 de los Estatutos de la
Cooperativa, les asista, conforme al artculo 20 de la misma norma, el derecho

a que se convoque a una Asamblea General Extraordinaria con el objeto de

que su caso pueda ser examinado por la misma, para que, de acuerdo con el
inciso i) del artculo 24 de los mismos estatutos, se determine en segunda y
ltima instancia interna, la procedencia o no de su reclamacin; d) la
demandada en todo momento se ha negado a que el caso de los recurrentes
sea visto por la citada asamblea, como lo denota el hecho, ya sealado, de que
se haya alegado, donde no haba, una presunta extemporaneidad en la
interposicin de los recursos impugnatorios; e) en cuanto a la sancin misma,
queda claro para este colegiado que si los demandantes haban incurrido en
faltas supuestamente graves, segn la versin que proporciona la demandada,
lo mnimo que ha debido hacerse es investigarlas con un grado elemental de
certeza y no con el apresuramiento que ha denotado el emplazamiento a los
procesados disciplinariamente, como si por anticipado se tuviera un criterio
formado sobre su responsabilidad; f) debe quedar establecido, finalmente, que
las consideraciones precedentes no suponen que la Cooperativa demandada
no tenga la posibilidad de investigar o sancionar a sus socios cuando estos
incurran en las infracciones tipificadas en sus estatutos o reglamentos internos,
pero debe hacerlo respetando sus derechos y las previsiones preestablecidas
por las normas que rigen su funcionamiento. De all que lo resuelto mediante la
presente sentencia no supone valorar la responsabilidad o no de los
demandantes, sino el derecho que les asiste de ser procesados de manera
justa y con respeto a sus derechos.
4.
Por consiguiente y habindose acreditado la vulneracin de los
derechos constitucionales reclamados, la presente demanda deber estimarse
en forma favorable, otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar fundada
la excepcin de caducidad e improcedente la demanda. Reformndola, declara
FUNDADA la accin de amparo; en consecuencia, inaplicable a doa Inocenta
Gavidia Nuuvero y a don Rudencindo Lpez Alania la Resolucin del Consejo
de Administracin N 005-96-COOSEM N 1-CA, del 12 de marzo de 1996, que
los excluye como socios de la Cooperativa de Servicios Especiales Mercado N
01 Tahuantinsuyo Ltda., debindose restituirlos en su condicin de socios, para
que su exclusin sea revisada por la Asamblea General de Socios de la citada
Cooperativa. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley
y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO.

JUBILACIN ADELANTADA - Validez de las aportaciones efectuadas

JUBILACIN ADELANTADA
Validez de las aportaciones efectuadas A partir de la vigencia del Decreto
Supremo N 011-74-TR ningn perodo de aportacin pierde validez a menos
que de por medio exista una resolucin consentida o ejecutoriada anterior al 1
de mayo de 1973 que declare en forma expresa su caducidad, pues a partir de
la vigencia del dispositivo sealado fueron rehabilitados aquellos aportes que
se encontraban bajo los alcances de la Ley N 8433.
CASACIN / Cas. Prev. N 151-2000-LIMA
(publicada en El Peruano el 2 de diciembre de 2003)
Impugnacin de resolucin administrativa
Lima, primero de agosto de dos mil tres.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; VISTOS: La
causa nmero ciento cincuentiuno guin dos mil; en audiencia pblica de la
fecha; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal; y, producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por la Oficina de Normalizacin Previsional,
mediante escrito de fojas doscientos cincuenta, contra la sentencia de vista de
fecha veinticinco de agosto del dos mil corriente doscientos cuarentitrs,
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirma la
sentencia de fojas ciento ochentisiete, su fecha treinta de diciembre de mil
novecientos noventinueve, que declara fundada la demanda respecto de las
resoluciones administrativas que deniegan la pensin de jubilacin adelantada,
solicitada e infundada en el extremo sobre indemnizacin de daos y perjuicios,
con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin
de fecha ocho de julio de dos mil dos, a fojas cincuentiuno del cuadernillo de
casacin, se declar procedente el recurso por la causal de interpretacin
errnea del artculo veintitrs de la Ley ocho mil cuatrocientos treintitrs,
disponiendo adems que se remitan los autos a la Fiscala Suprema para el
dictamen respectivo. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso sostiene que
las aportaciones efectuadas por el actor durante el lapso que va del cuatro de
agosto de mil novecientos cincuentiocho al veinticuatro de diciembre de mil
novecientos sesenta estaban reguladas por la norma denunciada, dado que el
Decreto Supremo nmero cero once guin setenticuatro guin TR (Reglamento
del Decreto Ley nmero diecinueve mil novecientos noventa) entr en vigencia
recin en agosto de mil novecientos setenticuatro, dando a entender que de su
correcta interpretacin fluye que tales aportes perdieron validez para efectos
pensionarios. Segundo.- Que, el orden jurdico, aunque se produzca
fragmentariamente, es una unidad ideal que tiende a regir las relaciones de la
vida del modo ms adecuado y armnico posible, lo que conduce a afirmar que
la interpretacin de una norma se debe hacer de tal manera que armonice
orgnica y lgicamente con el resto del orden legal establecido, pues la
llamada intencin del legislador no puede ser otra ni distinta; en ese sentido, es
preciso advertir que si interpreta una norma lejos del contexto y con ignorancia

del marco jurdico nacional, llevar a una conclusin errada que debe ser
enmendada en casacin; que, en este orden de ideas y a efectos de establecer
si se presenta o no la causal denunciada, resulta indispensable examinar el
sentido y alcance de la norma denunciada y a partir de ello evaluar si la Sala
Superior ha adecuado su decisin en base a ello. Tercero.- Que, no es materia
de controversia la edad del actor, pues efectivamente al cesar (laboralmente)
este superaba la edad mnima (cincuenticinco aos) para tener derecho a la
pensin de jubilacin adelantada, concretndose la litis a determinar si el haber
considerado vlidas las aportaciones efectuadas por el actor durante el cuatro
de agosto de mil novecientos cincuentiocho al veinticuatro de diciembre de mil
novecientos sesenta, completando de esta forma los requisitos exigidos por la
Ley para el otorgamiento del citado beneficio pensionario, que responde a una
correcta interpretacin de la norma denunciada. Cuarto: Que, la Sala de mrito
ha ponderado la aplicabilidad del artculo veintitrs de la Ley nmero ocho mil
cuatrocientos treintitrs a la luz y dentro del contexto del Decreto Ley nmero
diecinueve mil novecientos noventa, norma vigente cuando el actor present su
solicitud sobre otorgamiento de pensin de jubilacin, concluyendo por este
motivo que los aportes efectuados durante el lapso antes descrito no pierden
validez, al no haberse emitido resolucin declarando su caducidad, tal y como
lo exige el artculo cincuentisiete del Decreto Supremo nmero cero once guin
setenticuatro guin TR. Quinto: Que, reiteradamente el Tribunal Constitucional
ha sentenciado en diversas acciones de inconstitucionalidad y amparo que,
conforme a la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Carta Magna
vigente, debe respetarse los derechos legalmente obtenidos por los jubilados y
cesantes de los regmenes pensionarios regulados por los Decretos Ley
nmero diecinueve mil novecientos noventa y veinte mil quinientos treinta, al
haberse incorporado (los derechos) a su respectivo patrimonio jurdico, dando
as la pauta de la importancia y trascendencia que tiene identificar la norma
vigente al momento en que fueron obtenidos (los derechos); que, es sobre la
base de dicho razonamiento que la norma denunciada debe ser interpretada
dentro del contexto normativo del Decreto Ley nmero diecinueve mil
novecientos noventa, pues es sobre la base de este dispositivo que ha sido
evaluada la solicitud del actor, dado que tanto su derecho a la pensin (el trece
de abril de mil novecientos noventids el actor cumpli cincuenticinco aos de
edad y poco ms de treinta aos de aportaciones) como su derecho a la
prestacin econmica (el uno de marzo de mil novecientos noventitrs el actor
tena cincuenticinco aos y diez meses de edad, y treinta aos y once meses
de aportaciones) nacieron bajo su vigencia. Sexto: Que, concordando las
disposiciones materiales anteriormente anotadas, a partir de la vigencia del
Decreto Supremo nmero cero once guin setenticuatro guin TR ningn
perodo de aportacin pierde validez, a menos que de por medio exista una
resolucin consentida o ejecutoriada anterior al uno de mayo de mil
novecientos setentitrs que declare en forma expresa su caducidad, pues a
partir de la vigencia del dispositivo bajo comentario fueron rehabilitados
aquellos aportes que se encontraban bajo los alcances de la norma
denunciada; Que, en tal sentido y dado que la recurrida declara la validez de
las aportaciones materia de conflicto (del cuatro de agosto de mil novecientos
cincuentiocho al veinticuatro de diciembre de mil novecientos sesenta), en
virtud a que sobre ellas no pesa resolucin alguna que declare su caducidad,
cabe concluir que no se presenta la causal denunciada, pues es obvio que se

ha interpretado correctamente la norma materia de anlisis. RESOLUCIN:

Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Oficina de
Normalizacin Previsional; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de
vista de fojas doscientos cuarentitrs, su fecha veinticinco de agosto del dos
mil; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Hermenegildo Dextre Toro,
sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; y los devolvieron.
S.S.
ROMN
SANTISTEBAN;VILLACORTA
RAMREZ;
INFANTESVARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

INSCRIPCIN DE PREDIOS RURALES - Necesidad ineludible de la posesin
directa del predio

INSCRIPCIN DE PREDIOS RURALES - Necesidad ineludible de la posesin

directa del predio
INSCRIPCIN DE PREDIOS RURALES

Necesidad ineludible de la posesin directa del predio

Es requisito propedutico de la inscripcin de la posesin de predios rurales
que quien pretenda el derecho est en posesin directa del predio.
CASACIN / Cas. N 2832-2000-ICA (publicada en El Peruano el 2 de
diciembre de 2003)
Lima, nueve de julio de dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores vocales; Vsquez Cortez;
De Valdiva Cano, Zubiate Reina, Walde Juregui y Gazzolo Villata; luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos ocho por don Luis Delgado Junchaya contra la sentencia de vista de
fojas ciento noventicinco de fecha treintiuno de agosto del dos mil, que
revocando la sentencia apelada de fojas ciento cuarentitrs, su fecha cinco de
junio del dos mil que declara infundada la demanda, reformndola la declara
fundada; en los seguidos por don Gamaniel Carlos Guerra con don Luis
Delgado Junchaya sobre Oposicin a la Inscripcin Registral. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: A fojas veintiocho del cuadernillo formado en este Supremo
Tribunal mediante resolucin de fecha ocho de marzo del dos mil uno se ha
declarado procedente el recurso de casacin por las causales de Aplicacin
indebida del Ttulo Decimoquinto y Stima Disposicin Especial de la Ley de
Reforma Agraria y del artculo veintids del Decreto Legislativo seiscientos
sesentisiete e Inaplicacin de los artculos cuarto, octavo y las Disposiciones
Finales del Decreto Legislativo seiscientos cincuentitrs -Ley de Promocin de
las Inversiones en el Sector Agrario; los artculos veintitrs y veinticuatro del
Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete y los artculos ochocientos
noventisiete, novecientos veintitrs y mil seiscientos sesentisis del Cdigo
Civil. CONSIDERANDOS: Primero: Que, en cuanto a la causal de aplicacin
indebida del Ttulo Decimoquinto y Stima Disposicin Especial de la Ley de
Reforma Agraria, fundamentada en que estas normas fueron derogadas por el
Decreto Legislativo seiscientos cincuentitrs -Ley de Promocin a las
Inversiones en el Sector Agrario que en sus disposiciones finales establece:
Derganse las leyes recogidas en el Texto nico Concordado del Decreto Ley
nmero diecisiete mil setecientos diecisis, por consiguiente, derogados los
derechos que esta norma reconoce no podan ser ejercitados, salvo que
tuvieran resoluciones de afectacin dictadas por agricultura; debe indicarse a
este respecto, que la sentencia recurrida no ha aplicado el Ttulo Decimoquinto
y Stima Disposicin Especial del Decreto Ley diecisiete mil setecientos
diecisis al expedir la sentencia de vista, sino que, en su cuarto considerando
hace referencia a la ejecutoria del primero de octubre de mil novecientos
noventa, obtenida en el proceso tramitado en el Expediente nmero mil ciento
cincuentisis-ochentiocho. Segundo: Que, en tal sentido, lo que ha considerado
la Sala Superior es el mrito de la ejecutoria, mas no la norma que en ella se
invoca; en consecuencia, la causal denunciada deviene en inatendible por las
razones expuestas. Tercero: Que, de otro lado, la situacin jurdica del
demandante respecto al inmueble del que se opone inscripcin, ha sido

resuelta en la ejecutoria referida, la que no ha sido modificada ni alterada, por

consiguiente ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Cuarto: Que, en cuanto
a la aplicacin indebida del artculo veintids del Decreto Legislativo seiscientos
sesentisiete, debe indicarse que el artculo citado establece que: Quien est
poseyendo y explotando econmicamente un predio rural de propiedad de
particulares en forma directa, continua, pacfica, pblica y como propietario, por
un plazo mayor de cinco aos, podr solicitar la inscripcin de su derecho de
posesin en el Registro Predial; en efecto, es requisito propedutico de la
inscripcin de la posesin de predios rurales que quien pretende el derecho
est en posesin directa del predio, en el caso particular, ha quedado
plenamente acreditado que la posesin la ostenta el demandante, en
consecuencia, es pertinente la aplicacin en contrario del artculo citado.
Quinto: Que asimismo, se ha declarado procedente el recurso de casacin por
la causal de inaplicacin de los artculos cuarto, octavo y las Disposiciones
Finales del Decreto Legislativo seiscientos cincuentitrs, en virtud de los cuales
el Estado garantiza el derecho de propiedad privada de la tierra y que el
arrendamiento de tierras rsticas se rige por las disposiciones del Cdigo Civil;
los artculos veintitrs y veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos
sesentisiete que determinan el plazo para presentar la oposicin a la
inscripcin registral y los medios probatorios que deben adjuntarse; as como
los artculos ochocientos noventisiete, novecientos veintitrs y mil seiscientos
sesentisis del Cdigo Civil; al respecto, se debe precisar que en el presente
caso, la resolucin materia de casacin, no reconoce derecho de propiedad al
demandante ni desconoce derechos al demandado, sino que advierte del
incumplimiento de requisitos establecidos en el Decreto Legislativo seiscientos
sesentisiete para la inscripcin del derecho de posesin y propiedad de predios
rurales. Ahora, respecto al plazo y medios probatorios pertinentes que deben
adjuntarse, se debe precisar que el demandante, al formular oposicin advierte
de los requisitos establecidos en el Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete,
prueba de ello es que la demanda fue admitida mediante resolucin nmero
dos, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventinueve, resolucin
que fue consentida por el recurrente; en consecuencia, no se presentan los
presupuestos requeridos para la aplicacin de la norma material invocada;
asimismo, se ha declarado procedente la casacin por la inaplicacin de los
artculos ochocientos noventisiete, novecientos veintitrs y mil seiscientos
sesentisis del Cdigo Civil que regula lo relativo a la relacin de dependencia
que existe en la posesin, el derecho de propiedad que le asiste y el contrato
de arrendamiento, en este extremo del recurso de casacin, debe de tenerse
presente que en la sentencia de vista se aprecia que se ha aplicado el artculo
veintids del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete en cuanto establece el
requisito de la posesin directa del bien para quien pretenda la inscripcin del
derecho de posesin y subsecuentemente propiedad, toda vez, que del
expediente fluye que el demandado no es poseedor directo del bien
submateria; ahora, respecto a la relacin de dependencia, es de precisarse que
tal situacin tambin ha sido merituada en la resolucin recurrida.
DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos ocho por don Luis Delgado Junchaya contra la sentencia de vista de
fojas ciento noventicinco de fecha treintiuno de agosto del dos mil;
CONDENARON al recurrente al pago de una multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos del recurso;

ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario

Oficial El Peruano; en los seguidos por don Gamaniel Carlos Guerra con don
Luis Delgado Junchaya sobre Oposicin a la Inscripcin Registral; y los
devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; DE VALDIVIA CANO; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

DIVISIN Y PARTICIN - Invocacin de la relacin de convivencia para
solicitarla

DIVISIN Y PARTICIN - Invocacin de la relacin de convivencia para

solicitarla
DIVISIN Y PARTICIN
Invocacin de la relacin de convivencia para solicitarla
Por s sola no
legitima a accionar la invocacin de la relacin de convivencia al momento de
solicitar la divisin y particin de los bienes de la sociedad de gananciales
generadas, sin que previamente exista un reconocimiento judicial de tal

situacin, tanto ms si se toma en cuenta la imperativa y previa realizacin de

una liquidacin patrimonial de la sociedad de gananciales.
CASACIN / CAS. N 2071-2001-CAJAMARCA
(publicada en El Peruano el 2 de diciembre de 2003)
Lima, veintinueve de abril de dos mil tres.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, en Audiencia Pblica llevada a
cabo en la fecha; con los acompaados, integrada por los seores vocales;
Vsquez Vejarano, Vsquez Cortez, Walde Juregui, Loza Zea y Egsquiza
Roca; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin
interpuesto por doa Grimaldina Cruz Snchez, contra la resolucin de vista de
fojas doscientos ochentisis, su fecha dos de febrero del ao dos mil uno,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada Santa Cruz de Cajamarca, que
revocando la sentencia apelada de fojas ciento sesenticinco, su fecha diecisiete
de agosto del dos mil, declara improcedente la demanda. 2. FUNDAMENTO
DEL RECURSO. La recurrente, invocando los numerales primero, segundo y
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denuncia
como agravios: a) La inaplicacin del artculo ciento noventisis del Cdigo
Procesal Civil, al considerar el colegiado que la pretensin demandada no ha
sido debidamente acreditada, pese a correr en autos no solo la partida de
matrimonio que sustenta la existencia y realidad actual de la posesin de
convivencia generadora de gananciales, sino que tambin soslaya que el
demandado est en posesin formal de un bien que por imperio de la ley
pertenece por igual a las partes; b) La aplicacin indebida del artculo
trescientos veintisis del Cdigo Civil, refiriendo que cuando se gesta una
sociedad de hecho, esta unin que obliga a las partes a deberes y derechos,
originndose una sociedad de gananciales cuando la unin es continua,
dependiente y comn; agrega que a pesar de haberse probado mediante las
pruebas actuadas en el proceso, una situacin de permanente posesin y de
convivencia mediante, la Sala de mrito llega al arbitrario desamparo de decir
que no se ha probado por ahora su derecho a la percepcin de lo que
corresponde; c) La aplicacin indebida del artculo novecientos ochentitrs del
Cdigo Civil, norma que a pesar de que refiere cundo y porqu se formula una
demanda de divisin y particin, sin embargo la Sala revoca la decisin del
Juzgado en inequvoca falta de claridad; d) La infraccin de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, sosteniendo que
en el decurso de la tramitacin de la causa se ha incurrido en violaciones al
debido proceso tales como: 1) ordenarse a fojas treintiuno, la actuacin de
pruebas antes de la audiencia pertinente; 2) otorgarle a fojas treintids,
participacin en el proceso a un tercero sin ser parte de l, pese a no ser una
de las adquirientes del bien; 3) disponer a fojas treintisis, verificaciones fuera
de todo el contexto procesal, toda vez que el estadio era de traslado de la
demanda; 4) al actuar a fojas sesenta, diligencias de constatacin fuera del
trmite regular y formal, de lo que se infiere que actuaciones separadas han
sido realizadas en un solo acto, violentando el debido proceso, y de la misma
manera a fojas noventisiete, que dispone una constatacin domiciliaria,
demostrndose con ello que el a quo no discierne con idoneidad la Ley

procesal y la Sala inexplicablemente omite el pronunciamiento que le caba; 5)

al admitir un peritaje de manera irregular sin ordenar que en la audiencia
pertinente sea ratificado. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que, por Resolucin
Suprema de fecha veinticinco de enero del ao dos mil dos, el presente recurso
fue declarado procedente solo por las causales de aplicacin indebida e
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, correspondiendo en primer lugar pronunciarse sobre esta ltima,
en virtud a sus efectos procesales. Segundo: Que, a travs del escrito de
demanda de fojas dieciocho, doa Grimaldina Cruz Snchez solicita la divisin
y particin del fundo denominado Primavera, argumentando haberlo adquirido
conjuntamente con el demandado, durante la vigencia de una relacin
matrimonial de hecho, originada en el ao de mil novecientos cincuentitrs y
subsistente hasta la fecha. Tercero: Que, en cuanto a los agravios contenidos
en los numerales primero y tercero (1 y 3) , debe sealarse que no se aprecia
de autos la actuacin de pruebas fuera del estadio procesal correspondiente,
debindose dejar establecido que la constatacin domiciliaria fue solicitada por
la propia recurrente a fojas cincuentisiete, resultando inviable la denuncia de
vicios procesales por quien los ha generado, en atencin al primer numeral del
artculo ciento setenticinco del Cdigo Procesal Civil. Cuarto: Que con relacin
al numeral segundo (2), la presentacin de un escrito expresando la devolucin
de cdulas de notificacin no puede constituir un apersonamiento de tercero al
proceso, toda vez que para ello, se requiere acreditar no solo inters y
legitimidad para participar en l, sino que adems deber de ser admitido como
tercero legitimado mediante el auto correspondiente, lo cual no ha sucedo en
autos. Quinto: Que, con respecto a los numerales cuatro y cinco (4 y 5), los
vicios procesales invocados por la recurrente no pueden ser pasibles de
denuncia en esta sede al no haberlos denunciado oportunamente, en
aplicacin de los principios de preclusin procesal y de oportunidad para
solicitar la nulidad del acto procesal, este ltimo previsto en el artculo ciento
setentisis del Cdigo Procesal Civil. Sexto: Que, en lo que concierne a la
segunda causal, dada la naturaleza de la presente accin, de conformidad con
el artculo novecientos ochentitrs del Cdigo Civil, resulta indispensable para
su procedencia, acreditar la calidad de copropietario de los bienes materia de
particin, aspecto que no ha sido debidamente acreditado por la recurrente en
el decurso del proceso, resultando la citada norma de puntual pertinencia al
caso de autos. Sptimo: Que por otro lado, la invocacin de una relacin de
convivencia al momento de solicitar la divisin y particin de los bienes de la
sociedad de gananciales generadas, por s sola no legitima a la recurrente para
accionar, sin que previamente exista un reconocimiento judicial de tal situacin,
tanto ms si se toma en cuenta la imperativa y previa realizacin de una
liquidacin patrimonial de la sociedad de gananciales. Octavo: Que en
consecuencia, debe concluirse que la Sala Mixta Descentralizada de Santa
Cruz - Cajamarca, al declarar improcedente la demanda incoada por doa
Grimaldina Cruz Snchez, ha aplicado correctamente los artculos trescientos
veintisis y novecientos ochentitrs del Cdigo Civil, normas que resultan de
puntual pertinencia al caso de autos. 4.- RESOLUCIN: Por lo expuesto y de
conformidad con lo establecido en el artculo trescientos noventisiete del
Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos noventinueve por doa Grimaldina Cruz
Snchez; en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas

doscientos ochentisis, su fecha dos de febrero del dos mil uno;

CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as
como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
con don Abraham Dvila Becerra, sobre divisin y particin; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ VEJARANO; VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI;
LOZA ZEA; EGSQUIZA ROCA.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI SE OMITI UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE UNA APELACIN
Necesariamente debe declararse la nulidad?
PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO - No existe ya privilegio de
dependencias pblicas en materia procesal civil
CONTRAVENCIN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN - No admisin de
documento en copia sin otorgar posibilidad de subsanacin

SI SE OMITI UN PRONUNCIAMIENTO
Necesariamente debe declararse la nulidad?

