02 La Propiedad Mecanismos de Defensa

9 786123 111274
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
ISBN: 978-612-311-127-4
Jimmy Ronquillo Pascual / Alexander Rioja Bermdez

Snchez / Carlos Snchez Coronado / Gilberto Mendoza del Maestro /
Francisco Avendao Arana / Alberto Meneses Gmez / Rmulo Muoz
Gunther Gonzales Barrn / Hctor Lama More / Martn Mejorada Chauca /
Mecanismos de defensa
LA PROPIEDAD nuestros tribunales sobre el particular.
LA PROPIEDAD
sustica y una seleccin de la principal jurisprudencia de
dicacin, tercera, etc. Asimismo, se incluye diversa ca-
rial y administrativo), mejor derecho de propiedad, reivin-
siones de prescripcin adquisitiva (a nivel judicial, nota-
fundamento, la procedencia y la viabilidad de las preten-
de propiedad de su cliente? En esta obra se analiza el

abogado para lograr una slida defensa del derecho
Qu mecanismos sustantivos y procesales tiene el
LA PROPIEDAD
LA PROPIEDAD
LA PROPIEDAD
Qu mecanismos sustantivos y procesales tiene el

abogado para lograr una slida defensa del derecho
de propiedad de su cliente? En esta obra se analiza el
fundamento, la procedencia y la viabilidad de las preten-
siones de prescripcin adquisitiva (a nivel judicial, nota-
rial y administrativo), mejor derecho de propiedad, reivin-
LA PROPIEDAD
dicacin, tercera, etc. Asimismo, se incluye diversa ca-
sustica y una seleccin de la principal jurisprudencia de
nuestros tribunales sobre el particular.
Gunther Gonzales Barrn / Hctor Lama More / Martn Mejorada Chauca /

Francisco Avendao Arana / Alberto Meneses Gmez / Rmulo Muoz
ISBN: 978-612-311-127-4
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
9 786123 111274
LA PROPIEDAD
Gunther Gonzales Barrn / Hctor Lama More / Martn Mejorada Chauca

/ Francisco Avendao Arana / Alberto Meneses Gmez / Rmulo Muoz
LA PROPIEDAD. MECANISMOS
DE DEFENSA
PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2014
4,740 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2014-02485
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-127-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221400151
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
AUTORES
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
GUNTHER GONZALES BARRN
Rosa Alarcn Romero HCTOR LAMA MORE
MARTN MEJORADA CHAUCA
FRANCISCO AVENDAO ARANA
ALBERTO MENESES GMEZ
GACETA JURDICA S.A. RMULO MUOZ SNCHEZ
CARLOS SNCHEZ CORONADO
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO
LIMA 18 - PER JIMMY RONQUILLO PASCUAL
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 ALEXANDER RIOJA BERMDEZ
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe DIRECTOR
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo COORDINADOR
Lima 34 - Per LUIS CRDENAS RODRGUEZ
Presentacin
Una de las principales conquistas del pensamiento liberal contempo-

rneo es haber convencido al mundo sobre la necesidad de proteger al
derecho de propiedad. Atrs han quedado aquellas tesis que idealizaron a
la propiedad comunitaria como el eje del desarrollo econmico. En la
prctica han demostrado ser un modelo que solo sirve para masificar la
pobreza.
Ya en un artculo de 1968, Garret Hardin, un ecologista estadouni-
dense, explic en un revelador artculo (The Tragedy of the Commons.
Science Vol. 162, N 3859, pp. 12431248) la importancia de la asignacin
de titularidades sobre los recursos comunes. Su tesis era sencilla pero es-
clarecedora: nadie cuida lo que no es de uno; si los recursos son comunales
irremediablemente estarn condenados a ser depredados.
Si bien es cierto que esta tesis ha sido objeto de precisiones y com-
plementos (ver, por ejemplo, el magnfico trabajo de Elinor Ostrom, El
gobierno de los bienes comunes), lo cierto es que el derecho de propiedad
es la forma ms idnea que ha inventado el hombre para explotar adecua-
damente los recursos existentes. Y esto es as porque la propiedad tiene
el mrito de internalizar las externalidades (costos o beneficios externos).
Como se sabe, las externalidades pueden condicionar las conductas de las
personas. Si una persona no puede internalizar los beneficios o costos, su
conducta no es coherente con la escasez del bien. Esto quiere decir que si
las personas no asumimos el costo de utilizar un bien, lo ms probable es
que hagamos un uso ineficiente de este.
Por ello, hoy en da, casi nadie duda de la importancia de que los pa-
ses tengan reglas claras de proteccin de la propiedad privada. La econo-
ma moderna impone a los Estados la tarea de convertir a sus ciudadanos
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LA PROPIEDAD. MECANISMOS DE DEFENSA
en verdaderos propietarios. Los pases que no puedan hacer esto estn con-
denados a quedarse a la zaga.
Obviamente, uno de los principales mecanismos que pueden imple-
mentarse para la proteccin de la propiedad privada, y dotar de seguridad
jurdica al trfico mercantil inmobiliario, es el Registro Pblico. Pero uno
eficiente y dinmico, que garantice una adecuada publicidad de la propie-
dad de los particulares frente a terceros.
Pese a ello, luego de varios aos de historia republicana, el Per no ha
sabido adoptar una legislacin que proteja eficazmente a la propiedad pri-
vada ni que permita dotar de seguridad a las transacciones. Nuestro poco
seguro y muy interpretable sistema legal de transferencia de propiedad es
una muestra evidente de esto.
En efecto, es sabido que por mandato expreso del artculo 949 del
Cdigo Civil la transferencia de la propiedad en el Per se produce simple-
mente por el consentimiento y no por la inscripcin registral. Asimismo,
de acuerdo al artculo 952, se prefiere como propietario al adquiriente por
prescripcin y no al titular registral. Otro elemento, entre muchos ms, que
est en contra de una eficiente proteccin de la propiedad y restan seguri-
dad al trfico mercantil, es que en nuestro pas los registros son meramente
declarativos y no constitutivos.
Ante este panorama, La propiedad. Mecanismos de defensa busca des-
cribir al lector las herramientas que ofrece nuestra legislacin actual para
proteger de una manera ms eficiente dicho derecho. As los autores ms
reconocidos sobre la materia analizan instituciones tan importantes como
el mejor derecho de propiedad, la prescripcin adquisitiva, la tercera de
propiedad, etc. Igualmente la obra presenta una seleccin jurisprudencial,
en el que puede apreciarse los criterios ms relevantes de nuestros tribunales
sobre el particular.
Pero no solo esto, la obra, adems, contiene un repertorio casustico
y de modelos de escritos que permiten entregar una informacin comple-
mentaria de valor para el abogado que desea estar en condiciones de defen-
der con xito las pretensiones sobre la propiedad.
Manuel Alberto Torres Carrasco
Director de la obra
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PARTE I
ENSAYOS
Teora y prctica del proceso judicial
de prescripcin adquisitiva
Gunther Hernn Gonzales Barrn(*)
El autor afirma que el proceso judicial de prescripcin adquisitiva tiene

una serie de lagunas que generan diversas dudas. Cmo se acta la
pretensin de prescripcin?, solo por accin o tambin por excep-
cin?, solo en el tipo de proceso configurado por la ley, o en otro?.
As, entre otros aspectos, destaca que si en un proceso sumario, a partir
del Cuarto Pleno Casatorio, debe ventilarse la prueba de la usucapin,
entonces, y con mayor razn, deber ocurrir lo propio en un proceso
plenario, como la reivindicacin.
I. LOS ANTECEDENTES EN EL CDIGO DE PROCEDIMIEN-

TOS CIVILES DE 1911
El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, en su versin origi-

nal, no regul un proceso especfico para la pretensin de prescripcin
adquisitiva, por lo que este deba ventilarse segn las reglas del proce-
so plenario denominado juicio ordinario, por su evidente carcter
contencioso(1).
(*) Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Mster universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha
(Espaa). Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de
San Martn de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez
Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Consejero del Anuario Iberoamericano de Derecho
Notarial, con sede en Madrid. Ha sido Vocal Titular y Presidente del Tribunal Administrativo de la Pro-
piedad de Cofopri, Vocal y Presidente de una Sala del Tribunal Registral y notario de Lima.
(1) As opinaba la doctrina de la poca: La controversia deber seguirse en la va ordinaria, de conformi-
dad con lo prevenido en el artculo 296 del Cdigo Procesal Civil, no porque se tuviere en cuenta que
el inmueble tiene un valor que excede de quinientos soles, sino porque se trata de una accin que tiene
por objeto extinguir el dominio anterior, por lo que debe considerrsele que es inapreciable en dinero;
9
GUNTHER HERNN GONZALES BARRN
Sin embargo, el Cdigo s estableci reglas procesales para el deno-

minado ttulo supletorio, lo que desde un primer momento produjo cierta
confusin, pues en este proceso tambin se exige la prueba de la posesin
en forma anloga a la usucapin extraordinaria.
Es recin con el Decreto Supremo N 015-68-JC del 9 de agos-

to de 1968 (aprobado por mrito de la autorizacin prevista en la Ley
N 17044), y luego de casi sesenta aos, que se introdujo una norma
expresa en el Cdigo de Procedimientos (art. 1305), que regul espec-
ficamente el proceso de prescripcin adquisitiva, pero en forma errnea
se le incorpor dentro del ttulo referido al ttulo supletorio. Ello se
debi, seguramente, a las analoga que existe en el mbito probatorio de
ambas pretensiones, pero de ninguna manera el error tcnico del legisla-
dor constituye argumento para entender que la prescripcin adquisitiva es
una pretensin no contenciosa(2).
Por otro lado, si bien en algn momento hubo alguna duda, empe-
ro desde antiguo se tiene claro que la prescripcin adquisitiva se decla-
ra en va de accin, y no solo como excepcin, es decir, el poseedor que
ha adquirido la propiedad del bien por prescripcin no pretende esperar
una reivindicacin para oponer la prescripcin como excepcin, sino que
demanda que el juez la declare(3). En efecto, el orden jurdico no puede
tolerar que el nuevo propietario se mantenga en la incertidumbre, sin
gozar de todos los atributos del dominio, por lo que se permite instar una
accin de prescripcin(4).
y tambin porque no se le ha sealado tramitacin especial: CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Dere-
chos Reales. Tomo I, Editorial Castrilln Silva, Lima, 1958, p. 280.
(2) Se trata de un juicio contradictorio de prescripcin, no de un simple procedimiento no contencioso
como ocurre con los ttulos supletorios de dominio. Bibiloni expresa que la posesin deber justifi-
carse en juicio y no en un procedimiento no contencioso, ya se trate de un propietario inscrito o de no
inscrito o desconocido. No deber quedar librado el procedimiento al testimonio de cualquier declaran-
te irresponsable. Y no habr de ampararse al poseedor que se oculta, sino al que paga las contribuciones
y cuida el bien, a quien sus convecinos conocen y que posee pblicamente. En general, solo habr de
ampararse al que trabaja y hace producir el bien y lo demuestra en una controversia: dem.
(3) Ibdem, p. 287.
(4) COUTURE, Eduardo. Declaracin judicial de la prescripcin adquisitiva. En: dem. Estudios de
Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1949.
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TEORA Y PRCTICA DEL PROCESO JUDICIAL DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
II. CONFUSIN ENTRE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y

EL TTULO SUPLETORIO
La ley de creacin del registro del 2 de enero de 1888 olvid esta-

blecer un procedimiento para la primera inscripcin de predios cuando
el propietario no contase con titulacin pblica. Por tal motivo, el pri-
mer Reglamento Orgnico del Registro, tambin de 1888(5), ya anunciaba
la existencia del procedimiento de ttulo supletorio, seguramente con la
expectativa de que se iba a producir una inmediata reforma en el Cdigo
de Enjuiciamientos de 1852, pero nunca lleg a concretarse(6). Posterior-
mente, el Reglamento Orgnico de 1905 tuvo que afrontar el problema,
para lo cual dict algunas normas aplicables al proceso judicial de ttulo
supletorio, que fueron las nicas en esta materia hasta que el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1911 regul en forma sistemtica un proceso
para este fin.
En buena cuenta, el ttulo supletorio es el medio sustitutivo para

comprobar el derecho de propiedad, pues si el titular no cuenta con ins-
trumento pblico, entonces el nico elemento que juega a su favor es la
(5) Artculo 215 Reglamento Orgnico 1888: El que carezca de escritura pblica o instrumento
autntico, que compruebe la adquisicin de un inmueble de su propiedad, necesita para la inscrip-
cin del dominio de ese inmueble exhibir Ttulos Supletorios, formados con arreglo al Cdigo de
Enjuiciamientos.
Entre tanto, puede pedir dentro del trmino sealado en el artculo 210, anotacin preventiva de su
derecho; y si llega a comprobarlo, se retrotraern los efectos de la inscripcin que entonces se extienda,
a la fecha de la anotacin preventiva.
Si la peticin para formar ttulos supletorios se presenta pasados los ciento ochenta das, la inscripcin
solo surtir efecto desde la fecha en que se haga.
Artculo 216 Reglamento Orgnico 1888: El poseedor que con arreglo a la ley ha formado ttulos
supletorios, debe presentar al Registrador el expediente original, y solicitar en virtud de l la correspon-
diente inscripcin, en la cual deben expresarse las circunstancias siguientes:
- La naturaleza, situacin, medida superficial, linderos, nombre y gravmenes de la finca poseda, y su
nmero, caso de tenerlo; y si la cosa poseda es un derecho real, su especie legal, valor, condiciones y
gravmenes, y la naturaleza, situacin, linderos, nombre y nmero de la finca sobre la cual est impues-
to ese derecho.
- El nombre y apellido de la persona de quien se haya adquirido el inmueble o derecho.
- El tiempo que ha durado la posesin.
- La circunstancia de no existir escritura pblica o instrumento autntico relativos al inmueble, o de no
ser fcil hallarlos, caso de que existan.
- Los nombres de los testigos que han intervenido en la formacin de los ttulos.
- La sentencia que declare que el expediente es ttulo supletorio; y
- Adems, las circunstancias peculiares de la inscripcin, segn su especie, en cuanto consten del
mismo expediente.
(6) El autor del proyecto de ley, que no se aprob, fue el eminente jurista Miguel Antonio De La Lama, que
tambin ocup el cargo de Director General del Registro.
11
posesin(7). El artculo 1296 del Cdigo de Procedimientos Civiles de

1911, en su versin original, estableca que el propietario sin ttulos deba
acreditar la posesin por cuarenta aos, por virtud del entonces Cdi-
go Civil de 1852 que estableca ese plazo para efectos de la usucapin
extraordinaria. La razn es simple: si el propietario no cuenta con ttulos,
entonces la nica salida es la prueba posesoria por el lapso extraordina-
rio de la usucapin, pues, por definicin, se carece de ttulos(8). Por tanto,
el propietario pretende que la posesin ad usucapionem se convierta en
ttulo supletorio(9). Esta es la razn por la cual parece que existe identidad
entre ambas pretensiones.
En tal sentido, durante mucho tiempo la distincin entre ttulos suple-

torios y prescripcin adquisitiva se busc en cuestiones meramente for-
males, bajo la idea de que exista una identidad prctica entre ambas. Esa
diferencia se encontr en la caracterstica registral del predio, pues se
supona que el primer instituto se aplica a los predios no inscritos, mien-
tras que el segundo se circunscribe a los predios inscritos. Esta afirma-
cin pareca tener sustento en el Cdigo Civil de 1936 y dio lugar a la
disposicin del Reglamento de Inscripciones de 1936 (art. 70), cuya lite-
ralidad hizo suponer que la prescripcin era aplicable solo a los predios
inscritos, mientras que el ttulo supletorio funcionaba como medio de
(7) La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el transcurso del
tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta
de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesin inves-
tida formalmente con un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en
s, lo que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es
algo ms que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad: LVAREZ
CAPEROCHIPI. Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 143.
(8) La exposicin de motivos del Cdigo de 1911 deca: El fundamento de los ttulos supletorios se
encuentra en los efectos de la posesin inmemorial. La posesin comprobada de cuarenta aos reem-
plaza eficazmente a los mejores ttulos desde que, segn el Cdigo Civil, el que posee una cosa por ese
tiempo no est obligado a presentar ttulo, ni a responder sobre su buena fe. Conviene que la prueba
de la posesin sea fehaciente, y el proyecto la reglamenta hasta donde es posible someter a reglas los
medios probatorios; pero una vez que de modo satisfactorio la posesin queda establecida por la prueba
directa de una informacin seriamente actuada y por la prueba indirecta de la publicidad no seguida de
oposicin de nadie, debe estimrsele como ttulo perfecto de propiedad (Cit. GUZMN FERRER,
Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles. Tomo II, Editorial Cientfica, Lima s/f, p. 1451).
(9) Ese dilema lo resolvi la Corte Suprema en la Casacin N 2696-2006- Lima, sentencia del 10 de abril
de 2007, en que el Tribunal considera que el caso debi subsumirse en uno de formacin de ttulo
supletorio, pero igual convalid que el actor haya planteado la demanda de usucapin. Es decir, las
considera hiptesis alternativas, lo que es vlido cuando en lugar de plantear la demanda de menor
magnitud (ttulo supletorio: no contencioso) se formula la de mayor eficacia (prescripcin adquisitiva:
contencioso); en cambio, la hiptesis contraria tendra que descartarse, es decir, no podra admitirse que
en lugar de instar la usucapin se demande la formacin de ttulo supletorio.
12
titulacin de los inmuebles no inscritos(10). La simetra apoyaba una con-

clusin de este tipo: usucapin: predio inscrito vs. ttulo supletorio: pre-
dio no inscrito.
El error se ha mantenido hasta el presente(11), conforme lo demuestra

una resolucin del Tribunal Registral, de no hace mucho tiempo:
Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurdico ha estableci-

do la distincin entre ttulos supletorios y adquisicin por pres-
cripcin, ya sea que se trate de predios no inscritos e inscritos,
respectivamente. Del mismo modo, las Leyes N 27157 y 27333
han recogido este tratamiento y han contemplado el saneamien-
to de la titulacin para los efectos de la regularizacin de un pre-
dio (con edificacin o sin ella), cuando el mismo no est inscrito
(ttulos supletorios) y cuando el predio ya est inscrito (prescrip-
cin adquisitiva). Las normas precitadas no han pretendido esta-
blecer algo diferente a lo que ya estaba legislado; por lo cual
est fuera de toda discusin que tanto en los ttulos supletorios
como en la adquisicin por prescripcin exista una probanza de
la posesin alegada por el propietario o el poseedor (Resolucin
N 224-2009-SUNARP-TR-A, del 24 de junio de 2009).
Sin embargo, el citado argumento es errneo, pues la prescripcin

adquisitiva es un modo de adquisicin que opera en toda clase de bienes,
muebles o inmuebles, inscritos o no inscritos. Por tanto, es necesario bus-
car un nuevo criterio de distincin, si es que este realmente existe.
Si bien es cierto que la formacin del ttulo supletorio requie-

re la prueba de la posesin por el mismo plazo que la prescripcin
(10) La confusin viene de antiguo: El artculo 70 del Reglamento () dispone que solo en virtud de sen-
tencia firme dictada en el juicio seguido contra el antiguo dueo, podr cancelarse el asiento de inscrip-
cin en favor de este. Si el inmueble no estuviese inscrito debe procederse de acuerdo con el artculo
1046 del cdigo, que exige el procedimiento de ttulos supletorios: ROMERO ROMAA, Eleodoro.
Los Derechos Reales. Tomo II, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1966, p. 530.
(11) Por ejemplo: Se debera modificar la Ley N 27333, en el sentido de que los notarios puedan declarar
la prescripcin adquisitiva de dominio sobre predios no registrados, disponindose un procedimiento
similar, que la prescripcin adquisitiva de predios inscritos: HUERTA AYALA, Oscar. En el proceso
de prescripcin adquisitiva judicial es posible disponer la inmatriculacin de un predio? A propsito de
la prescripcin adquisitiva y de una sentencia. En Actualidad Jurdica. N 172, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2008, p. 51.
13
extraordinaria, ello no permite identificar ambas figuras(12), pues la prime-

ra se constituye en un tpico mecanismo de titulacin cuando el propie-
tario necesita formalizar, regularizar o sanear su derecho; en cambio, la
segunda siempre es una forma de adquisicin de la propiedad, originaria,
aun cuando lo pretenda el mismo titular.
Por tanto, la primera distincin consiste en que el ttulo supleto-

rio presupone la propiedad del demandante, si bien con ausencia de
ttulo acreditativo; mientras que la usucapin es invocada, normal-
mente, por el solo poseedor. El ttulo supletorio lo plantea el titular que
ha perdido, extraviado o que nunca cont con los instrumentos compro-
badores de su dominio. Esta caracterstica es de su propia esencia, por lo
que el juez tiene que rechazar la pretensin del demandante que postulase
en el ttulo supletorio su sola condicin de poseedor. En tal hiptesis, ten-
dra que recurrirse a la usucapin, y al proceso contencioso.
Sin embargo, la diferencia parece difuminarse en la llamada prescrip-

cin del propietario(13), pues, en esta situacin, un sujeto, que tambin se
presenta como domino, invoca la usucapin. Ttulo supletorio y prescrip-
cin del propietario tienen la misma base comn (posesin por el plazo
de la usucapin extraordinaria e invocacin de la propiedad ya adquiri-
da), empero, la distincin an se mantiene. As, el ttulo supletorio lo soli-
cita quien dice ser propietario en el caso de un predio no inscrito, mien-
tras que la prueba posesoria constituye el sustituto de la ausencia de ttulo
documental. Por el contrario, la usucapin presupone que se deroga cual-
quier pretensin de un sujeto que formalmente aparezca como propietario
(12) Hace algn tiempo el Tribunal Registral de Trujillo emiti la Resolucin N 054-2008-SUNARP-TR-T
del 18 de marzo de 2008, por la cual consider que la prescripcin adquisitiva y los ttulos supletorios
son lo mismo. Esa opinin debe rechazarse porque la primera es contenciosa por naturaleza; mientras la
segunda, por propia definicin, carece de conflictividad.
(13) La Corte Suprema ha permitido la prescripcin adquisitiva del propietario, en la siguiente ejecutoria:
El propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, no est obligado a interponer
nica y exclusivamente la pretensin de ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar
o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos
que le franquee la Constitucin (sic) y la ley para la obtencin de dicho fin (Casacin N 2750-2003-
La Libertad).
Con mayor claridad tenemos la siguiente sentencia de la Corte Suprema: La usucapin es, antes que
nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idneo para el
mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurdico formal, o sea que el poseedor
no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviados
(por ejemplo: los ttulos) o por ser de dudosa configuracin (Casacin N 2432-2000-Lima).
14
(inscrito) o que por lo menos exhiba un ttulo de propiedad. Si la primera

sanea; la segunda adquiere, reafirma y consolida frente a terceros.
La segunda distincin, vinculada con la anterior, consiste en que

el ttulo supletorio es un proceso no contencioso, mientras la pres-
cripcin adquisitiva siempre es contenciosa. En efecto, el ttulo suple-
torio aplica cuando el propietario de predio no inscrito requiere comple-
tar la titulacin, por lo cual recurre a la prueba posesoria en tal sentido.
Siendo as, se trata de un proceso de comprobacin de una situacin jur-
dica, sin que exista conflicto con otro sujeto que se atribuya el dominio.
Por tanto, es correcta la denominacin de formacin de ttulo suple-
torio, pues el proceso busca pre-constituir un ttulo cuando no exis-
te emplazado cierto y, por tanto, no hay contencin(14). Sin embargo, el
Cdigo Procesal Civil ha incurrido en un clamoroso error cuando atribu-
ye al ttulo supletorio la naturaleza de proceso contencioso (art. 504(15)),
por lo que cabe preguntarse: contencioso, pero, contra quin? Sobre el
particular, debe tenerse en cuenta que el derecho procesal distingue entre
citacin y emplazamiento de los sujetos pasivos del proceso, pues la
primera expresa que la notificacin se hace a los potenciales interesados
en un proceso, pero que no son afectados directamente con la pretensin
deducida; mientras tanto, el segundo implica la notificacin a un deman-
dado que es el perjudicado en caso de estimarse la demanda. Por tanto,
en el ttulo supletorio, en puridad, hay citados, que son los anteriores pro-
pietarios o transmitentes del bien no inscrito, as como los colindantes;
pero, no hay emplazados. En este tipo de procesos necesariamente se
hacen publicaciones, a efectos de que pueda presentarse algn opositor
(14) Los juicios de jurisdiccin voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, limi-
tacin de determinadas garantas, con preservacin de las fundamentales garantas de los procesos con-
tradictorios, amplios poderes del juez sin que quepa hablar de dirigismo judicial y mayor economa
procesal, que conforman aquellos supuestos en que el juez, sin que exista pretensin frente a otra
parte, ni controversia de especial relevancia, acta por imperativo legal, en defensa de intereses pbli-
cos o sociales, con carcter constitutivo, autorizando y controlando la legalidad de la correspondiente
actuacin: FERNNDEZ DE BUJAN, Antonio. Hacia una teora general de la jurisdiccin volunta-
ria. Iustel, Madrid, 2007, p. 85.
(15) El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, a diferencia del vigente de 1993, acert cuando regul
esta figura dentro de los procesos no contenciosos.
Tngase en cuenta que las hiptesis de comprobacin de hechos y consiguiente reconocimiento de
algn derecho constituye un caso tpico de proceso no contencioso, siempre que no se afecte el inters
jurdico de un sujeto determinado, esto es, que no se extraiga un derecho de patrimonio ajeno en contra
de su voluntad. Esta situacin es la que se presenta en los ttulos supletorios, pues el solicitante declara
ser propietario, presenta pruebas para tal efecto, y no contiende con ningn sujeto especfico.
15
que manifieste un derecho contradictorio, solo en cuyo caso el proceso se

convierte en contencioso(16).
Alguien podra sostener que la prescripcin adquisitiva de un pre-

dio no inscrito tiene la misma naturaleza que el ttulo supletorio, por lo
que dicha hiptesis tambin podra ser objeto de proceso no contencioso.
Esta apresurada afirmacin es incorrecta. La prescripcin adquisitiva del
poseedor, aunque se trate de un propietario desconocido, es igualmente
un caso conflictivo, pues, por definicin, el poseedor pretende extinguir
el dominio ajeno, aun cuando no se conozca la identidad de ese titular, y,
en tal caso, el Estado es el presunto titular de las tierras (sin dueo).
Una tercera diferencia es el carcter restringido del ttulo suple-

torio, que solo puede fundar una inmatriculacin (art. 2018 del CC);
mientras que la prescripcin, como modo originario de adquisicin, sirve
como sustento para lograr la primera inscripcin, si el bien no est ins-
crito, o cancelar el asiento del antiguo dueo, si est inscrito (art. 952
del CC). Por tanto, el ttulo supletorio no puede extinguir una inscrip-
cin ya realizada, no solo por los estrechos lmites que la ley le impone
(art. 2018), sino, fundamentalmente, porque sera incoherente ale-
gar la falta de ttulos cuando ya existe un propietario inscrito que tiene
la presuncin legitimadora (apariencia de verdad) a su favor(17). La
(16) Estas ideas se encuentran presentes desde los orgenes mismos de la figura: En la sustanciacin del
expediente de ttulos supletorios dispone la ley que el juez debe ordenar el reconocimiento del plano
presentado por su otorgante, a fin de que sea debidamente autenticado en el procedimiento judicial.
Asimismo, se dispondr la citacin judicial a la persona de quien el peticionario adquiri el inmueble
o de sus herederos que residan en el lugar, a los propietarios de los predios colindantes, y a los cond-
minos, si los hubiere. Se debe, tambin, dar publicidad al procedimiento mediante la publicacin de
avisos por el trmino de veinte das por peridicos o en su defecto por carteles en el lugar de ubicacin
del inmueble, en el peridico de la capital del departamento designado por la Corte Superior para la
publicacin de los avisos judiciales, y en el peridico oficial de la capital de la Repblica: ACEVEDO
Y CRIADO, Ismael. La institucin del Registro de la Propiedad Inmueble en el Per, sus antecedentes
legales y reformas ms urgentes. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, 1959, p. 126.
(17) Por tal razn, era errado el criterio (ya superado) expuesto en la Resolucin N 054-2008-SUNARP-
TR-T del 18 de marzo de 2008: 8. Si la usucapin puede ser adquisitiva o probatoria, y si ambas
brindan una certeza plena sobre la existencia y titularidad del derecho de propiedad, nada justifica,
desde un plano lgico y jurdico (pues donde hay la misma razn hay el mismo derecho), que se repro-
che la formacin de ttulos supletorios sobre bienes inscritos, pues incluso respecto de estos, dichos
ttulos prueban el derecho de propiedad a favor del solicitante.
El ttulo supletorio es un tpico no contencioso, pues el solicitante se presenta como propietario y no
existe ningn sujeto determinado contra quien oponerse, ya que el predio carece de inscripcin; por
el contrario, la usucapin es naturalmente contenciosa pues pretende derogar a un titular, inscrito o
no. Adems, el ttulo supletorio presupone la falta de instrumentos probatorios que comprueban el
16
jurisprudencia ha establecido que el ttulo supletorio declarado sobre pre-

dio no inscrito, pero que en realidad ya estaba registrado, es nulo por
contravencin de la ley(18). Por lo dems, el ttulo supletorio no se opone
a los terceros que no fueron demandados en el proceso, por la obvia
razn que la cosa juzgada no afecta a los terceros(19).
III. LA SITUACIN ACTUAL EN EL CDIGO PROCESAL

CIVIL
El Cdigo Procesal Civil, vigente desde 1993, establece un proceso

especfico de prescripcin adquisitiva, tramitado en la va abreviada, el
cual tambin se aplica para el ttulo supletorio y la rectificacin de reas
o linderos.
La norma procesal dispone, como no poda ser de otra forma, que

la pretensin de prescripcin se reputa contenciosa (art. 504 del CPC),
sin embargo, se incurre en el error de igualar la prescripcin con el ttulo
supletorio, olvidando una diferencia elemental: la primera es contenciosa,
en cambio, la segunda es no contenciosa.
Sobre el particular, debe indicarse que una peticin se califica de

contenciosa cuando la pretensin del demandante est destinada al
dominio, lo que no puede existir tratndose de un inmueble inscrito. En conclusin, la esencia del ttulo
supletorio solo es compatible con los predios no inscritos.
(18) Noveno: que, la Sala de mrito ha declarado improcedente la demanda de nulidad de ttulo supletorio
indicando que ello debi reclamarse dentro del mismo proceso; sin embargo, no ha tenido en cuenta el
hecho de que los miembros de la sucesin de don Heradio M. Bernedo Retamozo no haban sido notifi-
cados de la existencia de dicho proceso a fin de que ejerzan su derecho de defensa, no pudiendo resul-
tarles oponibles lo resuelto en el mismo, porque el artculo ciento veintitrs del Cdigo Procesal fija
los lmites subjetivos de la cosa juzgada, estableciendo que esta solo se alcanza a las partes y a quienes
de ellas derivan sus derechos. Dcimo: que, siendo as, la sentencia de vista no se encuentra arreglada
a ley, no habindose tenido en cuenta al resolver la causa lo dispuesto en el artculo un mil doscientos
noventa y seis del Cdigo de Procedimientos Civiles, norma vigente cuando se tramit el proceso sobre
formacin de ttulo supletorio, la misma que indica que no se puede solicitar la formacin de ttulo
supletorio referentes a inmuebles ya inscritos a nombre de determinada persona; por tanto, la Corte
Suprema declar fundada la demanda de nulidad de ttulo supletorio.
(19) En la Argentina, las informaciones posesorias o treintaales, que son en realidad procedimientos
semejantes a nuestros ttulos supletorios de domino, carecen de eficacia contra los terceros que no han
sido parte en el procedimiento. Se tiene en cuenta que nadie puede ser privado de lo que es suyo sin
ser vencido en juicio o sin su consentimiento, para concluir que estas informaciones son jurdicamente
ineficaces. Estas se diligencian sin perjuicio del derecho de propiedad de terceros no intervinientes:
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 308.
17
reconocimiento o ejecucin de un derecho, mientras que el demanda-

do manifiesta su voluntad de resistencia para negar el derecho discutido.
Bien podra decirse que lo contencioso se caracteriza por contraponer una
voluntad de pedir, y, frente a ella, una voluntad de negar. Por ejemplo, la
resolucin del contrato por incumplimiento es tambin una tpica hip-
tesis contenciosa, pues la peticin de extinguir en forma sobrevenida la
relacin contractual se encuentra enfrentada con aquella otra que busca
mantener dicho vnculo. Y no basta que el demandado no se oponga
para eliminar su carcter contencioso, pues, en primer lugar, el silencio
no es manifestacin de voluntad; y, en segundo lugar, la decisin de reso-
lucin extingue los derechos de la contraparte, fulmina la relacin jur-
dica, modifica la situacin pre-existente, y todo ello con la negativa del
demandado.
Por tanto, cuando se lesiona la posicin jurdica de un sujeto deter-

minado, sin su consentimiento, entonces el tema se califica de contencio-
so, en forma natural o por esencia. Por el contrario, cuando una peticin
no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si exis-
te o no algn posible afectado, entonces s claramente estamos en pre-
sencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensin se dirige
a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de
conflictividad.
El notario espaol Vsquez Campo seala como diferencia entre la

actividad judicial y la notarial, lo siguiente:
El notario acta en sentido positivo solo cuando las normas

objetivas del Derecho hallan en las voluntades privadas la adhe-
sin debida; el juez interviene, o debe intervenir, solamente cuan-
do se presume o se demuestra que alguna de dichas voluntades
se despeg de tales normas, ya de un modo espiritual descono-
cindolas, negndolas, ya de un modo material vulnerndolas,
perturbndolas(20).
En cambio, el ttulo supletorio tiene naturaleza no-contenciosa por-

que la pretensin no se dirige contra un sujeto en particular; por tanto,
(20) Cit. CASTN TOBEAS, Jos. Funcin notarial y elaboracin notarial del Derecho. Instituto Edito-
rial Reus, Madrid, 1946, p. 23.
18
carece de contencin, y solo en tal medida la falta de oposicin se

valora como elemento suficiente para emitir una decisin. Por el contra-
rio, en una pretensin que busca extinguir el derecho de un sujeto concre-
to, no puede bastar la falta de oposicin, porque el derecho materia del
proceso enfrenta a dos personas, y el simple silencio jams puede bas-
tar para considerar la hiptesis como asunto no-contencioso. En el ttulo
supletorio no hay sujetos demandados o emplazados, en cuanto el actor
presenta una peticin sin oposicin, sin embargo, se pone en conocimien-
to del proceso a los potenciales interesados(21).
IV. ALGUNAS VICISITUDES EN EL PROCESO JUDICIAL
El proceso judicial de prescripcin adquisitiva tiene una serie de

lagunas que generan dudas, tales como las siguientes: cmo se acta la
pretensin de prescripcin?, solo por accin o tambin por excepcin?,
solo en el tipo de proceso configurado por la ley, o en otro? Vamos por
partes.
En primer lugar, el poseedor usucapiente, en calidad de demandante,

puede solicitar el reconocimiento de su derecho por medio del proceso-
tipo establecido por el legislador (va abreviada). Este tema no produce
dudas, pero s la posibilidad de que el poseedor acte por medio de una
reconvencin.
En efecto, es difcil suponer que la reconvencin sea propuesta en un

proceso de prescripcin, en va abreviada, pues ello supondra que ambas
partes (demandante y demandado) invocan la usucapin a su favor. Nte-
se que la hiptesis es posible, aunque resulte extremadamente difcil
en la prctica. En realidad, la situacin ms usual es la de un propieta-
rio que plantea demanda de reivindicacin contra el poseedor, pero este
ltimo formula reconvencin invocando a su favor la usucapin. Normal-
mente se cuestiona esta posibilidad porque la reivindicacin se tramita
como proceso de conocimiento, mientras que la prescripcin se acta en
la va abreviada, lo que hace aplicable la norma que prohbe acumular las
(21) Es a los vendedores, donantes, permutantes o a los otros herederos ab intestato o testamentarios a
quienes deber ponerse en conocimiento la solicitud de formacin de ttulos supletorios: CASTAE-
DA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 313.
19
pretensiones controvertidas, pues no se tramitan en la misma va pro-

cedimental. El argumento, en nuestra opinin, es puro formalismo. Los
requisitos procesales deben concordarse con las garantas constituciona-
les del debido proceso; es decir, si una exigencia de forma no es necesa-
ria a la luz de las garantas judiciales, ni infringe su contenido, entonces
tal requisito es prescindible. Por ejemplo, la va de conocimiento consti-
tuye un proceso plenario, con todos los derechos de audiencia, bilatera-
lidad, igualdad, contradiccin, amplia cognicin y prueba. Ello implica
que las partes no se afectan en lo absoluto por tramitar una prescripcin
adquisitiva en el proceso de conocimiento, va reconvencin, en lugar del
proceso abreviado. La nulidad por incumplimiento de la forma, sin tras-
cendencia, sin fin, sin derecho concreto afectado, no puede sancionarse.
Por lo dems, el impedimento de la acumulacin podra dar lugar a

sentencias contradictorias, lo que no dara solucin al problema contro-
vertido, con el consiguiente desprestigio del sistema judicial. En efecto,
un proceso puede significar que A sea vencedor por la reivindicatoria, ya
que no se pudo ventilar los efectos de la posesin de la contraparte; mien-
tras que en el futuro proceso de prescripcin adquisitiva resultara favo-
recido B. Cmo explicar esa discordancia? No hay forma de conciliar
ambas sentencias(22), por tanto, se impone que ambas pretensiones se acu-
mulen por razones de fondo; y sin tomar en cuenta los requerimientos
formales de corte simplemente instrumental. La propia legislacin sus-
tantiva da apoyo a nuestra posicin, pues el artculo 927 del CC sea-
la que la reivindicacin del propietario puede actuarse en todo momento,
(22) La Corte Suprema admite la acumulacin, pero fundamentalmente referida a la de procesos, pues no se
refiere al caso ms problemtico de la acumulacin de pretensiones. As:
Tercero.- Que, asimismo, debe indicarse que el proceso de reivindicacin, incoado por el propietario
contra el poseedor no propietario y el de usucapin interpuesto por el poseedor que pretende la decla-
racin judicial de propiedad dirigindola contra el propietario original, del mismo inmueble, si bien
pueden resultar conexas, conforme al artculo ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil, y arreglado a
ley la acumulacin si se hubiera dispuesto en su momento, ambos pueden, no obstante lo anterior, pac-
ficamente seguir siendo sustanciados en procesos independientes; dado que precisamente la defensa de
la parte demandada en el proceso de reivindicacin es la de estimarse el nuevo propietario del inmueble
y que la declaracin judicial en ese sentido lo obtendr en el proceso que se encuentra tramitando y el
juzgador seguir estimando solo como poseedor al demandado en tanto y en cuanto no existe sentencia
judicial que declare a su favor la propiedad por prescripcin adquisitiva; Cuarto.- Que en tal sentido,
en este y en cualquier proceso, ser a solicitud de las partes o por decisin debidamente motivada por
el juez, atendiendo a las circunstancias especiales que emerjan, que se ordene la acumulacin, ms en
caso de haberse dictado ya sentencia sin acumulacin, la Sala por el solo hecho de la existencia de
procesos conexos no podr legalmente anular la sentencia del a quo, salvo que exista motivo razona-
do debidamente fundamentado (Sentencia del 27 de noviembre de 2002 en la Cas. N 2338-2002-La
Libertad).
20
pero con el lmite de la prescripcin adquisitiva. Ello hace suponer que

la demanda de reivindicacin del propietario queda paralizada por un
hecho impeditivo a la pretensin del actor, y que consiste en la alegacin
y prueba de la prescripcin operada a favor del demandado, formulada en
va de reconvencin.
Sin embargo, puede darse el caso de que no se hayan acumulado los

procesos de reivindicacin instado por el titular formal y prescripcin
adquisitiva instado por el poseedor, pero ello no impide que este lti-
mo juez se pronuncie sobre los requisitos de la usucapin, aun cuando la
reivindicacin haya sido estimada, pues se trata de pretensiones diferen-
tes, y el pronunciamiento de una no es cosa juzgada para la otra(23).
En segundo lugar, por los mismos fundamentos antes expuestos, tam-

bin sera admisible que un poseedor demande la prescripcin adquisiti-
va a travs del proceso de conocimiento, y saltndose el proceso abrevia-
do. Quin se perjudica? Nadie. Las garantas constitucionales del debido
proceso se encuentran resguardadas en uno y otro caso, pues se opta por
una va procedimental ms lata, ms garantista, sin perjuicio concreto, sin
limitacin al debate, a la contradiccin o a la igualdad de armas. Por lo
dems, la usucapin es un modo de adquisicin de la propiedad y a travs
del proceso de conocimiento puede perfectamente solicitarse que se reco-
nozca el derecho (declaracin de mejor derecho de propiedad).
(23) Sentencia de la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia del suscrito,
Exp. N 38428-2009, cuyo texto completo puede consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>:
VIGSIMO PRIMERO.- Por ltimo, si bien es cierto que la demandada alega que sobre el mismo
predio existe un proceso de reivindicacin, en el cual la Cuarta Sala Civil de Lima ha confirmado la
sentencia que declara fundada la demanda interpuesta por la Superintendencia de Bienes Estatales con-
tra la Asociacin Nacional de Carteros y Anexos de Correos del Per; sin embargo, en tal proceso,
segn se advierte de los actuados adjuntos (fojas 364 a 368), no se ha discutido el tema de la usu-
capin; por tanto, el presente Colegiado puede conocer una materia, que si bien conexa con otra, es
distinta y sobre la cual no hay cosa juzgada.
Por lo dems, la Corte Suprema ha reconocido en pronunciamiento obiter dicta, que la reivindicacin
no es procedente cuando ya se consum la prescripcin adquisitiva del terreno. As: cuando el artculo
927 del Cdigo Civil establece que la accin reivindicatoria es imprescriptible y no procede contra
aquel que adquiri el bien por prescripcin, lo que hace es simplemente sealar que no se puede recla-
mar reivindicacin a quien ya ha sido declarado propietario, no porque la declaracin lo convierte en
propietario, pues conforme al artculo 952 el proceso de prescripcin es uno meramente declarativo,
sino porque ya se ha verificado mediante dicho proceso que hayan concurrido en la posesin las exi-
gencias del artculo 950 del Cdigo Civil o los de la ley respectiva, esto es, que sea continua, pacfi-
ca, pblica y como propietario por el tiempo de ley (Sentencia del 30 de octubre de 2007, Casacin
N 1362-2007-Apurmac, 5 considerando).
21
En tercer lugar, otro caso interesante se produce cuando el actor pre-

tende la reivindicacin, pero el emplazado, sin reconvenir, se limita a
contestar con la alegacin que la usucapin le favorece y, por tanto, el
demandante ya no es propietario. En tal caso, el Tribunal se encontra-
r impedido de declarar el dominio del actor si el demandado prueba la
existencia de la prescripcin? La Corte Suprema se ha opuesto a dicha
hiptesis, por un argumento simplemente formal, en tanto se limita a
invocar la falta de ttulo que declara la usucapin, por lo tanto, consi-
dera que esta no existe(24). Si bien en tales casos no hay el ttulo solemne
favorable al demandado, sin embargo, la prueba actuada con la contesta-
cin de la demanda servira para acreditar el hecho que extingue el ttulo
del actor, por lo que su pretensin debera declararse infundada. No hay
razn alguna para negar virtualidad jurdica a la contestacin destinada a
probar la usucapin, aun sin reconvencin.
Afortunadamente, la doctrina jurisprudencial parece haber cambiado

de signo, a partir del problemtico cuarto pleno casatorio sobre el de-
salojo por precario, pues en l se sostiene que el juez debe evaluar la
prueba posesoria exhibida por el demandado a efectos de estimar o no la
demanda de desalojo. Pues bien, si en un proceso sumario cabe ventilar
la prueba de la usucapin, aunque no est en juego la declaracin judicial
en tal sentido, entonces, y con mayor razn, debe ocurrir lo propio en un
proceso plenario, como la reivindicacin(25).
(24) Quinto.- Que, la sentencia de vista, al declarar improcedente la demanda de autos, y concluir que
los demandados son propietarios del predio rstico submateria, por haberlo adquirido va prescripcin
adquisitiva de dominio, de conformidad con el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, y sin
que exista reconocimiento judicial de tal condicin, aplica indebidamente la referida norma al no sus-
tentarse en ttulo alguno que los reconozca como dueos del bien, efectuando adems una errnea inter-
pretacin del artculo novecientos cincuenta y dos del citado Cdigo, toda vez que la figura de la pres-
cripcin requiere necesariamente de una declaracin judicial a favor del solicitante, como propietario
del bien materia de usucapin. Sexto.- Que, en consecuencia, al no existir argumento alguno en la con-
testacin de la demanda que invalide el ttulo de propiedad invocado por la accionante resulta evidente
que esta ostenta legitimidad para interponer la presente accin, y exigir la restitucin del predio rstico
materia de litis en el presente proceso, conforme a la facultad contenida en los artculos novecientos
veintitrs y novecientos veintisiete del Cdigo Civil (Sentencia del 12 de noviembre de 2003, Cas. N
420-2003-Cajamarca).
(25) Casacin N 2195-2011-Ucayali, parte resolutiva 5.6: La mera alegacin del demandado, en el sentido
de haber adquirido el bien por usucapin, no basta para desestimar la pretensin de desalojo, ni declarar
la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales
sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que est facultado para decidir sobre
la usucapin. Siendo as, se limitar a establecer si ha surgido en l la conviccin de declarar el derecho
de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada
afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensin de usucapin, puesto que
22
En efecto, si entendemos que la demanda se basa en ciertos hechos

constitutivos, y la contestacin invoca hechos impeditivos, esto es, que
impiden o niegan la existencia del derecho o que ya se extingui; enton-
ces resulta perfectamente legtimo que el demandado alegue la prescrip-
cin adquisitiva como causa negadora de los fundamentos de la demanda.
Si el actor invoca la propiedad mediante un determinado ttulo, el deman-
dado bien puede destruir la subsistencia de ese ttulo mediante un hecho
que lo extingui. Por tanto, cabe oponer la prescripcin adquisitiva como
excepcin sustantiva (argumento de defensa, de fondo), sin necesidad de
reconvencin. En tal caso, el Tribunal, luego de valorar la prueba para
entender acreditada la usucapin, deber declarar infundada la demanda
por cuanto el actor ya no es propietario, por lo que la decisin del rgano
jurisdiccional ser meramente negativa, pues no podr investir de domi-
nio al demandado por la ausencia de reconvencin(26). Los profesores
argentinos Mariani, Goldenberg y Kiper son de la misma idea:
La sentencia que resuelve acoger la excepcin de usucapin o

prescripcin adquisitiva, no mediando reconvencin y dictada
en proceso reivindicatorio promovido por el anterior propietario,
no forma estado sobre la adquisicin y la correlativa extincin
del derecho real de dominio y tampoco es idnea como ttulo de
dominio en sentido instrumental, por lo que no debe inscribir-
se en el Registro de Propiedad Inmueble al no ser declarativa de
ningn derecho real(27).
Esta conclusin se ratifica con el ya citado artculo 927 del CC, por
el cual se permite rechazar la reivindicatoria del actor, cuando la parte
demandada alega eficazmente la prescripcin adquisitiva, lo que puede
hacerse en va de accin (reconvencin) o de excepcin (argumento de
el usucapiente tendr expedito su derecho para solicitar la inejecucin del mandato de desalojo o en
todo caso para solicitar la devolucin del inmueble.
(26) Conforme: Sin embargo, si se requiriera de una declaracin judicial para que la prescripcin opere, la
funcin probatoria dejara de tener sentido. En efecto, la utilidad de la funcin probatoria de la usuca-
pin radica en que, ya que la prescripcin opera de manera automtica, evita que tenga que investigarse
sobre los actos jurdicos celebrados con anterioridad a los 10 aos previos. Si, por el contrario, se con-
siderase que esta declaracin es necesaria, para que sea eficaz la funcin probatoria de la prescripcin,
el transferente debera haber iniciado previamente un proceso declarativo en tal sentido, o hacerlo el
adquirente sumando los plazos posesorios (PALACIOS PAREJA, Enrique. Legitimidad para obrar y
usucapin en la jurisprudencia. En: Foro Jurdico. Revista de Derecho. N 7, Lima, 2007, p. 93).
(27) Cit. DE REINA TARTIRE, Gabriel. La posesin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 109-110.
23
fondo). Ahora bien, a pesar de que el demandado, a falta de reconven-

cin, carezca de una declaracin judicial a su favor, sin embargo, tiene
la ventaja de tener una sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada,
por la cual se desestima la pretensin del actor, y este no podr volver a
plantear una demanda sobre la base de los mismos hechos. Por tanto, el
demandado es un cuasi-propietario, pues el antiguo demandante nada
puede oponerle, y se encuentra solo a la espera de la investidura formal.
V. LA SENTENCIA ES DE NATURALEZA DECLARATIVA
La doctrina del Derecho procesal clasifica las sentencias, de acuerdo

con los efectos del pronunciamiento, en declarativas, de condena y eje-
cucin. Las primeras se limitan a reconocer una situacin jurdica, sin
que se produzca modificacin alguna en el mundo de los hechos (ejem-
plo: nulidad de testamento, con lo cual el acto jurdico cesa en sus efec-
tos). Las segundas tienen como finalidad la alteracin de la situacin fc-
tica (ejemplo: ordenar la entrega, por lo que la sentencia busca cambiar
la realidad material previa). Las terceras son las que, a travs de una cog-
nicin abreviada, tienen el objetivo de procurar el cumplimiento de obli-
gaciones que se encuentran comprobadas prima facie mediante un ttulo
fehaciente.
La sentencia de prescripcin adquisitiva tiene naturaleza declarati-

va, pues se limita a reconocer un hecho jurdico mediante su compro-
bacin judicial(28). Nada ms. Por lo tanto, estas sentencias no son obje-
to de ejecucin, pues tratndose de una mera declaracin, no produce
actos destinados a modificar la realidad material. La inscripcin registral
(art. 952 del CC) no pasa de ser el simple reflejo publicitario de la senten-
cia, que anuncia de modo general la declaracin jurdica, pero no modi-
fica el mundo de los hechos, por lo cual no se trata de un acto ejecutivo.
Esta cuestin puede traer alguna perplejidad cuando el demandante,

vencedor en el proceso de usucapin, ha perdido la posesin por uno u
(28) La sentencia de prescripcin adquisitiva es de mera declaracin. El actor tiene un derecho evidente e
inequvoco. Pero por la forma excepcional en que ese derecho ha sido adquirido, carece de una prueba
perentoria que acredite su condicin respecto de terceros () Mediante el proceso, el poseedor procura
hacer cesar la incertidumbre: COUTURE, Eduardo. La declaracin judicial de la prescripcin adqui-
sitiva. En d. Estudios de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., Tomo II, p. 344.
24
otro motivo. En tal caso, la sentencia declarativa no le habilita a recupe-

rar la posesin en va de ejecucin, por lo que deber recurrir a un nuevo
proceso, especficamente al desalojo por precario, conforme se infiere
de la doctrina jurisprudencial emanada del cuarto pleno casatorio refe-
rido a dicho tema (sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de agos-
to de 2013, recada en el expediente N 2195-2011-Ucayali(29), publica-
da en el diario oficial el 14 de agosto de 2013, y con ajustada mayora de
votos 6-4).
VI. CABE EL RECONOCIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE LA

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?
Este punto plantea varias interrogantes.
Primero, las Leyes Ns 27157 y 27333 establecen que el notario

puede declarar la prescripcin adquisitiva a travs de un procedimiento
no contencioso, siempre que cualquier tercero no manifieste su voluntad
de oposicin. No obstante esta prevencin, sin embargo, queda en evi-
dencia que la declaracin de usucapin tiene naturaleza contenciosa, pues
implica extinguir un derecho ajeno sin la voluntad del titular el silen-
cio no tiene significado jurdico, por tanto, la obvia consecuencia es que
tal atribucin a los notarios resulta inconstitucional, en cuanto el rga-
no jurisdiccional tiene la exclusividad para resolver las controversias
(art. 138 Constitucin).
Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente iden-

tificado sufre la prdida de un derecho sin su asentimiento, constituye el
mbito propio de la jurisdiccin, cuya competencia ha sido atribuido en
exclusiva al Poder Judicial. Por tanto, el notario no puede arrogarse el
ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Alguien sostiene, por ah, que en estos procedimientos notariales

no hay contencin siempre que el propietario no se oponga. Craso y
grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones
(29) Parte resolutiva 1: Una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin
pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para
quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.
25
jurdicas, absolutamente todas, deberan ser de conocimiento del nota-

riado. As, tendramos notarios que ejecutan hipotecas, que declaran y
llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad o
cobran deudas. Todo sera posible a condicin que el demandado no se
oponga, pues en tal caso el asunto sera no contencioso.
Es evidente que las pretensiones jurdicas no se califican de conten-

ciosas o no contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual de
que el demandado se oponga, conteste o formule contradiccin. Nada
de eso. La contencin, y con ello la exclusividad del Poder Judicial para
conocer de dichos asuntos, se justifica por la necesidad de romper o que-
brar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega a
cumplir la pretensin de un sujeto activo.
Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema.
Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el

rechazo del deudor a cumplir, para lo cual se requiere forzar la ejecucin
de bienes para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado no contesta,
ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo
acontece, por ejemplo, con la ejecucin de hipotecas.
Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar

o hacer) son contenciosas, sino tambin las acciones declarativas, en
las que se exige el reconocimiento o comprobacin de un derecho o de
una determinada situacin jurdica, como ocurre con el caso tpico de la
accin declarativa de dominio (o mejor derecho de propiedad, segn el
uso forense nacional). En este proceso no hay condena, pues simplemen-
te se dilucida quin es el propietario de un bien; pese a ello el tema es
claramente contencioso, pues lo que se pretende forzar es la comproba-
cin de una cualidad jurdica a favor del demandante, pero que el deman-
dado niega.
Pues bien, la misma situacin se presenta en el proceso de prescrip-

cin adquisitiva, pues aqu se busca extinguir el derecho de un propieta-
rio, y siempre contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia
mediante un acto de jurisdiccin. La usucapin, tanto como la accin de
mejor derecho de propiedad, reivindicacin, interdicto o desalojo, siem-
pre tendr la condicin de contenciosa. Es de su naturaleza y esencia, por
26
lo que resulta irrelevante que el demandado se oponga o no. En efecto,

puede considerarse como no-contencioso un proceso que inviste a un
simple poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular, por
el cual se cancela su derecho? cmo puede ser no-contencioso un pro-
ceso que implica extinguir la inscripcin del antiguo dueo (art. 952 del
CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho Comparado: la usu-

capin siempre es un asunto contencioso, y as ocurre en todos los orde-
namientos jurdicos, con alguna excepcin muy particular (Portugal(30)).
Ntese que los pases que acogen el sistema del notariado latino, siem-
pre han reclamado la asuncin de materias jurdicas no-contenciosas,
pero nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de propie-
dad o de reconocer la usucapin. Es ms, los documentos internacionales
del notariado reafirman que este no debe asumir competencias de asuntos
contenciosos (Conclusiones del XX Congreso de la Unin Internacional
del Notariado, celebrado en Cartagena en 1992). Hasta los propios nota-
rios peruanos reconocen su incompetencia para tramitar procedimientos
de prescripcin adquisitiva(31).
Segundo, las leyes de formalizacin de propiedad urbana (norma

matriz: Decreto Legislativo N 803) y de propiedad rural (norma matriz:
Decreto Legislativo N 1089) prevn que la administracin pblica puede
(30) Pero, ntese que la legislacin portuguesa (Cdigo del Notariado) establece severos lmites para la
denominada justificacin notarial de la usucapin, ya que solo procede en el caso de la primera ins-
cripcin (anlogo de nuestro ttulo supletorio, que en circunstancias normales s es proceso no-con-
tencioso), o cuando se busca re-establecer el tracto sucesivo: LAMANA PAIVA, Joo Pedro. Nuevas
perspectivas de los actos notariales: Prescripcin adquisitiva extrajudicial y su viabilidad en la orde-
nacin jurdica brasilea. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 716, Madrid, noviembre-
diciembre de 2009, p. 3107.
En nuestro caso, por el contrario, no se imponen lmites a la actuacin del notario, por lo que puede
declararse la usucapin a solicitud del poseedor invasor, a pesar de tratarse de un proceso contencioso.
Sin embargo, el autor del artculo pretende introducir ese sistema en Brasil (Ibdem, pp. 3110 ss.), para
lo cual arguye la presuncin de anuencia en caso de que los interesados no salgan a oponerse. En el
texto principal se refuta este falso fundamento.
(31) Pensamos que la Ley N 26662 estuvo acorde con los lineamientos establecidos en el Congreso de
Cartagena. Sin embargo, nuestro pas se apart del criterio inicial y en el afn de descongestionar la
excesiva carga procesal de los juzgados, concedi a los notarios competencias en materias contencio-
sas, invadiendo el mbito de la jurisdiccin que como sabemos la Constitucin reserva solo para los
rganos jurisdiccionales. Muchos piensan dentro de los que me incluyo que nuestra intervencin en los
trmites contenciosos, resulta ser por el momento absolutamente legal, pero es a la vez inconstitucio-
nal: ANGULO SNCHEZ, Javier. Asuntos no contenciosos?. En: Crnicas Notariales. Revista
del Colegio de Notarios de Arequipa, N 2, 2013, p. 30.
27
declarar la prescripcin adquisitiva luego de un procedimiento contencio-

so, pero de corte administrativo. Ambas normas son de dudosa constitu-
cionalidad, pues nuevamente debe recordarse la exclusividad del Poder
Judicial para dirimir conflictos entre particulares. Imaginemos la per-
plejidad que producira si una municipalidad pudiese resolver u ordenar
el cumplimiento de un contrato entre dos ciudadanos, pues, exactamen-
te la misma sensacin se produce con la competencia local o regional
para declarar la usucapin. Sin embargo, el tema no es tan simple si tene-
mos en cuenta la importancia creciente de los tribunales administrativos
que se encargan de dictar justicia administrativa conforme lo ha reco-
nocido nuestro propio Tribunal Constitucional, esto es, resolver conflic-
tos entre particulares. No obstante, esta competencia no puede entender-
se de forma extensiva, pues en caso contrario existe el riesgo de afectar
la separacin de poderes y contentarse con entes pseudo-judiciales mane-
jados por funcionarios dependientes del poder poltico y sin capacitacin
tcnica, pero que en la prctica ejercen jurisdiccin (como es el caso del
Indecopi).
Tercero, queda la duda si la prescripcin adquisitiva puede compro-

barse por acuerdo privado del propietario y el poseedor, por ejemplo,
en escritura pblica. El convenio, meramente de comprobacin, dira lo
siguiente: El propietario A reconoce que el poseedor B ha consumado
los requisitos legales de la prescripcin adquisitiva, por lo que este lti-
mo se ha convertido en propietario del bien por aplicacin del artculo
950 del Cdigo Civil, en consecuencia, A admite que dej de ser el titu-
lar, mientras que B es el titular actual, por lo que se extiende la presente
escritura como prueba del derecho adquirido.
Es vlido este acto privado? La doctrina italiana se ha realizado la

misma pregunta, y el mayor problema lo plantea la difcil admisin de un
negocio atributivo de la propiedad sin causa, pues prcticamente el cam-
bio de titularidad se producira por la mera declaracin del anterior pro-
pietario. No obstante, un sector importante de autores considera que el
negocio de comprobacin (llamado negozio di accertamento) es vlido
y tiene como causa la fijacin o determinacin de una situacin jurdi-
ca dudosa, al estilo de la transaccin; por tanto, no existira inconvenien-
te terico en admitirla. En suma, no se trata de un acto jurdico sin causa
(te transmito la propiedad sin decirse la razn), sino de uno con causa
28
especfica, perfectamente legtima(32). Si antes hemos llegado a la conclu-

sin de que la usucapin nace en el mundo de los hechos y que el juez se
limita a emitir una sentencia declarativa, entonces resulta lgico suponer
que esa misma usucapin ya existente en el mbito sustancial se reco-
nozca por simple declaracin del propietario(33). Esta situacin conlleva
que tambin deba admitirse el mismo acuerdo alcanzado por virtud de un
procedimiento de conciliacin extrajudicial.
Por lo dems, si el negocio jurdico de reconocimiento de la propie-

dad por usucapin es vlido, entonces lo mismo podra ocurrir en otros
modos originarios de adquisicin de la propiedad, como la accesin, por
ejemplo.
No obstante, el acto de reconocimiento solo tiene efecto inter partes

(art. 1363 del CC), por lo cual los terceros no se encuentran vinculados
ni afectados por el acuerdo; en consecuencia, un tercero puede plantear
con xito una demanda de reivindicacin o mejor derecho de propiedad,
segn sea el caso.
VII. PRUEBA DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. Nociones generales
La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obli-
ga a reconocer a la usucapin como el ltimo mecanismo de certeza de
las relaciones patrimoniales de las personas sobre las cosas. Siempre se
requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los
debates interminables. El fin de las discusiones es ya, de por s, un bien
(32) Se admite generalmente que la propiedad y los otros derechos reales pueden ser objeto de negocios
de comprobacin. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitutiva y no ingresan dentro de los
modos de adquisicin de los derechos reales. Ellos valen sobre todo para probar entre las partes la
existencia de la situacin jurdica comprobada: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6, La Propriet.
Giuffr Editore, Miln, 1999, p. 326.
(33) Es evidente que si el poseedor pudiera obtener la declaracin de que ha adquirido la propiedad por
prescripcin, de parte del anterior propietario indiscutido, la accin y su sentencia seran innecesarias.
Pero la experiencia dice que no es frecuente, ni mucho menos, esa situacin. Puede darse el caso, y se
ha dado, de que el dueo anterior que ha perdido el dominio por el abandono de la posesin, extienda
en favor del poseedor una escritura de declaracin que confirme ese hecho. Esa escritura de declaracin
tiene, jurdicamente, el mismo valor que la sentencia declarativa, siempre que no existan otros titulares
de derechos de mayor mrito que el dueo anterior: COUTURE, Eduardo. Declaracin judicial de la
prescripcin adquisitiva. En d. Estudios de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., Tomo II, p. 345.
29
que el ordenamiento jurdico alienta y necesita para lograr sus objeti-

vos de paz, estabilidad, mantenimiento del orden, incentivo del trabajo y
esfuerzo, entre otros no menos valiosos.
Ahora bien, para que se constituya la prescripcin adquisitiva se

requiere de la posesin como elemento de justicia, pues el trabajo y el
esfuerzo es la causa de la propiedad; asimismo se necesita de un largo
periodo de tiempo como elemento de seguridad, bajo el entendido que
el esfuerzo continuo y por un lapso temporal extendido hace que la adqui-
sicin quede consolidada; por ltimo, el crculo se cierra con el elemento
de sancin, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del
titular justifica la prdida del dominio aun en contra de su voluntad.
El principio general en materia de prueba seala que la persona que

invoca un hecho debe probarlo, por tanto, el actor (poseedor) tiene que
aportar los medios de prueba referidos a los hechos constitutivos de la
prescripcin adquisitiva.
Los medios de prueba son los instrumentos utilizados por las partes
para trasladar los hechos a la presencia del juez(34). En el sistema procesal
civil peruano rigen los principios de libertad probatoria en principio, las
partes deciden las pruebas que se aportan, salvo el caso de las pruebas de
oficio y de valoracin razonada por virtud de las reglas de la sana crti-
ca apreciacin racional y conjunta de la prueba, por lo que se descartan
los sistemas rgidos, tasados o formalistas de la prueba.
Si tenemos en cuenta que los elementos de la usucapin son la pose-

sin cualificada (en concepto de propietario, pacfica, pblica y con-
tinua), el tiempo y la inactividad del propietario, entonces, la prueba
aportada por el actor deber versar sobre dichos presupuestos, pues la
prescripcin adquisitiva es un hecho jurdico complejo, que requiere la
existencia de todos y cada uno de sus elementos. Por otro lado, y en sen-
tido inverso, el demandado buscar contradecir cualquiera de los requisi-
tos constitutivos de la prescripcin adquisitiva, aunque sea uno de ellos,
con el fin de desvirtuarla.
(34) SERRA DOMNGUEZ, Manuel. La prueba de las obligaciones. En d. Estudios de Derecho

Probatorio. Editorial Communitas, Lima, 2009, p. 144.
30
Enseguida haremos un anlisis de la prueba que debe solventarse en

cada uno de los presupuestos que configuran la usucapin.
2. Prueba de la posesin
Para que haya usucapin debe haber posesin, esto es, control aut-
nomo, voluntario, estable y que permita el uso y disfrute de un bien(35).
Sin embargo, la sola posesin no es suficiente, pues se requieren algu-
nas condiciones adicionales (arts. 950 del CC), tales como la posesin en
concepto de dueo, y que sea pblica, pacfica y continua, lo que analiza-
r luego.
La posesin no se presume, por lo que le corresponde al actor rea-

lizar la actividad procesal destinada a persuadir al juez sobre la exis-
tencia de esa situacin de hecho. Si la posesin es la materialidad sobre
las cosas, entonces la prueba debe concentrarse en la evidencia de actos
materiales que denoten el control autnomo y permanente sobre el bien,
cuya autora corresponde al poseedor, representantes o dependientes. En
tal sentido, se seala como actos posesorios naturales, el cultivo, la edifi-
cacin, la percepcin de frutos, el deslinde, las reparaciones, la accin de
cercar o alambrar, las operaciones de mensura y el amojonamiento, entre
otros(36); por otro lado, son actos posesorios mediatos, los negocios jur-
dicos destinados a ceder el uso y/o disfrute del bien a cambio de obtener
una renta o algn aprovechamiento.
Los medios probatorios tpicos que sirven para acreditar la pose-

sin son los siguientes: las declaraciones juradas y recibos de pago del
impuesto predial o arbitrios municipales, los contratos que se refieran
al inmueble o que lo sealen como domicilio, los recibos de pagos por
los servicios pblicos domiciliarios del bien, los documentos pblicos,
como escrituras notariales, en los cuales se haya utilizado la direccin
del bien como domicilio; las construcciones levantadas, y los recibos
de pago por la asesora tcnica o de la adquisicin de los materiales de
construccin; las licencias o autorizaciones tramitadas ante la autoridad
(35) Con mayores detalles: GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales. Tomo I, Jurista Editores,
Lima, 2013, pp. 412-431.
(36) KIPER, Claudio. Derechos reales y prueba. En: DE REINA TARTIRE, Gabriel (Coordinador).
Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 216.
31
municipal o administrativa para distintos fines, especialmente de edifica-

cin o instalacin de un negocio; las constancia de posesin emitidas por
organizaciones oficiales o representativas de los pobladores; los recibos
de arrendamiento girados por el solicitante en calidad de arrendador, las
declaraciones testimoniales de vecinos o colindantes o los procedimien-
tos administrativos o judiciales que haya seguido el poseedor y en los que
la controversia gire sobre la ocupacin del bien, o por lo menos se indi-
que el domicilio fehaciente del actor; los certificados domiciliarios o las
inspecciones judiciales tramitadas como prueba anticipada o que hayan
sido levantadas dentro de cualquier tipo de proceso; las constataciones
notariales de cualquier tipo, pero vinculadas con el bien, entre otras.
Ntese que muchas de las pruebas enumeradas son de carcter indi-

recto, es decir, no estn enfiladas a acreditar en forma inmediata el hecho
controvertido, sino que solo permiten probar un hecho que solo en forma
deductiva permite suponer la existencia de la posesin. Por ejemplo, el
pago de los servicios pblicos de agua potable o energa elctrica, solo
constata que el sujeto es deudor de una relacin jurdica de consumo y
que ha cumplido con el abono correspondiente. Sin embargo, en forma
indirecta lleva a inferir que dicha persona debe poseer el bien, pues tiene
acceso a los recibos que se entregan al domicilio, y adems cumple con
los pagos mensuales, lo que demuestra un inters evidente por contar con
la prestacin que realizan las empresas concesionarias. La misma situa-
cin se presenta con la licencia de obra, porque esta solo acredita la soli-
citud de autorizacin para levantar una edificacin, pero ello permite
deducir que el solicitante es poseedor del predio sobre el cual se ha reali-
zado la construccin.
Ahora bien, la usucapin nunca deja de ser un hecho, aun cuando

se le reconozca jurdicamente, y por ello la prueba de su existencia
siempre debe tener en cuenta este dato. En otras palabras, la prueba no
puede ser formalista o ritualista, salvo que se renuncie a conocer la ver-
dad material.
Un caso particular es cuando el demandante solo presenta un contra-

to para acreditar la posesin, lo que no es suficiente, pues la celebracin
del acto jurdico, por s solo, no implica una incidencia posesoria, por
tanto, se requiere medios probatorios que vinculen materialmente al suje-
to con la cosa, para lo cual una excelente prueba son las declaraciones
32
en expedientes judiciales o administrativos, con cierta antigedad y en

periodo que no sea sospechoso de fraude, esto es, con mucha anticipacin
a la demanda de prescripcin adquisitiva(37).
Exp. N 14272-2008, cuyo texto completo puede consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>.
En tal sentido, el solo documento llamado compra no acredita que la posesin se haya iniciado en
1959, mxime cuando el primer acto de vinculacin del actor con el inmueble lo constituye una decla-
racin jurada de impuesto predial presentada casi veinte aos despus, exactamente el da 26 de mayo
de 1977 (fojas 5 del expediente principal), aun cuando el trmite se haya realizado ante una municipa-
lidad incompetente, como la de Lima Metropolitana, pues el predio se encuentra en el Callao; y solo
luego de ello, recin se advierte que el demandante presenta sus declaraciones impositivas con relacin
al inmueble, as como el pago de los servicios pblicos (fojas 6 a 52 del expediente principal), pero
antes de esa fecha (26 de mayo de 1977), no hay absolutamente nada, esto es, ninguna prueba de
posesin. Por tanto, es imposible considerar que la posesin comenz el 4 de mayo de 1959.
Entonces, cundo comenz la posesin del Sr. Castro? Pues bien, sobre el particular, debe tenerse
en consideracin que el antiguo propietario Augusto Osma Domnguez formul denuncia penal contra
Rosala Castro Vargas, hermana del demandante, por presunto delito de usurpacin, la que finalmente
concluy con una sentencia absolutoria, de fecha 13 de agosto de 1979 (fojas 64 del expediente acom-
paado N 494-78), confirmada mediante resolucin superior de fecha 19 de febrero de 1980 (fojas 70).
Sin embargo, en el transcurso de este proceso se actuaron pruebas de gran relevancia para determinar el
inicio de la posesin.
En primer lugar, el juzgado penal practic una inspeccin ocular con fecha 17 de octubre de 1978
(fojas 10 del expediente acompaado N 494-78), en la cual se constat que el inmueble consista en un
lote de terreno, que no presenta construccin estable alguna y en momentos de practicarse la diligen-
cia con maderas se est ampliando un compartimento de madera que sirve de vivienda provisional para
la inculpada, no se encuentra materiales de construccin en la misma salvo maderas para ampliar el
compartimento indicado. Este hecho permite afirmar, fuera de toda duda pues se trata de un acto judi-
cial con todas las formalidades de ley, que el citado predio empez a ser posedo poco tiempo atrs, lo
que se ratifica con la declaracin instructiva de la propia hermana del demandante, quien manifiesta que
el bien empez a usarlo seis meses antes de su manifestacin del 27 de octubre de 1978, esto es, apro-
ximadamente a partir de abril de 1978: que me encuentro viviendo en ese inmueble como hace seis
meses y que es falso que haya habido material de construccin en dicho inmueble, ya que cuando lo
ocup por orden de mi hermano no existan las cosas de construccin (fojas 14 y 14 vuelta del expe-
diente acompaado N 494-78). Este reconocimiento tiene especial fuerza probatoria, pues proviene
de una persona vinculada con el actor (hermana), formulada ante funcionario judicial y en periodo no
sospechoso, pues la declaracin se realiz ms de treinta aos antes de la interposicin de la presente
demanda.
En segundo lugar, la posesin reciente de la hermana del actor, iniciada por orden de este, conforme
ella misma reconoce, se confirma una vez ms con su propia declaracin instructiva, cuando seala que
el terreno ya contaba con un cerco perimtrico, pero que ella no lo haba levantado, ni conoce quin lo
haba efectuado, lo cual implica que tampoco fue obra de su hermano, el actual demandante: cuando
fue a vivir a dicho inmueble s haba una pared como cerco pero no s quin la haya realizado (fojas
14 vuelta del expediente acompaado N 494-78). Por lo dems, las pruebas apuntan a que la pared fue
levantada a finales del ao 1977, conforme aparece de los recibos de compra de materiales de cons-
truccin (fojas 27 a 32 del expediente acompaado N 494-78), y que efectivamente se trataba de un
terreno sin otra edificacin (declaracin jurada de impuesto por terrenos sin construir y multa, a fojas
25 y 26 del expediente acompaado N 494-78).
En tercer lugar, el demandante solo presenta pruebas de posesin posteriores a 1978, como ocurre con
la denuncia de daos a su vivienda que hace la hermana del actor, Rosala Castro Vargas, con fecha 28
de agosto de 1979, ante la Delegacin Policial de La Legua - Callao (fojas 78 del expediente acompa-
ado N 1357-92).
En conclusin, la posesin del actor Luis Castro Vargas, en su caso a travs de su hermana Rosala
Castro Vargas, se inici aproximadamente en abril de 1978, por los fundamentos expuestos en el pre-
sente considerando, lo que es coherente con la circunstancia que el demandante inici sus declaraciones
33
Otro caso se presenta cuando un poseedor paga los recibos del

impuesto predial, pero girados a nombre del propietario. Es relevante?
En realidad no, pues la prueba busca acreditar la posesin, y no la con-
formidad con el derecho, que justamente se presume ausente en el caso
de la prescripcin adquisitiva. En tal caso bastar que el actor tenga en
su poder los recibos, porque ello hace presumir que los pag, y que a
pesar de estar girados a nombre de tercero, sin embargo, l s tuvo acce-
so a dichos documentos por efecto de estar en la posesin del bien. Aun-
que suene paradjico, eso genera mayor conviccin en la situacin del
poseedor, pues la nica forma por la que este cuenta en su poder con los
recibos es porque ocupa el bien. La hiptesis contraria no sera tan con-
vincente, pues si los recibos aparecen a nombre del supuesto poseedor,
entonces podra ser factible que este los haya recabado directamente de
la oficina municipal, sin tener control alguno o dominacin sobre la cosa.
Por tanto, podra tratarse de una simple apariencia basada en docu-
mentos, pero que no tuviese sustancia. Esa estratagema, sin embargo,
no sera posible en teora si el poseedor paga recibos ajenos ya que no
habra forma de tener acceso a dichos documentos, salvo que realmente
sea poseedor; y en ese caso, la presentacin de los recibos es una buena
prueba de la posesin. En tal sentido, queda claro que el formalismo se
descarta para el caso de la prueba de la usucapin(38), esto es, no puede
rechazarse que el recibo a nombre ajeno se convierta en prueba idnea, y
todava ms eficaz, de la posesin.
Sin embargo, la falta de inscripcin como contribuyente del impuesto

predial puede poner en duda la posesin en concepto de propietario. En el
caso de los servicios pblicos la conclusin es diferente, pues tales obli-
gaciones pueden corresponder directamente al solo poseedor(39).
juradas del impuesto predial en una poca cercana (mayo del ao 1977, a fojas 5), y que con ante-
rioridad a esa fecha no tiene prueba alguna de la posesin, lo que no puede ser suplido con las
declaraciones testimoniales practicadas durante la audiencia de pruebas, pues ninguna de estas aporta
especificaciones sobre el origen de la posesin ni responden con detalles sobre el hecho controvertido.
(38) Empero, si el poseedor no aparece como titular en el registro municipal de contribuyentes, entonces
bien podra dudarse de su animus domini, por lo que deber subsanar esta deficiencia con otro medio
probatorio. El artculo 505-2, in fine, CPC establece que: el juez podr, si lo considera necesario, exi-
gir la presentacin de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.
(39) Un ejemplo de superficialidad, sin tamiz crtico, es la siguiente opinin, basada en prejuicios o
lugares comunes: Para acreditar el animus domini se recurre comnmente a la prueba del pago del
impuesto predial auto-avalo, que como se sabe es una obligacin del propietario del bien. Tal prue-
ba resulta en la actualidad cada vez ms difcil, debido a la existencia de sistemas informticos con
los que cuentan los municipios, y a la identificacin en el catastro municipal de los propietarios del
34
Un caso anlogo se presentara cuando el demandante pretende

la usucapin de parte de un inmueble de mayor extensin, pero sin la
correspondiente independizacin. El formalismo hara inviable plantear
siquiera la demanda pues el inmueble no se encontrara identificado o
delimitado, segn el caso; sin embargo, ya existe una ejecutoria suprema
que cas la resolucin recurrida en el entendido que la falta de indepen-
dizacin no es obstculo para el acceso a la justicia (Exp. N 1165-2001-
Lima). En efecto, el poseedor puede ejercer perfectamente actos poseso-
rios sobre una porcin del predio, por lo que la usucapin ser declarada
en cuanto a tal espacio.
La misma solucin debiera darse para el caso de los recibos pagados

por concepto de los servicios pblicos domiciliarios (agua, luz, telfono,
internet), cuando estos no estn girados a nombre del poseedor.
En resumen, la prueba de la usucapin es compleja, y no basta un

solo elemento para generar conviccin, mxime cuando se trata de un
periodo tan prolongado (diez aos para la prescripcin extraordinaria),
que exige que el actor cuente con diversos medios de prueba que fun-
den su pretensin. Muchas veces se presentan demandas en donde solo
tiene relevancia la declaracin de testigos, una partida de nacimiento o
el documento nacional de identidad como nicas pruebas, lo que jams
puede ser suficiente para acreditar la existencia de un hecho jurdico tan
complejo y extendido en el tiempo. Peor an si se trata de una prueba
de las llamadas indirectas, y por s sola no pueden bastar para declarar
fundada la demanda(40).
bien, a efectos de editar los formatos para el pago del citado impuesto consignando en ellos el nombre
del titular del predio (LAMA MORE, Hctor. La prescripcin adquisitiva de dominio del poseedor
mediato. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 117, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2008, p. 34).
Con el criterio formalista que se cita, jams podra adquirirse por usucapin cuando no se pague el
impuesto predial, incluso por imposibilidad fctica ante la negativa municipal. Obviamente se trata de
un argumento inaceptable. En buena cuenta, ni los recibos son necesarios o imprescindibles para vencer
en el proceso de usucapin, ni tampoco son suficientes, pues se requiere de un conjunto probatorio que
permita inferir la existencia de un control autnomo del bien.
(40) KIPER, Claudio. Derechos reales y prueba. En: DE REINA TARTIRE, Gabriel (Coordinador).
Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias. Ob. cit., p. 216.
35
La Corte Suprema lo ha declarado as en diversas ejecutorias:
- La constancia de posesin no es idnea para acreditar dicho

derecho, al no estar corroborada con otros medios probatorios
que formen conviccin total (Casacin N 264-1998-Hunuco).
- Los juzgadores no estiman que los recibos por servicios adjun-

tados, ni las dems pruebas admitidas y actuadas cumplan con
acreditar las exigencias del artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil, razn por la que se desestima la demanda (Casa-
cin N 1418-2002-Lima).
Por tanto, se requiere que existan diversos elementos de juicio, abun-

dantes y coincidentes, que permitan arribar a la misma conclusin.
Sin embargo, una circunstancia de gran valor es que el demandado

propietario con ttulo formal reconozca en forma expresa o implci-
ta la posesin ajena, lo que puede ocurrir si no niega este hecho en el
escrito de contestacin. Por ejemplo: la demandada (), al contestar la
demanda, no niega la afirmacin de la actora, en el sentido que celebra-
ron un contrato de compraventa, ni tampoco rechaza su posesin, guar-
dando silencio sobre ambos aspectos, () un hecho probado al inte-
rior del proceso, pues nadie lo discute, es que la posesin la ejerce la
demandante (Sentencia de la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 12
de setiembre de 2013, con ponencia del suscrito, Expediente N 13024-
2009(41)). En efecto, la posesin puede quedar probada si el demandado
no discute este hecho, limitndose a cuestionar algunas de las caracte-
rsticas de la posesin ad usucapionem, como la condicin de pacfica;
en tal caso, el debate judicial queda circunscrito al punto controvertido,
mientras el carcter de poseedor se tiene por comprobado(42).
(41) El texto completo de esta sentencia puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.

