Se Trata de Un Trabajo Con Clara Vocación Multidisciplinar, Que Resulta de Lectura
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1. Gary BECKER, A Treatise on the Family, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1981. Si bien el trabajo fue publicado en 1981, se basaba principalmente en los resultados de investigaciones anteriores publicadas en
las principales revistas especializadas. Debe advertirse que existe una segunda edicin revisada y ampliada, en la
misma editorial, fechada en 1991. La primera edicin fue traducida al castellano, Tratado sobre la familia, Alianza
Editorial, Madrid, 1987.
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cional que se restringa nicamente al funcionamiento del sistema de precios en los mercados descentralizados2.
Segn esta concepcin, lo que distingue a la Economa de otras ciencias no es tanto
su objeto de estudio como el enfoque que utiliza. El problema central que preocupa a la
Economa es el de la escasez, continuamente presente en todos los mbitos de la actividad
humana. La existencia de recursos escasos (materiales, inmateriales, tiempo,...) implica que
las personas realicen elecciones acerca de qu necesidades y fines perseguir, de qu manera
pueden ser satisfechas, o qu otros fines deben sacrificarse. De este modo, la Economa
queda definida como la ciencia de la eleccin humana, con independencia de que se trate
de las decisiones tpicas de mercado o de otras decisiones comnmente adjetivadas como
jurdicas o polticas. Por tanto, cualquier dimensin de la vida humana queda comprendida
dentro del campo de estudio de la economa.
No obstante, la utilizacin del anlisis econmico en la investigacin de las instituciones jurdicas viene siendo objeto de un intenso debate3. La virulencia de las argumentaciones se intensifica en el caso de algunas disciplinas especficas, entre las que sobresale el
Derecho de familia. Una de las principales crticas apunta al supuesto de partida utilizado
donde las personas son contempladas como agentes optimizadores o maximizadores de utilidad. Precisamente en el seno de la familia es donde ms comnmente se dan comportamientos altruistas que, en principio, no casan bien con la racionalidad maximizadora mencionada. Contra lo que pudiera pensarse, veremos seguidamente cmo estas conductas no
son necesariamente contradictorias.
Debe advertirse igualmente que la doctrina ms destacada sobre anlisis econmico
del derecho es consciente, por lo general, de las limitaciones de que adolece. Se trata de
una aportacin con vocacin de contribuir parcial, que no exclusivamente, a un mejor
entendimiento de las instituciones. Su atencin se centra en el papel del Derecho como creador de incentivos, y en sus consecuencias, desde una visin prospectiva en detrimento del
anlisis del caso singular.
4. Si atendemos a los temas centrales de la obra, nos encontramos en primer lugar
con un extenso tratamiento del matrimonio (captulos III y IV). Debe advertirse que el tratamiento econmico convencional de la familia consista en considerar a la familia como si
fuera una unidad de consumo de una sola persona. De este modo, se abstraan muchos de
los supuestos verdaderamente interesantes ya que se omita cualquier posible situacin de
cooperacin o de conflicto entre sus integrantes.
Dentro de las actividades cooperativas en el seno familiar, la unidad familiar puede
igualmente contemplarse como una empresa o unidad de produccin de diferentes bienes.
Entre otras cosas, suele producir la preparacin de la comida que consume (salvo la elaborada), la limpieza domstica, la mayor parte del cuidado de los nios y una parte sustancial
2. Debe advertirse que el inters por el estudio de las instituciones ya exista entre los economistas clsicos.
Sin embargo, los posteriores desarrollos hacia una economa cada vez ms formalizada motivaron que el objeto de
atencin se dirigiese principalmente hacia el funcionamiento de los mercados y el sistema de precios, en detrimento del estudio de los sujetos participantes en los mismos (consumidores, empresas y el mismo sector pblico) as
como del mercado mismo. Como afirmaba Coase recientemente (R. H. COASE, La empresa, el mercado y la ley,
Alianza, Madrid, 1991, p. 11), se trataba de una economa de pizarra, donde tenemos consumidores sin humanidad, empresas sin organizacin y hasta intercambios sin mercados. La economa neoclsica convencional se
basaba en unos modelos ideales donde los costes de transaccin (los costes de entablar las negociaciones, establecer contratos, resolver conflictos as como vigilar y sancionar los posibles incumplimientos contractuales) son
nulos y, por lo tanto, el papel que en este marco corresponde desempear al Derecho es inexistente.
3. Debe advertirse que la tradicional animadversin que expresaban los distintos operadores jurdicos a la
introduccin de argumentaciones econmicas en los debates jurdicos ha ido relajndose en los ltimos aos.