SOBRE UNA APELACIN

SI SE OMITI UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE UNA APELACIN

Necesariamente debe declararse la nulidad? Si bien es cierto, en la sentencia

de vista se omite pronunciarse sobre la apelacin cuestionada, tambin lo es,
que es necesario e imprescindible analizar si dicha omisin afecta o no el
pronunciamiento final. La misin de las nulidades no es el aseguramiento de
por s de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines de la ley; en
tal sentido, la nulidad de una sentencia solo se debe declarar al observar la
presencia de vicios insubsanables, pues si la subsanacin del vicio no ha de
influir en el sentido de la resolucin, en aplicacin de los principios de
convalidacin, subsanacin, integracin y conservacin del acto procesal, no
es atendible la nulidad por tratarse el vicio de autos de uno de carcter
secundario.
CASACIN / CAS. N 4051-2001-CAMAN (publicada en El Peruano el 2 de
diciembre de 2003)
Lima, doce de diciembre de dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; con los acompaados;
en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores
vocales Vsquez Cortez, Zubiate Reina, Rodrguez Mendoza, Egsquiza Roca,
y Gonzales Muoz; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: RECURSOS DE CASACIN: Interpuesto a fojas
novecientos diecisis, por el demandante, don Rolando Mrquez Aguado,
contra la Sentencia de Vista de fojas ochocientos noventisiete, su fecha
veintisiete de noviembre del dos mil uno, expedida por la Sala Mixta
Descentralizada itinerante de Caman, que Confirmando la Sentencia de
primera instancia de fojas ochocientos dieciocho, su fecha veintiocho de junio
del dos mil uno, declara Infundada la demanda; en los seguidos por don
Rolando Mrquez Aguado, contra los colindantes, doa Mara Lazo de Melgar y
otros, sobre Formacin de Ttulo Supletorio. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Mediante Resolucin de fecha dos de mayo del dos mil dos, esta Sala ha
declarado Procedente el recurso de casacin interpuesto por el demandante,
por la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, esto es, la Infraccin de las formas esenciales para
la validez y eficacia de los actos procesales, en este caso de la contenida en el
inciso cuarto del artculo ciento veintids del mismo Cdigo. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil, se seala como requisito del contenido y suscripcin de las
resoluciones judiciales que estas contengan: ...La expresin clara y precisa de
lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el
juez denegase una peticin por falta de algn requisito o por una cita errnea
de la norma aplicable a su criterio, deber en forma expresa indicar el requisito
faltante y la norma correspondiente. Segundo.- Que, conforme se desprende
de lo actuado, a fojas quinientos setenta aparece que el demandante interpuso
recurso de apelacin contra la resolucin de fojas quinientos cincuentiocho, su
fecha diez de setiembre de mil novecientos noventisiete, que declar
improcedente su recurso de nulidad; recurso que fuera concedido a fojas
quinientos setentids, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
Tercero.- Que, el recurrente seala que las instancias de mrito no han

efectuado una debida apreciacin a los autos, ya que tanto en la Sentencia de

primera, como en la de segunda instancia, no se ha cumplido con la formalidad
procesal contenida en el dispositivo legal denunciado, al no haber resuelto la
apelacin concedida mediante Resolucin nmero sesentiocho, sosteniendo,
que tal irregularidad es causal de nulidad. Cuarto.- Que, si bien es cierto, en la
sentencia de vista se omite pronunciarse sobre la citada apelacin, tambin lo
es que es necesario e imprescindible analizar si dicha omisin afecta o no el
pronunciamiento final, puesto que el referido inciso cuarto del artculo ciento
setentids del citado Cdigo Procesal, seala que no hay nulidad si la
subsanacin del vicio no va a influir en el sentido de la resolucin o en las
consecuencias del acto procesal. Quinto.- Que, la misin de las nulidades no
es el aseguramiento de por s de las formas procesales, sino el cumplimiento
de los fines de la ley; en dicho sentido, la nulidad de una sentencia solo se
debe declarar al observar la presencia de vicios insubsanables, pues si la
subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin, en
aplicacin de los principios de convalidacin, subsanacin, integracin y
conservacin del acto procesal, no es atendible la nulidad por tratarse el vicio
de autos de uno de carcter secundario; por lo que deviene en Infundado el
presente recurso, siendo de aplicacin al presente caso lo previsto por el
prrafo primero del artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil;
razones por las cuales: DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas novecientos diecisis por el demandante, don Rolando
Mrquez Aguado, contra la Sentencia de Vista de fojas ochocientos
noventisiete, su fecha veintisiete de noviembre del dos mil uno;
CONDENARON al recurrente al pago de una multa equivalente a dos Unidades
de Referencia Procesal; ms las costas y costos originados del presente
recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por don Rolando Mrquez Aguado, contra
los colindantes, doa Mara Lazo de Melgar y otros, sobre Formacin de Ttulo
Supletorio; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; RODRGUEZ MENDOZA;
EGSQUIZA ROCA; GONZALES MUOZ.

PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO - No existe ya privilegio de

dependencias pblicas en materia procesal civil
PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO
No existe ya privilegio de dependencias pblicas en materia procesal civil
Si bien el artculo 23 de la Ley N 17537 seala que no procede el
abandono ni el recurso de desercin contra el Estado, y este dispositivo no ha
sido expresamente derogado, debe entenderse que s lo ha sido tcitamente,
conforme al numeral trece de la Primera Disposicin Derogatoria del Cdigo
Procesal Civil, ya que la Stima Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil es
clara al sealar que ha quedado suprimido cualquier privilegio que puedan

tener las dependencias pblicas en materia procesal civil; as lo entiende

tambin el artculo sexto del ttulo preliminar del mismo Cdigo, que consagra
el principio de socializacin del proceso.
CASACIN / CAS. N 3912-2001-AREQUIPA
(publicada en El Peruano el 2 de diciembre de 2003)
Lima, veintisiete de diciembre de dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la causa el da de la fecha
y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley; de conformidad en
parte con el dictamen fiscal; emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACIN: Interpuesto a fojas ciento treintids por la Municipalidad Distrital
de Sabanda, contra la Resolucin de Vista de fojas ciento veintiuno, su fecha
veintiocho de setiembre del dos mil uno, que Confirmando la apelada de fojas
noventicuatro, su fecha el nueve de julio del dos mil uno, declara el Abandono
del proceso; en los seguidos por la Municipalidad Distrital de Sabanda, contra
don Jess Gernimo Noe Nez Polar y otros, sobre Oposicin a la Inscripcin.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante la Resolucin de fecha
veintinueve de abril del dos mil dos, que corre a fojas siete del cuaderno
formado en este Supremo Tribunal, se declar Procedente el presente recurso
por la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil; esto es, la Contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso; en este caso, de la contenida en la
Stima Disposicin Complementaria del Cdigo Procesal Civil. y
CONSIDERANDO: Primero: Que, el artculo veintitrs de la Ley diecisiete mil
quinientos treintisiete, seala a tenor que: No procede el abandono ni el
recurso de desercin contra el Estado; por su parte, la Stima Disposicin
Final del Cdigo Procesal Civil seala que: Salvo disposicin distinta de este
Cdigo, quedan suprimidos todos los procesos judiciales especiales y todos los
privilegios en materia procesal civil a favor del Estado, el Gobierno Central y los
Gobiernos Regionales y Locales, sus respectivas dependencias y dems
entidades de derecho pblico o privado. Segundo: Que, si bien es cierto, este
dispositivo no ha sido expresamente derogado, debe entenderse que s lo ha
sido tcitamente, conforme al numeral trece de la Primera Disposicin
Derogatoria del Cdigo Procesal Civil, ya que la Stima Disposicin Final del
Cdigo Procesal Civil es clara al sealar que ha quedado suprimido cualquier
privilegio que puedan tener las dependencias pblicas en materia procesal civil;
as lo entiende tambin el artculo sexto del ttulo preliminar del mismo Cdigo,
que consagra el principio de Socializacin del Proceso, razn por la cual, bajo
estos argumentos, el recurso de la entidad edilicia no tendra sustento alguno.
Tercero: Que sin embargo, teniendo en cuenta que uno de los fines de la
casacin es la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo, es
necesario sealar que conforme al numeral quinto del artculo trescientos
cincuenta del citado Cdigo Procesal, resulta improcedente el abandono; dicha
norma debe interpretarse en concordancia con lo previsto en el artculo
segundo del ttulo preliminar del referido Cdigo, que consagra el principio de
direccin e impulso del proceso a cargo del juez, as como los artculos
cuatrocientos sesenta y cuatrocientos sesenticinco del citado cuerpo de leyes,
que establece que de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado

rebelde, como en el presente caso, el juez debe expedir resolucin que declare
el saneamiento del proceso, obligacin que se encuentra adems prevista en
los numerales primero y tercero del artculo cincuenta del mencionado Cdigo
Procesal; por lo que resulta debe declararse Fundado el recurso conforme al
apartado dos punto dos del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
del Cdigo Procesal Civil; razones por las cuales: RESOLUCIN: Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la demandante,
Municipalidad Distrital de Sabanda, a fojas ciento treintids; en consecuencia
NULA la Resolucin de Vista de fojas ciento veintiuno, su fecha veintiocho de
setiembre del dos mil uno; INSUBSISTENTE el auto nmero ocho-dos mil uno,
de fojas noventicuatro, su fecha nueve de julio del dos mil uno; DISPUSIERON
que el juez, segn el estado de la causa, seale fecha para la audiencia de
saneamiento; en los seguidos por la Municipalidad Distrital de Sabanda, contra
don Jess Gernimo Noe Nez Polar y otros, sobre Oposicin a la Inscripcin;
ORDENARON que se publique el texto de la presente Resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; GONZALES MUOZ.

CONTRAVENCIN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN - No admisin de

documento en copia sin otorgar posibilidad de subsanacin
CONTRAVENCIN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN
No admisin de documento en copia sin otorgar posibilidad de subsanacin
Se contraviene el principio de contradiccin contenido en el inciso
catorce del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, si el a quo
resuelve la no admisin como medio probatorio del documento adjuntado en
copia simple, que guarda relacin con el objeto principal del litigio, sin otorgarle
la posibilidad de subsanar dicha deficiencia.
CASACIN / CAS. N 3475-2000-LA LIBERTAD
(publicada en El Peruano el 2 de diciembre de 2003)
Lima, doce de noviembre de dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa en
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; integrada por los seores
vocales: Vsquez Cortez, Zubiate Reina, Walde Jaregui, Egsquiza Roca y
Gonzales Muoz; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Carlos Ismael Iglesias Castillo, contra la sentencia
de vista de fojas doscientos siete, su fecha trece de noviembre del dos mil,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la
Libertad, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento setenta, su fecha

treintiuno de julio del mismo ao, declara fundada la demanda. 2.FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente, invocando los incisos primero,
segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
denuncia como agravios: a) La aplicacin indebida del artculo veinte del
Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete, argumentando que la Sala
de Mrito, pese a concluir que el recurrente no acredit la posesin pacfica de
los predios sub litis, ha aplicado indebidamente la norma denunciada, la que se
encuentra referida a la inscripcin del derecho de posesin sobre los predios
rurales de propiedad del Estado, situacin que no se da en el caso de autos, al
tratarse de predios particulares, agregando que la norma aplicable es el artculo
veintids de la norma referida; b) La inaplicacin del artculo veintids del
Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete, indicando que la Sala, de
haber aplicado este artculo, hubiera determinado que el recurrente cumple con
todos los requisitos contemplados por dicha norma, esto es, la posesin y
explotacin econmica de un predio rural de particulares en forma directa,
continua, pacfica, pblica y como propietario por un plazo mayor de cinco
aos; c) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, expresando que el colegiado al haber valorado las instrumentales de
fojas setentiuno a setentitrs, las cuales no fueron admitidas por el juez de la
causa, ha contravenido el inciso tercero del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil, puesto que la decisin no se ajusta al mrito de lo actuado, y al
no haber sido punto controvertido en el presente proceso, el determinar si la
demandante tiene o no vocacin hereditaria respecto de los predios sub litis,
contradiciendo adems el criterio utilizado en un proceso sobre la misma
materia y seguido entre las mismas partes; agregando que la afectacin al
debido proceso tambin se configura, al no haberse pronunciado la Sala
respecto de las pruebas instrumentales que acreditan que el titular con derecho
inscrito no se encuentra explotando econmicamente el predio ni poseyndolo.
3.- CONSIDERANDOS: Primero: Que, por Resolucin Suprema de fecha trece
de julio del dos mil uno, se ha declarado procedente el recurso de casacin por
las causales de aplicacin indebida e inaplicacin de una norma de derecho
material, as como por la causal de contravencin de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso. Segundo: Que, atendiendo a sus efectos,
corresponde iniciar el anlisis de los vicios in procedendo denunciados.
Tercero: Que, constituye unos de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, tal
como lo establece la Constitucin Poltica vigente en el numeral tercero del
artculo ciento treintinueve, en concordancia con lo previsto en el inciso cuarto
del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil. Cuarto: Que, se advierte
del escrito de demanda de fojas setenticuatro, que la recurrente invoca como
fundamento de esta, el carcter indiviso del predio materia de prescripcin,
toda vez que en l concurren no solo la accionante, sino tambin los dems
herederos de don Ismael Iglesias Angulo; aspecto que sin embargo, no fue
tomado en cuenta al momento de fijar los puntos controvertidos en el acta de
Audiencia nica de fojas ciento sesenta, contravinindose de esta manera lo
sealado en el artculo cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal Civil.
Quinto: Que asimismo, en la citada audiencia, el a quo, al resolver la no
admisin como medio probatorio del documento de fojas setentiuno, por haber
sido adjuntado en copia simple, referido al juicio seguido por la demandante y
sus hermanos sobre reconocimiento de paternidad ilegtima, y que guarda

relacin con el objeto principal del litigio, sin otorgarle la posibilidad de

subsanar dicha deficiencia, evidentemente contraviene el principio de
contradiccin contenido en el inciso catorce del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado. Sexto: Que siendo ello as, se debe concluir
que el juez de la causa actu con expresa inobservancia de las garantas del
debido proceso y contraviniendo los numerales tercero y dcimocuarto del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, as como el
artculo cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal Civil, vicios que no fueron
subsanados por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la
Libertad. 4.- RESOLUCIN: Por lo expuesto y de conformidad con lo
establecido en el numeral dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos diecisiete, por don Carlos
Ismael Iglesias Castillo; en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos siete, su fecha trece de noviembre del dos mil; INSUBSISTENTE la
apelada de fojas ciento setenta, su fecha treintiuno de julio del mismo ao, y
NULO todo lo actuado hasta la audiencia de saneamiento, conciliacin y
pruebas de fojas ciento sesenta en que se cometi el vicio, debindose renovar
dicho acto con arreglo a ley; DISPUSIERON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Leonor Estefana
Iglesias Cabanillas, sobre oposicin a la inscripcin registral; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; GONZALES MUOZ.

DERECHO PENAL
APROPIACIN ILCITA - Concepto de bien mueble
VIOLACIN PRESUNTA - Consentimiento prestado por la vctima

APROPIACIN ILCITA - Concepto de bien mueble

APROPIACIN ILCITA
Concepto de bien mueble Para la configuracin del delito de apropiacin ilcita
es necesario que el sujeto activo reciba un bien mueble, suma de dinero o valor
en calidad de depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que
produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer uso determinado, a lo cual
dolosamente se niegue, procurndose para s o para un tercero un provecho
ilcito.
El concepto de bien mueble en estos delitos no coincide con el concepto civil
del mismo; se entiende como todo objeto del mundo exterior con valor
econmico que sea susceptible de apoderamiento material y de
emplazamiento.
Exp. N 5041-99
Lima, cinco de setiembre del ao dos mil.
VISTOS: interviniendo como vocal ponente la doctora Aguilar Vela, con
lo expuesto por la seora fiscal superior a fojas doscientos setentiocho y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, se imputa a Csar Augusto Herrera Lucho
ser autor del delito contra el patrimonio apropiacin ilcita en agravio de la
Asociacin de Padres de Familia del Colegio Nacional Unin Latinoamericana
al no haber devuelto los documentos de administracin econmica del quiosco
escolar correspondiente al ao mil novecientos noventisis, que le
corresponda en su calidad de presidente de la asociacin antes citada;
Segundo.- Que, para la configuracin del delito de apropiacin ilcita es
necesario que el sujeto activo reciba un bien mueble, suma de dinero o valor en
calidad de depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que
produzca obligacin de entregar, devolver o hacer uso determinado a lo cual
dolosamente se niegue procurndose para s o para un tercero un provecho
ilcito; Tercero.- Que, en el delito instruido el bien jurdico protegido es el
patrimonio, especficamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relacin
a este resulta particularmente afectada la capacidad de disposicin base que
fundamente el derecho del propietario a su restitucin, que como contrapartida,
tiene la existencia de una obligacin que pesa sobre otro sujeto de restituir el
bien; Cuarto.- Que, el concepto de bien mueble en estos delitos, es un proceso
funcional y autnomo del derecho penal que no coincide con el concepto civil
del mismo, por bien mueble hay que entender todo objeto del mundo exterior
con valor econmico que sea susceptible de apoderamiento material y de
desplazamiento; Quinto.- Que, los mencionados documentos de administracin
del quiosco del colegio antes citado, carecen de ese valor econmico, que por

la accin del agente le procure un provecho ilcito para s o para un tercero, en

consecuencia no concurren los elementos del tipo previsto en el artculo ciento
noventa del Cdigo Penal: por tales fundamentos: REVOCARON la sentencia
apelada corriente a fojas doscientos setentids, su fecha doce de noviembre de
mil novecientos noventinueve que falla condenando a Csar Augusto Herrera
Lucho por delito contra el patrimonio apropiacin ilcita en agravio de la
Asociacin de Padres de Familia del Colegio Nacional Unin Latinoamericana
a dos aos de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el
mismo plazo bajo determinadas reglas de conducta, y fija en quinientos nuevos
soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado en favor de la asociacin agraviada y REFORMNDOLA
absolvieron a Csar Augusto Herrera Lucho de la acusacin fiscal por delito
contra el patrimonio apropiacin ilcita en agravio de la Asociacin de Padres
de Familia del Colegio Nacional Unin Latinoamericana, notificndose y los
devolvieron.
S.S. BARANDIARN DEMPWOLF; RIVERA VSQUEZ; AGUILAR
VELA.