Exp. N 38428-2009, cuyo texto completo puede consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>:
DCIMO CUARTO.- Es un hecho comprobado que la asociacin demandante entr a poseer el
inmueble en virtud de la Ley N 16423, de fecha 23 de enero del ao 1967, por la cual se adjudic a la
parte demandante el bien materia de litis, llegndose a formalizar la transferencia mediante Escritura
Pblica de fecha 17 de julio del ao 1969 ante el Notario Pblico Jorge Eduardo Orihuela Iberico, con-
forme se aprecia de fojas 39 a 45. Este hecho se encuentra fuera de discusin pues as lo ha corrobora-
do la parte demandada al contestar la demanda, en la cual seala que la actora se encuentra en posesin,
36
3. Prueba de la posesin en concepto de propietario

La posesin en concepto de propietario puede definirse desde una
perspectiva subjetiva u objetiva. La primera se basa en el animus domini,
esto es, en la voluntad de ser o sentirse propietario. En cambio, la segun-
da se centra en el comportamiento del poseedor que denota, por s solo,
una voluntad dirigida a manifestarse como propietario.
Si bien el Cdigo Civil no se decanta por una posicin determina-

da, sin embargo, la legislacin especial s ha tomado partido para facili-
tar la interpretacin que deben hacer los funcionarios pblicos al momen-
to de resolver las controversias. En efecto, la normativa de formalizacin
de propiedad urbana establece que el ejercicio de la posesin como pro-
pietario implica que los poseedores se comportan, respecto del pre-
dio matriz o lote individual, como lo hara su propietario (art. 58.4 del
Decreto Supremo N 006-2006-VIVIENDA, Reglamento del Ttulo I de
la Ley N 28687, de Formalizacin de la Propiedad Informal de Terre-
nos ocupados por posesiones informales, centros poblados y urbaniza-
ciones rurales). Lo mismo seala el artculo 40-4) del Decreto Supremo
N 032-2008-VIVIENDA, referido a la propiedad rural. Es una definicin
claramente objetivista.
La doctrina tiene mucho que decir al respecto.
La tesis subjetiva se fundamenta as: no puede por consiguien-

te considerarse como poseedor ms que el que trata como propietario la
cosa detentada, esto es, el que de hecho quiere tratarla lo mismo que un
propietario autorizado para ello en virtud de su derecho, y especialmente
sin querer reconocer persona alguna superior a l por tener mejor fun-
dadas sus pretensiones(43). Ntese que el famoso animus domini es una
intencin de reconocerse como poseedor superior. Sin embargo, las obje-
ciones contra la tesis subjetivista comenzaron pronto. El ms famoso
impugnador fue Ihering, quien la critic por cuanto la consider impracti-
cable, pues no haba forma de probarla o desmentirla en los tribunales; en
consecuencia, se le imput el carcter de nocin metafsica e irreal, y, por
pero arguye que esta no es pacfica (fojas 190). En suma, un hecho probado al interior del proceso, por
reconocimiento de todas las partes, que la posesin que ejerce la Asociacin demandante.
(43) SAVIGNY, Friedrich von. Tratado de la Posesin. Comares, Granada, 2005, s/traductor, p. 67.
37
tal motivo, inservible. Es evidente que el subjetivismo exagerado tiene el

serio problema de saldar el problema con una intencin, de imposible
prueba; que, por lo dems, al tratarse de un elemento psicolgico, podra
encontrarse en clara contradiccin con los hechos de posesin.
Por el contrario, los defensores del objetivismo dicen lo siguiente:

hay una posesin en concepto de dueo cuando el poseedor se compor-
ta segn el modelo o el estndar de comportamiento dominical y cuando
el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscita
en los dems la apariencia de que el poseedor es dueo(44). En la doctrina
nacional, tambin existen voces que se alinean con la tesis objetiva: El
animus domini es una actitud, un comportamiento, y no una creencia. El
usurpador de una casa sabe que no es propietario, pero se comporta como
si lo fuera(45). La definicin objetiva tampoco es suficiente. En efec-
to, la tesis por la cual se posee en concepto de dueo cuando se genera en
los dems la apariencia de que el poseedor es dueo, genera ms dudas
que certezas, conforme se acredita con las siguientes objeciones espec-
ficas: Primero, constituye una idea superflua, pues la definicin no dice
nada concreto respecto de lo definido. Segundo, no es suficiente decir que
la posesin en calidad de propietario se determina por el comportamiento
externo, por los actos que ejerce el poseedor y la apariencia que surge en
los dems.
La primera objecin se demuestra por s misma. No pueden aceptarse

definiciones tautolgicas. Pero s genera duda la segunda, ya que parece
razonable dirimir el asunto mediante actos de comportamiento que exte-
rioricen la intencin de ser dueo. Sin embargo, esta ltima nocin, si
bien necesaria, pues, el Derecho se aplica a hechos externos volunta-
rios, tampoco resulta suficiente(46). Por ejemplo, un arrendatario y un
(44) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid,
1995, p. 564.
(45) AVENDAO ARANA, Francisco. La posesin como propietario segn la Corte Suprema. Comenta-
rio de la Casacin N 4675-2010-Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 168, Gaceta Jurdica,
Lima, setiembre de 2012, p. 75.
(46) En ese mismo error: De acuerdo con el principio de Kant, no basta que tenga la custodia de la cosa.
Una proteccin basada en lo sagrado de la personalidad del hombre requiere que el objeto sea colocado
dentro de la esfera de tal personalidad, que la libre voluntad se haya fijado sin restricciones en ese obje-
to. Debe de haber entonces una intencin de apropiarse de l, es decir, de hacerlo parte de uno mismo,
o propio de uno: HOLMES, Oliver Wendell. The Common Law. Tipogrfica Editora Argentina, Bue-
nos Aires, 1964, traduccin del ingls de Fernando Barrancos, p. 191.
38
propietario poseen de la misma forma: los dos ocupan el predio, los dos
lo utilizan para morada y descanso; los dos ven televisin o cable den-
tro de la casa; etc. No hay ninguna diferencia entre la forma de ejercer la
posesin entre uno y otro. Por tanto, no siempre basta el comportamien-
to, pues la accin reiterada del hombre puede ser neutra, por lo que en
muchos casos es necesario colorearlo con la intencin.
La solucin, por tanto, no pasa por preferir una posicin frente a

la otra, sino en sumarlas, aunque cada una en grados distintos. As,
pues, no basta la intencin dirigida a un objetivo, y menos an es sufi-
ciente el solo comportamiento. Se necesita fundir ambas.
Un poseedor que se limita a realizar actos conservativos (ejemplo:

solo verifica el estado del bien) generara fundadas dudas sobre la natu-
raleza de sus actos. Sin embargo, la posesin en concepto de propietario
podra quedar descalificada por faltarle la intencin. Entonces, se nece-
sitan de ambos elementos(47), pero no basta la mera conjuncin, pues no
pone en su nivel la importancia de uno u otro factor. Parece que fuese
una simple suma de elementos de idntico peso, y no es as.
En tal sentido, vamos a ensayar nuestra propia definicin y luego

explicarla.
La posesin en concepto de propietario es la voluntad dirigida a

apropiarse de la cosa como suya, sin reconocer posesin superior, lo
que se manifiesta mediante la causa posesoria; y, en forma comple-
mentaria, por los actos externos, notorios y constantes del poseedor
que la corroboran.
Puede cuestionarse que nuestra definicin peca de voluntarista, lo

que no es acorde con la visin funcional de las instituciones jurdicas en
el Derecho moderno. Sin embargo, la objecin se refuta si tenemos en
(47) No se puede entender el animus como un elemento puramente subjetivo o voluntarista, en la que sea
suficiente la opinio domini, la intencin interna del poseedor o la conviccin de ser propietario (o titular
de un derecho en cosa ajena). Para que el poseedor tenga una posesin en concepto de dueo y pueda
usucapir, no es suficiente la voluntad o la intencin interna de apropirsela en el momento de acceder a
la posesin o en un momento ulterior; sino que se exige que ese animus domini se manifieste externa-
mente en actos propios de dominio: SANCIENA ASURMENDI, Camino. La usucapin inmobilia-
ria. Aranzadi - Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, p. 67.
39
cuenta que la posesin en general es un hecho fundamentalmente social,

pero cuando se trata de un tipo especfico de posesin, como el concepto
posesorio, entonces se requiere un elemento que vaya ms all de lo obje-
tivo, de los actos, de los hechos. Y ese no es otro que la voluntad.
En tal sentido, la posesin que se ejerce en concepto de propietario o

la del arrendatario puede materializarse en los mismos actos de posesin.
Supongamos que se trata de dos predios rurales vecinos, y en ellos, uno
y otro poseedor cerca, prepara la tierra, siembra, cuida, cosecha, etc. No
hay diferencia ontolgica por los actos. Bajo el criterio objetivo, basado
en el comportamiento, no hay forma de distinguirlos. Por tanto, se hace
imperativo recurrir a la voluntad de apropiar la cosa para s.
Sin embargo, el cuestionamiento de la tesis voluntarista queda en

pie: cmo se prueba una intencin? Aqu debe recordarse que la volun-
tad psicolgica no sirve, por lo que el criterio utilizado no puede ser indi-
vidualista, sino, de una voluntad causal, originada en dato comprobable.
En buena cuenta, el concepto posesorio depende de la causa posesoria.
No hay otra forma de diferenciar una posesin de la otra, pues si segui-
mos con definiciones como aquella que dice: El animus domini es la
voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real(48),
entonces no avanzamos; por tanto, la voluntad debe manifestarse por vir-
tud de la causa posesoria, la que colorea, tie o delinea la situacin pose-
soria. En efecto, normalmente, un poseedor inicia la situacin de hecho
por despojo, aprehensin o tradicin; por lo que la forma de inicio de la
posesin representa la causa posesoria. Ejemplo, una persona celebra
un contrato de compraventa, aunque sea a non-domino, lo cual implica
que esa sola causa colorea la posesin en condicin de dueo. Por el con-
trario, un arrendatario no posee en tal calidad, no porque los actos que
ejecuta sean distintos a los del propietario, que, en realidad, podran ser
exactamente los mismos, sino por la causa de la posesin.
El trmino posesin en concepto de dueo alude a una volun-

tad causal, no a un mero capricho, lo que se determina por el ttulo que
ha originado la posesin(49). Ahora bien, ese ttulo puede disfrazarse
(48) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. IlPossesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 97.
(49) Ibdem, p. 95.
40
mediante una causa falsa o simulada; razn por la que habr de delimitar-
se la finalidad verdadera del negocio jurdico; y si esta no versa sobre la
causa traslativa de dominio, entonces el poseedor no lo ser en concepto
de dueo(50).
En resumen, la voluntad dirigida a ser o sentirse propietario no

es psicolgica, pues se manifiesta con la voluntad presente al inicio de
la posesin (causa). Esto colorea la intencin del poseedor en lo suce-
sivo. Sin embargo, el comportamiento a travs de actos continuos
puede desmentir la causa de posesin, o aclarar cuando aparezca
dudosa. No es posible, salvo casos excepcionales, validar las incoheren-
cias, esto es, que la intencin sea contradictoria con el comportamiento;
en tal situacin, se entender que el requisito no se ha cumplido(51). Es
claro, pues, que necesitamos ambos elementos.
En este momento cabe preguntarse si la posesin en concepto de pro-

pietario se presume o si es necesario probarla mediante declaraciones tes-
timoniales, solicitudes o licencias de municipalidad distrital y que deno-
ten la intencin de actuar como propietario, el pago del impuesto predial,
etctera. Sobre el particular, hay dos claras tendencias en doctrina. Para la
primera, la condicin posesoria se presume, y en todo caso le correspon-
de al demandado destruir la presuncin. En doctrina nacional se dice que:
A todo poseedor se le presume que posee como propietario y,

por tanto, puede prescribir la cosa que posee. Es a su adversario
a quien corresponde demostrarle que posee por cuenta de otro,
como arrendatario, depositario, usufructuario, etc., y probado
esto es claro que no habr de prescribir jams. La prueba de que
(50) Ibdem, p. 100.

(51) ltimamente se sostiene que la doctrina de los actos propios es intil, pues todos los actos de renuncia
necesitan de una declaracin expresa, por lo que no basta la mera inferencia que se obtiene de conduc-
tas o comportamientos equvocos (MORALES HERVIAS, Rmulo. El Precario: es poseedor o tene-
dor (detentador). A propsito del Cuarto Pleno Casatorio Civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 180, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2013, p. 26). Sin embargo, la compleja prueba del concep-
to posesorio es un buen ejemplo de la utilidad de esta doctrina, pues constituye una base segura para
acreditar la posesin como propietario, pues la psicologa no es prueba, por lo cual el ttulo posesorio
cumple esa finalidad, por tanto, el poseedor difcilmente podr argir que posteriormente ha cambia-
do de nimo posesorio de arrendatario a propietario. Los actos propios del poseedor (ttulo o forma
de inicio de la posesin) impiden tomar en cuenta una modificacin de sus circunstancias. Aqu no
se renuncia a un derecho, simplemente se obstaculiza un cambio dudoso o sospechoso, con lo cual se
descarta el fraude. El mayor servicio que presta la doctrina de los actos propios es rechazar la mala fe.
41
posee por cuenta ajena no puede basarse en testimonios, sino en

instrumentos en que consta el contrato de locacin, de depsito,
de usufructo, etc., o en otro gnero de probanzas que hagan vero-
smil la afirmacin del no poseedor(52).
Una segunda tesis considera que el drstico efecto que produce la

usucapin aconseja que el poseedor deba probar todos los presupuestos
que conforman la figura, con lo cual tambin estara obligado a aportar
prueba convincente sobre la posesin en concepto de dueo.
El artculo 912 del CC seala que todo poseedor se presume propie-

tario, mientras no se pruebe lo contrario, salvo en las relaciones entre
poseedor mediato e inmediato, o en el caso de inscripcin registral. Nor-
malmente la existencia de esta presuncin debera significar que en el
proceso de usucapin le basta al demandante acreditar la posesin, pues
inmediatamente se reputara que lo hace en concepto de dueo. Empero,
si dicha pretensin se ejerce respecto de un predio inscrito, total o par-
cialmente, la presuncin no juega, por lo que bien puede decirse que en
un gran nmero de casos el demandante vendr obligado a probar el con-
cepto posesorio. Es ms, incluso en los casos que resulte aplicable la pre-
suncin (bienes no inscritos), el demandado podra oponerse a dicha cir-
cunstancia mediante la actuacin de testimoniales; y si el actor solo tiene
una frgil presuncin, sin mayor prueba, entonces lo lgico sera tenerla
por desvirtuada, siempre que se trate de testigos serios, verosmiles, con
antecedentes de moralidad y que den razn circunstanciada de sus dichos.
En tal sentido, debe rechazarse la opinin de Jorge Eugenio Castaeda
antes transcrita, en cuanto presume, sin ms, la condicin del poseedor
en concepto de dueo.
Pero, cmo se prueba la intencin de poseer como propietario? Esa

dificultad probatoria ha llevado a pensar que este elemento se presume.
Otros dicen que no se presume, pero se deduce de los actos externos,
tales como la construccin de edificaciones o el pago de impuestos. Tam-
poco parece suficiente, pues un propietario o un arrendatario pueden eje-
cutar idnticos actos posesorios, sin que ello baste para diferenciar uno
(52) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 255.
42
del otro(53). Por tal motivo, ya hemos argumentado a favor de com-

probar tal circunstancia a travs de la causa de posesin, esto es, la
forma, medio o ttulo que funda la ocupacin del bien. En efecto, la
causa posesoria es el antecedente; mientras el concepto posesorio es el
consecuente. Uno es la partida de nacimiento del otro, por tanto, se impo-
ne la concordancia entre ambos. Por ese motivo, el arrendatario tiene
una causa posesoria que le impide que su concepto posesorio sea distin-
to. En tal sentido, no cabe presumir que el poseedor se comporta como
propietario(54), pues tal hecho debe probarse en cada caso a travs de la
causa posesoria. Lo contrario implicara admitir una presuncin generali-
zadora, y, por ende, abusiva, pues terminara beneficiando en forma inde-
bida a arrendatarios, usufructuarios, precarios u hospedados(55).
(53) Un fallo de la Cmara I de Baha Blanca seala: Se le reputa poseedor ocupante con nimo de
dueo desde el momento que exterioriza su voluntad de poseer, mediante un acto de indudable sentido
posesorio que en el caso, fue el alambramiento de la fraccin ocupada: Cit. LEVITN, Jos. Prescrip-
cin adquisitiva de dominio. 3 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 50.
Es fcil desvirtuar dicho criterio, y para ello basta formular la siguiente pregunta: un arrendatario no
puede alambrar la finca que ocupa? La respuesta es obviamente afirmativa; por tanto, ese acto pose-
sorio no permite distinguir ni individualizar el animus domini. En este error incurre frecuentemente
nuestra jurisprudencia. Un ejemplo:
Segundo.- Que, de este modo queda claro que uno de los requisitos para adquirir la propiedad de
un bien inmueble por prescripcin es haber posedo como propietario, es decir, haberse comportado
como tal cumpliendo las obligaciones y ejerciendo los derechos inherentes que de tal estado se deri-
va, con lo cual se alude al animus domini como elemento subjetivo de este derecho que equivale a la
intencionalidad de poseer como propietario () Cuarto.- Que, en el presente caso, la Sala Superior ha
establecido, a partir de la valoracin conjunta y razonada de lo actuado en el proceso, que en el predio
que es objeto de la demanda el actor construy canchones para ganado, se dedic a la crianza de anima-
les de diversas especies y desarroll labores de naturaleza agrcola, lo cual sin lugar a dudas son signos
irrefutables del ejercicio de hecho de las facultades y atribuciones propias de quien detenta un derecho
de propiedad sobre un bien, explotndolo econmicamente y comportndose en consecuencia como
tal, conclusin que en modo alguno puede verse enervada por el hecho de que sus labores agrcolas las
hayan desarrollado por intermedio de terceros como lo postula la emplazada, pues como se ha destaca-
do precedentemente tambin esta es una forma de ejercicio del derecho de propiedad va la posesin
mediata, que en el caso incluso se ve ratificada con el propio reconocimiento pblico del demandante
como propietario (Sentencia del 24 de mayo de 2006, Casacin N 1907-2004-Juliaca). Aqu cabe pre-
guntarse: y cul es la causa posesoria que invoca el demandante? Sobre ese tema no se dice una sola
palabra.
(54) Quin sabe, as como se presume que el poseedor es propietario (artculo 912 del CC), tambin debe-
ra presumirse que el poseedor se comporta como propietario: AVENDAO ARANA, Francisco. La
posesin como propietario segn la Corte Suprema. Comentario de la Casacin N 4675-2010-Lima.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 168, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2012, p. 75.
(55) El profesor Morales Moreno expone un caso paradigmtico cuya solucin compartimos plenamente,
pues la causa de la posesin le da contenido: Aclaremos las ideas expuestas con un ejemplo tomado de
la jurisprudencia. A entrega al pintor Z un cuadro que sali de sus pinceles para que se lo restaure. Z y
sus herederos lo conservan bastantes aos, y pensamos incluso que actan respecto a l como si fuesen
dueos. Cuando el cuadro es reclamado por los causahabientes de A, los de Z oponen la usucapin, y
el Tribunal Supremo advierte, con acierto, en el litigio que suscit la cuestin que si el seor Z y sus
herederos recibieron el cuadro litigioso con la sola finalidad de que procedieran a su restauracin, no
podan sostener que lo posean animus domini, y, por tanto, esa posesin no podra aprovecharles para
43
Un ejemplo de la forma de probar y de paso, argumentar en la sen-

tencia la prueba de la posesin en concepto de propietario, cuando exis-
te causa posesoria de dominio, ms edificaciones, defensa del derecho,
pago del impuesto predial y servicios pblicos, es la siguiente:
El demandante Luis Castro Vargas tiene la posesin del bien en

virtud de un contrato de compraventa, a su favor, de fecha 4 de
mayo de 1959 (causa posesoria, a fojas 3 del expediente prin-
cipal), asimismo, formaliza el ttulo con la demanda de otorga-
miento de Escritura Pblica ante el Tercer Juzgado Civil del
Callao, que finalmente es estimada (fojas 53 a 67 del expedien-
te principal), realiza construcciones de tres niveles, conforme
a la memoria descriptiva de fojas 78 a 79 del expediente prin-
cipal; asimismo, defiende enrgicamente la supuesta propiedad
en los siguientes procesos: a) Desahucio interpuesto por Alfre-
do Quispe Montoya (expediente acompaado N 1357-92),
b) Reivindicacin interpuesta por Milagros Gmez Antn (expe-
diente acompaado N 897-2000), y c) Mejor Derecho de Pro-
piedad interpuesto por Alejandro Po Picho Chamorro (expedien-
te acompaado N 3866-2003); presenta declaraciones juradas y
abona el impuesto predial referido al bien (fojas 05 a 32), adicio-
nalmente, paga los servicios pblicos (fojas 36 a 52), en suma, ha
mantenido el bien por todo el tiempo de su posesin, iniciada en
abril de 1978, considerndose titular del inmueble, por lo que es
evidente que ejerce la posesin en concepto de dueo(56).
Otro ejemplo, en anlogo sentido, es el que sigue:
La Asociacin Nacional de Carteros y Anexos de Correos

del Per entra a poseer el bien en virtud de una adjudicacin a
su favor dispuesta por Ley N 16423 (causa posesoria), asi-
mismo, inscribe su derecho en los registros pblicos, realiza
adquirir su dominio mientras no la cambiaran con actos autnticos, pblicos y solemnes a los cuales
prestara aquiescencia su verdadero dueo (S. 12 diciembre 1966): MORALES MORENO, Antonio
Manuel. Posesin y Usucapin. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas - Junta de Estudios
Econmicos, Jurdicos y Sociales, Madrid, 1972, p. 81.
Exp. N 14272-2008, cuyo texto completo puede consultarse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
44
construcciones (cerco perimetral con oficinas de material noble

(fojas 29), defiende la propiedad ante la Municipalidad Distrital
del Rmac cuando un tercero presenta declaracin jurada y abona
derecho de auto-avalo respecto del bien, adicionalmente, paga
los servicios pblicos (fojas 69 a 119), en suma, ha mantenido
el bien por todo este tiempo considerndose titular del inmue-
ble, por lo que es evidente que ejerce la posesin en concepto de
dueo(57).
En tal sentido, un tema de primera importancia es dilucidar la

causa de posesin, y el juez debe asegurarse de conocer el hecho que
dio origen a la toma de posesin. El artculo 505-1 del CPC establece
que la demanda debe cumplir los siguientes requisitos adicionales: Se
indicar en todo caso: el tiempo de la posesin del demandante y la de
sus causantes; la fecha y forma de adquisicin; la persona que, de ser el
caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los
nombres y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los
bienes colindantes. Ntese que es requisito imprescindible conocer la
causa posesoria, y, por ello, se exige indicar en la demanda la fecha y
forma de adquisicin. Por tanto, el juez se encuentra autorizado, inclu-
so, a la actuacin de prueba oficiosa para determinar ese hecho, especial-
mente cuando las versiones de las partes son contradictorias. En tal caso,
se impone sentar al demandante frente al juez para que este lo interrogue
respecto a la fecha y forma de adquisicin(58).
Alguna sentencia ha acogido expresamente la necesidad de probar el

concepto posesorio:
Exp. N 38428-2009, cuyo texto completo puede consultarse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
(58) No obstante el principio de libertad probatoria, bien puede ocurrir que la prueba de las partes sea ende-
ble, y no permite que el juez pueda formarse conviccin sobre el tema, entonces cabe la actuacin de la
prueba de oficio, tal como la declaracin que presta el propio demandante respecto a su causa poseso-
ria. Aqu podr interrogarse sobre lo siguiente: cmo entr a poseer?, fue por motivo de despojo?, o
tal vez el sujeto pas por all y le gust la casa?, o alguien se la prest o encarg?, o el empleador no
le pag sus beneficios sociales?, o era un vigilante a quien finalmente nadie le reclam por la devolu-
cin? En fin, las posibilidades son muy variadas, y a travs de la tcnica de las preguntas y repreguntas,
con firmeza, seriedad y precisin, el magistrado podr acercarse a la verdad material que le permita
emitir una decisin final con justicia. Por ejemplo, si el actor reconoce que no le pagaron sus remune-
raciones o que le encargaron la casa pero el propietario nunca regres, entonces en ambos casos queda
refutada la alegada posesin dominical.
45
Tratndose de un proceso de prescripcin adquisitiva el deman-

dante debe probar la posesin ad usucapionem, esto es, como
propietario, para lo cual necesariamente debe ofrecer la decla-
racin testimonial de no menos de tres ni ms de seis perso-
nas, mayores de veinticinco aos, sin perjuicio de los dems
medios probatorios que estime pertinentes (Casacin N 1916-
99-Chincha).
Una cuestin de importancia es determinar la causa posesoria del

usurpador, pues podra discutirse que este carece de ttulo. Sin embargo,
la causa posesoria implica el modo a travs del cual se inici la posesin;
y no el ttulo que lo sustenta. Por tanto, todos los poseedores tienen causa
posesoria, pues ello est vinculado con el acto de voluntad que se requie-
re para poseer. La voluntad dio lugar a algn modo o forma por la cual
el poseedor comenz su itinerario. En consecuencia, no son sinnimos
causa posesoria (que la tiene un propietario o usurpador), ttulo pose-
sorio (negocio jurdico de distinto tipo que puede fundar una posesin
con derecho o sin derecho) y justa causa (negocio jurdico de finali-
dad traslativa de la propiedad, pero que no logra cumplir tal objetivo por
ausencia de legitimacin o de poder de disposicin del enajenante). En
el caso concreto del usurpador, la posesin se ejerce en concepto de
dueo por un motivo fundamental: su causa posesoria implica un rom-
pimiento, un rechazo, una negativa radical a la posicin jurdica del pro-
pietario; por tanto, la sola usurpacin hace entender (manifestacin tci-
ta) que el actual poseedor no reconoce un derecho superior al suyo. El
usurpador no se considera propietario, pero se siente tal. No debe confun-
dirse el ttulo posesorio, que lo hara reputarse titular, con la causa pose-
soria, que solo es el acto gentico de la posesin(59).
Por otro lado, ntese, que el mismo rechazo que le es suficiente al

usurpador, no le alcanza al arrendatario; y ello porque la causa posesoria
define su situacin. En el primero, desde su origen, se tiene una intencin
de rompimiento; en el segundo, por el contrario, la posesin es derivada
(59) En este equvoco incurre: AVENDAO ARANA, Francisco. La posesin como propietario segn la
Corte Suprema. Comentario de la Casacin N 4675-2010-Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 168, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2012, p. 75, cuando seala que el usurpador no se cree
propietario, pero se comporta como tal. En realidad, el usurpador s se cree titular, pero no por contar
con ttulo, sino, en cuanto se siente en esa condicin, lo que se denota con el acto gentico de rompi-
miento de la posesin anterior.
46
de otra. Por tanto, la mera intencin psicolgica del arrendatario de cam-

biar de concepto posesorio, nada puede hacer contra el acto objetivo de
su causa (doctrina de los actos propios); en cambio, en el usurpador exis-
te una causa distinta, teida por el acto externo del despojo, que permite
deducir el rechazo absoluto del propietario.
La preponderancia de la intencin en la construccin terica de la

posesin en concepto de dueo, puede hacer pensar que el comporta-
miento es intrascendente. Esa apresurada conclusin es falsa. Los actos,
los hechos, las conductas sirven para corroborar la intencin o para
aclarar las dudas cuando tal intencin sea equvoca. En tal sentido, se
necesita un comportamiento externo, continuo y permanente, cuya finali-
dad sea apropiarse de la cosa para s.
Primer ejemplo: Un sujeto no prueba su causa posesoria, pero los

actos posesorios que realiza denotan la intencin de actuar como pro-
pietario, pues construye, instala negocios, invita a sus familiares a que-
darse alojados por largas temporadas. El comportamiento ha aclarado la
causa(60).
(60) Muchas veces el actor expone una causa posesoria, sin comprobarla, por lo que el tema queda en la
nebulosa; empero, el comportamiento posterior termina de despejar las dudas. Una reciente senten-
cia de la Tercera Sala de la Corte Superior de Lima, de fecha 20 de noviembre de 2012 (Expediente
N 715-2012) aborda este problema, pues los demandantes alegan haber recibido en compra una casa
de un familiar, pero sin corroborarlo con prueba alguna, sin embargo, los actos posteriores dan cuenta
de la posesin en concepto de propietario, en cuanto se presenta el pago del impuesto predial, abono
de servicios, tres testigos, consignacin del domicilio en partida de matrimonio, etc. No obstante, en
forma contradictoria, la sentencia declara infundada la demanda, pues no se ha comprobado el animus
domini, sin explicar cmo podra comprobarse ni cul es el defecto de las pruebas aportadas. En buena
cuenta, si una sentencia dice que no est probado el concepto posesorio, cuando todo parece indicar
que s lo est, entonces requiere indicar cmo se hubiese comprobado. En caso contrario, hay dficit de
motivacin.
He aqu la parte relevante de la citada decisin:
7. Entonces, en lo que respecta a la posesin como propietario (o animus domini) se debe tener en
cuenta que, por este concepto, el poseedor no reconoce a otro como propietario, por ende, debe com-
portarse como titular que tiene injerencia directa sobre el bien, en cuyo efecto debe realizarse tales
conductas que permiten, prima facie, advertir que estamos ante un propietario. As pues, podemos decir
que el animus domini no solo es la intencin (psicolgica) sino que ello debe materializarse a travs
de su comportamiento, con actos materiales y objetivos de que el poseedor acta como propietario del
bien cuya prescripcin pretende.
8. En el presente caso, es de advertir que, de los medios probatorios ofrecidos por la sociedad conyugal
demandante que son, entre otros, copia de constancia de posesin otorgada por la Municipalidad de
Lurigancho (a fojas 23), declaraciones juradas de impuesto predial y arbitrios y otros (de fojas 34 a
70), recibo de telfono (de fojas 72 a 78), copia de la partida de matrimonio de los demandantes (a
fojas 79), as como el certificado negativo de inscripcin de testamento () (a fojas 86), los mismos no
resultan suficientes ni idneos para determinar fehacientemente que sobre el bien sublitis, los cnyuges
47
Segundo ejemplo: Un sujeto no prueba su causa posesoria, pero exis-

te la sospecha que ha ingresado por mera tolerancia del dueo, en vir-
tud del lazo familiar que une a ambos. En efecto, el poseedor comparte la
casa con un inquilino del propietario, lo que demuestra ausencia de inten-
cin de apropiarse de la cosa. El comportamiento aclara que no hay pose-
sin en concepto de titular.
El comportamiento es importante, pero en forma complementa-

ria, pues ratifica o precisa la causa posesoria, que es lo decisivo(61).
Pero, qu actos comprueban la condicin posesoria de titular? El pago
de la contribucin territorial o impuesto predial; haber abonado agua, luz
como propietario; edificar o transformar la cosa; incorporarse a procedi-
mientos administrativos como dueo; contribuir a nombre propio con una
instalacin elctrica(62). Sin embargo, una causa posesoria contradictoria
(contrato de arrendamiento) elimina todo lo avanzado, pues no es lcito
engaar, actuar contra los propios actos o ser incoherente.
Recurdese que la causa decide el concepto posesorio en la gran

mayora de los casos. Si la intencin de actuar como propietario es un
elemento subjetivo, no obstante, este se objetiva con la voluntad causal.
Eso comprueba qu quiere hacer el poseedor con la cosa. Si no es as,
entonces se tiene los actos de conducta sucesivos.
demandantes lo hayan venido poseyendo el bien conforme lo exige el artculo 950 del Cdigo Civil,
esto es, con animus domini.
Podemos suscribir el criterio referente a que la prueba de los requisitos de la usucapin debe ser par-
ticularmente exigente, no obstante, es imperativo motivar y explicar al justiciable por qu un conjunto
de pruebas no abona en comprobar la posesin en concepto de propietario.
(61) En el caso de los vehculos se formula la siguiente argumentacin para acreditar el concepto posesorio:
La demandante () afirma haber entrado a poseer el bien en virtud de un contrato de compraventa a su
favor, el ao 1998 (causa posesoria), asimismo, procede a comportarse como propietaria, utilizando el
vehculo para la prestacin de servicio de carga entre las ciudades de Lima y Jauja, para lo cual declara
su condicin de propietaria del vehculo en los manifiestos de salida de fojas 8 a 10 del ao 1999 y 2000
respectivamente; solicita su inscripcin en el Registro Nacional de Transporte Terrestre de Mercancas el
ao 2004, conforme se aprecia de los documentos de fojas 13 a 14; asimismo, contrata Plizas de Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT), en calidad de propietaria ante las aseguradoras Pacfico
y Latina, correspondiente a los aos 2006 a 2008, conforme se aprecia de las copias de los correspon-
dientes certificados de fojas 5 a 6. En suma, ha mantenido el bien por todo este tiempo considerndose
titular del vehculo, por lo que es evidente que ejerce la posesin en concepto de duea (Sentencia de la
Primera Sala Civil de Lima, de fecha 12 de setiembre de 2013, con ponencia del suscrito, Expediente N
13024-2009, cuyo texto completo puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>).
(62) SANCIENA ASURMENDI, Camino. La usucapin inmobiliaria. Ob. cit., p. 69.
48
Con las sencillas ideas expuestas, pueden solucionarse los conflic-

tos reales.
Los arrendatarios, comodatarios o depositarios no poseen en concep-
to de dueo porque reconocen una posesin superior. La causa posesoria
desnuda su intencin; y no cabe que esta sea modificada por mero volun-
tarismo (me creo propietario) que es desmentido por los hechos (firm
un contrato de arrendamiento).
Los poseedores benevolentes tampoco pueden tener xito en la usu-
capin, pues su causa posesoria es la liberalidad del dueo, pero no para
transferirle la propiedad, sino para ceder la cosa en precario, esto es, de
modo gratuito, por pura beneficencia o por deber moral(63).
Otro problema usual son los poseedores que admiten pagar la renta,
solicitan permisos a nombre de titular, o incluso ofrecen comprar el bien
a su propietario. En tales situaciones, la posesin reconoce una situacin
superior, por lo que falta la intencin de apropiacin. Un caso paradigm-
tico se dio cuando un sujeto posea un bien de propiedad estatal y, en tal
condicin, solicit a la Superintendencia de Bienes Estatales la compra o
adjudicacin del predio. Ese hecho, por supuesto, es indicativo suficiente
para descartar la condicin posesoria dominical, pues reconoce expresa-
mente un derecho superior. No obstante, la Corte Suprema declar funda-
da la demanda de prescripcin adquisitiva(64).
(63) El poseedor por tolerancia es detentador (as lo sostiene: MORALES HERVIAS. Ob. cit., pp. 13-26)?
Es fcil descartar esta postura, pues basta sealar que un detentador, como el servidor de la posesin
(art. 897 del CC) carece de proteccin posesoria, por obvia cuestin lgica: la posesin solo se reco-
noce con la finalidad de otorgar proteccin posesoria (art. 921 del CC), mientras que el no-poseedor
(detentador), no goza de ella. Si las dos situaciones jurdicas (posesin y detentacin) permitiesen la
proteccin posesoria judicial (interdictos, ex art. 921 del CC) o extrajudicial (art. 920 del CC), enton-
ces, cul sera la diferencia entre ambas? Por tanto, si el tolerado (precario) fuese un detentador,
entonces podra ser lanzado alegremente a la calle, por medios extrajudiciales, y sin reclamo alguno, en
tanto no sera poseedor. Esta conclusin no es aceptable, pues el artculo 603 del CPC seala claramen-
te que el interdicto de recobrar procede cuando el poseedor es despojado sin proceso previo, por tanto,
el no-poseedor (detentador) s puede ser despojado sin proceso previo, y, en tal caso, no puede acudir al
interdicto de recobrar, en consecuencia, es evidente que carece de proteccin posesoria. La tesis criti-
cada dara lugar a la siguiente paradoja: para qu discutimos sobre el proceso judicial de desalojo por
precario, si los precarios son detentadores, y ellos pueden ser lanzados sin proceso? El resultado sera
que todos los miles de procesos judiciales por ocupacin precaria que se ventilan en los tribunales no
tendran sentido, pues el propietario podra arrojar al precario-detentador a la calle, sin ms, y este no
podra plantear un interdicto de recobrar (art. 603 del CC).
(64) PRIMERO.- Que de autos fluye que la pretensin contenida en la demanda de la recurrente es que
se le declare propietaria del inmueble sito en el lote uno-A de la manzana C de la Calle Los Virreyes
Urbanizacin El Manzano del Distrito del Rmac, identificado actualmente con el nmero trescientos
setenta y uno, Provincia y Departamento de Lima, argumentando que viene poseyndolo en forma
pacfica, pblica, continua y a ttulo de propietaria por ms de cuarenta aos conforme lo acredita con
las instrumentales anexadas al escrito de su propsito. SEGUNDO.- Que, las instancias de mrito,
coincidentemente, han declarado infundada la accin incoada arguyendo que en el caso de autos, si
49
Nuevamente la jurisprudencia se equivoca y en forma grave cuan-

do considera que el poseedor tiene el concepto posesorio de titular, a
bien es cierto que la actora acredit ejercer la posesin sobre el inmueble sublitis en forma continua,
pacfica y pblica tambin lo es que no prob el hecho de que aquella haya sido a ttulo de propieta-
rio, es decir, poseyendo para s pues la propia accionante en el ao mil novecientos noventa solicit
al Director General de Bienes Nacionales que se regularice su posesin y se le conceda su cesin en
arrendamiento, en tal sentido consideraba y reconoca al Estado como dueo como se desprende de
los actuados administrativos iniciados a raz de dicha solicitud corrientes de fojas trescientos sesenta
y uno a cuatrocientos cuarenta y uno y si bien no se concret la firma del contrato tal circunstancia era
solo una cuestin que regularizaba la posesin que la actora ostentaba y ostenta sobre dicho bien pero
en calidad de propietaria. (...) STIMO.- De dicho tenor se desprende que el cumplimiento de facto
de los requisitos contemplados en la ley transforma la calidad de poseedor en la condicin de propie-
tario a condicin de acreditar que efectivamente se han satisfecho tales exigencias, a cuyo respecto
el doctor Gunther Gonzales Barrn en su obra Curso de Derechos Reales, Jurista Editores,
setiembre del dos mil tres, pginas quinientos cuarentiocho, al analizar los artculos 950 y 951 del
Cdigo Civil concluye que la prescripcin adquisitiva de dominio opera desde el momento en que
se inicia la posesin y no desde que vence el plazo, lo que sustenta en razn de que el poseedor se
comport permanentemente como legtimo propietario del bien, resultando cierta la postura en
el sentido de que la propiedad se adquiere con la posesin cualificada, sin necesidad de exigencia
formal por parte de la autoridad o funcionario pblico. OCTAVO.- En el caso de autos, los magis-
trados de mrito han determinado que la demandante no cumple con uno de los requisitos para adquirir
la propiedad por prescripcin: el animus domini, que es poseer el bien como propietario, pues si bien
se encuentra acreditado, como sealan las instancias, que la recurrente ejerce la posesin del inmueble
sublitis en forma continua, pacfica y pblica no se advierte un comportamiento a ttulo de propietario
por el hecho de haber solicitado en diciembre de mil novecientos noventa a la Direccin General de
Bienes que se le otorgue la cesin del predio mencionado en arrendamiento, con lo cual reconoca que
el dominio del mismo era de propiedad del Estado. NOVENO.- Sin embargo, las propias instancias
de mrito tambin han determinado, glosando la abundante prueba actuada, que la actora satisface los
dems requisitos previstos en la norma acotada para adquirir el inmueble sub jdice pues se ha acre-
ditado que lo posee desde mil novecientos setenta y seis en forma continua, pacfica y pblica como
ya se ha precisado, careciendo de relevancia la perturbacin que signific el proceso que le entabl la
Universidad Enrique Guzmn y Valle La Cantuta sobre desahucio, no solo porque esta no es propie-
taria del inmueble sino porque dicho proceso concluy el veintisis de julio de mil novecientos noventa
desde cuya fecha a la interposicin de la demanda ha transcurrido con exceso el plazo a que se refiere
el artculo 950 del Cdigo sustantivo vigente y en cuanto al animus de poseer como propietario los
actos que lo exteriorizan estn reconocidos por las instancias como probadas en autos en cuanto a una
continuidad, pacificidad y publicidad que no hacen sino revelar una permanencia posesoria con inequ-
voco propsito de dominio, por lo que una simple y aislada carta de trmite administrativo no conclui-
do ni resuelto por la Direccin Nacional de Bienes Nacionales no puede sustentar convincentemente un
razonamiento contrario a la conclusin precedente, tanto ms si esta entidad ha revelado una conducta
omisiva ya que desde la fecha de la mencionada solicitud de la actora, del catorce de diciembre de mil
novecientos noventa, no ha realizado ninguna accin tendente a recuperar la posesin del inmueble en
referencia, concluyndose de todo ello que la casacin sustentada en la interpretacin errnea de la
norma material anotada debe ser amparada (Finalmente, la Corte cas la sentencia de vista, y actuando
en sede de instancia, declar fundada la demanda de prescripcin adquisitiva de bien inmueble con-
tra la Superintendencia de Bienes Nacionales: Cas. N 2161-2003-Lima, del 5 de noviembre de 2004,
publicada en el diario oficial el 28 de febrero de 2005).
Si alguien solicita que le arrienden el bien, entonces ya no puede ser un poseedor en concepto de pro-
pietario, salvo que se produzca la interversin o modificacin pblica, notoria, inequvoca y absoluta-
mente pblica de tal condicin. De lo expresado en la sentencia no se aprecia ningn acto que configure
la interversin. La Corte casa la sentencia por interpretacin errnea del artculo 950 del CC, pero en
realidad ha efectuado una re-valorizacin de la prueba, pues niega valor probatorio al expediente admi-
nistrativo tramitado ante la Direccin de Bienes Nacionales en nuestra opinin, totalmente decisivo
para que la demanda no deba ser amparada, y en cambio le otorga mayor valor a otras pruebas (abun-
dantes) que ni siquiera glosa o indica con precisin.
50
pesar que su ocupacin se debe a mera tolerancia del propietario (Esta-

do), pues incluso solicit a este la adjudicacin del lote mediante el pago
de un precio. Aqu estamos en presencia de un sujeto que ofrece com-
prar el bien, con lo cual se descarta su posesin en concepto de dueo,
y no ante alguien que ya compr y solo pide la formalizacin documen-
tal. Otro error consiste en olvidar que la condicin posesoria se deter-
mina por la causa de adquisicin de dicha posesin, y no por una inten-
cin subjetiva insondable, lo que no fue modificada o alterada por ningn
hecho pblico, notorio e inequvoco. Imaginemos la contradiccin que
implica la existencia de un poseedor que en todo momento pretende com-
prar la casa, pero de buenas a primeras ahora invoca la usucapin(65).
(65) El caso se desarrolla de la siguiente manera: PRIMERO.- Que, antes de absolver la denuncia efectua-
da por la recurrente, conviene hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, es
de advertir que, a fojas ciento diez Manuel Portugal Perea y otra, plantean la demanda de prescripcin
adquisitiva de dominio, indicando que, a mrito de su solicitud de adjudicacin de terreno presenta-
da ante la Junta Nacional de Vivienda (luego EMADI PER, luego ENACE) se gener el expediente
interno nmero tres mil doscientos cincuenta y nueve, a razn del cual el veintisiete de julio de mil
novecientos sesenta y nueve se otorg posesin al recurrente y cnyuge del bien materia de preten-
sin, siendo que desde esa fecha ha asumido en forma pacfica y pblica su habilitacin para lote de
vivienda, consiguiendo los servicios de luz, agua potable (este ltimo previo trmite ante EMADI
PER) y pagando el impuesto predial y arbitrios correspondientes. Refiere tambin que posee el bien
desde hace treinta y seis aos en forma ininterrumpida, pacfica y continua, sobre el cual ha construi-
do con licencia de la Municipalidad Distrital de Independencia un cerco y una vivienda de material
noble. SEGUNDO.- Que, tramitada la demanda de acuerdo a su naturaleza, el juez de primera instancia
declar infundada la demanda, sosteniendo que los demandantes no demuestran que poseen el bien
como propietarios y, por el contrario, siempre han reconocido como propietario en el transcurso del
tiempo de posesin a la Junta Nacional de Vivienda, EMADIPER y ENACE, conforme lo demuestra
en su demanda dado que para solicitar la conexin de agua potable tuvo que realizar un trmite previo
a EMADIPER. Asimismo, mediante la Carta presentada por don Manuel Portugal Perea, con fecha
dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, solicita a ENACE que se le readjudique el lote
que ocupan y, con la carta de fecha tres de junio de dos mil cuatro, solicitan reconsideracin del precio
de tasacin del terreno que ocupan, por lo que se demuestra que los demandantes nunca han ejercido la
posesin del inmueble materia del proceso como propietarios. TERCERO.- Que, apelada la sentencia,
la recurrida, revoca la apelada declarando fundada la demanda, argumentando que de autos se demues-
tra que la parte demandante ha posedo el bien por ms de treinta y ocho aos de manera pblica, pac-
fica y continua; asimismo, la referida solicitud solo trata de regularizar una situacin jurdica, sin que
ello signifique que los demandantes no hayan ejercido la posesin como propietarios; tanto ms si los
accionantes cavaron la roca donde construyeron su vivienda, siendo que ese hecho demuestra su voca-
cin de propiedad, lo que se demuestra tambin con los diferentes contratos que efectuaron con ESAL
(Empresa de Saneamiento de Lima) para la instalacin de agua potable. Adems, sostiene que, a la
fecha en que se emiti ese documento ya haban transcurrido ms de diez aos sealados por el artculo
dos mil uno inciso primero del Cdigo Civil, de forma tal, que la referida solicitud no puede socavar
el acto de adquisicin que ya haban realizado. () NOVENO.- Que, en efecto, la parte recurrente
sustenta que el demandante no ha cumplido ese requisito (animus domini), en base principalmente al
documento obrante a fojas doscientos cincuenta y uno, consistente en la solicitud de re-adjudicacin
del lote de terreno solicitado por el demandante, con fecha dieciocho de febrero de mil novecientos
noventa y siete, como en la solicitud de reconsideracin del precio de la tasacin presentado por el
mismo demandante, el tres de junio de dos mil cuatro, como se observa a fojas doscientos cincuenta
y dos; DCIMO.- Que, al respecto se observa que la Sala advierte que, los mencionados documentos
presentados por la recurrente, han sido posteriores a los diez aos exigidos por la norma sustantiva,
51
Con mejores argumentos, los Tribunales Argentinos han descartado

pretensiones anlogas: Carece de animus domini el ocupante del inmue-
ble que reconoci en actuaciones administrativas que el titular del domi-
nio era la Municipalidad y, en otra ocasin, solicit su compra. Dicha
conducta revela que es tenedor, y no poseedor con la manifiesta inten-
cin de someter el bien al ejercicio de un derecho de propiedad (Cma-
ra Civil y Comercial de Azul, Sala II, Sentencia del 12 de noviembre de
1998)(66).
En teora podemos distinguir dos hiptesis distintas: uno, el

sujeto que se considera propietario, y que, adems, reclama la usu-
capin; dos, del poseedor que siempre ha reconocido al dueo pues
ofrece comprarle el bien. En el primer caso, el poseedor cuenta con un
ttulo dominical a su favor, lo que le confiere animus domini; ahora bien,
si ese mismo comprador exige la formalizacin de la transferencia en
nada elimina esa intencin de hacer suya la cosa, sino ms bien la rea-
firma, pues al exigir que se documente una transferencia ya realizada,
entonces, ratifica su intencin de poseer como propietario. En el segundo
caso, se reconoce una posesin subordinada, por lo que no hay posesin
en concepto de dueo porque se reconoce un derecho superior.
Dos recientes ejecutorias regresan por el buen camino cuando niega

la posesin en concepto de propietario cuando hay reconocimiento de
la posesin superior de otro. En la primera se ofrece comprar el pre-
dio a una entidad pblica, con lo que se reconoce su titularidad(67). En la
cumpliendo el accionante con todos los requisitos previstos por la norma, incluyendo el animus domi-
ni, al no ser desvirtuado ello con ningn medio probatorio, siendo adems que, con el documento de
fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, el demandante solicit formalizar una
situacin que se presentaba de hecho, actuando en todo momento como propietario del bien materia de
litis, solicitando solo su reconocimiento formal (Casacin N 4428-2007-Lima Norte, emitida el 1 de
diciembre de 2008 y publicada en el diario oficial el 3 de diciembre de 2009).
(66) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin. 2a edicin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006, p. 168.
(67) Sptimo.- () la empresa recurrente con anterioridad a los diez aos de posesin sobre el predio
sublitis solicit a travs de su Gerente de Administracin y Finanzas, Harold GardenerGanoza, al
Director Ejecutivo del Proyecto Especial Chavimochic, que el inmueble sublitis le sea adjudicado en
venta directa, con lo que se ha configurado un reconocimiento expreso por parte de la empresa recu-
rrente de la calidad de propietario del Proyecto Especial Chavimochic, lo que supone que aquella no
posee por s y para s, sino que supedita su derecho sobre el predio a la aceptacin por parte del Pro-
yecto Especial Chavimochic para que opere la transferencia de propiedad, habiendo interpuesto incluso
una demanda contencioso-administrativa contra la decisin del Proyecto Especial Chavimochic de no
concederle la venta directa del inmueble sublitis (Casacin N 1541-2009-La Libertad, sentencia del
10 de noviembre de 2009, publicada en el diario oficial el 30 de julio de 2010).
52
segunda, el poseedor manifiesta que estudiara comprar el predio, pero

lo decisivo es que su causa posesoria solo fue de custodio o usuario del
terreno para un fin especfico(68).
3.bis El poseedor puede modificar su concepto posesorio?

En doctrina se conoce como interversin a la figura por la cual un
poseedor cambia o muta su condicin posesoria. Por ejemplo, un posee-
dor en calidad de arrendatario, comodatario o usufructuario, preten-
de luego que se le reconozca como poseedor en concepto de dueo. En
nuestra opinin, y aun sin texto legal expreso, debe admitirse la posibili-
dad latente, si bien excepcional, de que el poseedor en concepto inferior
pueda modificarlo a una condicin superior.
(68) STIMO.- Que, uno de los requisitos para adquirir la propiedad de un inmueble por prescripcin es
haber posedo como propietario, es decir, haberse comportado como tal, cumpliendo las obligaciones
y ejerciendo los derechos inherentes a ella; dentro de este contexto y en el caso materia de autos se
advierte que la actora no ha ejercido dicha posesin como legtima propietaria dado que conforme se
evidencia de su escrito de demanda de fojas cincuenta y tres (argumento 3.3 de los fundamentos de
hecho) la demandante acepta en forma expresa que el terreno sublitis les fue cedido por su anterior
propietaria Testamentara Oliveira desde mil novecientos ochenta y seis quien acept dicha cesin com-
prendiendo la situacin de seguridad que la instalacin de la Bocatoma de la Atarjea requera e inclusi-
ve comprometindose Sedapal a la instalacin de un cerco para proteger dicha Bocatoma, todo lo cual
demuestra que la actora en ningn momento tuvo la voluntad de ejercer dicha posesin con animus
domini al haberle sido cedido el terreno sublitis con el fin de resguardar los terrenos de la propietaria
y aceptando dicha condicin por razones de seguridad, y no a mrito de donacin al no darse, adems,
los presupuestos fcticos para su procedencia a que se contrae el artculo 1625 del Cdigo Civil, por
tanto, resulta jurdicamente imposible que el usucapiente adquiera el bien inmueble por prescripcin
adquisitiva al haber reconocido la propiedad de quienes le entregaron en su momento la posesin del
bien y al ocupar el mismo en calidad de poseedor inmediato, situacin que constituye para el presente
caso en declaracin asimilada a tenor de lo dispuesto en el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil, lo
que persuade al Colegiado que la entrega de la posesin para el uso y resguardo de las instalaciones de
la demandante se realiz dado que con anterioridad le haban comprado va expropiacin siete parcelas
como afirma en su demanda, por lo que no puede alegar que su posesin es como propietaria; OCTA-
VO.- Que, el animus domini alegado por la recurrente no se evidencia entonces conforme a la Resolu-
cin de Alcalda N 931-A-99-SEGE-02, del quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve,
obrante a fojas cuarenta y seis expedida por la Municipalidad de El Agustino en el que se consigna la
existencia de un rea requerida por Sedapal para la proteccin de la Bocatoma antes referida, resolu-
cin que fuera inscrita en Registros Pblicos conforme se advierte de la instrumental de fojas cuarenta;
a ello se agrega la existencia de las cartas legalizadas notarialmente de fecha veintids de agosto y
dieciocho de septiembre de dos mil uno, obrante de fojas doscientos veintiocho a doscientos treinta por
el que se da cuenta que la empresa demandada hace de conocimiento de Sedapal el derecho de propie-
dad que tiene sobre el predio sublitis, ofrecindole en venta, entre otros, el lote de terreno a usucapir, y
no obstante ello la demandada sin oponer dicho derecho manifiesta que la anterior propietaria le haba
autorizado la construccin de un cerco sobre el inmueble y que le dara una respuesta final, de lo que
se infiere que Sedapal estaba reconociendo en forma implcita el derecho de propiedad que la empresa
demandada tena sobre el predio sublitis (Casacin N 272-2009-Lima, emitida el 14 de julio de 2009
y publicada en el diario oficial el 1 de marzo de 2010).
53
La doctrina entiende que la posesin se sigue disfrutando en el

mismo concepto en que se adquiri, siendo as, el que invoca la causa
de la posesin no necesita ms que probar el acto gentico del estado
posesorio; por tanto, si se prueba que la causa es un contrato de arren-
damiento, ello ser suficiente para descartar la posesin en concepto de
dueo. En cambio, el que la contradice deber alegar y probar los nue-
vos hechos, ergo, quien niegue que la causa posesoria sea el contrato de
arrendamiento deber probar la interversin. De conformidad con las
normas generales sobre prueba, la carga de probar corresponde a quien
afirma los hechos configuradores de su pretensin, o a quien los contra-
dice alegando nuevos hechos (art. 196 del CPC). Esta prueba, sin embar-
go, solo puede referirse a una nueva causa posesoria, pues el poseedor
queda marcado por la causa gentica de su posesin, por tanto, no puede
contravenir sus propios actos; por tanto, el cambio de la condicin pose-
soria necesita de una nueva causa. Por ejemplo: el original arrendatario
compra el bien posedo a un non-domino, en cuyo caso la primera causa
es el contrato de arrendamiento, sin embargo, posteriormente se produ-
ce el hecho que modifica el estado posesorio a travs de una causa sobre-
venida: el contrato de compraventa, que ahora s, y solo a partir de ese
momento, permite contar con la posesin en concepto de propietario.
Por tanto, no puede aceptarse la interversin cuando se pretende ale-

gar cambios psicolgicos en el poseedor (arrendatario que se cree pro-
pietario), o cambios en el comportamiento incompatibles con la causa
gentica (arrendatario que decide construir un edificio en contravencin
de su ttulo). En tales casos la causa posesoria se impone pues colorea la
posesin, y el poseedor no puede negar su origen.
Un caso siempre discutido es el del arrendatario que deja de pagar

la renta, y luego de diez aos pretende que se le declare propietario por
prescripcin. Esta hiptesis tan frecuente debe rechazarse, pues el inqui-
lino no ha realizado conducta alguna que permita sustentar un cambio
de su condicin posesoria, pues se trata simplemente de un arrendatario
incumplidor que se niega a devolver el bien, pero nada ms. La simple
negativa a la restitucin no genera cambio alguno, y por lo cual no se
puede inferir, bajo ningn argumento, que se haya producido una modifi-
cacin en la condicin posesoria. Por lo dems, una interpretacin en tal
sentido es absurda, por la conclusin irracional que se desprende, pues el
moroso se encontrara en mejor situacin jurdica que el cumplidor, ya
54
que el primero no tendra animus domini por haber dejado de pagar la

renta, mientras el segundo mejorara su condicin por el solo hecho de
incumplir. Es decir, se incentivara la posicin contraria a derecho(69).
Distinta es la situacin cuando el arrendatario rechaza al dueo de

la finca alquilada y le niega el derecho de cobrar la renta, pero por moti-
vo de una nueva causa posesoria, esto es, cuando exhibe un contrato de
compraventa o cualquier ttulo jurdico que le permite invocar un dere-
cho sobre el bien. En ambos casos existe un autntico despojo contra el
poseedor superior, y se produce la interversin del concepto posesorio(70).
Sin embargo, el poseedor superior podr recurrir a los remedios pose-
sorios contra el despojo (art. 921 del CC), especficamente al interdicto
por recobrar. No obstante, deben tratarse de hechos notorios, patentes y
pblicos de los cuales se deduzca, fuera de toda duda, que se ha produci-
do el cambio de la condicin posesoria a travs de una nueva causa.
4. Prueba de la posesin pblica

La posesin como hecho de la realidad material, como situacin fc-
tica, solamente existe si el hecho se manifiesta socialmente. En tal sen-
tido, una posesin clandestina no llega a ser tal, pues el adjetivo resulta
contradictorio con el sustantivo al que pretende calificar. Quien pretenda
el reconocimiento del orden jurdico como propietario, no puede escon-
derse u ocultarse, y no puede tener conductas equvocas o fundarse en la
mera tolerancia del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada
con repulsa, en cuanto sustrae una cosa del curso natural de las interac-
ciones humanas, a travs de la negacin de un valor social fundamental
como es la comunicacin(71).
La posesin pblica implica que esta se ejerce de modo visi-

ble, y no oculta, de modo que se pueda revelar exteriormente la inten-
cin de sujetar la cosa. La publicidad no requiere que el propietario tome
(69) Tampoco basta con el mero incumplimiento de sus obligaciones por parte del tenedor (v. gr., no pagar
el alquiler, no restituir el inmueble al vencimiento del plazo acordado, etc.), porque se trata de actos
equvocos: KIPER, Claudio. Derechos Reales y prueba. En: DE REINA TARTIRE, Gabriel. Dere-
chos Reales. Principios, Elementos y Tendencias. Ob. cit., p. 220.
(70) MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales. Tomo I, Zavala Editor, Buenos Aires, 2000, p. 165.
(71) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo II: La Posesin, Espasa Calpe, Madrid, 1987,
p. 375.
55
conocimiento de la situacin posesoria ajena, pues basta la objetiva posi-

bilidad que cualquier tercero advierta la existencia de esa posesin, medi-
da segn los cnones sociales(72). Segn Vlez Sarfield, Codificador
Argentino, la publicidad no est en relacin con el nmero de testigos
que pudo presenciar la posesin, sino por la facilidad con la que cada uno
de ellos pudo conocerlo(73). Por tanto, la posesin pblica implica exte-
riorizacin natural y ordinaria, no forzada, de los actos de control
sobre el bien de acuerdo con los cnones sociales. Una posesin for-
zada, y no natural, sera aquella que solo se manifiesta en horas en las
que normalmente no hay testigos, por ejemplo la noche, o que no pue-
den advertirse en situaciones ordinarias, como los trabajos subterrneos,
siempre que ambas se realicen exclusivamente en esos momentos o luga-
res. En cualquier caso, la publicidad de la posesin est determinada por
la clase de bien del que se trate, por cuanto las exigencias de notoriedad
no son las mismas tratndose de una finca que de una joya(74).
El Cdigo Civil de Portugal, de 1967, seala que la posesin pblica

es aquella que se ejerce de modo que pueda ser conocida por los intere-
sados (art. 1262). Los comentaristas de ese cuerpo normativo, Pires de
Lima y Antunes Varela, dan ms luces sobre el tema:
Es difcil dar un concepto preciso de publicidad porque las circuns-

tancias mudan de caso en caso. Es claro, por ejemplo, que quien posee
un libro no precisa de transformar su biblioteca en una biblioteca pbli-
ca, para que d publicidad a su posesin. Basta que posea el libro, como
lo poseera un propietario, sin ocultarlo, en principio, de quien pretenda
(72) POLA, Paola. Lusucapione, CEDAM, Padua, 2006, p. 12

(73) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin. Ob. cit., p. 192.
(74) Siempre que se d el grado de exteriorizacin propio del uso de las cosas, segn la naturaleza de estas
y las circunstancias, la posesin ser pblica. Lo que ha de hacer el usucapiente es comportarse en la
utilizacin de la cosa, no de un modo especial, sino conforme a los criterios empricos usuales. Todo
ello se traduce, en la prctica, en que el carcter pblico de la posesin habr de ser objeto de prueba,
como todos los dems requisitos, y ser materia de debate de manera, si se quiere, ms estricta. Por
ejemplo, en una particin hereditaria se ha adjudicado a uno de los herederos una alhaja que el causante
tena en depsito y no corresponde a la herencia. El heredero, que podra ser una seora aficionada
a esta clase de objetos, conoce la verdadera procedencia de la alhaja, pero lo silencia y lo recibe con
el lote. Si la seora en el uso de esa pieza no hace distincin respecto de las dems, aunque solo la
exhiba en las oportunidades propias del caso, la posesin ser pblica. No hace falta que no se la quite
de encima o que la coloque en un escaparate. La posesin ser pblica. Si, por el contrario, guarda
cuidadosamente la alhaja y, mientras se adorna con las dems, no la saca del joyero y este lo tiene en
una caja fuerte, faltar el requisito de la posesin pblica: HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Com-
pletas. Tomo II: La Posesin. Tomo II, Ob. cit., p. 385.
56
verlo. La posesin oculta o clandestina presupone un comportamiento

tendente a esconder el objeto sobre el que incide o los actos en que se
traduce. Mas no basta la intencin o el propsito de ocultar: es tambin
necesario que los actos posesorios sean practicados en trminos que no
posibiliten ser conocidos por los interesados. Si alguien, por ejemplo, se
aprovecha habitualmente de las aguas de una fuente existente en un pre-
dio vecino, hacindolo en horas de noche o de madrugada, con la inten-
cin de evitar la reaccin del propietario, la respectiva posesin es oculta.
Empero, si un propietario usurpa, lenta y gradualmente, pequeas fajas
de terreno colindante, igualmente con el propsito de evitar la reaccin
del vecino contra tales actos, la posesin ser pblica, pues el propietario
afectado, si fuera normalmente diligente, puede tomar conocimiento de
ella(75).
Las pruebas de posesin pblica deben conducir a la conviccin que

el control del bien se realiza ante la presencia de vecinos, colindantes y
de cualquier sujeto; lo que implica naturalidad y frecuencia de los actos
posesorios. Se acredita mediante la declaracin de testigos, ejecucin de
obras y construcciones, instalacin de negocios, arrendamiento del bien,
presencia en actividades comunales, uso y pago de los servicios pblicos,
entre otros. En realidad, las pruebas de la posesin, si es tal, son indi-
cativas de la publicidad.
Por ejemplo, la prueba de la licencia municipal de funcionamiento

o de anuncios, o de las declaraciones mensuales tributarias, hace supo-
ner en forma evidente que la posesin del sujeto que conduce la activi-
dad econmica, es notoria y manifiesta. Por tanto, una vez acreditada esta
posesin, la carga de la prueba respecto a la clandestinidad de la ocupa-
cin correspondera a la parte demandada que niega la usucapin.
5. Prueba de la posesin pacfica

La doctrina considera que la posesin no conduce a la usucapin si
la adquisicin se encuentra viciada por la violencia, pero solo hasta que
el vicio haya cesado(76). Por lo tanto, la violencia se entiende concluida
(75) Cit. FRANA PITO, Jos Antnio. Posse e Usucapio, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 75-76.
(76) As lo seala, por ejemplo, el artculo 1163 del Cdigo Civil italiano.
57
cuando la posesin del despojante se consuma por la cesacin de actos

materiales de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la prdida
de la posesin), o cuando la posesin se asienta a favor de una de las par-
tes involucradas, pues concluyen los actos equvocos o no-definitivos de
apropiacin (por ejemplo: las continuas tomas y re-tomas de la posesin
hace que esta no se asiente a favor de una de las partes y, en consecuen-
cia, la posesin no sea pacfica).
La prueba de la posesin pacfica se relaciona, tambin, con la causa

gentica del control sobre el bien, es decir, el modo por el cual se entr a
poseer a efectos de determinar la existencia de violencia o no al momen-
to de la ocupacin del bien. Solo tipifica como posesin violenta aque-
lla que se realiza mediante acto de despojo, esto es, la que se ejecuta de
modo unilateral por el poseedor actual y que fuerza o modifica inconsul-
tamente la situacin del poseedor anterior, y a quien se le hace perder la
detentacin en contra de su voluntad.
Una vez probado que no hubo violencia en la toma posesoria, enton-

ces resulta evidente que la posesin responde a la condicin de pacfi-
ca; y la interposicin sucesiva de procesos judiciales lo que hace es inte-
rrumpir la possessio ad usucapionem, pero en ningn modo cambia la
pacificidad.
Por el contrario, en caso de probarse la violencia en la causa de pose-

sin, entonces corresponde al demandante acreditar el momento a partir
del cual la detentacin se convierte en una posesin pacfica; y para ello
se requiere aportar pruebas respecto a la consolidacin de la situacin
posesoria, tales como el trmite para contar con servicios pblicos domi-
ciliarios (agua, luz, telfono) o la construccin de nuevas habitaciones.
Estos actos, sin dudas, hacen suponer que la posesin se ejerce de modo
ordinario, ya sin necesidad de violencia continua o sin requerir el uso o
exhibicin de armas.
En el caso de los muebles, como un vehculo, la falta de la denuncia

de robo hace suponer que la posesin ha sido pacfica, pues el poseedor
ha podido destinar el bien a su uso natural conduccin, sin mayor pro-
blema. As lo ha sealado la sentencia de la Primera Sala Civil de Lima,
de fecha 12 de setiembre de 2013, con ponencia del suscrito, expediente
58
N 13024-2009(77): Adicionalmente debe indicarse un hecho relevante:

la boleta informativa del registro (fojas 4) no registra afectaciones, lo que
implica que el vehculo no ha sido objeto de robo, lo cual ratifica que la
posesin es pacfica. Por el contrario, si el propietario ha formulado una
denuncia de robo, de la cual se deja constancia en el registro, entonces
ello implica que el poseedor ha utilizado violencia para ocupar el bien, lo
que se mantiene por efecto de la publicidad. Tambin es posible sealar
que, en este caso, la posesin no es pblica, pues el poseedor ha necesita-
do mantener oculto el bien para evitar su captura.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la posesin extendida por
un largo periodo de tiempo genera la mxima de experiencia consis-
tente en que el poseedor es pacfico cuando el inicio de la ocupacin
aconteci hace muchos aos, porque no es concebible mantenerse por
un extendido lapso temporal con el empleo de la violencia. Por tanto, la
contradiccin del demandado deber destruir la inferencia a travs de la
prueba de la violencia fsica o de falta de consolidacin de la posesin.
6. Prueba de la posesin continuada

La posesin continua no significa una injerencia asidua o permanen-
te sobre el bien, pues ello en la prctica es imposible. De seguirse un cri-
terio estricto, el solo hecho que el poseedor se aleje temporalmente del
bien, o porque este duerma al excluirse aqu la voluntariedad, dara
lugar a la prdida de la posesin. Por ello, el artculo 904 del CC sea-
la con toda claridad que la posesin se conserva aunque su ejercicio est
impedido por hechos pasajeros. Desde el Derecho Romano ya se deca
que la posesin se adquiere con el corpus y el animus, pero puede con-
servarse solo con el animus(78).
El sujeto conserva la posesin aunque haya perdido el contacto fsi-

co del bien, siempre que se encuentre en grado de retomar el contacto
en cualquier momento(79). Se pueden poner varios ejemplos: Ticio deja la
(77) El texto completo de esta sentencia puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.

(78) SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clsico. Traduccin de Jos Santa Cruz Teijeiro. Bosch Casa Edito-
rial, Barcelona, 1960, p. 423.
(79) As opinaba SAVIGNY al interpretar los textos del Derecho romano (Cit. RAMREZ CRUZ, Eugenio.
Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 634), cuyo criterio finalmente
ha prevalecido en la doctrina
59
bicicleta a un lado de la calle para tomarla poco despus; Cayo deja caer
en forma involuntaria un objeto en un lugar donde es difcil encontrar-
lo. Por el contrario, la imposibilidad de injerencia es incompatible con
la conservacin de la posesin, pero en esta frase debe entenderse una
imposibilidad definitiva. Por tanto, se conserva la posesin en aquellos
periodos de tiempo en los cuales el bien sea temporalmente inidneo para
sufrir la dominacin fsica o econmica del hombre (por ejemplo: fundo
ubicado en una zona montaosa accesible solo en verano)(80).
Por tanto, la posesin continua significa mantener en forma constante

el control sobre el bien, por lo menos de modo potencial, sin que los ter-
ceros interfieran sobre este. La continuidad del hecho posesorio deber
extenderse por el tiempo establecido en la ley para la consumacin de la
usucapin.
La posesin nace de la ocupacin, tradicin o despojo producido

sobre el bien, siendo as, el poseedor debe probar cualquiera de los actos
genticos antes citados. Empero, la posesin no es un derecho ampara-
do en la prueba de un ttulo (o del acto causal), pues en realidad se trata
de una situacin de hecho permanente, cuyo acto inicial no prueba por
s mismo la existencia actual de la posesin. Ante tal circunstancia, el
legislador se ha visto obligado a establecer presunciones que facilitan la
prueba del estado posesorio. En verdad, aunque la posesin pueda sufrir
modificaciones con el transcurso del tiempo, la ley, por un afn simplifi-
cador, presume la continuidad de la posesin(81). En efecto, el artculo 915
del CC establece que la prueba de la posesin actual y de cualquier otro
momento anterior (prueba del acto gentico) hace presumir la posesin
durante todo el tiempo intermedio.
La posesin puede ser ejercida por distintos sujetos durante el lapso

de la continuidad, lo que desde el Derecho Romano se conoce como
accesin de posesiones, es decir, la unin de dos posesiones cuya
finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse
(80) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., pp. 81-83.
(81) Incluso, puede hablarse de un principio de continuidad de la posesin, el cual presenta un doble reflejo
o proyeccin: uno, la presuncin de continuidad de la posesin en la fase intermedia; y dos, la presun-
cin de continuidad de la causa de la posesin: DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
patrimonial. Ob. cit., Tomo III, pp. 615-616.
60
de la posesin del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimien-

to del trmino legal de la usucapin(82). En nuestra doctrina, esta figu-
ra se conoce preferentemente con el nombre de suma de plazos pose-
sorios, y est prevista por el artculo 898 del CC: El poseedor puede
adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlidamen-
te el bien. La accesin de posesiones requiere una transmisin vlida
del bien y la tradicin entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La
transmisin vlida alude a la existencia de un negocio jurdico trasla-
tivo entre las partes, que debe ser un negocio estructuralmente perfecto
(art. 140 del CC), aunque sea ineficaz por faltarle al transferente la titula-
ridad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuen-
tra en facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin, y por
ello, las posesiones que se unen deben ser homogneas, en este caso, ad
usucapionem.
7. Prueba del tiempo

Con respecto al tiempo, y para efecto de generar conviccin sobre la
veracidad de la pretensin, las pruebas deben ser obtenidas en periodo no
sospechoso, esto es, con mucha anterioridad al tiempo de la demanda, y
sin que se advierta que todo el caudal probatorio se levant poco antes de
la demanda judicial, pues en tal caso quedara la duda si los documentos
se han pre-ordenado dolosamente con el fin de sustentar la demanda.
Por ejemplo, una partida de nacimiento solo acredita este hecho y la

filiacin de los padres; empero, en este caso el juez puede apreciar que
el domicilio del padre, consignado en la citada partida, coincide preci-
samente con el bien materia de la demanda. Es evidente que si el instru-
mento se extendi un mes antes de la demanda, se genera una sospecha
muy seria de fraude; pero distinto sera el escenario si la distancia tempo-
ral es de diez aos, pues en tal caso la declaracin del actor se ha realiza-
do hace tanto tiempo que deviene en improbable que alguien haya falsea-
do la realidad para anticipar lo que podra ocurrir en el futuro lejano. En
tal caso, la prueba aumenta considerablemente su poder de conviccin.
(82) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas. Vol. II: La Posesin. Ob. cit., p. 281.
61
Por otro lado, las pruebas solo acreditan el hecho acaecido en el

momento en que son otorgadas o extendidas, y no pueden retrotraerse al
pasado. En caso contrario, el juez cometera un grave error de aprecia-
cin que podra dar lugar a la nulidad de la sentencia por decisin irrazo-
nable. Es la hiptesis tpica de las constancias de posesin emitidas por
las organizaciones de pobladores o por las municipalidades. Dicha cer-
tificacin no tiene efecto retroactivo, pues ello equivaldra a sostener
que el certificador ha constatado que efectivamente la posesin se extien-
de desde hace cinco o diez aos, por ejemplo. Siendo as, la declaracin
debera tener como respaldo un expediente administrativo en el que cons-
ten las pruebas que justificaran arribar a dicha conclusin. Caso contra-
rio, la constancia de posesin tiene un valor muy relativo, circunscrito a
la fecha en el cual se extendi, y siempre que conste de algn mecanismo
que permite fecharlo con certeza, por tanto, nunca acredita para el pasa-
do, e incluso, en el presente, su eficacia es referencial y limitada, pues en
realidad se trata de una testimonial (declaracin de tercero) mal actuada,
ya que el sujeto no ha comparecido ante el juez con todas las garantas de
espontaneidad, inmediacin y contradiccin de la prueba. Por tal moti-
vo, nadie podra ser declarado usucapiente por un simple certificado de
posesin, como tampoco podra hacerlo el pago del impuesto predial de
los diez aos en acto nico, y poco tiempo antes de presentar la demanda.
La mejor doctrina comparte este criterio: el pago en una sola oportuni-
dad de todos los impuestos atrasados, no demuestra el animus domini por
el tiempo anterior a ese pago, porque lo que demuestra el animus poseso-
rio es cada uno de los pagos durante todo el tiempo de la posesin(83).
El tiempo en la usucapin es una prueba normalmente difcil, pero

se alivia con las presunciones legales de posesin intermedia (quien
acredita la posesin en forma actual y en el pasado, goza a su favor de
la presuncin de haber posedo en el periodo intermedio), o a travs
de la figura jurdica de suma de los plazos posesorios a favor del solici-
tante (el poseedor actual suma el periodo posesorio del causante de su
derecho).
(83) KIPER, Claudio. Derechos Reales y Prueba. En: DE REINA TARTIRE, Gabriel (Coordinador).
Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias. Ob. cit., p. 250.
62
La doctrina dice que el tiempo es:

De muy difcil prueba, por ello se presume que el poseedor
actual que lo hubiera sido en poca anterior ha continuado sin-
dolo durante el tiempo intermedio (...). La continuidad se inte-
rrumpe de dos maneras: naturalmente, por prdida de la pose-
sin, y civilmente por la reclamacin judicial del propietario al
poseedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapin debe
iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo transcurrido al
poseedor que contina en la tenencia material de la cosa o que la
recupere despus(84).
El tiempo de la usucapin debe haberse cumplido antes de interpo-

ner la demanda, pues en caso contrario se estara modificando los hechos
de la pretensin; lo que es contrario al principio de congruencia procesal,
porque en tal caso la decisin final debera introducir un hecho nuevo que
no habra sido materia de debate y contradiccin.
8. Prueba de la falta de interrupcin (inactividad)

La usucapin requiere de un tiempo bastante extendido, pues de esa
manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las
cosas a travs del ejercicio de las acciones de recuperacin de la posesin
(reivindicacin). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensin entre
el titular formal desprovisto de iniciativa econmica frente al poseedor
que invierte y produce, entonces la solucin a favor de este ltimo se
impone por s misma.
En efecto, el tercer elemento de la usucapin lo constituye la inac-

tividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una
sancin del ordenamiento, cul es, la extincin de dominio cuando ello
vaya unido a la posesin de un tercero. De esta manera la solucin no
es de pura seguridad, sino que existen tambin consideraciones de justi-
cia material. Por el contrario, la inactividad es una sancin en contra del
titular que se debe a l mismo y su desidia; por tanto, el ordenamiento se
siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se
hallan en contradiccin con los principios que inspiran la regulacin jur-
dica de los bienes y de la riqueza en general.
(84) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 150-151.
63
La usucapin exige que la posesin se extienda durante el tiempo

requerido, y que el propietario o titular del derecho no lo reclame duran-
te todo ese lapso. Si se pierde la posesin, o el propietario reclama el
bien, entonces queda interrumpida la usucapin. Si se vuelve a iniciar la
posesin, esta ser un estado nuevo y distinto, no una posesin empal-
mada con aquella otra concluida(85). Por tanto, la continuidad de la pose-
sin implica que no se le haya interrumpido durante el plazo legal exigi-
do para la usucapin.
El demandado deber probar que ha interrumpido la usucapin, prin-

cipalmente por el inicio de procesos judiciales referidos a la propiedad o
posesin del bien, o por el reconocimiento del poseedor de la condicin
jurdica superior del titular, con lo cual elimina la posesin en concepto
de dueo. Es decir, este requisito no es materia de prueba por el deman-
dante, en vista a su carcter de hecho negativo. Por el contrario, la carga
de la prueba recae en el demandado.
El Cdigo Civil vigente contiene solo una norma referida a la inte-

rrupcin de la usucapin (art. 953 del CC), la cual resulta insuficien-
te para abarcar todas las hiptesis susceptibles de presentarse en la reali-
dad. Por tal razn, y en cuanto sea necesario, habr necesidad de aplicar
por analoga las normas previstas para la interrupcin de la prescripcin
extintiva (art. 1996 ss. del CC).
Segn la doctrina clsica, la usucapin en vas de consumarse puede

interrumpirse de forma natural y de forma civil(86).
Existe interrupcin natural cuando se abandona el bien o se pierde

la posesin por intervencin de un tercero (art. 953 del CC). En este lti-
mo caso, la interrupcin se reputa como NO EFECTUADA si el posee-
dor primigenio recupera el bien antes de un ao de producida la prdida
o privacin, o si por sentencia se ordena la restitucin (art. 953 del CC).
Esta ficcin (es tal, por cuanto considera como posesin un periodo de
(85) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas. Vol. II: La Posesin. Ob. cit., p. 406.
(86) ROCA TRAS, Encarna. Las relaciones entre la posesin y el Registro de la Propiedad. En: Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario. N 530, Madrid, enero-febrero 1979, p. 48.
64
tiempo en el que no se ejercit el poder de hecho) tiene como objetivo

facilitar la consumacin de la usucapin(87).
El artculo 1996-2 del CC considera como causal de interrupcin

de las obligaciones la puesta en mora del deudor, pero en doctrina se
niega que este acto pueda tener la misma eficacia entre el propietario y
el poseedor, pues aqu no existe un problema crediticio en donde funcio-
ne la mora y, por tanto, se considera que la constitucin en mora no tiene
tal efecto en sede de usucapin(88). Las denuncias sobre la propiedad de
una finca, que no se someten a los jueces, se supone que no son serias
o que carecen de medios de prueba(89).
La interrupcin civil se produce cuando el propietario reclama jur-

dicamente la posesin del bien (art. 1996-3 del CC, por analoga) o si el
poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno (art. 1996-1 del
CC, por analoga)(90).
Las gestiones administrativas del titular, e incluso los requerimientos

extrajudiciales, carecen de la entidad para interrumpir los efectos de la
usucapin(91). Por tanto, se considera que solo una accin judicial, ya sea
(87) Esta ficcin no puede aplicarse por analoga (art. IV T.P. CC: Las normas excepcionales no son suscep-
tibles de analoga); por lo tanto, su nica consecuencia es tener por no realizada la interrupcin de la
usucapin. La literalidad del artculo 953 del CC lo confirma: Se interrumpe el trmino de la prescrip-
cin si el poseedor pierde la posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de
un ao o si por sentencia se le restituye (el resaltado es nuestro). La norma alude a que la recuperacin
de la posesin hace cesar ESE EFECTO (y no, otros), limitando su mbito de aplicacin a la interrup-
cin de la usucapin.
(88) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 506.
(89) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin. Ob. cit., p. 235.
(90) Tambin, cuando el poseedor reconoce el derecho del dueo o de aquel contra el que prescriba,
expresa o tcitamente. El reconocimiento tcito, fuente de tantas controversias, por depender de la cali-
ficacin que se haga en cada caso de los hechos que se aleguen al respecto, resulta de todo hecho que
implique la confesin de la existencia del derecho del propietario, como sera abonarle, antes de cum-
plirse el plazo legal de usucapin, un precio, por exiguo que sea, a cambio del uso del bien que se viene
poseyendo: DE REINA TARTIRE, Gabriel. La Posesin. Ob. cit., pp. 96-97.
(91) Existe una sentencia de la Corte Suprema en la cual se indica que los requerimientos extrajudiciales
hacen perder la condicin de pacfica a la sentencia, lo que es un claro error pues los debates jurdicos
sin formalidad en nada alteran la situacin del hecho posesorio. En todo caso, ms coherente hubiera
sido considerar que el requerimiento produce la interrupcin de la usucapin, aunque igual no esta-
ramos de acuerdo con esta conclusin, pero por lo menos resultaba discutible. Lo otro ya es un claro
error. Aqu los fundamentos de esta ejecutoria:
DUODCIMO.- Que, en el caso de autos corresponde analizar si los recurrentes vienen ejerciendo
o no la posesin pacfica del inmueble sublitis; en ese sentido se verifica en autos que los demanda-
dos (sic: debi decir demandantes ) poseen el referido bien desde el ocho de octubre del ao mil
65
reivindicatoria o posesoria, puede lograr la interrupcin de la usucapin

en vas de consumarse. Pero, cul es el acto que produce la interrupcin
civil? Si aplicamos por analoga las normas de prescripcin extinti-
va, entonces deber asumirse que se requiere el emplazamiento con la
demanda en contra del poseedor, y no resulta suficiente la sola interposi-
cin de la demanda. Esa solucin es criticable, pues el mantenimiento del
dominio depende de un hecho coyuntural y fortuito, tal como la mayor o
menor diligencia de los oficiales judiciales para notificar o no con el acto
de demanda.
El decurso prescriptorio se interrumpe con la interposicin de

demandas judiciales con mira al reconocimiento de la propiedad o para
recuperar la posesin del bien, pero bien puede ocurrir que las demandas
no tengan xito, con lo cual la culminacin del proceso judicial conlleva
que se inicie un nuevo plazo, que a su vez puede ser cortado por un pro-
ceso sucesivo. En un caso resuelto hace poco se presentaron cuatro lap-
sos temporales de usucapin, pero ninguno se consum por interrupcio-
nes sucesivas, por lo que la demanda fue declarada infundada:
TRIGSIMO PRIMERO.- Por tanto, est acreditado que el