Especial mencin merecen los trabajos que, a iniciativa propia de los Colegios Notariales de Espaa, se han realizado en los ltimos aos acerca de la eficiencia de la organizacin notarial y sus actuaciones.
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4. El fundamento ltimo de estas normas se sustenta en las ideas de dos de los ms destacados autores del anlisis econmico del derecho como son Ronald H. Coase y Richard A. Posner. Estos autores sostienen que, en situaciones de elevados costes de transaccin -que llegan a impedir la existencia de un contrato mutuamente beneficioso para las partes-, el Derecho es un mecanismo sustitutorio que debe ofrecer aquel resultado que se hubiese
alcanzado si los costes de transaccin fuesen menores.
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de menores,... resultan muy contrarias a las que viene defendiendo la opinin pblica dominante. Desde un anlisis de eficiencia, existen razones que llevan al autor a plantearse la posibilidad de un mercado de adopciones como solucin ms beneficiosa para todas las personas
intervinientes (padres naturales, adoptantes y nios). Un anlisis de este tipo exige analizar
cuidadosamente el resto de posibilidades, pero no en su versin ideal, sino tal y como vienen
funcionando en la realidad: el largo proceso que implica la adopcin, la existencia de un mercado negro de adopciones,... Frente a la rotunda oposicin instintiva que puede plantersenos,
las argumentaciones utilizadas bien merecen una lectura pausada (pp. 173-183).
6. La institucin de la herencia y las disposiciones sobre transmisin de bienes por
causa de muerte son analizados en el marco ms amplio de las relaciones intergeneracionales.
Los padres transmiten bienes a sus hijos, principalmente en vida. Manutencin, educacin,... pero no debe minusvalorarse la transmisin de valores inmateriales que pueden afectar
el comportamiento futuro de los hijos. Estos comportamientos, que se traducen en una herencia en capital humano y actitudes, encuentran su justificacin en el altruismo existente entre
los miembros familiares. Esta nota se acenta si consideramos la transmisin de bienes mortis
causa mediante la herencia, donde la posible conducta recproca ya no puede darse.
Las menores tasas de ahorro familiar en las sociedades occidentales de los ltimos
aos combinadas con altas tasas de crecimiento econmico, nos lleva a preguntarnos si
estos comportamientos altruistas son menos importantes hoy da. Por otro lado, la existencia de cambios en la estructura familiar tpica nos lleva igualmente a plantearnos cul sea la
racionalidad de un Derecho sucesorio elaborado sobre la base de un concepto de familia
radicalmente distinto.
Las restricciones existentes en la legislacin comn a la libre disposicin de los bienes
por parte del testador, principalmente la institucin de las legtimas y el restrictivo rgimen de
causas de desheredacin, encuentran su fundamento en la consideracin de la familia como
una comunidad patrimonial que se proyecta tanto hacia el pasado como hacia el futuro. De
esta forma, la propiedad de los bienes no es absoluta (especialmente si han sido recibidos
como herencia), sino que se trata de una titularidad de la propiedad, en palabras de Cabrillo,
depositaria y administradora de un patrimonio familiar que tiene la obligacin de transmitir
a la siguiente generacin (p. 217). Al margen del rgimen civil, incluso instituciones con origen ms reciente en el tiempo parecen contemplar igualmente esta misma fundamentacin,
as por ejemplo el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que grava las transmisiones de
bienes con tipos impositivos ms elevados conforme el grado de parentesco sea ms lejano.
Sin embargo, los intensos cambios socioeconmicos de las ltimas dcadas nos
lleva a pensar que estas instituciones han perdido su sentido a la luz del modelo tpico de
familia actual. Cabe interrogarse qu sentido tiene un sistema de herederos forzosos concebido para un tipo de familia que ya no existe. En algunos casos concretos y en determinados mbitos territoriales, estas soluciones puede que sigan siendo vlidas. Es posible que
as sea, pero tambin desde un sistema de libre disposicin de los bienes se pueden alcanzar estas mismas soluciones.
La institucin de la herencia puede condicionar los comportamientos de herederos y
testador de manera que, si pudiera establecerse un contrato entre unos y otros, ambas partes
pudieran verse manifiestamente mejoradas5. Sin que se excluya la existencia de cario y
altruismo en las relaciones entre padres e hijos, cabe apreciar contraprestaciones tcitas y
5. Junto a los cambios estructurales familiares y la reduccin de la tasa de natalidad, debe considerarse un tercer factor que subraya la necesidad de replantearnos estos nuevos comportamientos. Nos referimos a la cada de la
tasa de mortalidad y el incremento de la esperanza de vida que, en Espaa, ha pasado de 34,76 aos en 1900;
69,85 en 1960 a 75,62 en 1980. Unos cambios vitales de tal calado son justificacin suficiente de una mayor atencin investigadora que la recibida hasta ahora.