VIOLACIN PRESUNTA - Consentimiento prestado por la vctima

VIOLACIN PRESUNTA
Consentimiento prestado por la vctima El supuesto consentimiento prestado
por la vctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto
la figura de violacin presunta no admite el consentimiento como acto
exculpatorio ni para los efectos de la reduccin de pena, por cuanto en todos
estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual, dado que
lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores.
SALA PENAL PERMANENTE / R.N. N 0458-2003-CALLAO
Lima, siete de julio de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Jos Luis
Campos Ochoa contra la sentencia que lo condena; de conformidad con el
dictamen del seor fiscal supremo; por los propios fundamentos de la recurrida;
y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, las declaraciones rendidas por el
sentenciado desde la investigacin preliminar hasta el juicio oral, en las que
admite haber sostenido relaciones sexuales con la menor, el certificado mdico
legal que determina desfloracin antigua y embarazo de ocho semanas, la
partida de nacimiento de la menor agraviada que establece que tena trece
aos con siete meses de edad al momento de la comisin de los hechos y
dems medios probatorios actuados en autos, conllevan a la plena conviccin
sobre la comisin de los hechos as como sobre la responsabilidad penal del
sentenciado. Segundo.- Que el supuesto consentimiento prestado por la
vctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la

figura de violacin presunta no admite el consentimiento como acto

exculpatorio ni para los efectos de la reduccin de pena, por cuanto en todos
estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual, dado que
lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores. Tercero.- Que, el
proceso se ha tramitado con arreglo a las normas vigentes y a los principios
que informan el debido proceso, habiendo el superior colegiado valorado
adecuadamente los medios probatorios introducidos al proceso, por lo que la
recurrida ha sido dictada conforme a ley. Cuarto.- Que en la sentencia recurrida
no se ha dispuesto que al sentenciado se le practique el tratamiento teraputico
que establece el artculo ciento setentiocho A del Cdigo Penal, por lo que
deber de integrarse la sentencia en estos extremos; en consecuencia:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida, de fojas ciento
noventitrs, su fecha treinta de diciembre de dos mil dos, que condena a Jos
Luis Campos Ochoa como autor del delito contra la libertad violacin de la
libertad sexual de menor en agravio de la menor cuya identidad se mantiene
en reserva conforme a ley, a veinte aos de pena privativa de la libertad, con lo
dems que contiene; INTEGRARON la propia sentencia, disponiendo que al
procesado se le practique el tratamiento teraputico que contempla el artculo
ciento setentiocho A del Cdigo Penal; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCAZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

DERECHO PROCESAL PENAL

VERDAD CONCRETA - Sindicacin subjetiva basada en suposiciones
CONFESIN LUEGO DE SER DESCUBIERTO POR LA POLICA - Requisitos
de una confesin sincera

VERDAD CONCRETA - Sindicacin subjetiva basada en suposiciones

VERDAD CONCRETA
Sindicacin subjetiva basada en suposiciones El proceso penal tiene por
finalidad, entre otras, la de alcanzar la verdad concreta, y para ello se debe
establecer la responsabilidad o irresponsabilidad penal, evalundose los
medios probatorios anexados a fin de probar la existencia o inexistencia del
delito. Por ello, resulta sindicacin meramente subjetiva la que se basa en
simples suposiciones, al no estar las afirmaciones corroboradas con medios
probatorios fehacientes e idneos.
Exp. N 375-2000
Lima, siete de setiembre del ao dos mil.
VISTOS: interviniendo como vocal ponente el doctor Rivera Vsquez y
con lo expuesto por la seora representante del Ministerio Pblico en su
dictamen de fojas ciento cincuentids, odo el informe oral, y;
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, se imputa a los procesados el haber
ingresado a la casa de los agraviados rompiendo la puerta trasera, sustrayendo
la suma de mil trescientos cincuenta dlares americanos, una selladora de
plstico, una balanza, una radiograbadora y una mesa reveladora de artes
serigrficos; SEGUNDO.- Que, el proceso penal, como objeto del Derecho
Procesal Penal, tiene por finalidad, entre otros el de alcanzar la verdad
concreta y para ello se debe establecer una correspondencia entre la identidad
del imputado y la de la persona efectivamente sometida a proceso, as como su
responsabilidad o irresponsabilidad penal, evalundose los medios probatorios
anexados a fin de probar la existencia o inexistencia del ilcito; TERCERO.Que, en el caso de autos, como prueba de cargo existe la sola imputacin de la
agraviada Agustina Suclle Mamani, que los sealan como las personas que
concurrieron a su domicilio indicndole que tenan que desocupar dicho
inmueble y en vista de la negativa de la damnificada, estos procedieron a sacar
las esteras, por lo que fue a la Comisara del Sector, y al retornar con el
efectivo policial se percat de que le faltaban algunos enseres; ante la renuente
negativa de los encausados tanto a nivel policial como judicial indicando que
fueron a la casa de la agraviada para decirle que el plazo para desocupar el
predio ya haba vencido, puesto que exista un proceso de desalojo entre las
partes y al no obrar acta de incautacin ni de registro domiciliario en donde
conste que se le haya encontrado alguno de dichos bienes; resultando dicha
sindicacin meramente subjetiva, por basarse en simples suposiciones, por lo
que no estando tales afirmaciones corroboradas con medios probatorios
fehacientes e idneos; no pueden ser consideradas como pruebas
contundentes que sustenten vlidamente una condena, ya que, con las

declaraciones testimoniales de fojas cincuentisis a cincuenta y ocho refieren

haber visto a los procesados en el inmueble, empero, no manifiestan haber
sido testigos presenciales de la sustraccin de la especie y dinero; CUARTO.Que, conforme lo seala el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal la
pena requiere de la responsabilidad penal del autor; quedando proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva: que en consecuencia para imponer una
sancin condenatoria se debe estar premunido de los elementos que
conduzcan a la certeza del fallo: QUINTO.- Que, siendo esto as, al no existir
medios probatorios que den certeza y seguridad de la culpabilidad de aquellos
es de aplicacin el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON: la
sentencia de fojas ciento treinta y nueve a ciento cuarentids, su fecha
veintisiete de diciembre de mil novecientos noventinueve, que falla absolviendo
de la acusacin fiscal a Miguel Campos Silva y Maribel Nancy Martnez Flores,
por el delito contra el patrimonio hurto agravado en agravio de Juan Ubaldo
Rodrguez Rojas y Agustina Suclle Mamani; con lo dems que contiene;
Notificndose y los devolvieron.
S.S. BACA CABRERA; RIVERA VSQUEZ; BAUTISTA GMEZ.

CONFESIN LUEGO DE SER DESCUBIERTO POR LA POLICA - Requisitos

de una confesin sincera
CONFESIN LUEGO DE SER DESCUBIERTO POR LA POLICA
Requisitos de una confesin sincera
En el presente caso el acusado
reconoce, a nivel policial, despus de cinco das de los hechos y luego de
simular un secuestro, la autora de los delitos cometidos. Tal declaracin se da
al haber sido descubierto por la polica; por lo tanto, no se dan los requisitos de
una confesin sincera, ya que esta debe ser libre y espontnea. Y conforme se
infiere de las propias declaraciones del acusado, el delito se ejecut con plena
conciencia y dominio de los actos.
SALA PENAL / R.N. N 948-2003 / CAETE
Lima, veintisis de mayo de dos mil tres.
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor fiscal
supremo; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que esta
Suprema Sala Penal conoce del presente proceso, por haber interpuesto
recurso de nulidad la sentenciada Rosa Daz Ordez; que la citada procesada
argumenta el recurso impugnatorio precisando que la pena impuesta es un
exceso, al no haberse tenido en cuenta la circunstancia atenuante de confesin
sincera, por haber reconocido su responsabilidad penal en el delito que se le
imputa; adems, que no se ha tenido en cuenta que al momento de cometer el
ilcito entr en un estado de crisis debido a los rasgos sicticos que padece,
producto de una respuesta irracional a los maltratos fsicos y psicolgicos que

ha venido siendo vctima en forma permanente por parte de su ex conviviente y

la madre de las menores agraviadas; asimismo indica que es un exceso el
haberse sealado como monto de reparacin civil la suma de doscientos mil
nuevos soles; que al respecto, se aprecia de lo actuado que si bien la
procesada despus de cinco das de los hechos y luego de simular un
secuestro, en sus primeras manifestaciones, reconoce a nivel policial la autora
de la muerte de las menores agraviadas, tal declaracin se da al haber sido
descubierta por la polica; por lo tanto, no se dan los requisitos de una
confesin sincera, ya que esta debe ser libre y espontnea; que siendo ello as,
la resolucin venida en grado se encuentra con arreglo a ley, al haberse tenido
en cuenta su responsabilidad y gravedad del hecho punible, el mismo que la
procesada lo ejecut con plena conciencia y dominio de sus actos conforme se
infiere de sus propias declaraciones, no existiendo ninguna alteracin
psicopatolgica de psicosis en su personalidad, conforme se acredita con la
evaluacin psiquitrica ordenada en juicio oral y debidamente ratificada por los
peritos que suscribieron dicha prueba pericial; que la comisin del hecho
delictivo, a la vez que da lugar al surgimiento de responsabilidad penal por
parte del agente, es generadora de responsabilidad civil, correspondiendo
determinarse el resarcimiento respectivo conjuntamente con la pena, conforme
lo ha establecido en el artculo noventitrs del Cdigo Penal, para cuyo efecto
deber tenerse en cuenta la magnitud del dao irrogado, correspondiendo en el
presente caso, modificarla conforme a los presupuestos establecidos en la
norma acotada; razones por las cuales: Declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas quinientos diecisis, su fecha tres de febrero del
dos mil tres, que condena a Rosa Daz Ordez, por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud homicidio calificado en agravio de Nancy Beatriz Poma
Solier y Elzabeth Poma Solier, a TREINTA AOS de pena privativa de la
libertad; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto fija en
doscientos mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar la mencionada sentenciada a favor de los herederos legales de
cada una de las menores agraviadas; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en este extremo: FIJARON en veinte mil nuevos soles, el monto
que por concepto de reparacin civil deber abonar la mencionada sentenciada
a favor de los herederos legales de cada una de las menores agraviadas;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.
S.S. VSQUEZ VEJARANO;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA.

DERECHO LABORAL

PALACIOS

VILLAR;

CABANILLAS

CARGO DE CONFIANZA - No corresponde incremento remunerativo

proveniente de convenio colectivo

CARGO DE CONFIANZA - No corresponde incremento remunerativo

proveniente de convenio colectivo
CARGO DE CONFIANZA
No corresponde incremento remunerativo proveniente de convenio colectivo
En el presente caso el trabajador pact con la empresa que su
remuneracin era integral y dentro de ella se encontraban subsumidos todos
los beneficios que le corresponden, de acuerdo con la actividad que realizaba.
Adems, el trabajador nunca objet las clusulas de dicho contrato, por lo que
surten sus efectos legales y, por ende, no le corresponde incremento alguno
proveniente de los convenios colectivos, por haber ocupado actividades de un
cargo de confianza y haber pactado su remuneracin de acuerdo con lo
dispuesto por el D. Leg. N 728.
CASACIN / Cas. N 686-2002-LIMA (publicada en El Peruano el 2 de
diciembre de 2003)
Lima, ocho de julio de dos mil tres.
LA SALA TRANSITORIA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; VISTA: la causa nmero
seiscientos ochentisis del ao dos mil dos; en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha; y luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas novecientos treintids por Favio Tefilo Flores
Anchorena, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos noventicinco, de
fecha treintiuno de enero del dos mil dos, que confirma la sentencia apelada de

fojas setecientos veintitrs, de fecha doce de julio del dos mil uno, que declara
fundada en parte la demanda sobre reintegro de beneficios sociales y otros;
con lo dems que contiene; CAUSALES DEL RECURSO: La casacin se funda
en la causal de: a) Aplicacin indebida del artculo cuarentiuno del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho; b) Inaplicacin de los artculos
treintinueve, cincuentisiete, cincuentiocho y sesentisiete del Decreto Legislativo
nmero setecientos veintiocho recogidas en los artculos seis, veinticuatro,
veinticinco y treinticuatro de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral;
c) Contradiccin de la sentencia de vista con otras resoluciones expedidas por
otra Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, pronunciadas en casos
objetivamente similares, referida a la causal de inaplicacin del artculo
treintinueve del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero
setecientos veintiocho, norma recogida en el artculo seis de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral; CONSIDERANDOS: Primero.- Que, el
recurrente denuncia la inaplicacin del artculo treintinueve del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho, sin embargo, no ha sido
fundamentada adecuadamente por lo tanto no se puede emitir pronunciamiento
al no haberse determinado la pretensin del recurrente; asimismo, seala como
agravio la inaplicacin de los artculos cincuentisiete, cincuentiocho y
sesentisiete de la ley acotada; de cuyo anlisis se desprende que se refieren a
las causales de despido, la naturaleza del despido, las causales de falta grave
del trabajador, significando ello que el recurrente pretende en esencia una
nueva valoracin de hechos y pruebas, la que no es permitida en sede
casatoria; Segundo.- Que, la contradiccin de la sentencia con otras
resoluciones emitidas por las Salas Laborales de la Corte Superior de Lima,
respecto a la inaplicacin del artculo treintinueve del Decreto Legislativo
nmero setecientos veintiocho, se advierte que las resoluciones acompaadas
se refieren a casos diferentes a los de autos, por lo que no cumple con los
requisitos de procedibilidad. Tercero.- Que, el recurrente invoca como primera
causal la aplicacin indebida del artculo cuarentiuno del Decreto Legislativo
nmero setecientos veintiocho, norma que no ha sido aplicada expresamente
en la sentencia de vista; sin embargo de la fundamentacin del recurso se
desprende que segn el actor la norma ha sido aplicada indebidamente con
grave perjuicio econmico para l, por cuanto tena la condicin de personal de
confianza tal como lo ha calificado la sentencia de vista, entonces no le era
aplicable dicha disposicin por ser exclusivamente para el personal de
direccin; Cuarto.- Que, respecto a esta causal se advierte que efectivamente
el recurrente analiza y explica las razones por las cuales dicha norma, segn
su criterio, ha sido aplicada indebidamente en la sentencia; por lo que cumple
con los requisitos exigidos en el inciso a) del artculo cincuentiocho de la Ley
Procesal del Trabajo, declarndose procedente en este extremo; Quinto.- Que,
el artculo setentisiete del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo define al personal de direccin como aquel que ejerce la
representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a tercero, o
que lo sustituye, o que comparte con aquel las funciones de administracin y
control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de
la actividad empresarial; y los trabajadores de confianza son aquellos que
laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales
y, en general, a informacin de carcter reservado, asimismo, aquellos cuyas

opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin,

contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales; Sexto.- Que, del
contrato suscrito entre las partes que obra a fojas ciento dieciocho a ciento
veinte de autos, se estableci que la remuneracin del trabajador era integral y
dentro de ella se encontraban subsumidos todos los beneficios que le
corresponden de acuerdo a la actividad que realizaba, por cuanto el artculo
ocho, ltimo prrafo del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, lo
faculta y adems que el trabajador nunca objet las clusulas de dicho
contrato, por lo que surte sus efectos legales y por ende no le corresponde
incremento alguno proveniente de los convenios colectivos, por haber ocupado
un cargo de confianza; Stimo.- Que, dentro de este contexto las actividades
del trabajador solo eran de cargo de confianza y adems que el aspecto
remunerativo fue pactado de acuerdo a los dispuesto en el artculo cuarentiuno
del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, tal como se puede ver
del contrato suscrito entre las partes y por lo tanto no existe inaplicacin de
dicha norma; RESOLUCIN: Por estas consideraciones expuestas declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas novecientos treintids
por Favio Tefilo Flores Anchorena, en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fojas ochocientos noventicinco, su fecha treintiuno de
enero del dos mil dos; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos contra Telefnica del Per,
sobre Reintegro de Beneficios Sociales y otro; y los devolvieron.
S.S. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

DERECHO REGISTRAL
INTERPRETACIN TESTAMENTARIA - Interpretacin de disposiciones
testamentarias solo en caso de duda

INTERPRETACIN TESTAMENTARIA - Interpretacin de disposiciones

testamentarias solo en caso de duda
INTERPRETACIN TESTAMENTARIA
Interpretacin de disposiciones testamentarias solo en caso de duda
Solo
es necesario interpretar un testamento cuando existan frases oscuras o cuyo
significado ofrece dudas; o tambin cuando existan trminos contradictorios. En
el presente caso, de la lectura de la clusula cuarta cuestionada, no se
desprende la necesidad de interpretar dicho testamento, por cuanto no existe
oscuridad o ambigedad en la voluntad de la testadora.
RESOLUCIN N 728-2003-SUNARP-TR-L
(publicada en El Peruano el 11 de diciembre de 2003)
Lima, 14 de noviembre de 2003
APELANTE :

WILFREDO BENAVIDES CAVERO

TTULO

181351 del 18 de setiembre de 2003

HOJA DE
TRMITE

48224 del 3 de noviembre de 2003

REGISTRO :
ACTO :

Propiedad Inmueble de Lima

SUCESIN TESTAMENTARIA

SUMILLA:
Procedencia de Interpretacin de Testamento
La necesidad de interpretar las disposiciones testamentarias se presenta
siempre que las mismas planteen dudas por ser oscuras, ambigas,
inexpresivas, contradictorias o incompletas.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la traslacin de dominio por sucesin
testamentaria para lo cual se adjunta:

a) Testimonio del testamento otorgado por Magdalena Oyague y Noel.

b) Testimonio de escritura pblica de pago de legados a Leandra Blas,
Cristina Noel Alvarado, Flora Noel Alvarado, Consuelo Noya de Pflucker, Julia
Oyague Pflucker, los Padres del Convento de la Buenamuerte otorgada ante el
notario Ernesto Velarde Arenas, con fecha 15.11.1963.
c) Testimonio de escritura pblica de pago de legado a favor de Rosa
Garland Viuda de Oyague otorgada ante el notario Manuel Retegui Molinares,
con fecha 4.6.1964.
d) Testimonio de escritura pblica de pago de legados a favor de la
Congregacin del Corazn de Mara otorgada ante el notario Ernesto Velarde
Arenas, con fecha 14.3.1963.
e) Copia certificada de las partidas de defuncin de Carlos Alberto
Oyague Pflucker, Elena Noel y Mara Cristina Achega.
II.

DECISIN IMPUGNADA

La registradora pblica del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona

Registral N IX-Sede Lima Hilda Luna Victoria Vittery, observ el ttulo en los
siguientes trminos:
Conforme se advierte del testamento otorgado por Magdalena Oyague y
Noel, la testadora dispuso que la cuarta parte del inmueble ubicado en la calle
Pileta de Trinidad N 726-742-748-750 sea para sus sobrinos Luis Oyague
Quimper y Lida Oyague Quimper de Remy Berna, y la otra cuarta parte deba
ser vendida por el albacea para pagar los gastos de la testamentaria y los
legados que en el referido testamento se indican, y si quedara un saldo sin
aplicacin, se entregar a los ya citados sobrinos.
En ese sentido, debemos indicar, que lo solicitado no resulta procedente,
por cuanto la voluntad de la testadora fue la venta de dicha parte del inmueble
a fin de cumplir las obligaciones indicadas, mas no la adjudicacin a favor de
sus ya nombrados herederos.
Asimismo, cabe indicar, que de la documentacin presentada, no se
acredita que se haya cumplido con entregar el legado correspondiente a Carlos
Alberto Oyague Pflucker, Felcita Noel Alvarado, Elena Noel de Nosja y Mara
Cristina Achega, as como haberse cumplido con todas las obligaciones que
genera la testamentara.
Se deja constancia que las copias simples presentadas no dan mrito a
calificacin alguna y en cuanto a lo sealado en el primer prrafo, cabe indicar,
que la interpretacin efectuada por la suscrita se encuentra bajo los alcances
de la autonoma de sus funciones, la misma que constituye una garanta del
Sistema Nacional de los Registros Pblicos.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante considera que la interpretacin de la registradora pblica es

inexacta, pues conforme aparece del propio testamento, la voluntad de la
testadora no es precisamente la de vender, sino la de pagar los gastos de
testamentara. Manifiesta que los legatarios y el albacea fallecieron.
Seala que debe haber uniformidad en los criterios de los registradores,
por cuanto el ttulo ya ha sido calificado con anterioridad por otros registradores
con distintas observaciones.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El ttulo materia de apelacin se refiere al inmueble ubicado en Jirn

Lampa N 726,742,748-750 del Cercado de Lima y se encuentra inscrito en el
tomo 298 fojas 209 que contina en la partida electrnica N 07024141 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo. A

criterio de esta Sala la cuestin a dilucidar es:
- Cundo es necesario interpretar un testamento?
VI.

ANLISIS

1. Mediante el ttulo alzado el apelante solicita la inscripcin del 25% de

las acciones y derechos que correspondan a la testadora doa Magdalena
Oyague y Noel a favor de Luis Oyague Quimper y Lida Oyague Quimper, en
razn de no haberse dispuesto su venta, y en cumplimiento de la ltima parte
de la clusula cuarta del testamento otorgado por la mencionada testadora,
referidas al inmueble ubicado en la Calle Pileta de La Trinidad (Hoy Jr. Lampa
N 726 al 750 del Cercado de Lima).
2. El tenor de dicha clusula testamentaria es la siguiente:
No teniendo heredero forzoso es mi voluntad distribuir mis bienes de la
siguiente manera: A los hijos de mi recordado hermano Alfredo, ya fallecido,
mis sobrinos Luis Oyague Quimper y Lida Oyague de Remy Berna el cincuenta
por ciento de la mitad que le pertenece, o sea la cuarta parte de la finca de la
calle Pileta de la Trinidad nmeros setecientos veintisis, setecientos
cuarentids, setecientos cuarentiocho y setecientos cincuenta.
La otra cuarta parte la vender mi albacea para pagar los gastos de
testamentara con excepcin del impuesto a la herencia que ser de cargo de
cada uno de los beneficiarios y los siguientes legados: A mi hermano doctor
Lucas Oyague Noel, cien mil soles oro, en caso de que mi hermano Lucas
falleciera antes que yo, pasar a su seora esposa doa Rosa Garland de
Oyague.

