El delito de Adulterio

En el Captulo V del Ttulo VIII del Cdigo Penal venezolano aparecen incriminados en
los artculos 394 y 395 el adulterio consumado por la mujer y el cometido por el marido,
sancionado aqul con mayor severidad que ste, si bien los artculos siguientes
contienen disposiciones comunes a los dos.

El primero de aquellos artculos prescribe: La mujer adltera ser castigada con prisin
de seis meses a tres aos. La misma pena es aplicable al coautor del adulterio.

No define este precepto legal el adulterio, como lo haca el artculo 415 del primero de
nuestros cdigos penales, el de 1873, el cual estableca al respecto: Comete adulterio la
mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el que yace con ella sabiendo
que es casada aunque despus se declare nulo el matrimonio. Maggiore lo define como
la infraccin dolosa del vnculo matrimonial, cometida por la mujer casada que
concede su propio cuerpo a un hombre distinto del marido.

Sujetos activos de este delito han de ser necesariamente un hombre y una mujer, y sta
debe ser casada. Se trata de un tpico caso de concurso necesario, como que el delito
previsto en el artculo preinserto no puede perpetrarse sino con el concurso de la mujer
casada y del amante que conoce su estado y teniendo ambos la voluntad consciente de
ejecutar el acto carnal. El sujeto pasivo es el marido de la adltera.

Si el hombre ignora que la mujer es casada, no incurrir en el delito. Y si fuere

inimputable, como sera el perturbado mental o el menor de dieciocho aos, slo podr
considerarse reo a la mujer. Puede ocurrir que la mujer sea la inimputable y entonces se
sancionar al varn exclusivamente.

Comete asimismo adulterio el marido que mantiene concubina en la casa conyugal, o

tambin fuera de ella, si el hecho es notorio. La pena ser en ese caso de prisin de tres
a dieciocho meses, y la condena producir de derecho la prdida del poder marital. La
concubina ser penada con prisin de tres meses a un ao. As lo establece el artculo
395.

El verbo rector de esta figura delictiva da la idea de permanencia, como que mantener
quiere decir, precisamente, dar permanencia. Y as, el adulterio del marido, que en el
Derecho Penal espaol se denomina amancebamiento y concubinato en el italiano
-aunque esta ltima denominacin carece de propiedad- es delito de carcter
permanente, vale decir que, a diferencia de lo que ocurre con la mujer casada, la
conjuncin carnal del marido con mujer distinta de su esposa no constituye adulterio, si
no hace vida marital con ella.

La accin derivada de uno u otro de los delitos preindicados corresponde de manera

exclusiva al cnyuge agraviado; por eso establece el artculo 397 en su primera parte,
que en lo que concierne a los delitos previstos en los artculos precedentes, el
enjuiciamiento no se har lugar sino por acusacin del marido o de la mujer. Agrega el
citado artculo que la querella comprender necesariamente al coautor del adulterio o a
la concubina.

Fcil es observar la diferencia manifiesta establecida por el legislador entre las

sanciones sealadas por ste a los dos tipos de adulterio, de la que se deduce que asigna
mayor gravedad al de la mujer que al del marido, pues castiga el primero de seis meses
a tres aos y el segundo con penas de la misma naturaleza pero los trminos menor y
mayor equivalentes a la mitad de uno y otro de los de aqul y acuerda adems una
rebaja a la que ha de aplicarse a la concubina, como que el trmino mximo de la
establecida para sta es de apenas las dos terceras partes de la indicada para cuando el
culpable es el amante.

El artculo 398 exime de pena al cnyuge culpable de adulterio cuando comprueba que
el acusador ha incurrido en el mismo delito, en el ao anterior; y as prescribe que el
culpable de alguno de los delitos previstos en los artculos precedentes quedar exento
de pena: 1 En el caso de acusacin o querella del marido, cuando la mujer pruebe que
l tambin, en el ao anterior al hecho, haba cometido el delito especificado en el
artculo 395, o haba obligado o expuesto a la mujer a prostituirse o excitado o
favorecido su corrupcin. 2 En el caso de acusacin de la mujer, cuando el marido
compruebe que ella tambin durante el tiempo arriba indicado, ha cometido el delito a
que se contrae el artculo 394.

Debe observarse que, en el primer caso, la mujer deber comprobar el concubinato del
marido, bien porque mantiene concubina en la casa conyugal, y entonces no se requerir
la notoriedad del hecho, o que la tiene en cualquier otra parte notoriamente. Y es bueno
advertir que para que el hecho sea notorio no es necesario que cause escndalo. Aunque
acaso resulte superfluo, debe advertirse tambin que la frase adverbial no significa que
el adulterio del querellado haya debido ocurrir en el ao astronmico anterior, sino que
debe haberlo cometido en alguno de los trescientos sesenta y cinco das inmediatamente
anteriores al en que se haya promovido la acusacin, como que, si para esta ltima fecha
ha transcurrido un ao desde que el cnyuge ofendido tuvo conocimiento del adulterio
cometido, no ser admisible la querella, conforme a lo que establece, en su primer
aparte, el artculo 397.