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6. Debe destacarse cmo una parte importante de las instituciones sucesorias vigentes en los distintos regmenes forales son instituciones prximas a estas figuras contractuales prohibidas por nuestro Cdigo civil. Sobresale
entre todas la libertad contractual existente en el derecho sucesorio foral navarro, donde la librrima voluntad del
testador puede privar a los legitimarios, sin causas tasadas, de todo el contenido econmico que comporta la legtima, con la sola obligacin de mencionarlos en el testamento (lo que se conoce como la legtima formal). En el
mismo sentido cabe citar los contratos sucesorios existentes en Navarra, Aragn, Baleares, Galicia, etctera; donde
la partes establecen contratos en vida con efectos post-mortem, con la peculiaridad de que no cabe el desistimiento
unilateral de estos contratos. Mencionar igualmente instituciones como la Casa navarra, la Casa petrucial en Galicia y la Casa aragonesa, que permiten la transmisin indivisa del patrimonio familiar, total o parcialmente, de
modo que surgen una serie de obligaciones familiares entre los titulares originarios y los favorecidos que se alejan
enormemente del sistema de Derecho comn. Si bien estas ltimas instituciones estaban fundamentadas originalmente en explotaciones rsticas, que podan perder su funcionalidad econmica si se sometiesen a un sistema restringido e igualitario de legtimas, recientemente vienen utilizndose para la transmisin de patrimonios en mbitos de carcter industrial, mercantil y comercial, donde la indivisibilidad puede ser igualmente primordial.
7. La tasa de natalidad de Espaa fue de 1,15 hijos por mujer en el ao 1997, lo que representa los niveles ms
bajos de toda Europa, muy lejos de la tasa de 2,1 que mantendra estable la poblacin de un pas en el largo plazo.
La evolucin de esta tasa desde el ao 1976 ha sido a la baja constantemente, con la excepcin de un ligero repunte en el ltimo ao del que tenemos datos, 1997, pero que parece ser consecuencia principalmente de la llegada a
la edad frtil de las mujeres nacidas con el baby-boom de los aos 60.
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ventajas comparativas de cada persona y que la divisin del trabajo se realice de acuerdo
con ellas (p. 247).
Por otro lado, las polticas natalistas estn estrechamente relacionadas con las polticas tendentes a corregir la tradicional discriminacin de la mujer en el mercado de trabajo.
Una vez corregidas las polticas natalistas basadas en la discriminacin, sin embargo, el
error puede venir por el otro extremo, es decir, la aprobacin de normas modificadoras de
los precios que pretendan favorecer la situacin de la mujer. Entre los ejemplos utilizados
para justificar sus argumentos es especialmente ilustrativo el caso de una posible ampliacin del permiso de maternidad que corresponde a la mujer (o al hombre) cuando tiene un
hijo.
En un mundo de informacin imperfecta y asimtrica, el empresario que se plantea
la contratacin de un nuevo trabajador tendr que valorar la productividad esperada que
aporta a la empresa una candidata calificable como madre potencial. En esta situacin, su
actuacin previsible consistir en descontar el riesgo de que efectivamente lo sea y cmo
puede afectar esto al curso de la empresa. Dentro de este coste cabe distinguir, por un lado,
el coste econmico correspondiente al sueldo y las cotizaciones a la Seguridad Social que
deba pagar la empresa durante el tiempo de baja maternal8. Por otro lado, el coste derivado
de los problemas que supone la ausencia de un empleado, ya que por lo general cada puesto de trabajo necesita de un capital humano especfico. Este segundo aspecto suele ser ms
relevante, importancia que suele estar en relacin directa con la responsabilidad propia del
puesto de trabajo de que se trate.
La manera de conseguir que las mujeres no se vean discriminadas por el mero hecho
de ser madres potenciales no consiste en prohibir a las empresas la realizacin del descuento a causa del riesgo que incorporan respecto a un hombre de similares caractersticas. En
ese caso aparecera un efecto perverso como es la contratacin de un menor nmero de
protegidas. Cabrillo afirma que es preciso replantearse la idea generalmente aceptada de
que un permiso por maternidad ms largo favorece a las mujeres en cuanto grupo, pues,
frente a las ventajas que, sin duda, les ofrece, hay que valorar el previsible deterioro de su
situacin en el mercado de trabajo (p. 287). Si lo que se pretende es reducir el precio de
tener un hijo, las subvenciones fiscales (prestaciones monetarias, gastos del cuidado de los
hijos y guarderas subvencionados, e incluso subvenciones a los gastos en educacin y
sanidad...) parecen ms oportunas que las actuaciones directas sobre el mercado de trabajo,
como la ampliacin del permiso de maternidad, que perjudicar la posicin de la mujer
potencial que se incorpore al mercado de trabajo (o las posibilidades de promocin de
aquellas que se encuentren trabajando).