A mis sobrinos Carlos Alberto Oyague Pflucker, veinte mil soles, Julio
Oyague Pflucker diez mil soles; a mis parientes seoritas Flora, Felcita y
Cristina Noel Alvarado, la suma de veinte mil soles oro, que son hijas de finado
primo Teodoro Noel.
A mi prima la seora Elena Noel de Nosja y su hija Consuelo Nosja de
Pflucker, diez mil soles.
Dejo a Mara Cristina Achega y Leandra Blas, la suma de veinte mil
soles, diez mil a cada una, por ser antiguas empleadas de mi casa, que nos
han acompaado desde el tiempo de mis padres con todo cario y
consagracin, no pudiendo Mara trabajar y Leandra delicada de salud,
asistidora y compaera constante de Mara.
Dejo al Reverendo Padre Simn Llobet de la Congregacin del Corazn
de Mara para la construccin de la Iglesia del Corazn de Mara de Magdalena
del Mar la suma de diez mil soles.
A los padres de la Buena Muerte, para las obras de su local, mil soles.
En el caso de que de esta cuarta parte quedara un saldo, sin aplicacin
se entregar a mis sobrinos Luis y Lyda Oyague y Quimper.
3. Cabe entonces dilucidar si en el presente caso es necesario
interpretar el testamento.
4. Jorge Eugenio Castaeda (1) manifiesta que el testamento solo es
necesario interpretarlo cuando existan frases oscuras o cuyo significado ofrece
dudas; o tambin cuando existan trminos contradictorios; en este sentido
Jorge O. Maffa (2) seala que en primer trmino, la interpretacin debe
conducir a desentraar el genuino pensamiento del testador. Pero ello no
implica que, so pretexto de interpretarla, se cree la voluntad del causante o se
la modifique, agregando, que ello est fundado en que de esa forma se evita el
absurdo de que pueda beneficiarse quien en realidad no estuvo en la intencin
del testador favorecer, o que se beneficie ms all de lo que este quiso;
Juan G. Lohmann Luca de Tena, citando a Castn Tobeas (3), seala
que la necesidad de interpretar las disposiciones testamentarias se presenta
siempre que las mismas planteen dudas por ser oscuras, ambigas,
inexpresivas, contradictorias o incompletas.
5. El testamento de Magdalena Oyague y Noel fue inscrito en el tomo 8
foja 345 del Registro de Testamentos de Lima y ampliado en el asiento 2 del
mismo tomo y foja, en donde consta la fecha de fallecimiento de la testadora
acaecido el 10 de junio de 1961.
Al respecto, el artculo 2117 del Cdigo Civil precepta que los
derechos de los herederos de quien haya muerto antes de la vigencia de este
Cdigo se rigen por las leyes anteriores. La sucesin abierta desde que rige

este cdigo se regula por las normas que contiene; pero se cumplirn las
disposiciones testamentarias en cuanto este lo permita.
En tal sentido habindose producido el fallecimiento de la testadora
Magdalena Oyague y Noel antes de la vigencia del Cdigo Civil de 1984, es
aplicable el Cdigo Civil de 1936.
6. De la lectura del tenor de la clusula cuarta transcrita en el punto 2
que precede, no se desprende la necesidad de interpretar dicho testamento,
por cuanto no existe oscuridad o ambigedad en la voluntad de la testadora, es
decir que es perfectamente entendible que la voluntad de la testadora era la
venta de la cuarta parte de la finca para el pago de los gastos de la
testamentara y de los legados ya descritos, y si hubiese un saldo (vale decir de
dinero) sera para los referidos sobrinos Luis y Lida Oyague Quimper. Tampoco
existen estipulaciones contradictorias.
7. Ahora bien, forman parte del ttulo las escrituras pblicas de pago de
legados a Leandra Blas, Cristina Noel Alvarado, Flora Noel Alvarado, Consuelo
Noya de Pflucker, Julia Oyague Pflucker; los Padres del Convento de la
Buenamuerte (Notario Ernesto Velarde Arenas, 15.11.1963), Rosa Garland
Viuda de Oyague (notario Manuel Retegui Molinares, 4.6.1964), y a la
Congregacin del Corazn de Mara (notario Ernesto Velarde Arenas,
14.3.1963).
Tal como se ha expresado en los puntos que preceden, la voluntad de la
testadora fue la venta de la cuarta parte del bien para el pago de los referidos
legados; sin embargo, de la lectura de las indicadas escrituras pblicas no es
posible determinar si efectivamente tal voluntad se haya cumplido, como
tampoco se descarta esa posibilidad, en la medida que en ellas se indica que el
pago de legados afectan la mitad del cincuenta por ciento de los derechos y
acciones que tena la testadora sobre el inmueble sito en el Jirn Lampa. Debe
tenerse en cuenta que como la inscripcin registral del dominio de inmuebles
no es constitutiva, existe la posibilidad que la venta se haya efectuado y que la
misma no haya accedido al registro.
De otro lado, aun en el supuesto de que los gastos y legados hubieran
sido cubiertos por los legatarios Luis y Lida Oyague Quimper, ello tampoco los
convierte en propietarios de la cuarta parte del bien, no solo porque esta
situacin no estaba prevista en el testamento, sino que como se seala en el
punto siguiente, otros colegatarios fallecieron antes que la testadora.
8. Efectivamente, se han adjuntado las copias certificadas de las
partidas de defuncin de Carlos Alberto Oyague Pflucker cuya fecha de
fallecimiento data del 25 de junio de 1956, de Elena Noel con fecha de
fallecimiento del 8 de abril de 1957, y Mara Cristina Achega fallecida el 18 de
julio de 1960. Es decir que estos legatarios fallecieron antes que se produzca el
deceso de la testadora.
Al respecto, el artculo 724 del Cdigo Civil de 1936 (recogido en el
artculo 772 del Cdigo vigente), prescriba: Si el legatario muere antes que el

testador o se divorcia o se separa de l, caduca el legado. Consecuentemente,

al haber fallecido los referidos legatarios, el legado se ha extinguido, aunque
estos tengan descendientes (pues tanto el Cdigo de 1936 como el Cdigo de
1984 restringen la representacin sucesoria a la herencia y no la permite en los
legados).
La consecuencia de la caducidad de los legados en dinero, no implica
que el derecho de determinados colegatarios acrecente, pues el artculo 724
del Cdigo de 1936 prescriba: No hay acrecencia (4) entre los legatarios si el
testador o la ley no la establecen expresamente.
Esto quiere decir que el hecho de que se haya extinguido el legado en
dinero respecto a los tres indicados legatarios, no implica que el monto que le
corresponda al resto de los colegatarios aumente, y mucho menos a favor de
determinados legatarios.
9. Finalmente, es de sealar que en el supuesto que no se hubiera
cumplido con la venta de la cuarta parte del predio sub materia para el pago de
los legados, ello implicara que los legatarios favorecidos con el legado de
dinero mencionados en la referida clusula cuarta del testamento ya no
tendran esa calidad, pues era condicin para ello la venta de la fraccin de
referido bien. En tal sentido, si estamos ante este supuesto correspondera la
apertura de la sucesin intestada prevista en el artculo 815 inciso 4 (5) del
Cdigo Civil vigente, aplicable a este caso de acuerdo al artculo 2121 (6) del
mismo cdigo.
10. El artculo 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos,
prescribe que el Registrador tachar el ttulo presentado si adoleciera de
defecto insubsanable y denegar de plano la inscripcin.
Se considera defecto insubsanable el que afecta la validez del contenido
del ttulo.
Tambin tachar de plano el ttulo cuando no contenga acto inscribible,
no sea competencia de la Oficina Registral en que fue presentado y cuando
existan obstculos insalvables que emanen de la partida registral.
En el presente caso estamos ante defectos insubsanables por cuanto se
ha concluido que no procede la traslacin de dominio solicitada, en la medida
que no existe disposicin testamentaria en ese sentido, siendo que no procede
interpretar sus disposiciones por cuanto estas no presentan oscuridad ni
ambigedad que lo amerite.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

DEJAR SIN EFECTO la observacin formulada por la registradora del

Registro de Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo referido en el

encabezamiento, y ordenar su TACHA de acuerdo a los fundamentos

expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO, Presidenta de la
Segunda Sala del Tribunal Registral; SAMUEL GLVEZ TRONCOS, Vocal del
Tribunal Registral; PEDRO LAMO HIDALGO, Vocal del Tribunal Registral.

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

RATIFICACIN DE PUNTAJE ASIGNADO A POSTORES - Criterios tcnicos y
de razonabilidad

RATIFICACIN DE PUNTAJE ASIGNADO A POSTORES - Criterios tcnicos y

de razonabilidad
RATIFICACIN DE PUNTAJE ASIGNADO A POSTORES
Criterios tcnicos y de razonabilidad
Corresponde ratificar la asignacin de
puntaje realizada por el comit especial para ambos postores, toda vez que en
la calificacin no se ha hecho uso de criterios discriminatorios y que, adems,

la sustentacin del referido rgano colegiado se ajusta a la razonabilidad y

criterios tcnicos, correspondiendo en consecuencia declarar infundada la
presente impugnacin.
Resolucin N 1112/2003.TC-S1
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Lima, 17 de diciembre de 2003.
Visto, en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 15 de diciembre de 2003, el Expediente N
1016.2003.TC, referido al recurso de revisin interpuesto por el CONSORCIO
BINACIONAL, conformado por el INSTITUTO DE CONSULTORA S.A.
(INDECONSULT S.A.) y el Ingeniero Rogelio Quiroz Chvez, con relacin a la
impugnacin contra la denegatoria ficta recada sobre su recurso de apelacin,
en el Concurso Pblico Nacional N 0005-2003-MTC/22, para la elaboracin de
los estudios de factibilidad y evaluacin ambiental para la construccin de los
centros binacionales de atencin de fronteras (CEBAFs), ejes viales 2, 3 y 4,
Frontera Per Ecuador; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 14 de julio de 2003, PROVAS DEPARTAMENTAL - MINISTERIO
DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, (en lo sucesivo simplemente La
Entidad), convoc al Concurso Pblico Nacional N 0005-2003-MTC/22, para la
elaboracin de los estudios de factibilidad y evaluacin ambiental para la
construccin de los centros binacionales de atencin de fronteras (CEBAFs),
ejes viales 2, 3 y 4, Frontera PerEcuador, de acuerdo con los Trminos de
Referencia que forman parte integrante de las bases del proceso.
2. El 16 de septiembre de 2003 se realiz el acto de presentacin de
propuestas, siendo los dos nicos postores el CONSORCIO WICONSA &
VICENTE BLAKER y el CONSORCIO BINACIONAL, conformado por el
INSTITUTO DE CONSULTORA S.A. (INDECONSULT S.A.) y el Ingeniero
Rogelio Quiroz Chvez, (en adelante simplemente El Impugnante).
3. El 29 de septiembre de 2003, el Impugnante present recurso de
apelacin contra el otorgamiento de la buena pro sealando lo siguiente:
i)
Respecto del factor experiencia en similares del postor la empresa
WICONSA, miembro del consorcio adjudicatario de la buena pro, rese siete
experiencias en el formato correspondiente, habiendo acreditado
documentariamente solo dos, con documentos referidos a la experiencia del
ingeniero Walter Ibez y no a la empresa consorciante. Por su parte, el
ingeniero Vicente Blacker, present seis documentos que acreditan su
experiencia; sin embargo, al estar dos de ellos referidos a personas jurdicas
como la empresa BLACKSA CONSULTORES y VICENTE BLACKER
CONSULTORES, no debieron ser objeto de calificacin.

ii)
Respecto del factor experiencia en estudios similares del jefe de
proyecto, el postor adjudicatario de la buena pro present el contrato que
acredita la elaboracin del estudio de prefactibilidad de la Autopista CantaCallao por parte de la empresa BLACKSA CONSULTORES, sin que en el
mismo se aluda a la participacin del ingeniero Vicente Blacker Salgado.
Asimismo, respecto del referido factor el consorcio favorecido con la buena pro
present el documento que acredita la elaboracin del estudio de prefactibilidad
del uso del terreno Cementerio y Complejo Infantil como servicio prestado por
la empresa VICENTE BLACKER CONSULTORES, sin indicarse si el
profesional propuesto tuvo alguna participacin en el proyecto.
iii)
Respecto de la experiencia profesional en la especialidad
propuesta del especialista en topografa, metrados y especificaciones, el postor
adjudicatario de la buena pro present una constancia que acredita la
participacin del profesional propuesto en la elaboracin de un estudio de
factibilidad en 1988, a pesar de que aquel recin se registr en el Colegio de
Ingenieros del Per en 1993, por lo que el Comit Especial no debi evaluar
dicho documento.
iv)
Asimismo, el referido postor no habra cumplido con presentar
documentos que acrediten la realizacin de un estudio de preinversin por
parte de los profesionales propuestos como especialista en geologa y
geotcnica y como especialista en evaluacin ambiental, de conformidad con lo
dispuesto por el Comit Especial en la absolucin de la consulta N 19.
v)
Finalmente, respecto de la calificacin a su propuesta tcnica, el
Impugnante sostiene que respecto de los factores sistemas de control de
calidad, plan de trabajo y conocimiento previo de la zona, corresponde que se
le asigne el puntaje mximo por presentar un desarrollo mayor en cuanto a
extensin y conceptos que los expuestos por el postor adjudicatario de la
buena pro.
4. El 21 de octubre de 2003, el Impugnante interpuso recurso de revisin
contra la denegatoria ficta recada sobre su recurso de apelacin, reiterando los
argumentos expuestos en su recurso de apelacin.
5. El 3 de noviembre de 2003, el CONSORCIO WICONSA-VICENTE
BLACKER present un escrito sealando lo siguiente: i) Con fecha 30 de
septiembre de 2003, inform al Comit Especial que no existe persona jurdica
que ostente la denominacin de VICENTE BLACKER CONSULTORES, por lo
que el Estudio de prefactibilidad, uso de terreno, obras complementarias
Cementerio y Complejo Infantil El Cndor fue ejecutado por el consorciado
ingeniero Vicente Blacker Salgado como persona natural y no como persona
jurdica; ii) Respecto del profesional de Topografa, Metrados y
Especificaciones Tcnicas, debe tenerse en cuenta que el mismo no alcanz la
puntuacin mxima, deducindose que su puntaje haba sido reducido en la
calificacin hecha por el Comit Especial; iii) Respecto de lo manifestado por el
Impugnante en torno a que el Estudio de Hidrologa y Drenaje de puentes,
presentado como parte de la propuesta tcnica del postor adjudicatario de la
buena pro, no guarda relacin con el objeto del proceso, debe tenerse en

cuenta que al no saberse dnde estar ubicado el CEBAF del eje vial 2 (El
Alamor Lalamor) y al no existir puente internacional que cruce el ro Alamor,
el referido estudio puede considerarse como una alternativa; y, iv) El
Impugnante ha presentado como parte de su propuesta tcnica un contrato
suscrito con el Ministerio de Salud, suscrito por Adrin Robles Chvez, a pesar
que dicha persona no contaba con poderes suficientes para asumir su
representacin, por lo que dicho documento no debi ser objeto de calificacin.
6. El 4 de noviembre de 2003, la entidad remiti al Tribunal los
antecedentes administrativos concernientes al proceso de seleccin en el cual
se desarrolla la presente impugnacin, precisando adems lo siguiente:
i)
Respecto del factor experiencia similar del postor, no se evalu
ningn certificado de los presentados por la empresa WICONSA, al no estar
referidos a trabajos similares, procedindose a evaluar solo los documentos
presentados por el ingeniero Vicente Blacker Salgado, respecto de los cuales
corresponde precisar que el estudio de prefactibilidad de la Autopista CantaCallao, no fue evaluado por no calificar como un estudio similar. Por otro lado,
el estudio de prefactibilidad Uso del Terreno y Complejo Infantil s fue objeto de
calificacin al ser considerado apto el certificado que compromete a VICENTE
BLACKER S. CONSULTORES como persona natural, el mismo que fue
ratificado con la presentacin de documentos donde la terminologa de
consultores fue consignada como un respaldo a la labor que el referido
profesional tena que desempear.
ii)
Para la evaluacin de los documentos presentados respecto del
factor experiencia similar del jefe de proyecto, se observaron los criterios ya
descritos, no evalundose el estudio de prefactibilidad de la Autopista CantaCallao por no referirse a estudios similares. Por su parte el estudio de
prefactibilidad Uso del Terreno y Complejo Infantil no fue objeto de evaluacin
al no haber sido reseado en el formato correspondiente y al haber resultado
suficiente la documentacin presentada por el postor para alcanzar el mximo
puntaje.
iii)
Tratndose de la calificacin de la documentacin presentada
respecto del especialista de topografa, metrados y especificaciones tcnicas,
se precis que para su evaluacin no se tom en cuenta el certificado expedido
en el ao 1988, cuestionado por el Impugnante por consignar una fecha
anterior a la colegiatura del referido profesional, habindosele asignado la
mxima calificacin al acreditar documentariamente la experiencia requerida
por las bases del proceso para tales efectos.
iv)
En lo referido al especialista de Geologa y Geotecnia el Comit
Especial, consider que el Estudio de ingeniera bsica y desarrollo integral
calificaba como estudio de preinversin y en lo referido al especialista en
Evaluacin Ambiental, consider que un estudio de diagnstico ambiental
cuenta con el contenido mnimo del estudio de preinversin requerido, razn
por la cual se le calific como tal.

v)
Finalmente, con relacin a los cuestionamientos planteados por el
Impugnante al exigir una calificacin equivalente a la del postor adjudicatario de
la buena pro, se precis que respecto de los factores Sistema de control de
calidad y Plan de trabajo, a ambos postores se les otorg la misma puntuacin;
sin embargo, respecto del factor Conocimiento previo de la zona, la propuesta
del Impugnante fue calificada con dos puntos mientras que la propuesta del
postor adjudicatario de la buena pro fue calificada con cuatro, sustentndose la
diferencia en el hecho de que esta ltima describe de forma especfica cada eje
vial, resaltando ubicaciones importantes que integran dichos eje viales con los
CEBAF, por lo que dicha propuesta resultaba ms conveniente a juicio de la
Entidad.
7. Mediante Decreto de fecha 9 de diciembre de 2003, el Tribunal
dispuso declarar expedito el presente expediente para resolver con la
documentacin obrante en autos.
FUNDAMENTACIN:
1. Los asuntos materia de anlisis en el presente caso son la calificacin
asignada a la propuesta tcnica del postor adjudicatario de la buena pro,
especficamente en lo referido a la calificacin de los documentos
sustentatorios de la experiencia en estudios similares del postor, de la
experiencia en estudios similares del jefe de proyecto y la experiencia
profesional de los especialistas en topografa, metrados y especificaciones, en
geologa y geotcnica y en evaluacin ambiental. Adicionalmente, el
Impugnante cuestiona la calificacin asignada a su propuesta tcnica respecto
de los factores sistemas de control de calidad, plan de trabajo y conocimiento
previo de la zona.
2. El Impugnante ha observado el hecho de que los documentos
presentados por el postor adjudicatario de la buena pro a fin de acreditar su
experiencia en estudios similares se refieran al ingeniero Walter Ibez y no a
la persona jurdica WICONSA, empresa integrante del consorcio, concluyendo,
en consecuencia, que los mismos no debieron ser objeto de calificacin.
Al respecto, la Entidad ha sealado que los contratos presentados por el
consorciante WICONSA, no fueron objeto de calificacin por estar referidos a
estudios para la construccin de carreteras, no calificando los mismos como
experiencias similares.
En consecuencia, toda vez que el Impugnante ha cuestionado
documentos que no fueron objeto de calificacin por parte de la Entidad,
corresponde desestimar su pretensin en este extremo.
Por otro lado, respecto de los documentos presentados por el
consorciante ingeniero Vicente Blacker Salgado, el Impugnante ha cuestionado
dos de los contratos presentados al estar referidos a la persona jurdica
BLACKSA, sin indicar si el ingeniero Vicente Blacker tuvo alguna participacin
en los mismos.

Del anlisis de la documentacin obrante en autos, se observa que el

postor adjudicatario de la buena pro present documentos relacionados a seis
estudios similares al que es objeto del proceso en el que se desarrolla la
presente impugnacin, verificndose que tanto el Estudio de prefactibilidad de
la Autopista Canta-Callao y el Estudio de prefactibilidad para las obras
complementarias, cementerio y complejo infantil El Cndor aluden como
encargado de la elaboracin de los referidos estudios a VICENTE BLACKER S.
CONSULTORES.
Al respecto, la Entidad ha precisado que respecto al contrato referido al
Estudio de prefactibilidad de la Autopista Canta-Callao, el mismo no fue objeto
de evaluacin por no calificar como un estudio similar y respecto al estudio
relacionado al complejo infantil El Condor se consider que el mismo
resultaba apto para la evaluacin al comprometer al ingeniero Vicente Blacker
como persona natural, habindose acreditado que la terminologa
CONSULTORES fue consignada en el documento en cuestin como un
respaldo de la labor a desempear.
Por su parte, el postor adjudicatario de la buena pro ha acreditado
documentariamente que no existe persona jurdica denominada VICENTE
BLACKER S. CONSULTORES, por lo que el estudio relacionado al Complejo
Infantil El Condor fue ejecutado por el ingeniero Vicente Blacker como
persona natural.
En consecuencia, es opinin de este colegiado ratificar el criterio
adoptado por el Comit Especial al evaluar estudios en los que se aluda a
VICENTE BLACKER S. CONSULTORES como elaborados por el INGENIERO
VICENTE BLACKER SALGADO tras verificar la relacin de identidad entre los
mismos, desestimando la pretensin del Impugnante en este extremo.
3. Respecto de los cuestionamientos formulados por el Impugnante con
relacin a la documentacin presentada por el postor adjudicatario de la buena
pro a fin de acreditar la experiencia del jefe de proyecto propuesto,
corresponde considerar que toda vez que los mismos cuestionan los estudios
en los que se alude a VICENTE BLACKER S. CONSULTORES, resultan de
aplicacin las consideraciones expuestas en el prrafo precedente.
4. Con relacin a la certificacin de la experiencia profesional del
especialista en topografa, metrados y especificaciones expedida con
anterioridad a que el mismo obtuviese la colegiatura correspondiente, la
Entidad ha sealado que dicho documento no fue objeto de evaluacin,
habindosele asignado la calificacin al referido profesional sobre la base de
tres certificaciones consideradas como vlidas por el Comit Especial.
5. En relacin con la experiencia de los especialistas en geologa y
geotcnica y en evaluacin ambiental cuestionada por el Impugnante, la
Entidad ha sealado que ha evaluado como equivalentes al Estudio de
Preinversin requerido por las bases, un Estudio de Ingeniera Bsica y un
Estudio de Diagnstico Ambiental, respectivamente.