El delito de bigamia

Bigamia es palabra derivada del adjetivo bgamo, y este vocablo es compuesto de dos
voces: una latino: bis, que significa dos, y otra griega: gamos equivalente a casamiento,
matrimonio.

Segn el artculo 400, comete el delito de bigamia cualquiera que estando casado
vlidamente, haya contrado otro matrimonio, o que, no estndolo, hubiere contrado, a
sabiendas, matrimonio con persona casada legtimamente. La pena sealada para este
delito es de prisin por tiempo de dos a cuatro aos. Ser de tres a cinco de presidio si
el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha contrado matrimonio,
engandola respecto a la libertad de su propio estado o el de ella. Y ser castigado
con una u otra de las penas predichas aumentadas de un quinto a un tercio, el que,
estando vlidamente casado, haya contrado matrimonio, a sabiendas de que el otro
contrayente era tambin legtimamente casado.

La accin consiste, por tanto, en contraer matrimonio estando casado vlidamente; o sin
estar casado, si sabe que la persona con quien lo contrae est casada legtimamente. Se
requiere, pues, para que se cometa el delito de bigamia, la existencia de un matrimonio
anterior que no haya sido disuelto conforme a la Ley. El matrimonio anterior ha de ser
vlido.

Se requiere adems que el culpable contraiga un segundo matrimonio formalmente

vlido, es decir, celebrado de conformidad con las disposiciones legales que lo rigen,
aunque sea nulo o anulable, y as ser, en todo caso, el matrimonio de una persona ya
casada. Si el nuevo matrimonio se contrajere ante un individuo que simula ser uno de
los funcionarios antes mencionados, o si se omiten los requisitos formales del contrato
en referencia, no podra hablarse de bigamia; pero la persona casada cometera
adulterio, si bien tratndose del marido seria indispensable que hiciera vida marital
notoriamente con la coautora.

Para la perpetracin de este delito basta con la celebracin del segundo matrimonio.

En cuanto a la participacin, es admisible en todas sus formas, aunque Rodrguez

Devesa advierte que auxiliador necesario es, sin embargo, nada ms que el contrayente
doloso.

Est plenamente justificada la circunstancia agravante que consiste en haber el culpable

inducido en error a la persona con quien haya contrado matrimonio, engandolo
respecto de su propio estado o el de ella, porque adems de haber delinquido l, ha
determinado con su engao al otro contrayente a cometer el delito. Lo mismo debe
decirse del aumento de un quinto a un tercio de la pena establecido en el aparte final del
artculo citado, para el que, estando vlidamente casado, haya contrado otro
matrimonio a sabiendas de que el otro contrayente era tambin vlidamente casado. Es
la llamada doble bigamia, la cual entraa un doble desacato de las normas que regulan
el matrimonio en nuestra legislacin civil.

Los reos de bigamia debern ser condenados, por va de indemnizacin civil, a

mantener la prole menor de edad; y si la contrayente inocente es soltera y no se ha
hecho constar que no es honesta, debern ser, adems, condenados a dotada, dispone el
artculo 401 del Cdigo Penal. No hay manera de explicar por qu el legislador,
rompiendo su costumbre, se refiere en este texto legal a todos los reos de bigamia, y no
a cada uno de ellos. La consecuencia es el absurdo de la parte final del mismo, en la que
se prescribe que si la contrayente inocente (singular) es soltera y no se ha hecho
constar que no es honesta, debern ser, adems, condenados (plural) a dotarla.
Parecera que en cada caso en que se trate de una contrayente inocente y soltera, de la
que no se haya hecho constar que no es honesta, todos los reos de aquel delito deben ser
condenados a dotarla. Aunque no como dote, porque no habra lugar a ella, parece justo
que tambin las viudas y las divorciadas inocentes, cuando no se haya hecho constar
que no son honestas, deben tambin ser indemnizadas.
Segn el artculo 402, la prescripcin de la accin penal por el delito previsto en el
artculo 400, correr desde el da en que se haya disuelto uno de los dos matrimonios, o
desde el da en que el segundo matrimonio se hubiere declarado nulo por causa de
bigamia.

As queda resuelta de modo expreso por el legislador la cuestin relativa a la

instantaneidad o permanencia del delito, la cual todava se debate. En virtud del anterior
sealamiento del da desde el cual correr la prescripcin de la accin penal, el delito de
bigamia es permanente.