8. Este obstculo ha sido atendido recientemente en el Real Decreto-Ley 11/98, de 4 de septiembre, regulador
de las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebradas con personas
desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopcin y acogimiento (BOE de 5 de septiembre de 1998; convalidado por Resolucin de 24 de septiembre de 1998, BOE 1 de
octubre de 1998).
La Exposicin de Motivos explica cmo esta disposicin se enmarca dentro de las Directrices aprobadas por
la cumbre de Jefes de Estado celebrada en Luxemburgo el 15 de diciembre de 1997, donde se obliga a los Estados
miembros de la Unin Europea a fomentar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el acceso al
empleo. Contina exponiendo como datos del mercado de trabajo de nuestro pas que justifican estas medidas que
ms de la mitad de los demandantes de empleo... pertenecen al gnero femenino, pero slo el 38 por 100 de los
contratos se realizan con mujeres. Resultando que uno de los motivos que pueden frenar la contratacin de las
mujeres son los costes adicionales que para la empresa puede tener si, contratada una mujer, sta queda embarazada, el Plan Nacional de Accin para el Empleo del Reino de Espaa para 1998 establece para fomentar la igualdad entre hombres y mujeres, entre las medidas a poner en marcha de forma inmediata, asumir los costes de la
Seguridad Social a cargo del empresario derivados de las situaciones de maternidad o, en su caso, paternidad,
cuando los trabajadores se encuentren en perodos de descanso por tal causa, por adopcin o por acogimiento de
menores.
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8. Podemos concluir que estamos ante una obra que no solamente merece la atencin de aqullos dedicados al estudio econmico de la familia y su regulacin jurdica, sino
que debido a las ideas crticas, las interesantes sugerencias y los argumentos matizados que
ofrece, debe ser lectura obligada para la reflexin de todos los estudiosos de la institucin
de la familia, en cualquiera de sus mbitos, y especialmente de las disciplinas jurdicas,
tanto de Derecho privado como de Derecho laboral o fiscal (la necesidad se acenta en
estos dos ltimos casos al adoptar un anlisis de lege ferenda un anlisis normativo, en
terminologa econmica).
La claridad expositiva del autor permitir al lector adentrarse en los principales conceptos de la teora econmica y su interrelacin con las normas jurdicas. El autor consigue
algo poco comn entre los economistas acadmicos, escribir para los no economistas de
forma clara e inteligible sin que el rigor y la sutileza del anlisis econmico se vean mermados.
Se podr estar ms o menos de acuerdo con los resultados que finalmente se obtienen por lo dems, acompaados generalmente de abundantes fuentes estadsticas, o con
las interpretaciones histricas utilizadas en favor de unos u otros argumentos. Lo que no
podr en absoluto negarse es la extraordinaria coherencia de los razonamientos empleados,
caracterizados por su fuerza argumentativa, que puede incluso incomodar al lector predispuesto a las crticas tradicionales de las teoras que aceptan nicamente una separacin
tajante entre la Ciencia econmica y el Derecho. En cualquier caso, consideramos que,
cuando menos, debera concederse al trabajo el pequeo beneficio de la duda, que exige
una cuidadosa lectura como paso previo a la formulacin de un juicio.
La lectura de la obra cabe calificarse igualmente de sugerente, dada la amplitud de
cuestiones analizadas as como por la extensa informacin que recoge, lo que revela cules
son los temas de inters susceptibles de una investigacin ms puntual. De hecho, me consta que son varias las tesis doctorales que sobre estas cuestiones se vienen desarrollando
bajo la direccin del autor. Son muchas las cuestiones abiertas y muchas por tanto las necesidades pendientes de un tratamiento ms detallado. Dejando de lado los tradicionales reparos a traspasar las fronteras disciplinares, consideramos de gran inters prestar atencin y
conocer las aportaciones provenientes desde metodologas diferentes, ms aun cuando son
expuestas con la lgica sistemtica y la brillantez que distingue a la obra comentada.
PEDRO JAVIER GALILEA SALVATIERRA
(Dpto. de Economa, Universidad Pblica de Navarra)
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