Sr. Castro posee desde abril de 1978 en concepto de propietario,
en forma pacfica y pblica, pero, se ha cumplido el plazo legal
de la usucapin?, no se habr interrumpido en algn momento
la prescripcin?
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la posesin inicia-

da durante la vigencia del Cdigo de 1936, requera de 30 aos
novecientos noventa y tres, en mrito al contrato privado de compraventa obrante a fojas ocho; y que
los mismos han sido requeridos notarialmente por los demandados Daniel Alberto, Luis Jaime y Diana
Margarita Ballesteros Marroqun con fecha doce de agosto del ao dos mil tres, para que desocupen el
inmueble sublitis, quienes adems en ese mismo ao, les instauraron una demanda de desalojo por ocu-
pacin precaria, obrando en autos a fojas doscientos diez copia de la sentencia recada en dicho proce-
so, de fecha veinte de setiembre del ao dos mil cuatro, que declar infundada la demanda, en la que se
seal que la posesin ejercida por los ahora demandantes respecto del inmueble sublitis, se encontraba
justificada por el contrato privado de compraventa de fojas ocho y que dicho contrato resultaba vlido
mientras no sea declarada judicialmente su invalidez; siendo que dicha documental fue incorporada al
proceso como medio probatorio extemporneo, conforme se advierte a fojas doscientos veintids, de
lo que se colige, que los recurrentes no ejercen la posesin pacfica requerida por el artculo novecien-
tos cincuenta del Cdigo Civil debido a que los demandados los han requerido para que desocupen el
inmueble sublitis tanto judicial como extrajudicialmente (Casacin N 188-2008-Lima, emitida el 3 de
diciembre de 2008 y publicada en el diario oficial el 2 de diciembre de 2009).
66
ininterrumpidos (art. 871 del CC de 1936); no obstante, el Cdi-

go Civil de 1984 redujo el plazo a 10 aos (art. 950), pero agre-
ga que la prescripcin iniciada con las reglas anteriores se per-
fecciona una vez cumplido el plazo exigido por la nueva ley (art.
2122), lo que implica que todas las prescripciones comenza-
das durante el Cdigo de 1936 como en el presente caso
culminan a los diez aos de puesto en vigor el Cdigo de
1984, esto es, el 14 de noviembre de 1994.
Por tanto, si la posesin ad usucapionem se inici en abril de

1978, el Sr. Castro solo poda consumar el plazo legal de la
prescripcin adquisitiva extraordinaria el 14 de noviembre
de 1994 (arts. 950 y 2122 del CC, concordante con el art. 871 del
CC de 1936), siempre y cuando no se hubiese producido causal
alguna de interrupcin.
Si bien el demandado seala que el actor no tiene la posesin

directa y continua sobre el inmueble, pues seala que viene resi-
diendo desde hace ms de 20 aos en los Estados Unidos de Nor-
teamrica, conforme al certificado de movimiento migratorio de
fojas 182, en la cual se aprecian salidas y entradas del deman-
dante a los Estados Unidos, desde el ao 1999 al ao 2007, no
obstante ello, dicho movimiento migratorio no enerva la posesin
continua, desde que se aprecia un constante retorno al pas.
TRIGSIMO SEGUNDO.- Sobre la interrupcin, debe indi-

carse que la usucapin requiere la abstencin del propietario,
es decir, que este no formule reclamacin jurdica sobre el bien
durante todo el plazo legal, pues si lo hace, entonces el curso de
la prescripcin queda inhabilitado, pues el titular demuestra en
forma inequvoca su inters por recuperar la cosa.
En el presente caso, los antiguos propietarios Alfredo Quispe

Montoya y Milagros Gmez Antn interpusieron demanda de de-
salojo por precario contra Luis Castro Vargas, con fecha 22 de
julio de 1992 (fojas 11 del expediente acompaado N 1357-
92), cuya sentencia de 18 de noviembre de 1993 declara fun-
dada la demanda (fojas 451 a 454 del expediente acompaado
N 1357-92), confirmada por resolucin superior de fecha 10 de
67
febrero de 1995 (fojas 473 del expediente acompaado), y que

por ejecutoria suprema de 15 de noviembre de 1995, se decla-
r haber nulidad a la sentencia de vista, y, reformndola, se deci-
di que la demanda es improcedente (fojas 489 del expediente
acompaado).
Sin embargo, la sola interposicin de la demanda, producida con

fecha 22 de julio de 1992, interrumpi vlidamente la prescrip-
cin adquisitiva, evitando con ello su perfeccionamiento. La
consecuencia de la interrupcin es que se pierde todo el tiem-
po avanzado, y solo puede reiniciarse cuando culmina el hecho
impeditivo.
Si bien el artculo 1996, inciso 3) del Cdigo Civil, aplicable por

analoga, seala que el plazo de prescripcin se interrumpe con
la citacin de la demanda, sin embargo, esta norma debe inter-
pretarse en el sentido de que tal acto tiene efecto retroactivo a
la presentacin de la misma demanda, pues basta la actividad
del propietario que demuestra la reclamacin formal del crdi-
to, sin que pueda imputrsele responsabilidad por actos de ter-
ceros; es ms, si el plazo de prescripcin se interrumpiese recin
con la notificacin de la demanda, entonces, el plazo no sera de
diez aos, sino, un trmino menor, o, incluso inexistente, pues
bien podra ocurrir que, por diversas vicisitudes procesales, la
demanda sea admitida luego de algunos aos, en tal caso, aunque
la demanda se hubiese presentado el mismo da de inicio de la
posesin ajena, entonces la pretensin hubiese nacido muerta, lo
que evidentemente es absurdo.
Por lo dems, aun cuando se considerase que la interrupcin se

produce con el emplazamiento, entonces la conclusin sera
la misma, pues el propio Sr. Castro se aperson al proceso de
desahucio mediante escrito del 11 de setiembre de 1992 (fojas
28 del expediente acompaado N 1357-92), lo cual implica, en
todo caso, que el plazo de la usucapin se interrumpi antes del
14 de noviembre de 1994. En consecuencia, la posesin inicia-
da aproximadamente en abril de 1978 no consum la usuca-
pin, pues la causal de interrupcin se produjo con anteriori-
dad a la fecha lmite, fijada legalmente el 14 de noviembre de
68
1994. TRIGSIMO TERCERO.- Asimismo, debe tenerse en

cuenta que la interposicin del proceso de desalojo, aun cuando
la demanda fuese declarada infundada, es causal de interrupcin,
pues aunque se trate de una accin mal planteada, el plazo trans-
currido de la usucapin no puede mantenerse, pues en realidad
el propietario ya manifest su voluntad de recuperar la cosa, y
esa conducta debe entenderse suficiente para interrumpir la usu-
capin en el juicio petitorio ulterior. Por ejemplo, si el propietario
pretende el desalojo por precario, y rgano jurisdiccional declara
improcedente o infundada la demanda, entonces no podra per-
judicarse al propietario por el errado criterio jurdico de su abo-
gado, y con ello dejar sin efecto la interrupcin de la usucapin.
Aqu lo relevante es la diligencia exhibida por el titular con
el fin de reclamar jurdicamente la entrega del bien, sin per-
juicio que la usucapin reinicie su cmputo inmediatamen-
te luego de concluido el proceso. La jurisprudencia perua-
na (Casacin N 2260-2004-Arequipa, sentencia de fecha 20 de
enero de 2006: Sptimo.- () conforme se acredita del expe-
diente acompaado sobre desahucio, la recurrente se aperson a
dicha causa el tres de marzo de mil novecientos noventa solici-
tando la nulidad de actuados al no haber sido emplazada con la
demanda, solicitud que fue desestimada al expedirse la sentencia
de primera instancia de fecha seis de setiembre de mil novecien-
tos noventa, de lo que se desprende que la recurrente en dicho
proceso fue notificada vlidamente con la demanda, habiendo
hecho uso de su derecho de defensa para cuestionar dicho proce-
so. Octavo.- Que, consecuentemente, al haberse interrumpido la
posesin pacfica de la recurrente el tres de marzo de mil nove-
cientos noventa, esto es, cuando se apersona al proceso sobre
desahucio, a dicha fecha no haban concurrido los presupuestos
fcticos a que se contrae el artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil a fin de obtener la propiedad del bien va prescrip-
cin adquisitiva. En este caso, el proceso de desahucio haba
culminado con la nulidad de todo lo actuado pues los deman-
dantes no haban acreditado su condicin de copropietarios, sin
embargo, la citacin con la demanda se reput vlida para efec-
tos de interrumpir la prescripcin. Ntese que se trata de un pro-
ceso viciado, y an as consigue la interrupcin, por lo que, en
el presente caso, si la sentencia se limita a declarar infundada la
69
demanda, entonces con mayor razn se corta la usucapin), y

tambin la extranjera (Mltiple jurisprudencia de los Tribunales
italianos avalan esta solucin Corte de Casacin nmero 5801
de 5 de mayo de 1992; antes Casacin nmero 3859 de 25 de
octubre de 1976: Las acciones posesorias y aquellas cautela-
res tienen eficacia interruptiva de la duracin de la posesin ajena
ad usucapionem, incluso en el caso de rechazo de la demanda,
cuando sean propuestas en la calidad de titulares de un derecho
contrapuesto e incompatible con la situacin posesoria del usu-
capiente: POLA, Paola. Lusucapione, CEDAM, Padua 2006,
p. 82), se ha pronunciado a favor de este criterio.
TRIGSIMO CUARTO.- Sin embargo, la causal de interrup-

cin termina con la conclusin del hecho impeditivo, esto es,
con la ltima actuacin del proceso de desalojo, que segn obra
en autos, consisti en la ejecutoria suprema del 15 de noviem-
bre de 1995, se declar haber nulidad a la sentencia de vista, y,
reformndola, se decidi que la demanda es improcedente (fojas
489 del expediente acompaado N 1357-92), por lo que a par-
tir de este momento se reanuda el plazo de la prescripcin (15
de noviembre de 1995), empero, este nuevamente se interrum-
pe el 11 de mayo de 2000, antes del trmino de diez aos (art.
950 del CC) con la demanda de reivindicacin interpuesta por
la anterior propietaria Milagros Gmez Antn contra Luis Cas-
tro Vargas (fojas 12 del expediente acompaado N 897-2000),
o en todo caso con el apersonamiento de este ltimo al contes-
tar la demanda, mediante escrito del 20 de julio de 2000 (fojas 37
del expediente acompaado N 897-2000). Este proceso conclu-
y con resolucin superior del 5 de junio de 2001 que confirma
la sentencia que declara improcedente la demanda (fojas 93 del
expediente acompaado N 897-2000). En suma, este segundo
lapso temporal tampoco perfeccion la usucapin.
Ahora bien, si el decurso de prescripcin se reinicia a partir del

ltimo acto procesal del fallido proceso de reivindicacin (5 de
junio de 2001), pero el actual titular Alejandro Po Picho Cha-
morro interpone demanda de mejor derecho de propiedad con-
tra Luis Castro Vargas, con fecha 2 de diciembre de 2003 (fojas
24 del expediente acompaado N 3866-2003), la que resulta
70
estimada por ejecutoria suprema de fecha 13 de diciembre de

2006 (fojas 388 a 399 del expediente acompaado N 3866-
2003); entonces, nuevamente se concluye que tampoco ha trans-
currido el plazo de diez aos en este tercer lapso temporal.
Por ltimo, si el ltimo acto procesal del mejor derecho de pro-

piedad ocurri el 13 de diciembre de 2006, pero luego de ello,
con fecha 11 de abril de 2008, Alejandro Po Picho Chamorro
interpone demanda de accesin de buena fe y entrega del bien
contra el Sr. Castro (fojas 219 del expediente principal), se con-
cluye una vez ms que, en este cuarto lapso temporal, se ha pro-
ducido la interrupcin de la usucapin antes del plazo decenal, lo
que contina, pues el citado proceso judicial se encuentra en tr-
mite (fojas 225 del expediente principal)(92).
9. Prueba de la prescripcin ordinaria

De conformidad con el artculo 950, 2 del CC la propiedad de bienes
inmuebles se adquiere por usucapin ordinaria cuando la posesin conti-
nua, pacfica, pblica y en concepto de propietario por el plazo de cinco
aos, se ha realizado en virtud de justo ttulo y buena fe. En el caso de los
bienes muebles los requisitos son los mismos, pero el plazo es de pose-
sin es de dos aos (art. 951 del CC).
La usucapin ordinaria acorta el plazo de posesin exigido para la

produccin del efecto adquisitivo, pues se supone que el justo ttulo y la
buena fe presente en este caso, rodean al poseedor de una mayor aparien-
cia de legitimidad(93). Por tanto, aqu nos corresponde estudiar la prueba
del justo ttulo y la buena fe, como requisitos de carcter concurrente y
especfico para consumar la usucapin ordinaria.
El justo ttulo para la usucapin ordinaria debe ser cualquier acto o

negocio jurdico de finalidad traslativa del dominio. Por esta razn se
Exp. N 14272-2008, cuyo texto completo puede consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>.
(93) Segn LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio (Curso de Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 149)
la buena fe y el justo ttulo no son elementos propios de la usucapin, sino solo apariencias de legitimi-
dad que aconsejan reducir el tiempo para la investidura formal de la posesin.
71
descarta el testamento, y ms todava la sucesin intestada o legal, ya

que los actos por causa de muerte individualizan al adquirente, antes
que producir realmente un traslado del derecho. Por ejemplo, Roca Sas-
tre los llama actos de comunicacin patrimonial, y no de disposicin
o transferencia dominical. En buena cuenta, se considera que el ttulo lo
ser el que tuviese el causante, y no el ttulo de herencia, pues con ella se
actualiza los titulares, pero no se traslada derechos(94).
Por tanto, el poseedor que invoca la usucapin ordinaria debe apor-

tar un instrumento (incluso privado) que acredite el acto o negocio jur-
dico vlido, verdadero (no falso) y que constituya ttulo de transmisin
de propiedad; tal como ocurre con un contrato de compraventa, permuta,
dacin en pago o donacin con las formalidades ad-solemnitatem que la
ley establece.
El otro requisito exigido en la usucapin ordinaria es la buena fe

del poseedor ad usucapionem (arts. 950, 2; 951 del CC). Segn nuestro
Cdigo, existe buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su
ttulo (art. 906). La prueba de la buena fe se encuentra aliviada a favor
del poseedor, quien cuenta a su favor con la presuncin del artculo 914
del CC. Sin embargo, esta no opera en contra del propietario con derecho
inscrito. Esa situacin lleva a sostener que no existe buena fe en un usu-
capiente que posee en contra de la informacin registral. Ello no es cierto
porque muchas veces existe una muy grande discordancia entre la infor-
macin registral y la realidad, por lo que esa inexactitud no puede ser
obviada tan fcilmente. Por tal razn, es aceptable que existan mltiples
hiptesis de usucapientes de buena fe, aun cuando el inmueble se encon-
trase inscrito a favor de otro dueo(95).
(94) POLA, Paola. Lusucapione. Ob. cit., p. 23.

(95) La realidad nos muestra una serie de casos en donde el poseedor mantiene su buena fe por encima del
registro. Por ejemplo: Los defectos de tracto sucesivo pueden subsanarse perfectamente a travs de la
usucapin ordinaria, sin importar que el titular registral sea otro; la existencia de ttulos perfectos, pero
con algn defecto intrnseco (escritura notarial legtima, pero en donde el propietario ha sido suplan-
tado); o aquellos casos en que por la notable antigedad del ltimo asiento registral vigente pueda
llegarse racionalmente al convencimiento de que han existido transmisiones posteriores no inscritas
(GALLEGO DEL CAMPO, Germn. La usucapin contra tabulas. En: Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario. N 686, Madrid, noviembre-diciembre 2004, p. 2697). En todas estas hiptesis se encuen-
tra como elemento subyacente la inexactitud del registro motivada por hechos ajenos al poseedor usu-
capiente con justo ttulo y buena fe.
72
10. Los medios probatorios especficos de la prescripcin adquisitiva

segn el Cdigo Procesal Civil
La ley no establece la forma de probar la posesin misma, por lo que
esta cuestin queda librada a la valoracin conjunta y razonada del juez
respecto de los medios probatorios aportados durante el proceso (art. 197
del CPC)(96). Sin embargo, la ley adjetiva seala algunos requisitos de
prueba que deben presentarse con la demanda, tales como la declaracin
de testigos o el certificado municipal respecto al sujeto que figura como
propietario o poseedor del bien.
El sistema de la prueba libre es incompatible con una regulacin exa-

geradamente rgida del material probatorio, por lo que algunos de los
requerimientos del Cdigo Procesal Civil pueden exonerarse sin afectar
la admisin de la demanda o su eventual estimacin. Tngase en cuenta
que el derecho a probar permite que todo sujeto involucrado en un pro-
ceso puede ofrecer y actuar los medios probatorios que considere nece-
sarios para acreditar o rechazar una pretensin jurdica, siempre que ello
ocurra dentro de ciertos lmites de pertinencia, orden, preclusin, control
y contradiccin. En consecuencia, el derecho a probar, que es una garan-
ta innominada del derecho fundamental al debido proceso, impone que
el demandante pueda aportar con libertad las pruebas que mejor acrediten
(96) El artculo 991 del derogado Cdigo de Procedimientos de 1911 contena una norma-gua sobre el
tema: La posesin de los inmuebles deber probarse por hechos positivos como son el corte de made-
ras, la construccin de edificios, el amojonamiento, las plantaciones, la crianza de ganado y otros de
igual significacin, ejecutados por el mismo poseedor o por orden o encargo suyo. La exposicin de
motivos de este Cdigo sealaba sobre el particular: La determinacin de los actos positivos por parte
del poseedor que exterioricen su posesin es de la ms alta importancia (art. 991). La posesin, jur-
dicamente considerada, no es un simple poder de hecho; es la relacin de hecho entre la persona y la
cosa, tal como ella se utiliza bajo el aspecto econmico. Este elemento econmico es el objeto prctico
de la proteccin a la posesin, e inquirir los actos que lo significan, es la funcin primera del juez en
las controversias posesorias (Cit. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles.
Editorial Cientfica, Tomo II, Lima s/f, p. 1038). Ntese que la norma y los motivos se encuentran
teidos de una clara inspiracin de la obra de JHERING, ya traducida al idioma castellano desde fines
del siglo XIX. Sin embargo, en la actualidad debe entenderse superada esta concepcin de la posesin
como reflejo econmico de la propiedad y, en consecuencia, las pruebas de la posesin no pueden limi-
tarse a los actos de significacin econmica respecto al disfrute o explotacin del bien. La posesin es
ms amplia, es un control independiente sobre el bien, con exclusin de los terceros. En tal sentido,
un poseedor que cerca un lote de terreno o cierra su local comercial a la espera de mejores tiempos
seguir siendo poseedor, aunque no realice ni ejecute acto alguno de explotacin econmica. Sostener
lo contrario al estilo de Jhering significara que en los casos citados el bien carece de poseedor y, por
ende, pueden ser objeto impunemente de ocupacin unilateral. No parece admisible una concepcin
posesoria que incentive o, por lo menos, permita la violencia sin sancin. En realidad, para entender
adquirida la posesin basta tener el corpus y la voluntad de controlar el bien en forma independien-
te y con exclusin de los dems. No es necesario pruebas tasadas de la posesin.
73
su peticin. Por ejemplo, si el demandante no presentase testigos, enton-

ces cabe que supla ese medio probatorio con cualquier otro. La opinin
contraria supondra una intolerable restriccin a la libertad probatoria y a
la propia tutela judicial, pues finalmente si el demandante cuenta con ele-
mentos probatorios insuficientes, entonces su demanda ser desestimada,
pero ello no puede impedirle su acceso a la justicia. Todos tienen el dere-
cho a recibir una respuesta de los Tribunales fundada en derecho, y la
falta o ausencia de prueba no debe ser un obstculo para ello. Por ltimo,
la debilidad probatoria podra subsanarse, por ejemplo, si el demandado
reconoce durante la declaracin de parte que el demandante es poseedor
en concepto de dueo, pblico, pacfico y continuo, por diez aos, con lo
cual el debate quedara concluso.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a

probar:
Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la

prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o
su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitima-
do en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la
prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que con-
figuran su pretensin o defensa (Exp. N 6712-2005-HC/TC).
Si bien las pruebas que impone el Cdigo Procesal Civil no deben

considerarse rgidamente tasadas, sin embargo, ello no elimina que pue-
dan tener valor probatorio para efectos de la decisin final; y, en tal senti-
do, corresponde analizarlas una por una:
a) La ley adjetiva impone que se describa el bien con la mayor

exactitud posible, para lo cual deber acompaarse los planos de
ubicacin y perimtricos, as como la descripcin de las edifica-
ciones existentes, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado,
debidamente visado por la autoridad municipal o administrativa
correspondiente (art. 505-2 del CPC)(97). Esta prueba debe enten-
derse obligatoria, pues lo que procura es darle al juez un primer
(97) Si bien no se establece expresamente la necesidad de planos de distribucin o arquitectura, la exigencia

de la descripcin de las edificaciones prevista en el mismo artculo 502-2 del CPC, hace que se requiera
de ambos planos: localizacin y arquitectura.
74
elemento de realidad del bien, pues su finalidad es acreditar en

forma directa el mbito fsico del predio, as como las edificacio-
nes levantadas sobre l, con lo cual se comprueba en forma indi-
recta la posesin sobre el bien. En efecto, si tenemos en cuen-
ta que el profesional tcnico solo podra preparar el grfico, bajo
su responsabilidad, si es que ha tenido acceso al predio, entonces
la conclusin lgica es que ello acredita la posesin del deman-
dante. Por tanto, este elemento es prueba de la delimitacin fsi-
ca del objeto posedo, as como de la posesin. No obstante, se
han presentado casos en los cuales las municipalidades han nega-
do el visado de los planos, por diversas circunstancias menores
o burocrticas, ante lo cual la solicitud del actor, denegada por
la entidad administrativa, es suficiente para reputarse cumplido el
requisito. La prueba de la usucapin se evaluar en la fase perti-
nente, sin que la falta de visado impida que la demanda sea even-
tualmente estimada.
b) Certificacin municipal o administrativa sobre la persona que

figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 del
CPC). Esta constancia tambin es obligatoria, y su finalidad es
comprobar que la vinculacin del actor con el bien, lo que puede
generar un indicio de posesin. No obstante, cabe que el certifi-
cado indique que el propietario o poseedor no es el demandante,
y ello no impide la admisin de la demanda, pues se encuentra en
juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
c) Copia literal de los asientos del registro pblico con una antige-
dad no menor de diez aos, si se trata de inmuebles urbanos, o de
cinco aos en el caso de inmuebles rsticos o de muebles; o cer-
tificacin que los bienes no se encuentran inscritos (art. 505-3 del
CPC). Este requisito debe reputarse obligatorio, pues consti-
tuye el instrumento que permite entablar correctamente la rela-
cin jurdica procesal. El plazo de antigedad del certificado se
relaciona con el tiempo de posesin requerido para la usucapin
extraordinaria de los predios urbanos (art. 950 del CC = diez
aos) o de los rsticos (Dec. Leg. N 653 = cinco aos); pero
no tiene vnculo alguno con el de los muebles, ya que la exigen-
cia de cinco aos no calza con el plazo de usucapin de este tipo
de bienes, que es de dos o cuatro aos, segn el caso. Para los
75
bienes inmuebles no inscritos deber exigirse el certificado nega-

tivo de catastro emitido por el registro pblico.
d) Declaracin testimonial de no menos de tres ni ms de seis per-

sonas, mayores de veinticinco aos. Si bien la ley no lo indica,
es evidente que la eficacia probatoria est supeditada a la vero-
similitud que generen dichas declaraciones; por tal motivo, estas
personas debern ser preferentemente vecinos del predio. En
este sentido era ms preciso el artculo 1298 del Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles: Los testigos de informacin deben ser no
menos de tres, ni ms de cinco, VECINOS DEL LUGAR EN
QUE EST EL INMUEBLE. La testimonial versar sobre el
conocimiento que los declarantes tengan de la persona del soli-
citante, de la posesin que ejerce con los requisitos exigidos por
la ley, y el tiempo. La doctrina sostiene la necesidad que el testi-
go exprese la razn de ciencia de su dicho, es decir, la indica-
cin de circunstancias de lugar, tiempo y forma, en que el testi-
go adquiri el conocimiento que afirma tener sobre el objeto de
la pregunta(98). Por tanto, para la eficacia prctica de la prueba
se requiere que el testigo relate la forma y modo en que efectiva
o circunstancialmente lleg a conocer los hechos, su vinculacin
con los mismos y con los sujetos del proceso(99). Sin embargo, es
evidente que la usucapin no puede declararse exclusivamente
por el peso de las testimoniales(100).
(98) SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Prueba Testifical. En: d. Estudios de Derecho Probatorio. Ob. cit.,
p. 452.
(99) Para que pueda ser til como fuente de declaraciones fiables, un testigo debe ser competente y creble.
Este parece un requisito muy obvio para una persona que se supone que dice la verdad, que normal-
mente jura decir la verdad y que emite declaraciones que pueden ser usadas como medios de prueba
para hallar la verdad sobre los hechos en disputa. Por lo tanto, se suele suponer que los testigos son
crebles, aunque todos los sistemas tienen mecanismos cuyo objeto es controlar la competencia y cre-
dibilidad de los testigos e identificar testimonios no fidedignos: TARUFFO, Michele. La Prueba. Tra-
duccin de Laura Manrquez y Jordi Ferrer Beltrn, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 63.
(100) Sin embargo, en el pasado la situacin era diferente. La exposicin de motivos del Cdigo de Proce-
dimientos Civiles de 1911, respecto al procedimiento anlogo de ttulo supletorio, deca lo siguiente:
El hecho visible, y en cierto modo material, de la posesin, se puede acreditar con la simple palabra
de personas veraces; pero sera en extremo peligroso conceder que por ese mismo medio se pretendiera
demostrar actos y contratos de transferencia de dominio de inmuebles. En suma, los ttulos supletorios
se apoyan en la prueba de testigos; esta prueba debe referirse solo a la posesin: GUZMN FERRER,
Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles. Ob. cit., Tomo II, pp. 1451-1452.
76
Los Tribunales se han enfrentado con el problema surgido respecto

al no ofrecimiento de testigos, por lo que se ha cuestionado la admisibili-
dad de la demanda cuando se incumple el requisito imperativo de los tres
testigos. En tal sentido, la opcin correcta, ya reconocida jurisprudencial-
mente, es que los testigos son prescindibles, y la falta de estos, o de su
declaracin cuando la prueba ha sido admitida, no impide el pronuncia-
miento de fondo, e incluso la estimacin de fondo si la usucapin resulta
acreditada por otros medios de prueba.
Por otra parte, el Cdigo Procesal Civil no indica que la inspeccin

judicial deba ofrecerse imperativamente como prueba, pero no puede
negarse su gran importancia a efectos de comprobar el mbito fsico del
inmueble, sus caractersticas, la posesin pacfica y pblica de la que
goza el demandante, para descartar la posesin clandestina, oculta, an-
mala, equvoca o ejercida con violencia. Un ejemplo de relevancia de la
inspeccin se aprecia cuando a travs de ella se constata que el posee-
dor solo ocupa una porcin de todo el predio materia de demanda, ante lo
cual, el juez deber declarar fundada en parte la demanda, respecto de la
parte efectivamente poseda(101). Segn un sector de la doctrina, el obje-
to de esta prueba no recae sobre los hechos afirmados por las partes, sino
sobre las cosas o bienes sobre las que estos hechos han marcado hue-
llas que son de inters para el proceso(102). La opinin, sin embargo, no
puede compartirse en todos sus extremos, ya que el reconocimiento o ins-
peccin judicial, s pueden versar directamente sobre hechos materia de
Luego el codificador de 1911 mantiene la misma idea en el siguiente prrafo: La prueba que apoya el
derecho del solicitante es no solo la informacin de testigos, sino adems el silencio de terceros, a pesar
de la publicidad de la solicitud: Ibdem, Tomo II, p. 1457.
Es claro que el silencio de terceros es un hecho negativo que nada aporta, mxime cuando se trata de
publicaciones en el diario que difcilmente son conocidas por el directamente afectado. Por tanto, la
prueba decisiva para la declaracin de propiedad lo constituye la informacin de testigos, conforme el
formato creado por el derecho antiguo para este tipo de procesos.
(101) Por tal motivo resulta incomprensible alguna sentencia que exige la posesin de todo el bien, pues
resulta obvio que la propiedad se adquiere respecto de la fraccin realmente poseda: Es infundada
la pretensin, si est probado que la sociedad conyugal demandante se encontraba en posesin solo
de una pequea parte del rea total del inmueble, cuya prescripcin se invoca. As, el hecho de que los
demandantes no sean los nicos que tributan por dicho inmueble, reafirma que no son los nicos que
han detentado la posesin del ntegro del inmueble (Exp. N 4264-98): MESINAS, Federico (Direc-
tor). El proceso civil en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Dilogo con la jurisprudencia, Lima, 2008,
p. 429.
(102) SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Reconocimiento Judicial. En: d. Estudios de Derecho Probatorio.
Ob. cit., p. 544.
77
conflicto, y no solo sobre huellas de los hechos. As ocurre, por ejem-

plo, con la ocupacin efectiva que ejerce el poseedor, o con el carcter
de posesin pacfica y pblica, o con las dimensiones fsicas que tiene el
bien y sobre el cual se manifiesta la posesin. En todas estas hiptesis, el
juez puede apreciar el hecho mismo.
78
Poseedor precario por haber
fenecido su ttulo posesorio
Hctor Enrique Lama More(*)
El autor desarrolla las notas caractersticas de la posesin preca-

ria que fueron materia del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Considera
que la posesin precaria es esencialmente ilegtima, y que es admisi-
ble la interpretacin extendida de la restitucin que realiza la Corte
Suprema para todos los casos de ocupacin sin ttulo o ttulo fenecido.
No obstante ello, discrepa en el sentido de que sea precario el posee-
dor que haya acreditado que las edificaciones son suyas pese a no tener
derecho sobre el suelo; escenario que debe ventilarse en otro proceso
en que se discuta la buena o mala fe del constructor.
I. PRESENTACIN DEL CASO
1.- El caso que comentamos en esta oportunidad corresponde a la

Cas. N 502-2010-Madre de Dios, emitida por la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el 6 de junio de 2011;
en los seguidos por Luisa Hinojosa de Aller contra Apolinar Soria Nava-
rrete sobre Desalojo por Ocupacin Precaria; la actora refiere que el bien
que ocupa la demandada es de propiedad de la sociedad conyugal que
tiene con su esposo don Mariano Encarnacin Aller Martnez, y que el
demandado carece de ttulo justificativo de la posesin; por su parte el
demandado alega que adquiri el bien mediante entrega fsica otorgada
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magster en Derecho con men-
cin en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), con estudios completos de
Doctorado en Derecho por la UNMSM. Profesor universitario en Derechos Reales en la UNMSM y en
materia procesal en la Maestra de Derecho Procesal en la Universidad de San Martn de Porres. Magis-
trado del Poder Judicial.
79
HCTOR ENRIQUE LAMA MORE
por la Municipalidad Distrital de Laberinto de la provincia de Tambo-

pata, departamento de Madre de Dios; refiere que tal hecho se produjo
mediante Acta de Entrega de Terreno N 103-MDL-98 de fecha 30 de
noviembre del ao 1998 que acredita en autos; sostiene que ello confir-
ma que no tiene la condicin de ocupante precario; seala adems que la
demandante no es propietaria de la edificacin, y que no debe proceder el
desalojo por precario solo del terreno, pues ella es duea de la edificacin
construida. Precisamente, en el recurso de casacin el demandado indica
que se ha afectado su derecho a probar al no haber dado mrito al acta de
entrega que se indica, ni se ha merituado el hecho de que la demandante
no es duea de la fbrica levantada en el terreno materia de este proceso.
2.- El juez del Primer Juzgado Mixto de Tambopata, en Madre de

Dios, declar fundada la demanda, ordenando a la demandada desocu-
par el predio materia del proceso, con el argumento de que la demandan-
te acredit ser su propietaria, tanto del terreno como de las construccio-
nes, agrega que el ttulo que tena el demandado respecto del inmueble
fue declarado nulo por el propio Juzgado Mixto de Tambopata, habiendo
fenecido. Apelada la sentencia, esta fue confirmada por la Sala Superior,
con similares argumentos. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
establece que las instancias de mrito no han afectado derecho alguno al
demandado, pues estas han establecido que la demandante es propieta-
ria del terreno y de las construcciones y que el mencionado rgano juris-
diccional de Tambopata ha declarado nulo e insubsistente el acto jurdico
que contiene el Documento de Transferencia de Predio Urbano de fecha
10 de junio del ao 1997 otorgado por Luisa Hinojosa de Aller a favor de
Apolinar Soria Navarrete por haberse realizado dicho acto sin el consen-
timiento del cnyuge de la vendedora, resolucin que ha sido confirmada
por la Sala Superior el da 24 de marzo del ao 2003; habindose decla-
rado con fecha 12 de noviembre del ao 2003 improcedente el recurso de
casacin. Finalmente esta instancia suprema concluye que, en atencin al
fallo de nulidad antes citado, el ttulo que ostentaba el demandado haba
fenecido deviniendo en precaria su posesin, declarando infundado el
recurso de casacin.
80
POSEEDOR PRECARIO POR HABER FENECIDO SU TTULO POSESORIO
II. ANLISIS DEL CASO. ELEMENTOS IMPORTANTES A

TENER EN CUENTA
3.- En principio corresponde precisar que el presente caso se ha

resuelto en exacta coincidencia con los criterios establecidos en el Cuar-
to Pleno Casatorio Civil, publicado el 14 de agosto de 2013, pese a que
la sentencia materia de este comentario fue expedida mucho antes de
la convocatoria al mencionado Pleno; lo que demuestra que la decisin
adoptada por los diez jueces civiles supremos reunidos en Pleno casato-
rio en mayora guarda una lgica coherencia con la jurisprudencia que
la ha precedido; lo que, sin duda alguna, se puede evidenciar de la lectura
de los fundamentos 59, 60 y 61 de la sentencia casatoria que da lugar al
citado evento. Ello es bueno para el sistema de justicia, pues corrobora la
legitimidad de las conclusiones arribadas en el mencionado evento y con-
solida la fuerza vinculadora por va de la persuasin de los precedentes
fijados.
4.- Por ello considero que los pronunciamientos expedidos en el caso

descrito en los prrafos precedentes por las instancias judiciales son acer-
tados; sin embargo, resulta necesario establecer con precisin algunos
elementos que nos permitirn entender mejor los aportes que brinda el
presente caso. Veamos:
a) El precario, segn el Derecho Civil peruano, es un poseedor.
b) El ttulo posesorio puede fenecer por mandato judicial o sin l, en

virtud de la ley o por hechos jurdicos que tienen impacto direc-
to en la relacin jurdica primigenia; Si el ttulo que ostentaba
el poseedor fenece, su posesin deviene en precaria. El precario
ejerce un tipo de posesin: posesin ilegtima.
c) Se interpreta en sentido amplio la expresin restitucin pre-

vista en el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, entendindola
como entrega de la posesin que protege el artculo 911 del Cdi-
go Civil. Para que la posesin sea precaria no se requiere que
esta haya sido entregada por el propietario; puede haber accedido
directamente a ella o haber sido entregada por quien careca de
facultades para entregarla.
81
d) Si el demandante acredita ser titular del bien, tanto del terreno

como de las construcciones, entonces acredita tener derecho a
que se le entregue dicho bien siempre que el demandado carezca
de ttulo que justifique la posesin.
Analizaremos cada uno de estos elementos a la luz de la jurispru-

dencia nacional y la doctrina jurisprudencial fijada por el reciente pleno
casatorio.
III. EL PRECARIO, SEGN EL DERECHO CIVIL PERUANO, ES

UN POSEEDOR
5.- Sin duda el precario entendido como tal segn el Derecho Civil
peruano vigente es un tpico poseedor per se, es decir, aquel que posee
sin que exista otro derecho real que le d sustento, pues se trata de un
poseedor sin ttulo posesorio alguno o sin que exista causa o razn que
de justificacin vlida a tener el bien su poder; Hernndez Gil(1) refiere
que en la posesin per se la posesin se muestra as en su pureza, por ella
misma, desaparece el causalismo como modo de definir las prerrogati-
vas dispensadas jurdicamente; se trata de un evento tpicamente fctico;
el citado autor precisa: La facticidad de la posesin estriba, tanto como
en consistir en un hecho con ms exactitud, necesario y suficiente para
tener ingreso en la significacin jurdica.
5.1.- No obstante, tal situacin posesin sin ttulo la hace perfecta-

mente vulnerable frente a los titulares de derechos respecto del bien sobre
el que se ejerce, en especial frente al propietario del mismo, quien en uso
de los atributos conferidos por el ordenamiento jurdico, podr excluir
al referido poseedor del bien; similar derecho le corresponde al usufruc-
tuario o al administrador que no tienen en su poder el bien respecto del
cual tienen derecho a poseer; en resumen, el poseedor con ttulo siempre
(1) HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. 1 edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1980, pp. 34-35. Tra-
tndose de la posesin, como posesin per se, el autor refiere que esta: () no aparece subordinada a
los derechos como emanada de ellos y formando parte de su contenido ni queda circunscrita a requisi-
to para la adquisicin de los mismos. Aunque pueda ser lo uno y lo otro, ms porque lo sea, la posesin
en cuanto situacin jurdica con significado propio, es aquella que se muestra sin otro soporte que su
propia existencia o presencia. Esta posibilidad de aislamiento, o de replegarse sobre s, dota a la posesin
de autonoma.
82
est en mejores condiciones jurdicas respecto del uso del bien que el que
posee sin ttulo; el poseedor con ttulo puede discutir su derecho frente al
que invoca ser titular del derecho de propiedad o ser titular de otro dere-
cho, lo que no sucede respecto del que posee sin ttulo, es decir, respecto
del poseedor precario.
5.2.- En nuestro pas hay posesin cuando se ejerce de hecho uno o

ms poderes inherentes a la propiedad(2); no se requiere que tal ejerci-
cio sea, necesariamente, de derecho, solo se requiere que lo sea en los
hechos, aun cuando esta sea contrario a derecho. La posesin apare-
ce cuando en los hechos se usa o disfruta el bien, de modo estable y no
circunstancial o accidental, como es caracterstica de todo derecho real;
Martn Wolff(3), que tiene obra conjunta con Ludwing Enneccerus sobre
el Derecho Civil alemn, refiere que el hecho normal de la posesin es el
seoro de hecho sobre la cosa, agrega que este seoro debe ser la expre-
sin estable y no pasajera e importa un poder efectivo; por ello no es
poseedor quien usa la carpeta del aula para escuchar clase en la escuela
o en la universidad o una butaca en el cine o teatro. En el caso materia de
este comentario el demandado vena poseyendo el bien de modo estable y
no accidental.
6.- En nuestro Derecho Civil vigente, el precario, como el arrendata-

rio o el usufructuario, poseen en nombre propio, o ms exactamente, en
inters propio, es decir, se sirve del bien para satisfacer una necesidad en
su beneficio personal, de su negocio o su familia; Hernndez Gil refie-
re que hay posesin en nombre propio y posesin en nombre ajeno; en
el primer caso los poseedores ejercen la posesin por s, cualquiera que
sea el concepto en que ostenten o tengan la posesin; seala adems que:
Si nos atenemos a la posesin como contenido de los derechos, el pro-
pietario, el usufructuario, el arrendatario, el depositario, el comodatario,
etc., de suyo son poseedores en nombre propio(4); refirindose a la pose-
sin en nombre ajeno seala que su ejercicio se produce en el marco de
(2) Artculo 896 del Cdigo Civil peruano.

(3) WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil por Ludwing Enneccerus, Theodor Kipp y Martn Wolff, Ter-
cer Tomo: Derecho de cosas I, 10 revisin efectuada por Martin Wolff y Ludwing Raiser. Volumen
primero Posesin, derecho inmobiliario, propiedad. 3 edicin. Al cuidado de Jos Puig Brutau, del
Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Bosh, Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 41.
(4) HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit.. p. 127.
83
la actuacin de otro representacin, mandato; el representante, agrega,

ejercita un poder de hecho que proyecta sus efectos y aprovecha el repre-
sentado; sin embargo, puede representar en la adquisicin de la posesin
y ejercerla en nombre propio(5).
6.1.- En nuestro ordenamiento civil vigente, esta forma de poseer

es identificada como servidor de la posesin, y en estricto no ejerce pose-
sin alguna, pues en tal caso conserva la posesin en nombre de otro,
de quien tiene vnculo de dependencia, y sigue instrucciones u rdenes
suyas(6); en tal supuesto, quien tiene un bien en tales condiciones no es
poseedor, es un detentador o tenedor; ser poseedor la persona que fija
las instrucciones o expide las rdenes, es decir la persona que le entreg
el bien bajo dichos parmetros; es el caso del guardin, el administrador
de un negocio respecto de la oficina en el local de la empresa, etc. En el
presente caso el demandado, identificado como precario, posea sin ttu-
lo alguno, y obviamente en inters propio; precisamente, siendo el preca-
rio un poseedor en nombre propio, estar en condiciones propicias para
adquirir el bien por usucapin, siempre que adems tenga animus domini
posea como propietario, es decir, sin reconocer en otro la propiedad, de
modo continuo, pacfico y pblico por 10 aos; sin embargo, como se ha
indicado, en tanto no cumpla con tales requisitos, puede ser vlidamente
excluido de la posesin del bien por quien tiene mejor derecho a poseer.
7.- Por lo expuesto en lo prrafos precedentes, no comparto la posi-

cin recientemente sostenida que expone el profesor Morales Hervias,
que extraamente atribuye al poseedor precario, previsto en el artculo
911 del CC, como servidor de la posesin, es decir, como detentador,
en consecuencia privado de toda defensa posesoria, incluida la interdic-
tal, y obviamente en este esquema privado de cualquier posibilidad
para usucapir(7). El anlisis que efecta el citado profesor universitario, se
sustenta en la legislacin y doctrina italiana y portuguesa, entre otras; sin
(5) HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit. p. 129; refirindose a la posesin en nombre ajeno el autor pone
un ejemplo: Si A concierta en nombre de B un contrato con C que lleva aparejada la entrega de la pose-
sin, pero efectuada la entrega es B quien disfruta la cosa o el derecho, la actuacin en nombre ajeno se
ha manifestado en el acto de adquirir, no en el ejercicio.
(6) Artculo 897 del Cdigo Civil.
(7) MORALES HERVIAS, Rmulo. El precario: Es poseedor o tenedor (detentador)? A propsito del
Cuarto Pleno Casatorio Civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 180, ao 19, Gaceta Jurdica,
Lima, setiembre de 2013, p. 26.
84
duda, en dichos ordenamientos jurdicos, al igual que en Francia, Argen-

tina, Chile, Uruguay, etc., el rgimen posesorio no es igual al nuestro; en
aquellos sistemas se mantiene el concepto clsico o romanista del preca-
rio, es decir, se trata de aquel que recibe el bien de su propietario a ttu-
lo gratuito pero revocable en cualquier momento; no conciben el preca-
rio como el que posee sin ttulo como en nuestro pas; por otro lado, en
dichos ordenamientos jurdicos predomina la teora posesoria savigniana,
que considera poseedor solo a quien posee un bien sin reconocer en otro
la propiedad; de lo que concluye de modo directo que siendo el preca-
rio en el sentido que se conoce en tales pases recibi el bien del pro-
pietario, no podra ser considerado poseedor en ningn caso; por el con-
trario el precario resulta ser detentador o tenedor, nunca ser poseedor,
pues en tales sistemas posesorios el propietario posee a travs de l.
7.1.- Tales criterios o puntos de vistas sostenidos por nuestro distin-

guido profesor Morales Hervias es seguramente coherente con los sis-
temas jurdicos citados en el prrafo precedente, sin embargo, en ningn
caso resultan aplicables a nuestro Derecho Civil vigente desde 1936, ao
en que el segundo Cdigo Civil peruano abandona el sistema posesorio
propugnado por Savigny y se adhiere a la tesis objetiva de la posesin
sostenida por Ihering. Lo expuesto ha sido claramente establecido por el
profesor sanmarquino Jorge Eugenio Castaeda, quien en su momento
seal que, con la incorporacin en nuestro Cdigo Civil de 1936 de las
ideas posesorias de Jhering, y manteniendo el mismo concepto de pre-
cario expuesto por los romanos de la poca de Justiniano, el preca-
rio paso de ser un mero detentador en la teora savigniana, por recono-
cer en otro la propiedad a un verdadero poseedor al considerarlo como
poseedor inmediato, frente al propietario que se ubicaba en la posicin
de poseedor mediato por haber sido quien le otorg el bien en virtud de
un ttulo: el de precario(8). Dicho concepto de precario ha sido supera-
do con la entrada en vigencia del actual CC en 1984, pasando a ser de un
poseedor con ttulo conferido por el poseedor mediato, a ser un poseedor
sin ttulo alguno.
(8) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo I, 4 edicin, Talleres Grficos P.L. Villa-
nueva, Per, 1973, p. 111. Refiri el maestro sanmarquino, en aquella poca ao 1973, que el artculo
825 del Cdigo Civil de 1936, que regulaba la posesin mediata y la inmediata, como posesin temporal,
constitua una expresin de la doctrina posesoria de Ihering. Ver en: LAMA MORE, Hctor Enrique. La
posesin y la posesin precaria. El nuevo concepto de precario y la utilidad de su actual regulacin en
el Derecho Civil peruano. 2 edicin, Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2012, p. 100.
85
7.2.- La extraa tesis citada en los dos prrafos precedentes, tendra

los siguientes resultados: a) Siendo el precario un detentador o tenedor o
servidor de la posesin, no podra accionarse contra l la accin poseso-
ria de desalojo, ni la de reivindicacin, que solo procede contra los que
ejercen posesin sobre bienes respecto de los cuales carecen de derecho
para ello; tendra que emplazarse a un supuesto verdadero poseedor,
que en este caso sera imposible, toda vez que este no existira, pues el
precario, conforme lo prev el artculo 911 del CC, posee para s, en inte-
rs propio, no hay otro poseedor. b) Calificado el actual precario como
tenedor, podra ser despojado de su posesin de modo unilateral, sin que
este pueda ejercer defensa posesoria alguna, y sin que exista nadie que
pueda ejercer en su lugar dicha defensa. Dejo al lector la reflexin sobre
los negativos efectos prcticos de esta tesis. En el caso materia del pro-
ceso de desalojo que es materia de este comentario, nadie puso en duda
que el demandado, calificado de precario, era un poseedor sin ttulo; en el
Cuarto Pleno Casatorio Civil, tanto en el voto en mayora como en el de
minora, se acepta sin duda alguna, que el precario es un poseedor.
IV. EL TTULO POSESORIO PUEDE FENECER POR MANDA-

TO JUDICIAL O SIN L
8.- En el caso materia de anlisis, el demandado entr en posesin

del bien materia del desalojo en virtud de una transferencia efectuada por
la propia demandante; es decir, posea como propietaria, por haber adqui-
rido de quien se present como tal; en consecuencia, no ejerca posesin
temporal, ni formaba parte de una mediacin posesoria, es decir, no tena
la condicin de poseedora inmediata; la entrega de la posesin fue a ttu-
lo definitivo, sin que exista de por medido obligacin alguna de res-
titucin a favor de la persona que practic la entrega; en el momento
que entr en posesin del bien era portador de un ttulo posesorio; por lo
menos tena la apariencia de ser un poseedor legtimo; digo apariencia
pues en realidad dicha compraventa se encontraba afectado de nulidad o
invalidez, por haber adquirido un bien que perteneca a la sociedad con-
yugal sin la participacin del otro cnyuge; as fue declarado por el rga-
no jurisdiccional en un proceso de cognicin que transit por las tres ins-
tancias del Poder Judicial: el acto jurdico que constitua ttulo posesorio
del demandado fue declarado judicialmente nulo.
86
8.1.- El efecto inmediato de esta decisin judicial es que el demanda-

do pas de ser un poseedor con ttulo a un poseedor sin ttulo alguno, por
fenecimiento del mismo; tal situacin es uno de los supuestos de la pose-
sin precaria prevista en el artculo 911 del CC; de lo que deducen por lo
menos tres conclusiones importantes: a) Una persona pudo haber ejercido
posesin con ttulo y de buena fe, y luego devenir en posesin sin ttulo,
ubicndose en la calidad de poseedor precario; b) El que posee como pre-
cario no tiene que haber recibido el bien del propietario de modo tempo-
ral, es decir, por mediacin posesoria; no es poseedor inmediato; y c) El
precario al entrar en posesin del bien en tal condicin, no asume, nece-
sariamente, la obligacin de restitucin del bien a favor de la persona
de quien lo recibi; no obstante si es intimado judicial o extrajudicial-
mente, tiene la obligacin de entregar el bien a su propietario o a quien
tenga el mejor derecho a poseer.
9.- Sin embargo, el fenecimiento del ttulo posesorio no tiene que

operar necesariamente por mandato judicial; pues puede producirse en
virtud de la ley o por hechos jurdicos que tienen impacto directo en la
relacin jurdica primigenia. Efectivamente, el Cuarto Pleno Casatorio
Civil ha establecido de modo claro y directo diversos supuestos de fene-
cimiento de ttulo posesorio por va diferente a la de disposicin judi-
cial; as tenemos, por ejemplo, el supuesto de la compraventa de bienes
que han sido entregados al comprador; en tal caso los adquirientes ejer-
cen posesin con ttulo originado en la citada compraventa; sin embar-
go, en virtud de lo dispuesto en los artculos 1429 y 1430 del CC, el cita-
do contrato puede ser resuelto de pleno derecho por el vendedor, sea por
haber hecho uso de la clusula expresa consignada en el contrato, o en
su defecto, en virtud de una intimacin notarial dirigida al comprador
a efectos de que cumpla determinada prestacin a su cargo otorgndole
al comprador 15 das bajo apercibimiento de declarar resuelto de pleno
derecho el contrato; a partir de ese momento el comprador pas a ser un
poseedor sin ttulo, es decir, un poseedor precario; otro supuesto previsto
en el citado pleno casatorio, es el referido al arrendatario, a quien, luego
de vencido el contrato el arrendador le cursa aviso extrajudicial solici-
tndole la devolucin del bien arrendado(9); en adelante el arrendatario
dej de ser poseedor con ttulo y pas a ser un poseedor sin ttulo alguno;
(9) Artculos 1700 y 1704 del Cdigo Civil.
87
o el supuesto del arrendatario de quien enajen el bien arrendado, fren-

te al nuevo dueo; si el arrendamiento no est inscrito y el adquiriente
no se comprometi a respetar el contrato, este puede dar por concluido
el arrendamiento cursando un aviso notarial solicitndole la entrega del
bien(10); luego de dicha misiva el arrendatario dejo de ser tal y pas a ser
un poseedor sin ttulo alguno, es decir, un poseedor precario. Tambin ha
establecido el mencionado pleno casatorio que en caso el demandado ale-
gue tener ttulo posesorio y este resulte ser de aquellos que adolecen de
modo manifiesto y evidente de invalidez absoluta, esta debe ser evaluada
por el juez en virtud de lo previsto en el artculo 220 del CC, sin necesi-
dad de recurrir a una accin de nulidad de acto jurdico.
10.- En nuestro caso, el demandado, en virtud de la sentencia dic-

tada en otro proceso judicial, que declar la nulidad de acto jurdico de
transferencia a su favor, pas de ser un poseedor con ttulo a un posee-
dor sin ttulo; la sentencia dictada en este proceso de desalojo estable-
ci que tena la condicin de poseedor precario; sin duda su posesin se
ubica en un supuesto de posesin ilegtima; efectivamente a diferencia de
los cdigos civiles promulgados en nuestro pas, en Argentina, Dalmasio
Vlez Srsfield incluy de modo expreso en el artculo 2355 del Cdigo
Civil de ese pas(11), los conceptos de la posesin legtima y de la ilegti-
ma; de la norma citada se aprecia que en l se considera que la posesin
sin ttulo es un supuesto de posesin ilegtima; de lo que concluye, sin
duda alguna, que en nuestro pas el precario que posee sin ttulo alguno
ejerce este tipo de posesin, es decir posesin ilegtima(12). Se evidencia,
en consecuencia, que la posesin que ejerce el precario, es un tema que
corresponde al derecho sustantivo, en especial en el libro de derechos
(10) Artculo 1708. 2 del Cdigo Civil

(11) Artculo 2355 del Cdigo Civil argentino
La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad con las
disposiciones de este cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adqui-
rida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que tena derecho a
poseer la cosa, y no lo tena para transmitirla.
Por Ley N 17711 se agreg el siguiente prrafo: Se considera legtima la adquisicin de la posesin de
inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa. (El resaltado es nuestro). Raymundo SALVAT,
en su obra Tratado del Derecho Civil argentino. Derechos Reales. Tomo I, Librera y casa editora de
Jess Menndez, Buenos Aires, 1927, pp. 32-36, comentando este artculo refiere que la posesin ilegti-
ma es la que se ejerce sin ttulo; agrega que al caso de la falta de ttulo la ley equipara al del ttulo nulo.
(12) Vide: LAMA MORE, Hctor Enrique. La posesin y la posesin precaria. El nuevo concepto de pre-
cario y la utilidad de su actual regulacin en el Derecho Civil peruano. 2 edicin, Motivensa Editora
Jurdica, Lima, 2012, pp. 111-112.
88
reales, por ser una forma de poseer bienes; no es un asunto meramente

procesal, como se sostiene por algunos autores.
V. SE INTERPRETA EN SENTIDO AMPLIO LA EXPRESIN

RESTITUCIN PREVISTA EN EL ARTCULO 585 DEL
CPC, ENTENDINDOLA COMO ENTREGA DE LA POSE-
SIN QUE PROTEGE EL ARTCULO 911 DEL CC
11.- En el caso que se presenta en esta oportunidad, la Sala Civil

Suprema y las instancias de mrito, adoptaron la misma lnea jurispru-
dencial asumida por el Cuarto Pleno Casatorio, ello se verifica de la lec-
tura del fundamento 59 de la sentencia casatoria de dicho pleno, as como
en el numeral 3 de la letra b del fallo, que constituye doctrina jurispru-
dencial vinculante, referido a la expresin restitucin que prev el ar-
tculo 585 del CPC; dicho precedente seala: Interpretar el artculo 585
del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que por restitucin del bien se
debe entender como entrega de la posesin que protege el artculo 911
del Cdigo Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho
derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es
que es propietario o no(13).
11.1.- En el caso materia de comentario, el demandado no reci-

bi el bien de manos de quien estaba facultado para entregar la pose-
sin, pues para ello se requera de la participacin del otro cnyuge; por
otro lado, dicha posesin no la recibi con la obligacin de restituirla,
como sucede en la mediacin posesoria el poseedor inmediato se obli-
ga a restituir el bien al poseedor mediato, conforme lo dispone el ttu-
lo, sino que, como se ha indicado, la recibi de modo definitivo, en la
condicin y ttulo de propietario; como el ttulo posesorio que ostentaba
fue declarado nulo judicialmente, tal hecho dio lugar a la obligacin del
demandado de entregar el bien a su propietario; tales razones han sido la
base fctica y jurdica para amparar la demanda. Por ello es vlido reco-
nocer que la citada regla fijada en el pleno casatorio es correcta.
(13) Punto 3, del literal b) del numeral VII.- FALLO, de la sentencia casatoria correspondiente al Cuarto
Pleno Casatorio Civil, en la que por mayora se establece la doctrina jurisprudencial vinculante.
89
11.2.- Adems, es del caso indicar que, segn lo establecido en el

fundamento 59 de la sentencia casatoria del pleno, la legitimidad para
obrar activa en la accin de desalojo no solo corresponde al propietario
del bien, sino tambin al administrador y a todo aquel que considere tener
derecho a la restitucin de un predio, con lo cual se colige que el desa-
lojo por ocupacin precaria no exige de modo alguno que deba ser incoa-
do nicamente por quien ostenta la propiedad del bien, dado que adems
de este, se encuentran legitimados los otros sujetos mencionados, quie-
nes resultan tener calidad para solicitar la entrega en posesin del inmue-
ble, con lo cual cobra fuerza lo dicho, respecto al artculo 585, en cuanto
a que el trmino restitucin se debe entender en el sentido amplio y no
restringido(14). Con lo que se expone queda establecido que la accin de
desalojo por precario puede ser incoada tambin por el usufructuario, el
usuario o el superficiario, entre otros.
11.3.- Lo expuesto lneas arriba deja de lado la tesis sostenida por cier-
ta doctrina local que sostiene que la accin posesoria de desalojo solo
debe ser interpuesta por el poseedor mediato contra el poseedor inme-
diato, es decir, solo sera viable dicha accin si el demandante entreg
el bien al demandado en el marco de una mediacin posesoria, donde el
poseedor inmediato es el nico que puede obligarse a restituir la pose-
sin recibida del poseedor mediato; de admitirse esta tesis restrictiva, el
desalojo solo servira para contados casos, haciendo intil este instrumen-
to procesal, remitiendo las controversias respecto a los derechos poseso-
rios sobre bienes a procesos largos y duraderos de cognicin, por conflic-
tos de escasa o inexistente complejidad, que fcilmente pueden dilucidarse
en la va del proceso sumarsimo, como son los supuestos que la Corte
Suprema de Justicia ha establecido en el ltimo pleno casatorio civil.
VI. EL DEMANDANTE DEBE ACREDITAR TENER MEJOR

DERECHO A POSEER EL BIEN, POR SER PROPIETARIO
DEL TERRENO Y DE LAS CONSTRUCCIONES
12.- En el presente caso las instancias de mrito establecieron que la

parte demandante es propietaria no solo del terreno sino tambin de las
(14) Fundamento 59 de la sentencia casatoria correspondiente al Cuarto Pleno Casatorio Civil.
90
edificaciones levantadas sobre l; la Sala Civil de la Corte Suprema en

la resolucin casatoria que comentamos arriba a la misma conclusin al
establecer que las construcciones tenan existencia fsica a la fecha de la
transferencia de dominio que fue anulada por decisin jurisdiccional.
12.1.- En relacin con las construcciones levantadas sobre un terre-

no, se presume que ellas son de propiedad del dueo del terreno, en vir-
tud de la regla de la accesin(15), que en nuestro pas constituye un modo
adquirir la propiedad; salvo que alguien alegue haberlas realizado; en
cuyo caso debe acreditar tal hecho, con ello estaramos frente a construc-
ciones levantadas en terreno ajeno, que constituye un supuesto de acce-
sin industrial; los derechos que en tal caso corresponderan al invasor o
al propietario del terreno dependern de los supuestos que prevn los ar-
tculos 941(16), 942(17) y 943(18) del Cdigo Civil, atendiendo a la buena o
mala fe del invasor, o en su caso, a la mala fe del propietario del terreno;
lo expuesto toma forma en el proceso de desalojo por precario cuando el
demandante acredita la propiedad del terreno y alega ser tambin propie-
tario de las construcciones, sin aportar, respecto de esto ltimo, prueba
documental; si el demandado alega haber levantado la construccin debe
aportar prueba idnea que evidencie ello; salvo que se acredite que cuan-
do entr en posesin del bien no exista construccin alguna.
(15) Cdigo Civil

Artculo 938.- Concepto
El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l.
(16) Cdigo Civil
Artculo 941.- Edificacin de buena fe en terreno ajeno
Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del suelo puede optar entre hacer suyo lo
edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueo del suelo debe pagar
el valor de la edificacin, cuyo monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el
segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.
(17) Cdigo Civil
Artculo 942.- Mala fe del propietario del suelo
Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opcin de que trata el artculo 941 corresponde al invasor
de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificacin o pagar el
valor comercial actual del terreno.
(18) Cdigo Civil
Artculo 943.- Edificacin de mala fe en terreno ajeno
Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir la demolicin de lo edificado si le
causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obliga-
cin de pagar su valor. En el primer caso la demolicin es de cargo del invasor.
91
13.- Refirindonos a las edificaciones o construcciones de cualquier

tipo levantadas sobre el suelo o terreno, una doctrina muy difundida
establece que son inmuebles por incorporacin, entre otros: Los edi-
ficios, caminos y construcciones de todo gnero adheridas al suelo(19);
esta misma doctrina reconoce adems que son partes integrantes de una
misma cosa: Los inmuebles por incorporacin, ya examinados(20); de lo
que podra concluir, de modo directo e inmediato, que las edificaciones
o construcciones levantados sobre el suelo, constituyen partes integran-
tes con respecto del suelo; es decir, que a tenor de lo establecido en el ar-
tculo 887 del Cdigo Civil, el propietario del suelo debe serlo tambin
de las edificaciones, en razn de que las partes integrantes no pueden ser
objeto de derechos singulares.
13.1.- Sin embargo, tal regla general tiene, en nuestra legislacin,

una excepcin; esta es la que prev los supuestos de la denominada acce-
sin industrial referida en el prrafo signado con el numeral 12.1 que
antecede; resultando de aplicacin las normas legales all consignadas; en
estricto, en tales supuestos construcciones levantadas en terreno ajeno
no estaramos frente a un caso de partes integrantes, en razn de que las
normas aplicables asignan derechos singulares a las edificaciones respec-
to de los derechos sobre el suelo, es decir, que el legislador asigna deter-
minados derechos sobre las construcciones al invasor y otros derechos al
propietario del suelo, dependiendo de cada caso: a) si el invasor levant
las construcciones en terreno ajeno de buena fe; b) si las construcciones
levantados por el invasor en terreno ajeno se efectuaron con mala fe del
propietario del terreno; y c) si el invasor levant la edificacin en terreno
ajeno de mala fe.
(19) DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 8 edicin, Editorial
Tecnos S.A., Madrid, 1994, p. 398. Los citados autores espaoles, describen una clasificacin sobre
inmuebles, distinguiendo: A) Inmuebles por naturaleza, ubicando entre ellas a las tierras, fincas rsticas,
las minas canteras, escoriales, aguas vivas, entre otros; B) inmuebles por incorporacin, sealando entre
otros adems de los edificios, caminos y construcciones de todo gnero adheridas al suelo a los arbo-
les, plantas, frutos pendientes, todo aquello que est unido a un inmueble de manera fija; C) inmuebles
por destino, precisando, entre otros, a las estatuas, relieves, pinturas u otros objeto de uso u ornamenta-
cin; mquinas, vasos o instrumentos y utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o
explotacin; y finalmente D) inmuebles por analoga, describiendo, entre otros, a las concesiones admi-
nistrativas, las servidumbres y dems derechos reales sobre inmuebles.
(20) DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 407. En relacin con las partes integrantes los
citados autores espaoles precisan que las partes integrantes no pueden ser objeto de un derecho sepa-
rado como norma general, ni tampoco pueden embargarse aisladamente; agrega que son tambin partes
integrantes cuando dos cosas muebles se unen de tal manera que vengan a formar una sola cosa.
92
13.2.- Dependiendo de cada uno de los supuestos, el resultado ser

diferente; as en el caso de que el invasor haya construido en terreno
ajeno de buena fe, es el propietario del terreno quien opta entre hacer
suyas las edificaciones abonado el valor correspondiente u obligar
al invasor a adquirir el terreno; sin embargo, si el invasor construy en
terreno ajeno por mala fe del propietario del terreno, es el invasor de
buena fe quien opta entre que se pague el valor actual de la edificacin o
pagar el valor comercial del terreno; en ambos supuestos el invasor siem-
pre tendr derecho a recibir determinada suma de dinero por concepto de
la obra realizada; pero en el segundo de los supuestos el invasor tiene la
opcin de quedarse como nico dueo del predio, es decir, como dueo
del terreno y de las edificaciones, abonando por el valor del terreno; esto
ltimo es relevante en el caso de que el propietario del terreno inicie una
accin judicial tendiente a lograr la desocupacin del bien; si el proce-
so es uno de cognicin plenaria, el demandado invasor podra reconvenir
a efectos de que se le permita ejercer la opcin de adquirir la propiedad
del terreno, evitando con ello que el predio terreno y edificaciones le
sea entregado al demandante; tal ejercicio de su derecho a la opcin que
prev la norma citada, no podra ejercerla el invasor si la accin incoada
es una de desalojo, por tener este proceso una va sumarsima en la que
no corresponde dilucidar la buena o mala fe del invasor, por no ser posi-
ble una pretensin reconvencional y porque en estricto, el invasor cuenta
con ttulo posesorio representado en la construccin levantada en terreno
del demandante, quien habra actuado, en este caso, de mala fe. Final-
mente, solo en el supuesto de que el invasor haya levantado edificacin
en terreno ajeno de mala fe, el propietario del terreno puede hacer suyas
las edificaciones sin pago alguno al invasor o demolerlas a costa del inva-
sor, sin perjuicio de la indemnizacin que hubiera lugar; sin duda la mala
fe debe probarse, no en un proceso sumarsimo, sino en una de cognicin
plenaria.
13.3.- En los supuestos sealados en los prrafos que anteceden, el

Cuarto Pleno Casatorio ha establecido que en el proceso de desalojo por
precario una salida distinta; es decir, si el demandado en un proceso
de desalojo por precario alega haber construido en terreno de propie-
dad del demandante sea de buena o mala fe, ello no debe significar que
la demanda sea declarada improcedente, bajo el argumento de que pre-
viamente deben dilucidarse dichos derechos del invasor en otro proce-
so; por el contrario, se afirma en el mencionado Pleno Casatorio, que lo
93
nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a dis-

frutar de la posesin que invoca, dejando a salvo el derecho del deman-
dado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. Aun cuando
el suscrito no comparte esta postura fijada como doctrina jurispruden-
cial vinculante pero que en mi condicin de juez estoy obligado a acatar
en las causas que conozca, debo sealar que la solucin adoptada no es la
mejor ni la ideal; no obstante no estamos frente a una solucin descabe-
llada o arbitraria, pues siempre estar abierta, para el demandado-invasor
la posibilidad de reclamar lo que por derecho le corresponde en otro pro-
ceso judicial, en el que incluso puede lograr hacerse propietario del terre-
no ejerciendo su derecho de opcin en el caso previsto en el artculo 942
del CC.
VII. CONCLUSIONES
Podemos glosar algunas conclusiones:
1. El precario, en el Derecho Civil peruano, es siempre un posee-

dor; es un poseedor per se, es decir que ejerce la posesin sin
invocar derecho que d sustento a tal evento fctico.
2. El ttulo posesorio puede fenecer por mandato judicial; tambin

puede fenecer extrajudicialmente, esto es, en virtud de lo estable-
cido en la ley o por hechos jurdicos que tienen impacto direc-
to en la relacin jurdica primigenia; si el ttulo que ostentaba el
poseedor fenece, su posesin deviene en precaria; tambin lo ser
si el ttulo que ostente sea de aquellos que adolecen de nulidad
absoluta manifiesta.
3. El precario, en nuestro ordenamiento civil vigente, ejerce siem-

pre una posesin contraria a derecho; y siendo un tipo de pose-
sin que se ejerce sin ttulo alguno, se ubica de modo inevitable
como un supuesto de posesin ilegtima.
4. Es vlida la interpretacin adoptada en sentido amplio, que con-

sidera que la expresin restitucin prevista en el artculo 585
del CPC, debe ser entendida como entrega de la posesin que
protege el artculo 911 del CC. Para que la posesin sea precaria
94
no se requiere que esta haya sido entregada por el propietario;

puede haber accedido directamente a ella o haber sido entregada
por quien careca de facultades para entregarla.
5. Quien posee como precario segn el Cdigo Civil perua-

no vigente no tiene que haber recibido necesariamente el bien
del propietario de modo temporal, es decir, por mediacin pose-
soria; no es el precario un poseedor inmediato, ni el propieta-
rio el poseedor mediato; en este supuesto el poseedor inmedia-
to posee en virtud de un ttulo; el precario no tiene ttulo alguno;
sin embargo, debe precisarse que, sin duda alguna, el poseedor
inmediato, que recibi la posesin del poseedor mediato en vir-
tud de un ttulo, puede devenir en precario, si por cualquier causa
el ttulo que tena feneci; es el caso, por ejemplo, del arrendata-
rio, que puede devenir en precario si el arrendador, luego de ven-
cido el arrendamiento, le requiere la devolucin del bien dado en
arrendamiento.
6. Si el demandante acredita ser titular del bien, tanto del terreno

como de las construcciones, entonces acredita tener derecho a
que se le entregue dicho bien siempre que el demandado carezca
de ttulo que justifique la posesin. Si el demandante es propieta-
rio del terreno, por la regla de accesin, se entiende que es pro-
pietario de las edificaciones que se encuentren adheridas al suelo;
salvo que el demandado aporte evidencia que l levanto la edi-
ficacin; en cuyo caso la dilucidacin de la buena o mala fe del
invasor se debe producir en otro proceso.
95
Mejor derecho de propiedad
en la duplicidad de partidas
Martn Mejorada Chauca(*)
La duplicidad de partidas es un problema que viene enfrentando el sis-

tema registral y trae como consecuencia que existan tantos titulares
de un mismo derecho como tantas partidas coexistan. Para el autor, la
solucin no pasa por preferir a quien registre su derecho en la parti-
da primeramente aperturada en el tiempo, sino que debe verificarse el
origen de las partidas y determinar judicialmente a travs de un mejor
derecho de propiedad cul derecho goza de eficacia, sin dejar de tomar
en cuenta situaciones excepcionales que en determinado momento dota-
ron de legalidad a ciertas relaciones jurdicas.
I. INTRODUCCIN
Ms all de la crtica puritana sobre el uso de la expresin mejor

derecho de propiedad, todos entendemos a qu se refiere. Cuando dos
o ms personas se atribuyen el dominio de un mismo bien y exhiben ele-
mentos que las hacen ver como aparentes titulares, corresponde determi-
nar quin tiene el mejor ttulo. Vindolo desde una perspectiva grama-
tical, la expresin podra ser ms acertada de lo que se cree, pues salvo
los procesos en los que la declaracin de propiedad es erga omnes (pres-
cripcin adquisitiva y ttulos supletorios), en los dems casos la decla-
racin de propiedad es en la prctica la eleccin del mejor ttulo entre
los varios que se ponen en disputa, lo que no implica que el vencedor sea
indefectiblemente el dueo. De hecho, ante la demanda posterior de otro
(*) Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad del
Pacfico.
97
interesado que exhibe ttulo distinto, igual se volver a discutir y respon-

der a la pregunta sobre quin ostenta el dominio. Uno de los escenarios
ms difciles en los que surge la disputa de ttulos es en el Registro de
Bienes, a propsito de la duplicidad de partidas.
El hecho es el siguiente: producto de las carencias tcnicas de nues-

tros Registros Pblicos en el pasado se inscribieron inmuebles sin identi-
ficacin precisa, sin planos de ubicacin y sustentados en ttulos poco fia-
bles. Esto dio lugar a que eventualmente se abrieran varias partidas sobre
un mismo predio y que sus titulares, ignorantes de la duplicidad, realiza-
ran negocios sobre cada bien, inscribiendo sus operaciones sin saber que
al mismo tiempo personas distintas hacan lo propio en otra u otras parti-
das. Cada partida duplicada da cuenta de propietarios distintos y supues-
tos titulares de derechos desmembrados o afectaciones (arrendatarios,
usufructuarios, acreedores hipotecarios, etc.), todos los cuales pretenden
exclusividad. La revelacin de esta irregularidad normalmente se produ-
ce mucho tiempo despus de la primera inscripcin, con la ayuda de tc-
nicas de ubicacin ms sofisticadas e instrumentos que solo en los lti-
mos aos han estado al alcance de los Registros Pblicos. Con los nuevos
procedimientos se logra interpretar los ttulos y colindancias de los bie-
nes inscritos descubriendo las superposiciones. Ante el desconcierto de
los titulares registrales, el Registro de la Propiedad informa que hay ms
de una partida sobre el mismo predio. Cuando esto ocurre surge la gran
pregunta: quin es el verdadero titular del bien? En las siguientes lneas
aportar elementos para responder a esta cuestin(1).
II. LA DUPLICIDAD DE PARTIDAS Y CRITERIOS DE

PREFERENCIA
La primera impresin de algunos juristas y magistrados es que la res-

puesta est en los artculos 2016 y 2022 del Cdigo Civil.
Artculo 2016.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin deter-

mina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
(1) No me ocupo de los supuestos de duplicidad fraudulenta, cuando algn pillo ha generado la partida
duplicada con instrumentos falsos y conociendo que se est produciendo la irregularidad registral. Estos
casos de actuacin dolosa tienen un tratamiento distinto.
98
MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DUPLICIDAD DE PARTIDAS
Artculo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a

quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es pre-
ciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al
de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las dis-

posiciones del derecho comn.
De estas normas se desprende se suele escuchar que el verdadero

titular, quien conserva el derecho, es el que tiene la partida duplicada ms
antigua, en perjuicio de los que inscribieron con posterioridad. Discrepo
de esta posicin.
El artculo 2016 recoge el llamado principio de prioridad registral.

Segn lo define el insigne Roca Sastre:
() es el principio hipotecario en virtud del cual el acto regis-

trable que primeramente ingrese en el registro de la Propiedad se
antepone con preferencia excluyente o superioridad de rango a
cualquier otro acto registrable que, sindole incompatible o per-
judicial, no hubiere sido presentado al Registro o lo hubiere sido
con posterioridad, aunque dicho acto fuese de fecha anterior(2).
Este principio acoge la vieja mxima prior tempore potior iure.

Debemos tener mucho cuidado con su aplicacin, pues segn los even-
tos a considerar para definir la antigedad, el precepto podra resultar de
lo ms injusto. Imaginemos que en una disputa sobre la propiedad de un
bien las normas decidieran privilegiar al que naci primero, o al que se
gradu primero, o al primero en bautizarse o al primero en casarse o al
primero en divorciarse. Sera absurdo. El privilegio basado en el tiem-
po debe contar con fundamento propio en la categora del hecho genera-
dor de la prioridad. Es decir, si el sistema legal beneficiar al primero que
se gradu debe contar con una justificacin basada en que la graduacin
de una persona es un evento justo y valioso que debe incentivarse, pero
no por el mero hecho de que unos de los enfrentados logr algo antes que
(2) ROCA SASTRE, Ramn. Derecho Hipotecario. Fundamentos de la Publicidad Registral. 8 edicin,
Tomo II, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, p. 2.
99
el otro. En tal sentido, la prioridad registral debe dar cuenta de un hecho

justo y valioso para justificar el privilegio que obtiene quien primero ins-
cribe. No sera legtimo un beneficio que solo se sustentara en la mera y
vaca anticipacin temporal.
En la justificacin o fundamento de la prioridad registral encontrare-

mos el alcance de sus normas y su correcta aplicacin. Es bueno inscri-
bir porque ayuda a la formalizacin e informacin de los derechos, pero
la prioridad en el tiempo solo puede ser justa y apreciable si todos los
involucrados pueden acceder a ella, es decir, si la competencia por ser
primero es libre y transparente. La sociedad valora el esfuerzo y diligen-
cia de las personas, pero obviamente dicho valor solo se aprecia cuan-
do todos estn en las mismas condiciones objetivas de acceder a la meta.
No es positivo premiar a quien vence en carrera a un discapacitado, o a
quien gana en solitario porque no se dio a conocer que haba competen-
cia. Entonces, por qu premiar al que inscribe primero por el solo hecho
de hacerlo? Teniendo en cuenta que en el Per la inscripcin no es consti-
tutiva de los derechos sobre bienes, salvo el caso de la hipoteca (art. 1099
inc. 3 del Cdigo Civil), la nica razn posible que explica el premio de
la prioridad que otorga la inscripcin tiene que ver con que todos pueden
acceder al Registro de la Propiedad e inscribir sus derechos, y hacerlo es
un acto de formalizacin y publicidad deseable.
De esto se desprende, en mi opinin, un presupuesto fundamental de

la prioridad registral: todos deben estar en la misma condicin y posi-
bilidad de inscribir. Solo as es justo premiar a quien lo hace primero.
Este presupuesto obviamente no se cumple en los casos de duplicidad
de partidas, porque los titulares y sus adquirientes no saben que hay otra
competencia paralela en la que se corre por el mismo premio. No hay
competencia justa y, por lo tanto, privilegio sustentable si los atletas
econmicos ignoran los otros escenarios y solo actan en el espacio (par-
tida) que consideran nico. Cuando hay duplicidad registral, en supues-
to de buena fe claro, los titulares de cada partida creen que la suya es la
nica.
Es cierto que antes de la primera inscripcin del bien (inmatricula-

cin) todos estaban en la misma condicin para inscribir, y por lo tanto
se podra sostener que en ese supuesto es justo premiar a quien realiz
la primera inmatriculacin, empero no es as. Las primeras inscripciones,
100
las que por su oscuridad propician la duplicidad de partidas, dan cuen-

ta de predios con permetros imprecisos o poco claros, por ello se pro-
duce la inscripcin de bienes superpuestos. Si ni el propio Registro pudo
detectar la irregularidad, cmo se pretendera que lo hagan los adminis-
trados. En tales circunstancias no es legtimo preferir al gestor de la pri-
mera partida.
La duplicidad es el peor defecto para el Registro de la Propiedad.