Faltara sealar ahora el bien jurdico que la bigamia lesiona; o lo que es lo mismo: el
bien jurdico protegido por el artculo 400 del Cdigo Penal. En nuestra Amrica existen
cuatro maneras distintas de resolver este problema. En efecto, algunos cdigos penales
hispanoamericanos consideran que el bien jurdico protegido es el estado civil, tales son
los de Repblica Argentina y Costa Rica; y en esos pases habr que definir previamente
el concepto de estado civil, acerca del cual no se han puesto de acuerdo los tratadistas;
otros, como los de Bolivia y Hait aprecian que son las buenas costumbres las
protegidas; algunos otros, entre los cuales estn los de Cuba y Panam, aprecian que los
bienes amparados son dos: la familia y las buenas costumbres; y an hay alguno -el dela
Repblica Dominicana-que tiene la bigamia como un delito contra la honestidad, como
consecuencia de estimarla como delicta carnis. La clasificacin correcta parece ser, sin
embargo, la de delito contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias como
aparece en el Cdigo Civil venezolano, puesto que afecta los dos intereses sociales al
mismo tiempo por perturbar el rgimen jurdico del matrimonio, que en los pueblos
civilizados es de tipo monogmico.

Los delitos de suposicin y supresin de estado

El artculo 403 del Cdigo Penal venezolano establece: El que ocultando o cambiando
un nio haya as suprimido o alterado el estado civil de ste, as como el que hubiere
hecho figurar en los registros del estado civil un nio que no existe, ser castigado con
prisin de tres a cinco aos. El que, fuera de los casos previstos en la primera parte de
este artculo, pone en alguna casa de expsitos o en otro lugar de beneficencia, un nio
legtimo o natural reconocido, o bien lo presenta en tales establecimientos, ocultando su
estado, ser castigado con prisin de cuarenta y cinco das a tres aos; y si el culpable
fuere un ascendiente, la pena de prisin podr ser hasta de cuatro aos.

Los verbos utilizados por el legislador sealan tres acciones punibles, todas ellas
comprendidas en este artculo: supresin, suposicin y alteracin del estado civil. La
primera consiste en privar a una persona del estado civil que conforme a la Ley le
corresponde; la suposicin ocurre cuando se atribuye a una persona un estado civil que
no tiene; la alteracin presenta aspecto de las dos acciones anteriores, puesto que es, al
mismo tiempo, supresin y suposicin.

El caso contemplado en la primera hiptesis ocurre cuando por cualquier medio se quita
a un nio su estado civil, sin crearle o asignarle otro, de manera que quede fuera del
grupo familiar del que formaba parte sin integrarse a ningn otro. Se da el caso previsto
en la segunda hiptesis cuando el culpable hace figurar en los registros del estado civil
un nio que no existe.

La suposicin se produce cuando se hace figurar en el Registro Civil de Nacimientos un

nio que no existe.

La alteracin del Estado civil consiste en el cambio del mismo.

Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, integrante o no de la familia en el seno
de la cual ha ocurrido aqul. Con frecuencia lo son los ms prximos parientes.

Los extraos pueden estar, alguna vez, interesados en la supresin o alteracin del
estado civil de una persona determinada; as como tambin en la inscripcin en el
Registro Civil de un nio que no existe; lo que quiere decir que tambin ellos pueden
ser sujetos activos de tales delitos.

Sujeto pasivo ser el nio cuyo estado civil haya sido suprimido o alterado o respecto
del cual se haya efectuado la suposicin, que bien puede ser hijo legtimo o natural
reconocido. Se requiere tambin que nazca vivo, pues si naciere muerto, no alcanzara a
tener estado civil, y en tal circunstancia, mal podra serle suprimido o alterado. En
ocasiones podran derivarse de los delitos en estudio perjuicios econmicos para
terceros; pero stos no podrn ser considerados sujetos pasivos de aqullos.

El mismo artculo 403, en su nico aparte, prescribe: El que, fuera de los casos
previstos en la primera parte de este artculo, pone en alguna casa de expsitos o en otro
lugar de beneficencia, un hijo legtimo o natural reconocido, o bien lo presenta en tales
establecimientos ocultando su estado, ser castigado con prisin de cuarenta y cinco
das a tres aos; y si el culpable fuere un ascendiente, la pena de prisin podr ser hasta
de cuatro aos. Este aparte final del artculo 403 del Cdigo tiene el mismo texto del
artculo 362 del Cdigo italiano de 1889.

Se trata de un delito material, porque para su consumacin se requiere que el agente

alcance la supresin, la alteracin, la suposicin o imprecisin del estado civil del nio;
o lo coloque en alguno de los establecimientos indicados, ocultando dicho estado. Y por
ser un delito material, admite tentativa y frustracin. Es instantneo, adems, porque, si
bien es cierto que despus de consumado subsiste la supresin, la imprecisin o la
alteracin del estado civil, esta subsistencia no es requerida para la estructuracin del
delito.