Sobre el particular, resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo 53

del Reglamento que seala que el Comit Especial es el nico autorizado para
interpretar las bases durante el ejercicio de sus funciones, correspondiendo a
este colegiado ratificar la decisin de considerar como equivalentes a un
Estudio de Preinversin los documentos presentados para tal efecto por el
postor adjudicatario de la buena pro, aun cuando en los mismos no se consigne
tal denominacin.
6. Asimismo, el Impugnante ha solicitado se le califique con un puntaje
similar al asignado al postor adjudicatario de la buena pro en lo referido al
factor conocimiento previo de la zona, por considerar que desarroll el tema en
forma amplia y detallada en todos sus aspectos.
No obstante lo manifestado por el Impugnante, la Entidad ha sustentado
la diferencia en la asignacin del puntaje en el hecho de que la propuesta del
Impugnante consigna una presentacin en la que se describe pobremente las
vas de acceso y los recorridos por cada eje sin indicar progresivas aprox. de
los lugares resaltantes, mientras que la propuesta del postor adjudicatario de la
buena pro present una evaluacin bastante especfica del conocimiento de la
zona por cada eje vial que llegan a estos centros fronterizos y vas de acceso,
con una evaluacin simple por progresivas hasta la ubicacin posible de los
CBAFs en cada eje.
De igual modo, el Impugnante ha cuestionado la calificacin asignada a
su propuesta tcnica en lo referido a los factores sistemas de control de calidad
y plan de trabajo, solicitando se le asigne la mxima calificacin.
Sobre el particular la Entidad ha sealado que los enfoques presentados
por ambos postores son muy genricos y estn pobremente desarrollados, no
sealndose la participacin del personal en las otras ubicaciones de cada
Centro Binacional a desarrollarse en los ejes 2, 3 y 4, motivos por los cuales a
ambos postores se les asign 2 puntos respecto de los factores cuestionados.
En consecuencia, este Tribunal considera que corresponde ratificar
asignacin de puntaje realizada por el Comit Especial, toda vez que en
calificacin no se ha hecho uso de criterios discriminatorios y que, adems,
sustentacin del referido rgano colegiado se ajusta a la razonabilidad
criterios tcnicos, correspondiendo en consecuencia declarar infundada
presente impugnacin.

la
la
la
y
la

Por los fundamentos sealados y en ejercicio de las atribuciones

conferidas por el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001PCM y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM y
luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por el
CONSORCIO BINACIONAL, conformado por el INSTITUTO DE

CONSULTORA S.A. (INDECONSULT S.A.) y el Ingeniero Rogelio Quiroz

Chvez, contra la denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin, por los
fundamentos expuestos.
2. Ejecutar la garanta presentada para la interposicin del presente
recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

NULIDAD DEL REMATE

NULIDAD DEL REMATE (Jos Daz Lpez-Aliaga (*))

I.

INTRODUCCIN: EJECUCIN FORZADA

Comenzaremos refirindonos a la ejecucin forzada porque de

conformidad con nuestro Ordenamiento Procesal Civil, esta se lleva a cabo
bajo las formas de remate y adjudicacin. Al respecto, recordemos que la
ejecucin forzada consiste en el ejercicio de los poderes del rgano
jurisdiccional para hacer cumplir coercitivamente al deudor la obligacin
pendiente de dar, hacer o no hacer, a la que este ha sido condenado mediante
la sentencia correspondiente y cuando no hay cumplimiento voluntario de su
parte con lo dispuesto por la judicatura. Recae sobre el patrimonio del deudor
vencido en proceso.
Se admite la ejecucin forzada en los procesos de ejecucin,
conocimiento, abreviado y sumarsimo, ya que en todos estos procesos se
expiden sentencias que ameritan la ejecucin sobre el patrimonio de la parte
perdedora, cuando aquella no cumpla voluntariamente con el mandato judicial
contenido en el fallo.
Cabe, tambin, recordar que el remate est regulado en los artculos 728
al 743, Captulo V (Ejecucin Forzada), TtuloV (Procesos de Ejecucin),
Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil.
II.

ASPECTOS PROCESALES DEL REMATE

Existe consenso al definirse al remate como el acto pblico de

enajenacin de los bienes del deudor ejecutado, que se adjudican al mejor
postor, es decir, al que haga la mejor oferta de pago o postura, tomando como
precio base las dos terceras partes de la tasacin previamente realizada y
aprobada por el juez. El producto de esta venta forzada se entrega al acreedor
que ha ganado el litigio para satisfacer el dbito, y si hubiese un saldo, este se
entrega al deudor ejecutado.
El trmite del remate es el siguiente: Una vez aprobada la tasacin del
bien o bienes, o siendo innecesaria por existir convenio entre las partes sobre
los valores correspondientes, el juez convoca a remate fijando el da y la hora
de su realizacin, y, de ser el caso, nombrando al funcionario encargado para
ello. El remate de los bienes inmuebles lo efecta el juez del proceso de
ejecucin forzada en el local del Juzgado, mientras que el remate de bienes
muebles lo hace un martillero pblico en el lugar en que se encuentre el bien.
En forma excepcional, por las circunstancias del caso, el juez, de oficio o a
pedido de parte, puede efectuar el remate del mueble, fijando el lugar de su
realizacin. Si el bien mueble se encuentra fuera de su competencia territorial,
puede comisionar para tal efecto al juez del lugar de ubicacin.
Cuando el remate se efecta por medio de un martillero pblico, el
juzgador fija su retribucin econmica atendiendo a la naturaleza y complejidad
de la labor que haya desplegado.
Asimismo, la convocatoria se anuncia en el diario encargado de la
publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres das
tratndose de muebles, y seis das si son inmuebles. Cuando los bienes se
encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecucin, la

publicacin se har tambin en el diario encargado de la publicacin de los

avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentran. Si no hay un diario
del tipo descrito, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio
de notificacin edictal, por los perodos ya sealados.
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del
remate:
Tratndose de bien inmueble, en alguna parte visible del mismo,
as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del secretario de
juzgado.
-

Tratndose de bien mueble, en el local donde se realizar.

De acuerdo a la norma procesal, en los avisos de remate se debe indicar

lo siguiente:
-

Los nombres de las partes y terceros legitimados.

El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y

caractersticas.
-

Las afectaciones del bien.

El valor de tasacin y el precio base.

El lugar, da y hora del remate.

El nombre del funcionario que efectuar el remate.

El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate.

El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de este.

El acto procesal del remate propiamente dicho, se inicia a la hora

sealada en los avisos respectivos con la lectura de la relacin de bienes y
condiciones del remate. El juez o el funcionario encargado del remate anuncia
las posturas en la medida que estas se producen repitiendo las sumas de
dinero ofrecidas. Se adjudica el bien al postor que hace la oferta ms alta,
despus de anunciarse dos veces el precio alcanzado y sin que se haga una
mejor propuesta, con lo que concluye el remate del bien. Cabe indicar, que el
planteamiento progresivo de nuevas posturas tienen por objeto la obtencin del
mayor valor posible del bien rematado en beneficio de ambas partes:
ejecutante y ejecutado.
Terminado el acto del remate, el secretario de juzgado o el martillero,
segn corresponda, extiende el acta en donde consta el mismo y cuyo
contenido debe ser el siguiente:
-

Lugar, fecha y hora del acto.

Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado.

Nombre del postor y las posturas efectuadas.

Nombre del adjudicatario.

La cantidad obtenida.

El acta ser firmada por el juez, o, en su caso, por el martillero, por el

secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si estn presentes.
El acta de remate se agrega al expediente.
Si se trata de bien inmueble el juez ordena antes de cerrar el acta, que el
adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer da de haberse
efectuado el remate. Depositado el precio, el juez transfiere la propiedad del
inmueble mediante auto sealando lo siguiente:
-

La descripcin del bien.

La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este,
salvo la medida cautelar de anotacin de demanda.
La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue
el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de
lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con
el mandato ejecutivo o de ejecucin.
Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro
respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de
adjudicacin.
En el remate de bien mueble el adjudicatario efecta el pago
correspondiente en dicho acto por lo que tambin se le entrega inmediatamente
el bien rematado. El martillero pblico deposita el importe del precio en el
Banco de la Nacin a la orden del Juzgado, a ms tardar, al da siguiente de
realizado el remate y bajo responsabilidad.
III.
ASPECTOS BSICOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS
PROCESALES
Como se sabe, la nulidad de los actos procesales se fundamenta en un
conjunto de principios, tales como el de legalidad y de finalidad. As, el artculo
171 del Cdigo Procesal Civil, invocado en la resolucin materia de comentario,
seala que la nulidad se sanciona solo por causa prevista en la ley y tambin
cuando el acto procesal carece de los requisitos indispensables para la
obtencin de su finalidad. De acuerdo a ello, si la ley no sanciona con nulidad
el incumplimiento de una formalidad determinada para la realizacin de un acto
procesal, este ser vlido si ha cumplido su propsito.

A su vez, debemos tener presente los principios de convalidacin,

subsanacin e integracin, recogidos en el artculo 172 del Cdigo Procesal
Civil. La convalidacin establece que tratndose de vicios en el acto de
notificacin, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera tal que
ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la
resolucin. Tambin hay convalidacin cuando el acto procesal, no obstante
carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba
destinado. Existe convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la
nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para
hacerlo.
En cuanto a la subsanacin de un vicio procesal, no hay nulidad si dicha
subsanacin no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las
consecuencias del acto procesal.
Con relacin a la integracin, el juez puede integrar una resolucin antes
de su notificacin y tambin despus de la misma, pero en este ltimo caso
debe hacerlo dentro del plazo que las partes tengan para apelarla, cuando ha
omitido pronunciarse sobre un punto principal o accesorio, el plazo para recurrir
la resolucin integrada se cuenta desde la notificacin de la resolucin que la
integra.
Asimismo, no olvidemos que la declaracin de nulidad de un acto
procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores actos que sean
independientes de aquel, as tambin, la invalidacin de una parte del acto
procesal no afecta a las otras partes que resulten independientes de ella,
menos impide la produccin de efectos para los cuales el acto s es idneo.
IV.
JUDICIAL

SUPUESTOS ESPECFICOS DE NULIDAD DEL REMATE

El Cdigo Procesal Civil establece tres supuestos puntuales que

acarrean la nulidad del remate judicial, y son los siguientes:
Nulidad por omisin de la publicidad del remate, aunque medie
renuncia del ejecutado: La convocatoria y, por ende, la publicidad del remate, lo
cual incluye el contenido del aviso pertinente, no puede obviarse, dejarse de
lado o ser cumplida defectuosamente, ya que esto implica contradecir lo
indicado por la ley al respecto, con lo que se provoca la nulidad del remate. La
renuncia que el ejecutado pudiera hacer con relacin a la publicidad no surte
ningn efecto, ya que aun en este caso, la omisin o la irregularidad cometida
produce la nulidad del remate. Pese a revestir una formalidad, por su
relevancia para el buen desarrollo del remate, ya que el mismo es un acto de
naturaleza pblica, no creemos que la publicidad sea un aspecto meramente
formal del referido acto procesal, razn por la cual la consignamos en un
acpite aparte.
Nulidad por incumplimiento de la obligacin de depositar el precio
de remate del bien adjudicado: Se refiere al acto inmediatamente posterior a la
adjudicacin del bien dado en remate y que corre a cargo del adjudicatario, es

decir, el depsito efectivo del monto del precio establecido al culminar el

remate. Este supuesto consiste en que si el precio del remate del inmueble no
es depositado oportunamente dentro del plazo legal, (hasta el tercer da de
efectuado el remate, al tratarse de bienes inmuebles y hasta el da siguiente de
haberse realizado este, en los casos que involucran bienes muebles), el juez,
de oficio o pedido de parte, declarar la nulidad del remate y convocar a uno
nuevo.
Nulidad por aspectos formales: Sin perjuicio de los supuestos
sealados, el Cdigo Procesal Civil establece, de modo especfico, que la
nulidad del remate solo procede por incumplimiento o deficiencia de los
aspectos formales de este, que se relacionan con la publicidad del mismo y el
desarrollo efectivo de la diligencia correspondiente. La solicitud respectiva se
interpone dentro del tercer da de llevado a cabo el acto mismo del remate.
Asimismo, no se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del
Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico sustantivo. El
vicio en la formalidad debe ser de tal magnitud que sea de imposible
convalidacin y afecte la finalidad del remate como acto jurdico procesal.
IV.

ANLISIS DE LA RESOLUCIN

Se trata de una resolucin emitida por la Quinta Sala Civil Superior que
resuelve la nulidad interpuesta contra un remate llevado a cabo, cuestionando
los vicios procesales en los que incurri el juez de la ejecucin en la realizacin
de dicho acto, en especial con relacin a la convocatoria misma, sin embargo,
como vamos a ver, pensamos que en este caso, las deficiencias van ms all
de los simples vicios procesales. La nulidad es planteada por quien teniendo
inters en el remate ha resultado perjudicado.
En principio, estamos de acuerdo con la decisin de declarar fundada la
nulidad propuesta y en consecuencia, nulo todo lo actuado con relacin al
remate, incluida el acta que consigna la realizacin del referido hecho. De
manera acertada el colegiado seala que la nulidad del remate no se reduce al
precepto establecido en el artculo 743 del Cdigo Procesal Civil, referido a la
procedencia de la nulidad del acto de remate solo en base a los aspectos
formales del mismo; adems, se deja en claro que la nulidad de un acto
procesal puede declararse cuando este, a consecuencia de los vicios que lo
afectan, carece de los requisitos indispensables para la obtencin de su
finalidad o, de darse el caso, los pierde.
Ahora bien, de la lectura de la resolucin objeto de este comentario,
resulta claro que el juez de ejecucin incurri en gruesos vicios procesales que
impiden que se cumpla con la finalidad del acto de remate, pues se hizo la
convocatoria del remate para un lugar en donde no se efectu, sin embargo,
extraamente se levant un acta en la cual se consigna que el mismo se llev a
cabo efectivamente en lugar distinto, documento que fue incorporado a los
actuados. Estos hechos en su conjunto determinan la nulidad del remate y las
actuaciones relacionadas con aquel, pues, como bien seala el Superior
Colegiado resulta imposible que en esas condiciones el remate haya podido
realizarse correctamente.

En vista de lo expuesto, no es descabellado inferir, tambin, que hubo

una actitud dolosa en el proceder del juez para perjudicar a uno de los
interesados en este acto. Al hacer la convocatoria del remate, el juzgador
seal un lugar que no corresponda al local del juzgado y en donde,
naturalmente, dicha diligencia no se llev a cabo (definitivamente no poda
realizarse all). En su favor se puede argumentar que en el lapso transcurrido
entre la convocatoria y la fecha del remate se produjo el cambio de sede de los
juzgados civiles, hecho que escapa de la voluntad del juzgador, sin embargo, el
acta de remate expedida por este magistrado refuerza las sospechas sobre una
conducta deliberada de su parte, ya que con dicho documento se deja
constancia de la realizacin del referido remate en lugar distinto al indicado en
la convocatoria. Por otro lado, si el cuestionado remate nunca tuvo lugar,
significa que el acta es un documento apcrifo o falso, con lo que estamos
frente a la comisin de delito contra la fe pblica.
Resulta claro que la situacin descrita constituye una evidente
vulneracin al principio del debido proceso y al derecho de todo justiciable a
una tutela jurisdiccional efectiva que permita el pleno ejercicio y defensa de sus
derechos e intereses, por lo que la decisin de revocar la resolucin que
declaraba la inadmisibilidad de la pretensin planteada, junto con la nulidad de
todo lo actuado, reiteramos, es la correcta.
A su vez, creemos que el rgano de control interno debi tomar las
medidas necesarias para investigar la actuacin del juez de ejecucin en este
caso, para determinar si hubo una intencin deliberada de su parte para
perjudicar al recurrente o a otros interesados en el remate.
ACTO O PIEZA PROCESAL
Exp. N 1646-95
QUINTA SALA - AO: 96
Lima, diecisis de enero de mil novecientos noventisis.
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como vocal ponente el seor Mancilla
Novella; y atendiendo: PRIMERO: A que si bien es cierto el artculo setecientos
cuarentitrs del Cdigo Procesal Civil, dispone que la nulidad del remate solo
procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da
de realizado el acto, tambin lo es, que de acuerdo al principio de legalidad y
trascendencia de la nulidad se previene el artculo ciento setentiuno del propio
texto legal, la nulidad puede declararse cuando el acto procesal careciera de
los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad; SEGUNDO: A
que el inciso quinto del artculo setecientos treinticuatro del Cdigo adjetivo
determina que en los avisos del remate se deber expresar el lugar, da y
hora del remate; TERCERO: A que, en el caso de autos, conforme puede
verse de los avisos que en copia corren en fojas cincuentisis a sesentinueve,
el remate convocado debera llevarse a cabo en el local del juzgado ubicado en

la cuadra veintisis de la avenida Arenales del distrito de San Isidro, el da

veintiocho de agosto de mil novecientos noventiocho a las doce horas;
CUARTO: A que, sin embargo, es de pblico conocimiento que el indicado da
ya no funcionaban los juzgados civiles en el edificio Alimar, ubicado en la
cuadra veintisis de la Av. Arenales; QUINTO: A que, as mismo, es de pblico
conocimiento que el nuevo local donde funcionan los juzgados civiles,
Ministerio de Educacin, el referido da veintiocho de agosto de mil novecientos
noventicinco no se efectu atencin al pblico; SEXTO: A que, a mayor
abundamiento, el remate convocado no hubiera podido realizarse en razn de
que su convocatoria haba sido realizada en lugar distinto; SETIMO: A que, el
artculo primero del Titular Preliminar del Cdigo Procesal Civil, dispone que
toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos e intereses con sujecin a un debido proceso; y
OCTAVO: estando a lo dispuesto, por el artculo ciento setentisiete del Cdigo
adjetivo, REVOCARON el auto apelado corriente en copia a fojas ochentids,
de fecha once de septiembre de mil novecientos noventicinco, que declara
inadmisible la nulidad, debiendo continuar la causa segn su estado;
REFORMNDOLO declararon FUNDADA la nulidad propuesta en el escrito
copiado a fojas ochentiuno; y en consecuencia, NULA el acta de remate que en
fotocopia corre a fojas cincuentiuno y NULO e INSUBSISTENTE todo lo
actuado con posterioridad; debiendo el secretario dar cumplimiento a lo que
dispone la segunda parte del artculo trescientos ochentitrs del Cdigo
Procesal Civil; en los seguidos por el Banco de Crdito Cooperativo del Per en
Liquidacin, contra doa Mariela Flor Seracco Fulchi y otro sobre ejecucin de
garanta hipotecaria.
MANSILLA NOVELLA; UMPIRE NOGALES; HURTADO HERRERA.