Ella distorsiona la informacin e induce a los ms graves errores. La
duplicidad genera la falsa creencia de que se est publicitando un derecho
y que por esa va se asegura una titularidad (esto es as porque en el Per
abundan las normas que privilegian a quien inscribe, por encima de quien
no lo hace, por ejemplo los artculos 1135 y 2014 del Cdigo Civil). Esa
creencia incentiva la inversin y hace que se coloquen en el ruedo ms
recursos de los usuales, sin saber que la adquisicin que se pretende est
superpuesta a otras que corresponden a personas con las que no se tiene
trato ni relacin. Es obvio que en estas circunstancias no puede aplicarse
la prioridad registral. Este principio solo opera al interior de cada partida,
respecto de los actos que se inscriben en ella, pero no para los actos ins-
critos en otras partidas del mismo bien.
El artculo 2016 del Cdigo Civil no define al titular preferente en un

caso de duplicidad de partidas. Adems, el propio texto del artculo 2016
indica que la prioridad en el tiempo de la inscripcin genera () prefe-
rencia de los derechos que otorga el registro. Es decir, ni siquiera en
su aplicacin ms pura la prioridad otorga preferencia respecto a cual-
quier derecho, sino solo sobre aquellos que otorga el Registro. Como la
propiedad no es un derecho que otorgue el registro, la prioridad no defi-
ne en sustancia quin es el propietario, ni siquiera cuando existe una sola
partida. No olvidemos, repito, que en el Per el registro no es constituti-
vo de los derechos reales, salvo en la hipoteca o cuando concurren situa-
ciones excepcionales como la fe pblica registral (art. 2014 del Cdigo
Civil) y la concurrencia de acreedores (art. 1135 del Cdigo Civil) que
igualmente suponen la existencia de una sola partida. Solo en estos casos
de excepcin, el Registro permite acceder a derechos especiales, pero
siempre en el entendido que hay una sola partida.
El artculo 2022 del Cdigo Civil tampoco es aplicable a la duplici-

dad de partidas. Por las mismas razones que seal antes para el principio
101
de prioridad, esta norma solo puede referirse a la oponibilidad de los

derechos reales inscritos en una misma partida. La diferencia entre el
2022 y el 2016 es mnima. En un caso el derecho primeramente inscrito
tiene prioridad registral y en el otro tiene oponibilidad. Fundamen-
talmente se refieren a lo mismo, solo que el 2022 agrega que tratndo-
se de derechos de diferente naturaleza la prioridad la resolver el dere-
cho comn y no las normas registrales. Esto implica que, tericamente,
el derecho comn (normas no registrales) podra adoptar una solucin
no basada en la prioridad de la inscripcin, empero por ahora el derecho
comn (arts. 1135 y 1136 del Cdigo Civil, este ltimo modificado por el
artculo 32 inciso 3 de la Ley N 28677) comparte la solucin de las nor-
mas del Registro.
Si esto es as, cmo se determina en caso de duplicidad de parti-

das al verdadero y excluyente titular del derecho? Ciertamente no por la
prioridad de la inscripcin. En el pasado, el artculo 171 del Reglamen-
to General de los Registros Pblicos (aprobado por Oficio N 1053-68)
estableca un procedimiento para el cierre de partidas duplicadas, que
resolva la cuestin de la permanencia de las partidas duales cancelan-
do la ms reciente, pero dejando a salvo la determinacin sobre el dere-
cho de propiedad y sus desmembraciones al Poder Judicial. En la actuali-
dad ocurre algo similar. El Reglamento General de los Registros Pblicos
seala que en caso de duplicidad de partidas se inicia un procedimiento
tendiente al cierre, pero basta que alguien se oponga para que la dupli-
cidad subsista con obligatoria anotacin de la circunstancia en cada par-
tida. Si no hay oposicin se cierra la partida ms reciente, pero ello no
elimina del Registro el rastro y efectos de la partida menos antigua mien-
tras existi. Es ms, cualquiera que inscriba algn acto en la partida ms
antigua, aun despus del cierre de la(s) otras, no puede ignorar el hecho
de la duplicidad. Obviamente, con o sin cierre administrativo de partidas,
la determinacin final de la titularidad que debe prevalecer es asunto que
compete dirimir al Poder Judicial.
III. LA EFICACIA DEL TTULO COMO ALTERNATIVA DE PRE-

FERENCIA
Por la naturaleza de los derechos sobre bienes (ciertos e indivi-

dualizados) sus titularidades son exclusivas, lo que implica que no se
102
comparten. Si alguien es dueo, nadie ms puede serlo. Los bienes son

objetos materiales o inmateriales, ciertos, plenamente identificados, sobre
los cuales existe inters econmico. La certeza e identificacin son la
clave del concepto jurdico bien. Son as porque los sujetos requieren
estas cualidades para satisfacer sus necesidades prcticas. La exclusivi-
dad y persecutoriedad son las herramientas indispensables para satisfacer
dichas necesidades. En definitiva, el concepto bien surge de la nece-
sidad de excluir y perseguir. El titular del derecho pretende mantenerse
en el goce y aprovechamiento econmico, lo que supone que nadie ms
tome el bien sin su consentimiento (exclusin) y que si de alguna forma
es privado de l pueda traerlo de regreso (persecucin). En conclusin,
el bien es cierto e identificado porque solo as es posible excluir y per-
seguir. No se puede apartar a alguien de algo que no est identificado.
Esa es la gran diferencia entre los derechos sobre bienes y otros derechos
patrimoniales.
Los derechos sobre bienes son exclusivos siempre. Son derechos rea-
les si estn en la relacin del Libro V del Cdigo Civil u otras leyes y son
simplemente derechos sobre bienes si no estn en esa lista (art. 881 del
Cdigo Civil). En todos los casos, desde la propiedad hasta las limita-
ciones atpicas del dominio, pasando por las desmembraciones, las titu-
laridades sobre bienes son exclusivas y por lo tanto sobre ellas no cabe
que dos o ms sujetos distintos gocen de lo mismo. Este hecho da lugar
a conflictos en la circulacin de bienes, ya que varias personas podran
atribuirse el mismo objeto y los adquirientes desinformados errar en el
negocio que quieren celebrar. Precisamente, la duplicidad de partidas es
un conflicto de varios titulares que pretenden el mismo bien. Vuelvo a
plantear la cuestin: quin tiene realmente el derecho?
Considero que el derecho exclusivo corresponde a quien goza de

un ttulo vlido y eficaz. Cuando hay concurrencia de titulares en una
duplicidad de partidas, es obvio que no todos los ttulos pueden ser efi-
caces. Quiz la validez se pueda compartir pero no la eficacia. La validez
es un tema de legitimidad de la fuente que da lugar al ttulo, para lo cual
este deba cumplir los elementos estructurales que seala el ordenamiento.
Si la fuente es voluntaria (acto unilateral o bilateral), las normas de acto
jurdico del Cdigo Civil y las del negocio tpico del que se trate sealan
los requisitos de validez. Si la fuente es un acto administrativo, judicial o
103
normativo, sus respectivos regmenes se ocupan de los elementos indis-

pensables para la legitimidad.
Con relacin a la eficacia, debo reconocer que el trmino es utilizado

por la doctrina legal (tan dispersa como densa en esta materia), para refe-
rirse a los actos vlidos por oposicin a aquellos que exhiben ciertas ano-
malas, empero a efectos de estas reflexiones eficacia es simplemente
la virtud de la fuente de producir el efecto deseado por los sujetos, por
ejemplo en una compraventa de propiedad el efecto deseado es transfe-
rir efectivamente la propiedad. Esto supone que los involucrados, segn
las normas aplicables, estn en condicin material y jurdica de producir
dicho efecto, lo que implica fundamentalmente que el derecho por trans-
ferir se encuentre efectivamente en el patrimonio de quien dice tenerlo.
En materia de bienes, la eficacia tiene dos soportes: i) que el bien

est en manos del originalmente asignado por un ttulo vlido, esto es, el
primer propietario reconocido por el sistema legal, o de alguien que haya
derivado su derecho de aquel y ii) que el bien est en manos de quien ha
sido asignado de modo imperativo (sin la participacin del primer titular
o sus sucesores), por mandato de la ley, la sentencia o el acto administra-
tivo firme, este es el caso, por ejemplo, del adquiriente por expropiacin,
usucapin o fe pblica registral.
i) El primer soporte es la regla, e idealmente todo debera discu-

rrir conforme a ella. Los derechos sobre bienes solo se deberan adquirir
de quien los tiene. Nadie debera transmitir un derecho que no ostenta o
mejor derecho. Adems, nadie podra adquirir un derecho sin el concur-
so de su dueo. En los casos de duplicidad de partidas esto implica que si
algn titular de partida repetida contrat con quien no tena derecho, pues
no adquiri lo deseado. Es una regla justa y de orden elemental, pero su
realizacin supone ciertos presupuestos con los que no siempre se cuenta.
El segundo soporte constituyen las excepciones.
Los adquirientes deberan saber siempre de quin son los bienes para
as contratar con ellos. Esta informacin, igualmente necesaria para mue-
bles e inmuebles, no es de fcil acceso y en ocasiones es imposible. La
informacin tiene que ver con la formalidad, honestidad social y con
mecanismos institucionales de publicidad. Saber sobre la titularidad de
un bien supone que el propio dueo est informado de su condicin y
104
que divulgue lo correcto a los eventuales adquirientes. Si todos supi-

ramos nuestra situacin sobre un bien (formalidad) y lo divulgramos
(honestidad), el sistema funcionara perfecto. En el Per no existe for-
malidad total y ciertamente tampoco honestidad general. En consecuen-
cia, es inevitable que se produzca desinformacin en los adquirientes y
error en sus decisiones. Ante ello se enfrenta el dilema de aplicar la regla
o generar excepciones. Si se aplica la regla, los que contrataron con quie-
nes no tenan el derecho ofrecido simplemente no adquieren, sin importar
su frustracin y sin importar si inscribieron primero.
ii) Las excepciones (segundo soporte de la eficacia) supondrn que

en algunos supuestos los adquirientes reciban el derecho de quien no lo
tena o en mejor condicin. Este es el caso de los llamados terceros y
usualmente se les protege (fe pblica registral y adquisicin a non domi-
no basada en la posesin). Los terceros registrales, en circunstancias de
duplicidad de partidas, no pueden invocar beneficio alguno por haber ins-
crito primero o porque su partida es la ms antigua. No se sostiene una
frmula que premia una conducta que no tuvo competidores y que sin
embargo posterga y aplaza a los ausentes. Lo mismo ocurre con la con-
currencia de acreedores, que premia al que inscribi primero, ignorando
la existencia de otros que haban contratado sobre el mismo bien. Si estos
terceros tuvieran cabida en escenarios de duplicidad, habra tantos terce-
ros de buena fe como partidas duplicadas.
Tambin son excepciones la expropiacin y la usucapin, cada una

con su propio fundamento y normas imperativas. La necesidad de con-
tar con bienes para obras que interesan a la nacin no puede quedar suje-
ta a la decisin del propietario, por ello se justifica la imposicin de una
transferencia a travs de la expropiacin. En el caso de la usucapin o
prescripcin adquisitiva, se explica esta figura que sustrae la propiedad
ajena como una forma confiable de probar el dominio, justamente en un
sistema donde la formalidad no alcanza a todos.
En el mbito de estas excepciones, la eficacia casi siempre acompa-

a a la validez del ttulo porque se trata de fuentes de singular poder que
no dependen de la voluntad del dueo afectado. Es decir, no es posible
un ttulo vlido pero ineficaz. Si la ley que consagra estas excepciones
fuese invlida no se producira la transferencia del derecho. Las frmulas
105
excepcionales constituyen, en tanto vlidas, la segunda va para compro-

bar la eficacia de un derecho.
Las excepciones que menciono son solo ilustrativas de las que hoy
estn permitidas, ya que en el tiempo y segn el momento y situacin de
nuestro sistema legal han existido muchas otras. Por ejemplo, durante el
rgimen militar de los aos 60 y 70 se establecieron diversos mecanismos
de asignacin imperativa de propiedad, que se justificaban jurdicamen-
te en el marco del Estatuto Revolucionario que rigi y que adems fueron
conservados por varios aos, aun despus de retornada la democracia en
1980. Un ejemplo de ellas es el artculo 193 de la Ley de Reforma Agra-
ria (Decreto Ley N 17716) que seal que todos los terrenos eriazos de
la Repblica pasaban a manos del Estado, sin importar quin fuese su
dueo anterior. Esta norma estuvo vigente hasta el 1 de agosto de 1991.
IV. CONCLUSIONES
En definitiva, en casos de duplicidad de partidas, la titularidad

corresponde a quien ostenta ttulo vlido y eficaz, en los trminos antes
sealados. Tarea difcil para el proceso judicial, pero ineludible. Pri-
mero se tienen que analizar los ttulos primigenios de las partidas para
ver cul de ellos es vlido y eficaz (solo uno puede serlo), y de ah en
ms ver cmo han transcurrido las diversas transferencias hasta llegar a
los enfrentados que alegan tener el mejor derecho. En segundo lugar,
se debe examinar si se presentan excepciones a la eficacia regular, que
hayan dotado a un ttulo de ms poder que al otro, como ocurre con la
expropiacin, la usucapin y los ttulos supletorios, dejando de lado para
la comparacin entre partidas a los principios de prioridad y oponibili-
dad. En este ejercicio se deben considerar las normas aplicables al tiempo
de generarse el respectivo ttulo de adquisicin.
106
Tercera de propiedad
Francisco Avendao Arana(*)
En este artculo el autor sostiene que el segundo prrafo del artculo

2022 del Cdigo Civil no recoge el principio segn el cual el derecho
real prevalece sobre el personal. Por ello, afirma que si se embarga un
inmueble de propiedad del deudor y luego este lo transfiere a un terce-
ro, este adquiere el inmueble embargado. Afirma, asimismo, que el dere-
cho de propiedad del tercero no prevalece sobre el derecho del acree-
dor, a pesar de ser la propiedad un derecho real. Esto demuestra que
para la preferencia del derecho no tiene que ver con la distincin entre
derecho real y derecho personal.
I. INTRODUCCIN
Todos los bienes de propiedad del deudor sirven de garanta al cum-

plimiento de sus obligaciones. No se trata de una garanta explcita, con-
creta, como la hipoteca o la garanta mobiliaria, sino que por mandato del
Derecho sus bienes quedan implcitamente afectados. Esto significa que
frente al incumplimiento del deudor, el acreedor puede perseguir sus bie-
nes a travs de un proceso judicial, embargarlos y cobrarse con el pro-
ducto de su venta.
En principio, solo los bienes del deudor respaldan el cumplimiento

de sus obligaciones y, por tanto, el acreedor solo puede embargar esos
bienes. Sin embargo, puede ocurrir que este embargue bienes que no son
de propiedad del deudor. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se embarga un
bien que figura inscrito en Registros Pblicos a nombre del deudor, pero
(*) Profesor de Derechos Reales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Socio del Estudio Jorge Avendao Abogados.
107
que en realidad es de propiedad de un tercero. En estos casos, el tercero

puede pedir mediante una tercera que se levante el embargo.
El Cdigo Procesal Civil (CPC) regula las denominadas tercera de

propiedad y tercera de derecho preferente de pago. La primera tiene
por objeto que se levante el embargo trabado sobre un bien que no es del
deudor. La segunda que, con el producto de la venta del bien, se pague
primero al tercerista y luego al acreedor ejecutante.
En las lneas siguientes me referir a la tercera de propiedad sobre

inmuebles.
II. LA TERCERA DE PROPIEDAD EN EL CPC
La tercera se conceba en el Per como una oposicin en un proce-

so de ejecucin, con el objeto de levantar un embargo trabado sobre un
bien que no era de propiedad del deudor. El antiguo Cdigo de Procedi-
mientos Civiles (CdePC) era muy claro al respecto. Trabado el embargo,
el tercero poda oponerse al remate alegando ser el propietario o titular de
algn otro derecho sobre el bien embargado(1). Si el tercero acreditaba su
derecho, el juez ordenaba el levantamiento del embargo(2).
El CPC regula la tercera de manera diferente. El artculo 100 sea-

la que: Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su
derecho en oposicin a los litigantes, como consecuencia de alguna medi-
da cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuvie-
ra un mejor derecho que el titular de la medida cautelar. Es decir, para el
CPC la tercera sera una forma de intervencin en un proceso, en el que
se pretende el reconocimiento del derecho de propiedad.
Sin embargo, el artculo 486, inciso 5, del CPC dice que la tercera se
tramita en proceso abreviado, y el artculo 533 precisa que la tercera (el
(1) Artculo 743 del CdePC: La tercera es excluyente, cuando el tercero alega la propiedad o algn otro
derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate ().
(2) Artculo 749 del CdePC: Interpuesta tercera excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre
traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez das para cada uno. Con la contestacin de
estos, se mandar alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado
califica su propiedad.
108
TERCERA DE PROPIEDAD
proceso) se entiende con el demandante y el demandado () del proce-

so de ejecucin. Por su lado, el artculo 535 seala que la demanda de
tercera no ser admitida si no rene los requisitos del artculo 424 (),
requisitos que aplican a toda demanda. Como se puede apreciar, para el
CPC la tercera es en realidad un proceso autnomo, y no una simple
intervencin de tercero en un proceso en curso.
Lo que ocurre es que la tercera es un proceso que deriva de otro pro-

ceso. En estricto, en la tercera el tercero no interviene en el proceso de
ejecucin, sino que inicia un proceso contra el demandante y el deman-
dado del proceso de ejecucin para que se reconozca su derecho de
propiedad.
El objeto de la tercera es que se levante el embargo trabado sobre un

bien cuyo dueo no es el deudor. Esto, que era muy claro en el CdePC,
no se aprecia con nitidez en el CPC. En efecto, conforme al citado ar-
tculo 100, el objeto de la intervencin del tercero (a travs del proceso
de tercera) es que se reconozca el derecho de propiedad del tercerista.
El artculo 100 no dice que el objeto de la intervencin sea que se levan-
te el embargo. Tampoco dicen eso los artculos 533 al 539. La nica
norma vinculada al tema es el artculo 536, el cual dispone que: Admi-
tida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la
etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin
que ordena la venta de los bienes (). Ntese que el artculo 536 seala
nicamente cul es el efecto de la admisin de la demanda de tercera (la
suspensin del proceso de ejecucin), pero no dice cul es el objeto de la
tercera.
A pesar de lo anterior, como seala Ariano Deho(3), () los jueces

parecen no haber prestado mayor atencin a lo establecido en el artculo
100 del CPC y () han siempre dado por sentado que la tercera de pro-
piedad tiene el mismo objeto que con el CPC de 1912 es decir, levantar
el embargo () que es algo que la ley no dice en la regulacin de la ter-
cera como s lo deca claramente el CPC de 1912 (artculos 749 y 755).
(3) ARIANO DEHO, Eugenia. Las terceras de propiedad en el CPC de 1993: sus problemas y sus anto-
jos. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 4,
N 39, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2004, p. 7.
109
La tercera de propiedad tiene por objeto, como se ha dicho, que se

levante un embargo trabado sobre bienes que no son de propiedad del
deudor. Procede la tercera para levantar una hipoteca constituida por
una persona que figura en Registros Pblicos como propietaria, pero que
en realidad no lo es? El supuesto es el del comprador de un inmueble que
no inscribe su adquisicin en los Registros Pblicos. Como quiera que el
vendedor sigue apareciendo en Registros Pblicos como dueo, hipoteca
el bien. Puede plantear el propietario sin derecho inscrito una tercera de
propiedad para que se levante la hipoteca?
El tema ha sido debatido. Durante la vigencia del CdePC se admita

la tercera porque el embargo tena que trabarse incluso en el caso de bie-
nes hipotecados(4). Y como quiera que conforme al artculo 743 la tercera
excluyente (como la llamaba el CdePC) caba cuando se alegaba la pro-
piedad de bienes embargados, no haba mayor duda sobre la procedencia
de la oposicin en el caso de bienes hipotecados. Sin embargo, el tema no
ha sido tan claro con el CPC.
El artculo 533 del CPC, en su texto original, deca que: La tercera

se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en
la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecu-
cin (). La referencia a para la ejecucin alude a los casos en que
existe una sentencia firme que ordena la ejecucin, lo cual se presenta
tambin en los procesos de ejecucin de garantas. De all nace el debate
sobre la procedencia de la tercera.
La discusin se aprecia en las discrepantes resoluciones judiciales

sobre la materia, al punto que el tema se discuti en el Pleno Jurisdiccio-
nal realizado en Tacna en agosto del ao 2000. En dicho pleno se aprob
por mayora que no proceda la tercera contra el gravamen que provena
de una hipoteca, porque constitua un petitorio jurdicamente imposible.
El razonamiento de la mayora fue el siguiente: conforme al artculo 619
del CPC, cuando se resuelve el principal en forma definitiva y en forma
favorable al titular de una medida cautelar concedida en un proceso, se
(4) Artculo 612 del CdePC: Si el demandado no paga la deuda dentro del trmino sealado, el escribano,
sin necesidad de mandamiento especial, trabar embargo, en cuerda separada, en los bienes hipotecados
o dados en prenda, y en su defecto, en los pertenecientes al deudor que el acreedor seale, sean muebles,
inmuebles, derechos o acciones.
110
procede (previo requerimiento) a la ejecucin judicial, la que se inicia

afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar. De lo anterior
resulta que la medida para la ejecucin a que se refiere el artculo 533 del
CPC es la propia medida cautelar que se convierte, con el inicio de la eje-
cucin judicial, en una medida para la ejecucin. De otro lado, la afec-
tacin de un bien como consecuencia de una hipoteca no es una medida
dictada por un juez, y solo puede quedar sin efecto si no rene los requi-
sitos para su validez. En tal sentido, para la mayora de los magistrados
que participaron en el Pleno Jurisdiccional de Tacna, la validez de una
hipoteca no puede dilucidarse a travs de una tercera de propiedad, sino
que tiene que ventilarse en un proceso autnomo.
Para un sector de la doctrina nacional(5), la tercera de propiedad no

procede en un proceso de ejecucin de hipoteca porque la solucin al
enfrentamiento entre la propiedad no inscrita (o inscrita con posterioridad
a la hipoteca) y la hipoteca (inscrita previamente) est en el primer prra-
fo del artculo 2022 del Cdigo Civil. Para este sector, aunque se acredite
que el tercerista adquiri el bien con anterioridad a la hipoteca, no puede
perjudicarse el acreedor hipotecario quien est protegido por la inscrip-
cin. Discrepo de esta posicin.
El primer prrafo del artculo 2022 seala que: Para oponer dere-
chos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito
con anterioridad al de aquel a quien se opone (). El supuesto de esta
norma es el de dos (o ms) derechos reales compatibles que acceden (o
pueden acceder) al Registro. El artculo 2022 supone dos derechos reales
que se inscriben, aunque nada impide que solo uno de ellos se inscriba,
porque la solucin sera la misma: prevalece el derecho que se inscribe
primero o simplemente el que se inscribe.
Ahora bien, si dos derechos reales sobre un bien son susceptibles

de inscribirse, es porque son compatibles entre s. Es el caso de un pro-
pietario que da en usufructo su bien y luego lo vende. Los dos derechos
(usufructo y propiedad) se inscriben, pero prevalece el que se inscribe
(5) Puede verse GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2 edicin,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 915 y ss.
111
primero, independientemente de la fecha de nacimiento de los derechos.

Que prevalezca el usufructo significa que el propietario tendr que res-
petar el usufructo. Lo mismo sucede cuando se hipoteca un bien y luego
se vende. El adquirente tendr que soportar la hipoteca.
El supuesto del artculo 2022 no se aplica a derechos reales incom-

patibles entre s. Por lo dems, dos derechos incompatibles no pueden
inscribirse en los Registros Pblicos. Por ejemplo, cuando una persona
vende el mismo bien a dos personas, solo uno es propietario y solo uno
puede inscribir su adquisicin en los Registros Pblicos. La solucin al
llamado concurso de acreedores no la da el artculo 2022 sino el 1135,
que prefiere (para ser propietario) al que inscribe primero su adquisicin,
siempre que tenga buena fe. Se ha dicho que el caso de doble venta tam-
bin est comprendido en el artculo 2022. Esto no es as, porque como
he mencionado el supuesto del 2022 es el de dos derechos reales compa-
tibles entre s. Sin perjuicio de lo anterior, un mismo supuesto no puede
estar regulado en dos artculos diferentes del Cdigo Civil.
En el caso de la hipoteca constituida por quien no es dueo, parece-

ra que se trata de un derecho compatible con la propiedad no inscrita (o
inscrita con posterioridad a la hipoteca). Sin embargo, ello no es as por-
que la garanta es invlida, ya que conforme al artculo 1099 inciso 1 del
Cdigo Civil, para la validez de la hipoteca se requiere que afecte el bien
el propietario del bien. En tal sentido, no pueden coexistir una hipoteca
constituida por un non domino con la propiedad.
Si la solucin a favor de la hipoteca la diera el primer prrafo del ar-

tculo 2022, por haberse inscrito la garanta primero que la propiedad, la
inscripcin tendra efecto convalidatorio, pues le estara dando validez a
un acto invlido.
A pesar de cierta jurisprudencia(6), estimo que el artculo 2022 (al

igual que el 2014 del Cdigo Civil) no puede usarse para darle efectos
convalidatorios a la inscripcin. En tal sentido, la solucin al conflicto
entre la hipoteca y la propiedad no inscrita no se encuentra en el artculo
2022 del Cdigo Civil. No es en realidad un tema de preferencia de dos
(6) Por ejemplo, la Casacin N 2029-2005-La Merced, Junn.
112
derechos reales compatibles entre s, sino que solo uno de ellos puede
existir.
En estricto, la accin que procede para cancelar la hipoteca constitui-

da por una persona que no es duea del bien afectado es la de nulidad de
la garanta y no la tercera. Ello en razn de que como se ha visto ante-
riormente la hipoteca es invlida.
La discusin sobre la procedencia de la tercera de propiedad para

levantar una hipoteca constituida por la persona que figura en Registros
Pblicos como propietario del bien, ha sido zanjada con la modificacin
del artculo 533 del CPC. En efecto, en el ao 2008 se agreg un prrafo
al mencionado artculo 533, el cual seala lo siguiente: Sin perjuicio de
lo sealado, (la tercera) puede fundarse en la propiedad de bienes afec-
tados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra
inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
La redaccin del artculo es poco feliz, porque se admite la tercera,

pero es imposible que se d el supuesto de la norma, ya que no se puede
inscribir la hipoteca si previamente se ha inscrito el derecho del terceris-
ta. El conflicto entre la hipoteca y el propietario-tercerista se puede pre-
sentar nicamente cuando se inscribe primero la hipoteca y luego la pro-
piedad (o esta no se inscribe). Si fuera al revs, es decir, si primero se
inscribiera la propiedad, la hipoteca (constituida por el anterior propieta-
rio) nunca podra inscribirse.
Habra sido preferible que el legislador fuera directo y dijera: No

procede la tercera tratndose de bienes afectados con hipoteca.
III. EL TEMA DE FONDO
El tema de fondo es el siguiente: trabado un embargo sobre un bien

que no es de propiedad del deudor, qu derecho prevalece?, la propie-
dad o el embargo? Dicho de otra forma, el propietario que no tiene ins-
crito su derecho (o que lo inscribi con posterioridad al embargo), tiene
derecho a que se levante el embargo?
113
1. Posicin de la Corte Suprema

El conflicto entre la propiedad y el embargo ha sido bastante trata-
do por la jurisprudencia, en la que el tema central en discusin ha sido
el segundo prrafo del 2022 del Cdigo Civil. Segn esta norma, Si se
trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho comn.
La posicin de la jurisprudencia sobre el segundo prrafo del artculo

2022 del Cdigo Civil ha ido cambiando en el tiempo. En un comienzo,
la jurisprudencia deca que el derecho de propiedad prevaleca per se
sobre el embargo. No importaba cul de los derechos naca primero. En
caso de conflicto entre un derecho de propiedad y un embargo, prevaleca
necesariamente la propiedad, por ser un derecho real.
Para la jurisprudencia, por derechos de diferente naturaleza deba

entenderse uno de naturaleza real y otro personal, como la propiedad y el
embargo. En caso de conflicto, prevaleca la propiedad, por tratarse de un
derecho real, que es oponible a todos, frente al embargo, un derecho per-
sonal, que es oponible solo entre las partes.
Las disposiciones del derecho comn aludan a las normas genera-

les del Derecho, y no a las especiales, como las registrales.
En varias de sus resoluciones, para sostener la primaca del dere-

cho real sobre el personal la jurisprudencia se ampar en la denomina-
da Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, la cual deca lo
siguiente:
()
Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho perso-
nal y uno real, y a esto alude la segunda parte del artculo (2022),
tendr preferencia el titular del derecho real, porque goza de opo-
nibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y adems
porque el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la
que tambin carece el derecho personal.
Tomando en cuenta esto, la ltima parte del artculo indica que
cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro
personal la preferencia ser otorgada a quien la tenga conforme a
114
las disposiciones del derecho comn, como si el derecho registral

para estos efectos no existiera.
()(7).
La jurisprudencia matiz su parecer con los aos y dej de discutir
acerca de la naturaleza real y personal del derecho de propiedad y del
embargo. La discusin se centr entonces en la fecha de nacimiento de
los derechos. Si el embargo se trababa primero (en rigor, se formaliza-
ba con su inscripcin), este prevaleca. En cambio, si la propiedad surga
primero, esta prevaleca, y todo ello independientemente de la fecha de
inscripcin de la adquisicin.
Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en la Casacin

N 1417-2000-Lambayeque. Mediante minuta de 25 de junio de 1996,
Luis Dagner Prez Chapon y su esposa vendieron un inmueble a Csar
Augusto Horna Paz. La transferencia de propiedad no se inscribi en los
Registros Pblicos. El 12 de mayo de 1997, el Banco Santander, acreedor
del seor Prez Chapon y esposa, embarg la propiedad, la que segua
figurando en Registros Pblicos a nombre de los vendedores. El 19 de
noviembre de 1998 las firmas de la minuta de compraventa fueron lega-
lizadas ante un notario, adquiriendo fecha cierta. Finalmente, luego de
un proceso judicial de otorgamiento de escritura pblica, el 22 de marzo
de 2002 se extendi la escritura pblica correspondiente al contrato de
compraventa celebrado entre el seor Prez Chapon y esposa y el seor
Horna Paz. En este contexto, el seor Horna Paz, dueo del inmueble,
interpone una demanda de tercera contra el seor Prez Chapon y
esposa (deudores) y contra el Banco Santander (acreedor) a fin de que se
levante el embargo. Adujo que el embargo recaa sobre bienes de propie-
dad del deudor y que en este caso el inmueble era de su propiedad y no
de los deudores. Las sentencias de Primera Instancia y de la Corte Supe-
rior declararon infundada la demanda. La Corte Suprema declar infun-
dada la casacin que interpuso el seor Horna Paz.
La Corte Suprema seal que el documento de fecha cierta que

se acompa con la demanda (minuta con firmas legalizadas el 19 de
(7) Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. En: <http://es.scribd.com/doc/31707524/Exposicion-

de-Motivos-Oficial-del-Codigo-Civil-Registros-Publicos>.
115
noviembre de 1998) acreditaba que la propiedad fue adquirida por el seor

Horna Paz (el demandante) con posterioridad a la traba del embargo (12
de mayo de 1997). En tal sentido, como quiera que el embargo se trab
primero y luego se transfiri la propiedad, prevaleca la medida cautelar(8).
La decisin judicial no discute acerca de la naturaleza real y personal

del derecho de propiedad y del embargo. Para la Corte Suprema, como
quiera que el embargo del Banco Santander se trab primero, prevale-
ce sobre el derecho de propiedad del seor Horna Paz, que si bien naci
antes del embargo (con la minuta), esta medida fue dictada antes de que
el contrato tuviese fecha cierta (aunque el contrato de transferencia fue
anterior al embargo, lo que interesa a efectos de la tercera es el docu-
mento de fecha cierta, que es posterior). El acierto de la resolucin es que
el derecho de propiedad no prevalece per se sobre el embargo, como lo
sostena reiterada jurisprudencia y lo afirman dos votos.
Luego, una nueva tendencia se apoder de la Corte Suprema. Se dej

de discutir sobre la naturaleza real o personal de los derechos en juego, o
sobre su fecha de nacimiento, sino acerca de la fecha de su inscripcin.
Para esta nueva tendencia, prevaleca el derecho que se inscriba prime-
ro. Para ello, la Corte Suprema interpret el segundo prrafo del artculo
2022 del Cdigo Civil en concordancia con el artculo 2016 del mismo
Cdigo, que dispone que La prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
Esta nueva posicin de la Corte Suprema se puede apreciar en la

Casacin N 527-2003 Lima. Citibank NA inici un proceso de pago de
suma de dinero contra Productos Metalrgicos Sociedad, Liliana Goldn
Buraschi y otro. Durante el proceso, Citibank NA embarg un inmueble
(8) En la Corte Suprema hubo varios votos. Un voto se emiti en el mismo sentido que la resolucin (es
decir porque se declare infundado el recurso de casacin). Segn este voto, el tercerista no acredit
haber adquirido la propiedad con anterioridad a la traba del embargo y cuando (acredita que) adquiri el
inmueble (segn documento de fecha cierta), el embargo ya estaba inscrito y, por tanto, conoca de l, en
aplicacin del artculo 2012 del Cdigo Civil, segn el cual se presume, sin admitir prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. De otro lado, hubieron dos votos
por que se declare fundada la casacin. Conforme a estos votos, la minuta fue elevada a escritura pblica
(el 22 de marzo de 2002), por lo que la condicin de fecha cierta del contrato se retrotrae a la fecha de
la minuta (25 de junio de 1996). En tal sentido, y teniendo en cuenta que la transferencia de propiedad
en materia inmobiliaria es consensual, el derecho de propiedad se adquiri antes de que se trabara el em-
bargo. Adems, sealaron en los votos que la propiedad es un derecho erga omnes, por lo que prevalece
sobre el embargo.
116
que estaba registrado a nombre de la deudora, Liliana Goldn Buras-

chi. El inmueble en realidad no era suyo, pues con anterioridad, lo haba
vendido a Ernesto Jos Ferrand Cauvi. El dueo del bien interpuso una
demanda de tercera de propiedad contra Liliana Goldn Buraschi y Citi-
bank NA para que se levantara el embargo trabado sobre el inmueble de
su propiedad. Finalmente, la Corte Suprema le dio la razn a Citibank
NA. Es decir, para esta nueva corriente de la Corte Suprema, el embargo
trabado sobre un inmueble que no era de propiedad del deudor prevaleca
sobre el derecho del verdadero dueo, por estar previamente inscrito el
embargo.
Esta decisin constituy un cambio radical de la Corte Suprema res-

pecto del tema de la oponibilidad de derechos. La Corte Suprema haba
venido diciendo en forma reiterada que prevaleca el derecho de propie-
dad no inscrito sobre el embargo inscrito. Si una persona embargaba un
bien que figuraba inscrito a nombre de su deudor, pero luego resultaba
que el bien no era de propiedad del deudor porque haba sido previamen-
te transferido, el verdadero propietario tena derecho a que se levantara el
embargo. Ahora, la Corte Suprema nos deca que la tercera no prospera-
ba, prevaleciendo el derecho del acreedor sobre el del propietario.
Sin embargo, la Corte Suprema ha regresado a sostener que debe pre-

valecer el derecho real, apartndose del criterio de preferencia en base
a la fecha de nacimiento del derecho o de su inscripcin. En un caso
reciente (Casacin N 1776-2009-Lambayeque), Hermes Bernal Mon-
tenegro haba comprado un inmueble a Pedro Orlando Zamora, pero
no inscrito la transferencia en los Registros Pblicos. El inmueble esta-
ba inscrito a nombre del vendedor, Pedro Orlando Zamora, quien ade-
ms era deudor del Banco Continental. Como quiera que Pedro Orlan-
do Zamora no pag sus obligaciones al Banco, este embarg el inmueble
inscrito a su nombre. Hermes Bernal Montenegro interpuso una deman-
da de tercera de propiedad para que se levantara el embargo trabado
sobre el inmueble de su propiedad. Las dos primeras instancias le dieron
la razn al Banco Continental, pero la Corte Suprema resolvi a favor al
demandante.
Para las dos primeras instancias, la solucin al caso la daba el pri-

mer prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, (que establece que cuan-
do hay dos o ms personas que tienen derechos reales sobre un mismo
117
inmueble, prevalece el derecho de la persona que se inscribe primero).

Hay, sin embargo, una diferencia entre ambas instancias. La sentencia de
Primera Instancia sostuvo que la inscripcin otorgaba un derecho prefe-
rente al titular registral frente a quien no haba inscrito su derecho. La
Corte Superior, en cambio, calific los dos derechos en conflicto como
derecho reales, prevaleciendo el embargo por estar inscrito. La Corte
Suprema le enmend la plana a las instancias inferiores, concluyendo que
la norma aplicable al caso es el segundo prrafo del artculo 2022. Dos
precisiones hizo la Corte Suprema: por un lado, dice que el embargo ins-
crito no es un derecho real(9) y por otro, y que la disposicin del derecho
comn no es el artculo 1135 del Cdigo Civil, que establece que cuan-
do un bien es inmueble y concurren diversos acreedores, se prefiere al
acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito, pues se
trata de un argumento de tipo circular, ya que se regresara a las disposi-
ciones registrales para analizar qu derecho prevalece, que es justamente
lo que no busca el segundo prrafo del artculo 2022.
La Corte Suprema ha vuelto as a su postura inicial sealando que en

presencia de derechos de diferente naturaleza, prevalece el derecho real.
2. Posicin personal(10)
En mi opinin, el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil
no recoge el principio segn el cual el derecho real prevalece sobre el
personal. No hay ninguna norma o principio en el Cdigo Civil en ese
sentido. Si se embarga un inmueble de propiedad del deudor y luego este
lo transfiere a un tercero, el tercero adquiere el inmueble embargado. El
derecho de propiedad del tercero no prevalece sobre el derecho del acree-
dor, a pesar de ser la propiedad un derecho real. Esto demuestra que para
la preferencia del derecho no tiene que ver con la distincin entre dere-
cho real y derecho personal.
(9) En una reciente sentencia de la Sala Permanente de la Corte Suprema (Casacin N 2311-2009), se ha
establecido como principio jurisprudencial que la inscripcin de un derecho personal no lo convierte en
real, sino que conserva su carcter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el
de propiedad) con otro de distinta naturaleza (como es el embargo), prevalece el primero, por aplicacin
del derecho comn.
(10) En anterior oportunidad he opinado diferente a lo que menciono a continuacin.
118
En el Per hay derechos ubicados en el Libro de los Derechos Reales

del Cdigo Civil, como la propiedad, que si no se inscriben no son opo-
nibles a todos (por eso el propietario pierde su derecho en caso de doble
venta, cuando el segundo adquirente inscribe, como seala el artculo
1135 del Cdigo Civil). Y hay derechos fuera del Libro de los Derechos
Reales, como el arrendamiento, que si se inscriben se oponen a todos (el
adquirente de un bien arrendado debe respetar el arrendamiento, si este
est inscrito, como indica el artculo 1708 del Cdigo Civil).
Tampoco importa qu derecho se inscribe primero. En efecto, como

quiera que la solucin al conflicto entre dos derechos reales es registral
(primer prrafo del artculo 2022), la solucin al conflicto entre dos dere-
chos de diferente naturaleza tiene que ser distinta a la registral (segundo
prrafo del artculo 2022). Si la solucin en ambos casos fuera registral,
el artculo 2022 del Cdigo Civil habra dicho simplemente que para
oponer derechos sobre inmuebles a quienes tambin tienen otros dere-
chos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est ins-
crito con anterioridad al de aquel a quien se opone. La existencia del
segundo prrafo del artculo 2022 y la referencia a las disposiciones del
derecho comn acredita en mi opinin, que el legislador quiso que la
solucin no fuera registral.
De otro lado, si prevaleciera el embargo inscrito primero que la pro-

piedad, la tercera no tendra aplicacin, porque el supuesto de la tercera
es que se afecte un bien que no es de propiedad del deudor, afectacin (el
embargo) que se inscribe primero que la propiedad. Es decir, a pesar del
texto expreso de las normas de tercera, existira la imposibilidad de plan-
tear la tercera.
Estimo que el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil
recoge el principio segn el cual prevalece el derecho que nace primero.
Cuando hay varias personas que tienen derechos distintos sobre un

mismo bien, debe determinarse cul de ellos prevalece. Puede ocurrir que
los derechos sean incompatibles (como por ejemplo cuando hay una per-
sona que ha celebrado una opcin de compra sobre un bien y otra que ha
comprado el mismo bien) o que los derechos sean compatibles (como por
ejemplo cuando existe propiedad y usufructo sobre el mismo bien). En
ambos casos, el criterio general es que la prioridad o preferencia la da la
119
fecha de nacimiento del derecho. Es decir, el derecho que primero nace,

es oponible a los posteriores.
En este sentido, Lacruz Berdejo y Rebullida sostienen: Dos o ms

derechos reales difcilmente pueden coexistir sobre una misma cosa en
un plano de igualdad: si hay varias hipotecas, una ser primera y otra
segunda, y no cabe que haya a la vez dos usufructos idnticos y plenos o
dos propiedades. Los derechos deben ponerse en cola, jerarquizarse, y
para eso, para ponerlos en orden, hace falta un criterio de ordenacin. Tal
criterio ha sido siempre () el principio prior tempore, potior iure, que,
tratndose de derechos de igual contenido (propiedad o iura in re aliena
idnticos en su duracin y facultades) protege siempre al primer adqui-
rente, y en la ordenacin jerrquica de derechos reales diversos sobre
cosa ajena, significa la posibilidad de desconocer el titular de cada uno
los que se hayan constituido con posterioridad al suyo(11).
En materia registral, sin embargo, el criterio es distinto. El derecho

preferido no es el que nace primero, sino el que se inscribe primero. Esto
es lo que se conoce como principio de prioridad, el cual est recogi-
do en los artculos 2016 y 2017 del Cdigo Civil. Segn el primero, La
prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro (Principio de prioridad preferente). De
conformidad con el segundo, No puede inscribirse un ttulo incompati-
ble con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior (Principio de prio-
ridad excluyente)(12).
Refirindose al principio de prioridad, Garca Garca seala que este

() parte del lema prior tempore potior iure, con referencia a la fecha
de entrada del ttulo en el Registro de la Propiedad. () Segn este prin-
cipio, el ttulo que primeramente ingresa en el Registro de la Propiedad
(11) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Derecho Inmobiliario Registral.
2 edicin, Zaragoza, 1991, p. 55.
(12) Los artculos IX y X del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos tambin
se refieren al Principio de Prioridad Preferente y al Principio de Prioridad Excluyente. El artculo IX
seala que: Los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos
emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin, salvo disposicin en con-
trario. Por su lado, el artculo dice que: No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito
o pendiente de inscripcin, aunque sea de igual o anterior fecha.
120
tiene una eficacia excluyente o preferente, segn los casos, sobre el ttu-
lo que no haya ingresado en el Registro o lo haya hecho despus ()(13).
Pues bien, la solucin recogida por el Cdigo Civil cuando hay opo-
nibilidad entre derechos reales es la de preferirse al derecho que se inscri-
be primero (primer prrafo del artculo 2022). En cambio, cuando se trata
de derechos de diferente naturaleza, prevalece el derecho que nace pri-
mero, independientemente de su naturaleza (segundo prrafo del artculo
2022). La solucin a este ltimo caso no puede ser la de preferir al dere-
cho real per se, porque si el embargo afecta el bien del deudor y luego
este vende el bien, el adquirente tendr que respetar el embargo, no obs-
tante no ser un derecho real. La solucin tampoco puede ser la de preferir
al derecho que se inscribe primero, porque las disposiciones registrales
no son de derecho comn.
3. Crtica a la solucin del Cdigo Civil

La oponibilidad debe estar dada por la publicidad que se le da al
Derecho. En el caso de derechos sobre inmuebles, esa publicidad la otor-
ga el Registro, independientemente de la supuesta naturaleza real o per-
sonal del Derecho, e inclusive de la fecha del nacimiento del Derecho.
No hay razn para que prevalezca la propiedad sobre un embargo, si este
ltimo se inscribi primero. Acaso la propiedad es mejor que el derecho
de crdito? Si una persona vende su inmueble y el comprador no regis-
tra su adquisicin, el adquirente tiene un derecho que no puede oponer a
todos. Por eso queda desprotegido si un tercero embarga la propiedad que
figura inscrita a nombre del vendedor.
No hay razn pues para que prevalezca la propiedad sobre un embar-

go, si, repito, este ltimo se inscribi primero. Si una persona vende su
propiedad y el comprador no registra su adquisicin, el adquirente queda
desprotegido si el vendedor con derecho inscrito vende de nuevo la pro-
piedad a un tercero. Igual debera quedar desprotegido si un tercero
embarga la propiedad que figura inscrita a nombre del vendedor.
(13) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I, Editorial Civi-
tas, Madrid, 1988, p. 543.
121
La usucapin en Cofopri
Alberto Meneses Gmez(*)
El autor considera que el procedimiento de declaracin de propiedad

por prescripcin adquisitiva seguida ante Cofopri es una figura legal
excepcional que busca agilizar la formalizacin de la propiedad de
posesiones informales. De esta manera, se evita que recurran al Poder
Judicial para que sean declarados propietarios, lo cual implicara tiem-
po y costo, cuando se sabe que son estas personas las que no cuentan
con recursos econmicos. En este artculo se describe el procedimiento
aplicable a esta forma de adquisicin de la propiedad.
I. INTRODUCCIN
A lo largo de todo el territorio nacional existen muchos casos de

personas que vienen poseyendo por varios aos terrenos del Estado, sin
tener algn tipo de documentacin que los reconozca como propietarios o
poseedores, pese a tener ya construida su vivienda y haber constituido un
hogar, una familia y una vida en dicho lugar.
Es menester indicar que en muchos casos estas posesiones han sido

producidas, como refiere Hernando De Soto,de dos maneras, que hemos
denominado invasin paulatina e invasin violenta. La primera se
produce gradualmente sobre asentamientos ya existentes; se trata, por
lo general, de rancheras anexas a fundos o haciendas, o a campamentos
(*) Abogado. Egresado de la Maestra de Derecho Registral y Notarial por la Universidad de San Martn de
Porres y del XV Curso PROFA - AMAG 2011. Conciliador extrajudicial con especializacin en temas de
Familia, acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Abogado del Estudio Castro &
Bravo de Rueda Abogados.
123
mineros. En cualquier caso, lo que sucede es que el propietario del terre-

no tiene una relacin particular con los ocupantes (generalmente son sus
propios empleados o arrendatarios), razn por la cual en un principio no
tiene inters en desalojarlos. Por aadidura suele reconocerle muy escaso
valor al terreno, disminuyendo as su importancia en su patrimonio y los
esfuerzos que estn dispuestos a dedicar para conservarlo. () En lo que
respecta al segundo tipo de invasin, en cambio, no existe vinculacin
previa entre los pobladores y el propietario del terreno. Esto es precisa-
mente lo que determina que deba ser violenta e intempestiva; lo cual, por
supuesto, no quiere decir que no sea el fruto de una compleja y detallada
planificacin(1).
De acuerdo con ello, estas invasiones ilegales, el transcurso de los

aos en los cuales los invasores han venido ejerciendo la posesin sobre
los predios que invadieron y la desproteccin del Estado en el cuida-
do y proteccin de sus bienes, han generado que estas personas pasen a
ser considerados como posesionarios sin ttulo alguno, denominados por
tanto posesionarios informales.
El problema de la informalidad predial data de muchos aos atrs,

motivo por el cual el Estado ha venido intentando formalizar estas
posesiones mediante la creacin de programas o planes que les permi-
tan declarar como propietarios de los terrenos que poseen por aos a los
posesionarios informales, a fin de que estas personas cuenten con acceso
al agua, electricidad, educacin, crditos, entre otros, obteniendo de esta
manera una mejor calidad de vida.
Es por ello que se crea el Proyecto Especial Titulacin de Tierras y

Catastro Rural - PETT y la Comisin de Formalizacin de la Propiedad
Informal - Cofopri, el primero destinado a formalizar predios rurales y el
segundo para predios urbanos, pero pese a este esfuerzo hasta la fecha no
se ha llegado a culminar la formalizacin de todas estas personas, debido
a que por un lado estos posesionarios no cuentan con los documentos que
acrediten el tiempo de posesin ejercida, falta de explotacin econmica
sobre el predio, procesos judiciales, vnculos contractuales, entre otros y,
(1) DE SOTO, Hernando. El otro sendero. 1 edicin, Editora El Comercio S.A.C., Lima, 2005, pp. 58-59.
124
LA USUCAPIN EN COFOPRI
por otro lado, la falta de logstica y de personal capacitado para realizar

esta funcin a nivel nacional.
Si bien es cierto, en la actualidad el Gobierno Central ha transfirien-

do a favor de los Gobiernos Regionales, las facultades para la formali-
zacin, titulacin y declaracin de propiedad por prescripcin adquisiti-
va de dominio de predios rurales, para que sean estas entidades las que
puedan protegerlos y realizar actos de disposicin, tambin lo es que esta
potestad no es ejercida de una manera coherente y efectiva, puesto que
estos gobiernos no cuentan con los recursos ni con la capacidad (expe-
riencia) necesaria para ejercer esta funcin de manera correcta. Lo mismo
sucede con las Municipalidades Provinciales, las cuales tienen a su cargo
la formalizacin y titulacin de posesiones informales de predios urba-
nos, sin embargo estas han realizado convenios para delegar sus faculta-
des a favor de Cofopri, puesto que esta entidad cuenta con el conocimien-
to y experiencia en la materia, dejando constancia que no cuenta con los
recursos necesarios para ello, llmense logstica y personal.
En el presente documento se analizar cmo se ha venido dando el

proceso de titulacin y formalizacin y declaracin de propiedad por
aplicacin de la prescripcin adquisitiva de dominio de predios urbanos
y rurales, en el mbito administrativo (Pett, Cofopri, Municipalidades
Provinciales y Gobiernos Regionales), verificando el marco normativo y
las entidades competentes; del mismo modo se analizar la figura de la
usucapin en materia administrativa y los procedimientos que tiene a su
cargo el Cofopri sobre este tema.
II. MARCO LEGAL DE LA TITULACIN Y FORMALIZACIN

DE LA PROPIEDAD INFORMAL
1. Predios urbanos
Mediante el Decreto Legislativo N 803, Ley de Promocin del
Acceso a la propiedad Foral, se crea la Comisin de Formalizacin de la
Propiedad Informal - Cofopri, como un organismo mximo encargado de
disear y ejecutar de manera integral, comprehensiva y rpida un Progra-
ma de Formalizacin de la Propiedad y de su mantenimiento dentro de la
formalidad.
125
Este decreto fue posteriormente modificado por la Ley N 27046, por

lo que se emite su Texto nico Ordenado mediante el Decreto Supremo
N 009-99-MTC, en el cual se determinan las principales funciones que
iba a tener el Cofopri:
a) Formular, aprobar y ejecutar de manera progresiva un Progra-

ma de Formalizacin de la Propiedad Urbana de mbito nacio-
nal, que comprenda los asentamientos humanos, programas
municipales de vivienda, programas estatales de vivienda, cen-
tros poblados, pueblos tradicionales, centros urbanos informales,
habilitaciones urbanas a las que se referan los artculos 7 y 8 de
la Ley N 26878(2) y toda otra forma de posesin, ocupacin y
titularidad informal de terrenos con fines urbanos.
b) Formalizar la propiedad, pudiendo ejercer las siguientes compe-

tencias dependiendo de la modalidad de posesin, ocupacin o
titularidad que corresponda:
- Identificar y reconocer las diversas formas de posesin, ocu-

pacin, tenencia y titularidad de terrenos con fines urbanos,
que requieran la formalizacin de la propiedad en favor de
sus ocupantes;
- Ejecutar el Procedimiento de Formalizacin Integral, que

comprende todas las acciones de saneamiento fsico y
(2) Ley General de Habilitaciones Urbanas:

Artculo 7.- Los procedimientos administrativos de Declaracin de Propiedad previstos en el primer y
tercer prrafo del artculo 12 del Decreto Legislativo N 803 son los de Regularizacin del Tracto Suce-
sivo y de Prescripcin Adquisitiva de Dominio, respectivamente. Ambos podrn ser seguidos ante Cofo-
pri, en forma individual o masivamente, a travs de representantes expresamente designados para ello,
en este ltimo caso, por los poseedores de lotes de Asentamientos Humanos, Asociaciones de Vivienda,
Asociaciones Pro Vivienda, Cooperativas de Vivienda o de cualquier otra forma asociativa con fines de
vivienda y Centros Urbanos Informales.
Las Resoluciones que emita Cofopri en ambos casos, tienen mrito suficiente para el cierre y traslado de
las partidas existentes sobre el predio en los Registros Pblicos, as como para su cancelacin e inscrip-
cin de la propiedad en el Registro Predial Urbano (RPU).
El Reglamento de la presente Ley regular los procedimientos para solicitar la Declaracin de Propiedad
por Regularizacin del Tracto Sucesivo y la Declaracin de propiedad por Prescripcin Adquisitiva de
Dominio, exigiendo en este ltimo caso el cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 950 del
Cdigo Civil, sin necesidad de la declaracin judicial prevista en el artculo 952 de dicho Cdigo.
Artculo 8.- Las Resoluciones emitidas por Cofopri en ltima instancia administrativa respecto de los
procedimientos previstos en los artculos 6 y 7 de la presente Ley, podrn ser recurridos ante el Sistema
Arbitral Especial de la Propiedad, establecido por el artculo 17 del Decreto Legislativo N 803.
126
legal de los terrenos, para lo cual ejecutara las siguientes

funciones:
Identificar si los terrenos son de propiedad privada o esta-

tal, y en este ltimo caso formalizar los derechos de pro-
piedad del Estado.
Declarar la prescripcin adquisitiva y regularizar el trac-

to sucesivo, mediante procedimientos y declaraciones
masivos.
c) Ejecutar el Procedimiento de Formalizacin Individual, que com-

prende todos los actos necesarios para la titulacin individual de
los lotes, para lo cual ejecutara las siguientes funciones:
- Adjudicar a ttulo gratuito el derecho de propiedad de lotes

ubicados en terrenos del Estado, a favor de sus poseedores o
de los solicitantes de lotes en los casos de los programas de
adjudicacin de lotes de vivienda, conforme a los requisitos
establecidos en la Directiva respectiva. Excepcionalmente, la
adjudicacin ser a ttulo oneroso en los casos que seale la
Directiva indicada.
- Declarar la resolucin, caducidad, reversin o la sancin

legal prevista en los instrumentos respectivos, correspon-
dientes a las adjudicaciones de terrenos, otorgados con cual-
quier fin a ttulo oneroso o gratuito, por cualquier entidad
estatal, siempre que el adjudicatario hubiera incumplido las
obligaciones establecidas en dichos instrumentos contractua-
les y legales y siempre que los terrenos sean objeto de accio-
nes de formalizacin de la propiedad o sean incluidos en los
programas de adjudicacin de lotes con fines de vivienda.
Asimismo, en este TUO se declar de inters nacional el estableci-

miento de un proceso nico y simplificado para el acceso a la propie-
dad predial de terrenos del Estado para los sectores de menores recursos,
y se estableci que los poseedores de terrenos de propiedad estatal, fis-
cal o municipal ocupados o invadidos con posterioridad al 22 de marzo
de 1996, fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 803,
127
podan regularizar su posesin y adquirir la adjudicacin de los terrenos

ocupados mediante los procedimientos, requisitos y condiciones que se
establecieran para los programas de adjudicacin de lotes con fines de
vivienda.
As tambin se le facult a Cofopri para que formalice la propiedad

ocupada por asentamientos humanos u otras formas de posesin de terre-
nos, siempre que se trate de terrenos estatales, fiscales o municipales y
hubieran estado en posesin, para destinarlos a vivienda, antes del 22 de
marzo de 1996.
El Decreto Supremo N 031-99-MTC contiene el Reglamento de

Formalizacin de la Propiedad Informal en Urbanizaciones Populares, el
cual regul la competencia exclusiva y excluyente de Cofopri, para for-
mular, aprobar y ejecutar progresivamente, un programa de formalizacin
de la propiedad en Urbanizaciones Populares a nivel nacional.
En el ao 2006 se emite la Ley N 28687, Ley de desarrollo y com-

plementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y
dotacin de servicios bsicos, declarndose de preferente inters nacio-
nal la formalizacin de la propiedad informal, con su respectiva inscrip-
cin registral, respecto de los terrenos ocupados por posesiones infor-
males, centros urbanos informales, urbanizaciones populares y toda
otra forma de posesin, ocupacin o titularidad informal de pre-
dios que estn constituidos sobre inmuebles de propiedad estatal, con
fines de vivienda, comprendindose adems a los mercados pblicos
informales.
Asimismo, dispuso que la entidad competente para realizar esta

formalizacin sean las Municipalidades Provinciales, pudiendo ser
Cofopri un rgano tcnico de asesoramiento, previo convenio suscri-
to entre ambas entidades, disponiendo,adems, que los procedimientos
administrativos de declaracin de propiedad previstos en el primer y ter-
cer prrafos del artculo 11 del TUO de la Ley de Promocin del Acce-
so a la Propiedad Formal, Decreto Supremo N 009-99-MTC, sean los de
regularizacin del tracto sucesivo y de prescripcin adquisitiva de domi-
nio, respectivamente y que ambos podan seguirse ante las Municipalida-
des Provinciales.
128
La norma permite que el saneamiento fsico legal y la ejecucin de

proyectos de acceso al suelo de sectores de menores recursos econmi-
cos, se pueden realizar sobre terrenos de dominio privado del Esta-
do y de propiedad privada o de comunidades campesinas de la costa
ocupados por posesiones informales al 31 de diciembre de 2004.
En los cuales se deba realizar no solo el saneamiento fsico legal sino
la urbanizacin completa, con dotacin de servicios bsicos de agua y
desage, la construccin o el mejoramiento de viviendas, as como la
dotacin de servicios urbanos complementarios.
El Decreto Supremo N 006-2006-VIVIENDA reglament la forma-

lizacin de la propiedad de posesiones informales y los procedimientos
de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio, dis-
poniendo que Cofopri solo brindara una asesora tcnica y legal, pudin-
dose suscribir convenios con las Municipalidades Provinciales, las cuales
tenan la competencia para aplicar estos procedimientos.
El Decreto Supremo N 017-2006-VIVIENDA, aprob el Reglamen-

to de los Ttulos II y III de la Ley N 28687, regulando los procedimien-
tos de acceso al suelo de los sectores de menores recursos econmicos y
las facilidades para la prestacin de servicios bsicos.
Mediante este decreto se regul el proceso para que los citados sec-
tores puedan acceder al suelo para uso de vivienda de inters social,
mediante bonos o proyectos que deban ejecutar los Gobiernos Locales,
y que seran facilitados mediante acciones de saneamiento fsico legal, de
obras de reurbanizacin o urbanizacin, obras de construccin de vivien-
da nueva o mejoramiento de vivienda en terrenos ocupados por pose-
siones informales al 31 de diciembre de 2004 y sobre terrenos no
ocupados de libre disponibilidad, sean estos de domino privado del
Estado, de propiedad privada o comunidades campesinas de la costa.
En el ao 2006 se emite la Ley N 28923(3), Ley que establece el

Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de
Predios Urbanos, la cual declar de inters pblico la formalizacin y
(3) El artculo 2 de esta ley dispuso que este rgimen tena un periodo de tres aos de vigencia, sin embargo
este plazo ha sido prorrogado por medio de la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 29320, la
cual lo prorrogaba por un periodo de dos aos adicionales,y posteriormente por el artculo 1 de la Ley
129
titulacin de predios urbanos informales a nivel nacional, sean pblicos o

privados y dispuso su preferente atencin por el Cofopri.
Por medio de este nuevo rgimen se dispuso que Cofopri asumiera de

manera excepcional y por un tiempo determinado, las funciones de eje-
cucin de los procedimientos de saneamiento fsico legal y titulacin de
predios urbanos, ubicados en posesiones informales, a que se refiere el
Ttulo I de la Ley N 28687, y por delegacin de las municipalidades
provinciales, poda llevar a cabo los procedimientos de declaracin
de propiedad.
Asimismo, de conformidad con la Segunda Disposicin Complemen-

taria de la citada Ley, se modifica la denominacin de la Comisin de
Formalizacin de la Propiedad Informal por la de Organismo de Formali-
zacin de la Propiedad Informal, que podra continuar utilizando la abre-
viatura de Cofopri.
El Decreto Supremo N 008-2007-VIVIENDA, aprob el Reglamen-

to de la Ley N 28923, precisando que Cofopri sera la entidad encarga-
da de llevar a cabo los procedimientos de Declaracin de Propiedad a que
se refiere el artculo 11 de la Ley N 28687, Ley de Formalizacin de
la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales,
Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, solo por dele-
gacin de las Municipalidades Provinciales; por lo que se deban sus-
cribir convenios entre estas entidades.
Debemos indicar que desde el ao 2003 y 2004 en cumplimiento

de lo dispuesto por la Segunda Disposicin Complementaria y la Quin-
ta Disposicin Transitoria de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Des-
centralizacin, por la Tercera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, y por
la Quinta Disposicin Complementaria de la Ley N 27972, Ley Orgni-
ca de Municipalidades, se vino ejecutando el proceso de transferencia a
los Gobiernos Regionales y Locales de los Fondos y Proyectos Sociales,
Programas Sociales de Lucha contra la Pobreza y Proyectos de Inversin
N 29802, por un periodo de cinco aos adicionales, vale decir que este rgimen estar vigente hasta
el ao 2016.
130
en Infraestructura Productiva de alcance Regional, en funcin de las

capacidades de gestin de cada Gobierno Regional o Local a travs del
cumplimiento de mecanismos de verificacin.
Es as que se emite el Decreto Supremo N 068-2006-PCM, el cual

estableci las disposiciones relativas a la culminacin de las transferen-
cias programadas a los Gobiernos Regionales y Locales, conforme al
Plan de Mediano Plazo 2006-2010 - Transferencias de Funciones Secto-
riales a los Gobiernos Regionales. No obstante ello, este plazo fue prorro-
gado por el artculo 1 del Decreto Supremo N 074-2007-PCM y por el
artculo 2 del Decreto Supremo N 088-2008-PCM, hasta el 30 de junio
de 2009. Esto fue reiterado por lo dispuesto por el Decreto Supremo
N 115-2010-PCM, Plan Anual de Transferencias para el ao 2010.
Es necesario acotar que dentro del marco de estas transferencias, se

estaba trasladando las funciones contenidas en el literal n) del artculo 51
de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, que a la letra dice: promo-
ver, gestionar y administrar el proceso de saneamiento fsico-legal de la
propiedad agraria, con la participacin de actores involucrados, cautelan-
do el carcter imprescriptible, inalienable e inembargable de las tierras de
la comunidades campesinas y nativas(4), excluyndose a las funciones que
haba asumido Cofopri en el marco del Decreto Supremo N 1089.
De otro lado, debemos indicar que hasta la fecha la Secretara de

Descentralizacin de la Presidencia del Consejo de Ministros, ha veni-
do efectuando la transferencias de la funcin n) del artculo 51 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, en materia agraria; sin embargo an
est pendiente que se culmine con la transferencia a los Gobiernos Regio-
nales de Arequipa y Lambayeque.
Por medio del Decreto Supremo N 005-2007-VIVIENDA se realiza

la fusin por absorcin del Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y
(4) Mediante el Decreto Supremo N 074-2007-PCM se prorrog el plazo para la transferencia a los Gobier-
nos Regionales de la funcin especfica prevista en el literal n) del artculo 51 de la Ley N 27867, Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, y precis que Cofopri era el responsable de la transferencia de la
funcin antes indicada a los Gobiernos Regionales.
El Decreto Supremo N 036-2007-PCM aprob el Plan anual de Transferencia de Competencias Secto-
riales a los Gobiernos Regionales y Locales del ao 2007, el mismo que incluy las funciones pendientes
de los Planes Anuales 2004, 2005 y 2006.
131
Catastro Rural - PETT(5) con el Cofopri, fusin que concluy con la emi-
sin de la Resolucin Ministerial N 183-2007.
Lo que se busc con esta fusin fue la modernizacin de la gestin

pblica, la mejora de los procesos de formalizacin rural (catastro inte-
grado tanto urbano como rural, diagnstico fsico legal) y la optimizacin
de los recursos pblicos.
2. Predios rurales
En el mbito de predios rurales(6), en el ao 2008, se emite el Decre-
to Legislativo N 1089 que declara de inters pblico nacional la formali-
zacin y titulacin de predios rsticos y tierras eriazas habilitadas a nivel
nacional por el periodo de cuatro aos, y crea el nuevo Rgimen Tempo-
ral Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rsticos y
Tierras Eriazas Habilitadas, designando como nica entidad competente
al Cofopri.
Este decreto estableci que los poseedores de tierras eriazas de pro-

piedad del Estado que hubieran habilitado y destinado ntegramente las
mismas a alguna actividad agropecuaria antes del 31 de diciembre del
2004, cuya posesin sea directa, continua, pacfica y pblica, podan soli-
citar a Cofopri, la regularizacin de su situacin jurdica, mediante el
procedimiento de adjudicacin directa, previo pago del valor del terre-
no(7). Asimismo, se le facult a Cofopri para que asuma los procedimien-
tos de reversin de predios rsticos adjudicados a ttulo oneroso por el
(5) Para la formalizacin de la propiedad rural se crea el Proyecto Especial Titulacin de Tierras y Catastro
Rural - PETT, conforme a la Octava Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica del Ministerio
de Agricultura, Decreto Ley N 25902 del 27 de noviembre de 1992. Este Proyecto viene a integrar el
Programa Nacional de Catastro, la Direccin de Tenencia de Tierras y Estructura, y el Proyecto Especial
de Desarrollo Agropecuario Cooperativo y Comunal. Tuvo como objetivos la Formalizacin y Actualiza-
cin del Catastro Rural, el Saneamiento Fsico Legal de Predios individuales, Territorio de Comunidades
Campesinas y Nativas, Tierras Eriazas con aptitud agropecuaria, entre otros. Este Proyecto se ejecutaba
conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 667.
(6) Anteriormente para predios rurales solamente era aplicable el Decreto Legislativo N 667. Asimismo,
debemos sealar que por predios rurales se entiende a aquella porcin de tierra ubicada en rea rural o en
rea de expansin urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrcola, pecuario o forestal, consi-
derndose tambin a los terrenos eriazos calificados para fines agrcolas.
(7) Estos procedimientos se seguan bajo el amparo del Decreto Legislativo N 667, sin embargo con la da-
cin del Decreto Supremo N 032-2008-Vivienda, Reglamento del Decreto Legislativo N 1089 se dero-
garon los procedimientos contenidos en los Captulos 4 y 5 del Ttulo I del citado decreto legislativo.
132
Estado, ocupados por asentamientos humanos, conforme a lo dispuesto

por la Ley N 28667.
La emisin de este Decreto estuvo dentro del marco normativo para

facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per
- EEUU, teniendo como finalidad ejecutar procesos de formalizacin y
titulacin masivos de la propiedad rural de manera directa, rpida, sim-
plificada y segura, siendo el Cofopri la entidad que contaba con la capaci-
dad idnea para efectuar estos procedimientos.
Adicionalmente, se pretenda que este rgimen temporal culmina-

se en cuatro aos, luego de los cuales se concluyera con la transferencia
de las competencias a los Gobiernos Regionales, quedando Cofopri solo
como rgano de Asesora Tcnica de los mismos en materia de formali-
zacin rural(8).
Mediante el Decreto Supremo N 032-2008-VIVIENDA se emite el

Reglamento del Decreto Legislativo N 1089, el cual establece los pro-
cedimientos y trmites para el ejercicio de las competencias asignadas al
Cofopri por el citado decreto, disponiendo la aplicacin de los siguientes
procedimientos en el mbito de predios rurales:
- Formalizacin y titulacin de predios rsticos y tierras eriazas

habilitadas en propiedad del Estado.
- Declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de domi-

nio en predios rsticos que sean del Estado.
- Reversin de predios rsticos adjudicados a ttulo oneroso ocupa-

dos por asentamientos humanos.
En el ao 2010, Cofopri an mantena estas funciones, puesto

que conforme lo hemos indicado, en el proceso de transferencia a los
Gobiernos Regionales la funcin n) del artculo 51 de la Ley Orgni-
ca de Gobiernos Regionales, en materia agraria, se haba excluido a las
(8) Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1089.
133
funciones que haba asumido esta entidad en el marco del Decreto Supre-
mo N 1089.
No obstante ello, y debido a una serie de denuncias de actos de

corrupcin en la transferencia y formalizacin de terrenos al sur de Lima
y otras provincias(9), se promulg el Decreto Supremo N 056-2010-
PCM, el mismo que orden la transferencia de las citadas funciones a
favor de los Gobiernos Regionales, amparndose en la Tercera Disposi-
cin Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N 1089, que
dej abierta la posibilidad de transferir estas competencias inclusive den-
tro del plazo de vigencia del rgimen temporal y extraordinario.
3. Actuales competencias de Cofopri

En este sentido, Cofopri en la actualidad en materia urbana solo
puede realizar la formalizacin y titulacin de posesiones informales, y
los procedimientos de declaracin de propiedad, solo por delegacin de
facultades por parte de las municipalidades provinciales.
En el mbito de los predios rurales solo est facultada para la forma-

lizacin, titulacin y declaracin de propiedad por prescripcin adquisiti-
va de dominio, en las regiones de Arequipa y Lambayeque.
De acuerdo con ello, Cofopri solo se encuentra facultada para iniciar

y tramitar los procedimientos que versen sobre la usucapin, en predios
urbanos y rurales, en los siguientes casos:
Predios rurales Predios urbanos
Declaracin de Propiedad por Prescrip-

Declaracin de propiedad por pres-
cin Adquisitiva de Dominio en forma
cripcin adquisitiva de dominio
integral de Posesiones Informales o
en predios rsticos que no sean del
Centros Urbanos, siempre que exista
Estado, aplicable solo para las regio-
convenio de delegacin de facultades
nes de Arequipa y Lambayeque.
con las municipalidades provinciales.
(9) Vide: <http://idl-reporteros.pe/2010/04/22/el-millonario-regalo-de-cofopri/>; <http://www.diariolaprime-

raperu.com/online/informe-especial/copamiento-aprista-y-corrupcion-en-cofopri_62619.html>.
134
Formalizacin y Titulacin de Pre- Declaracin de Propiedad por Prescrip-

dios Rsticos en Propiedad del cin Adquisitiva de Dominio en forma
Estado, en zonas catastradas luego integral de Urbanizaciones Populares,
de tres visitas de oficio, aplicable siempre que exista convenio de delega-
solo para las regiones de Arequipa y cin de facultades con las Municipali-
Lambayeque. dades Provinciales.
Declaracin de Propiedad por Prescrip-

Formalizacin y Titulacin de Tie- cin Adquisitiva de Dominio en Lotes
rras Eriazas Habilitadas e Incorpo- Individuales de Posesiones Informales,
radas a la actividad agropecuaria al Centros Urbanos Informales o Urba-
31 de diciembre de 2004, aplicable nizaciones Populares Formalizados,
solo para las regiones de Arequipa y siempre que exista convenio de delega-
Lambayeque. cin de facultades con las municipalida-
des provinciales.
Procedimiento Especial de Declaracin

de la Propiedad por Prescripcin Adqui-
sitiva de Dominio a favor de Centros
Urbanos Informales, siempre que exista
convenio de delegacin de facultades
con las municipalidades provinciales.
III. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Existen diversas formas mediante las cuales una persona natural o

jurdica puede adquirir la propiedad de un bien mueble o inmueble, exis-
tiendo clasificaciones al respecto, entre las que destacan las causas de
adquisicin universal y causas de adquisicin singular, as como las cau-
sas de adquisicin derivativas y las causas de adquisicin originarias.
La segunda clasificacin es adoptada por la doctrina mayoritaria,

determinando que las causas de adquisicin derivativas no son otras que
la compraventa, donacin, permuta, legado, anticipo de legtima, entre
otras, vale decir en las que existe una derivacin del derecho de propie-
dad de una persona a otra; para el caso de la causa de adquisicin origi-
naria se encuentran el hallazgo, la accesin, la prescripcin adquisitiva
de dominio, entre otras, es decir en las que el derecho de propiedad no es
transferido sino que con la configuracin de estas figuras jurdicas nace
este derecho.
135
El artculo 950 del Cdigo Civil indica que la propiedad de un bien

inmueble se adquiere por prescripcin adquisitiva de dominio median-
te la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez
aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
La prescripcin adquisitiva de dominio tiene sustento en la efectiva

posesin que realiza determinada persona sobre un predio por un periodo
de tiempo, lo cual genera que esta adquiera la propiedad de este bien. En
esta figura legal no existe la transmisin del derecho de propiedad, sino
que el posesionario configura este derecho por su sola posesin sobre el
predio.
El Dr. Gonzales Barrn precisa que la usucapin es la prueba por

excelencia del derecho de propiedad, ya que no existe prueba ms id-
nea para probar el derecho de propiedad que ostenta una persona sobre
un bien que la usucapin, pudiendo existir otros medios de prueba, sin
embargo ninguno se puede comparar a la idoneidad y a la publicidad que
genera la usucapin.
El Tribunal Registral ha indicado que por prescripcin adquisitiva de

dominio se entiende a la adquisicin del derecho de propiedad de una
cosa por efecto de la posesin prolongada durante cierto plazo. En vir-
tud de esta figura jurdica, quien ejerce la posesin de un bien por deter-
minado plazo y bajo ciertas condiciones se convierte en su titular. El fun-
damento de la prescripcin adquisitiva radica en la necesidad de brindar
certidumbre a los derechos, dar fijeza a las situaciones jurdicas y final-
mente otorgar seguridad jurdica al trfico de bienes(10).
En este orden de ideas, podemos determinar que la prescripcin

adquisitiva de dominio o usucapin es un modo originario de adquirir la
propiedad, mediante el ejercicio de posesin de un bien de manera con-
tinua, pacfica, pblica y como propietario, por un determinado plazo.
El derecho del nuevo adquiriente del predio se genera por la posesin
y el transcurso del tiempo, no existiendo ningn tipo de transmisin(11).
(10) Resolucin N 073-2009-SUNARP/PT. Publicada el 15/04/2009.

(11) MENESES GMEZ, Alberto. La aplicacin temporal de la Ley N 29618 respecto de los procesos de
prescripcin adquisitiva sobre bienes privados del Estado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 224, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2012, p. 109.
136
Agregando, que la sentencia o resolucin que la expresa tiene la cali-

dad de declarativa de derecho, reconocindose a este derecho desde el
momento en que se inici la posesin.
Nuestra legislacin civil ha reconocido dos clases prescripcin

adquisitiva, ordinaria (corta) y extraordinaria (larga), diferencindose la
una de la otra en los requisitos que se exigen para probar la posesin que
se ejerce sobre el bien objeto de prescripcin. Para el caso de la primera
se requiere tener justo ttulo, buena fe y haber transcurrido cinco aos, en
cambio para la segunda se requiere de un plazo de diez aos, mediante la
posesin continua, pacfica y pblica como propietario.
1. Carcter declarativo de la prescripcin adquisitiva de dominio

Para que una persona natural o jurdica adquiera la propiedad de un
bien inmueble por prescripcin, la legislacin civil permite recurrir a un
proceso judicial para que el juez declare la prescripcin y el poseedor,
convertido en propietario por el transcurso del tiempo, cuente con un ttu-
lo que acredite su derecho; precisndose que por ttulo de propiedad debe
entenderse como el instrumento donde consta el derecho, la cual es la
sentencia final.
Nuestra doctrina nacional viene indicando que la resolucin judicial

es declarativa, habida cuenta que el juez no convierte al poseedor en pro-
pietario, sino que solo declara que el poseedor se ha vuelto propietario
al cabo de un tiempo. A decir de Jorge Avendao, esta es la razn por
la que no es indispensable que sea un juez quien declare la prescripcin,
sino que en algunos casos puede ser declarada por otras personas, como
por ejemplo un notario.
El artculo 952 del Cdigo Civil dispone que: Quien adquiere un

bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propie-
tario. Agregando: La sentencia que accede a la peticin es ttulo para
la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el
asiento a favor del antiguo dueo.
La propia norma se encarga de aclarar el tema, cuando indica

que una persona puede entablar un juicio para que se le declare pro-
pietario, cuando ya lo adquiri por prescripcin.
137
Los doctores Nelson Ramrez Jimenez y Jaime Heredia Tamayo han

indicado que desde su punto de vista, cuando se opone una prescrip-
cin ganada aunque todava no ha sido reconocida judicialmente, tiene
una situacin jurdica que no puede ser desdeada a priori, bajo formatos
meramente procedimentales. En efecto, si dicha defensa est slidamen-
te sustentada, con pruebas que demuestran la posesin pacfica, pblica y
por el tiempo que corresponde al caso, como lo exige el artculo 950 del
Cdigo Civil, esa situacin jurdica debe ser valorada por los jueces(12).
Resulta claro que la prescripcin adquisitiva de dominio opera desde

el momento en que se inicia la posesin y no desde que vence el plazo,
lo que se sustenta en razn de que el poseedor se comport permanen-
temente como legtimo propietario del bien, resultando cierta la postura
en el sentido de que la propiedad se adquiere con la posesin cualificada,
sin necesidad de existencia formal por parte de la autoridad o funcionario
pblico(13).
Sumado a ello, Jorge Avendao Valdez ha precisado, en la interven-

cin que realiz en la Audiencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, que
la sentencia que declara la prescripcin es de tipo declarativa y no cons-
titutiva, apoyndose en lo dispuesto en el artculo 952 del Cdigo Civil,
precisando que su efecto retroactivo reconoce la propiedad no desde el
momento en que se cumplen los requisitos previstos en el artculo 950
sino desde el momento en que se inici la posesin. Asimismo indic que
no es necesario un fallo de primera instancia o firme que as lo declare,
ni tampoco de la inscripcin de ese derecho en el Registro Pblico, en la
medida que la persona ya ostenta el derecho.
En la legislacin comparada, el maestro lvarez Caperochipi ha indi-

cado que la usucapin representa la superposicin del hecho sobre el
derecho, vale decir, la posesin real ejercida sobre el predio es la nica
realidad del derecho y de la propiedad. Agregando que por eso se dice
que la usucapin es una consecuencia necesaria de la proteccin dispen-
sada a la posesin.
(12) RAMREZ JIMNEZ, Nelson y HEREDIA TAMAYO, Jaime. Crnica del Cuarto Pleno Casatorio. Ju-
rdica - Suplemento de Anlisis Legal N 392.
(13) GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Juristas Editores, Lima, 2003, p. 548.
138
En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil realizado en el mes de

marzo de 2010, Tema Dos, se determin que la prescripcin adquisitiva
de dominio se constituye de pleno derecho por el transcurso del tiempo y
no requiere de una sentencia judicial; la condicin de propietario surge de
pleno derecho y la sentencia que lo seala es declarativa.
La Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio emitido por las Salas Civi-
les de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el mes de agos-
to de 2013, estuvo referido a determinar cundo se poda considerar a un
poseedor precario.
Si bien en la vista de la causa del Pleno se expuso y debati sobre si

la prescripcin adquisitiva de dominio era declarativa o no, tambin lo es
que los Jueces Supremos no se llegaron a pronunciar especficamente por
esta caracterstica de la prescripcin, perdiendo una perfecta ocasin para
zanjar este tema y evitar que, con criterios que no encuentran sustento
normativo, muchos de ellos retrgrados, formalistas y fuera del contex-
to real de nuestra sociedad, algunos jueces pretendan resolver las causas
judiciales alegando que la prescripcin tiene la caracterstica de constitu-
tiva de derechos.
No obstante ello, debemos mencionar que si bien este Pleno Casa-

torio no ha definido el tema de si la prescripcin es declarativa o consti-
tutiva de derechos, tambin lo es que ha sealado en su fundamento 63
numeral VI, lo siguiente:
La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adqui-

rido el bien por usucapin, no basta para destruir la pretensin de
desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspon-
diendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sus-
tenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique
que est facultado para decidir sobre la usucapin; por lo tanto,
se limitar a establecer si, de la valoracin de las pruebas, surge
en l la conviccin de, si corresponde o no, declarar el derecho
de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir,
el juez no debe ingresar a verificar si es que la parte demanda-
da adquiri o no el bien por usucapin, sino que debe limitar-
se a verificar si del anlisis de los hechos y de la valoracin de
las pruebas presentadas por la parte emplazada surge en l la
139
conviccin de la existencia de lo que viene considerndose como

un ttulo suficiente, que enerve el derecho que esgrime el deman-
dante. Este hecho (de declararse fundada la demanda de desalojo
por precario), en nada afecta lo que se vaya a decidir en el otro
proceso donde se verifique la pretensin de usucapin. De ampa-
rarse, mediante resolucin definitiva, la demanda de prescripcin
adquisitiva, el usucapiente tendr expedito su derecho para soli-
citar la inejecucin del mandato de desalojo o en todo caso para
solicitar la devolucin del inmueble.
Este fundamento nos permite manifestar que la Corte Suprema ha

optado por asumir que la prescripcin adquisitiva de dominio tiene la
calidad de declarativa de derechos, puesto que indica que el juez debe
valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho
invocado. Es decir, no necesita que el demandado le presente una sen-
tencia que sustente o reconozca el derecho de propiedad adquirido por
prescripcin y, por ende la posesin sobre el bien, para evaluar y determi-
nar de acuerdo a su libre valoracin a quien le corresponde el derecho de
posesin, pudiendo considerar a los documentos presentados para acredi-
tar la posesin, en su conjunto, como el ttulo suficiente para poseer leg-
timamente el bien.
Este criterio ha sido establecido como doctrina jurisprudencial vincu-

lante en el numeral 5.6 de la parte resolutiva de la Sentencia del Pleno
Casatorio, por lo que la interpretacin que se realice sobre la calidad de
declarativa de la prescripcin adquisitiva de dominio, debe ser enmarca-
da dentro de lo indicado en el prrafo anterior.
2. Prescripcin adquisitiva de dominio sobre bienes estatales

La Constitucin Poltica del Estado seala en su artculo 73 que:
Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los
bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento econmico.
Chirinos Soto indica, comentando este artculo, que el bien de

dominio pblico no puede venderse, puesto que es inalienable, y que
tampoco puede ser objeto de prescripcin de usucapin en Derecho
Romano a favor de terceros. Pero los bienes de uso pblico pueden, en
140
la nueva Constitucin, concederse a particulares para su aprovechamiento

econmico (el resaltado es nuestro)(14).
Los bienes de dominio del Estado segn su naturaleza jurdica tie-

nen varias clasificaciones, conforme lo seala la doctrina comparada; sin
embargo para la legislacin nacional solo se clasifican en bienes de domi-
nio pblico o bienes demaniales y bienes de dominio privado.
Dicha clasificacin ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional

al indicar que () los bienes del Estado se dividen en bienes de domi-
nio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros el Estado
ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre
los segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico(15).
Jos Bermejo Vera define a los bienes de dominio pblico o dema-

niales como aquellos que son bienes de propiedad pblica sometidos a
una peculiar afectacin a un fin pblico (uso pblico, servicio pblico o
fomento de la riqueza nacional) y a un rgimen exorbitante del Derecho
privado, caracterizado por sus notas de imprescriptibilidad, inalienabili-
dad e inembargabilidad. Asimismo, define a los bienes de dominio pri-
vado como bienes patrimoniales que son bienes de propiedad privada
de titularidad de una Administracin Pblica, que sirven de soporte para
la realizacin de funciones pblicas pero que, a diferencia de los bienes
demaniales, no estn afectos a un uso o fin pblico(16).
En la doctrina nacional, el Dr. Jimnez Murillo seala que el bien de

dominio pblico ha sido conocido clsicamente como aquel que es irra-
diado a toda la comunidad en general (subsumiendo en l el denomina-
do uso pblico) pudiendo beneficiarse esta de todos los bienes que ten-
gan esa condicin fsica y/o legal, sin ms restricciones y cautelas que
las indicadas por el ordenamiento (). Los bienes de dominio priva-
do, por su parte, tienen como caracterstica principal, la de admitir su
(14) CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin lectura y comentarios. 6 edicin, Editorial Rodhas, 2008,
p. 168.
(15) Sentencia del Tribunal Constitucional N 006-97-AI/TC-Lima.
(16) BERMEJO VERA, Jos. Derecho Administrativo. Parte Especial. En: Materiales de estudio Curso
Bienes Estatales de la Maestra en Derecho Registral y Notarial. USMP, 2010.
141
transferencia con entes pblicos y con agentes privados, con la conse-

cuencia de su conversin en recursos financieros(17).
El mismo autor agrega que los bienes de dominio privado del Esta-
do son aquello bienes estatales que siendo de propiedad del Estado (ins-
cripcin registral o tenencia de algn ttulo de transferencia de dominio)
o de alguna entidad, no estn destinados al uso pblico ni afectados a
algn servicio pblico. En buena cuenta, los bienes de dominio privado
podrn ser identificados si no ostentan ninguno de los elementos consti-
tutivos propios de los bienes de dominio pblico (uso pblico y servicio
pblico). Los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales, como
tambin se les conoce en la teora administrativa, no cuentan con un rgi-
men especial. Las entidades pblicas de dichos bienes ejercen el derecho
de propiedad con todos sus atributos, lo que no implica que en estricto
tales bienes se regulen por el derecho civil, sino ms bien, ello permi-
te que dicha disciplina jurdica refuerce el marco normativo de los bie-
nes pblicos, en todo lo que corresponda a su naturaleza. En trminos del
Derecho Registral, podemos indicar que respecto de los bienes de domi-
nio privado pueden recaer todos los actos administrativos, jurisdicciona-
les y notariales relacionados que constituyan, declaren, transmitan, extin-
gan, modifiquen o limiten los derechos reales de propiedad estatal(18).
De acuerdo con las definiciones precisadas, debemos indicar que la

distincin bsica entre los bienes demaniales y bienes pblicos de domi-
nio privado radica en su afectacin, y en que los primeros son bienes
pblicos con un uso efectivo para todos, es decir, propiedades pblicas,
playas, parques nacionales, puertos, etctera; en cambio los segundos,
son bienes de propiedad del Estado que no estn siendo destinados al uso
pblico ni afectados a algn servicio pblico.
(17) JIMNEZ MURILLO, Roberto. El Estudio de los bienes del Estado en el Derecho Administrativo Na-
cional. En: Materiales de estudio Curso Bienes Estatales de la Maestra en Derecho Registral y Nota-
rial. USMP, 2010.
(18) JIMNEZ MURILLO, Roberto. Registros Pblicos, Propiedad Estatal y Saneamiento de los Bienes del
Estado. En: Fuero Registral. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Registral, Sunarp. Ao X, N 7, junio
de 2011, p. 251.
142
La Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (la Ley) y

su reglamento, sigue la clasificacin y definiciones antes citadas, al sea-
lar en su artculo 3 lo siguiente:
Bienes de dominio pblico: Aquellos bienes estatales, destinados

al uso pblico como playas, plazas, parques, infraestructura vial,
vas frreas, caminos y otros, cuya administracin, conservacin
y mantenimiento corresponde a una entidad, aquellos que sirven
de soporte para la prestacin de cualquier servicio pblico como
los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, pala-
cios, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afecta-
dos en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios,
museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al
cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya con-
cesin compete al Estado. Tienen el carcter de inalienables e
imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad admi-
nistrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.
Bienes de dominio privado del Estado: Aquellos bienes estatales

que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no estn
destinados al uso pblico ni afectados a algn servicio pblico, y
respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propie-
dad con todos sus atributos.
Es necesario precisar que tanto los bienes de dominio pblico como

los privados son bienes del Estado, es decir pertenecen a la esfera patri-
monial del Estado, pudiendo estar bajo la administracin de gobiernos
regionales o locales o cualquier entidad pblica (Poder Ejecutivo, Legis-
lativo, Judicial, Organismos Pblicos descentralizados u otros). La Ley
ha precisado el tema puntualizando que los bienes estatales comprenden
los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio pbli-
co, que tienen como titular el Estado o a cualquier entidad pblica que
conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente
del nivel de gobierno al que pertenezcan.
Una caracterstica fundamental de los bienes de dominio privado

del Estado, es que estos no gozan de las caractersticas de inalienables e
imprescriptibles de los bienes demaniales.
143
El Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo 73 de la

Constitucin Poltica del Estado establece que los bienes de dominio
pblico son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello que no
gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio
privado del Estado(19).
Es decir, los bienes de dominio privado pueden ser objeto de trans-

ferencias y adquiridos por prescripcin adquisitiva de dominio, debiendo
verificarse que el bien a transferir o a adquirir no se encuentre destinado
al uso pblico, afectado a algn servicio pblico o reservados y afectados
para la defensa nacional.
3. Prescripcin adquisitiva administrativa?