El momento consumativo es aqul en que el agente ha logrado que se produzca alguna

de las situaciones de hecho previstas en el artculo preindicado.

Sujeto activo del delito tipificado en el aparte del artculo en estudio, o sea, el de
exposicin, puede ser cualquiera: el padre, la madre o cualquier otro pariente del
mismo. Tambin un extrao. Si es un ascendiente, la pena se agrava.
El sujeto pasivo ha de ser un hijo legtimo o uno natural reconocido. La exposicin de
un hijo ilegtimo que no haya sido reconocido como tal, no puede alterar el estado del
mismo, pues no es posible alterar lo que no existe.

El medio de comisin no es otro que la colocacin del nio en la casa de expsitos o en

cualquier otro establecimiento de beneficencia. Y el agente ha de ocultar el estado de
aqul, lo que quiere decir que ya habr sido inscrito en el Registro Civil, como que slo
despus de esa inscripcin el nio tendr estado civil. Debe observarse tambin que, en
el aparte dicho, se ha establecido una referencia espacial, pues menciona los lugares en
los que ha de exponerse al nio.

Se requiere dolo: la voluntad de exponer o colocar al nio en uno de aquellos lugares, y

la de ocultar el estado civil del mismo.

La pena ser prisin de cuarenta y cinco das a tres aos. Cuando el culpable sea un
ascendiente, esa pena podr ser hasta de cuatro aos.

El articulo 404 estatuye: El culpable de alguno de los delitos previstos en el artculo

precedente, que hubiere cometido el hecho por salvar su propio honor o la honra de su
esposa, de su madre, de su descendiente, de su hija adoptiva o de su hermana, o por
prevenir malos tratamientos inminentes, ser castigado con prisin por tiempo de
cuarenta y cinco das a dieciocho meses.

Esta circunstancia atenuante del Cdigo actual la contemplaba como eximente el de

1873, cuando se trataba de la ocultacin de parto, pues estableca que si el hecho de
la ocultacin ha tenido por mvil el sentimiento del honor de una madre o de una
familia, no se incurrir en pena alguna. Pero el de 1897 la estableci como atenuante y
as ha permanecido hasta hoy. Los nicos posibles sujetos activos de los delitos en
referencia a los que puede amparar dicha atenuante, son la propia mujer, el esposo de
sta, el hijo o la hija, el o la ascendiente, el padre o la madre adoptivos, el hermano o
hermana.

La madre y el padre pueden ser los legtimos, los naturales o los adoptivos; y el
hermano y la hermana pueden ser tambin los legtimos o los ilegtimos, de doble
conjuncin (hermanos germanos) o de conjuncin simple (hermanos consanguneos o
uterinos).

En cuanto al otro mvil que hace aplicable la atenuante -el de prevenir malos
tratamientos inminentes- debe ser examinado cuidadosamente, pues se trata de una
apreciacin eminentemente subjetiva. Malos tratamientos inminentes son los que
amenazan en el momento o estn para producirse prontamente.

CODIGO PENAL

Por considerar que los mismos violan los principios de igualdad y no discriminacin
ante la ley, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decidi anular los
artculos 394 y 395 del Cdigo Penal, donde se establecen penas diferentes para el
delito de adulterio cometido por hombres y mujeres.
Dan un trato injustificadamente desigual a la mujer respecto de los hombres, lo que
vulnera los principios de respeto a la dignidad humana e igualdad ante la Ley,
establecidos en los artculos 3 y 21 de la Constitucin, argument la sentencia
publicada este viernes.13 de agosto 2016.

De acuerdo con la sentencia, las disposiciones hoy desaplicadas estan presentes en la

legislacin venezolana desde 1863, cuando entr en vigencia el primer Cdigo Penal
durante el gobierno de Jos Antonio Pez. En el actual Cdigo Penal los artculos 394 y
395 son los primeros del Captulo V, titulado Del adulterio.

El primero establece una pena de prisin de 6 meses a 3 aos para la mujer adltera,
mientras que para el marido que tenga una concubina en la casa conyugal o tambin
fuera de ella, si el hecho es notorio, ser castigado con prisin de tres a 18 meses. En el
ltimo caso la concubina ser penada con prisin de 3 meses a un ao.

Al respecto, la Sala Constitucional consider que, en todo caso, el ilcito de adulterio

debera darse en similares condiciones tanto para el hombre como para la mujer; ya que
el bien jurdico tutelado no es otro sino el deber de fidelidad conyugal, el cual tiene
necesariamente que ser recproco entre ambos.