BALANCE JURISPRUDENCIAL
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2003

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2003

El ao 2003 ha sido importante en produccin de jurisprudencia, no solo por la
cantidad de sentencias dictadas sino principalmente por la trascendencia de
algunos de los pronunciamientos, que han precisado el sentido de la
legislacin, o cubierto vacos legislativos, sobre temas fundamentales y/o
conflictivos. La presente seccin tiene por finalidad recoger aquellas
resoluciones que sentaron precedentes de extrema relevancia jurdica, sea por
sus aspectos positivos como por sus marcadas deficiencias. En esta entrega
nos circunscribimos a las ms importantes resoluciones del Tribunal
Constitucional, para lo cual se citan extractos de los criterios fijados.
Accin de inconstitucionalidad contra decretos leyes antiterroristas
Sentencia de inconstitucionalidad contra la ley que establece proceso de
reforma constitucional
Delegacin de la facultad de control de la SBS a otras instituciones
Libertad de culto en el mbito laboral
Control difuso en caso de duplicidad registral
Derecho a la tranquilidad-Competencia del Tribunal Constitucional por inaccin
de gobiernos locales
Accin de amparo para que Delgado Parker deje de brindar declaraciones
amenazantes referidas a Panamericana Televisin
Inconstitucionalidad de la determinacin de las tasas segn el nivel
contributivo
Sentencia que abre el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
Sentencia que cierra el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
Entrega de hija de madre biolgica a madre putativa
Derecho fundamental al ahorro
Derecho de los usuarios (Caso Edelnor)
Formulario registral legalizado por notario
Derecho fundamental a la jurisdiccin predeterminada (o juez natural)
Constitucionalidad de la ley que ampar el contrato-ley con Telefnica del Per
Naturaleza del derecho de peticin
Informacin respecto de los viajes de Alberto Fujimori
Retiro de antenas y equipos de telefona nocivos para la salud (Caso Nextel)
Inconstitucionalidad del recurso de revisin municipal
Licencia para el funcionamiento de industrias
Lineamientos constitucionales de la economa-costos mnimos

Juicio y antejuicio polticos

Rgimen pensionario - Decreto Ley N 20530
Accin de inconstitucionalidad contra la Constitucin de 1993

Accin de inconstitucionalidad contra decretos leyes antiterroristas

Exp. N 010-2002-AI/TC-Lima
Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos
Sancin para los golpistas
No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sera atribucin
del Tribunal Constitucional, la aplicacin del artculo 307 de la Constitucin
Poltica del Per de 1979, para sancionar a quienes participaron o se
beneficiaron con el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta
estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida
por la actual Constitucin, conforme a su Decimosexta Disposicin Final y
Transitoria. Sin embargo, ello no es bice para que los agentes de los actos de
fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los ilcitos
penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la
Repblica pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta
de sus miembros, la incautacin de todos o de parte de los bienes de esas
mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la
usurpacin para resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan
causado.
Naturaleza y eficacia de los decretos leyes
Los decretos leyes impugnados tienen origen ilegtimo; pero han sido y
siguen siendo aplicados. Su expedicin se realiza cada vez que se ha

quebrado el orden constitucional, esto es, bajo un rgimen de facto. Son

normas que se introducen con violacin del ordenamiento sealado en la
Constitucin. Es decir, se trata de actos de gobierno que, por su propia
naturaleza, son dictados en oposicin a las normas constitucionales que
disciplinan el ejercicio de la funcin legislativa.
Los decretos leyes aluden a disposiciones de naturaleza jurdica sui
gneris dictadas por un poder de facto que ha reunido para s contra lo
establecido en el ordenamiento constitucional las funciones parlamentarias y
ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del
rgano ejecutivo que carecen de ttulo que los habilite para ejercer la potestad
legislativa, las mismas que, con prescindencia de las formalidades procesales
establecidas en la Constitucin, regulan aspectos reservados a la ley. Son,
pues, expresiones normativas de origen y formalidad espurias, que, empero, se
encuentran amparadas en la eficacia de una accin de fuerza.
Legitimacin de las sentencias interpretativas
El fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias radican
en el principio de conservacin de la ley y en la exigencia de una interpretacin
conforme a la Constitucin, a fin de no lesionar el principio bsico de la
primaca constitucional; adems, se deber tener en cuenta el criterio jurdico y
poltico de evitar en lo posible la eliminacin de disposiciones legales, para no
propender a la creacin de vacos normativos que puedan afectar
negativamente a la sociedad, con la consiguiente violacin de la seguridad
jurdica. Por tales razones, el Tribunal Constitucional sostiene que dictar en el
presente caso una sentencia interpretativa, adems, aditiva, sustitutiva,
exhortativa y estipulativa, no solamente es una potestad lcita, sino
fundamentalmente constituye un deber, pues es su obligacin la bsqueda,
vigencia y consolidacin del Estado Constitucional de Derecho, siempre
fundadas en los principios y normas constitucionales y los valores que
configuran la filosofa jurdico-poltica del sistema democrtico.
Principios de legalidad penal y de razonabilidad en el tipo penal traicin
a la patria
Si la totalidad de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal de
traicin a la patria se asimila a las modalidades de terrorismo preexistentes;
hay, pues, duplicacin del mismo contenido. En esencia, el legislador solo ha
reiterado el contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traicin a
la patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser
subsumido en cualquiera de los tipos penales y que, en su caso, con la
eleccin del tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado,
alternativamente, por los tribunales militares o por la jurisdiccin ordinaria. (...)
Ello afecta el principio de legalidad penal, ya que da lugar a un inaceptable
grado de discrecionalidad del Ministerio Pblico y las autoridades judiciales,
quienes podran subsumir la comisin de un mismo delito en distintos tipos
penales. Ese ha sido tambin el criterio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que ha sostenido: (...) las conductas tpicas descritas en
los Decretos Leyes Ns 25475 y 25659 terrorismo y traicin a la patria (...)

podran ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como de otro,

segn los criterios del Ministerio Pblico y de los jueces respectivos. (...) La
imprecisin en el deslinde entre ambos tipos penales afecta la situacin jurdica
de los inculpados en diversos aspectos: La sancin aplicable, el tribunal de
conocimiento y el proceso correspondiente.
Adems, en el caso de las disposiciones impugnadas (artculos 1 y 2 del
Decreto Ley N 25659), es posible detectar un vicio de irrazonabilidad de la ley,
ya que mientras el legislador persegua regular el tipo penal del delito de
traicin a la patria, sin embargo, al final, termin regulando en realidad,
repitiendo el tipo penal del delito de terrorismo. Y todo ello, con el propsito de
sustraer a la competencia de los jueces de la jurisdiccin ordinaria su
juzgamiento, y, al mismo tiempo, modificar el rgimen de las penas aplicables.
El lmite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedar
sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el ncleo
fundamental de la materia de prohibicin y, por lo tanto, la complementacin ya
no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa.
Principios de legalidad penal y de razonabilidad en el tipo penal
apologa al terrorismo
El artculo 7 del Decreto Ley N 25475 y, por extensin, el artculo 1 del
Decreto Ley N 25880, son inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de
apologa del terrorismo, en su versin genrica y agravada. En efecto, dichos
tipos penales no describen con precisin el objeto sobre el que ha de recaer la
apologa y lo que debe entenderse por ella. Ello constituye, por un lado, una
infraccin al principio de legalidad penal y, simultneamente, una violacin de
la libertad de informacin y expresin, pues conjuntamente considerados
permiten una limitacin desproporcionada e irrazonable de dichas libertades.
Artculo 173 de la Constitucin: Justicia militar
La doctrina y la jurisprudencia nacional consideran que la norma aludida
autorizara la competencia de la justicia militar para conocer los procesos
seguidos contra civiles en los casos de delitos de terrorismo y traicin a la
patria. Tal criterio, por otra parte, en cierta forma es fiel a lo que en su momento
se sostuvo en el Congreso Constituyente Democrtico. Aunque no puede
dejarse de advertir que, incluso en esos debates, muchos de sus miembros
advertan la preocupacin de que, pese a tratarse de una norma que pretenda
regular una situacin coyuntural, ella (el artculo 173 de la Constitucin) se
incorporase en el corpus de la Constitucin. A su juicio, por la naturaleza
coyuntural del tema, esta autorizacin para que militares puedan juzgar a los
civiles debi regularse en una disposicin transitoria.
Interpretacin del artculo 173 de la Constitucin: Tribunales militares
como aplicacin del Cdigo de justicia militar por tribunales civiles
Si bien el artculo 173 de la Constitucin puede ser interpretado en el
sentido en que se ha venido efectuando (y que ha cuestionado tanto la Corte

como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos), no es esa la nica

lectura interpretativa que de dicha clusula constitucional pueda efectuarse.
En efecto, una interpretacin literal del artculo 173 de la Constitucin no
incompatible con lo expresado por la Corte Interamericana; es aquella segn la
cual dicho precepto constitucional, en realidad, no autoriza a que los civiles
sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se
disponga que ciertas disposiciones del Cdigo de Justicia Militar puedan ser
utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisin de los delitos
de terrorismo y traicin a la patria en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.
Inconstitucionalidad de la cadena perpetua como medida intemporal
De las exigencias de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin
como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de
prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el
penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta
con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo,
tal libertad tiene un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la
exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad.
La denominada cadena perpetua, en su regulacin legal actual, es
intemporal; es decir, no est sujeta a lmites en el tiempo, pues s tiene un
comienzo, sin embargo, carece de un final y, en esa medida, niega la
posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincorporarse a la
sociedad.
Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la
pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en
el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. Tambin es contrario a los
principios de dignidad de la persona y de libertad.
El establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es
inconstitucional si no se prevn mecanismos temporales de excarcelacin, va
los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate
de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no
dictase una ley en los trminos exhortados, por la sola eficacia de esta
sentencia, al cabo de 30 aos de iniciada la ejecucin de la condena, los
jueces estarn en la obligacin de revisar las sentencias condenatorias.

Sentencia de inconstitucionalidad contra la ley que establece proceso de

reforma constitucional
Exp. N 014-2002-AI/TC

Colegio de Abogados del Cusco

Se necesita de ley orgnica para iniciar el proceso de reforma?
La Norma Fundamental impone al legislador ordinario ciertos lmites, no
solo de carcter procedimental o material, sino incluso de orden competencial.
As, por ejemplo, que determinadas fuentes, como la ley orgnica, solo son
capaces de regular determinadas materias. Aquellas, precisamente, para las
cuales se ha previsto una reserva de ley orgnica; o, formulada de modo
inverso, que las materias establecidas en el artculo 106 y las conexas
nicamente pueden ser reguladas mediante determinada fuente del Derecho.
Esa reserva de ley orgnica no es un tema que, por analoga, pueda
extenderse a otras materias no previstas en tal dispositivo. Y es que, como
sucede con toda reserva de ley, de la que naturalmente no escapa la ley
orgnica, esta siempre es expresa y nunca implcita.
Es evidente que la Ley N 27600 no pretende regular la estructura y
organizacin de un rgano constitucional o de relevancia constitucional.
Mediante ella el Congreso de la Repblica solo ha encargado que una de sus
comisiones la de Constitucin, Acusaciones Constitucionales y Reglamento
proponga un proyecto de reforma total de la Constitucin.
Despromulgacin de la Constitucin de 1993?
La promulgacin de la Constitucin de 1993, por el ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori, jurdicamente es irrelevante, pues este no tena, en diciembre
de 1993, la condicin formal de Presidente Constitucional de la Repblica.
Por consiguiente, la supresin de la firma de Alberto Fujimori en el texto de la
Constitucin de 1993, constituye un acto jurdico lcito que no tiene el efecto de
despromulgarla.
Verdadera sancin para los golpistas
Si bien ahora se encuentra vigente la Constitucin de 1993, ello no
impide que contra los golpistas del 5 de abril de 1992 y sus funcionarios se
aplique ultraactivamente el artculo 307 de la Constitucin de 1979, pues en el
momento en que se cometieron tan luctuosos acontecimientos y hasta el 31 de
diciembre de 1993, dicha Constitucin se encontraba en vigencia, y, por lo
tanto, ella es perfectamente aplicable para el juzgamiento de todos aquellos
que participaron en la demolicin de la institucionalidad democrtica de nuestro
pas.
Caractersticas del poder constituyente
El poder constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es
nico, extraordinario e ilimitado. nico como consecuencia de que ningn otro
poder o forma de organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que aquel
desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite
ningn poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez,

extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no es

permanente sino excepcional; como tal, solo puede presentarse en momentos
o circunstancias histricas muy especficas (como las de creacin o
transformacin de la Constitucin). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume
plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse
restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se
derivan de las valoraciones sociales dominantes.
Lmites del poder de reforma constitucional
Los lmites formales se encuentran referidos a todos y cada uno de los
requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma
prospere.
Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin.
Con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo
procedimental, sino algo mucho ms trascendente; esto es, la presencia de
parmetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad
de reforma.
Reforma total y reforma parcial de la Constitucin por parte del cnyuge
El artculo 206 de la Constitucin no seala los alcances de la reforma
constitucional, por lo que tratndose de una competencia jurdica, debe
entenderse que la reforma solo puede tener alcances parciales. Ese es el
sentido en el que debe entenderse la expresin ley de reforma constitucional
que utiliza el mismo artculo 206 de la Carta, cuando se refiere a que lo
aprobado por el Congreso o mediante referndum, en el ejercicio de esta
competencia, no puede ser observado por el Presidente de la Repblica.
Es decir, se trata de una simple ley de reforma constitucional y no de la
sustitucin por otro texto constitucional. Y no puede ser observada por el
Presidente de la Repblica porque este no participa del proceso de aprobacin
o sancin de la competencia de la reforma constitucional, sino, como antes se
ha explicado, nicamente el Congreso de la Repblica y/o el pueblo a travs
del referndum.
Si en el artculo 206 de la Carta esencialmente se ha previsto la
competencia de la reforma parcial de la Constitucin, su artculo 32 ha
constitucionalizado la posibilidad de que la reforma constitucional pueda ser
total. Lo que significa, en principio, que si la competencia de reformar
parcialmente la Constitucin tiene lmites, de cuya observancia depende su
validez, estos no pueden extenderse a la hiptesis de la reforma total. Por ello,
el Congreso de la Repblica, en cuanto poder constituido, per se, no puede
aprobar una Constitucin distinta, pues solo el Poder Constituyente est
autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una funcin semejante.
Una cosa es que el Congreso de la Repblica, en cuanto poder
constituido, no pueda ejercer la funcin constituyente y, por lo tanto, se
encuentre impedido de aprobar per se una Constitucin, sustituyendo a la que

le atribuyen sus propias competencias; y otra cosa muy distinta es que, en

cuanto rgano de representacin de la voluntad general, pueda proponer un
proyecto de Constitucin, para que sea el Poder Constituyente el que decida,
en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o rechaza.

Delegacin de la facultad de control de la SBS a otras instituciones

Expediente N 0092-2001-AA/TC - Lima
Cooperativa de Ahorro y Crdito
Credicoop Luz y Fuerza
Imposibilidad de la delegacin
El precepto constitucional hace referencia a una competencia que es
exclusiva y excluyente de la Superintendencia de Banca y Seguros, con lo que
dicha facultad no puede ser delegada a cualquier otra entidad del ordenamiento
jurdico, como ha ocurrido en el caso de la Federacin Nacional de
Cooperativas de Ahorro y Crdito, la cual no solo no tiene rango constitucional,
sino que, adems, es una persona jurdica de derecho privado.

Libertad de culto en el mbito laboral

Expediente N 0895-2001-AA/TC - Lambayeque
Lucio Valentn Rosado Adanaque
Objecin de conciencia
El recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden
dictada por su empleadora (asistir a laborar los das sbados), en razn de que
su confesin religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de
lo que en doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley
Fundamental de Bonn y la Constitucin espaola (esta, en referencia al servicio
militar obligatorio) han venido en denominar objecin de conciencia. Siendo
que el Estado Constitucional promueve la formacin en los individuos de sus
propias convicciones y la formacin de una jerarqua de valores y principios, no
puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que
pueden importar el dictado de una obligacin cuya exigencia de cumplimiento
rie con los dictados de la conciencia o de la religin que se profesa. Dichas
obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional.

As, mediante el ejercicio del derecho a la objecin de conciencia, y luego de

una razonable ponderacin de los intereses que estn en juego, puede
eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones.
Doctrina de derechos no enumerados en la Constitucin
Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un
reconocimiento explcito del derecho de objecin de conciencia, razn por la
que resulta imperioso preguntarse si la objecin de conciencia se tratara de un
derecho constitucional y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la
va del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada,
resulta conveniente recurrir a la doctrina de los derechos no enumerados o
derechos no escritos.
Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera a
la imaginacin. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular,
aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad,
no sean desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales
como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de
avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las Constituciones
suelen habilitar una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales,
cuyo propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms
alta consideracin, sino incluso, dotarlos de las mismas garantas de aquellos
que s lo tienen expresamente. Ese es el propsito que cumple, por cierto, el
artculo 3 de nuestra Constitucin.
Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una enumeracin
abierta de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos
constitucionales explcitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del
Derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Constitucional
considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe
encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente
reconocidos, las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la
dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir
constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados
y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La apelacin al
artculo 3 de la Constitucin, en ese sentido, debe quedar reservada solo para
aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad del
reconocimiento de un derecho que requiera de una proteccin al ms alto nivel
y que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido
de algn derecho constitucional ya reconocido en forma explcita.

Control difuso en caso de duplicidad registral

Expediente N 649-2002-AA/TC

Calcosta S.A.
Inconstitucionalidad del cierre de partida
El artculo 171 del Reglamento de los Registros Pblicos, al establecer
que ante supuestos de duplicidad de inscripciones, el registrador se encuentra
autorizado para cerrar la partida correspondiente, por ser la menos antigua,
resulta incompatible con la Constitucin Poltica del Estado, pues del examen
del mismo no se advierte ninguna razn que justifique un trato desigual, ni que
los motivos que se alegan para justificarla sean razonables, sino que, por el
contrario, ese trato genera consecuencias diferentes entre la recurrente y
Enace, entidad con la que precisamente se genera la duplicidad de
inscripciones materia de la demanda.
Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin pues el trmino de
distincin establecido por el referido artculo 171 cierre de la partida menos
antigua y prevalencia de la mayor, no tiene una causa objetiva y razonable
que fundamente la desigualdad, ni tampoco una debida justificacin respecto
del porqu de la misma, toda vez que se generan consecuencias distintas entre
las partes. En efecto, la oficina registral, con tal decisin, esto es, la de cerrar
solo una de las partidas y no afectar la otra, por el hecho de que una sea de
mayor antigedad, privilegia a una de las partes con respecto a la otra, pues la
que no ha sido objeto de cierre, al disponer de su inmueble y para efectos
registrales, podr lograr su inscripcin, lo que no puede hacer la actora, tanto
ms cuando entre ellas podra estar dilucidndose, en va ordinaria, la
controversia respecto del mejor derecho de propiedad.

Derecho a la tranquilidad-Competencia del Tribunal Constitucional por inaccin

de gobiernos locales
Expediente N 0260-2001-AA/TC - La Libertad
Jos Aniceto Vsquez Prez
Derecho a la tranquilidad
Se encuentra el Tribunal frente a la prohibicin que recae sobre las
injerencias arbitrarias en la vida privada de una persona y su familia que
afectan a su tranquilidad y que, en el caso de autos, por ser una demanda
particular, no se enmarca necesariamente dentro de lo que la doctrina conoce
como intereses colectivos; sin embargo, resulta amparable la violacin del
derecho a la tranquilidad del demandante, pues la invasin de que l es objeto,
mediante la emisin de ruidos nocivos o molestos no tolerables normalmente,
penetra la esfera de intangibilidad de su vida personal o familiar, vulnerando el
derecho de no ser molestado que forma parte del ncleo esencial del derecho a
la tranquilidad y a la intimidad personal o familiar.

Competencia del Tribunal ante inaccin de la autoridad municipal

La accin de amparo es un medio judicial eficaz en salvaguarda del
derecho fundamental a la tranquilidad, ante la inercia o ineficacia de las
acciones emprendidas por las autoridades competentes para su proteccin.
Fluye de autos que, adems de las actividades peturbadoras de la tranquilidad
que se realizan en el local de propiedad del demandado, se realizan otras que
se enmarcan dentro de la legalidad y que cuentan con el beneplcito de la
comunidad, y es precisamente dentro de este marco que la municipalidad, en
uso de las atribuciones, le otorga la autorizacin, y que al demandado le asiste
el derecho al trabajo y a la empresa siempre que su derecho no afecte el de
otros. A criterio de este Tribunal, el ejercicio de los derechos fundamentales
invocados por el demandante y el demandado sera compatible si la autoridad
municipal regulase y vigilara el ejercicio adecuado y racional de los derechos
que estn en conflicto en este proceso.

Accin de amparo para que Delgado Parker deje de brindar declaraciones

amenazantes referidas a Panamericana Televisin
Exp. N 473-2003-AA/TC
Panamericana Televisin S.A. y Grupo Pantel S.A.
Pretensin de expresin de opinin
Las actoras manifiestan que el demandado viola sus derechos al honor y
a la buena reputacin consagrados en el inciso 7) del artculo 2 de la Carta
Fundamental, al hacer declaraciones pblicas en diversos medios de
comunicacin social que estaran daando su imagen. Frente a este hecho,
conforme lo seala la sentencia de vista recurrida en los considerandos quinto
y sexto, no puede pretenderse por la va del amparo que se limite o prohba a
una persona que exprese su opinin y difunda sus pensamientos pblicamente
ante medios de comunicacin social, por cuanto un proceder de tal ndole
importara afectar el derecho constitucional previsto por el inciso 4) del artculo
2 de la Constitucin Poltica del Estado, quedando, en todo caso, expedito el
derecho de la parte afectada con aquellas de exigir las sanciones represivas
que nuestro ordenamiento jurdico ha previsto frente a un supuesto de esta
naturaleza; por lo tanto, la supuesta violacin del derecho fundamental antes
mencionado carece de asidero y, por tal razn, debe ser desestimada.

Inconstitucionalidad de la determinacin de las tasas segn el nivel contributivo

Expediente N 0918-2002-AA/TC - Lima

Estudio Navarro Abogados S.C.R. Ltda.
Determinacin del valor de un servicio pblico
El valor de un predio no puede servir como parmetro para establecer el
valor de un servicio pblico. En materia tributaria, se utiliza ms bien como
base imponible para la determinacin de impuestos que gravan el patrimonio
por ser un indicador de la capacidad contributiva de un contribuyente. Para el
caso de una tasa por servicio pblico, como es el arbitrio, su base imponible
debe estar en relacin con el costo que demanda el servicio y su
mantenimiento, y el beneficio individual, sea real o potencial que recibe el
usuario, y no con su capacidad contributiva, ya que esta responde ms a la
naturaleza del impuesto.
Esta falta de relacin entre el servicio prestado y el valor del inmueble
del contribuyente resulta ms evidente cuando la cuanta de la tasa se vara
por el uso que se le da al mismo, como ocurre en el caso de autos, que siendo
todava el mismo inmueble, el mismo contribuyente, en el mismo ejercicio
fiscal, variando nicamente el uso del inmueble, la cuanta del tributo se
incremente, en algunos casos, en ms del 600%, sin que ello tenga su
equivalencia y proporcin con un incremento del servicio prestado por el
municipio al contribuyente o en un beneficio real o potencial de este que pueda
ser medido de manera razonable y en lo posible objetivamente. Ello no implica,
claro est, que en determinadas circunstancias, algunas actividades
econmicas, por su propia naturaleza, signifiquen una mayor intensidad en el
servicio prestado y, por ende, mayor beneficio para el contribuyente (por
ejemplo, aquellas actividades cuyo desarrollo trae consigo mayores volmenes
de desechos o cuando estos, por su tipo, requieren de un procesamiento ms
oneroso que el comn, implicarn mayores costos del servicio que
razonablemente pueden ser imputados a quienes realizan dichas actividades).
Pero si, como en el presente caso, no se sealan ni se advierten esos mayores
costos y beneficios, se estn vulnerando los principios que deben enmarcar el
ejercicio de la potestad tributaria, en este caso, de los gobiernos locales.