En el contexto sealado en los acpites anteriores, cabe hacernos
la pregunta de si es factible que una entidad administrativa realice una
prescripcin adquisitiva de dominio, y si ello est permitido por nuestro
sistema jurdico nacional?
Al respecto debemos indicar que conforme se ha establecido la pres-

cripcin adquisitiva de dominio es una forma originaria de adquirir el
derecho de propiedad de un predio, teniendo la calidad de declarativa y
siendo regulada por nuestro Cdigo Civil vigente.
Asimismo, los bienes de dominio privado del Estado son considera-

dos como bienes de cualquier particular, motivo por el cual es factible
que estos bienes puedan ser objeto de un aprovechamiento econmico,
como la transferencia de propiedad, por lo que el Estado los puede trans-
ferir o enajenar sin problemas.
El procedimiento de declaracin de propiedad por prescripcin

adquisitiva de dominio seguida ante el Cofopri, es entonces considera-
da como una prescripcin adquisitiva administrativa, habida cuenta que
la entidad en la que se tramita y resuelve es una administrativa - Estado,
necesitndose los mismos requisitos exigidos por el Cdigo Civil para
poder aplicarla en dicha va.
(19) Sentencia del Tribunal Constitucional N 006-97-AI/TC-Lima.
144
Con este tipo de procedimiento se ha buscado en todo momento agi-

lizar la formalizacin de la propiedad de posesiones informales a nivel
nacional, a fin de que las personas puedan estar formalizadas y aprove-
char el bien adquirido con acceso al agua, electricidad, educacin, crdi-
tos, entre otros, obteniendo una mejor calidad de vida. De esta manera,
evita tener que recurrir al Poder Judicial para que sean declarados pro-
pietarios, lo cual implicara tiempo y costo, cuando se sabe que son estas
personas la que no cuentan con recursos econmicos para lograr este fin,
adems que estas posesiones las ejercen en terrenos, en muchos casos,
alejados de la ciudad urbana. Aunado a ello, se debe considerar que es el
Estado quien declara el derecho de propiedad, a favor de un particular, de
un terreno de su propiedad, crendose de esta manera esta figura legal de
manera excepcional.
De acuerdo con ello, podemos sealar que no existe una norma que
limite la posibilidad de que una entidad del Estado, entidad administrati-
va, pueda realizar este tipo de procedimientos, debiendo tener en consi-
deracin que estos procedimientos se tramitan bajo el amparo de normas
y rgimen que tienen la calidad de excepcin y que solo han sido promul-
gadas para lograr el mayor porcentaje de formalizacin de las posesiones
informales a nivel nacional, por lo que es factible realizar la prescripcin
adquisitiva de dominio en sede administrativa.
IV. PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIN DE PROPIEDAD

EN COFOPRI
Como bien se ha mencionado en acpites anteriores, el Cofopri tiene

a su cargo realizar procedimientos de declaracin de propiedad por pres-
cripcin adquisitiva de dominio, para formalizar las posesiones informa-
les de predios urbanos, siempre y cuando exista delegacin de facultades
de las municipalidades provinciales, y en el caso de predios rurales solo
en las regiones de Arequipa y Lambayeque.
1. En predios urbanos
En el mbito de predios urbanos existen cuatro procedimientos de
usucapin que puede realizar Cofopri, siempre y cuando cuente con la
145
delegacin de facultades por parte de las Municipalidades Provinciales,

estos son:
- Declaracin de Propiedad por Prescripcin Adquisitiva de

Dominio en forma integral de Posesiones Informales o Centros
Urbanos.
- Declaracin de Propiedad por Prescripcin Adquisitiva de Domi-

nio en forma integral de Urbanizaciones Populares.
- Declaracin de Propiedad por Prescripcin Adquisitiva de Domi-

nio en Lotes Individuales de Posesiones Informales, Centros
Urbanos Informales o Urbanizaciones Populares Formalizadas.
- Procedimiento Especial de Declaracin de la Propiedad por Pres-

cripcin Adquisitiva de Dominio a favor de Centros Urbanos
Informales.
Los tres primeros se realizan al amparo del artculo 11 de la Ley

N 28687, del Ttulo IV, Captulo 2, Subcaptulo 2 del Decreto Supremo
N 006-2008-Vivienda, y del artculo 4 de la Ley N 28923, normas que
reglamentan las facultades, requisitos y procedimientos a efectuar.
De acuerdo con estas normas, los procedimientos administrativos de

declaracin de propiedad, previstos en el primer y tercer prrafo del ar-
tculo 11 del TUO de la Ley de Promocin del Acceso a la Propiedad
Formal, Decreto Supremo N 009-99-MTC, son los de regularizacin del
tracto sucesivo y de prescripcin adquisitiva de dominio, respectivamen-
te, los cuales pueden seguirse ante las Municipalidades Provinciales, y
por delegacin de estas ante Cofopri.
Se estableci que para el caso de la declaracin de propiedad por

prescripcin adquisitiva de dominio era exigible el cumplimiento de los
requisitos previstos en el artculo 950 del Cdigo Civil segn correspon-
da, sin que ello implique la declaracin judicial prevista en el artculo
952 del citado Cdigo.
El artculo 58 del Decreto Supremo N 006-2006-Vivienda, establece

como requisitos para declarar la usucapin los siguientes:
146
i. Ejercer la posesin continua y sin interrupciones, por un plazo de

diez o ms aos. Se entender cumplido este requisito aun cuan-
do los poseedores pierdan la posesin o sean privados de ella,
siempre que la recuperen antes de un ao. Mediante resolucin
la entidad formalizadora podr suspender el procedimiento hasta
que se cumpla dicho plazo.
ii. Ejercer la posesin pacfica, es decir, exenta de violencia, de

manera que la continuidad de la posesin se haya basado en cir-
cunstancias que no impliquen el uso de la coaccin o la fuerza,
independientemente de la forma como se origin la ocupacin.
Si la posesin se origin en forma violenta, el plazo prescriptorio
comenzar a computarse desde la cesacin de los actos violentos.
Este requisito se entender cumplido si los poseedores en uso de

la facultad que les confiere el artculo 920 del Cdigo Civil, repe-
len la fuerza y recobran la posesin sin intervalo de tiempo.
No afecta el requisito de la posesin pacfica, la interposicin de

denuncias, demandas judiciales, procedimientos administrativos
o notariales contra el poseedor, siempre que en estos no se dis-
cuta el derecho de propiedad o posesin ni se hayan iniciado con
anterioridad al 31 de diciembre de 2004. Si estos procesos hubie-
sen concluido favorablemente al accionante, se entender inte-
rrumpido el periodo prescriptorio a partir de la fecha de interpo-
sicin de la demanda.
En los casos de demandas, denuncias, procedimientos adminis-

trativos o notariales, interpuestos con posterioridad al cumpli-
miento del plazo prescriptorio de diez aos, estos no afectarn
la prescripcin ganada por el solicitante del Procedimiento de
Declaracin de Propiedad, no surtiendo efectos de interrupcin
del periodo prescriptorio cumplido.
En los casos de procedimientos de expropiacin, durante el tiem-

po que transcurra desde el inicio del proceso judicial y hasta que
no caduque, caiga en abandono o se presente alguna circunstan-
cia similar, se suspender el periodo de prescripcin. Presenta-
do alguno de los supuestos referidos, la prescripcin reanuda
147
su curso, como si el tiempo de prescripcin no hubiera sido

suspendido.
iii. Ejercer la posesin en forma pblica, es decir, reconocida por la

colectividad, de modo tal que sea identificada claramente por los
vecinos del predio matriz o del lote, segn corresponda.
iv. Ejercer la posesin como propietario, es decir, que los poseedo-

res se comporten respecto del predio matriz o del lote individual
como lo hara su propietario.
Los poseedores no podrn adquirir por prescripcin adquisitiva

de dominio cuando est demostrada su condicin de arrendata-
rio, comodatario, usuario, usufructuario o cualquier otra modali-
dad contractual de acuerdo al artculo 905 del Cdigo Civil. Los
poseedores mediatos podrn prescribir, siempre que acrediten
dicha calidad y cumplan con los requisitos establecidos en este
Reglamento. Tampoco podrn adquirir por prescripcin adquisiti-
va de dominio, el servidor de la posesin.
Se ha dejado determinado que en el caso de habilitaciones urbanas

aprobadas no procede solicitar la prescripcin adquisitiva de dominio
sobre reas que constituyan equipamiento urbano, llmense las destina-
das para educacin, salud, recreacin, servicios comunales u otros fines,
ni para reas de proyeccin de esquemas viales primarios y secundarios.
La valoracin de los medios probatorios de posesin se debe de rea-

lizar de manera conjunta, pudiendo establecerse a partir de ellos el cum-
plimiento de los requisitos de posesin respecto del predio matriz, siem-
pre y cuando est demostrado que estos correspondan a la mayora de los
predios ocupados que integran la respectiva Posesin Informal, Centro
Urbano Informal o Urbanizacin Popular.
La norma presume en el caso de que el solicitante pruebe haber

posedo anteriormente, que posey en el tiempo intermedio, salvo que se
acredite lo contrario. Asimismo, es factible que el poseedor actual puede
sumar el plazo posesorio de quien le transfiri el bien, as como de los
anteriores poseedores, siempre que se acredite la cadena de transmisin.
148
En este procedimiento es factible que cualquier persona pueda for-

mular una oposicin por escrito, la cual tiene por objeto impugnar la pre-
tensin de los poseedores, la misma que debe formularse en un plazo de
veinte das calendario, contados a partir de la ltima notificacin realiza-
da. A este escrito debe adjuntarse las pruebas que desvirten la posesin
del solicitante de la usucapin y/o las pruebas que acrediten que el oposi-
tor tiene igual o mejor derecho.
Para proceder con declarar la usucapin y con la titulacin de cada

uno de los poseedores individuales, el predio matriz debe inscribirse pri-
mero a nombre del Estado (Municipalidad Provincial o Cofopri).
Este procedimiento es una va previa obligatoria para el ejercicio de

cualquier accin judicial, y que las resoluciones de declaracin de pro-
piedad, constituyen, por s mismas, ttulo suficiente para la inscripcin de
los actos contenidos en ellas, las cuales solo pueden ser impugnadas ante
el Poder Judicial, en va de accin contencioso-administrativa.
Como se ha indicado en acpites anteriores la usucapin opera de

pleno derecho, siendo declarativa de derechos, lo cual es reafirmado
por el artculo 62 del citado reglamento, al indicar que esta adquisicin
opera de pleno derecho por el transcurso del plazo establecido, siempre
que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley y el presente regla-
mento, siendo la resolucin que se emita meramente declarativa.
Para realizar el procedimiento de forma integral en posesiones

informales y centros urbanos, se ha visto conveniente que este com-
prenda nueve etapas:
i. Presentacin de la solicitud.
ii. Calificacin de la solicitud.
iii. Levantamiento de informacin en campo.
iv. Diagnstico tcnico y legal.
v. Asamblea ratificatoria de la solicitud.
149
vi. Anotacin preventiva de la solicitud.
vii. Notificacin de la pretensin.
viii. Elaboracin de planos.
ix. Emisin de resolucin e inscripcin.
A los requisitos antes indicados, tambin debe adjuntarse declara-

cin jurada de que no existe accin pendiente contra el poseedor en que
se discuta la propiedad, iniciada con anterioridad al 31 de diciembre de
2004; que tampoco existe vnculo contractual con el propietario en el que
asume la condicin de arrendatario, comodatario, usuario, usufructuario o
cualquier otra modalidad contractual de acuerdo al artculo 905 del Cdi-
go Civil, ni que es servidor de la posesin, y tanto las solicitudes como
las declaraciones deben ser suscritas por no menos del cuarenta por cien-
to de los pobladores que ocupan el rea objeto del procedimiento.
Asimismo, tambin debe adjuntar la Resolucin de Reconocimiento

emitida por la autoridad competente u otros medios probatorios de fecha
cierta que acrediten la posesin continua, pacfica y pblica como propie-
tario del predio matriz por un plazo no menor a diez aos a la fecha de
presentacin de la solicitud y el Padrn de Pobladores, con indicacin de
las generales de Ley de cada uno de los poseedores y la indicacin de los
lotes que poseen.
Se ha determinado que tambin es factible que las Urbanizaciones

Populares, debidamente formalizadas e inscritas, soliciten la usucapin
siempre que cuenten con un ttulo de propiedad otorgado por quien no
era titular registral del predio. En este caso, el procedimiento es el mismo
que se ha fijado para la formalizacin de los centros urbanos, salvo la
asamblea ratificatoria de la solicitud.
Para que una persona pueda solicitar la usucapin de forma indi-

vidual y por lotes individuales integrantes de Posesiones Informales,
Centros Urbanos Informales o Urbanizaciones Populares, se requie-
re que se haya concluido la etapa de formalizacin integral, y que el lote
se encuentre inscrito a favor de persona distinta de la entidad formaliza-
dora. Asimismo, en el caso de lotes que formen parte de Urbanizaciones
150
Populares, solo es factible solicitar la usucapin cuando la entidad for-

malizadora haya gestionado la inscripcin de la habilitacin urbana en el
Registro de Predios.
Se ha precisado tambin que si el titular registral del lote continua

siendo la entidad formalizadora, no procede solicitar este procedimiento
hasta que se inscriba la titularidad del propietario al que se pretende pres-
cribir, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer en la va notarial
o judicial
Este procedimiento individual de declaracin de propiedad por pres-

cripcin adquisitiva de dominio, comprender las siguientes etapas:
i. Presentacin de la solicitud.
ii. Calificacin.
iii. Inspeccin.
iv. Anotacin preventiva de la solicitud.
v. Notificacin de la pretensin.
vi. Emisin de la resolucin e inscripcin.
El solicitante de este tipo de procedimiento podr acreditar la pose-

sin continua, pacfica y pblica como propietario, durante diez o ms
aos del lote, presentando los siguientes documentos, dejando constancia
que esta relacin solo es enunciativa:
i. Constancia o certificado de posesin otorgado por organismo

competente.
ii. Declaracin jurada escrita que acredite los derechos del peticio-
nario y, en su caso, de su cnyuge o conviviente, de al menos una
de las siguientes categoras de testimoniales:
a. Seis vecinos.
151
b. Contrato de prstamo celebrado entre el solicitante o, en su

caso, el anterior poseedor que le transfiri el predio, y cual-
quier entidad bancaria, financiera o de servicios pblicos,
con el fin de financiar la instalacin de servicios bsicos, rea-
lizar obras comunales, adquisicin de materiales, construc-
cin, ampliacin o remodelacin de la vivienda. Este contra-
to deber contener los datos que permitan identificar el lote
objeto de prescripcin.
c. Recibos de pago de los servicios de agua o luz recabados por

el titular del derecho o por el anterior poseedor que le transfi-
ri el lote.
d. Declaraciones Juradas para el pago del Impuesto al Valor del

Patrimonio Predial.
e. Certificado domiciliario expedido por la Polica Nacional o

por el juez de paz o por notario pblico.
f. Constancia emitida por la organizacin de pobladores, parro-

quias, club de madres, comit de vaso de leche, comedores
populares o similares, registrados ante la autoridad compe-
tente, que permitan identificar al poseedor y al predio que
ocupa.
g. Contrato en que conste la transferencia de posesin plena o

mediata a favor del solicitante.
Por su parte, el cuarto procedimiento, procedimiento especial, es

efectuado al amparo del artculo 4 de la Ley N 28923, del artculo 5 del
Decreto Supremo N 008-2007-Vivienda, y de la Dcima Novena Dis-
posicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N 006-2006-
Vivienda (incorporada por el artculo 6 del Decreto Supremo N 030-
2008-Vivienda.
De acuerdo con estas normas, los integrantes de Centros Urbanos

Informales, podrn solicitar la usucapin del predio matriz que ocupan,
siempre que cumplan adems de los requisitos indicados para los anterio-
res casos, los siguientes:
152
a. Constituirse o adecuarse como Asociacin de Vivienda con fines

de formalizacin de la propiedad, la cual debe estar integrada por
la totalidad de los ocupantes del centro urbano informal que soli-
cita la usucapin.
b. Someterse a los trmites de habilitacin urbana ante Cofopri o

Municipalidad Provincial.
c. Comprometerse a formalizar el derecho de propiedad de los lotes

individuales a favor de sus integrantes que hayan sido calificados
por Cofopri o Municipalidad Provincial.
Asimismo, los documentos que acreditan el derecho sobre los lotes

que integran el Centro Urbano Informal deben estar relacionados con el
predio matriz, lo cual es verificado al momento en que se realiza el levan-
tamiento de informacin en campo.
2. En predios rurales
En el caso de los predios rurales Cofopri solo tiene competencia para
la formalizacin, titulacin y declaracin de la usucapin en las Regiones
de Arequipa y Lambayeque, en tanto dure y culmine el proceso de trans-
ferencias de competencias a favor de los citados Gobiernos Regionales,
lo cual est regulado en el Decreto Legislativo N 1089 y su reglamen-
to Decreto Supremo N 032-2008-Vivienda. Estas competencias estn
enmarcadas en los siguientes procedimientos:
- Declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de domi-

nio en predios rsticos que no sean del Estado, aplicable solo
para las regiones de Arequipa y Lambayeque.
- Formalizacin y Titulacin de Predios Rsticos en Propiedad del

Estado, en zonas catastradas luego de tres visitas de oficio, apli-
cable solo para las regiones de Arequipa y Lambayeque.
- Formalizacin y Titulacin de Tierras Eriazas Habilitadas

e Incorporadas a la actividad agropecuaria al 31 de diciem-
bre de 2004, aplicable solo para las regiones de Arequipa y
Lambayeque.
153
En el caso del primer procedimiento, cuando Cofopri realiza el

empadronamiento de los poseedores de predios rurales al momento que
ejecuta el levantamiento de informacin, de manera masiva, en determi-
nados predios rurales de una zona, debe:
- Identificar plenamente la persona que se encuentra en pose-

sin del predio.
- Recopilar la documentacin de identidad personal de cada

poseedor y pruebas documentales de la posesin(20).
(20) El artculo 41 del Decreto Supremo N 032-2008-Vivienda regula cules son estos documentos que acre-
ditan la posesin: Artculo 41.- Pruebas de la posesin. La posesin continua, pacfica, pblica y como
propietario del predio rstico, debe acreditarse a travs de la presentacin de por lo menos dos pruebas,
las cuales deben contener datos de identificacin del poseedor y del predio, cuando corresponda. Una de
ellas es, necesariamente, alguna de las tres (3) declaraciones juradas escritas siguientes: a) De todos los
colindantes o seis vecinos, que debern estar ubicados en la misma localidad a la que pertenece el predio
rural del cual es poseedor; b) De los comits, fondos u organizaciones representativas de los productores
agrarios de la zona; y, c) De las Juntas de Usuarios o Comisiones de Regantes del respectivo Distrito de
Riego. En adicin a una de las pruebas obligatorias antes citadas, se debe acompaar cualesquiera de
los documentos que a continuacin se detallan, los mismos que constituyen pruebas complementarias
del derecho de posesin: 1) Documentos que acrediten prstamos o adelantos de prstamos por crdito
agrario, otorgados por instituciones bancarias como cajas rurales u otras instituciones del sistema finan-
ciero nacional en favor del poseedor. 2) Declaracin Jurada de Pago del Impuesto Predial correspon-
diente a los aos de posesin del predio. Las declaraciones juradas que hayan sido formuladas en va
de regularizacin solo tienen mrito para acreditar la posesin respecto de la fecha en que ellas han sido
presentadas. 3) Documento pblico o documento privado, con firmas legalizadas por Notario Pblico
o Juez de Paz, en el que conste la transferencia de la posesin plena del predio en favor del poseedor.
4) Inspeccin judicial de tierras en proceso de prueba anticipada, con el objeto de verificar la posesin
del predio. 5) Certificado de inscripcin del poseedor del predio en el padrn de prestatarios de fondos
rotatorios. 6) Certificado expedido a nombre del poseedor del predio de haber sido empadronado por el
Instituto Nacional de Estadstica e Informtica. 7) Certificado en que conste que el predio estuvo inscrito
a nombre del poseedor solicitante en el Padrn Catastral de la ex Direccin General de Reforma Agra-
ria y Asentamiento Rural. 8) Recibos de pago realizados por el poseedor, por concepto de uso de agua
con fines agrarios, de adquisicin de insumos, materiales, equipos, maquinarias u otros activos necesa-
rios para iniciar, ampliar o diversificar la campaa agrcola y las actividades econmicas del solicitante.
9) Contrato de compraventa de la produccin agraria, pecuaria o forestal celebrado por el poseedor con
empresas privadas o del Estado. 10) Certificado de inscripcin de marcas y seales de ganado expedido
a nombre del poseedor del predio. 11) Constancia de registro del poseedor en el respectivo padrn de
regantes de la administracin tcnica del distrito de riego con respecto al predio, expedida dentro de
los seis (6) meses anteriores al empadronamiento. 12) Certificado expedido a nombre del poseedor del
predio de tener adeudos pendientes de pago por contratos de crditos agrcolas con FONDEAGRO o el
Ministerio de Agricultura u otras entidades financieras. 13) Certificado en que conste que el poseedor fue
prestatario del Banco Agrario. 14) Constancia de posesin otorgada por la Agencia Agraria o Municipa-
lidad Distrital respectiva. 15) Cualquier otro documento de fecha cierta que acredite la posesin. Para
efectos de la calificacin, se tendr en cuenta las reas contenidas en los Certificados de Informacin
Catastral que se emitan como producto del levantamiento catastral, siendo referenciales las reas que
contengan las pruebas a que se refiere el presente artculo.
154
- Recabar la declaracin jurada del poseedor, que no existe

vnculo contractual relativo a la posesin del predio, ni pro-
cesos judiciales o administrativos en los cuales se discuta su
posesin.
- Recabar y/o identificar la existencia de ttulos de propiedad

no inscritos.
Si bien este empadronamiento genera mucha informacin, tambin lo

es que este no genera derecho de ningn tipo, siendo solo una mera refe-
rencia para la eventual y posterior titulacin del predio. Asimismo, se ha
establecido que en el caso de que el poseedor no se encuentre presente al
momento del empadronamiento o no cumpla con los requisitos estable-
cidos para su formalizacin, Cofopri debe de programar hasta dos visitas
adicionales. En caso de que no se pueda realizar el empadronamiento en
estas tres visitas, queda a salvo del interesado poseedor de solicitar el ini-
cio, de manera particular e individual, del procedimiento administrativo
de formalizacin y titulacin, previo pago de los derechos que correspon-
dan, as como de las publicaciones y notificaciones que se requieran.
Las acciones de linderacin y verificacin de la explotacin econ-

mica se realizan en forma paralela al empadronamiento, y tienen por fina-
lidad recopilar informacin grfica de los predios para elaborar los res-
pectivos planos y verificar la explotacin econmica del predio (deber
constatarse la existencia de sementeras, plantaciones de cultivo o de
crianza de ganado, de acuerdo a la capacidad de los pastos, o en su caso,
de labores de preparacin de suelos, o tambin cuando los predios se
encuentran en periodo de descanso). Producto de estas acciones se genera
la Ficha Catastral Rural.
Para el segundo procedimiento, es de aplicacin lo sealado en

el prrafo anterior, siendo que en este caso son los poseedores los que
solicitarn el inicio del procedimiento de declaracin de propiedad por
usucapin dominio con la presentacin de la solicitud respectiva ante
Cofopri.
Este procedimiento se podr efectuar siempre y cuando Cofopri haya

realizado tres visitas de oficio sin que el poseedor hubiera podido ser
empadronado.
155
Es de resaltar que en ambos casos se requiere acreditar la explotacin

econmica sobre el predio, de no efectuarse ello la usucapin no proce-
dera, puesto que el Estado formaliza al poseedor siempre y cuando este
le d una utilidad econmica al predio para su propio beneficio, declaran-
do la usucapin como un reconocimiento por esta labor.
Por su parte el ltimo procedimiento, si bien no determina la apli-

cacin de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de domi-
nio, tambin lo es que consideramos oportuno desarrollarlo para que se
pueda tener un claro panorama de las funciones que tiene Cofopri en el
mbito de predios rurales actualmente.
En este sentido, es menester sealar que este procedimiento regula la

venta directa de tierras eriazas de propiedad del Estado a los poseedores
que hayan habilitado e incorporado ntegramente a alguna actividad agro-
pecuaria con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, debiendo tener una
posesin directa, continua, pacfica y pblica, para solicitar la regulariza-
cin de su situacin jurdica.
Tambin se regula la venta directa a los poseedores de tierras eria-

zas habilitadas ubicadas dentro del rea de expansin urbana, las que se
adjudicarn bajo condicin resolutoria de mantener sus fines agropecua-
rios por un plazo no menor de cinco aos.
Este procedimiento contempla ocho etapas:

i. Presentacin de solicitud.
ii. Verificacin de documentos.
iii. Diagnstico fsico - legal.
iv. Inspeccin de campo.
v. Emisin de Informe Tcnico e Informe Legal.
vi. Publicacin.
vii. Notificacin de Oferta de Venta Directa.
viii. Otorgamiento de Ttulo de Propiedad.
156
Para este procedimiento se debe de adjuntar o presentar los siguien-

tes documentos:
i. Copia del documento de identificacin personal del solicitante, y

en caso de representacin, el poder que deber constar en instru-
mento privado con firma legalizada por un notario.
ii. Memoria descriptiva y plano perimtrico en coordenadas UTM, a

escala 1/5000 o 1/10000 para terrenos hasta de 10 ha. o a escala
1/25000 para predios de mayor extensin, con su respectivo cua-
dro de datos tcnicos, con los nombres de los colindantes suscrito
por ingeniero colegiado y habilitado o en archivo digital.
iii. Documentos que acrediten la posesin antes del 31 de diciem-

bre de 2004 y otros que permitan acreditar su habilitacin a dicha
fecha.
iv. Copia informativa de la partida registral si el predio se encontra-

se inscrito.
v. El recibo que acredite el pago de la tasa correspondiente.
Cofopri realizar el anlisis fsico legal del predio solicitado, para

determinar su libre disponibilidad, y en caso de que no tenga esta caracte-
rstica se declarar la improcedencia de la solicitud. Asimismo, solicitar
al Instituto Nacional de Cultura un informe sobre la inexistencia de restos
arqueolgicos, y contrastar la informacin de los planos presentados con
los planos aprobados por la Municipalidad Provincial, a fin de determinar
si el rea se encuentra dentro de una zona de expansin urbana.
En este procedimiento, como en los otros, se deber llevar a cabo una

inspeccin en el predio, para constatar la actividad agropecuaria a la que
est dedicado el predio, la posesin directa, continua, pacfica y pblica
del solicitante.
Es factible que se interponga alguna oposicin, la misma que debe

hacerse dentro del trmino de cinco das hbiles por parte de cualquier
persona natural o jurdica, que tenga legtimo inters. De no haberse
interpuesto ninguna oposicin, se solicitar al Ministerio de Vivienda,
157
Construccin y Saneamiento la valorizacin del rea materia de adjudi-

cacin, la misma que servir de sustento para realizar la venta directa al
solicitante.
V. CONCLUSIONES
La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin es un modo ori-

ginario de adquirir la propiedad, mediante el ejercicio de posesin de
un bien de manera continua, pacfica, pblica y como propietario, por
un determinado plazo. El derecho del nuevo adquiriente del predio se
genera por la posesin y el transcurso del tiempo, no existiendo nin-
gn tipo de transmisin. Asimismo, la sentencia o resolucin que la
expresa tiene la calidad de declarativa de derecho, reconocindose a
este desde el momento en que se inici la posesin.
Los bienes de dominio privado pueden ser objeto de transferencias y

adquiridos por prescripcin adquisitiva de dominio, debiendo verifi-
carse que el bien a transferir o a adquirir no se encuentre destinado al
uso pblico, afectado a algn servicio pblico o reservados y afecta-
dos para la defensa nacional.
No existe una norma que limite la posibilidad de que una entidad del
Estado, entidad administrativa, pueda realizar este tipo de procedi-
mientos, debiendo tener en consideracin que estos procedimientos
se tramitan bajo el amparo de normas y rgimen que tienen la calidad
de excepcin y que solo han sido promulgadas para lograr el mayor
porcentaje de formalizacin de las posesiones informales a nivel
nacional.
Cofopri tiene a su cargo realizar procedimientos de declaracin de

propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio, para formalizar
las posesiones informales de predios urbanos, siempre y cuando exis-
ta delegacin de facultades de las municipalidades provinciales, y en
el caso de predios rurales solo en las Regiones de Arequipa y Lamba-
yeque, en tanto dure y culmine las transferencias de esta funcin.
158
La usucapin y su proyeccin
frente a terceros
Bases para una eficacia retroactiva(*)
Rmulo Robertpierre Muoz Snchez(**)
El autor aborda la usucapin desde una perspectiva funcional en la

cual esta cumple una funcin probatoria de la propiedad sobre el bien.
Mediante la posesin continua el usucapiente puede oponer su derecho
a terceros en caso de incertidumbre total sobre la titularidad del bien,
e incluso a aquellos que hayan adquirido el derecho de propiedad del
propietario inscrito no poseedor. Finalmente, admite la eficacia retroac-
tiva de la prescripcin adquisitiva, y ello resulta necesario en socieda-
des donde todava no existen fuentes confiables y baratas para proveer-
se de informacin sobre las titularidades.
I. PRESENTACIN
En este artculo dedicado al libro V del Cdigo Civil peruano, se

quiere compartir algunas reflexiones en torno a uno de los institutos jur-
dicos ms clsicos de los Derechos Reales; se trata de la prescripcin
adquisitiva de dominio, o tambin denominada usucapio o usucapin(1).
En particular, se ahondar en sus efectos jurdicos en el tiempo, determi-
nando si estos son o no retroactivos.
(*) A mi madre, Silvia Diavet Snchez Toledo, con mucha admiracin y cario.
(**) Miembro del Estudio Miranda & Amado Abogados.
(1) La usucapin est regulada en nuestro Cdigo Civil en el libro V, Derechos reales, en la seccin ter-
cera, Derechos reales principales, Ttulo II, Propiedad, captulo II, Adquisicin de la propiedad,
subcaptulo V, Prescripcin adquisitiva, en los artculos 950, 951, 952 y 953.
159
RMULO ROBERTPIERRE MUOZ SNCHEZ
Se debe mencionar que el tema en cuestin no constituye un asunto

balad; en s, presenta muchas consecuencias prcticas. En primer lugar,
el rgimen de los frutos. En virtud del artculo 910 del Cdigo Civil, solo
el poseedor ilegtimo y de mala fe tiene la obligacin legal de restituir al
antiguo propietario, los frutos percibidos o el valor estimado de los que
pudo percibir(2).
Si la usucapin tuviese una eficacia retroactiva, el usucapiente sera

reputado propietario desde el primer momento en que empez a poseer el
bien; como consecuencia de ello, hara legtima su posesin al respaldar-
la desde un inicio con la propiedad. Todo lo contrario sucedera si la usu-
capin fuese irretroactiva; el usucapiente no ostentara la propiedad desde
un inicio, y por lo tanto, tendr que restituir los frutos de deberlos. As las
cosas, sostener la retroactividad implica otorgarle al usucapiente la posi-
bilidad de sanear su posesin, atribuyndole con ello los frutos.
De igual manera, determinar el momento en que la usucapin es efi-

caz, incide en el conflicto de intereses que se genera entre los terceros
que adquieren algn derecho del usucapiente, frente a los terceros que
lo hacen del usucapido. As, los primeros estn interesados en una efica-
cia retroactiva de la usucapin, que evite que los adquirentes del anterior
propietario puedan hacer oponibles sus derechos obtenidos antes de per-
feccionada la usucapin; momento en el cual, el usucapido an era titular
del bien.
Vase esta hiptesis en el caso de un usufructo sometido a plazo. El

derecho de usufructo es un derecho real que grava y persigue al bien con
independencia de quien sea su actual propietario. Si el an propietario en
el ao nueve de la posesin ad usucapionem, constituyese un derecho de
usufructo sometindolo a un plazo de dos aos en beneficio de un terce-
ro; en el ao once, este tercero podra ejercer sobre el bien, los atributos
(2) Cdigo Civil

Artculo 910.- El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a
pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir.
160
LA USUCAPIN Y SU PROYECCIN FRENTE A TERCEROS
que su derecho le concede: los de usar(3) y disfrutar(4) la cosa, y lo hara

con independencia de quien sea su actual titular, debido a que su dere-
cho goza de persecutoriedad y oponibilidad erga omnes(5). Si en el ao
diez, el usucapiente, ya reputado propietario, enajenase el bien usucapi-
do a un tercero, este ltimo, al ao siguiente, se expone a las pretensiones
del usufructuario, quien en virtud del cumplimiento del plazo, cuenta con
un derecho plenamente oponible. Con ello se genera una amenaza terrible
para los terceros que solo pudieron identificar al usucapiente como verda-
dero propietario del bien, desconociendo la existencia de cualquier grava-
men o carga. Esto no ocurrira si la usucapin fuese retroactiva; los terce-
ros adquirentes del usucapiente quedaran salvaguardados, no porque las
cargas o gravmenes que pudieran recaer sobre el bien carezcan de opo-
nibilidad; sino por no haber sido constituidos por su verdadero propieta-
rio, quien sera el usucapiente retroactivamente.
Como consecuencia de lo anterior, sostener la retroactividad de la

usucapin afecta los derechos de aquellos terceros que contrataron con
el anterior y an propietario del bien. Por ejemplo, vase el caso de una
constitucin de hipoteca. El ordenamiento jurdico exige que sea el pro-
pietario o la persona autorizada por l, quien la constituya(6). Es eviden-
te que una vez que el usucapiente adquiera la propiedad, este no podr
(3) El uso se materializa en la sujecin fsica de todos los bienes al libre albedro de sus titulares. Este
agere licere o facultas agendi se define como la posibilidad de obrar sobre un bien en aras lograr la
satisfaccin de un inters. El uso es la utilizacin de la cosa, esto es, el aprovechamiento de su utilidad
con vista a cierto fin (vase MORALES HERVIAS, Rmulo. Situaciones jurdicas subjetivas. En:
Advocatus. Nueva poca, Revista editada por los alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad
de Lima, N 19, Lima, 2009, p. 350). Asimismo, ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al con-
tenido del derecho de Propiedad. En: Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 22, Ao XI, Lima, p. 117 y ss.
(4) El disfrute es esa posibilidad de aprovecharse econmicamente de un bien mediante la obtencin de sus
frutos. Estos ltimos se definen como aquellas utilidades derivadas tanto del uso directo del bien, como
indirecto mediante la celebracin de negocios jurdicos (vase NOVOA MONREAL, Eduardo. El dere-
cho de propiedad privada, concepto, evolucin y crtica. 2 edicin, Centros de Estudios Polticos Lati-
noamericanos, Caracas-Venezuela, 1989, p. 36). Asimismo, AVENDAO VALDEZ, Jorge. Para leer
el Cdigo Civil, Atributos y caracteres del derecho de propiedad. 2 edicin, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima-Per, 1984, p. 137 y ss.
(5) Sobre la oponibilidad de todos los derechos reales, como derechos subjetivos absolutos, lase a
BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil, Derecho de las obligaciones de los contratos y
del crdito. Cajica, Jos M., Puebla-Mxico, Editorial Jos M. Cajica, JR., 1945, p. 39 y ss. Asimismo,
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil, De Buen, Demfilo, Tomo
I, Editorial Reus S.A., Madrid-Espaa, 1924, p. 297 y ss.
(6) Cdigo Civil
Artculo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley. ().
161
desconocer las hipotecas que sobre el bien recaigan, ello debido a su

persecutoriedad(7). Sin embargo, si la usucapin fuese retroactiva, este
gravamen sucumbira debido a que en el momento de su constitucin
no fue hecho por el verdadero propietario, quien sera el usucapiente
retroactivamente.
En virtud de lo antes expuesto, se puede advertir las distintas con-

secuencias prcticas que se derivan al sostener un tipo de eficacia para
la usucapin. El Tribunal Registral, mediante un precedente de observan-
cia obligatoria que data del ao de 1997(8), ha previsto que la usucapin
tenga una eficacia retroactiva; atribuyendo este efecto en el marco de un
posible enfrentamiento entre el prescribiente y sus adquirentes, sin consi-
derar el conflicto entre estos ltimos y los adquirentes del usucapido. Tal
vez considerando esta circunstancia, la solucin no sea tan pacfica.
II. NOCIONES GENERALES
Bajo una perspectiva dinmica, la usucapin puede desempe-

ar varias funciones. As, se puede sostener una funcin atributiva, una
saneadora, una sancionadora y por ltimo, una funcin probatoria.
En virtud de la primera funcin, la usucapin se concepta como el

medio por el cual un sujeto puede hacerse de un derecho, sin la necesi-
dad de vincularse con su verdadero titular. La presencia actual de la pose-
sin ad usucapionem legitima a su poseedor hasta el punto de convertir-
lo en el nico propietario(9). As, la usucapin se vuelve en el mecanismo
(7) Sobre el tema en particular, se advierte al lector que este no ha sido tratado en el presente trabajo.
(8) Mediante la Resolucin N 009-97-ORLC/TR, el Tribunal Registral se ha pronunciado sobre la re-
troactividad de la usucapin, en los siguientes trminos: que, de acuerdo a lo expresado por Manuel
Albaladejo, si bien la adquisicin se produce al cumplirse el plazo que, en cada caso, la ley marca, sin
embargo, tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta el momento en que empez a usucapirse. Es
decir, el usucapiente se convierte en titular del derecho al final del plazo, pero este le es reconocido
como si le correspondiese desde el principio. Efecto retroactivo que viene exigido por el propio papel
que la usucapin desempea, ya que consolida los actos que como titular (sin serlo) del derecho, reali-
z el usucapiente durante el transcurso de la posesin; y sin tal efecto de la adquisicin, aquellos actos
seran atacables en cuanto realizados por quien no tena derecho a verificarlos (vase Resolucin del
Tribunal Registral N 009-97-ORLC/TR indicacin bibliogrfica recogida por la misma resolucin).
Asimismo, Resolucin del Tribunal Registral N 109-99-ORLC/TC. Asimismo, Resolucin del Tribu-
nal Registral del Sur N 078-2002-ORRA-TRS.
(9) Esta funcin de la usucapin est recogida en la doctrina jurisprudencial del Segundo Pleno Casatorio.
En suma, la usucapin viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que
162
que conlleva a la adquisicin del derecho de propiedad (o de otro dere-

cho) mediante el uso de la cosa como si fuese propia; siendo el modo de
adquirir el dominio y los derechos reales susceptibles de posesin por la
continuacin de esta durante el plazo de tiempo y los dems requisitos
que exige la ley(10).
En virtud de la segunda funcin, la usucapin est pensada para tute-

lar a todos aquellos poseedores, quienes contratando con un no propie-
tario, corren el riesgo de que su permanencia en el bien pueda ser cues-
tionada. Si el sujeto usucapiente contrata vlida y eficazmente con el
verdadero propietario, ya perfecciona su adquisicin; por ende, no nece-
sita usucapir para salvaguardar as su derecho(11). Plus quam semel res
mea esse non potest, reza una sentencia de Paulo (D. 44, 2, 14, 24), que
justamente veta esta posibilidad. Aqu, en cambio, la usucapin est
pensada para brindar proteccin a todos aquellos que no pudieron con-
tratar idneamente con los verdaderos titulares y, por ende, corren el
riesgo de que su posesin sea insostenible en el tiempo. La previsin
legal de la usucapin como mecanismo que viabiliza las adquisiciones a
non domino, termina siendo una derogacin al principio de construccin
romana: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet
corresponde a su relacin con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuacin de la posesin durante
todo el tiempo fijado por ley. Sirve adems, a la seguridad jurdica del derecho y sin ella nadie estara
cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un lmite
a las pretensiones jurdicas envejecidas (vase Casacin N 2229-2008-Lambayeque, emitido por la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, publicado el 28 de agosto de 2009 en el diario
oficial El Peruano).
(10) PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, El Derecho Real, la posesin, la propiedad: sus
lmites, adquisicin y prdida, ejercicio de acciones. Tomo III, volumen I, 3 edicin, Editorial Bosch,
Barcelona-Espaa, 1979, p. 360. Asimismo, ALBALADEJO, Manuel; Compendio de Derecho Civil,
octava edicin, Barcelona-Espaa, Editorial Jos M. Bosch, 1991, p. 312. Ello con base en el artculo
1930 del Cdigo Civil espaol: Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones
determinadas en la ley, el dominio y dems derechos reales. Tambin se extinguen del propio modo por
la prescripcin los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.
(11) Toda posesin apta para la usucapin tiene que serlo en concepto de dueo, mas no la correspondiente
al dueo o al titular de un derecho real, sino del que, sin serlo, se comporta como si lo fuese. nica-
mente as puede producirse el fenmeno de transformacin o cambio jurdico que implica advenir, a
travs de la usucapin consumada, propietario o titular del derecho real de que se trate, para que tenga
lugar el efecto adquisitivo es necesario que antes se haya posedo sin ser titular. De lo contrario la
usucapin sera intil (vase HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. 1 edicin, Editorial Civitas,
Madrid-Espaa, 1980, p. 534).
163
(D. 50, 17, 54)(12) ya que el usucapiente termina adquiriendo un derecho

de un no titular.
El referido principio parte de una lgica elemental y de una consi-

deracin tica an defendible: el propietario o cualquier otro titular que
obtuvo el bien en virtud de su esfuerzo, debe ser el nico que decida su
destino. No es moral y ni econmicamente viable para el orden social
vigente, que los propietarios no puedan ejercer sobre sus bienes, los actos
de disposicin que juzguen convenientes, solo porque un tercero confi
en haber adquirido de un no titular.
Los reparos ticos que se le puede objetar a esta funcin saneadora,

as como a la funcin atributiva de la usucapin, radican en que los indi-
viduos desarrollan su libertad y realizan su personalidad a travs de los
bienes(13); logrando saciar con ellos, sus ms diversas necesidades(14). Si
los individuos son sometidos a la amenaza legal de perderlos, se les ter-
mina creando un impedimento en la realizacin de su especial libertad,
y evitar ello, es justamente la razn constitucional y moral por la que se
tutela la propiedad, as como las dems libertades econmicas(15).
(12) Esta regla se inspira en el dogma de la voluntad que era una de las reglas fundamentales del derecho
natural, segn la cual cada sujeto es soberano en la esfera de sus derechos subjetivos, de modo que,
por un lado, ningn tercero puede disponer eficazmente de esos derechos, y, por otro lado, nadie puede
ser vinculado (o sea, puede obligarse, o puede sufrir los efectos de un acto de disposicin) sino en
virtud de un propio acto libre de voluntad (vase SACCO, Rodolfo. Affidamento. En: Enciclopedia
del Diritto, I, A. Giuffr Editore, Milano-Italia, 1958, p. 661, traduccin citada por Guillermo Franklin
Sierra Vsquez; en: Aplicabilidad de la regla posesin equivale a ttulo a los actos de disposicin que
importan conductas punibles, p. 4 de la separata.).
(13) El sentido originario y primero de la propiedad no es, ciertamente, el de hacer prevalecer una preten-
sin frente a un perturbador, sino la posibilidad de que una persona se cree y mantenga, con las cosas
o en virtud de las cosas que le son dadas como propias, el ambiente apropiado a ella, el espacio de
existencia individual a ella adecuada, y de esa manera se manifieste como persona, es decir, como libre.
En ese sentido, por ejemplo, HEGEL, que desde el punto de vista de la libertad, la propiedad, como
primera existencia de aquella, es fin esencial por s; es decir, que el individuo necesariamente tiene
que tener propiedad para existir como persona individual en comunidad como otros (vase LARENZ,
Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Rodrguez Molinero, Marcelino. 2 edicin, Editorial
Ariel S.A., Madrid-Espaa, 1980, p. 52).
(14) Tal nocin se ve reflejada incluso en el propio Derecho romano; un texto de ULPIANO pone de relie-
ve etimolgica y racionalmente el valor cualificativo de la utilidad: Bona ex eo dicuntur quod beant,
hoc est, beatos faciunt; beare est prodesse. Es decir: la palabra bienes procede del verbo beo-as-are
que PLAUTO emplea en el sentido de hacer feliz; HORACIO, en el de enriquecer; TERENCIO, en el
de causar placer, y nuestro jurisconsulto en el de aprovechar. (L. 49. D. de verborum signifieacione, 50,
16) (vase GONZLEZ y MARTNEZ, Jernimo. Estudios de Derecho Hipotecario, orgenes, siste-
mas y fuentes. 1 edicin, Imprenta de Estanislao Maestre, Madrid-Espaa, 1924, p. 7).
(15) En este marco, un accionar del Estado que limite injustificadamente el libre desarrollo de una activi-
dad econmica privada o que la sesgue de modo arbitrario, prefiriendo a un agente econmico sobre
164
Para superar esta objecin tica, la doctrina ius naturalista ha pre-

tendido justificar la existencia de la usucapin a travs de dos conside-
raciones morales. La primera, en una renuncia tcita del propietario a su
derecho de propiedad y la segunda, en la prdida de su derecho como
sancin a su actuacin culposa. En ambos casos, se puede notar cmo la
funcionalidad de la usucapin no escapa de los barrotes que impone el
dogma de la voluntad, ya que en ambos casos termina siendo la volun-
tad del propietario el eje rector que orienta el destino de los bienes, ya sea
mediante la renuncia (negocios jurdicos-momento fisiolgico) o median-
te la sancin (culpa-momento patolgico(16)).
Con base en esta ltima, se termina erigiendo una funcin sancio-

nadora de la usucapin; la misma que es constitucionalmente aceptable,
por cierto, debido a que salvaguarda la vigencia de otras pretensiones de
igual o superior jerarqua que la mera libertad individual del propietario.
La seguridad del trfico jurdico que refuerza el ejercicio de las libertades
econmicas de todos los ciudadanos; el acceso a la propiedad que cola-
bora con hacer plural el rgimen econmico, as como el hacer viable el
orden social; la estabilidad en la explotacin de los bienes que incremen-
ta el bienestar social; entre otras, constituyen las pretensiones salvaguar-
dadas en tanto est vigente la usucapin.
otro, sin base objetiva posible, no solo significar la vulneracin de los derechos econmicos funda-
mentales recogidos en la Constitucin, sino que representar, de la misma forma, la traicin del esp-
ritu libertario que el modelo de economa de mercado inscrito en la Constitucin ostenta y con ello
el desconocimiento del fundamento antropolgico de dignidad humana que el mismo postula (vase
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 00228-2009-PA/TC).
(16) Al inicio de la era de la codificacin, la propiedad funciona como eje en torno al cual gravitan todos
los dems institutos y, en este sentido, la responsabilidad civil no es sino un medio de proteccin de
la propiedad: (...) el propietario poda considerarse protegido, ya que nada, sino su propia voluntad,
habra podido privarlo del derecho o del poder de goce sobre el bien (...) El negocio jurdico, entonces,
funcionalmente concebido como modo de transferencia de la propiedad, estructuralmente modelado
segn los esquemas de la voluntad de su declarante, poda satisfacer exigencias contrapuestas: garan-
tizar a los propietarios contra el peligro de perder el propio derecho; y proteger a los comerciantes no
propietarios, los cuales, depositando su confianza sobre esta voluntad, tenan la seguridad de operar
sobre un plano de igualdad formal (...) (FRANZONI, Massimo. Dei Fatti illeciti. En: Commenta-
rio del codice civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano. Libro quarto: Obbligazioni Ar-
tculo 2043-2059. Bologna-Roma: Zanichelli Editore S.p.A.-Societ Editrice del Foro Italiano, 1993,
pp. 39-42). En esta poca fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX y bajo este contexto, (...)
la autonoma negocial y la culpa no representan otra cosa que el momento fisiolgico y el momento
patolgico, respectivamente, de la accin voluntaria del sujeto de derecho entendido como propietario
(...) (ibdem). La culpa, como resultado negativo de la voluntad, viene a constituir entonces el cri-
terio de seleccin de los intereses merecedores de la tutela resarcitoria (vase FERNNDEZ CRUZ,
Gastn. De la culpa tica a la responsabilidad subjetiva: el mito de Ssifo?, Panormica del concepto
y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Cdigo Civil peruano. En: Themis. N 50,
Lima-Per, 2005, pp. 238 indicacin bibliogrfica recogida por el propio profesor).
165
No se debe olvidar que las libertades individuales son datos relacio-

nales y que el mantenimiento del entorno en donde estas se desarrollan,
es parte consustancial de su tutela. El contenido de las libertades no es la
salvaguarda del aislamiento, sino del mutuo reconocimiento; y ello impli-
ca, en consecuencia, viabilizar la convivencia social(17).
Otra funcin que se le atribuye a la usucapin es la de auxiliar a los

terceros en la ardua tarea de determinar al verdadero titular del bien. Con
la usucapin, los terceros sabrn que compran del verdadero propieta-
rio, ya que este ltimo asegurar la existencia de su derecho, probndo-
la sin ms ni ms, que con su posesin ad usucapionem. La usucapin,
as, soluciona un problema gravsimo en el mundo moderno: la escasez y
onerosidad de la informacin.
Pero por esta falencia estructural (ausencia y onerosidad de la infor-

macin), se llega incluso a beneficiar a ladrones y a usurpadores. Sin
embargo, es necesario advertir que por ellos el sistema jurdico no erige
a la usucapin, sino en tutela de aquellos que fueron vctimas de la falta
de informacin. Por ello, aquellos sujetos que se beneficien de ella, sin
mediar en su haber una expectativa legtima, no pueden encontrar ampa-
ro bajo el fundamento propio de esta figura. Para los ladrones y usurpa-
dores no se previ la usucapin; aunque se les termine beneficiando(18).
Este fenmeno es anlogo a lo que Ihering firmaba sobre la posesin, esta
es la herramienta de la propiedad que en algunos casos, poda ir en contra
de los verdaderos propietarios(19).
(17) CRISTI, Renato. Propiedad y Derechos Subjetivos. En: Anuario Filosfico. XL/1, 2007, p. 19 y ss.
(18) La usucapin desempea, pues, una funcin social considerable. Es cierto que puede favorecer a un
poseedor sin ttulo y de mala fe; amparar en ese caso una expoliacin. Pero este es un caso raro y ser
ms raro todava que el propietario despojado por efecto de la usucapin no haya pecado de negligente
(vase RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol,
los derechos reales. 1 edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, s/f, p. 331). Asimismo, la prescripcin
adquisitiva ha sido introducida para asegurar la victoria no del expoliador, sino del legtimo propieta-
rio, ne dominia in perpetuum incerta maneant. La obra del tiempo es una obra de consolidacin no
de espoliacin; la prolongacin del estado de hecho denuncia, descubre el derecho, pero no est en
modo alguno destinado a desconocerlo ni a ahogarlo (vase JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, La
propiedad y los otros derechos reales y principales. Cunchillos y Manterola, Santiago; Buenos Aires-
Repblica Argentina, Tomo I, volumen III, Ediciones jurdicas Europa-Amrica EJEA, 1950, p. 177).
(19) La proteccin posesoria ha sido introducida, segn esto, teniendo en cuenta a la propiedad. Pero es
imposible conceder esta proteccin al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al
mismo tiempo. La posesin adquiere de esta manera frente a la propiedad una independencia tal, que
no sirve solo y exclusivamente a la propiedad, sino que puede tambin volverse contra ella. El mismo
servicio que presta al propietario que posee de protegerle sin dificultades contra los ataque extraos, lo
166
Despus de este breve recorrido conceptual, es menester determinar

cul es la posible funcin que el sistema jurdico peruano ha determinado
para la usucapin, contrastando los fundamentos y consecuencias de cada
una.
III. TEORAS SOBRE LA FUNCIN DE LA USUCAPIN
1. La usucapin como modo de adquirir la propiedad

Tradicionalmente, la usucapin es definida como un modo de adqui-
rir la propiedad. El efecto directo de la usucapin es, como se ha visto,
la adquisicin de la propiedad por parte del usucapiente(20). En puridad,
toda la doctrina le reconoce la funcin de atribuir la propiedad a quien en
los hechos se comporta como si fuese propietario.
Para el autor, no necesariamente por la usucapin se adquieren dere-

chos; uno puede mediante esta probar la existencia de uno ya generado
en el pasado, pero que en el presente es muy difcil de hacerlo por otras
vas que no sean por la misma posesin.
La teora que ve en la usucapin un modo de adquirir la propiedad,

fundamentada en la necesidad de velar por la explotacin econmica de
los bienes, tiene su base dogmtica y legal en la exigencia y siempre pre-
sencia de la posesin para usucapir. La posesin materializa el motivo de
presta el no propietario que posee, y tambin contra el mismo propietario que posee (vase IHERING,
Rudolf von. Estudios sobre la posesin. Posada, Adolfo; ciudad de Mxico-Mxico, Oxford University
Press Mxico, 2000, p. 62).
(20) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Sents Melendo, Santiago. Tomo III,
Ediciones jurdicas Europa-Amrica EJEA, Buenos Aires-Repblica Argentina, 1971, p. 324. Asimis-
mo, BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado, Introduccin, Parte Preliminar y Parte
General. Sents Melendo, Santiago. Ediciones jurdicas Europa-Amrica EJEA, Tomo I, Buenos Aires-
Repblica Argentina, 1967, p. 417. Lusucapione, infatti, un fatto giuridico duraturo, la cui fattis-
pecie consiste nella permanenza della situazione possessoria per un tempo determinato. Decorso tale
periodo, il possessore acquista la propiet o un diritto reale sulla cosa, oggetto del possesso, ma prima
del decorso del termine stabilito dalla legge, egli ha soltanto la speranza di asquitare il diritto (vase
PUGLIATTI, Salvatore. Il transferimento delle situazioni soggettive. A. Giuffr Editore, Miln-Italia,
1964, p. 60). Ello en base al artculo 1158 del Cdigo Civil italiano. Usucapin de los bienes inmue-
bles y de los derechos reales inmobiliarios.- La propiedad de los bienes inmuebles y los otros derechos
reales de goce sobre dichos bienes se adquieren en virtud de la posesin continuada por veinte aos.
167
la propiedad, que es la explotacin econmica de las cosas; sin posesin

o sin explotacin, no tiene sentido hablar de propiedad(21).
En la sistematizacin del Cdigo Civil peruano, la regulacin de la

prescripcin adquisitiva contempla dos modalidades: la usucapin ordi-
naria, tambin llamada corta o de buena fe, y la usucapin extraordinaria,
tambin llamada larga o de mala fe. En esta ltima, no se exige la pre-
sencia de un justo ttulo para adquirir la propiedad, solo basta la posesin
larga sobre el bien(22). Siendo as, esta no est pensada para convalidar
vinculaciones contractuales, justamente por eso no se exige contar con un
justo ttulo; sino para atribuir la propiedad con independencia de un fen-
meno traslaticio previo. El sujeto que se hace propietario no sanea nada,
solo necesita haber posedo.
Al ser la usucapin un mecanismo orientado a atribuir derechos,

esta no puede ser retroactiva por s misma. La consecuencia jurdica del
factum tiene su origen en la eficacia conjunta de todos los hechos que
lo integran; por tanto, la necesidad lgica exige que no pueda realizar-
se mientras no se produzca el ltimo elemento del factum(23). Si un fac-
tum consta de varios hechos (a, b y c), de los cuales el ltimo tiene efecto
retroactivo se trata de una ficcin(24). Por lo tanto, cuando la ley dispo-
ne que el hecho c debe referirse al momento que precede el hecho b, esta-
blece una ficcin de un hecho que debe ser juzgado como si se verifica-
ra en el momento de otro que lo precede(25). Es necesario tener presente
que la retroactividad no es ms que un recurso tcnico del cual se sirve el
(21) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La seguridad jurdica en los negocios dispositivos de bienes
inmuebles. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid-Espaa, 1978, p. 223 y ss.
(22) Cdigo Civil peruano
Artculo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin con-
tinua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando
median justo ttulo y buena fe (el resaltado es nuestro).
Artculo 951.- La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la posesin continua, pac-
fica y pblica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la hay (el resalta-
do es nuestro).
(23) TUHR, Andreas von. Derecho Civil, Teora General del Derecho Civil Alemn, hechos jurdicos. Rav,
Tito; Volumen II, 1 edicin, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 18.
(24) Ibdem, p. 19.
(25) Ibdem, p. 20.
168
legislador para asignar a cierto factum efectos jurdicos que no tendran

con arreglo a las reglas generales de la lgica jurdica(26).
La usucapin es un factum complejo que precisa de la verificacin de

varios elementos. As, se necesita contar con una posesin pacfica, como
propietario, pblica y continua. Asimismo, del cumplimiento de ciertos
plazos que varan segn el tipo de bien y de la presencia de circunstan-
cias especiales. El momento de eficacia de la usucapin sera una vez
finalizada la posesin ad usucapionem, ya que solo en ese momento se
terminan por cumplir con todos los requisitos exigidos para usucapir. No
puede ser a su inicio, ya que implicara atribuir eficacia a un factum en
un momento en donde este an no ha sido completado. Al iniciar la pose-
sin, el usucapiente an no ha cumplido con los plazos requeridos para
hacerse usucapir; por ende, atribuir la propiedad en ese momento sera
hacer eficaz la usucapin con prescindencia de uno de sus requisitos ms
importantes: el paso del tiempo.
Pretender una retroactividad sera a lo mucho una ficcin legal que

como tal requerira de una ley; la misma que en el sistema jurdico perua-
no, por ejemplo, est ausente. Siendo ello as, la propiedad no ser adqui-
rida retroactivamente.
Un inconveniente que despierta esta teora es el rgimen jurdico que

tendran las partes que celebrando un contrato, una de ellas logra perfec-
cionar su adquisicin en virtud de la usucapin. La misma podra desco-
nocer los trminos del ttulo que condicion la atribucin de su derecho,
rehusando al pago del precio, o repitiendo el ya realizado, y desconocien-
do los gravmenes y cargas que sobre el bien se hayan constituido; ya
que es la usucapin, o sea su propia posesin sobre el bien, la que le ter-
min otorgando la propiedad y no su enajenante.
En los contratos dispositivos y sinalagmticos, la obligacin de pagar

el precio est supeditada a la obligacin del enajenante de transferir la
propiedad(27); si este no la transfiere, simplemente no se justifica su pago.
(26) Ibdem, p. 22.

(27) Esto en doctrina se materializa en la funcionalidad de la causa bajo una visin objetivista. La causa de
una obligacin est en la otra que asume la parte alterna en una vinculacin contractual sinalagmtica.
En los contratos interesados, la causa del compromiso que contrata una de las partes, est en lo que la
169
Ambas atribuciones patrimoniales, el pago del precio y la transferencia

de la propiedad, se encuentran en una relacin de interdependencia fun-
cional(28) que hace que la causa de una sea el cumplimiento de la otra; y
que la ausencia de una implique la no realizacin de la otra.
El erigir una funcin puramente atributiva de la usucapin tiene

como principal desventaja el desconocer el rol atributivo del ttulo y con
ello, el negar su virtual eficacia para con las partes. Tal vez, el contar
con un artculo como el 2.240 del Cdigo Civil francs(29) que prohbe
al adquirente desconocer las situaciones jurdicas emanadas o reconoci-
das en su ttulo, podra ser el auxilio legal para los terceros que se veran
amenazados en sus derechos debido a una funcin como esta que degrada
y niega la funcionalidad de sus ttulos. Sin embargo, su ausencia explci-
ta en el ordenamiento jurdico nacional puede ser un argumento para ate-
nuar la defensa de esta funcin para la usucapin.
2. La usucapin como medio para sanear ttulos

El origen de esta posible funcin de la usucapin se puede inferir,
interpolar o construir bajo postulados romanistas. Pese a que la usuca-
pin en este sistema es considerada clsicamente como un modo de
adquirir la propiedad, se puede identificar que tal efecto se da con ciertas
peculiaridades.
otra parte le d, o se comprometa a darle, o en el riesgo de que se encargue (vase POTHIER, Joseph
Robert. Tratado de las obligaciones. Dupin, M.; Buenos Aires-Repblica Argentina, Editorial Heliasta,
1993, p. 32). Asimismo, bajo un enfoque subjetivista: todo el que consiente en obligarse hacia otro, lo
hace por la consideracin de un fin que se propone alcanzar por medio de esta obligacin. La obliga-
cin de quien contrae est siempre y necesariamente dominada por el deseo de alcanzar un fin que l
ha previsto. Obligarse sin tendencia a un fin es acto propio de loco. En los contratos onerosos, en los
cuales cada una de las partes contratantes atiende a su propio inters, la causa est representada por el
deseo en adquirir alguna cosa en cambio de la que se entrega (vase CAPITANT, Henri. De la causa de
las obligaciones. Tarragato y Contreras, Eugenio; 1 edicin, Casa Editorial Gngora, Madrid-Espaa,
1928, p. 17 y ss.). Las dos teoras no son ms que un enfoque segmentado de un mismo fenmeno que
gira alrededor de las atribuciones patrimoniales en la que concluye la obligacin.
(28) RUBINO, Domnico. La Compravendita. 1 edicin, Dott. A. Giuffr Editore, Milano-Italia, 1952,
p. 243 y ss. Asimismo, BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil, El contrato, Hinestroza, Fernando;
Corts, Edgar; 1 edicin, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, Santa fe de Bogot-
Colombia, 2007, p. 549. Asimismo, ROPPO, Vincenzo. El contrato. Trad. Ariano Deho, Eugenia. 1
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 410.
(29) Artculo 2240 del Cdigo Civil francs. Uno no puede prescribir contra su ttulo, en el sentido de que
no puede cambiar por s mismo la causa y el principio de su posesin.
170
El autor sostiene que la funcin de la usucapin en el Derecho

Romano consisti en garantizar el efecto traslaticio de la propiedad; es
decir, su funcin fue sanear o eliminar cualquier imperfeccin que se
haya originado en el iter formativo del vnculo contractual o de otra ndo-
le apta para transferir este derecho(30). Problemas como la falta de titulari-
dad del enajenante o la ausencia de alguna formalidad, quedaran sanea-
dos por efecto de la usucapin(31). As, por la usucapin, a contar el da
en que se realiz, se borr el vicio de la enajenacin, y el poseedor llega
a ser propietario ex jure quiritium, estando desde entonces provisto de
la reivindicatio(32). La usucapin consolida el justo ttulo, que sirve de
base a la posesin, de suerte que el adquirente es considerado como tra-
yendo causa de aquel que le ha entregado la cosa(33).
Aceptar este fundamento de la usucapin en el Derecho Romano,

puede generar ciertos reparos si se observa que en el origen del mismo,
no se exiga un justo ttulo que sanear. La usucapin, segn un crite-
rio muy general entre los romanistas, existi en las primeras pocas del
Derecho romano solo con el requisito de la posesin continuada duran-
te cierto tiempo, ya que este hecho constituye su fundamento y razn de
ser, pero no se exigi ni la buena fe ni el justo ttulo(34). O que en la usu-
capin extraordinaria actual, recogida tambin en el Derecho Justinianeo,
(30) En sus inicios la mancipatio, luego la traditio.

(31) BIONDI, Biondo L. Istituzioni di Diritto Romano. Seconda edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano-
Italia, 1952, p. 237. Asimismo, ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituciones de Derecho Romano, Cara-
ms Ferro, Jos M. 10 edicin de la traduccin italiana, Ediciones Depalma, Buenos Aires- Repblica
Argentina, 1986, p. 231. Asimismo, VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano.
Daza Martnez, Jess. 1 edicin, primera reimpresin, Editorial Civitas, Madrid-Espaa, 1991, p. 359.
La usucapin serva para adquirir el dominium ex jure quiritium y que se corregan con ellas las con-
secuencias de otros modos de adquirir que hubiesen resultado defectuosos; v. gr., la traditio de una
res mancipi, o una mancipatio o una in iure cessio hechas por quien no era dominus (vase ARIAS
RAMOS, J.; ARIAS BONET, J. A. Derecho Romano. Tomo I, 18 edicin, sexta reimpresin, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, Madrid-Espaa, 1996, p. 265). Asimismo, IGLESIAS, Juan. Derecho
Romano, Instituciones de Derecho privado. 2 edicin, Ediciones Ariel, Barcelona-Espaa, 1953, p. 181.
(32) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, Fernndez Gonzales, Jos. Editorial Albatros,
Buenos Aires-Repblica de la Argentina, 1980, p. 304.
(33) dem.
(34) CAMUS, E. F. Curso de Derecho Romano, cosas y derechos reales. 2 edicin, Cultural S.A., La Haba-
na-Cuba, 1941, p. 95. Segn una conjetura, muy plausible, el justo ttulo y la buena fe no eran desde
luego necesarios, pues era suficiente para usucapir una cosa: apoderarse y hacer uso de ella. La inac-
cin prolongada del propietario equivale al abandono tcito de su derecho, y al cabo de un tiempo bas-
tante corto, la adquisicin era consumada en beneficio del poseedor. La Ley de las XII Tablas, remedi el
peligro que poda ofrecer este modo de adquirir, prohibiendo la usucapin de las cosas robadas, y cuando
la influencia de los jurisconsultos se hizo sentir estaba en germen sobre esta prohibicin (asimismo,
PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Fernndez Gonzales, Jos. Ob. cit., p. 294).
171
no se requiera tampoco la presencia de un justo ttulo. La funcin sanea-

dora de la usucapin a lo mucho podra explicarse en el contexto del
Derecho romano clsico y posclsico, incluso en la propia Ley de las XII
tablas, pero no en todas sus etapas.
En la tabla VI, De dominio et possesione(35), se configura a la usu-

capin como el trmino de una obligacin que consiste en garantizarla
transferencia de un derecho. La Ley de las XII tablas (que demuestra
que el instituto era ya anterior a ellas), referida por Cicern y por Gayo
como: usus auctoritas fundi biennium est, ceterarum rerum omnium
annus est usus, se preva la regla que suele interpretarse en el sentido de
que la garanta debida por el que enajena una cosa al adquirente era de
dos aos para los inmuebles y de uno para las cosas muebles; transcurri-
do ese plazo, en virtud del usus, se atribua al adquirente la propiedad y
cesaba la garanta por parte del que la haba enajenado(36). Con ello se
explicara la funcionalidad de la usucapin como un supuesto de hecho
orientado a viabilizar la transferencia de la propiedad en Roma. Esta sal-
vaguardara as, la eficacia de los ttulos que por un vicio no podran jus-
tificar la atribucin de la propiedad. Si bien es cierto que la existencia del
ttulo no bastaba para hacer propietario al usucapiente, no se puede negar
que es su presencia la que viabilizaba la actuacin de la usucapin(37).
(35) De la propiedad y de la posesin.

(36) VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Daza Martnez, Jess; Ob. cit., Asi-
mismo, BIONDO BIONDI. Istituzioni di Diritto Romano. Ob. cit. Usus auctoritas fundi biennium
ceterarum mnium (annius) (que la adquisicin de la propiedad por la posesin sea de dos aos para
los fundos, y uno para todas las dems cosas). No puede asegurarse con exactitud que esos trminos
sean el texto de las XII Tablas. He aqu el pasaje de CICERN, de donde estn tomados: quod in re
pari valet valeat in hac quae par est: ut, quoniam usus auctoritas fundi bienium est, sit etiam aedium.
At in lege aedes non appellantur, et sunt ceterarum mnium quarum annuus est usus. En cuanto a la
interpretacin de la palabras usus-auctoritas, de que los crticos tanto se han ocupado, es preciso tener
en cuenta que los romanos, en su lenguaje antiguo del derecho, y en un sentido particular que estu-
vo largo tiempo en uso, llamaban auctoritas a la garanta contra la eviccin. Auctoritas praestere, era
todava, en tiempo de Justiniano, garantizar la eviccin. Usus-auctoritas es, pues, la garanta contra la
eviccin que proporciona el uso, es decir, aqu la posesin continuada durante cierto tiempo. He ah
de qu modo esa palabra, en el antiguo lenguaje jurdico, es sinnimo de la de usucapio, introducida
despus (vase ORTOLN, M. Explicacin Histrica de la Instituciones del Emperador Justiniano.
Prez de Anaya, Francisco. Librera de D. Leocadio Lpez, Madrid-Espaa, 1873, p. 111).
(37) De ello deriva que por regla la falsa causa no viabilice la usucapin. El error que se apoya en una
causa falsa no produce la usucapin; como si alguno posee creyendo que ha comprado o que ha reci-
bido en donacin, mientras que realmente no habido ninguna compra ni ninguna donacin (vase
ORTOLN, M. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Ob. cit., Id., Ins-
tituciones de Justiniano, 3 edicin, Mesa Redonda Editores, Lima-Per, 1988, p. 47).
172
Si la usucapin sirve para sanear ttulos, corrigiendo la precariedad

de sus efectos, el adquirente se vuelve propietario, no debido a un efecto
propio de la usucapin, sino en virtud de los efectos inherentes a su ttu-
lo ya saneado. La usucapin perfecciona as, los efectos que los negocios
jurdicos celebrados por las partes debieron producir(38). De ello se confi-
gura la regla por la cual el adquirente por usucapin no puede descono-
cer la causa o ttulo de su posesin(39), ya que justamente es funcin de la
usucapin, salvaguardar su eficacia.
En virtud de ello, el adquirente ser propietario del bien desde el

momento en que el ttulo, ya saneado por la usucapin, lo justifique.
En el Derecho romano, la adquisicin de la propiedad se da partir de la
entrega del bien al adquirente. Es el cumplimiento del modo o entrega
del bien, el que perfecciona la eficacia atributiva del ttulo(40). Al impli-
car el modo la toma en posesin del bien por parte del adquirente, el ttu-
lo saneado por la usucapin atribuira la propiedad coincidentemente
(38) Pero si se reflexiona, no es, a decir verdad, la usucapin misma la que desplaza la propiedad, sino el
justo ttulo, reforzado, consolidado por una posesin; primero y en s mismo ineficaz, impropio para
alcanzar la finalidad perseguida, este ttulo va a realizar ese objetivo perseguido gracias al sostn que
le aportara una posesin de diez a veinte aos; la usucapin abreviada tiene el valor de apoyo; fortifica
el ttulo y lo purga del vicio especial de que estaba afectado: el defecto de la propiedad por parte del
enajenante (vase JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, La propiedad y los otros derechos reales y
principales. Cunchillos y Manterola, Santiago; ob. cit., p. 321).
(39) Esta regla tiene su origen en el Derecho Romano, en la sentencia nemi sibi causam possessionis muta-
re potes a la vez positivizada en el artculo 2118 del Cdigo italiano de 1865, seguramente por influen-
cia de la doctrina y codificacin francesa, al juzgar por su redaccin: Nessuno pu prescribe conto il
proprio titolo in questo senso, che nessuno pu cangiare riguardo a se medesimo la causa ed il principio
del suo possesso () (vase Codice Civile del Regno dItalia, corredato da della relazione del minis-
tro guardasiglli, Firenze-Italia, Stamperia Reales, Torino-Italia, Tipogrfica Eredi Botta, 1866, p. 608 y
ss.). Ninguno puede prescribir contra el propio ttulo en el sentido que nadie puede cambiar con res-
pecto a s mismo la causa y el principio de su posesin (vase DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones
de Derecho Civil, Introduccin y parte general, derecho de las personas, derechos reales y posesin,
Serrano Suer, Ramn; Santa-Cruz Teijeiro, Jos; traduccin de la cuarta edicin italiana, volumen I,
Instituto Editorial REUS, Madrid-Espaa, 1930, p. 655).
(40) En el Derecho Romano el efecto traslaticio de la propiedad no se daba por la sola celebracin del con-
trato, es decir, por el solo ttulo. El contrato solo generaba obligaciones y el efecto traslaticio de la
propiedad se la dejaba a otro acto que funcionaba como cumplimiento de las obligaciones que generaba
el primero. Este segundo momento se denomina modo, y funciona como medio de publicidad de la
adquisicin y la prdida de un derecho. El contractus era nicamente fuente del vinculum iuris deno-
minada obligatio y, como tal, inidneo para producir la adquisicin del dominio o de otro derecho real,
de modo que, para que tal adquisicin tuviera lugar, era necesario un modo de transmitir que hiciera
reconocible en la rbita social la modificacin jurdica, ya a travs del traspaso de la posesin por la
traditio, la entrega de la cosa, ya mediante el acabamiento de ciertas formas solemnes, como la manci-
patio y la in iure cessio (vase BETTI, Emilio. Crtica al sistema de transmisin del inmueble por el
mero consentimiento. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela.
N 32, Caracas-Venezuela, 1965, p. 9).
173
desde el primer momento en que el usucapiente empez a poseerlo. Esta

paridad cronolgica entre la virtual eficacia del ttulo y el inicio de la
posesin ad usucapionem, justifica que la eficacia de la usucapin sea
retroactiva. Aqu la retroactividad no es una ficcin, sino una realidad
consustancial a la funcin saneadora.
La base de esta teora se encontrara en la usucapin ordinaria de bie-

nes inmuebles. En esta siempre est presente un ttulo que sanear, un ttu-
lo del cual se demuestra que el sujeto contrat, pero que por un error no
pudo identificar que su enajenante efectivamente careca de derechos.
Tambin se puede corroborar en el espritu del sistema peruano que ha
hecho que su plazo sea tan corto, no ms que 5 aos.
Pese a ello, esta teora no est libre de ciertas objeciones. Primero, es

necesario resaltar que la usucapin necesita de la posesin para ser efi-
caz; por ende, la retroactividad predicable en ella no solamente depen-
de del ttulo, sino del mismo hecho de haber posedo. Si se afirma que la
usucapin se retrotrae al inicio de la posesin ad usucapionem, en vir-
tud de que esta coincide con la virtual eficacia del ttulo; el posible des-
fase entre ambos deja incierto, en consecuencia, la sostenibilidad de la
retroactividad. El inicio de la posesin ad usucapionem no siempre coin-
cide con el momento en que el ttulo es abstractamente eficaz; no al
menos en sistemas consensualistas como el peruano. En ellos no se nece-
sita de la posesin para adquirir la propiedad; por ende, la retroactividad
de la usucapin, predicable en cuanto se presente una coordinacin cro-
nolgica entre el inicio de la posesin y la eficacia del ttulo, no siempre
se verificara. Para evitar estos desfases, ordenamientos jurdicos como el
argentino, han introducido una presuncin que consiste en reputar como
inicio de la posesin ad usucapionem y con ello el de la eficacia de la
usucapin la fecha en que se celebr el ttulo(41).
El requisito ms importante de esta funcin es el ttulo, que una vez

saneado, atribuira el derecho al usucapiente. No es la usucapin, o ms
(41) Cdigo Civil argentino

Artculo 4003.-
Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin un ttulo traslativo de propie-
dad, ha posedo desde la fecha del ttulo, si no se probare lo contrario.
No est de ms decir que esta norma no se ha reproducido en nuestro ordenamiento jurdico.
174
en concreto, no es la posesin ad usucapionem la causa de atribucin,

sino el ttulo una vez saneado. Ello implica descartar que la usucapin
desempee a su vez, una funcin atributiva; ya que o se logra ser propie-
tario en virtud de un ttulo, o se logra ser propietario en virtud de la pura
posesin. Otra objecin que se le puede plantear a esta postura, es que si
la funcin de la usucapin fuese sanear ttulos, no se explica la regula-
cin de la prescripcin larga; en ella no est presente un ttulo que sanear.
3. La usucapin como supuesto de hecho preclusivo

Esta teora considera que la usucapin es un supuesto de hecho ambi-
valente que sirve tanto para adquirir un derecho, como para conservar-
lo(42). Esta duplicidad de efectos se debe a que la usucapin es emparen-
tada a la preclusin procesal; la misma que se centra en hacer irrelevante
cualquier cuestionamiento extemporneo.
As, este enfoque considera que la usucapin est pensada para poner
fin a los cuestionamientos imprevistos y remotos, difciles de ser contes-
tados por la usencia de medios probatorios que se pierden por el paso del
tiempo(43). No se debe olvidar que para hacer valer un derecho, ya sea
demandndolo o contrademandndolo, es necesario probar la ocurren-
cia del evento fctico que condicion su nacimiento(44). La exigencia de
que toda pretensin se base en un hecho preexistente, deriva de la necesi-
dad de asegurar la coherencia y armona en la sucesin de las situaciones
jurdicas en el tiempo(45). Sin embargo, cumplir con esta exigencia impli-
cara atar a toda situacin jurdica con el pasado, y en l, sin pruebas,
todo se desplomara. Ninguna situacin jurdica se conservara firme si
sus titulares tuviesen que andar siempre con todos los medios probatorios
que acrediten no solo la adquisicin del derecho, sino su surgimiento, por
ms remoto que este ltimo sea(46).
(42) FALZEA, Angelo; Voz: Efficacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale del diritto. Terza edizione,
Milano-Italia, Dott. A. Giuffr Editore, 1985, p. 414.
(43) Ibdem, p. 406.
(44) Ibdem, p. 408.
(45) dem.
(46) Los sujetos del proceso quedaran en la imposibilidad de suministrar la prueba de las situaciones jur-
dicas respectivamente afirmadas, no encontrando nunca en el paso una situacin jurdica capaz de dar-
les un punto firme y ms all del cual no deba continuarse. Si en la prctica, el inconveniente no surge,
es, precisamente, porque el actor y el demandado se encuentran en el tiempo anterior que van en cada
175
Por ello, en la presencia de una situacin de hecho que expre-

sa un inters real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razo-
nable marco de tiempo transcurrido, demuestren la real vigencia de una
situacin jurdica incompatible con ella, el derecho deduce legtimamen-
te que no sobrevive, del pasado remoto, ningn inters jurdico el cual
exija y amerite su garanta, con preferencia sobre el inters manifes-
tado por la situacin de hecho presente(47); haciendo as, irrelevante la
necesidad de que la situacin jurdica actual derive de un hecho jurdico
preexistente(48).
Esta teora es la que ms xitos tiene para explicar la duplicidad de

efectos que puede generar la usucapin en sus dos modalidades: la ordi-
naria y la extraordinaria. Para la primera, su funcin sera la de atribuir
la propiedad, y para la segunda, tanto la de conservarla, como la de atri-
buirla(49). El problema est en que la base de la preclusin consiste en
el impedimento que se le genera a todo sujeto que busque desconocer
la posesin ejercitada por el usucapiente. Esta circunstancia que per se
exige una alteridad de pretensiones y un litigio, no siempre est presen-
te en la funcionalidad de la usucapin. Un usucapiente puede demandar
que se le declare propietario aun cuando nadie cuestione su posesin. En
estos casos, el impedimento de la preclusin no se verificara.
Otro inconveniente que genera esta teora es el incierto tratamiento

jurdico que tendran las partes afectadas por la verificacin de la usuca-
pin. La preclusin solo tiene como funcin hacer irrelevante cualquier
caso remontando, algunos hechos que torna jurdicamente intil toda indagacin sobre la existencia y
el modo de ser de hechos todava ms remotos. Tales son, por ejemplo, la usucapin, la prescripcin,
la cosa juzgada, la transaccin. Probado uno de estos hechos, la parte ha absuelto su carga, y no est
obligada a llevar ms atrs su prueba (vase FALZEA, Angelo. Eficacia jurdica. Antilln, Walter.
3 edicin, Editorial Investigacin Jurdicas, San Jos-Costa Rica, 2009, pp. 219 y 220).
(47) Ibdem, p. 222. Cuando el titular del derecho real, en la prctica ejercitado por un poseedor, no haga
valer este acudiendo en juicio para la restitucin de la cosa, la posesin, precisamente porque es ejer-
cicio de hecho del poder correspondiente a un derecho real, determina el nacimiento del derecho de
usucapin, debido al transcurso de cierto tiempo, variable en cada caso dependiendo de las circunstan-
cias (vase GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, Situaciones jurdicas. Rivera, Jos Luis
Gabriel; 7 edicin, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles-Italia, 1998, p. 17 de la separata).
(48) FALZEA, Angelo. Eficacia jurdica. Antilln, Walter; ob. cit., p. 220.
(49) El modo en que opera la usucapin y que distingue el fenmeno de las otras especies fcticas de
adquisicin de los derechos subjetivos es entonces ambivalente: constituye el derecho que antes no
exista y conserva el derecho que exista desde antes. La consideracin separada de cada una de las dos
hiptesis conducira a definir la usucapin, o como hecho constitutivo, o como hecho conservativo,
respectivamente (ibdem, p. 227).
176
cuestionamiento que siendo extemporneo pueda debilitar la posesin

ejercitada por el usucapiente; pero la misma no le impide per se a este
cuestionar la vinculatoriedad de su propio ttulo y con ello, la vigencia
de aquellos derechos, cargas y dems gravmenes que estn reconoci-
dos en l. Asimismo, el desconocer toda pretensin por el mero hecho de
ser extempornea implica, a su vez, no brindar consideracin a aquellas
pretensiones tardas que por una u otra razn, podran estar plenamente
justificadas. Despierta reparos que pese al comprensible silencio de los
demandantes, la preclusin tenga aplicacin.
4. La usucapin como medio extintivo de derechos

Clsicamente se dice que la justificacin de la usucapin radica en el
insoportable silencio que viene mostrando el propietario al permanecer
inmvil mientras lentamente le arrebatan su derecho. Su desprecio por la
propiedad que tiene en manos, atenta con la seguridad y certeza que acla-
ma el sistema econmico para los bienes; en l se necesita de titulares
precavidos y optimistas en la explotacin de la riqueza para incrementar
as el erario nacional. Un titular que ni siquiera habita su casa, ni siembra
sus tierras, ni arrea sus ganados, no puede exigir tutela del sistema.
La necesidad de promover la seguridad jurdica mediante la tute-

la temporal de los derechos es un fundamento compartido por la usuca-
pin y la prescripcin extintiva(50). Por ello, la doctrina no ha vacilado
en pretender una regulacin comn para ambas figuras. Esto ha repercu-
tido en aquellos sistemas en donde se puede ver que la regulacin de la
(50) El motivo ms decisivo y general, igualmente aplicable a la prescripcin de las acciones y a la usuca-
pin, consiste en la necesidad de fijar las relaciones jurdicas inciertas de derecho susceptible de dudas
y de controversia, encerrando dicha incertidumbre en un lapso determinado de tiempo (vase SAVIG-
NY, F.C. von. Sistema de Derecho Romano actual. Guenoux, M. CH., Editorial Comares, Granada-
Espaa, 2005, p. 889 y ss.). Il diritto, attribuendo questa forza alla prescrizione, riconosce una verit,
che non si afferma solamente nel campo giuridico. Il tempo una forza cui non pu sottrarsi alcun
animo umano; ci che ha durato a lungo, ci appare, solo per ci ha durato, come qualche cosa di
saldo, dincrollabile; un male, se noi ci troviamo delusi in questa aspettativa. Arroge, che le circos-
tanze, alle quali la prescripzione imprime il suggello della conformit al diritto, non ne erano neces-
sariamente difformi (vase WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle Pandette, Fadda, Carlo; Bensa,
Emilio; volume I, Unione Tipografico-Editrice Torinense, Torino-Italia, 1925, p. 361). Lidea generica
della prescrizione trova la sua applicazione anche in ordine allacquisto della propietr; propietario
chi ha posseduto una cosa per un certo tempo; si dice, che agli ha usucapita la cosa (ibdem, p. 632.).
Asimismo, ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Parte
General, Prez Gonzales, Blas; Alguer, Jos. Tomo I, volumen II, segunda parte, 2 edicin, Editorial
Bosch, Barcelona-Espaa, 1953, p. 1009 y ss.
177
usucapin es compartida o al menos complementada con la de la pres-

cripcin extintiva.
Se dice que con el paso del tiempo las situaciones se consolidan,

ya sea en un sentido positivo, en cuanto el ejercicio de hecho origina el
derecho (usucapin), ya sea en sentido negativo, en cuanto la falta de
ejercicio de un derecho origina su prdida (prescripcin)(51). Un sector
de la doctrina considera que entre ambas instituciones existe una relacin
de identidad, que la adquisicin de la propiedad viabilizada por la pri-
mera no es paralela ni opuesta a la extincin de derechos que procura la
segunda; sino todo lo contrario, el usucapiente adquiere la propiedad en
virtud de que antes el anterior propietario la pierde; por ende, adquisicin
y extincin son caras de la misma de moneda. El poseedor no podr
adquirir dominio si el dominus no hubiera antes perdido su derecho, por
lo que en la prescripcin adquisitiva el prius no est constituido por la
adquisicin del poseedor, sino por la prdida del propietario(52). Bajo tal
lnea, la usucapin no es ms que el reflejo de la prescripcin extintiva;
por ende, los fundamentos compartidos de esta ltima permiten la aplica-
cin inmediata de sus normas a la primera.
Otra interpretacin, es la que afirma que ambas instituciones tienen

en comn un hecho: el paso del tiempo(53). Por ello, al rgimen de la usu-
capin le son aplicables ciertas reglas propias de la prescripcin extinti-
va, entre ellas, las de la suspensin y de la interrupcin. La usucapin
tiene elementos comunes con la prescripcin extintiva, de forma que
algunas de sus normas normas generales y normas relativas a la suspen-
sin (con la excepciones que indicaremos), interrupcin y cmputo de
(51) TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Negocio Jurdico, Familia,
Empresa y Sociedad, y Derechos Reales. Martnez-Calcerrada, Luis. Tomo I, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid-Espaa, 1967, p. 468. Y es que la base para una regulacin en comn la tenemos
en que la regla de derecho, que califica el comportamiento, est condicionada a una situacin de hecho
ms o menos compleja: ella vale hasta que aquella situacin no se extinga, o hasta que no se verifiquen
otros hechos, por efecto de los cuales est previsto que la regla deje de valer (vase ZATTI, Paolo;
COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, Contreras Granda, Vladimir; nona edizione. Casa
Editrice Dottor Antonio Milani CEDAM, Padova-Italia, 2003, p. 29 de la separata).
(52) CARNELUTTI, Francesco. Teora General del Derecho. 1 edicin, ARA Editores, Lima-Per, 2006,
p. 259. En sentido contrario, COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil, De J. Tena,
Felipe; 4 edicin, Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana UTEHA, Mxico, 1938, p. 491.
(53) BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado, Introduccin, Parte Preliminar y Parte General,
Sents Melendo, Santiago; ob. cit., p. 418 y ss. Asimismo, SACCO, Rodolfo; CATERINA, Raffaele. Il
Possesso, seconda edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2000, p. 506 y ss.
178
plazos son tambin comunes (art. 1165). En efecto, en ambas se liga una
determinada consecuencia jurdica al transcurso de un periodo de tiem-
po continuo e ininterrumpido. Comn es igualmente el fundamento social
que justifica tales efectos del transcurso del tiempo, fundamento que en la
usucapin coexiste con el premio a la gestin econmica realizada por el
poseedor de modo constante durante determinado periodo de tiempo(54).
El fundamento de ambas instituciones es la negligencia o culpa del

titular, quien pierde su derecho por no reclamarlo deliberadamente a
tiempo. La ausencia de culpa, por ende, impedira que este efecto extin-
tivo se produzca. Cuando la falta de actuacin del propietario se debe a
un hecho externo a su voluntad o a la proteccin de bienes jurdicos ms
valiosos, la eficacia de la usucapin se paraliza. Este particular evento se
denomina suspensin y solo se fundamenta bajo una ptica sancionadora;
segn ella, la prescripcin no tendra una eficacia retroactiva, ya que las
sanciones se aplican desde el momento en que se verifica el hecho que las
condiciona, no antes.
Si realmente la funcin de la usucapin fuese extinguir el derecho de

propiedad, esta debera producirse con independencia de que otro suje-
to est poseyendo el bien; no se debera precisar as, de una posesin ad
usucapionem, bastara la mera desidia del propietario para justificar el
arrebato de su derecho.
5. La usucapin como medio de prueba de la propiedad

Esta funcin es crucial para justificar la previsin de la usucapin en
el sistema jurdico peruano. Se advierte que su desarrollo estar en la sec-
cin: reconstruccin de la figura. Solo se puede advertir que esta teo-
ra s justifica una eficacia retroactiva de la usucapin, ya que con ella se
busca probar la existencia de un derecho, y l existe desde el momento en
el cual el sujeto puede sealar su ms importante indicio: La posesin ad
usucapionem.
La usucapin sirve tanto para probar la propiedad frente al anti-

guo propietario, como para acreditarla frente a aquellos terceros que
(54) BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Garca de Haro de Goytisolo, Ramn; Volumen
II, editorial Jos M. Bosch, Barcelona, 1955, p. 107.
179
interesados en adquirir el bien, no cuentan con otros mecanismos de

publicidad que no sea la mencionada posesin.
Las interrupciones civiles a la prescripcin adquisitiva, bajo tal lgi-

ca, no pueden afectar a los terceros. Ello debido a que estos no tienen la
manera de cmo conocer las intimaciones hechas por el antiguo propieta-
rio al poseedor. Estas interrupciones solamente surtiran efectos entre las
partes; salvo que el propietario haya hecho pblico un acto de contradic-
cin susceptible de ser conocidos por extraos, distorsionando as su con-
fianza en la usucapin(55). El motivo por el cual las interrupciones civiles
al menos s tendran eficacia entre las partes (para el usucapiente y para
el propietario), es por una consideracin de justicia. Cmo permitir que el
propietario diligente pierda su derecho, cuando la decisin contraria solo
perjudica al expoliador.
Ahora bien, se debe mencionar que esta funcin probatoria de la usu-

capin no est libre de crticas. Si se afirma que la vigencia de la usu-
capin se justifica para facilitarle al propietario la prueba de su derecho,
esta tarea sera parcial, hasta en cierto punto intil, si no se prueban, a su
vez, los trminos en que esta propiedad fue adquirida. La tesis probato-
ria podr decir mucho de la existencia del derecho, pero no dice nada de
cmo este surgi; haciendo, por ende, incierto su ejercicio, gravamen y
disposicin. Cmo ejercer un derecho, si no se sabe sus dimensiones que
justamente se determinan por el evento que le da origen.
Asimismo, la retroactividad que tutela a los terceros frente a la exis-

tencia de gravmenes y cargas ocultas, solamente puede hacer inoponi-
bles a aquellas que hayan sido constituidas en el intervalo de la posesin
ad usucapionem. El usucapiente solamente puede acreditar que tuvo el
derecho desde el momento en que empez a poseer el bien, no antes; por
ende, la retroactividad no desconocera las cargas que en tanto ocultas,
(55) Nuestra jurisprudencia considera que la prescripcin adquisitiva de dominio tambin es susceptible de
interrupcin civil mediante el ejercicio de una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce
sobre el predio. En ese sentido para que proceda la prescripcin adquisitiva de dominio no basta que
la posesin sea continua, sino la indiferencia de aquel que se cree con mejor derecho al predio, de tal
modo que si se altera esta situacin porque el propietario se hace presente, se interrumpe la posesin y
esta deja de ser pacfica (vase Casacin N 253-2000, publicada el 2 de enero de 2001, en el diario
oficial El Peruano). Sin embargo, su eficacia no es atenuada frente a terceros interesados y de buena fe;
tal vez sea necesario ver la funcionalidad de la usucapin bajo una perspectiva sistemtica y no sola-
mente didica circunscrita a los intereses del propietario y del usucapiente.
180
hayan sido constituidas por el anterior propietario tiempos atrs. Preten-

der que la usucapin logre desconocer estas cargas implicara hacerla efi-
caz con prescindencia de su base material constituida por la posesin; cir-
cunstancia no permitida por la funcionalidad probatoria de la usucapin.
Estas cargas as, seran plenamente oponibles a los adquirentes del usu-
capiente; haciendo con ello parcial una pretendida tutela a los terceros(56).
Otra objecin es el hecho de que tanto la prescripcin ordinaria,

como la extraordinaria, son modalidades distintas y hasta en cierto punto
contradictorias, que impide que ambas tengan una funcin en comn.
Uno no puede decir que la usucapin tenga como funcin la de sanear
ttulos, cuando en la prescripcin extraordinaria no hay uno que sanear;
igualmente, uno no puede decir que su funcin sea la de probar la propie-
dad, cuando en la prescripcin ordinaria, la existencia de un justo ttulo
es la prueba palpable de que el usucapiente nunca adquiri un derecho y
que, por lo tanto, no tiene nada que probar(57).
IV. LA USUCAPIN EN EL DERECHO ROMANO
Se ha descrito las diversas funciones que la usucapin puede llevar

a cabo; as tambin, se ha mencionado que solo algunas de estas hacen
viable una eficacia retroactiva, y que otras, en cambio, necesitan de un
apoyo legal. Ahora ser turno de contextualizar estas funciones con los
principales sistemas jurdicos que han influenciado la prctica forense
nacional.
La doctrina romanista mayoritaria, aunque no siempre de mane-

ra uniforme, considera que la funcin de la usucapin en el Derecho
(56) Para ello, es necesario echar mano a las disposiciones comunes de la prescripcin extintiva. Segn las
mismas, las cargas que ameritan posesin efectiva prescriben a los cinco aos por su no uso; plazo
en que por lo menos se consuma la prescripcin ordinaria. No existiendo, por ende, carga alguna que
pueda sobrevivir al perfeccionamiento de la usucapin y que haya sido a su vez constituida antes de
iniciada la posesin ad usucapionem. En los casos de cargas sometidas a condicin suspensiva, ser
necesario defender su oponibilidad, siempre y cuando estas hayan sido inscritas; ello en defensa de la
seguridad del trfico jurdico.
(57) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, La propiedad y los otros derechos reales y principales. Cunchi-
llos y Manterola, Santiago; ob. cit., p. 321.
181
Romano consisti en atribuir el derecho de propiedad(58). La usucapin

est fundada en la regla siguiente establecida por la ley de las XII Tablas:
el que posee una cosa por espacio de uno o dos aos, llega a ser propieta-
rio de ella(59). La postura del autor es la expuesta en la seccin: la usu-
capin como medio para sanear ttulos.
En la etapa clsica del Derecho Romano, convivieron dos mecanis-

mos por el cual un sujeto pudo permanecer en el uso y disfrute de un
bien. Una era la usucapio y la otra la praescriptio longi temporis(60). Solo
la primera permita adquirir el derecho de propiedad; la segunda, en cam-
bio, otorgaba una excepcin que se poda oponer al propietario que tar-
damente intentase reivindicar el bien. En el Derecho Justinianeo, estos
dos mecanismos se fusionaron, tomando la praescriptio longi temporis la
funcionalidad de la usucapio; es decir, lograr atribuir la propiedad(61).
Los romanistas an no se han puesto de acuerdo sobre si la usuca-

pin es un modo originario o derivado de adquirir la propiedad. Siendo
que algunos prefieren considerarla como un modo de adquisicin aut-
nomo, ni originario, ni derivado; y otros, en cambio, como un modo de
adquisicin mixto, originario y derivado a la vez. Los que prefieren con-
siderarlo como un modo de adquisicin mixto, afirman que es originario
(58) La usucapin (usu capio, adquisicin por uso), significa adquisicin de la propiedad romana por un
cierto tiempo de posesin, un ao para los muebles y dos para los inmuebles (vase ORTOLAN, M.
Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano, Prez de Anaya, Francisco; ob.
cit., p. 106. dem, Compendio del Derecho Romano. Prez de Anaya, Francisco; Prez Rivas, Melquia-
des; Editorial Atalaya, Buenos Aires-Repblica Argentina, 1947, p. 151). ULPIANO, 19,8: Usucapio
est domonii adeptio per continuationem oosessionis anni vel biennii. rerum mobilium anni, immobi-
lium biennii. D. 41. 3.3. El trmino immobilium no es clsico, Cfr. D. 41, 3,3 interpolado temporis
lege definite, en lugar de anni vel bienni (vase IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Instituciones
de Derecho privado. Ob. cit., p. 181.). MODESTINO, fr. 3: Usucapio est adiectio dominii per cont-
nuationem possesionis temporis lege definiti. D. 41. 3 (vase DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones
de Derecho Civil, Introduccin y parte general, derecho de las personas, derechos reales y posesin.
Serrano Suer, Ramn; Santa-Cruz Teijeiro, Jos. Volumen I. Ob. cit., p. 652).
(59) SAVIGNY, F.C. von. Tratado de la Posesin, segn los principios del Derecho Romano. Monereo
Prez, Jos Luis; Editorial Comares, Granada-Espaa, 2005, p. 4.
(60) Esta ltima evoluciona otorgando al poseedor la replicatio longi temporis que estaba orientada a con-
seguir la restitucin de la cosa frente a cualquier desposesin, as lo hiciese el verdadero propietario
(vase BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Instituto Editorial Reus, Madrid-Espa-
a, 1959, p. 283 y ss.).
(61) Pese a ello, la influencia ha sido mutua. Tanto los plazos para perfeccionar la usucapin justinianea,
as como la posibilidad de poder ser interrumpida, son la muestra palpable de la influencia que la pra-
escriptio longi temporis ha ejercido sobre la usucapio (vase BIONDO BIONDI. Istituzioni di Diritto
Romano. Ob. cit., p. 240).
182
debido a que no hay interdependencia entre la legitimacin dispositiva

del enajenante y la adquisicin del prescribiente; y derivado, porque no
se crea un nuevo derecho, sino se transmite el derecho en el estado en
que se encuentre, con todas sus cargas y gravmenes(62). Si la usucapin
fuese un modo de adquirir derechos, sera un modo originario; ello debi-
do a que la atribucin de la propiedad, como efecto de la usucapin, no
se basa en la legitimacin dispositiva del enajenante. La usucapin trasla-
da un derecho sin la cooperacin de su titular(63).
Como se mencion, se considera que la funcin de la usucapin en el

sistema jurdico romanista fue lograr sanear el ttulo de adquisicin de la
propiedad, y que en virtud de ello, su eficacia fue plenamente retroactiva.
V. LA USUCAPIN EN ALGUNAS LEGISLACIONES MO-

DERNAS
La usucapin plasmada en los cdigos civiles modernos recoge todos

los requisitos previstos ya en el Derecho Romano, estos son: La posesin
continuada, pacfica, pblica, en concepto de dueo y por un plazo deter-
minado, y que dependiendo del tipo de usucapin, se exige que medie
un justo ttulo y buena fe. Tal influencia del Derecho Romano se debe
a que en los procesos de codificacin de los siglos XIX y XX han inter-
venido grandes romanistas. Tanto Francia, Alemania e Italia, contaron
entre sus codificadores con grandes tratadistas y estudiosos del Derecho
Romano. Es por ello que despierta dudas que la retroactividad de la usu-
capin romana, derivada de su funcin saneadora, no haya sido tambin
(62) ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituciones de Derecho Romano. Carams Ferro, Jos M. Ob. cit.,
p. 210. En sentido contrario y considerando a la usucapin como modo derivado, lase a VOLTERRA,
Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Daza Martnez, Jess. Ob. cit., p. 357. En efecto,
el cambio de propietario se realiza en el instante preciso en que la usucapin se ha consumado. Por otra
parte, las prohibiciones de enajenar impiden la usucapin, y, adems, la usucapin no extingue el usu-
fructo, las servidumbres activas o pasivas y la prenda. Dados estos caracteres y presupuestos tambin
un consentimiento tcito del propietario, los romanos cuentan la usucapin entre las enajenaciones
(Vase IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Ob. cit., p. 166).
(63) Se puede calificar como originaria la adquisicin de un derecho cuando se da independientemente de
que el derecho correspondiese a otro en el momento de la adquisicin, y como derivativa, cuando la
legitimacin del adquirente se funda no solo en el mismo hecho de la adquisicin, sino tambin en
la legitimacin del anterior titular (vase LARENZ, Karl. Derecho Civil, parte general. Izquierdo,
Miguel; Picavea, Macas; cuarte edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid-Espaa, 1978,
p. 304). Asimismo, TUHR, Andreas von. Derecho Civil, Teora General del Derecho Civil Alemn,
hechos jurdicos. Rav, Tito, p. 31 y ss.
183
plasmada en algunas de sus normas. Pese a ello, dependiendo de las res-

pectivas legislaciones, la usucapin ha ido adquiriendo diversas funcio-
nes y fundamentos, desligndose as, en algunos casos, de su trasfondo
romanista.
En Francia(64), un sector importante de la doctrina clsica considera

que la usucapin es un medio orientado a probar el derecho de propie-
dad(65). Tal funcin es respuesta a los inconvenientes que genera su pro-
pio sistema de transferencia. Este ordenamiento jurdico no exige, para
perfeccionar la atribucin de la propiedad, la previa transcripcin del ttu-
lo en los Registros. Debido a ello, la informacin registral puede quedar
desactualizada, exponiendo a terceros a contratar con alguien quien no
siendo realmente propietario, aparece en Registros como si lo fuese. Si
bien la transferencia de la propiedad est llamada a producir efectos jur-
dicos inter partes (por el mero acuerdo de voluntades), hay que recono-
cer lo peligroso que el sistema resulta para los terceros, debido a que la
transmisin (cifrada en el convenio) es algo fsicamente imperceptible(66).
(64) La sede materiae de la usucapin en el Cdigo Civil francs se encuentra en el libro III, De los dife-
rentes modos de adquirir la propiedad, ttulo XX, De la prescripcin y de la posesin, en sus cinco
primeros captulos: el captulo I, Disposiciones Generales, captulo II, De la posesin, captulo III,
De las causas que impiden la prescripcin, captulo IV, De las causas que interrumpen o suspen-
den el curso de la prescripcin, este ltimo en sus dos secciones: seccin I, De las causas que inte-
rrumpen la prescripcin y seccin II, De las causas que suspenden el curso de la prescripcin; y en
captulo V, Del tiempo necesario para prescribir, en sus cuatros secciones: seccin I, Disposiciones
generales, seccin II, De la prescripcin treintaal, seccin III, De la prescripcin por transcurso
de diez y de veinte aos y en la seccin IV, De algunas prescripciones especiales, en los artculos
comprendidos del 2219 hasta el 2281.
(65) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, La propiedad y los otros derechos reales y principales. Cunchi-
llos y Manterola, Santiago. Ob. cit., p. 175 y ss. Asimismo, RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean.
Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol, Los derechos reales. Ob. cit., p. 331. Asimis-
mo, COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil, De los bienes y de
los derechos reales principales, De Buen, Demfilo. Tomo II, volumen II, Editorial REUS, Madrid-
Espaa, 1942, p. 909 y ss. Otro sector considera que la funcin de la usucapin es consolidar las situa-
ciones de hecho para as asegurar el orden productivo mantenido por un tiempo prologando, lase a
LARROUMET, Christian. Droit Civil, Les biens droits reeles principaux. Tomo II, Editorial Econ-
mica, Pars-Francia, 1988, p. 244. Asimismo, MAZEAUD, Henri y Len; MAZEAUD, Jean. Leccio-
nes de Derecho Civil, Derechos reales principales: El derecho de propiedad y sus desmembraciones,
Alcal-Zamora y Castillo, Luis; Parte segunda, volumen IV, Ediciones jurdicas Europa-Amrica EJEA,
Buenos Aires- Repblica Argentina, 1960, p. 221 y ss. Estos ltimos agregan la defensa de la seguridad
jurdica de las transacciones. Otro sector considera que la funcin de la usucapin consiste en asegurar el
respeto de las situaciones de hechos consolidadas por el tiempo, impidiendo as discusiones antiqusimas
que atenten con la integridad del patrimonio, lase a PLANIOL, Marcelo; RIPERT, Jorge. Tratado Prc-
tico de Derecho Civil Francs, los bienes. Daz Cruz, Mario; Tomo III, Cultural S.A., La Habana-Cuba,
1940, p. 589 y ss.
(66) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Situaciones jurdica-reales, Zorrilla Ruiz, Manuel. Tomo II,
volumen I, Editorial Bosch, Barcelona-Espaa, 1953, p. 204.
184
Debido a que no es inherente a su sistema de transferencia, el publicitar

todos los cambios de titularidades que se verifiquen en la realidad, esta
ltima puede entrar en contradiccin con la informacin registral. Ello
hace difcil la labor de probar quin es el actual titular del bien.
La usucapin alivia este problema, reputando propietario a quien

posee ad usucapionem el bien por un plazo relativamente largo(67). La
usucapin, con ello, desempeara una funcin probatoria orientada a
publicitar al verdadero titular del bien. Sin embargo, se puede tener algu-
nos reparos sobre esta funcin, cuando en la codificacin y doctrina fran-
cesa, la usucapin es emparentada a la prescripcin extintiva. Esta lti-
ma siempre est orientada a castigar al propietario negligente que no hace
valer su derecho dentro de un plazo prudencial. Incluso, al analizar los
requisitos de la usucapin, al definir la posesin til, la doctrina france-
sa siempre tiene en cuenta el alertar al propietario, para hacer ver con ello
que el arrebato de su derecho se dio a causa de su propia desidia(68). As,
por ejemplo, se requiere que la posesin ad usucapionem sea pblica, se
dice, para que el propietario pueda conocer la existencia de un poseedor
en el bien; asimismo, debe ser continuada para que en cualquier momen-
to el usurpador pueda ser descubierto, y por ltimo, debe ser como pro-
pietario, para que el verdadero titular advierta que la posesin que ejerce
el usucapiente sobre el bien, est contradiciendo su derecho y, con base
en ello, pueda contestar reivindicndolo. Si el propietario no lo hace,
pese a todos estos notorios y hasta escandalosos seuelos, pierde su dere-
cho por actuar negligentemente.
(67) En la codificacin francesa los plazos para usucapir un bien son de treinta aos para la usucapin
extraordinaria o tambin llamada treintaal, y de veinte a diez para la prescripcin ordinaria o tam-
bin llamada: usucapin por el transcurso de veinte a diez aos. Artculo 2263 del Cdigo Civil fran-
cs. Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben a los treinta aos, sin que quien ale-
gue esta prescripcin est obligado a presentar un ttulo de ella y sin que le pueda oponer la excepcin
deducida de la mala fe. En relacin a la usucapin ordinaria: artculo 2265. El que adquiere de buena
fe y por justo ttulo un inmueble, prescribe su propiedad a los diez aos si el verdadero propietario resi-
de en la jurisdiccin del Tribunal de Apelacin del lugar en que radique el inmueble, y por veinte aos,
si est domiciliado fuera de ella.
(68) MAZEAUD, Henri y Len; MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil, Derechos reales principa-
les: El derecho de propiedad y sus desmembraciones, Alcal-Zamora y Castillo, Luis. Ob. cit., p. 152 y
ss. Asimismo, CARBONNIER, Jean. Derecho Civil, situaciones jurdica-reales, Zorrilla Ruiz, Manuel.
Ob. cit., p. 220 y ss. Asimismo, COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho
Civil, De los bienes y de los derechos reales principales. De Buen, Demfilo. Ob. cit., p. 906 y ss.
185
Esta visin sancionadora de la usucapin puede ser tambin corrobo-

rada al analizar el distingo de plazos existente al interior de la prescrip-
cin ordinaria. Esta ltima ha recibido por parte de la legislacin fran-
cesa un tratamiento dual, configurando as la denominada prescripcin
entre ausentes y la prescripcin entre presentes. La primera se da cuando
el propietario no domicilia en la jurisdiccin del Tribunal de Apelacin
donde se ubica el predio objeto de la usucapin; ergo, no habita cerca del
bien, y es justamente por ello, porque le es muy difcil advertir el estado
actual de su predio viviendo tan lejos, que la ley considera justo, alargar
el perfeccionamiento de la prescripcin a un plazo de veinte aos. Esta
circunstancia no se da con la prescripcin entre presentes, que justamen-
te porque el propietario vive cerca del bien, tiene un plazo ms corto de
diez aos.
As tambin se puede notar en la aplicacin de las causales de inte-

rrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva a la usucapin, las mis-
mas que, como se mencion, se configuran como supuestos de ausencia
de culpa para imponer una sancin(69).
La doctrina clsica francesa defiende la retroactividad de la usuca-

pin en virtud de una generalizacin hermenutica hecha a la antigua
redaccin del artculo 1402 de su Cdigo Civil: se reputa todo inmue-
ble como adquirido en comunidad, si no est probado que uno de los
esposos tena la propiedad o posesin legal anteriormente al casamien-
to, o adquirida despus a ttulo de sucesin o donacin(70). Si uno de los
cnyuges vena poseyendo ad usucapionem un inmueble antes del casa-
miento y se perfecciona la usucapin dentro de la vigencia de la sociedad
(69) La suspensin de la prescripcin es una medida de equidad creada a favor de determinadas personas
que no se hallan en aptitud de interrumpir la prescripcin pendiente entre ellas. La ley las protege dis-
poniendo, con derogacin de los principios establecidos, que todo el tiempo que [transcurri] en tales
condiciones no se tendr en cuenta (vase PLANIOL, Marcelo; RIPERT, Jorge. Tratado prctico de
Derecho Civil francs, Los bienes. Daz Cruz, Mario. Ob. cit., p. 622).
(70) Actualmente modificada por la Ley N 65-570, de 13 julio de 1965. Esta es su nueva redaccin: ar-
tculo 1402. Se reputa ganancial cualquier bien, mueble o inmueble, mientras no se pruebe que perte-
nece a uno de los esposos por aplicacin de una disposicin legal. Si el bien fuera de los que no llevan
en s mismos pruebas o seal de su origen, su carcter privativo deber probarse por escrito, en caso de
ser impugnado. A falta de inventario o de otra prueba preconstituida, el juez podr tomar en considera-
cin todos los documentos, especialmente los ttulos de familia, libros y papeles domsticos, as como
los documentos bancarios y facturas. Podr, incluso, admitir la prueba de testigos o de presunciones, si
comprueba que a uno de los cnyuges le ha sido imposible, material o moralmente, obtener un docu-
mento (vase la traduccin de NEZ IGLESIAS, lvaro. Cdigo Civil francs/Code Civil. Editorial
Marcial Pons, Madrid-Espaa, 2005).
186
de gananciales, la propiedad as adquirida no entra en los activos comu-

nes de la sociedad, debido a que se considera adquirido el inmueble al
momento de la iniciacin de la posesin ad usucapionem, momento en
el cual la sociedad de gananciales an no estaba vigente, repuntando en
consecuencia dicho bien como un bien personal. Se ve aqu la justifica-
cin de dicho artculo, que no puede ser otro que la retroactividad de la
usucapin. Se debe ahora preguntar, cmo se puede actualmente sos-
tener la retroactividad en este sistema, cuando dicha norma ya ha sido
modificada?, y cmo se puede sostener en el sistema peruano, que ni
siquiera ha tenido una norma de igual contenido en la historia de su
codificacin?
En Argentina(71), la doctrina tambin defiende una eficacia retroacti-

va de la usucapin. La base para ello, como en el caso francs, es una
generalizacin hermenutica hecha a la redaccin del artculo 1268 de su
Cdigo Civil: tampoco le pertenecen los bienes que antes de la socie-
dad posea alguno de los cnyuges por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio
se hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal. La
explicacin de esta norma se debe a la funcin saneadora de la usuca-
pin, es el caso de la prescripcin que consolida el ttulo y purga el vicio
que lo perjudicaba; si la adquisicin por la prescripcin no tuviese efec-
to retroactivo, la cosa hubiere pertenecido a la sociedad conyugal y no al
cnyuge que la posea desde antes de la constitucin de esta(72). Se debe
mencionar que estas observaciones son muestras de la influencia que la
(71) La sede materiae de la usucapin en el Cdigo Civil argentino se encuentra en el Libro Cuarto, De los
derechos reales y personales, Disposiciones comunes ttulo preliminar de la transmisin de los dere-
chos en general, Seccin Tercera, De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales
por el transcurso del tiempo, Ttulo I, De la prescripcin de las cosas y de las acciones en gene-
ral, captulo I, De la suspensin de la prescripcin, captulo II, De la interrupcin de la usucapin
y el captulo III, De la prescripcin para adquirir, en los artculos comprendidos del 3947 hasta el
4016 bis.
(72) SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Derecho Reales, Introduccin, de la
posesin, del dominio. Tomo I, 3 edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires-Repblica Argentina, 1946,
p. 569. Sosteniendo tambin esta funcin saneadora de la usucapin, lase a LAFAILLE, Hctor. Dere-
cho Civil, Tratado de los Derechos Reales. Tomo III, volumen I, Compaa Argentina de Editores, Bue-
nos Aires-Repblica Argentina, 1943, p. 609. Como funcin probatoria de la propiedad, lase a LLAM-
BAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Parte General, Persona jurdica, bienes, hechos y
actos jurdicos. Tomo II, 3 edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires-Repblica Argentina, 1967, p. 656.
Como funcin atributiva, PAPAO, Ricardo J.; KIPER, Claudio M.; DILLON, Gregorio; CAUSSE,
Ral. Derechos reales. Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Repblica Argentina, 1990, p. 41.
187
doctrina francesa ha ejercido, al juzgar por las citas a pie de pgina de la

presente explicacin(73), en la codificacin(74) y doctrina argentina.
No se puede negar que en la formacin de la doctrina nacional ha

tenido marcada influencia la bibliografa argentina y, con ella, la biblio-
grafa francesa. La regulacin dedicada a los Derechos Reales es una
muestra palpable de cierta influencia francesa en el sistema jurdi-
co peruano. Pese a ello, se debe advertir que no todas sus normas han
sido reproducidas en el Cdigo Civil; no se han recogido, por ejemplo,
el mencionado artculo 1402 del Cdigo Civil francs, ni el artculo 1268
del Cdigo Civil argentino. Hacer esta precisin es crucial para enten-
der a qu se debi una retroactividad de la usucapin defendida por cier-
to sector de la doctrina nacional(75), pese a la an persistente ausencia de
base legal.
En Espaa(76), la usucapin es entendida como un modo de adquirir

la propiedad y los dems derechos reales susceptibles de ser posedos(77).
Esta visin atributiva de la usucapin por parte de la doctrina espaola,
ha sido fortalecida por el artculo 1932 de su Cdigo Civil(78), que modifi-
ca la regla romana que conceda una accin rescisoria a los menores de
(73) TROPOLONG, II, N 826; BUFNOIR, pp. 428 a 430; BAUDRY-LANCANTINERIE et TISSIER,
Ns 102 y 103 bis; PLANIOL et RIPERT, III, N 748 (vase la cita nmero 374 de SALVAT, Ray-
mundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, Introduccin, de la posesin, del
dominio. Ob. cit.).
(74) CORTABARRA, Jorge Juan. El Code Napolen y sus comentaristas como fuentes del Cdigo Civil
argentino. En: Iushistoria, Revista Electrnica. N 1, 2 edicin, Buenos Aires - Repblica Argentina,
marzo de 2005 [vase: <www.salvador.edu.ar/juri/reih/index.htm>], p. 2 y ss.
(75) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil, Los derecho Reales. Tomo I, 1 edicin,
Lima-Per, 1952, p. 274.
(76) La sede materiae de la usucapin en el Cdigo Civil espaol se encuentra en el libro IV, De las obliga-
ciones y contratos, ttulo XVIII, De la prescripcin, en sus dos captulos: captulo I, Disposiciones
generales y en el captulo II, De la prescripcin del dominio y dems derechos reales, en los artcu-
los comprendidos del 1930 hasta el 1960; complementada a su vez, con la Ley Hipotecaria espaola.
(77) Artculo 1930 del Cdigo Civil espaol. Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las con-
diciones determinadas en la ley, el dominio y dems derechos reales. Tambin se extinguen del pro-
pio modo por la prescripcin los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean. Vase ALBA-
LADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Ob. cit., p. 312. Asimismo, PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, El Derecho Real, la posesin, la propiedad: sus lmites, adquisicin y
prdida, ejercicio de acciones. Ob. cit., p. 360 y ss.
(78) Artculo 1932 del Cdigo Civil espaol. Los derechos y acciones se extinguen por la prescripcin en
perjuicio de toda clase de personas, incluso las jurdicas, en los trminos prevenidos por la ley. Queda
siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus
representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripcin.
188
catorce aos, a los incapacitados y a los ausentes para que pudieran des-
truir los efectos de la usucapin que les haba perjudicado(79). Por lo que
antes se ha dicho acerca de la menor importancia que la usucapin tiene
en el Derecho moderno, es fcil darse cuenta del sentido que cabe atri-
buir a la reforma del Cdigo, pues, al dar total firmeza a la adquisicin
de usucapiente y dejar circunscrita la proteccin de menores, incapaces,
etc., a las relaciones jurdicas que existan entre ellos y sus representan-
tes legtimos, participa en parte de la misma corriente que impone la lla-
mada adquisicin de derechos de un no titular (en este caso, de un titular
que no tiene personalmente la capacidad de disposicin)(80). Pese a ello,
un sector de la doctrina espaola propone la aplicacin de las causales de
suspensin de la prescripcin extintiva a la usucapin, atenuando con ello
la firmeza de la adquisicin(81).
Un fundamento construido por Dez-Picazo, consiste en ver a la usu-

capin como el medio que permite asegurar o probar la propiedad(82).
Sin embargo, su fundamento ms generalizado dentro de este sistema es
hacer propietario aquel que en la realidad se comporta como si fuese uno,
(79) Bono publico usucapio introducta est, ne diu et feresemper incerta dominia essent, ley 1, ttulo 3, libro
41 del Digesto: para castigar; Y que el seoro de las cosas fuesse en cierto; dice le ley 1, ttulo
29, Partida 3: La pena de perder por tiempo non es dada, si non contra aquellos que pueda deman-
dar su derecho, non lo demandan; dice la 3, ttulo 11 del Fuero Real (vase GARCA GOYENA,
Florencio. Concordancias, Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol. Imprenta de la Sociedad
Tipogrfica-Editorial, Madrid-Espaa, 1852, p. 301).
(80) PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, El Derecho Real, la posesin, la propiedad:
sus lmites, adquisicin y prdida, ejercicio de acciones. Ob. cit., p. 362. Asimismo, HERNNDEZ
GIL, Antonio. La posesin. Ob. cit., p. 495. Nuestra jurisprudencia tambin ha internalizado esta visin
de la usucapin. La prescripcin es un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno, mediante la
posesin ejercida sobre dicho bien. Para ello se requiere que la parte demandante pruebe plenamente la
posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos (vase Expediente N 1178-
1998 de fecha 17 de diciembre de 1998).
(81) ALBALADEJO GARCA, Manuel. La usucapin. 1 edicin, Colegio de Registradores de la Propie-
dad, Mercantiles y Bienes Muebles, Centro de Estudios, Madrid-Espaa, 2004, p. 181. Ello en virtud
de la sistematicidad de su Cdigo, que emparenta a la usucapin con la prescripcin extintiva.
(82) La usucapin sirve a la seguridad del derecho y sin ella nadie estara a cubierta de pretensiones sin
fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas
envejecidas. En realidad, ejercitar tardamente los derechos o resucitar pretensiones jurdicas antiguas,
aparte de la natural dificultad que puede tener decidir sobre ellas, es bastante claro que coloca en una
situacin de indefensin al demandado, que es natural que con el transcurso del tiempo hayo ido debili-
tando y aun perdiendo los medios probatorios y de defensa que en caso de un ejercicio en tiempo razo-
nable hubiera podido disponer (vase DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil, Derecho de cosas y Derecho inmobiliario y registral. Volumen III, 5 edicin, 4 reimpresin,
Editorial Tecnos, Barcelona-Espaa, 1995, p. 148).
189
ello en aras del trfico jurdico, en aras de no hacer incierta la explotacin

de los bienes(83).
La doctrina espaola sostiene la retroactividad de la usucapin bajo

la conviccin dogmtica de que esta medida es propia del papel exigido
a la usucapin. Esta, mediante la atribucin del derecho al usucapien-
te, tiende a consolidar los actos que, como titular (sin serlo) de tal dere-
cho, realiz aquel durante el transcurso de la usucapin. Y si los efec-
tos de su adquisicin solo se dieran a partir de que se produce, aquellos
actos sera atacable en cuanto realizados por quien no tena derecho a
verificarlos(84). Como se mencion, esta afirmacin obedece a un anli-
sis parcial del conflicto, ya que no toma en consideracin los intereses de
aquellos terceros causahabientes del propietario usucapido(85). Adems,
de que omite que los ttulos y las adquisiciones en ellos contemplados,
suelen convalidarse si el sujeto que dispuso del derecho, logra posterior-
mente adquirirlo.
En Italia(86), la regulacin de la usucapin recogida en el Codice civi-

le ha implicado un deslinde con la clsica visin romanista y francesa
(83) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La seguridad jurdica en los negocios dispositivos de bienes inmue-
bles. Ob. cit. Asimismo, HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ob. cit., p. 409 y ss. La usucapin
es una investidura formal mediante la cual una posesin se transforma en propiedad. Es pues, algo ms
que un nuevo medio de prueba de la propiedad, o un mero instrumento al servicio de la seguridad del
trfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesin (vase
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, propiedad y posesin. Tomo I,
Editorial Civitas, Madrid-Espaa, 1986, p. 147 y ss.). Asimismo, PEA BERNALDO DE QUIROZ,
Manuel. Derechos Reales, Derecho Hipotecario. Tomos I y II, Editorial Centro de Estudios Registrales,
Madrid-Espaa, 1999. Asimismo, PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, El Derecho
Real, la posesin, la propiedad: sus lmites, adquisicin y prdida, ejercicio de acciones. Ob. cit.
(84) ALBALADEJO GARCA, Manuel. La usucapin. Ob. cit., p. 23. Son, sin duda, consideraciones de
orden prctico y de certeza jurdica las que hacen preferible el comienzo de la posesin y de la usuca-
pin como momento al que imputar los efectos. Si estos hubieran de proyectarse solo hacia el futuro, se
creara una situacin de incertidumbre durante el tiempo anterior. As, aunque sea posterior, se conoce
quien ha de reputarse propietario o titular del derecho real desde que comenz la posesin. La retroac-
cin, a su vez, hace que para determinar el significado y valor de lo acontecido durante el tiempo inter-
medio, se considere como propietario o titular del derecho real al que adquiri por usucapin (vase
HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ob. cit., p. 539).
(85) PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, El Derecho Real, la posesin, la propiedad: sus
lmites, adquisicin y prdida, ejercicio de acciones. Ob. cit., p. 380.
(86) La sede materiae de la usucapin en el Cdigo Civil italiano se encuentra en el libro III, De la pro-
piedad, ttulo VIII, De la posesin, captulo II, De los efectos de la posesin, seccin III, De la
usucapin, en los artculos comprendidos del 1158 hasta el 1167; por remisin del artculo 1166 es
aplicable la normatividad contemplada en el libro VI, De la tutela de los derechos, ttulo V, De la
prescripcin y de la decadencia, captulo I, De la prescripcin, en sus tres secciones: seccin I,
190
que la identificaba o emparentaba con la prescripcin extintiva. La inno-

vacin sistemtica ms evidente de la normatividad en vigor (con respec-
to a la disciplina del Cdigo de 1865, que mostraba ms la tradicin del
Derecho Romano, por la va del modelo francs) consistente en el aban-
dono de la tendencia a regular de manera unitaria las instituciones en las
cuales el tiempo con el concurso de otros factores parece operar como
causa de adquisicin y prdida de derechos(87). Pese a ello, ciertas nor-
mas del rgimen de la prescripcin extintiva le son aplicables a la usuca-
pin(88), entre ellas, las de la interrupcin y suspensin(89).
La doctrina italiana que sostiene la retroactividad de la usucapin se

basa en los lineamientos establecidos en la Relazione del Ministro Guar-
dasigilli al Codice Civile(90), as como dems consideraciones teleolgi-
cas. Se dice que la prescripcin y la usucapin tienen el mrito de evitar
la discusiones si antes del plazo prescriptivo el derecho no fuese alega-
do por el actor o los interesados. Si se quiere gozar de este beneficio, es
necesario reconocer en la usucapin la capacidad de generar la ficcin
por la cual la propiedad del bien perteneca al poseedor vencedor desde
el inicio del periodo de su posesin(91). Sin embargo, sigue siendo la
Disposiciones generales, seccin II, De la suspensin de la prescripcin y la seccin III, De la

interrupcin de la prescripcin, en los artculos comprendidos del 2934 hasta el 2945.
(87) BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Franscesco D. Derecho
civil, Normas, sujetos y relacin jurdica. Hinestroza, Fernando. Tomo I, volumen I, Editorial de la
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992, p. 487.
(88) BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Garca de Haro de Goytisolo, Ramn. Volumen
II. Ob. cit., p. 107. Asimismo, MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Sents
Melendo, Santiago. Ob. cit., p. 317 y ss. Asimismo, BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Pri-
vado, Introduccin, Parte Preliminar y Parte General. Sents Melendo, Santiago. Ob. cit., p. 419 y ss.
Asimismo, TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Negocio Jurdico,
Familia, Empresa y Sociedad, y Derechos Reales. Martnez-Calcerrada, Luis. Tomo I. Ob. cit., p. 468.
(89) Cdigo Civil
Artculo 1165.-
Aplicacin de normas sobre la prescripcin.- Las disposiciones generales sobre la prescripcin, las
relativas a las causas de suspensin y de interrupcin y al cmputo de los trminos se observan en
cuanto sean aplicables, respecto de la usucapin.
(Vase la traduccin de Santiago Sents Melendo, en: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho
Civil y Comercial. Tomo I, Ediciones jurdicas Europa-Amrica EJEA, Buenos Aires-Repblica Argen-
tina, 1971, p. 260.).
(90) Relazione al Codice Civile, N 1074, citado por MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Sents Melendo, Santiago. Ob. cit., p. 325.
(91) Asimismo, SACCO, Rodolfo; CATERINA, Raffaele. . Ob. cit., p. 516 (traduccin libre).
191
ausencia de base legal un argumento convincente para negar vlidamente

este efecto(92).
En Alemania(93), la usucapin en materia inmobiliaria tiene una fun-

cin distinta que en Francia, Italia y Espaa. La prescripcin adquisiti-
va sirve prioritariamente para sanear la imperfeccin o inexactitud de la
informacin registral. Esto es lo que se denomina: usucapin secundum
tabulas. Pese a la preponderancia de esta funcin, no se puede negar que
en este sistema se haya previsto tambin una suerte de usucapin con-
tra tabulas(94). Esta ltima no busca corregir la informacin publicitada
en los Registros; todo lo contrario, esta busca consolidar una situacin
contradictoria y paralela a ella.
El sistema de transferencia previsto para este ordenamiento exige que

toda adquisicin sea inscrita; caso contrario, se imposibilita su eficacia(95).
Por ende, dar a conocer mediante la usucapin al verdadero propietario
es superfluo, cuando ya el registro publicita a uno, y ms an cuando este
tiene una naturaleza constitutiva y una presuncin de legitimidad. El
que est en el Registro tiene a su favor, como se ha visto ya, la presun-
cin de legitimidad. Pero esta presuncin esta siempre sujeta a una posi-
ble prueba en contrario, la cual, si llega a prosperar, da pie para que se
elimine al titular inscrito por va de rectificacin del Registro. Es justo.
De otro modo se despojara al verdadero titular con facilidad excesiva.
Solo cuando haya transcurrido mucho tiempo surgir la idea de convertir
al falso titular inscrito en titular verdadero. Y esta idea ha sido acogida en
(92) BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile: La Propriet, Dott. A. Tomo VI, Giuffr Editore, Milano-Italia,
1999, p. 819, citado por GONZALES BARRN, Gunther Hernn. La Usucapin, fundamentos de las
prescripcin adquisitiva de dominio. 1 edicin, Juristas Editores, Lima-Per, 2010, p. 220.
(93) La sede materiae de la usucapin en el Cdigo Civil alemn se encuentra en el libro III, Derecho de
cosas, seccin II, Disposiciones generales sobre los derechos en las fincas, seccin III, Propiedad,
ttulo II, Adquisicin y prdida de la propiedad de las fincas, sobre todo en el artculo 927 y en el
ttulo III, Adquisicin y prdida de la propiedad de las cosas muebles, parte III, Usucapin, en los
artculos comprendidos del 937 hasta el 945; por remisin del artculo 939 es aplicable la normatividad
contemplada en el libro I, Parte general, seccin quinta, Prescripcin, en sus artculos 206 y 207.
(94) GONZALES BARRN, Gunther Hernn. La usucapin siempre vence al tercero de la fe pblica
registral. El inexistente problema de la usucapin contra tabulas. En: Derecho y Cambio Social,
[fecha de consulta: 23 de julio de 2012], disponible en: <www.derechoycambiosocial.com>, p. 40 y ss.
(95) Pargrafo 925 del Cdigo Civil alemn.
(1) el acuerdo entre el enajenante y el adquirente, necesario segn el pargrafo 873 para la trasmisin
de la propiedad de una finca (Auflassung), tiene que ser declarado ante la Oficina del Registro con
asistencia simultnea de ambas partes.
().
192
el ordenamiento jurdico. As ha nacido la usucapin (que se da correlati-

vamente en el derecho mobiliario)(96).
En este sistema la consecuencia de la usucapin es hacer coinci-

dir la realidad extra-registral con la registral(97). La consecuencia de la
prescripcin adquisitiva es la automtica transmisin de la propiedad,
el registro de la propiedad deviene correcto sin que la misma depen-
da de una nueva modificacin del contenido del registro o en acto de
voluntad(98). Debido a esta funcin, la retroactividad de la usucapin
sera viable, puesto que el usucapiente consolida la informacin ya publi-
citada en Registros y como tal, la misma sera vinculante desde que apa-
reci en l, es decir, desde el inicio; pero intil, debido a que los terceros
podrn vlidamente contratar con base en el Registro, sin ansiar una efi-
cacia retroactiva que defiende sus intereses frente a las pretensiones de
otros sujetos.
(96) HEDEMANN, J. W. Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, Dez Pastor, Jos Luis; Gonzales
Enriques, Manuel. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid-Espaa, 1955, p. 133. No est dems
decir que este segundo efecto solo es posible para derechos que ameriten posesin efectiva. Solo
pueden adquirirse por usucapin los derechos reales que faculten para la posesin de una cosa y de
un derecho: como la propiedad, la superficie, las servidumbres; no as las cargas reales, los derechos
inmobiliarios de garanta y el tanteo (vase WOLF, Martin. Derecho de las cosas, posesin, Derecho
inmobiliario, propiedad. Prez Gonzales, Blas; Alguer, Jos. Volumen I, 3 edicin, Editorial Bosch,
Barcelona-Espaa, 1971, p. 314).
(97) Pargrafo 900 del Cdigo Civil alemn.
(1) Quien est inscrito en Registros como propietario de una finca, sin que haya obtenido la propiedad
de la misma adquiere la propiedad si la inscripcin ha existido treinta aos y si durante ese tiempo
ha tenido la finca en posesin en concepto de dueo. El plazo de treinta aos es computado en la misma
forma que el plazo de usucapin de una cosa mueble. El curso del plazo se suspende mientras que est
practicado en el Registro un asiento de contradiccin contra la exactitud de la inscripcin.
(2) Estas disposiciones se aplican oportunamente si en el Registro est inscrito a nombre de alguien
cualquier otro derecho que no le pertenece, el cual autoriza a la posesin de la finca, o cuyo ejercicio
est protegido segn las disposiciones existentes para la posesin. Para el rango del derecho es decisiva
la inscripcin.
(Vase la traduccin de Carlos MELN INFANTE, en: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor;
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Cdigo Civil Alemn (BGB). 2 edicin, Editorial Bosch,
Barcelona-Espaa, 1955, apndice.).
(98) WESTERMAN, Harry; WESTERMAN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMANN, Dieter.
Derechos reales, Caizares Laso, Ana; Miquel Gonzlez, Jos Mara; Rodrguez Tapia, Jos Miguel;
Rodrguez-Rosado, Bruno. 7 edicin, Fondo Cultural del Notariado, Madrid-Espaa, 2007, p. 1093.
El titular puede impugnar la contradiccin entre la situacin inscrita y la real. Si omite hacerlo duran-
te un cierto tiempo, su silencio hace triunfar al registro inmobiliario: el titular pierde su derecho, por
callarlo; la apariencia se convierte en realidad. Sobre esta consideracin jurdica se basa la institucin
de la usucapin segn registro () El efecto de la usucapin inscrita es la adquisicin del derecho ins-
crito. La adquisicin del derecho mismo solo se consuma al terminarse la usucapin (vase ENNEC-
CERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de cosas, Prez
Gonzales, Blas; Alguer, Jos; Tomo III, volumen I, 2 edicin, Editorial Bosch, Barcelona-Espaa,
1953, pp. 313 y 314).
193
En virtud de estos sistemas modernos se ha podido describir cuatro

posibles funciones para la usucapin. En Francia, la de probar la propie-
dad y en algunos casos, sancionar al propietario negligente. En Espaa
e Italia, preponderantemente la de hacer adquirir la propiedad. En Ale-
mania, la de sanear o consolidar la informacin registral. Ahora se debe-
r analizar cul es la funcin que desempea la usucapin en el sistema
jurdico peruano, teniendo en consideracin el formante doctrinario, ju-
risprudencial y legal.
VI. RECONSTRUCCIN DE LA FIGURA
El ordenamiento jurdico peruano regula a la usucapin dentro del

captulo denominado: Adquisicin de la propiedad. Nombra a la usuca-
pin como prescripcin adquisitiva y desarrolla su contenido como un
supuesto de hecho atributivo de la propiedad: la propiedad inmueble se
adquiere por prescripcin () y la adquisicin por prescripcin de
un bien mueble requiere ()(99). En virtud de ello, se puede sostener que
la usucapin es un modo de adquirir la propiedad, regulada como tal para
hacer propietario al poseedor ad usucapionem.
La regulacin de la prescripcin adquisitiva se desarrolla en dos

modalidades; una denominada prescripcin ordinaria y la otra, prescrip-
cin extraordinaria; se exige un justo ttulo y/o buena fe para la primera,
y se prescinde de tales requisitos para la segunda.
De acuerdo con la regulacin dedicada a la primera modalidad en

materia de bienes inmuebles, solo se puede entender a la usucapin como
un mecanismo orientado a sanear ttulos; justamente por ello es necesario
contar con uno. En cambio, segn la regulacin prevista para la segun-
da, a esta se la puede entender tanto como un modo de adquirir la pro-
piedad, como un medio para probarla. Sin embargo, el hecho de que la
misma cuente con un plazo tan corto para el conteo de la continuatio
(99) Cdigo Civil

Artculo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median
justo ttulo y buena fe. Asimismo, el artculo 951 del Cdigo Civil peruano: La adquisicin por pres-
cripcin de un bien mueble requiere la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante
dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.
194
possessionis, en comparacin con otros ordenamientos jurdicos que exi-

gen plazos mayores; afianza la tesis que ve en la misma un medio orien-
tado a probar la propiedad(100).
La usucapin a partir del Cdigo Civil de 1936 ha sido regulada de

manera autnoma frente a la prescripcin extintiva. Solo nuestro Cdigo
Civil de 1852, como los dems Cdigos del siglo XIX, no pudo sustraer-
se a la influencia de los textos napolenicos y dio un tratamiento unitario
a la prescripcin legislando sobre la que llam de dominio (usucupativa)
y de acciones (la extintiva), siguiendo, respecto de esta ltima, a la doc-
trina francesa posterior al Code napolen(101). Pese a ello, el deslinde no
fue total, el artculo 876 del Cdigo Civil de 1936(102) prevea la aplica-
cin de ciertas normas de la prescripcin extintiva a la usucapin(103).
Teniendo en cuenta la legislacin actual, la usucapin puede ser sus-

pendida, no se tiene un mandato legal que la excluya, ni siquiera para
ciertos casos como lo prev el ordenamiento italiano(104). Con base en ello
se puede sostener como funcin de la usucapin la de fungir de supues-
to hecho extintivo de la propiedad, como consecuencia de una sancin al
(100) ARRIBAS L., Guillermo; LAU G., Erick. Acerca de la prescripcin adquisitiva: Saliendo de la
caverna?. En: Themis. N 60, Lima-Per, 2011, p. 156. Autores que no descartan que la usucapin
pueda desempear una funcin probatoria, lase BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Estudios de Anli-
sis Econmico del Derecho. 1 edicin, ARA Editores, Lima-Per, 1996, p. 38. Asimismo, CASTILLO
FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; Ms bien: defectuoso, comentarios muy crticos al antepro-
yecto oficial de reforma del Cdigo Civil de 1984. 1 edicin, Palestra Editores, Lima-Per, 2005, p.
224. Asimismo, BERASTAIN QUEVEDO, Claudio. Comentarios a los artculos 950 y 951 del Cdi-
go Civil. En: Cdigo Civil comentado, Derecho Reales. Tomo V, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima-
Per, 2010, p. 238. Asimismo, CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo II, 1
edicin, Cultural Cuzco, Lima-Per, 1995, p. 406 y ss.
(101) VIDAL RAMREZ, Fernando. Comentarios al artculo 1989 del Cdigo Civil Peruano. En: Cdigo
Civil comentado. Tomo X, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 194. dem. La Prescripcin y La
Caducidad en el Cdigo Civil peruano. 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima-Per, 1999, p. 73.
(102) Cdigo Civil de 1936
Artculo 876.-
Rige en esta prescripcin las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables.
(103) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil, Los derechos Reales. Tomo I, 1 edi-
cin, Lima-Per, 1952, p. 243 y ss.
(104) Cdigo Civil
Artculo 1166.- Ineficacia de las causas de impedimentos y de suspensin respecto del tercero posee-
dor.- En la usucapin de veinte aos no tiene lugar, respecto del tercero poseedor de un inmueble o
de un derecho real sobre un inmueble ni el impedimento que deriva de condicin o de trmino, ni las
causas de suspensin indicadas por el artculo 2942. El impedimento que deriva de condicin o de tr-
mino y las causas de suspensin mencionadas en dicho artculo no son tampoco oponibles al tercero
poseedor en la prescripcin por no uso de los derechos reales sobre los bienes posedos por l.
195
propietario negligente(105). El artculo 129 de la ponencia claramente dis-

pone que no corre el trmino para usucapir entre ascendientes y descen-
dientes durante la vigencia de la patria potestad o la tutela; entre cnyu-
ges durante la vigencia del matrimonio; entre incapaces y sus curadores
durante el ejercicio de la curatela; entre coposeedores respecto del bien
en coposesin(106). Sin embargo, con una elaborada argumentacin se
puede vetar la aplicacin de tales normas a la usucapin; ms an, si no
se tiene una norma de reenvo como s lo tena el anterior Cdigo Civil
de 1936. La actual regulacin solo ha previsto un artculo que emparen-
ta a ambas instituciones, este es el artculo 2122 del Cdigo Civil(107); sin
embargo, esta norma es de Derecho Transitorio que como tal, no desvir-
ta la distincin entre ambas figuras(108).
El ordenamiento jurdico peruano no cuenta con un mandato legal

anlogo al francs que prohba al usucapiente desconocer el ttulo
mediante el cual tuvo acceso al bien; por ende, en l, los ttulos no seran
vinculantes para los usucapientes, haciendo endeble a su vez, una preten-
dida funcin saneadora de la usucapin. Uno podra afirmar que se est
ante un supuesto de prohibicin de ir contra los actos propios, venire con-
tra factum propium non valet, si es que el usucapiente no se reconoce en
el ttulo que el mismo ha celebrado y que alega luego para usucapir. Sin
embargo, tal aplicacin sera principialista, no obedece a la literalidad de
la codificacin; en consecuencia, hasta aqu, el fundamento de la usuca-
pin o es adquirir la propiedad, o es simplemente probarla(109).
(105) MORALES GODO, Juan. Comentarios al artculo 1999 del Cdigo Civil Peruano. En: Cdigo Civil
comentado. Tomo X, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 233.
(106) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil, exposicin de motivos y comenta-
rios, Derecho de sucesiones, Derechos reales, Las obligaciones. Editorial Talleres Grficos Industria
Avanzada, Lima-Per, 1988, p. 189. Asimismo, ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdi-
go Civil peruano de 1984. Derechos Reales. Tomo V, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima-Per, 2001,
p. 25.
(107) Cdigo Civil peruano
Artculo 2122.- La prescripcin iniciada antes de la vigencia de este Cdigo, se rige por las leyes
anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en l para la pres-
cripcin, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se
aplica a la caducidad.
(108) RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin, Caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. 1
edicin, Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima-Per, 1987, p. 17.
(109) Pese a ello, debemos considerar el potencial hermenutico que proporciona nuestro artculo 912 para
evitar que un sujeto pueda desconocer la eficacia jurdica de su ttulo: El poseedor es reputado pro-
pietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato
al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito (el subrayado es
196
Las teoras que ven en la usucapin tanto una sancin al propieta-

rio negligente como un modo de adquisicin de la propiedad, no son del
todo excluyentes(110). Por ende, ambas funciones pueden permanecer uni-
das. Siendo as, el nico obstculo para consolidar la visin de la usuca-
pin como modo de adquirir la propiedad seran sus cortsimos plazos.
Sin embargo, la fijacin de los mismos siempre ser una cuestin arbi-
traria y polmica, no transcendental para determinar la naturaleza de una
figura(111).
La teora que ve en la usucapin un modo de adquirir la propiedad

tiene el perjuicio de reafirmar la expoliacin, el arrebato del bien por
parte de quien no tiene una legtima causa(112). Si indistintamente uno
nuestro). Ergo, el inmediato no puede desconocer su propio ttulo, alegando la aplicabilidad de esta
presuncin.
(110) Incluso en ordenamientos en donde la funcin de la usucapin es atribuir la propiedad, en virtud de la
seguridad y certeza de las relaciones patrimoniales, no se ha negado la nocin de sancin. Ms acer-
tadamente se ha sealado que la usucapin, en su aspecto positivo, responde a la necesidad de situar
dentro de unos lmites la incertidumbre de los derechos. Y por otro lado, en su aspecto negativo, que
es la sancin al propietario negligente (vase HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ob. cit.,
p. 409).
(111) Esto explica la variedad en la historia de la institucin de los trminos para la usucapin; bastaba
un bienio para los inmuebles, un solo ao para las dems cosas, segn los trminos de las XII Tablas;
precisaban tres aos para las cosas muebles, diez aos entre presentes y veinte aos entre ausentes
para los inmuebles en el Derecho justinianeo; diez, veinte o treinta segn el Cdigo francs (artculos
2262-2265), que acogi la antigua distincin de la prescripcin entre presentes y ausentes y solo la
conoce en orden a los inmuebles, nuestro Cdigo entindase, Cdigo Civil italiano de 1865 admite
solo dos trminos (treinta aos o diez aos) (artculos 2135-2137), habiendo rechazado la distincin
indiciada, aplicando a las cosas inmuebles y muebles el primer trmino y exclusivamente a los inmue-
bles el segundo (vase DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, Introduccin y parte
general, derecho de las personas, derechos reales y posesin, Serrano Suer, Ramn. Ob. cit.). Nuestro
Cdigo Civil de 1852 estableca como plazo para la prescripcin ordinaria: tres aos entre presentes o
ausentes, cuando la cosa es mueble o semoviente; diez aos entre presentes y veinte aos entre ausen-
tes, cuando es inmueble; en cuanto a las cosas muebles que fueron robadas, o perdidas, el tercer posee-
dor las prescribir por seis aos, si las adquiri con justo ttulo o mercado, o de alguna venta pblica,
o de persona que comercia con cosas, de la misma clase; y por doce aos, si las hubiese adquirido
tambin con ttulo justo, pero en otros lugares, o de otras personas diferentes de las indicadas. Para la
prescripcin extraordinaria estableca que el que posee una cosa por cuarenta aos no estar obligado
a presentar ttulo, ni a responder sobre su buena fe. En cambio, el Cdigo Civil de 1936, prevea la
adquisicin de bienes inmuebles por prescripcin quienes los han posedo como propietarios de modo
continuo durante diez aos, con justo ttulo y buena fe, o durante treinta aos sin estos dos ltimos
requisitos; y que para la prescripcin de los bienes muebles se requera de la posesin continua a ttulo
de dueo por dos aos, si hay buena fe, y por cuatro, si no la hay. Por ltimo, nuestro Cdigo Civil
actual, que prev que la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin conti-
nua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos y cinco aos si median justo ttulo y buena
fe; para la adquisicin por prescripcin de un bien mueble se requiere de una posesin continua, pacfi-
ca y pblica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.
(112) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. La propiedad y los otros derechos reales y principales. Cunchi-
llos y Manterola, Santiago. Ob. cit., p. 176.
197
afirmara que con la mera posesin cualquiera se puede volver propietario,

se estara creando un incentivo perverso y un mensaje a todas luces nega-
tivo para la comunidad. Todos veran la oportunidad perfecta para hacer-
se de las cosas, en virtud del descuido de sus verdaderos propietarios.
Despierta reparos el hecho de configurar una categora legal que lesio-
ne directamente los derechos de propiedad de todos los ciudadanos y del
resto de agentes econmicos vinculados.
Si por la prescripcin adquisitiva uno adquiere un derecho, esta

adquisicin se dar desde que la prescripcin se verifique; ya se men-
cion que no hay base legal para fingir una retroactividad. Por ende, y
entre otras tantas consideraciones e inconvenientes, el usucapiente de
mala fe, al no ser propietario antes de perfeccionada la usucapin, ten-
dra que devolver al propietario los frutos percibidos o el valor estima-
do de los que pudo percibir(113); y los terceros que contrataron con l, no
habrn adquirido nada, ya que no era propietario antes de perfecciona-
da la usucapin. La primera consecuencia es algo plausible, cmo pre-
miar al expoliador con los frutos?; sin embargo, la segunda es una muy
cuestionable.
El apremio de erigir una eficacia retroactiva para la usucapin solo

se da a efectos de tutelar aquellos terceros que no pudieron conocer la
existencia de gravmenes y cargas ocultas. Con base en una funcin
atributiva, no es posible erigir una eficacia retroactiva que pueda brin-
dar este nivel de tutela, en vista de que no se tiene base legal para ello.
As las cosas, la doctrina ha sostenido una eficacia purgatoria de la usu-
capin que complementara la atribucin originaria que esta viabiliza.
Las adquisiciones originarias operan ex novo, ya que el titular estrena el
derecho o lo recibe novedosamente, sin vinculacin alguna con el ante-
rior propietario(114). Ello quiere decir que cualquier derecho constituido
(113) Cdigo Civil

Artculo 910.- El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a
pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir.
(114) GONZALES BARRN, Gunther Hernn. La Usucapin, fundamentos de las prescripcin adquisitiva
de dominio. 1 edicin, Juristas Editores, Lima-Per, 2010, p. 227. Ello en base al artculo 952 del
Cdigo Civil peruano: Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le
declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad
en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo; rompiendo as, con la
cadena de transferencias por l sostenida. En sentido contrario a una eficacia purgatoria. La adquisi-
cin de la propiedad por prescripcin es originaria por cuanto no existe ninguna relacin jurdica por la
198
por el anterior propietario sera simplemente borrado, as los mismos

gocen de suficiente publicidad como para desvirtuar la confianza en la
usucapin.
Se sostiene que esta eficacia purgatoria de la usucapin no siempre

es conveniente. En efecto, un acreedor hipotecario, por ejemplo, tendra
que exigirle al constituyente de su derecho el velar por la posesin del
bien, a efectos de no toparse con un posible prescribiente al momento de
ejecutarla, pues la presencia de aquel en el bien podra implicar la extin-
cin de la hipoteca a razn de la atribucin ex novo de la propiedad que
esta concedera. Con ello, se estara generando que todos los acreedores
hipotecarios tengan que entrometerse en la posesin del bien objeto de su
derecho; olvidando que esta tarea se supone dispensada por la funciona-
lidad propia de la hipoteca. En cambio, una eficacia retroactiva con base
en una funcin probatoria de la usucapin, solo tiene justificacin ante
gravmenes y cargas que se encuentren ocultos. Las publicitadas degra-
dan la funcionalidad probatoria de la usucapin, ya que su existencia es
la prueba palpable de que el usucapiente no era titular, pues no figuraba
l como su constituyente.
Con base en estas razones teleolgicas, se considera preferible defen-

der una eficacia retroactiva de la usucapin acorde a una funcin proba-
toria, antes que una eficacia purgatoria acorde a una funcin atributiva; la
misma que estar relativizada por la existencia de otros mecanismos de
cognoscibilidad.
Si el propietario cuenta con mecanismos inequvocos o menos fali-

bles que haga pblico su derecho, como por ejemplo, una publicidad
registral actualizada; los terceros podrn desconfiar de la veracidad de la
conducta del usucapiente. Por ende, no podrn adquirir nada de l, hasta
que este cumpla con los plazos previstos legalmente para usucapir. No se
justifica aqu una retroactividad de la usucapin, con la consiguiente pr-
dida de los frutos para el propietario y la vulneracin de los derechos de
que el antiguo dueo transfiera la propiedad al nuevo dueo. El derecho adquirido no surge ex novo,
puesto que el derecho preexista a favor de otro titular antes de la usucapin, pero la adquisicin no
se ha verificado en funcin o causa del derecho precedente; no hay una verdadera relacin de causa-
lidad entre el derecho del antiguo titular y del usucapiente; solo hay una relacin cronolgica (vase:
TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. Tomo I, 7 edicin, Editorial Idemsa, Lima-Per, 2011,
p. 991).
199
los causa-habientes de este. Esto quiere decir, que los actos de disposi-
cin del anterior propietario antes de perfeccionada la usucapin, seran
plenamente eficaces y como tales, oponibles tanto al usucapiente, como
a sus adquirentes. As, es plenamente viable sostener una eficacia relati-
va de la usucapin frente a terceros registrales y a otros sujetos que des-
confiaron acertadamente de la autenticidad de la conducta del usucapien-
te con base en los otros medios de publicidad existentes.
Esta excepcin a la virtual eficacia de la usucapin solo se logra gra-

cias a una funcin probatoria. Valorando la posesin ad usucapionem
como un mecanismo de cognoscibilidad mediante el cual se logra publi-
citar a un sujeto como titular de un bien, su eficacia solamente se cir-
cunscribe a los casos en donde esta pueda ser confiable; no verificndose
ello ante la presencia de mecanismos de publicidad ms slidos, como la
publicidad registral.
As, pese a que la posesin ad usucapionem, base indiscutible de

la usucapin, sigue siendo en la realidad peruana uno de los principales
mecanismos mediante los cuales se logra publicitar a un sujeto como titu-
lar de un bien(115); esta no siempre se muestra cognoscible para los terce-
ros. La publicidad que exige la ley para perfeccionar la usucapin puede
ser tan relativa, que haga que estos no la logren detectar. Es en estos
casos en que frente a una publicidad registral actualizada y cognoscible,
y una posesin ad usucapionem difcil de manifestarse, la ley debe prefe-
rir la primera(116).
(115) Convirtindose muchas veces en el nico mecanismo confiable cuando la publicidad registral, por el
contrario, se vuelve en una fuente de incertidumbres y lamentos. La publicidad registral presenta una
serie de limitaciones, muestra lmites intrnsecos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de contradecir
la realidad notoria, la posesin, etc.) y lmites extrnsecos (fraude, mala fe, etc.) (vase GONZALES
BARRN, Gunther Hernn. Derecho Registral y notarial, Derecho Registral. Tomo I, 3 edicin, Juris-
tas Editores, Lima-Per, 2012, p. 450). La usucapin en cambio, representa la manifestacin actual y
constante de un derecho.
(116) Ello debido a que bajo el argumento de que la usucapin es un mecanismo traslativo de domi-
nio mucho ms perfecto y completo que el Registro, puede terminar afectando la seguridad jurdica
dinmica y la posicin de quienes contrataron confiando en el Registro y no tuvieron la posibilidad
en el caso concreto y por excepcionales circunstancias de conocer la realidad extrarregistral (vase
GARCA MONTUFAR, Guillermo; ARATA SOLS, Moiss. La Prescripcin Adquisitiva contra
Tabulas versus La Proteccin al Tercero Registral: Reflexiones en torno a un Proyecto de Reforma.
En: Themis, N 60, Lima-Per, 2011, p. 146 y ss.).
200
De ello se puede afirmar que la eficacia de la usucapin est circuns-

crita a los casos de total incertidumbre, cuando la informacin registral
no es una fuente en la que uno diligentemente pueda confiar. Solo en
estos casos de indeterminacin, amerita que la funcionalidad de la usu-
capin sea robustecida con una eficacia retroactiva. El usucapiente ser
propietario desde el momento en que empez a poseer ad usucapionem
el bien, para salvaguardar as a todos aquellos que contratan con l. Los
adquirentes del anterior propietario debern ser preteridos por su actua-
cin en algn sentido temeraria; ellos no podrn basarse en la fe registral
para buscar tutelar su derecho, si se logra demostrar que tuvieron la posi-
bilidad de conocer el estado real del bien y toparse, por ende, con la
pblica, continua, pacfica y prolongada posesin del usucapiente(117).
Los requisitos para perfeccionar la usucapin pueden ser entendidos

a la luz de este fundamento como aquellos orientados a generar convic-
cin a los terceros de estar contratando con el verdadero propietario. As,
el poseer pblicamente implica que los terceros tienen la posibilidad de
toparse con el principal seuelo de todo dominio: la posesin. El hacerlo
continuamente implica que los terceros puedan confiar en que si el sujeto
siempre ha estado en posesin del bien, es debido a que tiene justamen-
te derecho al mismo. El hacerlo pacficamente implica que el bien puede
mostrarse con total normalidad ante los terceros y dar a conocer as, a su
titular. Por ltimo, el hacerlo como propietario implica que estos terce-
ros solo podrn reputar poseedor ad usucapionem, a aquel que se muestre
como tal; justamente para eso sirve la usucapin, para generar la confian-
za de contratar con uno.
Pese a que por la literalidad de su regulacin jurdica, se puede afir-

mar que la usucapin ha sido pensada para atribuir la propiedad; consi-
deramos que esta en s, lo que hace es dotar de informacin a los terce-
ros, para que estos logren reputar a alguien como si fuese propietario. Por
ellos hay necesidad de probar la propiedad, ya que necesitan de certeza
para sus adquisiciones.
Por ende, se debe tener en cuenta que con la regulacin de la usu-

capin no se est diciendo que el ilegtimo se hace dueo por fingirse
(117) dem.
201
propietario. El ordenamiento jurdico en s, est solucionando un pro-

blema propio del paso de los aos: el tener que probar la titularidad de
un derecho. El usucapiente, como verdadero propietario, no podr pro-
bar su derecho, si no es por su posesin. Sus actos se vuelven en su nica
prueba y como tal, el ordenamiento jurdico decide cerrar cualquier duda
reputndolo como si fuese titular(118).
Al ser la usucapin un medio para probar el derecho de propiedad y

no para adquirirlo, la retroactividad no es una ficcin legal; es una reali-
dad justificada por las exigencias del trfico jurdico en beneficio de los
terceros adquirentes. Por ende, aquellos que hayan adquirido algn dere-
cho del antiguo propietario, no podrn oponer este derecho ni al usuca-
piente, ni a sus adquirentes; a no ser que hayan hecho pblica su adqui-
sicin conocible frente a terceros desvirtuando con ello, la razonable
confianza en la usucapin(119).
Frente a la tesis que reclama la retroactividad de la usucapin en vir-

tud de los terceros que no tuvieron acceso a informacin fidedigna sobre
el estado del bien; las hipotecas y los dems gravmenes inscritos recien-
temente, siempre estarn salvaguardados, ya que gozan justamente de
publicidad. Los terceros no podrn jams desconocerlos. Incluso, el nom-
bre del propietario que se consigna en ellos puede ser el seuelo suficien-
te de que realmente el usucapiente no es el verdadero titular y, por ende,
debern dudar en contratar con l. Si los gravmenes en cambio, son de
fecha muy antigua, los terceros podrn confiar en el usucapiente; este
(118) La figura se sustenta en la estadstica absolutamente probada de que casi siempre el que posee es el
titular, por eso se dice que la posesin protege al dueo. Sera inconcebible que el sistema legal ampare
a quienes no tienen derecho solo porque estn en control unilateral del bien, mucho menos en un rgi-
men como el nuestro donde la proteccin del patrimonio es central para el funcionamiento del modelo
econmico. Con la usucapin ocurre lo mismo. Es una herramienta para probar el dominio, pero se
sabe que casi siempre el poseedor evaluado por el adquirente es el verdadero dueo, solo que no tiene
sus ttulos en orden (en el Per no hay usucapin del usufructo como parece creer el Pleno). Acaso
sera admisible que el ordenamiento deliberadamente permitiera que un extrao se haga de la propiedad
ajena como forma regular de adquirir bienes. Qu clase de proteccin sera en un rgimen que intenta
incentivar la riqueza en lo privado? (vase MEJORADA CHAUCA, Martn. Fundamento de la Usu-
capin, a propsito del Pleno Casatorio N 2229-2008-Lambayeque. Ob. cit., p. 54).
(119) El derecho a la restitucin de los frutos es otro sacrificio que tiene que padecer el propietario en benefi-
cio de los terceros adquirentes. Este sacrificio es una consecuencia de la retroactividad de la usucapin
y adems, de la coherencia de esta institucin. No es posible negar la retroactividad en virtud de los
frutos, sin negarla a la vez, en perjuicio de los terceros.
202
probar vlidamente su derecho con la usucapin y, por ende, la retroacti-

vidad ser defendible(120).
VII. CONCLUSIONES
1. La usucapin, bajo una perspectiva funcional, puede ser defi-

nida como una fuente de informacin, como un medio de prue-
ba. Su principal funcin es la de determinar al verdadero titu-
lar del derecho para poder de l adquirir un bien. La usucapin
soluciona un problema gravsimo en el mundo moderno, la esca-
sez y onerosidad de la informacin. Con la usucapin los terce-
ros sabrn que compran de un verdadero propietario, estos lti-
mos probaran su derecho sin ms ni ms, que con su posesin ad
usucapionem.
2. Por ende, la informacin registral es un factor a tomar en cuenta,

ya que dependiendo de su contenido, esta puede lograr desvirtuar
la confianza en la usucapin. As, la virtual eficacia de esta, est
circunscrita a los casos de incertidumbre total sobre titularidad de
un bien. Se da, en puridad, cuando los terceros solo identifican
al usucapiente y lo reputan, por sus actos sobre el bien, como si
fuese este el nico propietario.
3. Siendo la usucapin un medio de prueba de la propiedad, su

eficacia es retroactiva; por ende, aquellos que hayan adquiri-
do algn derecho del anterior propietario, no podrn oponer ese
derecho a los adquirentes del usucapiente; a no ser que hayan
hecho pblica su adquisicin, desvirtuando con ello, la razona-
ble confianza en la usucapin. Es la ausencia de informacin la
que hace que los terceros confen en la usucapin y, por ende,
que esta produzca efectos retroactivos. Si se descubre que en el
(120) Sin embargo, en este ltimo caso, no es necesario recurrir al rgimen de la usucapin para tutelarlos,
basta con las reglas comunes de la prescripcin extintivas, y, en el caso de las hipotecas y otros grav-
menes, con las de la caducidad. Ello segn reza el artculo 3 de la Ley N 26639: las inscripciones de
las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito
y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos
inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes que garantizan cr-
ditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado.
203
sistema hay fuentes confiables y baratas para proveerse de infor-

macin acerca de las titularidades que recaen sobre el bien; ya no
tiene sentido dotar a la usucapin de este efecto. En estos casos,
la retroactividad de la usucapin ser todo, menos funcional para
el sistema. Si no hay terceros que defender, por qu tolerar
la retroactividad que premia al expoliador con los frutos?
204
Prescripcin adquisitiva
versus reivindicacin
Un anlisis dogmtico jurisprudencial
Carlos Alberto Snchez Coronado(*)
El autor examina las tesis sobre el carcter constitutivo y declarativo

de la sentencia de prescripcin adquisitiva de dominio, concluyendo
que debe primar esta ltima. Una vez que se haya configurado la usuca-
pin, no es posible que triunfe contra ella la reivindicacin, pues esta se
estara dirigiendo contra un usucapiente consumado, quien ya es pro-
pietario. Advierte, adems, que se ha confundido la pacificidad de la
posesin, pues se la suele entender como si se tratara de la incontrover-
tibilidad. En realidad seala el autor la discusin sobre la propiedad
del bien no altera el hecho pacfico de la posesin.
I. INTRODUCCIN
De buen grado se acepta que la explotacin econmica de un bien es

facultad exclusiva y excluyente de quien ocupa la situacin jurdica de
propietario, al respecto, cuando el ejercicio y la titularidad del derecho de
propiedad han coincidido siempre en la misma persona, es decir, cuando
la dimensin material de la propiedad ha sido subjetivamente compatible
con su dimensin abstracta, cuando quien ha estado en posesin del bien
es el mismo titular del derecho de propiedad o, en todo caso, es alguien
que se arrog esta situacin fctica por derecho derivado de la voluntad
de aquel, no hay mayor complejidad.
(*) Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martn de Porres -
Filial Norte.
205
CARLOS ALBERTO SNCHEZ CORONADO
Lo borrascoso, de cara a determinar quin debe ser tutelado jurdica-

mente como propietario de un bien, surge cuando la posesin que, a decir
de Messineo, es el instituto antiqusimo concebido como la manifestacin
del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas, que en senti-
do muy general, es una situacin que se distingue por la circunstancia de
ser efectiva, y que significa ms especialmente ejercicio (objetivo) de un
derecho subjetivo(1) (el de propiedad), ha venido siendo, por largo tiempo,
consumada por un sujeto distinto de aquel que cuenta con el ttulo que le
confiere la calidad de propietario, sin que la voluntad o el conocimiento
de este concurra en la gnesis de la posesin de aquel.
Ejercicio y titularidad, posesin y propiedad pueden, entonces, tener

vidas autnomas paralelas, pero no eternamente. Existe un punto de
quiebre, cualificado por la ley, en el que ambos se fusionan en una sola
situacin subjetiva, el ejercicio se convierte en titularidad, quien vena
poseyendo el bien muta su situacin jurdica a la de propietario por la
trascendencia jurdica de la antigedad de su posesin, oponiendo su
derecho a quien ostentaba la propiedad mas no haba materializado su
ejercicio, aboliendo la titularidad de este, erigindose ex novo como el
nico propietario, por efecto de la prescripcin adquisitiva de dominio.
La prescripcin adquisitiva de dominio, entendida desde Roma como

la prueba misma de la propiedad y modernamente por la codificacin
civil como un modo de adquirirla(2), en el plano jurisprudencial de nues-
tro sistema jurdico ha navegado en los tenebrosos mares de la confusin
en lo atinente a la determinacin del momento desde el cual el posesio-
nario prescribiente asume la situacin jurdica de propietario; son dos las
(1) En la posesin se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesin como
tal puede por definicin carecer de ttulo justificativo; en cambio, el derecho subjetivo (ya sea el
mismo, propiedad o derecho real sobre cosa ajena) implica titularidad y tiene su justificacin como
tal. Quien ejercita un determinado derecho, sin tenerlo es poseedor; quien tiene un derecho (porque el
mismo le corresponde) es su titular, aun con independencia del hecho de que lo ejercite: si lo ejecuta,
hace tambin acto de posesin; pero su posesin en tal caso, es posesin de titular. La posesin se
agota si desaparece el elemento de hecho, o sea si cesa el ejercicio del poder; en cambio, la titularidad
del derecho permanece (salvo la prescripcin del mismo, transcurrido el trmino de ley), aun cuando
falte su ejercicio. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, traduccin
de Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pp. 202 a 203.
(2) Distinguiendo la dogmtica civil que se trata de una adquisicin originaria (la ms conocida de todas:
apropiacin, especificacin, mezcla y accesin) antpoda de la adquisicin derivativa o por medio
de negocio jurdico (donde destaca la que opera en virtud del contrato de compraventa como la ms
tpica).
206
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA VERSUS REIVINDICACIN
perspectivas propagadas desde la jurisprudencia: una considera que esta

asuncin de titularidad dominial opera automticamente desde la tangi-
ble cristalizacin de los requisitos legales para la procedencia de la usu-
capion, y la otra, postula que surte efecto recin desde la expedicin de
la sentencia estimatoria con autoridad de cosa juzgada que pone fin al
correspondiente proceso abreviado de prescripcin adquisitiva.
Este tpico tiene una cardinal repercusin en el horizonte protectivo

del derecho de propiedad, singularmente en el mbito de su tutela a tra-
vs de la reivindicacin, que como hemos referido en otra ocasin, es el
mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario la recu-
peracin de un bien suyo que est en posesin de un tercero, siempre y
cuando, este no tenga un derecho (personal o real) oponible a aquel; nsi-
tamente est consagrada a la determinacin o declaracin de certeza del
derecho de propiedad del reivindicante y a la condena del poseedor a la
restitucin del bien(3).
De la determinacin de la titularidad dominial depender, consecuen-

temente, la posibilidad de pretender viablemente la reivindicacin del
bien. En efecto, la acreditacin del derecho de propiedad del demandan-
te es un requisito de procedencia de la reivindicacin, y tomar partido por
una de las perspectivas jurisprudenciales, aquella que le confiere a la sen-
tencia judicial rango meramente declarativo o aquella otra que le conce-
de fuerza constitutiva, respecto del naciente derecho de propiedad fruto
de la usucapion, implica decidir la desestimacin o el amparo de la rei-
vindicacin; como acontecera en el caso de que quien cuenta con ttu-
lo de propiedad de un inmueble (inscrito o no inscrito) pretenda que se
le restituya la posesin que, por diversos factores, hace ms de diez aos
(plazo legal de la prescripcin larga o extraordinaria) ejercen otros sobre
su bien; o cuando al adquiriente de un bien le transmite la propiedad la
persona que la informacin registral publicita como propietario o la per-
sona que cuenta con ttulos dominiales de un bien no inscrito, pero que,
en ambos supuestos, el bien ha sido objeto de apoderamiento por parte de
poseedores de antigua data.
(3) SNCHEZ CORONADO, Carlos Alberto. La reivindicacin en el sistema jurdico peruano y su fun-
cionalidad frente al conflicto de titularidades. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Informacin espe-
cializada para abogados y jueces, N 5, noviembre, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 83.
207
La dilucidacin de la cuestin referida al versus entre prescripcin

adquisitiva y reivindicacin pasa por trazar una concepcin funcional del
derecho de propiedad y de la reivindicacin como su tpico mecanismo
de tutela, estudiar la naturaleza jurdica, fundamentos y fines de la pres-
cripcin adquisitiva para finalmente, arribar al meollo del asunto, revi-
sando el marco normativo, los aportes de la doctrina y las antagnicas
coordenadas proporcionadas por la jurisprudencia, a excepcin del Pleno
Jurisdiccional Nacional Civil de 2010 que constituye un atisbo de encau-
zamiento pretoriano. Todos los tems sern abordados desde un enfoque
necesariamente pospositivista(4), viendo a travs y ms all del Cdigo
Civil, en ineludible clave constitucional(5) sin perder la esencia de ser un
estudio hecho por un civilista.
II. LA PROPIEDAD: DEL DROIT INVIOLABLE ET SACR A LA