Sentencia que abre el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530

Exp. N 156-2001-AA/TC - Lima
Rosa Carmen Medina Pantoja de Farro
Abren rgimen de la Ley N 20530

Para acceder al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 que,

como una norma sustantiva y bsica sobre el particular, fija las condiciones
para alcanzar una pensin dentro de su rgimen. Es as que en su artculo 4
prescribe que: El trabajador adquiere derecho a pensin al alcanzar quince
aos de servicios reales y remunerados, si es hombre; y de doce y medio, si es
mujer. Mientras la Ley N 24366, norma posterior que rige la secuencia para
alcanzar un derecho de pensin dentro de este rgimen, establece algunas
condiciones, a saber (artculo 1): Los funcionarios y servidores pblicos que a
la fecha de la dacin del Decreto Ley N 20530, contaban con siete o ms aos
de servicios, estn facultados para quedar comprendidos en el rgimen de
pensiones del Estado, establecido por dicho decreto ley, siempre que hubieran
venido trabajando ininterrumpidamente al servicio del Estado; por
consiguiente, la aplicacin de esta ltima norma fue determinante para que el
ente administrativo deniegue su pensin a la demandante.
En el caso de autos, por este aparente conflicto de normas, este
Tribunal, como operador de la justicia constitucional, opta por la aplicacin de la
norma que da acceso a la pensin de la demandante, y llega a la conviccin de
que la agraviada, al haber alcanzado un rcord de servicios de carcter
ininterrumpido a favor del Estado por un lapso de tiempo mayor a 18 aos, s
posee el derecho de acceder a una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530. Ello adems porque se entiende que al haber cesado en su
servicios, el 1 de junio de 1985, la norma aplicable a su caso es el decreto ley
sustancial (N 20530) mas no as la norma que restringe su derecho a la
pensin y es posterior (Ley N 24366 del 22 de noviembre de 1985).

Sentencia que cierra el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530

Exp. N 189-2002-AA/TC-Lima
Carlos Maldonado Duarte
Cierran el rgimen
Teniendo en cuenta que la Constitucin Poltica del Per promueve un
sistema de seguridad social, no solo justo, sino tambin factible, eficaz y
sostenido por clculos actuariales realistas, este Colegiado, habida cuenta de
la especial trascendencia del caso, ha considerado necesario reabrir y
profundizar el examen de la materia, y en armona con otras disposiciones de
la Carta Magna, entre las que destaca la Segunda Disposicin Final y
Transitoria, ha resuelto apartarse del criterio adoptado, precisando que en los
casos anlogos no est abierto el acceso al rgimen del Decreto Ley N 20530.

Entrega de hija de madre biolgica a madre putativa

Exp. N 2165-2002-HC/TC
Lady Rodrguez Panduro
Inters superior: Entrega a madre putativa
Este Colegiado considera que la demandante demostr solidaridad para
con la recin nacida, en delicado estado de salud y abandonada por su madre
biolgica, quien ni ha demostrado mayor inters por la menor. (...) Es decir, la
demandante ha actuado en todo momento como una verdadera madre para la
menor. En atencin a lo antes sealado y teniendo en consideracin que la
Constitucin Poltica establece que la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y del Estado, y que tanto la comunidad como el Estado protegen
especialmente al nio en situacin de abandono; y, asimismo, que el Cdigo de
los Nios y Adolescentes prescribe que la medida que adopte el Estado
concerniente al nio se considerar el inters superior de este y el respeto de
sus derechos, y que todo menor tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en
el seno de una familia, este Tribunal considera que la nia debe ser entregada
a la madre putativa.

Derecho fundamental al ahorro

Exp. 410-2002-AA/TC-Arequipa
Julia Soledad Chvez Ziga
El ahorro como derecho fundamental
El derecho fundamental del ahorro, en cuanto derecho subjetivo
constitucional tiene, prima facie, una estructura semejante a la que sucede con
cualquier otro derecho de carcter reaccional: Garantiza que el Estado no se
apropie arbitrariamente del ahorro de los privados. Sin embargo, tambin
participa de una faz positiva, por cuanto garantiza que el Estado realice todas
aquellas medidas necesarias y acordes con los deberes de fomento y garanta
del ahorro. Si en su vertiente de derecho reaccional, el derecho al ahorro tiene
directamente como sujeto obligado al Estado, en forma indirecta, el mismo
derecho constitucional tiene tambin por sujeto pasivo u obligado a las
empresas que reciban ahorro del pblico.
Tutela de los derechos fundamentales en los amparos contra
particulares

Los derechos constitucionales, como antes se ha dicho, deben

respetarse en las relaciones entre particulares y, en caso de que se abuse de
ellos o resulten vulnerados, las puertas del amparo estarn abiertas para que
en esa sede se dispense la tutela correspondiente.
Lo anterior desde luego, no quiere decir, en primer lugar, que el amparo
termine sustituyendo a los procesos ordinarios y, en ese sentido, desde ahora
pueda o deba entenderse que cualquier problema que se plantee el Derecho
Civil o, mejor an, que sea regulado por el llamado derecho privado, pueda ser
objeto, sin ms, de dilucidacin en el seno del amparo constitucional.
Evidentemente, ni este proceso ni ningn otro de los que forman parte de la
jurisdiccin constitucional de la libertad, tienen por finalidad proteger cualquier
clase de derechos o intereses subjetivos, sino, solamente, aquellos que se han
reconocido en la Norma Suprema del Estado. Por ello, y como en diversas
oportunidades se ha advertido, para que eventuales abusos en las relaciones
entre privados sean planteados en el mbito de los procesos constitucionales,
no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado
un inters o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso
que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea
constitucionalmente protegido.

Derecho de los usuarios (Caso Edelnor)

Exp. 1006-2002-AA/TC-Lima
Nelly Ninfa Yolanda Febre Polanco de Romn
Correcta proteccin del usuario
El caso de autos se relaciona con lo que la doctrina constitucional
considera la proteccin del usuario, mediante la cual no solo se tiene derecho a
recibir servicios esenciales, sino tambin a que estos sean dispensados en
condiciones ptimas o, al menos, favorables. De asumirse que lo nico que
importa es el servicio y no la manera como este se brinde, simplemente se
estara pasando por encima de la Constitucin.
El hecho de que exista una necesidad por mejorar los servicios de
abastecimiento elctrico en beneficio de un grupo de ciudadanos, no significa
que esta se satisfaga afectando los intereses de esos mismos ciudadanos o de
otros distintos, como parece ocurrir en el presente caso. Cierto es que la
demandante no ha demostrado en el presente proceso que su economa se
haya visto deteriorada con la instalacin elctrica que cuestiona; pero s ha
acreditado basta observar el panaux fotogrfico que adjunta que la referida
subestacin area constituye un riesgo potencial y, adems, permanente para
su propiedad y, sobre todo, para su tranquilidad o la vida de quienes son
moradores o habitantes de su predio, debido a que la emplazada, al no haber

obtenido la autorizacin municipal para la ejecucin de la obra, no ha

acreditado tcnicamente que esta no representa una amenaza a los derechos
fundamentales antes citados, no solo de la actora sino de los vecinos de la
zona.

Formulario registral legalizado por notario

Expedientes Acumulados N 0001/0003-2003-AI/TC Lima
Colegios de Notarios de los Distritos Notariales de Lima, Callao y
Arequipa
Lineamientos para reglamentar uso del formulario registral legalizado
El Tribunal Constitucional EXHORTA al Poder Ejecutivo para que, en
salvaguarda del principio de seguridad jurdica que debe informar el Sistema
Registral Nacional, reglamente el uso del formulario registral legalizado por
notario, previsto en el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755,
conforme a los siguientes lineamientos:
a) El notario debe dar fe respecto de los actos jurdicos, hechos o
circunstancias que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea
llenado y suscrito ante l, corroborando la libre voluntad y capacidad de las
personas en la celebracin del acto y su conocimiento de los alcances del
mismo;
b) Debe constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso,
cotejando los Documentos Nacionales de Identidad con la informacin pblica
de red del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC);
c) Verificar la validez de las firmas contenidas en el formulario;
d) Verificar que los datos relativos al inmueble estn clara y
correctamente expresados;
e) Conferir fecha cierta al formulario, y
f) Conservar copia del documento original, a efectos de descartar
cualquier irregularidad que pudiera presentarse, manteniendo la estabilidad
jurdica.

Derecho fundamental a la jurisdiccin predeterminada (o juez natural)

Exp. 0290-2002-HC/TC-Lima
Eduardo Martn Calmell del Solar Daz
Jurisdiccin predeterminada
El derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley est expresada en
trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a rganos
jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin. En ese sentido se exige, en primer lugar, que
quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional. Se
garantiza, as, la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por
una comisin especial creada ex profesamente para desarrollar funciones
jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o
delegacin. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes pblicos
pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el
Poder Judicial o ante cualquiera de los rganos jurisdiccionales especializados
que la Constitucin ha establecido.
En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y competencia del juez sean
determinadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminacin (y no
solo la determinacin) del rgano judicial y tambin la de su competencia.
Desde esta ltima perspectiva, la asignacin de competencia judicial
necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del
proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post
facto o por un juez ad hoc.

Constitucionalidad de la ley que ampar el contrato-ley con Telefnica del Per

Exp. 005-2003-AI/TC-LIMA
Congresistas de la Repblica
Prohibicin de monopolios
La prohibicin de crear monopolios legales no puede extenderse
anlogamente, a la regulacin de los mecanismos y el proceso de eliminacin
de los monopolios preexistentes a la Constitucin de 1993. Como antes se ha
sealado, a travs de la segunda fraccin de la VIII Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin se ha establecido un mandato de legislar, con
carcter prioritario, sobre el proceso y los mecanismos para eliminar los
monopolios que existan con anterioridad a su entrada en vigencia.
Naturaleza y garanta de los contratos-ley

A tenor del segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin, as como

del mismo artculo 1357 del Cdigo Civil, tanto la autorizacin para la
suscripcin u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusin de
determinadas relaciones jurdico-patrimoniales en aquel, deben fundarse en un
inters pblico especfico, lo que significa que el otorgamiento de un contratoley no puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni
meramente discrecional, tanto para el legislador como para los rganos de la
administracin pblica.
Una interpretacin de la institucin en los trminos antes indicados se
aviene con el tema de la insercin del contrato-ley a nivel constitucional. En
efecto, si como antes se ha indicado, la aparicin y consagracin normativa del
contrato-ley est vinculada con la promocin de las inversiones privadas en las
economas nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los
inversionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que
se realice una interpretacin de los alcances de la institucin que, antes de
optimizarla, le reste operatividad.
No solo gozan de inmodificabilidad las clusulas que compongan el
contrato-ley, cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular
fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se
suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo.
A pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los
rganos reguladores, es evidente que hay una percepcin de que estos no
estn defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y
consumidores. Evidentemente, no est dentro de las competencias del Tribunal
Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas para revertir
una situacin como la descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia
del Poder Ejecutivo a cuya esfera pertenecen ambos rganos, y aun al
Poder Legislativo, los que a travs de la ley, y dentro de los trminos de esta
sentencia, pueden y deben dictar la legislacin que permita una efectiva
actuacin de tales rganos administrativos. En este contexto, el Tribunal
Constitucional, recomienda la adopcin de las medidas legales y
administrativas que permitan que entidades como Osiptel o Indecopi, puedan
funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de los derechos de los
usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro
ordenamiento jurdico.
No est dems recordar que de la proclamacin de los derechos
fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento
constitucional peruano, se deriva, entre otras muchas consecuencias, un
deber especial de proteccin de dichos derechos por parte del Estado. No
solo en el mbito legislativo, dentro de los lmites que la Constitucin impone y
de los que aqu se ha dado cuenta, sino tambin en el plano de la actuacin de
los rganos administrativos.

Naturaleza del derecho de peticin

Exp. N 1042-2002-AA/TC-LIMA
Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rmac
Derecho de peticin
En el caso del derecho de peticin, su contenido esencial est
conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la
especial configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el primer
aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier
persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el
segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la
referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante.
A manera de sntesis, puede afirmarse que el derecho de peticin
implica un conjunto de obligaciones o mandatos. Entre ellos cabe mencionar
los siguientes:
a) Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho
de peticin sin trabas absurdas o innecesarias.
b) Abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al
peticionante, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho.
c) Admitir y tramitar el petitorio.
d) Resolver en el plazo sealado por la ley de la materia la peticin
planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentacin de la determinacin.
e) Comunicar al peticionante la decisin adoptada.

Informacin respecto de los viajes de Alberto Fujimori

Exp. N 1797-2002-HD/TC-LIMA
Wilo Rodrguez Gutirrez
Naturaleza del derecho fundamental de acceso a la informacin
El derecho de acceso a la informacin pblica es consustancial a un
rgimen democrtico. En efecto, el derecho en referencia no solo constituye
una concretizacin del principio de dignidad de la persona humana (artculo 1
de la Constitucin), sino tambin un componente esencial de las exigencias

propias de una sociedad democrtica, ya que su ejercicio posibilita la formacin

libre y racional de la opinin pblica. La democracia, se ha dicho y con razn,
es por definicin el gobierno del pblico en pblico. De ah que disposiciones
como la del artculo 109 o 139, inciso 4), de la Constitucin (por citar solo
algunas), no son sino concretizaciones, a su vez, de un principio constitucional
ms general, como es, en efecto, el principio de publicidad de la actuacin
estatal.
Con carcter general, debe destacarse que la publicidad en la actuacin
de los poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente
con cobertura constitucional, la excepcin. Y es que si el Estado democrtico
de derecho presupone la divisin de poderes, el respeto de los derechos
fundamentales y la eleccin peridica de los gobernantes, ciertamente este no
podra asegurarse si es que no se permitiera a las personas poder ejercer un
control sobre las actividades de los representantes del pueblo. Uno de los
modos posibles de cumplir dicho principio y, con ello, las demandas de una
autntica sociedad democrtica, es precisamente reconociendo el derecho de
los individuos de informarse sobre la actuacin de los rganos estatales y sus
representantes.
Contenido y ejercicio del derecho fundamental de acceso a la
informacin
El contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a
la informacin pblica no solo comprende la mera posibilidad de acceder a la
informacin solicitada y, correlativamente, la obligacin de dispensarla de parte
de los organismos pblicos. Si tal fuese solo su contenido protegido
constitucionalmente, se correra el riesgo de que este derecho y los fines que
con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los
organismos
pblicos
entregasen
cualquier
tipo
de
informacin,
independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no solo se
afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro,
sin existir razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando
la informacin que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta,
imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ah que si en su faz positiva el
derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la administracin
pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que
se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.
Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso,
conocimiento y control de la informacin pblica, a fin de favorecer la mayor y
mejor participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, as como la
transparencia de la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales,
entonces, un mnimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan
cumplir, es que la informacin sea veraz, actual y clara.

Retiro de antenas y equipos de telefona nocivos para la salud (Caso Nextel)

Exp. N 0964-2002-AA/TC-LIMA
Alida Cortez Gmez de Nano
Principio de precaucin ante la posible afectacin del derecho a la salud
Respecto de la posible afectacin del derecho a la salud y a un medio
ambiente sano y adecuado a consecuencia de la propagacin de ondas
electromagnticas, este Tribunal debe destacar que se trata de un tema en el
que, desde un punto de vista cientfico, no existe actualmente consenso. S
existe consenso, sin embargo, en que a travs de la legislacin
correspondiente se establezca una serie de precauciones destinadas a evitar
que la carencia de resultados satisfactorios en la investigacin sobre el tema,
no termine generando problemas irreversibles en la salud y el medio ambiente,
y, en ese sentido, que en la medida de lo posible tales equipos y antenas se
instalen en lugares donde la gente no pase prolongados perodos de tiempo.
Forma parte de ese denominado principio de precaucin, que el Estado
prevea a travs de medidas de regulacin en la prestacin de ese servicio
pblico o mediante la regulacin de la materia urbanstica, que la instalacin de
tales equipos y antenas no se efecte cerca de hospitales, escuelas o zonas
residenciales, y que se asegure que los que operan en el mercado en la
prestacin del servicio pblico en referencia, compartan torres para reducir su
nmero. Lo anterior, desde luego, no excluye que se puedan considerar otras
medidas y, entre ellas, a ttulo meramente enunciativo, que con fines de
prevencin, las empresas que operan con tales servicios, tengan como
obligacin prestar, directa o indirectamente, servicios mdicos, estrictamente
relacionados con los riesgos propios de los servicios que prestan.
Ese deber de prevencin que el derecho de contar con un medio
ambiente sano y adecuado impone sobre los poderes pblicos y dentro del cual
hay que considerar al principio de precaucin, es que el Tribunal estima que
tales antenas y equipos, cuando no fuese posible su instalacin en otras reas
que no sean las zonas residenciales, deben necesariamente colocarse distante
de las viviendas.

Inconstitucionalidad del recurso de revisin municipal

Exp. N 010-2001-AI/TC
Defensora del Pueblo
Falta de necesidad del recurso de revisin

La disposicin impugnada intensifica la limitacin de ese derecho de

acceso a la justicia; y la intensifica, pues con el establecimiento del recurso de
revisin se posterga en el tiempo el acceso del administrado a un tribunal de
justicia para dirimir sobre la legitimidad o no del acto expedido por una
municipalidad distrital. Y es que el establecimiento de dicho recurso de revisin
supone que, una vez agotada la ltima instancia administrativa de la
municipalidad distrital, el vecino todava tenga que recurrir a la Municipalidad
Metropolitana de Lima, haciendo ejercicio obligatoriamente del recurso de
revisin, con la consecuencia de que, si no lo hace, el juez no podr expedir
una sentencia sobre el fondo de la cuestin litigiosa, precisamente por que no
se ha satisfecho una condicin de la accin.

Licencia para el funcionamiento de industrias

Exp. N 921-2003-AA/TC-LIMA
Valentn Chalco Huamn y otros
Criterios a tener en cuenta para el funcionamiento de industrias
Al otorgarse cualquier autorizacin, licencia
funcionamiento) a futuro, tmese en cuenta lo siguiente:

permiso

(de

a) Que se adopte las decisiones que se consideren pertinentes sobre la

materia, dentro del marco de su sistema de gestin ambiental local y en
concordancia con el relativo al sistema ambiental nacional y regional.
b) Que dentro de los criterios que ayuden a la toma de las decisiones
pertinentes sobre la materia, se consideren los relativos al saneamiento,
salubridad y salud ambiental.
c) Que al momento de solicitarse la licencia de funcionamiento, de
manera previa se ofrezca un estudio integral de seguridad que abarque
necesaria e imprescindiblemente a las zonas pobladas aledaas a las
instalaciones de dicha empresa.
d) Que se tome en cuenta, a travs de los mecanismos de
representacin que confiere la Ley Orgnica de Municipalidades, la opinin de
los vecinos de la zona.
e) Que, en el supuesto de que la corporacin municipal otorgue la
respectiva licencia de funcionamiento, se vele por una adecuada vinculacin
por razones de seguridad entre la empresa demandada y la comunidad
organizada de la zona.

Lineamientos constitucionales de la economa-costos mnimos

Exp. N 0008-2003-AI/TC-LIMA
Ms de 5,000 ciudadanos
Constitucin econmica
No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la
doctrina y de la propia comunidad econmica cuestione la conveniencia de
incluir en el texto constitucional normas orientadas a establecer las pautas
bsicas sobre las que debe fundarse el rgimen econmico de una sociedad. Al
respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sera que la
recomposicin de las desigualdades sociales y econmicas quede librada a la
supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta ndole, se
instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y
operadores de la economa.
As como el excesivo poder poltico del Estado ha sido siempre un riesgo
para la libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una
sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa amenaza para la
regencia del principio de justicia. Por ello, no solo es saludable, sino
imprescindible, consolidar al ms alto nivel jurdico y poltico las reglas macro
que procuren una economa orientada hacia un Estado social y democrtico de
derecho.
El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las
caractersticas bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As se
concluye de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental.
Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas
del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los
que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el
desarrollo del pas se realiza dentro del marco de una economa social de
mercado.
Libre iniciativa privada
Un principio que informa a la totalidad del modelo econmico es el de la
libre iniciativa privada, prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y que se
encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17), artculo 2
del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental de toda persona a
participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida econmica de la
Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica tiene derecho a
emprender y desarrollar, con autonoma plena la actividad econmica de su
preferencia. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no
colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran

resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico;

vale decir, por la Constitucin , los tratados internacionales y las leyes sobre la
materia.
Rol subsidiario del Estado
Desde la perspectiva de una organizacin social inspirada en el principio
de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del inters general,
desde el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa para
satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir,
no estn en condiciones de hacerlo.
De este modo, el principio de subsidiariedad, ms que un mecanismo de
defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliacin de
conflictos; no se funda en una concepcin opositiva de la relacin entre
Estado y sociedad, sino en una visin integradora y consensual del cuerpo
social, cuyas partes, mediante vnculos de tipo subsidiario, se recomponen
armnicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo
hasta el Estado a travs de las formaciones sociales intermedias.
Derecho a la propiedad
Es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Dicho derecho corresponde, por
naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos ltimos habilitados
para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de
los mismos, as como tambin transmitirlos por donacin o por herencia. Como
tal, es el atributo ms completo que se pueda tener sobre una cosa.
El concepto constitucional de la propiedad difiere y, ms an, ampla los
contenidos que le confiere el Derecho Civil. As, mientras que en este ltimo el
objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de
valoracin, para el Derecho constitucional la propiedad no queda
enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que
abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son
susceptibles de apreciacin econmica.
Libertad de contratacin
Establecido en el artculo 14) del artculo 2 de la Constitucin, se concibe
como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas
naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de
voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin
econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie:

- Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como

la potestad de elegir al co-celebrante.
- Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto
de regulacin contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un
derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos
tales como la libertad de comercio, la libertad de trabajo, etc.
Libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, se formula
como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional
que cada persona desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento
econmico y satisfaccin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella.
Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deber ser ejercida con
sujecin a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden
pblico, la seguridad nacional, la salud y el inters pblico.
La Constitucin asegura el derecho de optar, a condicin de que sea
lcita, por alguna actividad de carcter intelectual y/o fsica, con el objeto directo
o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende
a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.
La libertad de empresa
Se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el
desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios,
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de
empresa tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual
implica que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su
actuacin, y simultneamente le impondr lmites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley
siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la
higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente, y su ejercicio
deber respetar los diversos derechos de carcter socioeconmico que la
Constitucin reconoce.
La libertad de comercio
Se trata de la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una
actividad ligada al intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la
demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujecin a la ley.
Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de
bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no
sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal.

La libertad de industria
Es la facultad de elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito
de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de
operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos.
Derechos de los consumidores y usuarios
El consumidor o usuario es el fin de toda actividad econmica; es
decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y
acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos
y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere,
utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como
usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a
travs de la relacin que este entabla con un agente proveedor
independientemente de su carcter pblico o privado; sea en calidad de
receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de
alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable
a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores
dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales
tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto
desenvolvimiento.
Organismos reguladores
El papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin
de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas
inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo
tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su
supervisin.
Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al
desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulacin de la
economa es la no regulacin, es una falacia propia de las ideologas
utilitaristas, que pretenden convertir al egosmo en una virtud y a la solidaridad
en un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto
desenvolvimiento de la economa, previo convencimiento de la funcin social
que ella cumple en la sociedad. Por tal razn, tendr como deber intervenir en
aquellas circunstancias en que los encargados de servir al pblico hubiesen
olvidado que el beneficio individual que les depara la posesin y explotacin de
un medio de produccin o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no
se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta,
es menester enfatizar que la satisfaccin de las necesidades del consumidor y
del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento
de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.

Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partcipe de su

funcionalidad, brindndole una atencin personalizada y capacitndolo en el
ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la
economa.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la
labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la
obligacin de hacerse respetar en el crculo econmico, informndose acerca
de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al pblico les
corresponde el deber constitucional, legal y cvico de adecuar cada una de sus
actividades a los designios de una economa social de mercado, en las cuales
su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino
la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a
un costo razonable.
Inconstitucionalidad de los costos mnimos
Con el propsito de evaluar la adecuacin de la medida a los fines
perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijacin mnima de precios prev
implcitamente, como un efecto prctico, que generar un aumento promedio
de los precios en el mercado. Puede presumirse, asimismo, que ello producir
una reduccin de la demanda, y una sustitucin en el mercado de las opciones
formales por las informales. No puede soslayarse que dado que para las
autoridades competentes resulta ms sencillo fiscalizar a las empresas
formalmente autorizadas que a aquellas informales, se genera una
desincentivacin hacia la formalizacin, pues se asume que ello reducira la
capacidad de establecer precios por debajo de los mrgenes fijados
administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad
de medidas como la fijacin de precios mnimos en los servicios en aras de
evitar la informalidad y la baja calidad de los mismos. Empero, esta
circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un caso concreto
no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda
razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
Se pueden extraer conclusiones bastante ms categricas si se procede
a determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las
condiciones imprescindibles que debe comportar toda medida limitativa de la
libre competencia, es aquella referida al mnimo costo. Corresponde, pues,
determinar si no existan medidas que, siendo igualmente adecuadas a efectos
de conseguir los objetivos constitucionalmente legtimos, no resultaban siendo
menos restrictivas de los derechos fundamentales de contenido econmico.
Es evidente que un programa de empadronamiento de vehculos, una
intensificacin en las acciones de fiscalizacin tributaria, una definicin clara de
estndares de calidad mnimos, un programa de revisin tcnica de unidades,
as como una severa poltica sancionadora de la informalidad y el
incumplimiento de los requisitos mnimos de calidad en el servicio de
transporte, son medidas menos limitativas de las libertades econmicas, e

incluso ms adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad

ciudadana y defender la libre competencia.
Inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N 140-2001
La aplicacin de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N 1402001, demuestra que este es inconstitucional por los siguientes motivos:
a) Aun cuando este colegiado reconozca que la situacin del transporte
pblico nacional requiere de medidas orientadas a su formalizacin y a la
mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el
particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las
caractersticas de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha
hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso,
constitua un eventual peligro esperar la aplicacin del procedimiento
parlamentario para regular las medidas idneas orientadas a revertir la
situacin.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el
artculo 4 de la norma impugnada delegue en normas de inferior rango, como
son los decretos supremos, la regulacin de medidas extraordinarias, las
cuales se encuentran constitucionalmente reservadas como contenido del
propio decreto de urgencia, dada su calidad de norma excepcional con rango
de ley.

Juicio y antejuicio polticos

Exp. N 0006-2003-AI/TC-LIMA
65 congresistas de la Repblica
Antejuicio poltico
El antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados
funcionarios, con el propsito de que no puedan ser procesados ante la
judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin
que medie un procedimiento con las debidas garantas procesales ante el
Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del propio Legislativo.
Este criterio, aplicado al caso que nos ocupa, equivale a decir que el
hecho de que el artculo 99 de la Constitucin no precise cul es el nmero
mnimo de votos congresales necesarios para acusar constitucionalmente a los
funcionarios pblicos enumerados en la disposicin, no implica que la
regulacin legal de la institucin de la acusacin constitucional pueda expedirse

al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto en el artculo

200 de la Constitucin y proyectado hacia todo el ordenamiento jurdico.
La omisin en la que incurre el inciso j) del artculo 89 del Reglamento
parlamentario (haber dejado de prever el requisito de la mitad ms uno del
nmero legal de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional
que supone el derecho a un antejuicio poltico), resulta atentatoria del principio
de razonabilidad y, en tal medida, inconstitucional. Siendo as, este Colegiado
estima que la disposicin puede adecuarse al parmetro de control
constitucional, a travs de una sentencia interpretativa integrativa.
Este Tribunal recurre a una sentencia integrativa del ordenamiento,
tambin denominada sentencia rima obbligata (de rima obligada) (...), y, en
ese sentido, considera que debe interpretarse que el nmero mnimo de votos
necesarios para aprobar una acusacin constitucional por la presunta comisin
de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones contra los funcionarios
enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, es aquel al que se refiere el
ltimo prrafo del artculo 16 del Reglamento del Congreso, es decir, la mitad
ms uno de su nmero legal de miembros. Tal es la interpretacin que debe
darse al inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso, a fin de evitar
aplicaciones irrazonables.
Juicio poltico
El Tribunal Constitucional considera que la funcin congresal
sancionadora, no solo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista
una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos
funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artculo 99, sino
tambin en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente
polticas, aun cuando no exista la comisin de un delito de por medio. Y es que
si bien la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella
que puede sancionar sobre la base de la razn jurdica), la funcin polticopunitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn poltica) no lo
es. Y no podra serlo, pues justamente el principio de separacin de poderes es
el que garantiza la ausencia de toda valoracin poltica en las decisiones del
Poder Judicial.
Esta omisin, desde luego, puede desencadenar aplicaciones
irrazonables de las sanciones previstas en el artculo 100. En ese sentido, este
Colegiado exhorta al Congreso de la Repblica a estipular en su reglamento la
votacin necesaria para aprobar una acusacin constitucional por infraccin de
la Constitucin (causas polticas), as como aquella necesaria para la aplicacin
de las referidas sanciones.
A efectos de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio
orden constitucional, es necesario que el nmero de votos para destituir del
cargo a los otros funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, o,
en su caso, para inhabilitarlos hasta por 10 aos para el ejercicio de la funcin
pblica, por infraccin de la Constitucin, no sea menor a los 2/3 del Congreso,
sin participacin de la Comisin Permanente.

Vacancia presidencial
El ms alto cargo de la Nacin no puede quedar vacante como
consecuencia de mayoras simples, pues ello sera atentatorio del principio de
razonabilidad, pudindose presentar supuestos absolutamente inaceptables en
un Estado social y democrtico de derecho, tales como el hecho de que
mientras que el Congreso necesite de la votacin de ms de la mitad de su
nmero legal de miembros para remover a los ministros (responsables
polticamente y no elegidos por el pueblo), mediante el voto de censura, sin
embargo, no necesite sino una mayora simple para remover al Presidente de
la Repblica (quien no tiene responsabilidad poltica y es elegido directamente
por la voluntad popular). En ese sentido, el Tribunal Constitucional exhorta al
Congreso de la Repblica a legislar un procedimiento y la necesidad de una
votacin calificada para poder declarar la vacancia presidencial (...), a efectos
de no incurrir en aplicaciones irrazonables de la referida disposicin
constitucional, para lo cual, al igual que en los casos de juicio poltico, debe
estipularse una votacin calificada no menor a los 2/3 del nmero legal de
miembros del Congreso.
Otras recomendaciones
Los miembros del JNE, el jefe de la ONPE y el jefe del Reniec no
cuentan con la prerrogativa del antejuicio poltico, no obstante ser funcionarios
pblicos de la mayor importancia en un Estado democrtico de derecho. Se
exhorta al Congreso de la Repblica a reformar el artculo 99 de la
Constitucin, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral
entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de antejuicio poltico, o, en
su caso, incluyendo una disposicin que permita ampliar el privilegio de
antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el
artculo 183 de la Constitucin de 1979.
Hay silencio respecto al nmero de votos necesarios para la aprobacin
de una ley ordinaria y que, en consecuencia, ese vaco constitucional debe ser
cubierto mediante la correspondiente disposicin en el Reglamento del
Congreso. Siendo permisible el voto de abstencin de los congresistas, puede
llegarse al extremo de que, con un reducido nmero de votos a favor, pueda
aprobarse una ley, especialmente cuando el nmero de congresistas presentes
supere apenas el mnimo del qurum (en cuyo cmputo no se consideran a los
que gozan de licencia). En ese sentido, este colegiado exhorta al Poder
Legislativo a establecer el mnimo de votos necesarios para la aprobacin de
leyes ordinarias.

Rgimen pensionario - Decreto Ley N 20530

Exp. N 191-2003-AC/TC-LIMA

Asociacin Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad

Imposibilidad de la pensin superior a la remuneracin del trabajador
activo
El rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 es de excepcin y de
mayor beneficio que cualquier otro rgimen pensionario existente en el pas. En
ese sentido, conforme al propio Decreto Ley N 20530, un pensionista tiene
derecho a ganar una pensin similar al haber de un trabajador en situacin de
actividad, de su misma categora, nivel, sistema pensionario y rgimen laboral.
Por tanto, pretender que el monto de la pensin sea, en determinados casos,
superior a la remuneracin que un trabajador en actividad percibe, a juicio del
Tribunal, es una pretensin ilegal, de ah que sea en este contexto en el que se
tenga que aplicar esta sentencia.

Accin de inconstitucionalidad contra la Constitucin de 1993

Exp. N 014-2003-AI/TC Lima
Alberto Borea Odra y ms de 5,000 ciudadanos
Especial naturaleza normativa de la Constitucin
La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen de
dicha peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posicin en el
ordenamiento jurdico, sino tambin del significado que tiene, y de la funcin
que est llamada a cumplir. Es comn sealar que una de las formas como se
expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un
lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes pblicos, les
atribuye sus competencias y permite la afirmacin de un proyecto sociopoltico,
que es encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima facie,
una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que la nacin
peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En
efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus
aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de
Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador.
En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder
Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo
asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma
jurdicamente suprema.
Ilegitimidad de origen de la Constitucin

El proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso

Constituyente Democrtico, los debates en su seno y hasta el propio
referndum, carecieron de las libertades y garantas mnimas necesarias para
dotar de legitimidad de origen a la Constitucin de 1993. En coherencia con
dicha conviccin, por lo dems, compartida por la ciudadana en su conjunto,
este Tribunal estima que corresponda y an corresponde al Ministerio Pblico,
como titular de la accin penal pblica, promover la denuncia penal contra
todos los sujetos que por accin u omisin hubieran contribuido dolosamente
con la comisin de la pluralidad de ilcitos previstos como delitos contra la
voluntad popular.
Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitucin
no determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su
nulidad. Algunos pasajes de la historia poltico-constitucional de nuestro pas,
sin perjuicio de lo que ms adelante se diga, son prueba de ello.
Legitimacin de la Constitucin de 1993
El denominado documento de 1993, adems de adolecer de
legitimidad de origen, en sus primeros aos no lleg a regir plenamente, pues
fue reiteradamente violado por sus propios autores. No garantiz la separacin
o distribucin de poderes, y tampoco el control del poder pblico; los derechos
y libertades fueron apabullados, y la democracia, como medio para alcanzar el
bien comn, fue burlada. En una palabra, como se ha subrayado a lo largo de
todo el proceso, se trat de una Constitucin que no tuvo vocacin de regir
plenamente. Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000,
tambin es verdad que tras la destitucin del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori
como Presidente de la Repblica dicho texto empez a regir plenamente, tanto
en el mbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en
las relaciones entre los rganos de gobierno.
Validez constitucional
La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado
que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su
produccin jurdica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cspide de
todo el ordenamiento jurdico de un Estado. Y es que la Constitucin define el
sistema de fuentes formales del derecho, es la primera de las normas de
produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes, es la expresin de
una intencin funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se
basa. De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida
por un rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento
previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder
Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no
se le pueden imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho
positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en s mismo y en las
valoraciones sociales dominantes.
Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin
de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que

determine sus contenidos mnimos. Lo anterior, desde luego, no significa que

cualquier documento pueda ser considerado como una Constitucin. Esta debe
ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artculo 16 de
la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe
mnimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre,
as como la separacin de poderes, que son los valores primarios del Estado
Constitucional.
El documento de 1993 podra ser objeto de control en la accin de
inconstitucionalidad?
Resulta evidente que para los recurrentes el denominado documento de
1993 no tiene el rango de Constitucin. Aducen, como lo han expuesto a lo
largo del proceso, que se trata simplemente de un documento(...) De manera
que si se trata de un documento, como se alega, entonces debe
desestimarse, por inadmisible, su impugnacin en el seno de este proceso.
El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de que la naturaleza
que tendra el denominado documento del 93, parece haber sido matizado en
la audiencia pblica y que no se tratara de una Constitucin, y tampoco ya de
un documento a secas, sino, en todo caso, de un documento que tiene
fuerza de ley; en virtud de ello, este Tribunal sera competente para juzgar la
validez de dicho documento con rango de ley, tal como procedi con los
decretos leyes en materia de legislacin antiterrorista dicho criterio. Esto es
incorrecto porque la admisin a control de los referidos decretos leyes se
efectu, entre otras consideraciones, debido a que el artculo 2 de la Ley
Constitucional del 9 de enero de 1993 les otorg reconocimiento dentro del
ordenamiento jurdico nacional.
Tampoco es admisible la analoga propuesta, dado que con la admisin
de los decretos leyes como normas sometidas al control en el seno de este
proceso, no se generaba ninguna paradoja. A saber:
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las
pautas fundamentales para la estructura, organizacin y funcionamiento del
Estado peruano.
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.
- Evaluar la constitucionalidad del denominado documento a partir de
un parmetro o criterio no objetivable.
- Segn sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el documento
de 1993 y el parmetro de ese control, terminen identificndose; b) que el
Tribunal Constitucional juzgue la validez del documento de 1993 conforme a
la Constitucin de 1979, que no solo no est vigente, sino que incluso no
prevea a este Tribunal Constitucional de la manera en que actualmente se
encuentra establecido y operando.
Exhortacin al Congreso de la Repblica

Este Tribunal considera que al Congreso de la Repblica, cuya autoridad

ha sido delegada por el pueblo como fuente originaria del poder, le corresponde
ineludiblemente y en el plazo ms breve, la responsabilidad de terminar de
consolidar de manera definitiva el proceso de reinstitucionalizacin
democrtica. Y dentro de l, la decisin de optar polticamente por el marco
constitucional ms conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable.
Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas
polticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para
que, con anterioridad al vencimiento del mandato representativo de los actuales
congresistas, opte por alguna de las posiciones planteadas o la que, en
ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al inters de la Nacin.

MARCOS DE PAPEL
A los jueces les gusta que les entreguen todo y no una parte
Hoy ms que nunca el tiempo es oro: justificacin de las citas legales
Ms papistas que el Papa
Jueces incompetentes quieren demostrar que saben otras materias
Ladrn por no ser violento lo condenan por hurto
Magistrados creen que la casa del futuro no puede hipotecarse

A los jueces les gusta que les entreguen todo y no una parte
Los recurrentes, al solicitar la presente medida cautelar, no renen tales
requisitos (artculo 971 del Cdigo Civil), toda vez que no se han fijado
porcentajes ni consentimiento expreso de todos los copropietarios para poder
gravar el bien, no encontrndose por lo tanto facultados para ofrecer
contracautela de naturaleza real en la presente solicitud cautelar
Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad - Expediente: N 807-2001-Trujillo
- Fecha: 25-01-2000
Comentario:
El hecho de que no se hayan fijado los porcentajes que le corresponden
a cada copropietario, no impide que estos ofrezcan como contracautela sus
alcuotas, pues en tales casos se presumir la igualdad de cuotas de los
copropietarios.

Hoy ms que nunca el tiempo es oro: justificacin de las citas legales

"Estudiados los actuados en el presente proceso, es de verse que no se ha
acreditado fehacientemente la responsabilidad penal de (...) en el delito de
omisin al socorro, tosa vez que para este delito se configura cuando el sujeto
'omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo
en peligro su vida o salud', tal como lo prescribe el artculo 126 del Cdigo
Penal vigente; circunstancia que no ocurre en el presente caso."
Primera Fiscala Suprema del Ministerio Pblico - Consulta: N 4025-97 Dictamen: N 4379-97-1FSP-MP - Fecha: 03-02-1997
Comentario:
Para explicar que en el presente caso se cometi el delito por omisin al
socorro, el fiscal supremo se limita a citar la norma pertinente del Cdigo Penal.
Sorprende cmo se economiza tiempo sacrificando el principio de motivacin
de las resoluciones judiciales

Ms papistas que el Papa

"La pretensin principal versa sobre impugnacin de paternidad, mientras que

la exclusin de nombres, apellidos y de indemnizacin resultan accesorias (...).
Si bien el sustento de la sentencia de vista servira para emitir un
pronunciamiento de fondo de la pretensin principal (...), resulta insuficiente
para expedir un pronunciamiento sobre la pretensin de exclusin de nombres
y apellidos"
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia - Casacin: N 11252000 - Fecha: 30-10-2000 (El Peruano, 02/01/2001)
Comentario:
Los magistrados supremos desean que se fundamenten las razones
para declarar infundada una pretensin accesoria a pesar de haberse
declarado infundada la pretensin principal. No era que el segundo prrafo del
artculo 87 del Cdigo Adjetivo establece que las pretensiones accesorias
siguen la suerte principal?

Jueces incompetentes quieren demostrar que saben otras materias

Si bien es cierto en los fundamentos de hecho se hace referencia a un reclamo
derivado de los beneficios sociales del demandado, como servidor de la actora,
ello no significa que la pretensin sea de naturaleza laboral, puesto que no se
reclama un derecho de tal ndole, sino la recuperacin de un pago indebido,
que es de carcter civil
Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad - Expediente: N 130-2002-Trujillo
- Fecha: 22-02-2000
Comentario:
De conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley Procesal de
Trabajo, los conflictos derivados sobre pago de remuneraciones y beneficios
econmicos son de competencia de los juzgados laborales, razn por la cual
los pagos indebidos efectuados por el empleador a su trabajador, como
consecuencia de una mala liquidacin de sus beneficios sociales, deben ser
resueltos por los jueces laborales.

Ladrn por no ser violento lo condenan por hurto

El arrebato de un bolso, la rotura de un bolsillo para sustraer a la vctima

dinero, el forcejeo para desprenderse de ella, (...), no constituyen actos
violentos que den a los hechos la calidad de un robo, puesto que este implica
actos de mayor gravedad

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia - R.N: B 4620-99 - Fecha: 20-032000

Comentario:
La sustraccin de un bien realizado a travs de la fuerza constituye un
acto violento. Por tal motivo, la sustraccin mediante forcejeo debe ser
calificada como un robo mas no como hurto.

Magistrados creen que la casa del futuro no puede hipotecarse

Si bien la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado y
sus accesorios, tal disposicin no involucra a los bienes futuros, como son las
edificaciones que se efecten en un terreno
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema - Casacin: N 4297-2001 - Fecha:
30-03-99 (El Peruano, 30/06/2003)
Comentario:
Las edificaciones no son bienes futuros, pues son parte integrante del
terreno sobre el cual se levantan; en consecuencia las hipotecas constituidas
sobre terrenos se extienden a sus edificaciones.