FUNCIN SOCIAL
Los derechos reales constituyen la respuesta jurdica (superpuesta

en el plano deontolgico) al problema econmico (enraizado en el plano
ontolgico) de la carencia de bienes suficientes para satisfacer las ilimi-
tadas necesidades de las personas. No hay suficientes bienes para todos,
pero todos tienen inters en apropiarse de ellos y explotarlos econmi-
camente, precisamente, los derechos reales se estructuran como un sis-
tema de racionalizacin de los intereses que las personas tienen respec-
to de la apropiacin y la explotacin o el aprovechamiento econmico
excluyente de los bienes a fin de satisfacer sus ms diversas necesidades
de subsistencia(6), factibilizando finalmente de forma funcional como
(4) El postpositivismo es el resultado de la constitucionalizacin del orden jurdico, este proceso histrico
que ha tenido lugar en pases europeos y latinoamericanos, es el resultado del constitucionalismo que
se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das y que est pro-
duciendo una trasformacin profunda en la concepcin del Estado de Derecho que puede sintetizarse
en la frmula del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho (o del imperio de la
ley al imperio de la Constitucin), ha sucedido una superacin del paradigma positivista (legal) por el
paradigma postpositivista (constitucionalista). Cfr. AGUIL REGLA, Josep. Positivismo y postposi-
tivismo. Dos paradigmas jurdicos en poca palabras. En: Postpositivismo y Derecho: Interpretacin
jurdica y teora del Derecho. N 1, Palestra, Lima, pp. 13 a 34.
(5) Segn Guastini, en un ordenamiento constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar el
entero espacio de la vida social y poltica, condicionando la legislacin, la jurisprudencia, el estilo doc-
trinal, la accin de los actores polticos, las relaciones privadas, etc. GUASTINI, Riccardo. Interpreta-
cin, Estado y Constitucin. Ara Editores, Lima, 2010, p. 156.
(6) Esta definicin parte de la premisa de que el ncleo bsico del Derecho son los intereses subje-
tivos merecedores de tutela jurdica que pueden recaer sobre los bienes (con fines de apropiacin o
208
subsistema del sistema jurdico la integracin de la convivencia social

mediante la ordenacin de estos intereses patrimoniales a travs de reglas
y principios.
Para Galgano, cada derecho real consiste en una o ms faculta-

des que su titular puede ejercitar sobre la cosa y que, juntas, componen
el denominado contenido del derecho. La propiedad es, entre los dere-
chos reales, el derecho que consiente la ms amplia esfera de facultades
que un sujeto pueda ejercitar sobre una cosa, y una esfera de facultades
potencialmente ilimitadas(7).
La dogmtica civilstica siempre ha ponderado la vigorosa absolu-

tez e inviolabilidad del derecho de propiedad, eco filosfico e ideolgi-
co que repica hasta hoy(8) despus del clamoroso e histrico grito revo-
lucionario francs. Como revela el clebre jurista e historiador italiano,
Grossi, en relacin con la gnesis y desarrollo de la propiedad moder-
na, los nuevos objetivos individualistas no dejan de ver en esta el arma
ms puntiaguda para desarrollar al nuevo individuo liberado, defensa y
garanta de su libertad por los y en los bienes, de su libertad desde los
inadmisibles impedimentos comunitarios. En efecto, la propiedad unin-
dose desde sus bases con la libertad del sujeto se transforma en su irre-
nunciable dimensin (...) era el instrumento regulador inventado por los
hombres en su trayecto histrico, encontraba un lugar de honor en el seno
del derecho natural, se converta en una especie de meta histrica, algo
de inextricable conexin a la naturaleza humana, algo sacro, algo que los
aprovechamiento econmico) o respecto de la conducta de otros (con fines de cooperacin); esos in-
tereses son el basamento ontolgico de las situaciones jurdicas subjetivas (de ventaja: los derechos
subjetivos representan su categora ms conocida, entre otras, como el poder jurdico, la expectativa,
el inters legtimo; de desventaja: el deber, la obligacin, la sujecin, la responsabilidad; mixtas: po-
testad, la carga, el status) que pueden constituirse fuera de una relacin jurdica, como en el caso de los
derechos reales (en los que se tutela el inters de los sujetos en la posibilidad de apropiacin o apro-
vechamiento econmico excluyente y directo de los bienes) o dentro de una relacin jurdica, como en
el caso de las obligaciones y dems situaciones jurdicas subjetivas (en los que se tutela el inters del
sujeto respecto de la posibilidad facultas agendi: facultad de obrar o la necesidad necesitas agendi:
necesidad de obrar de que otros desplieguen determinadas conductas en su favor o todo lo contrario,
respectivamente). Como derecho subjetivo el derecho real es la situacin jurdica subjetiva activa de
ndole patrimonial que atribuye a las personas una amplia esfera de facultades econmicas excluyentes
sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia.
(7) GALGANO, Francesco. Istituzioni di Diritto Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani CEDAM,
Padova, 2002, p. 71.
(8) Inclusive el artculo 70 de nuestra Constitucin prescribe que el derecho de propiedad es inviolable y el
Estado lo garantiza.
209
sucesos histricos no podan tocar y que los poderes polticos de turno,

estaban obligados a respetar integralmente. Los fisicratas estos fueron
los primeros idelogos a mitad del setecientos de una nueva ciencia, la
economa no faltaron de propagandizar esta indiscutible sacralidad, y
la misma revolucin en su primer acto solemnsimo, la Dclaration des
droits de agosto de 1789, la fijar como el eje del nuevo orden procla-
mndola en el artculo 17 droit inviolable et sacr(9).
Esta clsica percepcin de la propiedad como un derecho inviolable

y sagrado se consolid sociolgica e ideolgicamente, no obstante, que
la propia codificacin napolenica de 1804(10), que a la sazn, simboliza
la partida de nacimiento del Derecho Positivo(11); al fin y al cabo, reco-
noci declarativamente las limitaciones legales del ejercicio de la pro-
piedad(12), y posteriormente, casi un siglo despus, el BGB define a la
propiedad en torno a una amplia nocin voluntarista igualmente limita-
da por la ley y los derechos de otros(13).
(9) GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades hoy traduccin al castellano de Yuri Tornero Cru-
zatt, Observatorio de Derecho Civil. Derechos Reales, Volumen V, Motivensa Jurdica, Lima 2010,
pp. 77 a 78.
(10) Bobbio quien brillantemente ha comentado que es este un suceso fundamental, que ha tenido una vasta
repercusin y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurdico moderno y contem-
porneo. Hoy estamos acostumbrados a pensar en el Derecho en trminos de codificacin, como si
debiera estar contenido necesariamente en un cdigo: se trata de una actitud particularmente enraizada
en el hombre comn, y de la que los jvenes que inician sus estudios jurdicos deben tratar de liberarse.
En efecto, la idea de la codificacin apareci por obra del pensamiento ilustrado, en la segunda mitad
del siglo XVII y ha sido realizada en el siglo pasado: por consiguiente, solo desde hace dos siglos el
Derecho ha permanecido codificado. Por otra parte, no se trata de un rasgo comn a todo el mundo y a
todos los pases: basta con pensar que la codificacin no se produce en los pases anglosajones. Esta re-
presenta en realidad una experiencia jurdica, de los ltimos dos siglos, tpica de la Europa continental.
Cfr. BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico. Traduccin al castellano de Rafael de As y Andrea
Greppi, Editorial Debate, Madrid, 1993, p. 79.
(11) Segn Bobbio, para el positivismo jurdico no existe ms derecho que el derecho positivo, entendido
como el derecho establecido por el poder del soberano, del Estado mediante normas generales y abs-
tractas, esto es como ley. El positivismo jurdico nace, por tanto, del movimiento histrico en favor
de la legislacin, se realiza cuando la ley se convierte en la nica fuente o si se quiere, en la fuente
absolutamente prevalente del Derecho, y su resultado ltimo est representado por la codificacin.
El movimiento en favor de la legislacin nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del
Derecho primitivo y de suministrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. No
es un hecho limitado y contingente, sino histrico universal e irreversible, indisolublemente ligado a la
formacin del Estado moderno. dem, pp. 131 a 132.
(12) Artculo 544 del Cdigo de Napolen: La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas
de la manera ms absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los
reglamentos.
(13) Artculo 903 del BGB: El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se
opongan, pueden proceder con la cosa segn su voluntad y excluir a otros de toda intromisin.
210
Estas normas proyectadas por los titanes de la codificacin moder-

na encierran una suerte de ntima contradiccin porque prescriben que la
propiedad es absoluta o que la voluntad del propietario es todopodero-
sa (concepcin liberal de la propiedad privada),pero a la vez, limitada;
de modo que, aunque, el nfasis en los predios del Derecho Civil recay
en el primero de los aspectos y no en este ltimo referido a su relativiza-
cin, debe reconocerse entonces, que el contenido del derecho de propie-
dad siempre ha estado determinado desde la norma legal por sus lmites y
restricciones, aun cuando no fuera as en las mentes y relaciones socioe-
conmicas y polticas de la naciente poca moderna.
De all en adelante, a pesar de que ha prevalecido la concepcin libe-

ral de la propiedad privada, esta ha sido sometida a profundas trasfor-
maciones, desde los embates provenientes del marxismo y la apropiacin
de los medios de produccin en los estados comunistas y socialistas que
apenas (unos pocos) sobreviven, sin menospreciar los aportes de especial
importancia como la asignacin de una funcin social por obra de la doc-
trina de la Iglesia catlica hasta llegar, a una concepcin relativizada a
nivel legal (que presencia, ms que nunca una proliferacin de estatutos)
para concluir en una redefinicin a partir de la Constitucin en el marco
del Estado Constitucional(14).
En efecto, el trnsito hacia la denominada funcin social de la pro-

piedad es un aspecto particular del proceso de constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico, valioso, segn Guastini, en el sentido actual
que le concibe como un proceso de transformacin de un ordenamien-
to jurdico al trmino del cual, el ordenamiento en cuestin resulta total-
mente impregnado de las normas constitucionales. Un ordenamien-
to jurdico constitucionalizado est caracterizado por una Constitucin
extremadamente invasiva y desbordante(15).
El camino fue paulatino, pues, la atmsfera social de los inicios del

constitucionalismo coincide con el nacimiento del positivismo (codi-
ficacin napolenica), al cual sirvi de basamento, la constitucin
(14) VEGA MERE, Yuri. Constitucin y propiedad privada: En busca de un contenido esencial mnimo
tutelado constitucionalmente. (Y breves referencias al Derecho Urbanstico). En: Observatorio de De-
recho Civil. Derechos Reales. Volumen V, Motivensa Jurdica, Lima, 2010, pp. 127 a 128.
(15) GUASTINI. Ob. cit., p. 155.
211
fundament la codificacin (el positivismo). Describe Bobbio que la

codificacin en Francia fue elevada a la categora de principio, consa-
grada en la Constitucin (aprobada por la Asamblea Constituyente) del
5 de setiembre de 1791. Al final del Ttulo I (titulado disposiciones fun-
damentales garantizadas por la Constitucin y colocado despus de la
Declaracin de Derechos) se establece: se har un Cdigo de Leyes civi-
les comunes a todo el reino. El mismo principio se contiene en el ar-
tculo 85 (titulado De la justicia civil) de la Constitucin del 24 de junio
de 1793 (la segunda de las tres principales constituciones de la Revolu-
cin): El cdigo de leyes civiles y criminales es uniforme para toda la
Repblica(16).
De hecho, es innegable, como sostiene Pizzorusso, que se debe al

pensamiento de la Ilustracin que el trmino Constitucin empeza-
ra a ser empleado para indicar un documento en el cual fueran expues-
tos sintticamente los principios jurdicos y polticos que tal movimien-
to cultural sostena. Se habla, as, de constitucionalismo para indicar un
aspecto particular de las doctrinas polticas de la Ilustracin y, ms espe-
cficamente, del liberalismo(17).
El uso poltico de la Constitucin se encuentra en muchos episo-

dios que ocuparon una posicin importante en la evolucin histrica de
los pases europeos: la Declaracin Francesa de los Derechos de 1789, la
Constitucin de Cdiz de 1812; la Constitucin italiana de 1848. Los tex-
tos constitucionales adoptados en Rusia en los das siguientes a la Revo-
lucin de octubre, la Constitucin de Weimar de 1919, y las constitu-
ciones austriaca y checoslovaca, son entre las contemporneas, las ms
importantes de este gnero(18).
Precisamente, en lo que respecta al derecho de propiedad, se reco-

noce como hito gravitante del gran paso hacia una concepcin social, a
la Constitucin de Weimar cuyo artculo 153, en su apartado 3, procla-
maba que la propiedad obliga y que su utilizacin deba ser simultnea
al servicio del bien comn. Esta clusula, por cierto, surgi de mltiples
(16) BOBBIO, Ob. cit., p. 82.

(17) PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitucin y pluralismo, Palestra. 2005, p. 23.
(18) Ibdem, p. 25.
212
transacciones entre los divergentes puntos de vista presentes en la Asam-

blea Constituyente, en cuyo seno adems de fuerzas polticas de tenden-
cia demoliberal, que pretendan el mantenimiento de una economa capi-
talista basada en la propiedad privada de los medios de produccin y el
sistema de mercado, existan tambin otras fuerzas polticas que postu-
laban la instauracin de un rgimen econmico socialista, mediante la
abolicin de la propiedad privada y la colectivizacin de los medios de
produccin(19).
De esta forma, la Constitucin de Weimar, nace sobre la base de lo

que la doctrina ha denominado compromiso socialdemcrata en orden
al cual el movimiento obrero renuncia a poner en cuestin las relaciones
de produccin, la propiedad privada y el control privado del proceso de
acumulacin, a cambio de la garanta consistente en que el Estado inter-
venga en el proceso distributivo, para asegurar condiciones de vida ms
igualitarias(20).
Luego, la moderna Constitucin de la Repblica Federal Alemana, en

su artculo 14 apartado 2, mantiene la idea, tomada de la tica social cris-
tiana, de que la propiedad tiene el carcter de una funcin y un servi-
cio, y por consiguiente el propietario tiene no solo derechos, sino tambin
deberes para con la sociedad(21). Hoy, el derecho de propiedad tiene una
funcin social.
El filsofo del Derecho espaol, Prez Luo, ensea que el tras-

fondo axiolgico del principio de la funcin social de la propiedad, en
el contexto de lo que considera una de las ms trascendentales transfor-
maciones del Derecho Privado, como expresin del valor fundamental
de la solidaridad, tuvo tambin acogida en el plano normativo, en el que
dicha idea se present en estrecha relacin con las de inters general y
bien comn(22); y no le falta razn, en nuestro sistema jurdico, en tanto
(19) COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de
1978. Editorial Bosch, Barcelona, 1997, p. 44.
(20) Ibdem, p. 44.
(21) Cfr. ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traduccin
de Blas Prez Gonzles y Jos Alguer, tomo III, volumen I: Derecho de Cosas, Editorial Bosch, Barce-
lona, p. 323.
(22) Vierte estos pensamientos a partir de la obra del Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos, Leon
Duguit, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen, para
213
que la Constitucin en su artculo 70 prescribe que la propiedad debe

ser ejercida en armona con el bien comn, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos(23) en su artculo 21 establece la posibilidad
de subordinarla al inters social, mientras que, distintamente de la Cons-
titucin, pero coincidentemente con la Convencin, en el plano legal, el
Cdigo Civil en su artculo 923 determina que la propiedad debe ejercer-
se en armona con el inters social.
En nuestro pas, ante esta diversidad textual dispositiva, una mirada

desde los pronunciamientos del Tribunal Constitucional evidencia que la
clusula del bien comn prevista en el artculo 70 de la Constitucin, hace
alusin en esencia al concepto universal de la funcin social, por el cual
se supera el individualismo clsico que cobij inicialmente la idea de pro-
piedad; como por ejemplo, cuando el mximo intrprete de la Constitu-
cin ha considerado que la referencia al bien comn establecida en el ar-
tculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social
que el orden reserva a la propiedad (Sentencia del 11 de noviembre de
2003, Expediente N 008-2003-AI/TC, f. j. 26)(24).
quien la propiedad funcin social implica un empleo de las riquezas conforme a su destino. El pro-
pietario tiene la obligacin de orden objetivo de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar
la interdependencia social. Lejos de ser el rbitro exclusivo y librrimo del destino de sus bienes, el
propietario pasa a convertirse en un funcionario, en el sentido en que tiene la obligacin de cumplir en
la sociedad una cierta funcin en razn directa del lugar que en ella ocupa. De ah que: la propiedad
no es el derecho subjetivo del propietario, es la funcin social del tenedor de la riqueza Cfr. PREZ
LUO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporneas de la Filosofa y la Teora del Derecho. Pales-
tra Editores, Lima, 2005, p. 80.
(23) Los tratados celebrados por el Per y en vigor forman parte del derecho nacional (artculo 55 de la
Constitucin), y, especficamente los que versan sobre derechos humanos tienen rango constitucional
no porque haya una norma expresa que lo prescriba como s lo hizo la derogada Constitucin de 1979
en su artculo 105, sino con base en una norma implcita que se desprende del artculo 3 de la Constitu-
cin que abre el catlogo de los derechos fundamentales contenidos en el artculo 2 a otros de naturale-
za anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del
Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno; qu duda cabe que los dere-
chos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos son en esencia los mismos que protegen las
constituciones de la mayora de pases democrticos, con mayor razn si la cuarta disposicin final y
transitoria de la Constitucin dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per. Lo que para el derecho constitucional son los derechos fundamentales para el Derecho Interna-
cional son los derechos humanos.
(24) Cfr. GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad y Derechos Humanos. Superacin del modelo liberal
y codificado de propiedad. Biblioteca Moderna de Derecho Civil, N 6, Jurista Editores, Lima, 2011,
pp. 177 a 178.
214
Por tanto, la palabra bien comn engloba el inters social y

ambos no se encuentran en contradiccin. Por su parte, la funcin
social de la propiedad es atender al bien comn, lograr sus propsitos,
ponerlos al servicio de la comunidad, a efectos de lograr la solidaridad,
la igualacin econmica y otros valores relevantes (Sentencia del Tribu-
nal Constitucional de Per, del 1 de abril de 2005, Expediente N 0048-
2004-PI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regala Minera, 80
fundamento). En buena cuenta, son conceptos interdependientes y no
antagnicos(25).
Puede arribarse a esta conclusin, a travs de lo que Guastini deno-

mina la sobreinterpretacin de la Constitucin, que es una de las con-
diciones necesarias de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdi-
co(26); en tal sentido, en nuestro sistema jurdico, la funcin social de la
propiedad es una norma implcita, no fluye de la literalidad de la disposi-
cin constitucional, pero es fruto de la construccin de una norma consti-
tucional no expresa, implcitamente acrisolada en el texto alusivo al bien
comn que en estos tiempos le da sentido y perfila el contenido mismo
del derecho de propiedad.
Tal como refrenda el jurista italiano Comporti, la funcin social con-

temporiza los intereses individual y social; por lo tanto, la nueva concep-
cin de la propiedad rompe con los cnones liberales en donde las limi-
taciones se sustentan en frmulas vagas, genricas o vacas de contenido.
Hoy por el contrario, la propiedad est condicionada a la funcin social;
que constituye un lmite interno definido, connatural a la propia esencia
de la situacin jurdica. La funcin social, por lo tanto, es una clusu-
la constitucional elstica para lograr y potenciar la utilidad general, en
relacin a los criterios solidarios que inspiran las Constituciones Socia-
les, cuyo fin es la realizacin de la persona humana y el respeto de su
dignidad. De esta manera tenemos una propiedad puesta funcionalmente
al servicio de los intereses generales, limitada por exigencias sociales, y
con lo cual se legitima una legislacin especial pensada en la defensa de
(25) Ibdem, p. 181.

(26) La sobreinterpretacin de la constitucin presenta dos aspectos: (i) El rechazo de la interpretacin
literal y del argumento a contrario. (ii) La construccin de normas no-expresadas idneas para llenar
lagunas all donde no sean evitables. GUASTINI. Ob. cit., pp. 161 a 162.
215
los ms pobres (normas sobre arrendamientos, contratos agrarios, refor-

ma del suelo, etc.)(27).
III. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. Races romansticas
Desde sus orgenes romansticos, la usucapio ha sido concebida
como la adquisicin de la propiedad civil por medio de la posesin con-
tinuada (que se llamaba usus antes de admitirse la distincin entre pos-
sessio y usus) de una cosa ajena, como una forma de apropiacin poseso-
ria como la traditio(28), tambin hace adquirir la propiedad al poseedor de
buena fe que ha recibido una cosa mancipio nec mancipi, de una persona
que no era propietario o no tena poder para enajenar. Esta segunda apli-
cacin de la usucapin parece ms difcil de justificar porque ella tiene
por resultado despojar al verdadero propietario, es ms, segn Ulpiano,
en cuanto a sus efectos, a contar del da en que la usucapin se realiz, se
borr el vicio de la enajenacin, y el poseedor llega a ser propietario ex
jure quiritum, estando desde entonces provisto de la rei vindicatio. Est
en la misma situacin que si hubiese adquirido la cosa por mancipatio
o in iure cesio, porque la adquiere tal como estaba en el patrimonio del
antiguo propietario, con todas las ventajas que le estaban unidas(29).
Segn esta nocin histrica, la rei vindicatio poda ser ejercida ya no

por quien se reputaba propietario de la cosa sino por el propietario que
ha adquirido ex novo el bien por usucapin, as se entiende escrupulosa-
mente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la reivindicatio.
Esta expira porque no podra ser dirigida contra el mismsimo propieta-
rio de la cosa ni mucho menos podra valerse de ella quien hoy no es el
propietario.
(27) COMPORTI, Marco. Funcin social de la propiedad en el derecho italiano (Ponencia). En: Derecho
Agrario y Derechos Humanos. Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho agrario y
Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de setiembre de 1987, Cultural Cuzco,
Lima, 1988, p. 221.
(28) DORS, lvaro. Derecho privado romano. Ediciones de Universidad de Navarra - EUNSA, Pamplona,
1977, p. 223.
(29) PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Traducido por Jos Fernndez Gonzalez, Edi-
torial Albatros, Buenos Aires, 1985, pp. 295 a 294.
216
El propio Gayo juzg que el inters privado de un propietario negli-

gente debe ceder aqu a las consideraciones de orden pblico; importa, en
efecto, que la propiedad no permanezca largo tiempo incierta: la usuca-
pin pone trmino a esta incertidumbre y no consagra, por otra parte, el
derecho del poseedor de buena fe sino despus de la expiracin de un tr-
mino suficiente, para que el propietario pueda buscar y recobrar la cosa
que le ha sido arrebatada(30).
En Roma, siendo la prueba de la usucapin mucho ms fcil que

la de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha posedo
el tiempo legal alega siempre su usucapin, aunque haya adquirido ya
por otro modo. Pero necesita haber posedo el tiempo legal, es ms, si
antes de transcurrir este pierde la posesin, el pretor remedia esta situa-
cin concedindole una accin pretoria en cuya frmula ordena al juez
que finja haber trascurrido el tiempo legal de la usucapin (actio publi-
ciana). Esta accin que da el pretor no tiene, de todos modos, la misma
eficacia contra cualquier poseedor, cuando el poseedor demandado con la
accin publiciana es el verdadero propietario civil, puede este rechazar la
accin mediante una excepcin de propietario civil (exceptio iusti domi-
nii). Los que adquieren a non domino disponen de la accin publiciana
contra todos los poseedores menos contra el que es verdadero propietario
civil(31) antes de que surta efectos la usucapio; supuesto distinto es cuando
se ha cumplido el plazo legal, donde el propietario civil declina su pre-
tensin restitutiva frente al usucapiente.
2. La constitucionalidad de la prescripcin adquisitiva

Coincidimos con Gonzales Barrn, para quien la prescripcin
adquisitiva de dominio tiene plena legitimacin constitucional, pues
se sustenta en la clusula de la funcin social de la propiedad, o
la del bien comn como le llama nuestro texto fundamental. Esta
clusula permite la intervencin del legislador ordinario sobre el dere-
cho de propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, res-
tringirlo y tambin extinguirlo cuando se produzcan hiptesis que aten-
tan contra el inters general. Si el bien comn propende que la riqueza
(30) Ibdem, p. 295.

(31) Cfr. DORS. Ob. cit., pp. 230-231.
217
alcance a todos, mediante polticas redistributivas y de justicia social,

entonces resulta intolerable que se deba proteger la situacin de un pro-
pietario ausente y negligente, quien no solo renuncia a obtener prove-
cho econmico de la titularidad que el ordenamiento le ha reconocido,
sino que adems causa un dao general a la sociedad, pues permite que
un bien no produzca lo que normalmente debiera. En otras palabras, no
puede tolerarse bajo ningn concepto que un propietario perjudique a
todos por su desidia. Ello significara que el inters individual, sin ningu-
na motivacin legtima, se impone al inters general(32).
La constitucionalidad de la prescripcin adquisitiva se engarza en

la funcin social de la propiedad, porque este principio, como afirma la
Filosofa del Derecho, al margen de cul sea su substrato ideolgico, ha
incidido directamente en el significado y alcance del derecho de propie-
dad, comportando: una disminucin de las facultades del propietario,
un conjunto de condiciones para el ejercicio de las facultades subsisten-
tes y una obligacin de ejercitar determinadas facultades inherentes al
derecho(33).
As, tal como sostienen los Mazeaud se justifica que en ocasiones

la usucapin se vuelva contra el verdadero propietario entindase el
formalmente reconocido como tal, que se encuentra despojado. Esa
consecuencia era inevitable. Es plenamente conforme con el inters
social: el propietario no merece la proteccin de la ley ms que si usa
de su bien, su prolongada negligencia prueba que se ha desinteresado
del mismo. En el terreno econmico, es de desear que lo sustituya un
poseedor y que utilice la cosa con la esperanza de convertirse un da en
propietario(34).
3. Fines
La brevsima revisin histrica reseada avala el argumento de
que la prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin se justifica,
(32) GONZALES. La usucapin. Fundamento de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ob. cit.,

pp. 54-55.
(33) PREZ LUO. Ob. cit., pp. 82 a 83.
(34) MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, volumen IV, traduccin
de Luis Alcal-Zamora y Castillo de la primera edicin francesa, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1960, p. 226.
218
normalmente, como un mecanismo probatorio absoluto de la propiedad,

que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio
de un bien. Ante la dificultad de la prueba diablica, esto es, que se acre-
dite la condicin de propietario lo cual exige probar esa misma condicin
del transmitente y as hasta el infinito, es decir, hasta el origen mismo del
derecho. Esa pretensin es imposible, razn por la cual el ordenamiento
jurdico establece un mecanismo dogmtico de prueba de la propiedad:
la usucapin. Por lo tanto, su verdadera funcin no es facilitarle las cosas
al usurpador, sino servir de prueba definitiva de la propiedad, pues ya no
importa que el transmitente no sea domino, en tanto que finalmente cual-
quier vicio de los sucesivos ttulos queda subsanado con la posesin y el
paso del tiempo(35).
Esta reflexin es cierta, considerando, como hace patente Messi-

neo, que desde el punto de vista econmico-social, la propiedad es
la estabilidad o consolidacin de la posesin exclusiva de los bie-
nes; es el poder de hecho, transformado en poder jurdico(36); entonces,
como recalca Arias-Schreiber, la posesin no se reduce a ser el conte-
nido del derecho de propiedad, sino que ha ganado autonoma, resul-
ta de este modo que pueden coexistir al mismo tiempo el propietario y
el poseedor, ambos proyectados sobre el mismo bien. Y es en funcin
del inters de la propiedad que conviene que esta posesin aun cuan-
do carezca de vnculo con el dominio no sea perpetua, sino que por
la misma accin del tiempo se convierta, a su vez, en propiedad. Esta
conversin trascendental se produce en virtud de la prescripcin adqui-
sitiva o usucapin, la cual constituye otro de los modos de adquisicin
de la propiedad consagrada por la ley(37).
En efecto, como la doctrina alemana contempornea ha hecho notar,

la finalidad de la usucapin es dificultar situaciones duraderas de contra-
diccin entre la situacin posesoria y de propiedad y, con ello, simplifi-
car la situacin jurdica y pacificarla y, a la vez, completar la proteccin
(35) GONZALES BARRN, Gunther Hernn. La usucapin. Ob. cit., p. 21.

(36) MESSINEO. Ob. cit., p. 249.
(37) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Coleccin completa,
tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 258.
219
del trfico(38), consolidando en un solo sujeto la titularidad del derecho de

propiedad, en esencia, exclusiva y excluyente.
IV. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA VERSUS REIVINDICACIN
Hemos dejado sentado que para determinar si quien demanda debe

ser calificado como reivindicante es requisito sine qua non examinar y
verificar si es el propietario, solo quien est en la situacin jurdica sub-
jetiva de propietario deber obtener tutela reivindicativa. Hay aqu una
relacin antecedente-consecuente entre la determinacin del derecho de
propiedad del reivindicante y la condena de restitucin del bien que pesa-
ra sobre el poseedor(39). De la determinacin de la titularidad dominial
depender, consecuentemente, la posibilidad de pretender viablemente la
reivindicacin del bien.
En el caso del conflicto de titularidades entre reivindicante y reivin-

dicado, la reivindicacin afianza su potencia restitutiva tendiente a que
se declare la certeza del derecho de propiedad del pretensor y a que el
poseedor, aun cuando disponga de un ttulo (entindase negocio jurdi-
co: tpicamente una compraventa contenida en contrato simple, contrato
con firmas legalizadas, minuta, escritura pblica o inclusive inscrita en
el registro o un acto administrativo u otros), sea condenado al restableci-
miento de la posesin a favor del reivindicante, en razn de que ese ttu-
lo solo le otorga un nada ms que aparente no constituido derecho de
propiedad, porque no es oponible al nico derecho de propiedad del
reivindicante.
En el caso de la reivindicacin contra el poseedor usucapiente con-

sumado, la perspectiva es diversa, aqu el vigor de la pretensin reivin-
dicatoria se desvanece, porque segn su ya reseada nocin histrica, la
rei vindicatio podra ser ejercida ya no por quien se reputaba propieta-
rio de la cosa sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien
por usucapin, as se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva
los efectos restitutivos de la reivindicatio. Esta expira porque no podra
(38) WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN, Dieter. Derechos Reales. Traduc-
cin de Jos Mara Miquel Gonzales, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 698.
(39) SNCHEZ CORONADO. Ob. cit, p. 81.
220
ser dirigida contra el mismsimo propietario de la cosa ni mucho menos

podra valerse de ella quien hoy no es el propietario. Aqu no hay con-
flicto de titularidades que discutir, aqu solo hay un titular, un solo
propietario, nico legitimado para tutelar su derecho de propiedad
mediante la reivindicacin, el usucapiente consumado.
Este es el contexto en el que debe enmarcarse el anlisis del artculo

927 del Cdigo Civil en virtud del cual la reivindicacin no procede con-
tra aquel que adquiri el bien por prescripcin porque, efectivamente, es
el nuevo dueo; la norma contenida en este dispositivo sobre este aspec-
to es clara; pero, desde cundo se adquiere un bien por efecto de la usu-
capin de modo que la posesin del nuevo propietario sea incuestionable
mediante la reivindicacin u otra pretensin real. El artculo 952 del Cdi-
go Civil contiene una norma que trasluce la respuesta a aquella interro-
gante, la cual converge con la opinio iuris mayoritaria; no obstante, se han
generado dos corrientes jurisprudenciales antagnicas que han dado vida a
una injustificada e incomprensible divergencia de criterios.
En efecto, la acreditacin del derecho de propiedad del reivindicante

es un requisito de procedencia de la reivindicacin, e inclinarse por una
de las perspectivas jurisprudenciales, aquella que le confiere a la senten-
cia judicial rango meramente declarativo (aceptando la automaticidad(40)
de la usucapin) o aquella otra que le concede fuerza constitutiva (negan-
do la automaticidad de la usucapion), respecto del naciente derecho de
propiedad fruto de la prescripcin adquisitiva, implica decidir la desesti-
macin o el amparo de la pretensin reivindicatoria. Aqu inicia el ltimo
tramo de la investigacin, el meollo de esta.
1. La automaticidad de la prescripcin adquisitiva y el knock out de

la reivindicacin
1.1. La difana orientacin normativa del Cdigo Civil

Tanto el artculo 950 como el 951 del Cdigo Civil, establecen que
opera la prescripcin por la posesin continua, pacfica, pblica y como
(40) Aqu usamos el trmino extrado de los estudios de Westermann, para quien el poseedor se convierte
automticamente en propietario con el transcurso del plazo de usucapion. Vide WESTERMANN et l.
Ob. cit., p. 706.
221
propietario durante el plazo legal determinado, luego el artculo 952

del Cdigo Civil prescribe que quien adquiere un bien por prescripcin
puede entablar juicio para que se le declare propietario, ergo, presupo-
ne que la adquisicin ex novo va usucapin oper en el mismo instante
que se cumpli el plazo para usucapir mediante el ejercicio de la pose-
sin cualificada requerida por la ley.
Si el usucapiente decide incoar el proceso de prescripcin adquisitiva

lo hace habiendo asumido la situacin jurdica subjetiva de propietario,
solo pretende que jurisdiccionalmente se le declare como tal, mediante
sentencia con autoridad de cosa juzgada; la jerarqua de esta no es menor,
primordialmente, a la par que declara propietario al usucapiente, sirve de
instrumento inscribible a fin de cancelar el asiento registral del antiguo
propietario, si es que se trata de un bien inscrito, o, para expeditar la in-
matriculacin del bien, si se trata de uno no inscrito; no obstante, no es
fuente constitutiva, mas s declarativa del preconfigurado derecho de pro-
piedad del usucapiente.
Esta proposicin, a la que arribamos sin mayores dificultades sirvin-

donos de una elemental interpretacin exegtica sistemtica, se afianza
con, la algunas veces desvalorizada interpretacin histrica. Exactamen-
te, Maisch Von Humboldt, autora de la Exposicin de motivos y comenta-
rios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil, en lo atinente al ar-
tculo 952, explica que esta norma transcribe casi literalmente el artculo
872 del Cdigo de 1936, y regula la accin declarativa de dominio que
perfecciona la usucapin como modo de adquirir la propiedad(41).
En lo que atae al artculo 927, la glosa de Maisch Von Humboldt ha

hecho constar un apunte interesantsimo, que la segunda parte de este ar-
tculo contiene un error substancial que infortunadamente no se accedi
a corregir y es el sealar: No procede contra aquel que adquiri el bien
por prescripcin. Aqu, contina desentraando certeramente la maes-
tra sanmarquina, el error conceptual es evidente: aquel que adquiri por
prescripcin es sin lugar a dudas, el nuevo propietario, ya que el verbo
est en pasado: adquiri, en consecuencia el que perdi el bien se
(41) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y

comentarios. Tomo V, Artes Grficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, p. 188.
222
convierte simplemente en un expropietario, quien lgicamente, ya no

tiene ni los derechos que otorga la propiedad, ni las acciones que la tute-
lan. Ahora bien, quin es el titular de la accin reivindicatoria? Indis-
cutiblemente el nuevo propietario, es decir, el que adquiri el bien por
usucapin. No es que la accin reivindicatoria no proceda contra aquel
que adquiri el bien por prescripcin sino que, muy por el contrario, es
la persona que se ha beneficiado con la usucapin y se ha constituido en
propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien incluso del
expropietario,es decir, del que lo perdi por prescripcin(42).
Desde un enfoque normativo codificado no queda un resquicio para

la duda, la prescripcin adquisitiva opera automticamente y, ante ella, la
reivindicacin declina su virtualidad restitutiva.
1.2. La contundente postura de la dogmtica civil

La doctrina alemana denota que con el transcurso del plazo de usu-
capin, el poseedor se convierte automticamente en propietario(43), la
doctrina italiana esclarece, efecto directo de la usucapin es la adqui-
sicin de la propiedad por parte del usucapiente; efecto indirecto es la
prdida del derecho de propiedad por parte del anterior titular, y, como
consecuencia, la imposibilidad de ejercitar, por su parte, la accin de
declaracin de certeza o de reivindicacin; ello aun cuando esta (y la
propiedad) sea de por s, imprescriptible. Los dos efectos se produ-
cen ex lege, sin necesidad de pronunciamiento judicial. El usucapien-
te podr considerar conveniente provocar una sentencia que declare la
usucapin ocurrida; pero tambin sin la sentencia, la usucapin puede
hacerse valer bajo forma de excepcin oponible al antiguo propietario
y,con mayor razn, a los terceros(44).
El profesor de la Universidad de Miln abre la puerta de una solu-

cin de ndole procesal a la cuestin expuesta, esto es, la posibilidad
de plantear una excepcin que favorezca al usucapiente en la conser-
vacin de la posesin, este postulado, en la doctrina nacional tambin
se ha reformulado recientemente por una connotada procesalista, quien
(42) Ibdem, p. 176.

(43) WESTERMANN et l. Ob. cit., p. 706.
(44) MESSINEO. Ob. cit., p. 324.
223
reconoce que si bien es cierto que nuestra legislacin no regula la pres-

cripcin adquisitiva como una excepcin procesal, con el fin de opo-
nerla al demandante en una pretensin de desalojo, dejando solo la
posibilidad que pueda ejercer su reconocimiento mediante accin. Sin
perjuicio de ello, considera necesaria su incorporacin dentro del ar-
tculo 446 del Cdigo Procesal Civil, para brindar una alternativa de
defensa al demandado propietario por usucapin frente a su anterior
titular, lo que no implica que por este mecanismo procesal se reconozca
esa condicin, sino que, ante la apariencia de propiedad que alega y
demuestra el demandado, se traslade la discusin sobre la propiedad del
bien para otra oportunidad y en otro escenario(45).
Habra que sumar a este ltimo anlisis el dato histrico de que en

el Cdigo Civil de 1852 se positiviz esta idea proveniente del Dere-
cho romano clsico encarnada en la exceptio longi temporis praescrip-
tio. En efecto, en el reconocido como primer Cdigo Civil peruano, no
se autorizaba la prescripcin en va de accin entindase pretensin
sino solo como excepcin(46), algo obvio en la obra de Echenique, en la
que se ha acostumbrado identificar una transcripcin del Code Napo-
leon o bien, como en el comn de las codificaciones latinoamericanas
del siglo XIX, una lnea de continuidad con el derecho justinianeo,
o bien, ms precisamente, una reelaboracin de las Instituciones de
Gayo(47).
Antigua regla es esta que hoy se ha replanteado como solucin pro-

cesal al versus entre usucapin y reivindicacin, salida que a prime-
ra vista parecera insatisfactoria por el apretujado escenario probatorio,
la va incidental de una excepcin, en el que se tendra que verificar la
concurrencia de los requisitos de la usucapion, pero que ofrece ventajas
considerables en cuanto a celeridad y economa procesales; no obstan-
te, al no haberse codificado tal excepcin procesal, idneo es que la opo-
sicin del usucapiente demandado sea latamente analizada mediante un
(45) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Mecanismos procesales del usucapiente frente a la reivindica-
cin. En: Estudios sobre la propiedad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2012, p. 308.
(46) ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los derechos reales. Tomo I, Lima, p. 169.
(47) LEN, Leysser L. El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos
jurdicos y su influencia en Cdigo Civil Peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 273.
224
pronunciamiento final sobre el fondo que declare improcedente la deman-

da de reivindicacin por haberse comprobado que el demandante no es el
propietario actual del bien reclamado al haber operado la usucapin en
favor del demandado.
La doctrina civilista nacional mayoritariamente discurre alineada

con la automaticidad de los efectos de la prescripcin adquisitiva, desde
autorizados especialistas en Derechos Reales que hicieron doctrina en
la poca del derogado Cdigo Civil de 1936, como Eleodoro Romero
Romaa, quien comentando el artculo 872 (de idntica redaccin que
el 952 del Cdigo Civil vigente), asevera que es un derecho facultati-
vo el que contiene el dispositivo al decir de quien adquiere un inmueble
por prescripcin puede entablar un juicio para que se le declare dueo.
Queda a su criterio el tener un ttulo, el que lo obtendr por la sen-
tencia a que se refiere la ltima parte del artculo: este ttulo hay que
inscribirlo, naturalmente, en el Registro de la Propiedad Inmueble(48), en
el mismo sentido Jorge Eugenio Castaeda, afirmaba sin dubitaciones
que el fallo que declara la prescripcin no es constitutivo del derecho
de propiedad sino simplemente declarativo(49) y Maisch Von Humboldt
vierte que esta accin es declarativa del derecho y no constitutiva del
mismo, es decir, la sentencia no crea un derecho nuevo, sino reconoce
tal derecho, por eso es que la sentencia es retroactiva, no se es propieta-
rio desde el da de la resolucin judicial, sino desde el da siguiente en
que se inici la prescripcin; lo cual es importante por los derechos del
propietario respecto de los frutos, mejoras, cargas, gravmenes, etc.(50).
Gonzales Barrn, se adhiere a la tesis que considera que los efectos

de la usucapin se producen en forma automtica, con el simple transcur-
so del tiempo, unido a una posesin hbil que rena todos los requisitos.
Sin embargo, este efecto automtico queda a disposicin del beneficiado
(usucapiente), quien puede ponerlo en juego. De los artculos 950 y 951
del Cdigo Civil se infiere que la propiedad se adquiere con la posesin
(48) ROMERO. Ob. cit., p. 169.

(49) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales. Tomo I, Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1965, p. 345.
(50) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tipografa Sesator, Lima, 1980, p. 63.
225
cualificada y en el trmino legal, sin necesidad de exigencia o investidura

formal por parte de la autoridad o funcionario pblico(51).
Lama More, puntualmente se cuestiona, el poseedor puede oponer

vlidamente su derecho de haber adquirido el bien por usucapin al
demandante en un proceso de reivindicacin a efecto de que la preten-
sin sea desestimada o requiere, para ello, de sentencia que formalmen-
te lo declare propietario?, concluyendo, que si el demandado acredita
sin formular reconvencin haber adquirido por prescripcin sin con-
tar con sentencia declarativa de propiedad, la demanda de reivindica-
cin resulta improcedente(52).
Recientemente Avendao Arana, ha escrito que la resolucin judicial

es declarativa porque el juez no hace a uno propietario, sino que decla-
ra que el poseedor se vuelve propietario al cabo de un tiempo. Esta es la
razn por la que no es indispensable que el juez declare la prescripcin,
sino que puede ser declarada por otras personas como los notarios(53).
1.3. Las antagnicas corrientes jurisprudenciales

No obstante la diafanidad del marco normativo diseado por el legis-
lador y la contundencia acadmica de los juristas, los jueces bifurcaron
sus decisiones en dos tesis centrales(54), la primera, que niega automatici-
dad a la prescripcin adquisitiva, puede vislumbrarse en algunos pronun-
ciamientos como los siguientes:
Casacin N 766-2004-Lima
Es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho

de propiedad pueda ser plenamente ejercido, en atencin a los
(51) GONZALES BARRN, Gunther Hernn. Derechos Reales. Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 411.
(52) LAMA MORE, Hctor. La prescripcin adquisitiva de dominio del poseedor mediato. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Volumen 14, N 17/junio, Gaceta Jurdica, 2008, Lima, p. 32.
(53) AVENDAO ARANA, Francisco. Los derechos reales en la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2012, p. 20. En el mismo sentido vide GONZLES LINARES, Nerio. Derecho Civil patrimonial.
Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 500 a 507.
(54) Aqu presentamos la seleccin, realizada por Ledesma Narvez, de algunos pronunciamientos suma-
mente convenientes que denotan el tratamiento jurisprudencial antagnico en cuanto a la automaticidad
de la prescripcin adquisitiva, LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 286 a 290.
226
requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la posesin

deben configurarse dentro del periodo establecido para la pres-
cripcin, cumplidos los cuales, se genera un derecho expectati-
cio sobre el derecho de propiedad que necesariamente debe ser
declarado por la autoridad competente, mediante sentencia firme
que declare propietario al beneficiario.
Casacin N 480-2003-Cajamarca
La sentencia de vista al declarar improcedente la demanda y con-

cluir que los demandados son propietarios del predio rstico sub
materia, por haberlo adquirido va prescripcin adquisitiva de
dominio, de conformidad con el artculo 950 del Cdigo Civil, y
sin que exista reconocimiento judicial de tal condicin, ha apli-
cado indebidamente la referida norma al no sustentarse en ttulo
alguno que reconozca como dueos del bien, efectuando adems
una errnea interpretacin del artculo 952 del citado Cdigo,
toda vez que la figura de la prescripcin requiere necesariamente
de una declaracin judicial a favor del solicitante, como propieta-
rio del bien materia de usucapio.
Casacin N 150-2006-Arequipa
No se ha acreditado que los accionistas hayan sido declara-

dos propietarios, pues, no existe resolucin judicial que as los
demuestre, toda vez que el hecho de estar en posesin y conducir
el inmueble por varios aos, no les otorga la calidad de propieta-
rios mientras no hayan hecho valer su derecho conforme a ley en
la accin correspondiente, habiendo efectuado tal circunstancia.
De otro lado, la segunda tesis, la que da por cierta la automaticidad

de la prescripcin adquisitiva, se refleja en algunos pronunciamientos
como los siguientes:
Casacin N 1516-1997-Lambayeque
La prescripcin adquisitiva es un modo civil de adquirir la propie-

dad, mediante la posesin como propietario por un cierto tiempo
y en determinadas condiciones, conocida en la doctrina como la
227
usucapin y el artculo 952 del Cdigo Civil concede accin, a

quien ha prescrito, para que se le declare propietario; esta accin
es evidentemente declarativa, y as lo reconoce uniformemente la
doctrina, clasificando como tales aquellas que no tienen otro efec-
to que reconocer un derecho que el actor ya tena cuando inici la
demanda.
Casacin N 2318-2005-Santa
El legislador del Cdigo Civil ha establecido, taxativamen-

te, la posibilidad al poseedor de un bien inmueble, el adquirirlo
por prescripcin, esto es, por el uso continuo, pacfico y pbli-
co, como propietario y por el solo transcurso del tiempo; por lo
dems, de acuerdo a la voluntad del legislador, el beneficiario de
la adquisicin del bien puede iniciar una accin judicial de deter-
minacin de la propiedad, no se requiere el inicio de un proceso
judicial sino que deja a potestad del adquirente, el hacerlo, pues-
to que su propiedad, la ha adquirido por el solo transcurso del
tiempo.
Casacin N 35-2009-Lima
Conforme se advierte del tenor del artculo 952 del Cdigo Civil,
el poseedor que considere que cumpli con los requisitos exi-
gidos por ley, est facultado para que inicie un proceso judicial
con la finalidad de que sea declarado propietario y de esa manera
contar con un ttulo formal que pueda inscribirlo en los registros
pblicos de la propiedad inmueble, adquiriendo con ello seguri-
dad jurdica en cuanto es titular del bien materia de la sentencia
judicial, pronunciamiento que tiene la naturaleza de declarativa
en la medida que el derecho, el actor lo ha obtenido con anterio-
ridad al inicio del proceso, por lo que el juez al dictarla constata
si el demandante ha cumplido con poseer el bien como propieta-
rio, durante el tiempo que seala la ley, esto es en forma pacfi-
ca, continua y pblica, y si as, la estimar o en caso contrario la
desestimar.
Es inexplicable la abismal divergencia en este tpico entre el enfo-

que de los jueces y el enfoque de los juristas inclusive respecto de la
228
voluntad del legislador, es como si todas las decisiones antagnicas

que han plasmado la tesis que niega la automaticidad de la prescripcin
adquisitiva no hubiesen tenido ninguna referencia respecto de la contri-
bucin doctrinaria de los citados profesores nacionales sobre Derechos
Reales que son de consulta si bien no obligatoria, en todo caso, conve-
niente; o consideran esta doctrina insuficiente para referenciar la ratio
decidendi de sus sentencias.
Al Derecho le dan vida los jueces, los legisladores y los profeso-

res (acadmicos o juristas), estos tres bloques de operadores jurdicos
se complementan o deberan complementarse en el funcionamiento
del Derecho, desde sus trincheras, la jurisprudencia, la ley y la doctri-
na, aportan, segn el sistema al que pertenezcan, el civil law o el common
law, a un mejor derecho.
Como dice Van Caenegem, la doctrina aparece cuando se requiere la

formulacin de principios generales: su esfera cubre no solo conceptos
abstractos, sino tambin la crtica y anlisis de las tendencias del pensa-
miento legal y de las resoluciones judiciales. No existe duda de que los
juristas pueden clarificar y explicar de una manera diferente a la de los
legisladores y los jueces(55), pero algunas veces no son tomados en cuen-
ta, como en otras pocas s.
Lo ms funcional es que el dilogo sea fluido y la elaboracin de

estos segmentos del Derecho sea complementaria, el estado deseado es
todo lo contrario a lo acontecido con el tema de estudio, en el que con-
fusamente se han generado, adems de modo injustificado atendien-
do la diafanidad de la ley y la contundencia de la doctrina, dos tenden-
cias jurisprudenciales antagnicas que han exigido la perentoriedad de un
pleno, a fin de unificar criterios jurisdiccionales que abonen al bien queri-
do principio de la predictibilidad de las decisiones judiciales como parte
del haz contenido en la macro garanta de la tutela jurisdiccional efectiva.
(55) VAN CAENEGEM, R.C. Jueces legisladores y profesores. Fases de la historia jurdica europea.
Traduccin del ingls al castellano de Mara Jos Higueras, Palestra Extramuros, Lima, 2011, p. 143.
229
1.4. Un atisbo de encauzamiento jurisprudencial(56): El Pleno Ju-

risdiccional Nacional Civil 2010
Entre los das 26 y 27 de marzo de 2010, se llev a cabo el Pleno
Jurisdiccional Nacional Civil 2010, el cual cont con la participacin de
ciento treinta y cinco jueces superiores de los veintinueve Distritos Judi-
ciales del pas, que tuvo por finalidad que los jueces puedan debatir y ela-
borar conclusiones sobre aquellos casos en los que se vienen produciendo
diversas y hasta contradictorias decisiones, a fin de crear predictibilidad,
es decir, el conocimiento anticipado de los litigantes de cmo resolvern
los magistrados de todo el pas sus procesos, de encontrarse en situacio-
nes de hecho como las debatidas en este pleno.
Los asuntos debatidos fueron cuatro dentro los cuales, propuesto

como segundo tema, se trat el denominado: La prescripcin ya cum-
plida y la interrupcin por la interposicin de la demanda, partiendo
el debate de la siguiente cuestin problemtica: El requisito de pose-
sin pacfica que prev el artculo 950 del Cdigo Civil para usucapir un
bien inmueble, se interrumpe si el propietario registral del bien interpo-
ne demanda de reivindicacin, desalojo u otra que pretenda su restitucin
contra el poseedor que ya cumpli el tiempo requerido por ley para usu-
capir? Obviamente se formaron dos ponencias.
a) Primera ponencia: No se interrumpe la posesin pacfica dado

que el requisito de pacificidad o posesin pacfica, se habra con-
figurado al cumplirse el plazo sealado por la Ley para adqui-
rir el bien mediante la usucapion, sea ordinaria o extraordinaria.
Por tanto, una accin posterior no configura la perturbacin de la
posesin.
(56) Decimos que es un atisbo de encauzamiento jurisprudencial por dos razones, la ms importante: a) la
doctrina del stare decisis no opera en nuestro sistema jurdico, en cierta forma es inevitable la existen-
cia de antitticas corrientes jurisprudenciales, no estamos en el common law en el que el juez a la hora
de sentenciar est obligado a mirar en el pasado algn precedente que justifique su ratio decidendi.
Aqu, el precedente vinculante, en sede civil, se establece a travs del mecanismo procesal de los ple-
nos casatorios desarrollados segn la reglamentacin prescrita en el artculo 400 del Cdigo Procesal
Civil, los cuales por cierto son solo cuatro hasta hoy ms uno que est en ciernes y en ninguno
de ellos se ha abordado la problemtica objeto de investigacin; y adems b) este pleno jurisdiccio-
nal no se refiere puntualmente al versus entre prescripcin adquisitiva y reivindicacin sino apunta a
una cuestin concreta distinta, esclarecer si la implementacin de alguna pretensin real interrumpe el
plazo prescriptorio ya cumplido del usucapiente no declarado propietario.
230
b) Segunda ponencia: S se interrumpe la posesin pacfica puesto

que al ser emplazado con una demanda, despus de transcurrido
los plazos que exige la ley, sin que el beneficiario haya deman-
dado la usucapion, carece del requisito de posesin pacfica, por
tanto, no puede ser declarado propietario mediante la prescrip-
cin adquisitiva.
En efecto, la prescripcin adquisitiva permite adquirir un bien

inmueble al poseedor que se conduce como propietario, que lo tiene de
manera pacfica y por el plazo de ley. Sin embargo, existe discrepancia en
cuanto a considerar si la sentencia que estima una demanda de prescrip-
cin adquisitiva de un bien inmueble es constitutiva o declarativa.
La primera ponencia establece que como se han cumplido los hechos,

entonces, as se interponga una nueva demanda contra el proceso de pres-
cripcin ya iniciado no queda ms que no considerar la nueva demanda
y estimar la de prescripcin, pues al haberse cumplido los requisitos, ya
adquiri la propiedad. Este tipo de enfoque ve que la sentencia es de tipo
declarativa.
La segunda ponencia seala que una vez iniciado un proceso de pres-

cripcin adquisitiva al presentarse en el decurso de esta nueva demanda
de desalojo, reivindicacin u otra pretensin real; el nuevo proceso inte-
rrumpe la usucapion, en consecuencia, debe declararse improcedente, ya
que no hay posesin pacfica. Este tipo de enfoque establece que la sen-
tencia es de tipo constitutiva.
En conclusin plenaria, el pleno adopt por mayora (82 votos a

favor y 2 en contra), la primera ponencia que enuncia lo siguiente. No
se interrumpe la posesin pacfica dado que el requisito de pacificidad
o posesin pacfica, se habra configurado al cumplirse el plazo sea-
lado por ley para adquirir el bien mediante usucapion, sea ordinaria o
extraordinaria. Por lo tanto, una accin posterior no configura la pertur-
bacin de la posesin.
231
1.4.1. Las pretensiones reales interrumpen la posesin o la

perturban? (posesin pacfica no es igual a posesin
incontrovertida)
No obstante, el valor pretoriano del pleno jurisdiccional 2010, en l
se encarna, especficamente en la parte final de la conclusin plenaria, un
uso deficiente de la categora de la pacificidad de la posesin, solidifican-
do la confusin que hace algn lapso, advirti Gonzales Barrn, estaba
forjndose en la jurisprudencia que vena desdibujndola, al comprender
inexactamente a la pacificidad como incontrovertibilidad de la pose-
sin, requisito absolutamente ajeno a la configuracin de la prescripcin
adquisitiva.
La jurisprudencia desafortunadamente en varios pronunciamientos

ha delineado a la posesin pacfica como aquella posesin que se ejer-
cita sin ser objeto de ningn acto que la ponga en controversia, esto
es, de ninguna reclamacin con fines de restitucin que ordinariamen-
te proviene de quien cuenta con ttulo de propiedad sobre el bien o se
cree con derecho sobre l, oponindose a la pretensin declarativa de
prescripcin adquisitiva de dominio del usucapiente.
Poniendo las cosas en su sitio, debe admitirse por cierto que pose-
sin pacfica no es para nada una posesin incontrovertida; el referido
jurista haba subrayado, que es muy comn pensar que la interposicin
de una reivindicatoria hace cesar el carcter pacfico de la posesin; sin
embargo, este criterio debe rechazarse pues la discusin sobre el dere-
cho de propiedad no altera el hecho pacfico de la posesin; en realidad,
la reivindicatoria o cualquier otra accin de tutela de la propiedad, lo
que logran es interrumpir la usucapin pero no eliminan la posesin(57)
(pacfica).
Secundando este derrotero jurisprudencial errtico, el planteamien-

to de la cuestin problemtica que constituy el punto central del deba-
te plenario fue enunciado en torno a la necesidad de determinar si las
pretensiones reales que se emprendieran contra el usucapiente que ya
(57) Cfr. GONZLES. Derechos Reales. Ob. cit., p. 394.
232
cumpli el tiempo requerido por ley para usucapir, interrumpen o no la

posesin pacfica.
Est claro que el sentido ms funcional que debe asignrsele es el

que concentre la atencin en el fenmeno jurdico de la interrupcin de la
posesin, pero, el hecho de haber optado por puntualizar en el anlisis del
problema la cualificacin pacfica de la posesin en lugar de referirse a la
posesin en general, que hubiese sido lo ms apropiado desde el punto de
vista tcnico jurdico, arrastr a que en el corolario del debate se aadiera
en la ltima lnea la nota conclusiva que una accin posterior no confi-
gura la perturbacin de la posesin.
Esto que no solamente adolece de equivocidad sino tambin de inuti-

lidad, pues, convincentemente se haba instituido desde las primeras
lneas de la conclusin plenaria lo ms elemental, que las pretensiones
reales no provocan ningn efecto interruptivo respecto del decurso de la
posesin ad usucapionem, sobretodo y nicamente, si por la antigedad
de la posesin, la propiedad fruto de la prescripcin adquisitiva est ger-
minada aunque no declarada judicialmente.
En fin, lo capital, es enfatizar que este pleno tributa a perfilar un

enfoque jurisprudencial del versus entre prescripcin adquisitiva y rei-
vindicacin coherente con la doctrina mayoritaria y el sentido normati-
vo de la codificacin civil, segn la cual la constitucin de la prescripcin
adquisitiva se enraza en un origen social histrico, nace de la perpetua
exigencia econmica por tanto ontolgica, por imperio del ser de con-
sagrar los bienes a su destino natural: explotacin y aprovechamiento al
servicio de la subsistencia humana y del desarrollo de la propia persona-
lidad. Sus efectos, entonces, son automticos, o si se quiere, en trminos
ms clsicos del derecho, operan ipso iure.
V. NOTAS CONCLUSIVAS
La usucapin se gesta en la vida social misma, su existencia rebasa la

malla del formalismo, es prstinamente connatural con la inexorable fun-
cin econmica que deben cumplir los bienes de ser aprovechados por el
ser humano en la necesidad que tiene de adaptarse a su medio con fines
233
de asegurar su propia subsistencia, ante la prolongada y sostenida permi-

sin tcita del formalmente considerado titular dominial del bien.
No debe ser estudiada ni regulada bajo una perspectiva formalis-

ta porque su propia esencia fctica merece juridicidad, esta juridicidad
no se la atribuye la sentencia judicial que la declara. Si el usucapien-
te decide incoar el proceso de prescripcin adquisitiva lo hace habien-
do asumido la situacin jurdica subjetiva de propietario, solo preten-
de que jurisdiccionalmente se le declare como tal, mediante sentencia
con autoridad de cosa juzgada; la jerarqua de esta no es menor, pri-
mordialmente, a la par que declara propietario al usucapiente, sirve de
ttulo inscribible a fin de cancelar el asiento registral del antiguo pro-
pietario, si es que se trata de un bien inscrito, o, para expeditar la in-
matriculacin del bien, si se trata de uno no inscrito; no obstante, no es
fuente constitutiva, mas s declarativa del preconfigurado derecho de
propiedad del usucapiente.
En el caso de la reivindicacin contra el poseedor usucapiente con-

sumado, el vigor de la pretensin reivindicatoria se desvanece, porque
podra ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario de la cosa sino
por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por usucapin.
De modo que, se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva

los efectos restitutivos de la reivindicatio, esta expira porque no podra
ser dirigida contra el mismsimo propietario de la cosa ni mucho menos
podra valerse de ella quien hoy no es el propietario. Aqu no hay conflic-
to de titularidades que discutir, aqu solo hay un titular, un solo propie-
tario, nico legitimado para tutelar su derecho de propiedad mediante la
reivindicacin, el usucapiente consumado.
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236
Las adquisiciones a non domino
en el ordenamiento peruano
Gilberto Mendoza del Maestro(*)
El autor describe el rgimen especial de la adquisicin a non domino,

a fin de explicar cmo funciona la adquisicin y en virtud de qu un
no titular puede transferir excepcionalmente derechos. Ello tiene lugar
segn la concepcin de la adquisicin, que incluye mucho ms que legi-
timacin aparente, ya que debe prestarse atencin a la buena fe del
adquirente. As, los supuestos contemplados son aquellos en los cuales
a pesar de que el transferente no es el titular, el comprador adquiere
vlida y eficazmente.
I. INTRODUCCIN
Una persona A transfiri hace una semana su inmueble a B

mediante documento privado. El da de ayer, el mismo A celebr un
contrato de compraventa con C, y en este caso lo elev a escritura
pblica. Finalmente, el da de hoy, A se los transfiere a D, y este lti-
mo logra su inscripcin en el registro.
B decide prestarle su Ipad a A por 2 das. A lo lleva a la uni-

versidad, y D creyendo que A es propietario, le propone comprrse-
lo, aceptando A.
B celebra un contrato de compraventa simulada con A, por lo

que el contrato es nulo. D, interesado en el bien, y pensando que A
es el titular, se lo compra.
(*) Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestra con Mencin en Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Miembro de la Asociacin Cadri Per.
237
GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO
Finalmente, B le vende un inmueble a A y esto es materia de ins-

cripcin en el registro. Dicho primer contrato es nulo. No obstante ello,
D desea adquirirlo, y como A es el legitimado registralmente, se lo
compra.
Estos son algunos casos que estn regulados en los diferentes supues-
tos de hecho normativos, y que como consecuencia tienen entre sus efec-
tos uno en comn: La adquisicin del tercero de buena fe (en este caso
D).
Y justamente en dicha adquisicin se generan algunos cuestiona-

mientos: Cmo un no titular (A) puede transferir propiedad sin con-
sentimiento del verdadero titular (B)? Estamos en supuestos de vio-
lacin del artculo 70 de la Constitucin en tanto seala que la propiedad
es inviolable? Es que acaso lo normado en nuestro Cdigo Civil es
inconstitucional?
A partir de ello, la idea del presente texto es mostrar el rgimen

especial de los supuestos de adquisicin a non domino, a fin de tratar de
explicar cmo funciona la adquisicin y en virtud de qu y cmo un no
titular puede transferir excepcionalmente derechos.
II. LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD
La transferencia de bienes inmuebles, ya sea por enajenacin, permu-

ta, donacin, ejecucin forzada, entre otras; son ejemplos de los diversos
supuestos de la transferencia de titularidades, las cuales pueden ser estu-
diadas tanto como un fenmeno jurdico, econmico(1), sociolgico, pol-
tico, entre otros.
(1) La vita econmica e incencentrada silla circolazione dei beni e sulla circolazione del prodotto delle
attivit umane: la vendita di un edificio, la vendita di prodotti alimentari, sono due esempi sintomatici
della circolazione di beni; la escuzione di una prestazione lavorativa (), esempio di circolazione del
prodotto dellattivit umana. ALPA, Guido e BESSONE, Mario. Elementi di diritto civile. A. Giuffr,
Milano, 1990, p. 29.
238
LAS ADQUISICIONES A NON DOMINO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
Como fenmeno jurdico, podemos sealar preliminarmente que el

escenario en el que se desenvuelve debe contener: libertad(2), apariencia(3)
y seguridad en la circulacin(4), toda vez que como indic Gambaro, la
circulacin es parte fundamental de la propiedad(5).
Analizado el fenmeno de la circulacin en su aspecto jurdico a

partir de los intereses(6) opuestos tanto en su configuracin como en sus
efectos.
As pues, tomando en consideracin la idea de contrato entendi-

do como norma privada(7) lo acordado contractualmente tiene validez
porque los contratantes haciendo uso de su libertad contractual regla-
mentarn el negocio segn sus intereses. En ese sentido, dichos intereses
deben ser garantizados recprocamente por las partes(8).
Estos intereses opuestos son los que generan la necesidad de que

el ordenamiento tutele la circulacin de los bienes(9), haciendo que en
(2) CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Cedam, Padova, 1933, p. 12.
(3) Ibdem, pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1, Ed. Rio, Rio de Janeiro,
1977, p. 161.
(4) Circulacin ya sea como el traslado fsico del bien, como movimiento del valor y generacin de rique-
za enfocado como circulacin econmica; y la prdida y adquisicin de los bienes en sentido jurdico
son algunas formas de redefinir la circulacin.
(5) GAMBARO, Antonio. La propiet: beni propriet, comunione. A. Giuffr, (s.d.), Milano, p. 311. Si
bien somos conscientes que la transferencia se realiza por una fuerza externa que se aplica al derecho
de propiedad, esto no conlleva a negar la importancia de la circulacin del bien como caracterstica
esencial de los derechos reales, y en especial, del derecho de propiedad.
(6) BACHMANN, Gregor. Private Ordnung. En: Jus Privatum 112, Mohr Siebeck, 2006, p. 60. A partir
de ellas se seala que los particulares nos encontramos en permanente estado de carencia necesidad
el cual solo podemos erradicar mediante un ente escaso idneo corpreo o incorpreo al cual de-
nominaremos bien. Esto produce una relacin de tensin entre la necesidad que el sujeto tiene y el
bien idneo para satisfacerla, a lo cual la denominaremos inters. NICOL, Rosario. Le situazioni
giuridiche soggetive. En: Letture di diritto civile. Racolte da ALPA, Guido e ZATTI, Paolo. Cedam:
Casa editrice Dottore Antonio Milano. Padova, 1990, pp. 133, 134.
(7) MANIGK, Alfred. Privatautonomie. Weimar, 1939, p. 61. Dicho autor antes ya haba sealado el su-
puesto de hecho y la fuente normativa no se excluyen Rechtsquelle und Tatbestand sind also Attibute
rechtlicher Erscheinungen zunchts keine sich ausschliessenden Gegenstze, p. 132.
(8) FLUME, Werner. Allgemeiner Teildes brgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschft. 3 edicin, Springer,
Berlin, 1979, p. 7.
(9) En trminos de Carnelutti, la Tutela jurdica de la circulacin de los bienes es imprescindible para la
circulacin. CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Ob. cit., pp. 10-11.
239
situaciones especiales se privilegie ciertos intereses y se subordinen

otros, generando las denominadas situaciones jurdicas subjetivas(10).
En este sentido, nos indican Merril y Smith que en los contratos en

los cuales existen adquisiciones a non domino pueden sacrificarse los
intereses de los titulares, o los intereses econmicos-sociales de los terce-
ros adquirentes(11), lo que en nuestro medio se estudia a partir de la llama-
da seguridad esttica (jurdica) y dinmica (del trfico)(12).
Se entiende la seguridad jurdica (esttica) como la proteccin del

titular de su situacin jurdica tutelada, la que no se le podr privar sin
su consentimiento. La seguridad del trfico, en cambio, refiere a la tute-
la que recibe quien modifica su situacin jurdica vinculndose con otros,
tomando en consideracin informacin relevante que es conocida(13).
Debemos indicar que preferimos denominar seguridad de derechos(14)

a la primera en lugar de la traduccin de seguridad jurdica, toda vez
que puede llevar a equvocos. La seguridad jurdica es el gnero, de esta
se desprende o proteger al verdadero propietario o al tercero de buena
fe que confa en lo publicitado en registros, la eleccin de cualquiera de
ambas soluciones es jurdica.
(10) MORALES HERVIAS, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Jurista editores, Lima, 2011, p.
67. Dichas situaciones jurdicas son definidas como la situacin o posicin, en la cual se encuentra un
sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho. ZATTI, Paolo y COLUSSI. Linea-
menti di Diritto Privato, Nona edizione. Pada, Cedam, 2003, p. 73.
(11) MERRILL, Thomas W. SMITH, Henry E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Nu-
merus Clausus Principle. In: Yale Law Journal 110, 2000, pp. 26-38.
(12) DEMOGUE, Ren. Les notions fondamentales du droit priv. A. Rousseau, Paris, 1911, pp. 71, 72, 78.
(13) EHRENBERG, Vctor. Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, mit besonderer Rcksicht auf das
Handelsregister. En: Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des brgerlichen Rechts. Digitale Bi-
bliothek des Max-Planck-Instituts fr Europische Rechtsgeschichte, Bd. 47 = 2.F. Bd. 11, 1904, p.
274. Dicho autor seala que el primer requisito de la seguridad del trfico es que la existencia y el
contenido de los derechos no puedan derivar en dudosos.
(14) El trmino en alemn es Rechtssicherheit () la sicurezza dei diritti consiste in ci che una mo-
dificazione sfavoravole Della condizione attuale dei rapporti patrimoniali di un soggetto non pu aver
luogo senza il concorso della sua volont () (El resaltado es nuestro). En: PUGLIATI, Salvatore.
La trascrizione. La publicit in generale. Volume XIV, tomo I, Dott. A Giuffr editore, Milano, 1957,
p. 235.
240
1. Transferencia de bienes inmuebles

En nuestro ordenamiento los supuestos de circulacin de la riqueza
podemos encontrarlos en diversas formas de adquisicin: originaria(15),
derivada(16), a ttulo singular(17), universal(18), gratuita(19), onerosa(20), inter-
vivos(21), mortis causa(22), entre otras.
Dichas transacciones puede configurarse como un supuesto de hecho

simple o complejo(23) o dividido en fases(24).
Tomando como muestra uno de los tipos negociales, el contrato de

compraventa de bienes inmuebles, tenemos un artculo con influencia
francesa (artculo 1138 del Code), el cual recoge un sistema espiritualista
mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:
Artculo 949: La sola obligacin de enajenar un inmueble deter-

minado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario.
(15) Artculo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pa-
cfica y pblica como propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
(16) Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de
l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. As pues, seala Carnelutti que el instrumento
por excelencia es el contrato. CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Ob. cit.,
pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1, Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1977,
p. 17.
(17) Artculo 735.- () La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes
().
(18) Artculo 735.- La institucin de heredero es a ttulo universal y comprende la totalidad de los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos ().
(19) Artculo 1621.- Por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propie-
dad de un bien.
(20) Artculo 1602.- Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propiedad
de bienes.
(21) Artculo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al com-
prador y este a pagar su precio en dinero.
(22) Artculo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. As pues lo desarrollan CARNELUTTI, Fran-
cesco. Teoria giuridica della circolazione. Ob. cit., 1933, pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues.
Direito das coisas. V. 1, Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1977, pp. 19-20.
(23) BESSONE, Darcy. Direito Reais. Sao Paulo, Saraiva, 1988, p. 132.
(24) GOMES, Orlando. Direito Reais. 7 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 1980, p. 130.
241
Dicho artculo ha sido materia de diversas interpretaciones por dife-

rentes autores en nuestro medio. No obstante ello nos limitaremos en esta
parte a mostrar algunas posiciones y sealar la nuestra.
Algunos autores consideran que el contrato solo tiene efectos obli-

gacionales(25), y que en caso se generaran efectos reales estas tienen que
verificarse en el nivel de ejecucin de las propias obligaciones(26).
Torres Mndez seala que la transferencia opera con la entrega, no

con el contrato. As pues seala que el Cdigo contiene una contradiccin
interna entre los artculos 949 y el 1529, teniendo este solo efectos obli-
gacionales. En este sentido, propone que el artculo 1529 es una norma
de excepcin, por lo que el artculo 949 no se aplicara a la compraventa
de bienes inmuebles(27).
Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analgica-

mente el artculo 947, sealando que esta contiene el requisito necesa-
rio de la tradicin. Por lo tanto, el artculo 949 quedara restringido a los
supuestos de contratos atpicos(28).
Del otro lado, existen autores que siguen la posicin con ciertos
matices del sistema consensualstico(29).
(25) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Tomo I, Studium, Lima, 1987, p. 155. En otros
ordenamientos la mera promesa de transmisin de una posicin jurdica patrimonial, confiere una
pretensin de la transmisin del acreedor al deudor subordinando sus intereses mas no as la transmite,
en principio, por sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L., NIPPERDEY, H. C.
Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. V. 2, 15 edicin, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1960, pp. 891-2.
VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts. Volumen 2, Tomo 1,
Duncker & Humblot, Leipzig, 1957, pp. 369-70.
(26) CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Gaceta Jurdica, Lima, p. 18.
(27) TORRES MNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa (parte I). Grijley, Lima,
1993, pp. 143-145.
(28) Ibdem, p. 148.
(29) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propie-
dad inmueble en el Per. En: Revista Thmis. N 30, Segunda poca, Lima, 1994, p. 171. Tmese en
cuenta que este autor toma como finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facili-
tacin de la circulacin de la riqueza. ii) La reduccin de los costos de transaccin en las transferencias
voluntarias. iii) La reduccin (o eliminacin) del riesgo de adquisicin a non domino a travs de signos
de publicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. En: Biblioteca para Leer el Cdigo
Civil. Vol. VI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 40.
242
As pues indica que basta solo el contrato para transferir propiedad,

no obstante ello luego entra en contradiccin al sealar que en el con-
trato de compraventa de bienes inmuebles confluyen ttulo y modo(30). Si
se requiere ttulo y modo, no basta entonces el contrato para transferir
propiedad?
Forno en cambio argumenta que el contrato tiene efectos reales en la

transferencia de bienes inmuebles, dado que segn nuestro artculo 1351
se establece que el contrato tiene como fin crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdico patrimonial. Siendo que dichas relacio-
nes no solo contienen derechos subjetivos y deberes jurdicos, sino otras
situaciones jurdicas subjetivas(31). Si bien el artculo 949 contiene el tr-
mino obligacin, sin embargo, la misma no tiene estructura, contenido
ni funcin del trmino tcnico, por lo que se agota inmediatamente ocu-
rre. En este sentido, dicho artculo contiene el efecto real(32).
Nuestra posicin es que en nuestro pas, respecto a los bienes inmue-

bles, el contrato produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha
opcin legislativa genera una serie de problemas al no existir la tradicin
en el supuesto de hecho de configuracin de la transmisin, el dispositivo
normativo permite la interpretacin de los efectos reales generados por
los contratos.
2. Configuracin
Ahora bien, si bien hemos mencionado el tipo utilizado para la trans-
ferencia de bienes inmuebles y sus diversas interpretaciones, corresponde
verificar cmo se configura el mismo a partir de tres requisitos: La titula-
ridad, la legitimacin y el poder de disposicin.
(30) BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la transmisin de propiedad. En: VV.AA. Biblioteca para
leer el Cdigo Civil. 1984, p. 183.
(31) FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Revista Ius et Veritas. N 7, Ao IV,
Lima, 1993, p. 77.
(32) Ibdem, p. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato con efectos reales. Anlisis
del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Cdigo Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.
58 y 59.
243
Titularidad es la pertenencia subjetiva del derecho de propiedad a los

titulares del dominio(33), la cual otorga exclusividad y es oponible erga
omnes. As pues, Cariota Ferrara seala en forma amplia que la titularidad
es appartenza exclusiva erga omnes del diritto(34).
Dicho vnculo de pertenencia de un sujeto frente a un objeto, en sus

diferentes modalidades: titularidad del derecho de propiedad, del derecho
de usufructo, de las garantas, entre otros; evita la confusin de por ejem-
plo propietarizar los derechos: de la misma forma que se dice que un
hombre tiene un derecho sobre su propiedad, tambin puede decirse que
tiene una propiedad sobre sus derechos(35). Por tanto no existe propie-
dad sobre la concesin, ni sobre el arrendamiento, ni sobre cualquier otro
derecho(36).
La titularidad es distinta a la figura de la legitimacin, entendindo-

se esta como () la competencia para alcanzar o soportar los efectos
jurdicos de la reglamentacin de intereses a que se ha aspirado, la cual
resulta de una especfica posicin del sujeto respecto a los intereses que
se trata de regular(37).
(33) En ese sentido se indica que la titularidad es un vnculo de pertenencia (establecido por la norma) entre
sujetos de derecho (y su posicin) con el objeto de una relacin jurdica. CASTRO, Torquato. Teoria
da situao jurdica em direito privado nacional: estrutura, causa e ttulo legitimrio do sujeito. Sarai-
va, So Paulo, 1985, pp. 94 y 95.
(34) CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Cedam, Padova, 1936, p. 112.
(35) MADISON, J. [1792] 1906. Property. In The Writings of James Madison. Vol. 6, 1790 -1802, edited by
G. Hunt, 101-3. New York: G. P. Putnams Sons, Nickerbocker.
(36) Hay que tener cuidado con las crticas y razonamientos que estn detrs de ella, que quiz puedan in-
dicar que en el Derecho alemn tambin existi la ideologa de la propiedad de los derechos. Y es que
en el periodo entreguerras, en donde si bien fue considerada por algunos el art. 153 de la Constitucin
de Weimar con tendencias socializadoras (a diferencia del art. 903 BGB LANGE, Heinrich. Libera-
lismus, Nazionalsocialismus und Brgerliches Recht. Tbingen, 1933, p. 19), toda vez que tena en su
seno restricciones que podan ser utilizadas como limitaciones de la propiedad. En ese sentido, el Rei-
chsgericht (Tribunal Supremo Alemn) busc hasta donde pudo interpretar de la forma ms amplia
dicho derecho. BRAHM GARCA, Enrique. Eigentum und Enteignung im Dritten Reich. Steinbach,
Taunus, 1985, p. 100. En ese sentido, ante la cada vez ms fuerte influencia del nacionalsocialismo,
el Reichsgericht indic que el concepto de la propiedad era tambin aplicable a los dems derechos
privados incluido el derecho de crdito. (Reichsgerichts in Zivilsachen. Tomo 109, p. 319). Esta fue
la reaccin, ante un rgimen que se avizoraba como limitador de derechos.
(37) CUENA CASAS, Matilde. Funcin del poder de disposicin en los sistemas de transmisin onerosa de
los derechos reales. Jos Mara Bosch editor, Barcelona, 1996, p. 492.
244
Es decir, existe la facultad que se otorga a determinados sujetos para

que puedan afectar su esfera jurdica o la esfera jurdica ajena si realmen-
te han sido facultados(38).
Si bien esta aproximacin es clara puede confundirse con la capaci-

dad. La capacidad es un presupuesto subjetivo del acto, la legitimacin
es un presupuesto subjetivo-objetivo, dado que depende de una relacin
especial del sujeto con el objeto(39). Dicho de otra forma, se enfoca a la
capacidad como una cualidad natural(40) y la legitimacin como cualidad
jurdica(41).
La legitimacin puede ser voluntaria (va el ejercicio de la autonoma

privada), legal (mandato de la ley) y judicial (mandato judicial). Asimis-
mo puede clasificarse en legitimacin causal, formal y aparente.
Por legitimacin causal entendemos que existe un ttulo que contie-

ne un negocio jurdico, en la cual existe la causa eficiente que genera
una situacin jurdica legitimante. Dicho ttulo es el fundamento de la
legitimacin.
Debemos sealar que el ttulo es mucho ms que pertenencia de dere-

cho, porque tiene como fin una posicin jurdica, y los derechos que per-
tenecen a los sujetos son apenas contenido parcial de la posicin subjeti-
va, en trminos de Torquato Castro: a posiao objeto(42) () do ttulo,
(38) COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. A obrigao como proceso. Jos Bushatsky, Sao Paulo, 1976,
p. 65. A la legitimacin se le vincula con la autonoma privada. Parece evidente que los lmites de
la autonoma privada, siendo esta un poder atribuido por normas no negociales, no pueden depender
ms que de tales normas; solo ellas pueden ampliar o restringir el campo de la autonoma privada.
En contraposicin, la legitimacin de cada sujeto depende de la extensin de su patrimonio, y por lo
tanto puede ser ampliada o restringida mediante la realizacin de negocios jurdicos que vengan a
incidir sobre el patrimonio, es decir, mediante el ejercicio de la autonoma privada. FERRI, Luigi.
La autonoma privada. Traduccin y notas de derecho espaol de Luis Sancho Mendizbal. Editorial
Revista de Derecho Privado. (s.f.), Madrid, p. 101.
(39) LADARIA CALDENTEY, Juan. Legitimacin y apariencia jurdica. Ed. Bosch, Barcelona, 1952,
p. 17.
(40) FALZEA, Angelo. Voz Capacit (Teoria generale). Enciclopedia del Diritto. Vol. VI, 1960, p. 44.
(41) CARNELUTTI. Teora general del derecho. Trad. Por Osset, Madrid, 1955, p. 239. FALZEA, Angelo.
Voz Capacit (Teoria generale). Ibdem, p. 44.
(42) Entendemos objeto como causa.
245
e no ttulo em si(43). As pues, dentro de las funciones prcticas que

podemos asignar al objeto tenemos el de singularizar a la persona y a
singularizar el objeto(44) (Bestimmtheitsgrundsatz).
Luego tenemos la denominada legitimacin formal, la cual no subor-

dina la eficacia legitimadora a una causa jurdica, sino a lo que se expre-
sa formalmente, por ejemplo, en el registro. Este tipo de legitimacin lo
encontraramos por ejemplo en el sistema alemn(45).
As tambin tenemos la denominada legitimacin aparente(46). En

ciertos casos existe un supuesto de hecho de un titular que no es el real,
sino que por signos exteriores razonables es aparente de derecho, por
lo que la norma en ciertas circunstancias le otorga, en substitucin de
la legitimacin normal, la eficacia legitimadora(47).
Ahora bien, Carnelutti seala que es una legitimacin de hecho, dado

que titular aparente no tiene situacin jurdica, sino que encabeza situa-
cin material(48).
Fundamenta mejor Mengoni(49) cuando seala que la legitimacin

aparente es una titularidad efectiva y no una apariencia de titularidad.
Posibilidad objetiva que depende de un acto de disposicin que despliega
la posibilidad de generar efectos jurdicos. No obstante ello, sigue siendo
(43) CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional: estrutura, causa e ttulo
legitimrio do sujeito. Saraiva, So Paulo, 1985, p. 95.
(44) PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. A propriedade aparente ( A aquisio a non domino da
propiedade imvel com eficacia translativa no Cdigo Civil). Tesis de doutorado. Vol. I, So Paulo,
1992, p. 73.
(45) VON TUHR, Andreas. Teora general del Derecho alemn. Vol. II-2, trad. por Tito Rav, Buenos
Aires, 1947, pp. 59-63. En el mismo sentido ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Mar-
tin. Tratado de Derecho Civil. T I-I, Par. 60, Bosch, Barcelona, 1971, pp. 52,53. 932 BGB. Proteccin
no es por el poder de disposicin sino por la publicidad material.
(46) MESSINEO, Francesco. I titoli di credito. I, Padova, Cedam, 1928, p. 25 y ss.
(47) CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional: estrutura, causa e ttulo
legitimrio do sujeito. Saraiva, So Paulo, 1985, p. 179. Tambin puede revisarse LADARIA CAL-
DENTEY, Juan. Legitimacin y apariencia jurdica. Ed. Bosch, Barcelona, 1952, pp. 140-142.
(48) CARNELUTI. Teoria geral do direito. Acadmica, So Paulo, 1942, pp. 373 y 374.
(49) MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Milano, 1969, p. 65.
246
posibilidad de hecho, porque no es un reflejo del poder jurdico del suje-

to, sino que se deriva del poder de hecho del titular aparente(50).
En contra de esta posicin Pontes De Miranda seala que nada tienen

de fctico, son legitimaciones jurdicas(51). Es decir el legitimado aparente
tiene una posicin (inters) socialmente relevante por los terceros respec-
to al objeto del negocio, lo que genera la calidad de titular aparente.
Finalmente, para la eficacia del negocio jurdico dispositivo es nece-

saria la existencia del poder de disposicin(52).
Tanto la titularidad, la legitimacin y el poder de disposicin en una

adquisicin derivada existen con base en una relacin jurdica anteceden-
te (relacin jurdica legitimante)(53).
As pues tenemos que en las relaciones econmicas los propios titu-

lares de los bienes realizan las transferencias de sus bienes, sin ningn
obstculo. Es decir dichos sujetos tienen titularidad, legitimacin y gozan
del poder de disposicin.
No obstante ello, hay casos en los cuales probablemente los titulares

no pueden o no desean por diferentes motivos realizar ellos mismos los
actos dispositivos; por lo cual legitiman a sus representantes para celebrar
los contratos.
En estos casos, la parte sustancial (representados) tendrn la titulari-

dad, legitimacin y poder de disposicin para transferir, los representan-
tes gozarn de la legitimacin causal y del poder de disposicin.
(50) Tmese en cuenta cmo Mengoni construye su marco terico a partir de la legitimacin aparente que
reemplaza la titularidad real ms que sobre la buena fe del tercero; la cual deviene ms en un requisito
negativo.
(51) PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. 3 edicin, Ro de Janeiro, 1971,
p. 388.
(52) COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. A obrigao como proceso. Jos Bushatsky, Sao Paulo, 1976,
p. 61.
(53) JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negcio Jurdico: Existncia, Validade e Eficcia. 2 edicin,
Saraiva, Sao Paulo, 1986, p. 69.
247
Ahora bien, puede ocurrir que exista titularidad, legitimacin, pero se

carezca de poder de disposicin. Por ejemplo, el deudor que ha ingresado
a una situacin de concurso, sigue siendo titular de sus bienes y como tal
legitimado para poder negociar sobre ellos, pero no tiene poder de disposi-
cin para realizar efectivamente las transferencias, dado que dicho poder
se le ha otorgado a un administrador o a un liquidador de ser el caso.
De igual forma en los supuestos de medidas cautelares no innovati-

vas sobre bienes, el titular y legitimado es privado de su poder de dispo-
sicin, mas no de su titularidad ni de su legitimacin(54).
En el caso del tutor y el curador existe una pequea variante. El

sujeto que tiene un tutor va a ser un incapaz, el cual puede ser titular y
estar legitimado, pero dicha incapacidad afecta su poder de disposicin,
siendo el tutor el legitimado legalmente para poder ejercer el poder de
disposicin.
Ahora bien, es preciso hacer ciertas delimitaciones en esta parte a fin

de entender de forma clara qu es y dnde reside el denominado poder
de disposicin, dado que se puede confundir con la capacidad e incluso
con la legitimacin de disponer(55). Asimismo, es preciso aclarar lo que
algunos argumentan al sealar que existe una fragmentacin descentrali-
zada del poder de disposicin(56).
3. El poder de disposicin
Algunos se han aproximado al poder de disposicin definindolo
como el vnculo(57) entre el sujeto objeto de relacin jurdica patrimo-
nio-derecho () y se denomina poder de disposicin la relacin jurdica
(54) Vase un caso reciente de un expresidente de nuestro pas. <http://elcomercio.pe/actualidad/1575871/

noticia-solicitan-bloquear-inmuebles-que-compro-suegra-alejandro-toledo?ref=home&ft=flujo-
video#news>. Visitado el 13 de mayo de 2013.
(55) MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Milano, 1969, p. 33.
(56) HATTENHAUER, H. Die Entdeckung der Verfgungsmacht: Studien zur Geschichte der Grundstck-
sverfgung im deutschen Recht des Mittelalters. Joachim Heitmann, Hamburg, 1969, p. 141.
(57) Carraro sostiene que no es posible configurar un poder como una relacin. CARRARO, Luigi. Il man-
dato ad alienare. Padova, 1947, p. 60.
248
que existe entre quien dispone y el patrimonio de que dispone(58). De

igual forma se ha sealado: Esse , invece, una relazione, o se vi vuole,
un rapporto tra un dato Soggeto e un dato patrimonio, rapporto che fun-
ziona da presupposto o condizione della rilevanza dei negozi giuridici
compiuti dal soggetto sul patrimonio(59).
Tambin se ha definido como la vinculacin entre un sujeto y una

situacin jurdica subjetiva () el poder jurdico de disponer (o
poder de disposicin) () es una relacin del sujeto con un derecho
subjetivo(60).
Si bien algunos identifican la autonoma privada con el poder de dis-

posicin(61) y otros sealan que son figuras prximas mas no idnticas(62).
Nosotros consideramos que el poder de disposicin Verfgungsmacht es
un acto de manifestacin de la autonoma privada(63).
Ahora bien, ms all del concepto, se ha planteado la duda de donde

reside el poder de disposicin. As pues, algunos lo enfocarn de forma
extrnseca, y otros de forma intrnseca.
De forma extrnseca sobre el poder de disposicin, segn lo que nos

explica Thon (en trminos de facultad de disponer(64)), la fuerza(65) (die
Macht) que transfiere la propiedad, no puede ser un elemento de esta,
sino que debe residir fuera de la propiedad y para ello nos coloca como
(58) VON TUHR, Andreas. Teora general del Derecho alemn. Vol. II-2, trad. por Tito Rav, Buenos
Aires, 1947, p. 37. Esta definicin tiene el inconveniente que como vincula la relacin entre un sujeto
y su patrimonio, tiene dificultad para explicar la disposicin del patrimonio de otro en las denominadas
ventas a non domino.
(59) CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimoni altrui. Cedam, Padova, 1936, p. 37. En similar
sentido, PUGLIATTI, Salvatore. Considerazioni sul potere di disposizione. En: Rivista di Diritto
Commerciale. 1940.1, p. 519. NATOLI, Ugo. La propiet (appunti delle lezione). Miln, 1965, p. 77.
(60) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Jurdicas Europa - Amrica,
Buenos Aires, 1979, pp. 104, 105.
(61) FERRI, Luigi. La autonoma privada. Ob. cit., 2001, p. 301.
(62) TRABUCCHI. Istituzioni di diritto civile. Padova, 1959, p. 126.
(63) BRANCA. Istituzioni di diritto privato, p. 221.
(64) Pugliatti sealar que existe una aproximacin parcial al fenmeno enfocado as, dado que no se dis-
tingue en este esquema de forma precisa la distincin entre facultad de disposicin del acto de disposi-
cin. PUGLIATTI, Salvatore. Considerazioni sul potere di disposizione. En: Rivista Diritto Commer-
ciale. 1940, p. 540.
(65) MIELE, Potere. Diritto soggetivo, interesse. En: Rivista Diritto Commerciale. 1944, p. 116.
249
ejemplo, yo puedo lanzar lejos una piedra, pero nadie podr decir que
es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mi
antes, la piedra solo formaba el objeto de la aplicacin(66).
En este sentido, la propiedad es un presupuesto para la eficacia jur-

dica de la disposicin, pero no la fuente ni su fundamento.
De forma intrnseca se le ha enfocado como manifestacin de la

capacidad jurdica Rechtsfhigkeit, al igual que al poder de adquirir
Erwerbsmacht(67). Siendo que las restricciones al poder de disposicin no
afectan al poder de adquirir, reconociendo la misma eficacia a los dere-
chos subjetivos reales(68).
Ferrara sealar tomando el ejemplo de Thon que lanzada una pie-

dra, esta no podr volver a ser lanzada (dado que sali de nuestro patri-
monio), lo cual no significa que no se tenga la facultad de lanzar otras
piedras, por lo que la facultad de disposicin si bien es una potestad abs-
tracta, permanece siempre como fuerza constante en el sujeto. Por tanto,
al ser intrnseca a la capacidad, no es que falte el poder de disposicin,
sino que falta el bien sobre el cual el poder de disposicin debe actuar(69).
La crtica que se puede hacer a esta posicin, es que cuando un sujeto

es incapaz la sancin es la nulidad, y siendo intrnseca segn esta posi-
cin el poder de disposicin a aquella, la patologa negocial de este debe
tener igual sancin. No obstante, en nuestro ordenamiento la sancin es
la ineficacia.
(66) Traduccin libre de Io potrei lanciare una pietra un tratto in l: ma nessuno dir che sia stata la pie-
tra darmi la forza di lanciarla. La forza preesisteva, la pietra offriva soltanto loggeto della sua apli-
cazione. THON, Augusto. Norma giuridica e diritto soggetivo. Rechtsnorm und subjektives Recht.
Traduccin italiana por Alessandro Levi, Padua, 1951, p. 319. En igual sentido SANTI ROMANO.
Frammenti di un dizionario giurdico, voce poteri-potest. Edit. Giuffr, Milano, 1953, pp. 197 y 198.
FERRARA SANTAMARA. Il potere di disposizioni. Npoles, 1937, pp. 23 y 24.
(67) L. ENNECCERUS, H. C. NIPPERDEY. Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. 15 edicin, J. C. B.
Mohr, Tbingen, 1960, p. 892, v.2.
(68) BERGER, C. Rechtsgeschftliche Verfgungsbeschrnkungen. Mohr Siebeck, Tbingen, 1998, p. 79,
n.11.
(69) FERRARA. F. (senior) I negozi sul patrimonio altrui (a propsito di um recente estdio). En: Rivista
di Diritto Commerciale. 1937, p. 200.
250
No obstante ello, la capacidad es un presupuesto subjetivo para el

ejercicio del poder de disposicin(70), lo cual no implica decir que se iden-
tifiquen, sino que simplemente un sujeto incapaz absoluto por ejemplo
no podr realizar actos en despliegue de su autonoma privada, dado que
producto de su incapacidad la norma lo ha limitado en su ejercicio.
Hay que tener tambin cuidado para no confundir la capacidad con

la imposibilidad del objeto. una cosa es la aptitud del derecho para ser
objeto de disposicin y otra la aptitud del sujeto para disponer de ese
derecho(71).
De igual forma no es lo mismo la imposibilidad del objeto, con la

ausencia del poder de disposicin. La imposibilidad del objeto puede
conllevar a la imposibilidad de ejercer el poder de disposicin, por-
que justamente no existe posibilidad de aplicar dicha fuerza sobre obje-
to alguno, siendo la sancin la nulidad. El poder de disposicin es una
fuerza externa, en cambio la imposibilidad del objeto es calificacin del
propio ente, su inidoneidad para formar parte del trfico jurdico, o en
otros trminos el objeto es materia sustrada a la disponibilidad de las
partes(72).
En terrenos prcticos, la ausencia del poder de disposicin es subsa-

nada por la usucapin y por la adquisicin a non domino. En cambio, un
bien fuera del comercio no puede ser materia de usucapin.
Esto nos permite reenfocar el caso del imvel inalienvel(73), que

algunos autores configuran como supuesto de falta de legitimacin para
disponer, cuando en realidad lo que existe es una imposibilidad jurdica
del objeto. Distinto al caso de un sujeto en concurso, en el cual no podr
disponer a pesar de ser titular y estar legitimado, siendo el administrador
o liquidador los que gocen del poder de disposicin.
(70) FERRI, Luigi. La autonoma privada. Ibdem, p. 51.

(71) CARRARO, Luigi. Ob. cit., p. 57 nota 82.
(72) FERRI, Luigi. La autonoma privada. Ibdem, p. 302.
(73) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico e declarao negocial: noes gerais e formao
da declarao negocial. So Paulo, 1986, p. 156.
251
Otros autores sostienen, que la libre disposicin del patrimonio es

intrnseca al sujeto de derecho, siendo parte de la dignidad humana y de
los llamados derechos de la personalidad(74).
Debe tenerse en cuenta, que si el poder de disposicin forma intrnsi-

camente parte de los denominados derechos de la personalidad, no podra
darse la denominada adquisicin a non domino, dado que se estara pri-
vando al verdadero titular de forma mediata del poder de disposicin de
circular su patrimonio, toda vez que otro ya habr dispuesto del mismo
sin su consentimiento.
Ahora bien, Chiovenda precisa que el poder de disposicin se

encuentra en la capacidad de obrar(75), por lo que el enajenante de un
derecho no transfiere el poder de disposicin, este permanece en l(76). El
adquirente ejercer sobre el bien su propio poder de disposicin(77).
No obstante ello, no soluciona el problema antes mencionado, como

puede un sujeto disponer de un bien del que no es titular. Tngase en
cuenta, que de forma mediata al disponer de un bien ajeno, estamos lesio-
nando el poder de disposicin del verdadero titular.
Otros como Pugliatti sealan que el poder de disposicin facultad

de disposicin se origina en el derecho subjetivo(78) del titular. Es decir
(74) BAUR, F. Enneccerus-Nipperdey: Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. In: Juristenzeitung.
1961, p. 335. MEDICUS. Dieter. Allgemeiner Teil des BGB: Ein Lehrbuch. 6 edicin, C. F. Mller,
Heidelberg, 1994, pp. 249-50. BLOW, P. Grundfragen der Verfgungsverbote. In: Juristische Schu-
lung. 1994, p. 4. De igual forma entiende a la facultad de disposicin como prerrogativa de la per-
sonalidad jurdica DE VISSCHER. Du jus abutendi. En: Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1931,
p. 313.
(75) CHIOVENDA, Giuseppe. Sulla natura dellespropriazione forzata. En: Rivista di Diritto Processua-
le Civile. 1926, p. 85. Para otros en la capacidade de agir. DE MENDOA MANES, Humberto. A
legitimao negocial - premissas bsicas, in Arquivos dos tribunais de alada do Estado do Rio de
Janeiro. Vol 3, p. 39 y ss.
(76) Posicin distinta la encontramos en Messineo dado que considera que la capacidad de disponer (lase
como contenido de la capacidad de obrar) es un requisito que recae sobre la idoneidad del sujeto para
realizar un determinado negocio, y su ausencia afecta la validez del negocio. En cambio, el poder de
disposicin tiene que ver con el vnculo entre el sujeto y el objeto, el cual pretende obtener la eficacia
del acto. MESSINEO, Francesco. La distinzione fra capacit di agire, capacit di disporre e potere di
disporre in una sua applicazione. En: Temi, Rivista di Giurisprudenza Italiana, 1949, p. 613.
(77) BARASSI. Lodovico. I diritto reali nel Codice Civile. Miln, 1943, p. 426.
(78) PUGLIATTI, Salvatore. Considerazioni sul potere di disposizione. En: Rivista di Diritto
Commerciale. 1940.1, p. 540. No obstante ello, vase que el Poder se verifica en una direccin o
252
la transferencia est vinculada al negocio causal, por lo que los negocios

seran derivativos. Este planteamiento nos sirve para distinguir la capa-
cidad dispositiva (mbito subjetivo volitivo) del poder de disposicin
(mbito objetivo).
Esta posicin tambin es adoptada por Cuena Casas aunque hace

algunas precisiones. () Ciertamente, la tesis que me parece ms con-
vincente es la que entiende que el poder de disposicin forma parte del
derecho subjetivo, pero no tanto por su estructuracin terica, que, como
todas puede ser discutible en algn punto, sino por las consecuencias que
conlleva: entre ellas, y la ms importante a nuestros efectos, la clara deli-
mitacin entre capacidad y poder de disposicin ()(79).
En realidad con la adopcin de esta posicin por parte de la autora

al parecer renuncia a encontrar donde reside el poder de disposicin, y
utiliza lo cual puede ser razonable la ubicacin en el derecho subjeti-
vo por la utilidad de la distincin entre capacidad dispositiva - poder de
disposicin.
No obstante ello, no se absuelve la duda para nuestro ordenamiento:

si el poder de disposicin se encuentra dentro del derecho subjetivo como
facultad de obrar del titular, como un no titular puede disponer de un bien
si es que la facultad de disposicin no forma parte de su posicin jurdi-
ca(80). Igual crtica se aplica para los que ubican el poder de disposicin
dentro del contenido posicional(81).
aspecto genrico y no tiene objetos particularmente determinados, no tienen pretensiones respecto a

otros sujetos, por lo que no tiene sus correlativos deberes. En cambio, el derecho subjetivo se realiza
en una relacin concreta, frente a determinados sujetos los que tienen deberes. SANTI ROMANO. Ob.
cit., p. 173.
(79) CUENA CASAS, Matilde. Ob. cit., p. 497.
(80) Este cuestionamiento se aplica tanto para los que esbozan el derecho subjetivo a partir de una postura
voluntarista SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Tomo I, traduccin
por Jacinto Meca y Manuel Poley. Centro Editorial de Gngora, Madrid, s/f, pp. 257 y 258; tanto
como para los que lo recrean a partir del inters IHERING, Rudolf von. La Dogmtica Jurdica. Tra-
duccin por Enrique Prncipe y Satorres, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, p. 180; as como
los que lo enfocan a partir de la teora del medio de tutela. THON, Augusto. Norma giuridica e diritto
soggetivo. Rechtsnorm und subjektives Recht. Traduccin italiana por Alessandro Levi, Padua, 1951,
p. 207.
(81) PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 101.
253
De igual forma, si fuera parte del derecho del derecho subjetivo, no

habra razn para que exista una prohibicin como en nuestro artculo
882: No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enaje-
nar o gravar, salvo que la ley lo permita(82), toda vez que al ser un dere-
cho subjetivo, esto queda en el mbito de la autonoma privada, dejndo-
se de lado la atribucin natural de circulacin de los derechos reales, y
para algunos, el contenido esencial del derecho de propiedad.
Si bien es cierto cuando uno dispone de una titularidad sobre un bien,

esta (titularidad) desaparece sobre este bien, mas no as sobre los otros,
dado que podr disponer de otros bienes del cual sea titular.
Nuestra posicin es que al ser el poder de disposicin una manifes-

tacin de la autonoma privada, esta radica en una norma(83) autorizan-
te Ermchtigunsnorm, la cual es validez de los negocios jurdicos que se
celebran.
Naturalmente cualquier titular(84) est habilitado para ejercer lo que

por naturaleza configura los derechos reales, el atributo de la circulacin,
salvo los supuestos de limitacin como el caso de los incapaces, supuesto
en los cuales se otorga dicho poder a los tutores.
(82) 137 BGB: Proibio jurdico-negocial de disposio: O poder de dispor sobre um direito disponvel
no pode ser suprimido ou restringido mediante negcio jurdico. A eficcia de um dbito de no dispor
de um tal direito no afetada por este enunciado. O princpio da irrestringibilidade do poder de
disposio existe em todo [sic] sistema jurdico. Se o direito, pretenso, ao ou exceo suscet-
vel de ser transferido [sic], o poder de dispor inclume restrio pelos particulares (PONTES DE
MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Borsoi, Rio de Janeiro, 1955, pp. 326, 328-30, v.5,
grifos no original).
(83) Mengoni seala que reside reside en la norma: Solo che, dovendo incidere su una situazione giuridica
preesistente, leffeto dispositivo, prima del negozio di disposizione, existe potenzialmente nella norma
giuridica non in termini generici e astratti, ma gi specificato con riferimento ai termini soggetivo ed
oggetivo di quella relazione, e il negozio completa soltanto questa specificazione in riguardo al con-
tenutto dellefetto medesimo. MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Ob. cit., p. 28. Como
norma jurdica fundamental ENNECCERUS, L. e NIPPERDEY, H. C. Allgemeiner Teil des brgerli-
chen Rechts. 15 edicin, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1960, pp. 891-2, v.2; cfr. tb. BAUR, F. Enneccerus-
Nipperdey: Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. In: Juristenzeitung. 1961, p. 335.
(84) En sentido compartimos lo indicado por Escobar cuando seala que: () la facultad de disponer no
deriva del derecho de propiedad sino de la relacin de titularidad o pertenencia. ESCOBAR ROZAS,
Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad. En: Teora General del Derecho Civil.
5 Ensayos, Ara Editores, Lima, 2002, p. 238. No obstante ello, dicha posicin no explica cmo un no
titular puede ejercer el poder de disposicin en las adquisiciones a non domino.
254
De igual forma, en las adquisiciones a non domino, se habilita bajo

ciertos requisitos de forma excepcional a los legitimados aparentes para
poder ejercerlo, tal como explicaremos ms adelante.
Poder que por su funcin tiene el juez para la ejecucin de la venta

forzosa, o la autoridad administrativa en la expropiacin por utilidad
pblica.
III. LA ADQUISICIN A NON DOMINO
Es por todos conocidos la regla nemo dat quod non habet (85), el
cual puede traducirse como nadie puede dar ms derechos de los que
tiene. Esto fue formulado con diferentes variantes en el Derecho Roma-
no: Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit,
quam est apud eum qui tradit(86) o Nemo plus iuris ad alium transferre
potest, quam ipse haberet(87) o nemo plus commodi heredi suo relinquit,
quam ipse habuit(88). entre otras.
Dichas variantes tenan detrs suyo la idea de que el nico autorizado

para transferir su titularidad era el titular o el que haya sido debidamente
legitimado.
No obstante ello, existieron supuestos en los cuales el titular no dis-

pona; sin embargo el adquirente adquira de un no titular. Dicha
situacin en doctrina se denomina adquisicin a non domino.
En trminos generales, la adquisicin a non domino puede entender-

se como aquel acto de atribucin patrimonial de un objeto por parte de un
(85) La cual ha sido recogida no solo en los sistemas romano-germnicos sino tambin en el Common Law
General rule - section 21(1) Sale of Goods Act 1979 Subject to this Act, where goods are sold by a
person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of
the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of goods
is by his conduct precluded from denying the sellers authority to sell.
(86) La tradicin de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe ms de lo que tiene el que la
entrega. Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).
(87) Nadie puede transferir a otro ms derecho que el que tiene. Dig. 50,17,54 (Ulp, Ed 46).
(88) Nadie puede dejar a su heredero ms de lo que el mismo tena. Dig 50,17,120 (Paul, Ed 12).
255
sujeto que no es titular del derecho, cuyo derecho de transferir en reali-

dad no existe(89).
En nuestro ordenamiento se han regulado diferentes supuestos hete-

rogneos de la adquisicin a non domino. As pues encontramos el
supuesto en bienes muebles(90), del heredero aparente, el de fe pblica
registral(91), las garantas mobiliarias a non domino(92), los contratos cele-
brados por representantes aparentes, los casos en los que existe la rela-
cin antecedente pasible de nulidad por un supuesto de simulacin(93),
entre otros.
Dnde radica el poder de disposicin del transferente? Si no es

titular, cmo puede disponer del bien? Son algunas preguntas que respon-
deremos en las siguientes lneas.
1. La apariencia jurdica (Rechtsschein)

Dado que existe una necesidad de orden social de conferir seguridad
a las transacciones(94), la apariencia contiene una necesidad jurdico-eco-
nmico-social, la cual trata de conjugar los ideales de certeza y seguri-
dad(95), siendo, para algunos, un mecanismo de proteccin que garantiza
la existencia, validez y eficacia de las transacciones en las cuales existe
(89) () atto di atribuzione patrimoniale avente per oggetto un diritto spettante a un soggetto diverso di-
verso dallalienante oppure un diritto che inrealit non existe. MENGONI, Luigi. Lacquisto a non
domino. Milano, 1969, p. 1.
(90) Artculo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble,
adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se excep-
tan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal.
(91) Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en
el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
(92) AVENDAO ARANA, Francisco. Garanta mobiliaria preconstituida y garanta a non domino. En:
Libro Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda. Tomo II, Fondo editorial de la Pontificia Universi-
dad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 48 y ss.
(93) Artculo 194.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a
quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.
(94) BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro - Aparncia de Direito e Aparncia no
Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil. Confrontaes e aplicaes, inclusive na
Jurisprudncia, LEJUS, So Paulo, 1999, p. 43.
(95) MALHEIROS, lvaro. Aparncia de Direito. In: Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e
Empresarial. Vol. 6 (1978), pp. 41 e 42.
256
exteriorizacin de una situacin distinta a la realidad(96), es decir aparece

lo irreal como real(97).
Otros prefieren abordar la figura a partir del principio de la confian-

za(98). As pues la confianza representa la situacin en que una persona
se adhiere, en trminos de actividad o de creencia, a ciertas representa-
ciones pasadas, presentes o futuras, que tenga por efectivas. El principio
de la confianza explicara el reconocimiento de esta situacin y su tutela.
()(99).
Ahora bien, se ha relativizado el tema de la apariencia jurdica, sea-

lando por ejemplo Rechtsschein ist alle (todo es apariencia), lo cual fue
materia de crtica por Oertman(100). Por tanto, es necesario sealar un
esbozo de sus lmites, dado que puede confundirse con figuras distintas
como la publicidad, el error, entre otros.
1.1. Configuracin de la apariencia

Supuestos de la figura materia de anlisis pueden recaer en la pose-
sin como exteriorizacin de la propiedad, los instrumentos cambiales,
los derechos que se derivan de los instrumentos que otorgan fe pblica,
el matrimonio putativo, el heredero aparente, el acreedor aparente, entre
otros.
Por lo que una definicin tentativa, la figura de la apariencia es aque-

lla situacin de hecho que manifiesta como verdadera una situacin jur-
dica inexistente, y que por causa de error excusable de quien de buena fe
confa en dicha situacin, genera un nuevo derecho a costa de la propia
realidad.
(96) KMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparncia no Cdigo Civil de 2002. Mtodo, So Paulo, 2007,
pp. 57 y 58.
(97) FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed., Giuffr, Miln, 1985, p. 102.
(98) Tngase en cuenta que el principio de la confianza tiene un elemento tico jurdico, debiendo ser im-
putable a quien realiz as como del otro lado existir buena fe. LARENZ, Karl. Derecho justo: Funda-
mento de tica jurdica. Civitas, Madrid, 1990, p. 96.
(99) MENEZES CORDEIRO, Antonio. Da Boa Fe no Direito Civil. Dissertao de Doutoramento em
Cincias Jurdicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coleco teses, Cuarta reim-
presso, Ed. Almedina, 2011, p. 1235.
(100) OERTMANN, Paul. Grundstzliches zur Lehre vom Rechtsschein. En: Zeitschrift fr das Gesamte
Handelsrecht und Konkursrecht. Vol. 95, 1930, p. 443 y ss.
257
En razn a ello Cano Martnez De Velasco seala que la proteccin a

la apariencia jurdica tiene un carcter puramente funcional, dado que no
recrea la institucin faltante, sino que acta como si no faltase mediante
la produccin de sus efectos naturales(101).
Para configurarse dicha figura se requiere elementos objetivos y sub-

jetivos. Objetivamente la situacin de hecho debe ser determinante en los
signos exteriores socialmente apreciables que manifiesten(102) algo distin-
to a la realidad.
En trminos de Falzea debe distinguirse el fenmeno que fa apparire

(hace aparecer) del fenmeno que vien fatto apparire (que aparece), sien-
do el primero mostrado en su presencia material, y el segundo es indica-
do solo por alusin o invocacin(103).
Desde el plano subjetivo, debe existir un error excusable por parte

del tercero de buena fe(104). El cual debe requerir de un parmetro de dili-
gencia para salir de dicho estado.
Asimismo, se requiere que las adquisiciones sean de tipo oneroso. Si

se est sacrificando la titularidad del verdadero propietario de forma excep-
cional para tutelar al tercero de buena fe adquirente, esta no puede ser a
ttulo gratuito dado que se estara subordinando el inters del vero domino,
sin que el adquirente haya realizado sacrificio alguno por su adquisicin.
(101) CANO MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio. La exteriorizacin de los actos jurdicos: Su forma
y la proteccin de su apariencia. Bosch, Barcelona, 1990, p. 68. En el Per esto ha sido recogido por
Vega Soyer respecto a la proteccin a la apariencia jurdica definindola como la eficacia que el or-
denamiento jurdico otorga a una situacin jurdica que, en principio, es ineficaz, haciendo aparecer
lo irreal como real, basndose en un fenmeno que manifiesta objetivamente a otro, a travs de signos
socialmente apreciables. Dicha eficacia no recrea la situacin jurdica faltante, sino que acta como si
no faltase mediante la produccin de sus efectos naturales. VEGA SOYER, Jorge. La proteccin a
la apariencia Jurdica. En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Palestra editores, Lima, 2008,
p. 280.
(102) Estas modalidades de manifestacin puede darse como medida de publicidad, negocio jurdico o
como situacin de hecho. BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La Doctrina de la Apariencia Jurdica.
Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.
(103) FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed., Giuffr, Miln, 1985, p. 102.
(104) BORGHI, Hlio. Teoria da Aparncia no Direito Brasileiro - Aparncia de Direito e Aparncia no
Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil. Confrontaes e aplicaes, inclusive na
Jurisprudncia. LEJUS, So Paulo, 1999, p. 48.
258
2. Configuracin de la adquisicin a non domino

Habiendo analizado la configuracin de la apariencia jurdica, corres-
ponde revisar cmo se configura el fenmeno de adquisicin del no titu-
lar del derecho.
As pues, es necesario indicar que las adquisiciones a non domino

responden a un mecanismo diferente a las adquisiciones comunes, dado
que el impulso arranca no de las facultades del disponente, sino de la
necesidad de proteccin a la buena fe del adquirente(105).
Para Cariota Ferrara el non dominus que transmite tiene el poder de

disposicin otorgado ex lege, en virtud de la buena fe del adquirente, pero
no tiene facultad de disposicin(106). Se trata de un poder de disposicin
ilcito que da lugar al resarcimiento de daos y perjuicios(107).
Frente a esto Mengoni cuestiona que la ley otorgue excepcionalmen-

te a un no titular un poder de disposicin y no obstante que califique su
ejercicio como ilcito(108).
Por ello, consideramos que en este caso se est tutelando la adquisi-

cin ms que la transferencia(109); es decir el hecho de que el adquirente
cumpla con los requisitos de adquisicin, no exime de responsabilidad al
vendedor que saba que no gozaba del poder de disposicin a transferir el
bien, dado que existe un perjudicado que es el verdadero domino.
Vamos a analizar entonces dos supuestos regulados en nuestro Cdi-

go Civil: La adquisicin de titular aparente que tuvo como causa de
(105) REGELSBERGER. Der sogennante Rechtserwerb vom Nicht-berechgten. Iherings Jahrbcher, 1904,
p. 362.
(106) CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Cedam, Padova, 1936, p. 73.
(107) Ibdem, p. 76.
(108) MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Ob. cit., p. 32.
(109) Segn Von Tuhr la validez del acto no se funda en la permisin de la ley sino en la proteccin del ad-
quirente de la buena fe. VON TUHR, Andreas. Teora general del Derecho alemn. Vol. II-2, trad. Por
Tito Rav, Buenos Aires, 1947, p. 53. No obstante ello hay que tener cuidado con esta argumentacin,
dado que la validez no se funda en estricto en la tutela de la buena fe, sino que se mide en la conforma-
cin del negocio, siendo el contrato celebrado por un domino vlido pero ineficaz inicialmente, requi-
riendo una serie de factores para desplegar sus efectos plenos.
259
adquisicin un negocio simulado, y la adquisicin a non domino de bie-

nes muebles.
2.1. Adquisicin simulada del titular aparente

Artculo 194.- La simulacin no puede ser opuesta por las par-
tes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo
oneroso haya adquirido derechos del titular aparente(110).
No pretendemos desarrollar el mbito de la simulacin; sin embar-

go, debemos sealar que consideramos que dependiendo del supuesto nos
encontramos ante una patologa de la causa del negocio jurdico.
Juan probablemente va a ser embargado por la Sunat por unas deu-

das impagas, por lo que decide viajar al extranjero por algunos meses y le
solicita a Pedro realizar una transferencia simulada del predio a fin de
evitar el embargo. Dicha transaccin para otorgarle mayor verosimilitud
es elevada a escritura pblica e inscrita en el registro correspondiente.
Despus de algunos meses, Pedro desea obtener provecho de dicha

adquisicin, y dado que tiene la titularidad a su nombre celebra una
transaccin de transferencia de dominio bajo escritura pblica con Mara.
(110) 1415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.- La simulazione non pu essere opposta n dalle parti
contraenti, n dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno
acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione.
I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti.
Traduccin libre: 1415. Efectos de la simulacin respecto de los terceros.- La simulacin no puede ser
opuesta por las partes contratantes ni por los derechohabientes ni por los acreedores del enajenante
simulado a los terceros que de buena fe han adquirido derechos del titular aparente, sin perjuicio de los
efectos de la inscripcin de la demanda de simulacin. Los terceros pueden hacer valer la simulacin
frente a las partes cuando ella perjudica sus derechos.
1416. Rapporti con i creditori.- La simulazione non pu essere opposta dai contraenti ai creditori del
titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del
contratto simulato.I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i
loro diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se
il loro credito anteriore allatto simulato. Traduccin libre 1416. Relaciones con los acreedores.- La
simulacin no puede ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena
fe hubieren realizado actos de ejecucin sobre los bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los
acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulacin que perjudica sus derechos y, en
el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, sern preferidos a estos, si su
crdito es anterior al acto simulado.
260
En este caso, en la realidad Juan continuaba teniendo la titularidad

del bien inmueble, en vista de que no se produjo la transferencia de pro-
piedad, dado que el fin del primer contrato de transferencia tena la pato-
loga en la ausencia de causa, es decir no exista una real intencin de
vincularse, sino solo un supuesto de aparentar un acto de disposicin para
evitar el embargo.
Pedro en cambio no tena ni titularidad ni legitimacin causal, dado

que su adquisicin era nula.
La duda entonces se genera en cmo un sujeto puede adquirir un

derecho de un sujeto que no tiene la titularidad.
En realidad, si bien no existe una titularidad en Pedro, el ttulo aun-

que sea nulo que suscribi con Juan legitim aparentemente a aquel,
gozando del poder de disposicin Verfgungsmacht, por ello y en virtud
de su fuente de validez normativa que autoriza ello Ermchtigunsnorm.
As pues, asumiendo que en el caso propuesto se goza de buena fe

(el tercero) as como la transaccin es onerosa, se configura el fenme-
no adquisitivo a non domino, gozando estos de la inoponibilidad de las
pretensiones procesales formuladas por las partes o por los terceros
perjudicados(111).
2.2. Adquisicin a non domino de bienes muebles

De otro lado y quiz ms discutible encontramos el supuesto de
hecho de una adquisicin a non domino de los bienes muebles:
Artculo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de

otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aun-
que el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo.
(111) MORALES HERVIAS, Rmulo. Comentarios al artculo 194: Inoponibilidad de la simulacin.

En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003,
p. 830.
261
Se exceptan de esta regla los bienes perdidos(112) y los adquiri-

dos con infraccin de la ley penal(113).
Si bien la regla es que () La tradicin traslativa de dominio debe

ser efectuada por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y ser
recibida por quien sea capaz de adquirir(114), no siempre se lleva a cabo
de esa manera.
As pues imaginemos que Juan cede temporalmente a Pedro su Ipad

a fin de que realice su trabajo de la universidad. Pedro lo utiliza en clase,
y recibe una oferta de Mara a quien le gusta dicho bien por lo que pro-
cede a transferrselo mediante entrega como si fuera el titular.
Nuestro artculo 912 del Cdigo sustantivo seala que: el poseedor

es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. (), lo cual
(112) Apropiacin irregular

Artculo 192.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin de
das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente
al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil ().
(113) En el Derecho alemn se seala 932 Gutglubiger Erwerb vom Nichtberechtigten
1) Durch eine nach 929 erfolgte Veruerung wird der Erwerber auch dann Eigentmer, wenn die
Sache nicht dem Veruerer gehrt, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften
das Eigentum erwerben wrde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des 929 Satz 2 gilt dies
jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veruerer erlangt hatte.
2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlssigkeit
unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veruerer gehrt. Traduccin libre 932: 1. En virtud de
transmisin realizada de acuerdo con el 929, el adquirente tambin se convierte en propietario inclu-
so si la cosa no pertenece al enajenante, a menos que no acte de buena fe en el momento en el que,
en virtud de estas disposiciones, adquiri la propiedad. En el caso del 929.2, se aplica esto cuando el
comprador ha obtenido la posesin del enajenante.
2. El adquirente no acta de buena fe si conoce, o debido a negligencia grave desconoce, que la cosa
no pertenece al enajenante.
En el Derecho italiano 1153. Effetti dellacquisto del possesso.- Colui al quale sono alienati beni mo-
bili da parte di chi non ne proprietario, ne acquista la propriet mediante il possesso, purch sia in
buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della propriet. La
propriet si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi la buona
fede dellacquirente. Nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di pegno. Tra-
duccin libre 1153. Efectos de la adquisicin de la posesin.- Aquel al que son enajenados bienes
muebles por parte de quien no es propietario de estos, adquiere su propiedad mediante la posesin,
siempre que tenga buena fe al momento de la entrega, y exista un ttulo idneo para la transferencia de
la propiedad. La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la cosa, si estos no resultan del
ttulo y si existe buena fe en el adquirente. De la misma manera se adquieren los derechos de usufructo,
de uso y de prenda.
(114) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Dere-
chos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Tomo V, parte III, 3 edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1988, pp. 185-186.
262
puede tener su fundamento en trminos de Arias-Schreiber en que: la

seguridad de las transacciones comerciales mobiliarias y la multiplica-
cin del crdito exigan un sistema simple y exento de trabas. Y este sis-
tema no era ni poda ser otro que el de la presuncin absoluta del domi-
nio de los bienes muebles. ()(115).
En razn de ello, el primer prrafo indica que quien recibe la pose-

sin de un no titular que posee un bien mueble, adquiere la titularidad
del mismo a pesar de que el poseedor haya carecido de la legitimacin
causal.
Por tanto, aplicamos igual lgica que en el caso anterior: Si bien no

existe una titularidad en Pedro, el ttulo que gener la cesin de uso de
Juan a favor de aquel lo legitimaron aparentemente a Pedro para poder
transferir (no causal dado que no se le autoriz a circular la titularidad),
gozando del poder de disposicin Verfgungsmacht, por ello y en virtud
de su fuente de validez normativa que autoriza ello Ermchtigunsnorm el
primer prrafo del artculo 948.
No obstante ello, existe una variable adicional que se encuentra en el

segundo prrafo de dicho artculo, dado que excluye los bienes perdidos
y los que son pasibles de sancin por la ley penal.
En virtud de dicho segundo prrafo no podra aplicarse la adqui-

sicin a non domino, dado que nos encontraramos en el tipo penal de
apropiacin ilcita(116). Incluso si Pedro hubiera recibido por error dicho
bien, y luego hubiera transferido a Mara cumpliendo con los requisitos
previamente desarrollados, el segundo prrafo del artculo impediran se
(115) ARIAS-SCHREIBER. Comentarios al artculo 948. p. 300.

(116) Apropiacin ilcita comn
Artculo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble,
una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo se-
mejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en el ejercicio de
una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de liber-
tad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las
consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez aos.
263
configure la adquisicin a non domino, dado que nos encontraramos en

el tipo penal de apropiacin irregular(117). De igual forma, estara sancio-
nada cualquier venta de bien ajeno bajo el tipo penal de estelionato(118).
Si estos supuestos estn fuera del supuesto de hecho del artculo

948, entonces se vaca de contenido dado que siempre en el supuesto de
adquisicin a non domino el transferente seala que el bien ajeno es pro-
pio (pasible de sancin penal) y si indica que el bien es ajeno le quita la
buena fe al tercero no producindose la adquisicin(119).
El antecedente del actual artculo 948 el Cdigo Civil de 1936 fue

el artculo 890:
Artculo 890.- Aquel que de buena fe y como propietario recibe

de otro la posesin de un mueble, adquiere el dominio, aun cuan-
do el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo.
Se exceptan de esta regla los muebles objeto de las ventas a pla-
zos que autoriza la ley de la materia, y los regidos por el Cdigo
Penal y otras leyes especiales.
Castaeda seal sobre el particular que () entre la tutela de un

inters general, que es la circulacin de los bienes muebles, y la tutela de
un inters particular, que es el derecho del propietario, el ordenamiento
jurdico ha preferido la segunda y sacrificado la primera(120).
(117) Artculo 192.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin de
das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente
al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito
o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.
(118) Casos de defraudacin
Artculo 197.- La defraudacin ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa cuando:
() 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y
cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.
(119) Vase sobre la interpretacin amplia: CHANG KCOMT, Romy Alexandra. Derivaciones civiles y pe-
nales a partir del tratamiento del objeto de proteccin propiedad privada, de cara a la legislacin
penal. Vol. II, Tesis de licenciatura, Lima, 2006, p. 396.
(120) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo I, 4 edicin, Talleres Grficos P.L. Villa-
nueva, Lima, 1973, p. 272.
264
Es interesante revisar el Proyecto de la Comisin Revisora de 1984

cuando seala que:
Artculo 927.- Sin embargo, si se hace tradicin de la cosa al acree-

dor y este la recibe de buena fe y como propietario adquiere su pro-
piedad aunque el enajenante carezca de derecho para transmitir el
dominio.
Se exceptan de esta regla los bienes robados o perdidos (el

resaltado es nuestro).
De igual forma el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981

fue:
Artculo 980.- Cuando se hiciere tradicin de un bien no regis-

trado y el adquiriente lo recibiere de buena fe y como propietario,
adquirir el derecho de propiedad. Se exceptan de esta regla los
bienes robados o perdidos (el resaltado es nuestro).
Finalmente el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de 1980

(Dr. Jorge Avendao Valdez) indic:
Artculo 42.- Cuando se hiciere tradicin de un bien mueble no

registrado y el adquiriente lo recibiere de buena fe y como pro-
pietario, adquirir el derecho de propiedad. Se exceptan de esta
regla los bienes robados o perdidos (el resaltado es nuestro).
Son interesantes dichas propuestas, dado que somos de la posicin

de que debe realizarse una interpretacin restrictiva de dicha norma para
hacer posible su aplicacin.
Para que se configure la adquisicin a non domino el propietario apa-

rente tiene como base un ttulo traslativo de propiedad o de cualquier otro
derecho formado por la declaracin de voluntad del verdadero titular del
bien, aunque esta ltima sea invlida o ineficaz.
Es decir en el caso del artculo 194, la legitimacin aparente del

transferente (en nuestro caso Pedro) se configur por el ttulo aparente
265
simulado que otorg el propio Juan, en razn de ello se gener la aparien-

cia jurdica.
En el caso del artculo 948, los supuestos de infraccin penal deben

interpretarse restrictivamente para aquellos supuestos en los cuales no
existe ttulo alguno del verdadero titular cediendo derecho alguno al legi-
timado aparente, como en las figuras de hurto(121) o robo(122).
Es decir, en las figuras en las cuales el legitimado aparente haya reci-

bido mediante ttulo algn derecho del titular y este haya dispuesto de
alguna forma a un tercero de buena fe bajo los requisitos de la adquisi-
cin a non domino, existir una transferencia vlida y eficaz.
2.3. Principio de fe pblica registral

En el supuesto de fe pblica registral consideramos que acontece
algo similar.
Existe un tercero que a partir de lo publicitado en el registro, confa

en el transferente (legitimado registral) a pesar de que se resuelva, rescin-
da o anule el del otorgante.
En este extremo, entonces, el tercero en funcin de su buena fe

adquirira de una persona con legitimacin aparente.
No obstante ello, existe la duda de cmo es la adquisicin del terce-

ro: Originaria o derivada?
(121) Hurto Simple

Artculo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total
o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica,
el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro
electromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de Lmites
Mximos de Captura por Embarcacin.
(122) Robo
Artculo 188.- El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o
amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con pena privati-
va de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
266
Entendemos como adquisicin originaria el hecho jurdico que hace

surgir en la persona del adquirente una titularidad del Derecho ex novo,
independientemente de la existencia de un dominio anterior(123). Se da
cuando falta el titular del dominio (res delictae o res nullius)(124) o a pesar
de que exista un titular en la usucapin(125). Se dice por ello que el nego-
cio jurdico es incapaz de generar por s mismo situaciones jurdicas
originarias(126).
En cambio la adquisicin es derivada(127) cuando existe un negocio

jurdico dispositivo: Declaracin de voluntad por la cual se transfiere, se
limita, se modifica, se extingue un derecho patrimonial(128).
Se requiere para la adquisicin derivada:
1. Preexistencia de la titularidad del enajenante.
2. Nexo derivativo por el acto dispositivo.
3. Acto de disposicin (o hecho jurdico en sentido estricto, como

sucesin ab intestato)(129).
Ejemplos encontramos en las transferencias mediante la declaracin

de voluntad(130), o en los casos de herencia por muerte del causante(131),
entre otros.
Diferente es el supuesto del artculo 2014 que contiene el principio

de fe pblica registral, dado que quien transmite es un no titular como
va a derivar la titularidad si no tiene esta?
(123) MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 3 edicin, Coimbra, Lisboa, 1985,
pp. 360-362.
(124) PUGLIATTI, Salvatore. Esecuzione forzata e diritto sostanziale. A. Giuffr, Milano, 1935, p. 99.
(125) MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Ob. cit., p. 360.
(126) CARNELUTTI. Teoria Giuridica della circulazione. Ob. cit., p. 17.
(127) CARIOTA FERRARA, Luigi. Ob. cit., p. 69.
(128) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico e declarao negocial: noes gerais e formao
da declarao negocial. So Paulo, 1986, p. 156.
(129) PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 53.
(130) MENGONI, Luigi. Lacquisto a non domino. Ob. cit., pp. 3-5.
(131) PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Tomo 11, pargrafo 1191, p. 107.
267
Existen al respecto dos posiciones: Una indica que dado que la trans-
ferencia no es realizada por el verdadero titular, y sin embargo por situa-
ciones excepcionales el tercero adquiere de un no propietario, quien no
tiene la titularidad, no existe derivacin de la misma, por tanto esta es
originaria(132).
De otro lado, se seala posicin que nosotros compartimos si el

poder de disposicin de las adquisiciones a non domino reside en la legi-
timacin aparente, entonces la adquisicin tiene que ser derivativa(133).
IV. CONCLUSIONES
La circulacin jurdica de los bienes inmuebles puede entenderse

a partir de distinguir los conceptos de titularidad, legitimacin
y poder de disposicin.
La adquisicin es mucho ms que legitimacin aparente, es

un supuesto de hecho complejo, el cual incluye la buena fe del
adquirente.
Nosotros asumimos que el poder de disposicin es un acto de

manifestacin de la autonoma privada y se ubica en la norma
autorizante, como en los artculos 194, 948, 1135, 2014, entre
otros.
Los supuestos de adquisicin a non domino son aquellos en los

cuales a pesar de que el transferente no es el titular, el comprador
adquiere vlida y eficazmente.
(132) ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo I-2, Vol.
1, Trad. y notas Prez Gonzales y Alguer, Bosch, Barcelona, p. 33. Adquisicin originaria Afranio de
Carvalho, p. 187.
(133) RESCIGNO. Voz. Legitimazione. Novissimo Digesto Italiano, vol. IX, Turn, 1965, p. 718.
268
Prescriptibilidad o imprescriptibilidad
de las acciones de desalojo
y de mejor derecho de propiedad?
Jimmy J. Ronquillo Pascual(*)
El autor estudia las diferencias entre la naturaleza de los derechos per-

sonales y los derechos reales para profundizar en la prescripcin a la
cual entiende como extincin no de la accin, ni de la pretensin sino
del Derecho. Con base en lo anterior critica la posicin jurisprudencial
que refiere que la accin de desalojo sera imprescriptible pues esta
derivara de la accin reivindicatoria, en ese sentido seala que no es
posible tal interpretacin puesto que no existen lagunas, ya que el Cdi-
go Civil seala que la accin real prescribe a los diez aos, y no existe
semejanza entre los dos supuestos de hecho, sin olvidar que para utili-
zar la analoga esta no debe restringir derechos.
I. INTRODUCCIN
Conforme puede advertirse de los textos jurisprudenciales que pre-

ceden, existe una tendencia adoptada por nuestros jueces, consistente en
considerar a la accin de desalojo y a la accin de mejor derecho
de propiedad como acciones imprescriptibles, para lo cual echan mano
valindose de una interpretacin analgica de la regla de imprescrip-
tibilidad prevista para la accin reivindicatoria. Pues bien, en el presen-
te trabajo nos ocuparemos de analizar si dicha tendencia jurisprudencial
se adecua a nuestro sistema normativo o si la solucin debera ser otra.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de juez superior en
la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de docencia de Derecho Civil en la UNMSM. Miem-
bro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la mencionada casa de estudios.
269
JIMMY J. RONQUILLO PASCUAL
En tal sentido, nos ocuparemos en primer lugar de determinar si la accin

de desalojo y la de mejor derecho de propiedad derivan de un derecho
real, de un derecho personal o de ambos, haciendo propicia la oportuni-
dad para pronunciarnos sobre un asunto de relevancia y utilidad no solo
terica sino tambin prctica, como lo es la distincin entre los referi-
dos derechos subjetivos, en donde abordaremos temas, tales como, los
orgenes de la distincin, los postulados y las apreciaciones crticas de
las principales teoras que intentan fundamentarla o niegan tal distincin,
los criterios verdaderamente determinantes para sostener una diferencia-
cin, la divergencia en la disciplina jurdica que se ocupa de su regula-
cin, la utilidad de mantener la distincin, etc. Asimismo, esbozaremos
ideas en torno a las nociones tanto de la accin de desalojo, como de la
accin de mejor derecho de propiedad, a lo que dichas acciones buscan
tutelar, al objeto y al fundamento de la prescripcin extintiva, a los crite-
rios de interpretacin y/o argumentacin jurdica que resultan inadecua-
dos y los que devienen en pertinentes a efectos de determinar la prescrip-
tibilidad o imprescriptibilidad de las acciones en cuestin.
II. LA DISTINCIN ENTRE DERECHOS REALES Y DERE-

CHOS DE CRDITO
1. Teoras en torno a la distincin entre derechos reales y derechos

de crdito
La distincin entre derechos reales y derechos personales constituye
la clasificacin ms antigua y tambin la ms importante, por lo que tal
distincin ha sido ampliamente tratada en la doctrina, llegndose a for-
mular diversas teoras que intentan fundamentar la mencionada distincin
y hasta negarla. A continuacin mencionaremos los postulados de las teo-
ras ms importantes para, posteriormente, someterlos a un anlisis crti-
co a fin de arribar a conclusiones en torno a la importancia y/o utilidad de
esta distincin, las semejanzas y diferencias entre ambas clases de dere-
chos subjetivos y el fundamento de la clasificacin.
1.1. Teora clsica o dualista

Esta teora es as denominada en tanto concibe al derecho real y al
derecho de crdito como figuras del todo contrapuestas. Para graficar los
postulados de esta teora resulta pertinente remitirnos a los trminos en
270
PRESCRIPTIBILIDAD DEL DESALOJO Y DEL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD?
que Savigny entenda la distincin en cuestin. As, para el jurista ale-

mn la distincin entre reales y personales se determina en funcin de
diferenciar si el Derecho tiene por objeto directo e inmediato una cosa
en s misma considerada con independencia de la conducta de cualquier
sujeto o el comportamiento (consistente en dar, hacer o no hacer) de un
sujeto(1)(2).
Para la tesis clsica(3), entonces, el derecho real se caracteriza por su

inmediatividad en el sentido de que recae inmediatamente sobre una cosa,
generando una relacin directa del sujeto con la cosa; mientras que el dere-
cho de crdito supone una relacin entre dos sujetos y no recae directamen-
te sobre la cosa sino sobre una conducta que podr exigir el sujeto activo y
que deber realizar el sujeto pasivo. De esta concepcin se deduce la inme-
diatividad del derecho real frente a la mediatividad del derecho de crdito
respecto a la cosa; es decir, en el derecho real el beneficio o utilidad es obte-
nido por su titular directamente de la cosa, esto es, sin necesidad de un inter-
mediario, mientras que en el derecho de crdito la satisfaccin del inters
del titular depende del sujeto deudor quien a tal efecto deber ejecutar la
prestacin.
De tales consideraciones se dedujo que el derecho real vendra a estar

integrado por dos elementos: un elemento subjetivo, que es el sujeto acti-
vo, titular del derecho, y un elemento objetivo, la cosa. Mientras que la
estructura del derecho de crdito estara conformada por tres elementos:
dos elementos sujetivos, que seran un sujeto activo (acreedor) y un suje-
to pasivo (deudor), y un elemento objetivo constituido no por la cosa sino
por un comportamiento (accin u omisin) que el acreedor podra exigir
al deudor, es decir, la prestacin.
En tal lnea de ideas se sostiene que dado que el derecho real genera una
relacin con la cosa y supone un poder directo e inmediato sobre la misma,
(1) SAVIGNY, Friedrich Carl von. Le Obbligazioni. Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1912,
pp. 4 y 5.
(2) Para Savigny tanto el derecho de crdito como el derecho real parten de un mismo esquema ya que
ambos se configuran como derechos de seoro, siendo la nica diferencia el objeto sobre el cual
recaan dichos seoros, pues mientras en el caso del derecho real el objeto es una cosa, en el derecho
de crdito lo es un acto del deudor: SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Ob. cit.
(3) Ver por todos: GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Vol. I, 7 Ed.,
Editorial Revista de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p. 9.
271
puede ejercitarse y hacerse valer contra cualquier tercero, pues todos resul-
tan obligados a respetar el derecho del titular. Por el contrario, al generar
el derecho de crdito, una relacin con una determinada persona, solo esta
resultar obligada a ejecutar el comportamiento debido. De esto se deriva
el carcter absoluto del derecho real (oponibilidad erga omnes) y el carcter
relativo del derecho de crdito (oponibilidad erga debitorem)(4).
1.2. Las teoras monistas

Las tesis monistas o unitarias son aquellas que no aceptan el dualis-
mo tradicional y por el contrario sostienen que existe una nica categora
de derechos patrimoniales, siendo todos derechos reales o todos derechos
de crdito.
1.2.1. Teora monista obligacionista

Para esta teora no existe una diferencia sustancial entre las relacio-
nes reales y las obligacionales, toda vez que en la estructura de ambas
relaciones jurdicas existe un sujeto activo, un objeto y un sujeto pasivo.
As, en el caso de la relacin obligatoria los sujetos seran el acreedor y
el deudor, y el objeto, el comportamiento o conducta que deber realizar
este ltimo; mientras que en la relacin real el sujeto activo sera el titular
del derecho real, el sujeto pasivo vendra a estar conformado por el resto
de personas (sujeto pasivo universal o indeterminado) y el objeto consis-
tira en una prestacin negativa consistente en no perturbar al titular en el
ejercicio de su derecho.
Pues bien, como puede apreciarse, para esta teora la estructura de

los derechos reales se explica desde un punto de vista obligacional, tan
es as que, el contenido de los derechos reales vendra a configurarse, no
como un poder directo sobre una cosa, sino como una obligacin de toda
la comunidad de respetar el derecho del titular. Por lo tanto, el objeto de
todo derecho subjetivo siempre ser un deber, una actividad o una con-
ducta humana, positiva o negativa; siendo que la nica diferencia entre
los derechos reales y los obligacionales vendra a ser la amplitud del
nmero de personas inmersas en el lado pasivo de la relacin jurdica.
(4) As: GMEZ DE LA SERNA, Pedro. La ley hipotecaria. Tomo I, Madrid, 1862, pp. 282 y 283;
ELAS, Jos Antonio. Derecho Civil General y Foral de Espaa. Tomo II, Madrid, 1875, p. 5.
272
As, los derechos reales generan un obligacin universal de abstencin,

por lo que puede decirse que generan una eficacia erga omnes; mientras
que en los derechos de crdito hay un nico sujeto pasivo obligado, el
deudor, por lo que puede afirmarse que generan una eficacia inter par-
tes. En otras palabras, en el derecho real, el deber de respeto al mismo,
se impone a toda la colectividad; mientras que en el derecho de crdi-
to, el deber de respeto solo se impone a un sujeto concreto y determina-
do: el deudor(5). De esta forma, para los partidarios de la teora en estudio,
mientras el derecho real es un derecho absoluto porque le corresponde
una obligacin universal, debe ser respetado por todos (obligado univer-
sal) y puede ser vulnerado por cualquier persona (violador incierto); el
derecho de crdito es un derecho relativo ya que le corresponde una obli-
gacin especfica, debe ser respetado por un sujeto determinado y solo
puede ser vulnerado por este ltimo (violador predeterminado).
1.2.2. Teora monista realista

Para esta teora la obligacin ha ido perdiendo su carcter de rela-
cin entre personas se ha ido despersonalizando hasta convertirse en
una relacin entre patrimonios(6), de tal manera que mientras el derecho
real recae sobre una cosa, el denominado derecho personal, no recaera
sobre el deudor (o sobre su conducta) sino sobre su patrimonio (sobre sus
bienes).
En torno a la despersonalizacin del derecho de crdito, el jurista ita-

liano Polacco observa en las obligaciones una vinculacin y conexin
entre dos patrimonios, a los que concibe como personalidades abstrac-
tas, quedando las personas (acreedor y deudor) reducidas a meros repre-
sentantes e instrumentos de sus propios patrimonios, llegando a concluir
que no es la persona del deudor la que debe a la persona del acreedor,
sino el patrimonio de aquel el que debe al patrimonio de este(7). Por su
parte, el francs Gaudemet seala que la obligacin es un vnculo entre
(5) As de claros y enfticos al describir los postulados de la teora monista obligacionista: SERRANO
ALONSO, Eduardo y SERRANO GMEZ, Eduardo. Manual de Derechos Reales. Ed. Edisofer, Ma-
drid, 2005, pp. 22 y 23; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduc-
cin. Teora del Contrato. Vol. I, 5 Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp. 62 y 63.
(6) En tal sentido: SALEILLES, Raymond, cit. por CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo I, 4 Ed., Lima, 1973, p. 9.
(7) POLACCO, Vittorio. Le obbligazioni nel Diritto Civile italiano. Tomo I, Roma, 1914, pp. 68 y 69.
273
dos personas, acreedor y deudor, que implica al mismo tiempo un dere-

cho sobre los bienes del deudor, y que, a diferencia del rgimen primi-
tivo romano donde el acreedor poda, a falta de cumplimiento volunta-
rio del deudor, encarcelarle, reducirle a la condicin de nexos y aun
hacer de l un esclavo, venderle o matarle, y donde la obligacin era
un vnculo personal en el sentido ms estrecho, y solo era eso, lo cual
supona la intransmisibilidad de los crditos y de las deudas () ahora,
por el contrario, la personalidad del acreedor o la del deudor, son elemen-
tos secundarios en la obligacin. En efecto: el acreedor no tiene ya nin-
gn derecho sobre la persona fsica del deudor y tiene siempre un dere-
cho de prenda general que, en caso de ejecucin, pone a su disposicin
todo el sistema de embargos del Cdigo de procedimientos. El crdito se
ha convertido en un valor o una afectacin de bienes () en este sentido
ha podido decirse que la deuda y el crdito modernos son relacin entre
dos patrimonios, al mismo tiempo y con mayor razn que entre dos per-
sonas; as como que el deudor y el acreedor ya no son sino representantes
de sus bienes(8).
Los partidarios de esta teora tratan de disolver la dicotoma entre

derechos reales y derechos personales, considerando a todos los derechos
patrimoniales como reales; siendo que el carcter real se evidenciara en
la facultad que tiene todo acreedor de actuar sobre los bienes de su deu-
dor mediante la ejecucin forzada, por lo que en la obligacin lo impor-
tante no es el deudor sino su patrimonio. De all que Gaudemet sea-
le que la obligacin se convierte en un derecho real sobre el patrimonio
del deudor(9); precisando Rocco que, el derecho de obligacin consti-
tuye un derecho de prenda general que grava y sujeta, no una cosa indi-
vidualmente determinada, sino todos los bienes del deudor(10). Asimismo,
siendo consecuente con estas ideas, el jurista francs, Gazin, concibe al
derecho personal como un derecho real indeterminado en cuanto al objeto
(8) GAUDEMET, citado por Alfredo ROCCO. Studi sulla teoria generalle del fallimento. En: Rivista
del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. Casa Editrice Francesco Vallardi,
Milano, 1910, p. 674.
(9) dem.
(10) ROCCO, Alfredo. La realizzazione dell`obbligazione nel fallimento del debitore. En: Rivista del Di-
ritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano,
1910, p. 683. Por su parte Pacchioni aprecia en el derecho de crdito no un derecho real general de
prenda o de hipoteca, sino una figura especial: un derecho real de garanta sui generis: PACCHIONI,
Giovanni. Delle obbligazioni in generale. Papua, 1941, pp. 46-49.
274
material sobre el que recae, determinable solamente mediante la ejecucin

forzada(11). As, la obligacin se convierte en un derecho a las cosas que
integran el patrimonio del deudor, por lo que los adeptos a esta teora sus-
tentan sus postulados en el principio general segn el cual, el patrimonio
del deudor es la prenda comn de sus acreedores.
1.3. La teora eclctica

Esta teora trata de armonizar los postulados de la teora clsica con
los de la teora monista obligacionista. En efecto, esta teora sostiene que
en el derecho real deben distinguirse dos aspectos: el aspecto o relacin
interna y el aspecto o relacin externa(12).
El aspecto interno del derecho real estara constituido por la relacin

del titular del derecho real con la cosa sobre la cual el derecho recae, es
decir, por la relacin persona-cosa (postulado de la teora clsica).
El aspecto externo del derecho real estara conformado por la rela-

cin del titular del derecho real con la generalidad de los terceros obli-
gados a respetarlo, es decir, por la relacin persona-sujeto indeterminado
(postulado de la teora monista personalista).
Como puede verse, la doctrina eclctica luego de estudiar las ideas

de la concepcin clsica y de la unitaria obligacionista, se niega a tomar
partido por una sola de ellas al considerar que ambas concepciones incu-
rren en el error de tomar en cuenta solamente uno de los dos aspectos
que integran el derecho real, siendo lo correcto adoptar una teora que
exalte los dos caracteres primordiales del derecho real: la inmediatividad
(aspecto interno) y la absolutez (aspecto externo).
Cabe mencionar que la mayora de juristas le otorgar la misma

relevancia a ambos aspectos(13); sin embargo, otros resaltarn el aspecto
(11) GAZIN, H. Essai critique sur la notion de patrimonie dans la doctrine classique. Citado por GATTI,
Edmundo. Derechos subjetivos y Relaciones jurdicas. Clasificaciones. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
p. 122.
(12) Ver: RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional. Traduccin de J.R.
Xirau, Reus, Madrid, 1928, Nota 31, pp. 219 y 220.
(13) PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, Derecho de cosas. Tomo III, Barcelona, 1953,
p. 5 y ss.; DE BUEN, Demfilo. Derecho Civil espaol comn. 2 Ed., Madrid, 1929, p. 139; DE
275
interno del derecho real, es decir, su inmediatividad, siendo el lado exter-

no una consecuencia de carcter secundario(14); finalmente, estn tambin
quienes destacan el aspecto externo, es decir la absolutividad, siendo el
lado interno un mero reflejo de aquella(15).
2. Apreciaciones crticas de las teoras expuestas, valoracin con-

junta del panorama doctrinal y nuestra opinin en torno a la dis-
tincin entre el derecho real y el derecho de crdito
Esbozadas las ideas de las teoras ms relevantes en torno a la cla-
sificacin y distincin de los derechos subjetivos patrimoniales, corres-
ponde evidenciar aquellos postulados que no compartimos y que con-
sideramos deben descartarse, as como aquellos otros que, en nuestra
opinin, constituyen aportes relevantes para una adecuada distincin de
las situaciones jurdicas subjetivas que venimos estudiando, ello a fin
de formular un concepto unvoco y general tanto para el derecho real,
como para el derecho de crdito, prestando especial atencin sobre el
lado interno de estos derechos, es decir, sobre su objeto, contenido e
inters presupuesto(16). Cabe advertir que entre el derecho real y el de
crdito no solo existen diferencias sino tambin puntos comunes que
son precisamente los que justifican el sentido de la distincin y que las
diferencias que enunciaremos entre los referidos derechos, no deben
entenderse como dogmas inamovibles, pues no nos encontramos ante
compartimentos estancos de la disciplina normativa de la vida eco-
nmica, sino ante instrumentos que se encuentran conectados por su
DIEGO, Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, p. 302; BONET RAMON, Francisco. Naturaleza ju-
rdica de la obligacin. Revista de Derecho Privado, p. 839; PLANALS Y CASALS, Jos. Derecho
espaol comn y foral. Tomo I, Barcelona, 1925, p. 494.
(14) DORAL Y GARCA DE PAZOS, Jos Antonio. La conservacin de la cosa hipotecada. En: Revista
de Derecho Privado, 1962, p. 502.
(15) BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Traducido por Ramn Garca de Haro de Goyti-
solo, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, pp. 21 y 22; ROTONDI, Mario. Istituzioni di Diritto Priva-
to. Librera Aurelio Paraninfo, Milano, 1965; DISTASO, Nicola. Diritto reale, servit e obbligazione
propter rem. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1953, p. 446 y ss.
(16) Al respecto: IGLESIA FERREIROS, Aquilino. Las garantas reales en el Derecho Histrico espa-
ol, I, La prenda contractual: desde sus orgenes hasta la recepcin del Derecho Comn. Santiago de
Compostela, 1977, p. 19, sostiene que: La vigencia de la distincin entre derechos reales y derechos
de crdito deriva de que antes de ser una categora dogmtica, es una realidad histrica, traducida muy
bien por la concepcin vulgar, que distingue perfectamente entre tener una cosa y tener derecho a una
cosa.
276
caracterizacin patrimonial(17). Por tanto, lo que pretendemos es develar

los datos que diferencian a los derechos subjetivos patrimoniales y que
justifican la aplicacin de un rgimen jurdico diverso para cada uno de
ellos. A tal efecto, entre otras cosas, debemos pronunciarnos en torno a
la nocin de relacin jurdica (si solo ha de darse entre sujetos de dere-
cho o si tambin es dable entre un sujeto y una cosa); el objeto del dere-
cho real (la cosa o el deber universal de respeto) y del derecho de crdi-
to (la prestacin o el patrimonio del deudor); el contenido del derecho
real (meramente negativo o positivo) y del derecho de crdito (exigir
una conducta o dirigirse contra el patrimonio del deudor); la eficacia en
la satisfaccin del inters del titular del derecho (inmediatividad e inhe-
rencia del derecho real y mediatividad del derecho de crdito); y el ver-
dadero sentido y fundamento de la oponibilidad de los derechos (abso-
lutividad del derecho real y relatividad del derecho de crdito).
2.1. Apreciacin crtica de la teora clsica

Esta teora fue criticada por la nocin de relacin jurdica que utili-
z, por la concepcin individualista que maneja respecto al derecho real,
y por las caractersticas que con base en las cuales se plantea la distincin
entre el derecho real y el creditorio, esto es, la inmediatividad y la abso-
lutividad, que estaran presentes en aquel y ausentes en este.
La idea de concebir al derecho real como una relacin jurdica entre

una persona y una cosa fue objetada partiendo de la filosofa kantiana,
de acuerdo con la cual toda relacin jurdica es subjetiva, es decir, se da
entre personas, una titular de un derecho y la otra titular de una obliga-
cin, por lo que resulta inconcebible una relacin entre un sujeto y una
cosa, desde que una cosa no puede exigir, ni quedar obligada(18). Ahora,
si bien coincidimos con la idea de que toda relacin jurdica(19) se va
dar nicamente entre sujetos de derecho, en tanto que esta no es sino el
(17) En igual sentido: DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., pp. 70 y 71, ha sostenido que la distincin entre los
llamados derechos reales y los llamados derechos de crdito es, como muchos autores han puesto de
relieve, una distincin insuficiente en el actual derecho positivo. No se trata de dos crculos tangentes o
separados, sino de crculos secantes entre los cuales, por consiguiente, existe una zona comn.
(18) KANT, Immanuel. Principios metafsicos del Derecho. Traduccin de G. Lizarraga, Madrid, 1873,
pp. 86 y 87.
(19) Una relacin jurdica consiste en la conexin entre dos situaciones jurdicas subjetivas que se encuen-
tren coordinadas de tal manera que permitan la realizacin de un inters a costa del inters de otro.
277
vnculo que une situaciones jurdicas subjetivas(20), las cuales solo pue-
den ser imputadas a los sujetos de derecho; no obstante, debemos apartar-
nos del pensamiento kantiano en el extremo en que afirma que una rela-
cin jurdica se resuelve en el binomio derecho subjetivo - deber jurdico,
desde que estas no son las nicas entidades que agotan el espectro de las
situaciones jurdicas subjetivas.
La teora clsica tambin fue cuestionada partiendo de la concep-

cin sociolgica de Duguit por la nocin antisocial e individualista que
postulaban respecto al derecho real al concebirlo como un derecho abso-
luto, ilimitado, exclusivo y excluyente, dejando totalmente de lado su
funcin social(21).
En torno a los caracteres de absoluto e inmediato que se le atribuye-

ron al derecho real y cuya presencia se niega en el derecho de crdito, se
ha objetado que tales caractersticas se logran apreciar en el derecho de
propiedad mas no as en los derechos reales sobre cosa ajena, como por
ejemplo la hipoteca o la servidumbre negativa, en donde no se advertira
la inmediatividad y, por el contrario, en determinados derechos persona-
les si se apreciara esta caracterstica, como por ejemplo en el derecho de
crdito que deriva de un contrato de arrendamiento o de uno de comoda-
to. Asimismo, se ha sostenido que la oponibilidad absoluta no se presen-
tara en la propiedad inmobiliaria no inscrita, toda vez que esta no podra
oponrsele a un tercero adquirente de buena fe, o en la propiedad mobi-
liaria que no podra ser opuesta frente a una adquisicin a non domino,
(20) La situacin jurdica subjetiva es definida como la posicin en la que se encuentra un sujeto frente a
las normas del ordenamiento jurdico o como la posicin en la cual se encuentra un sujeto por efecto
de la aplicacin de una norma jurdica luego de la realizacin de un determinado hecho jurdico. Sobre
las situaciones jurdicas subjetivas y la relacin jurdica, ver por ejemplo: BIGLIAZZI GERI, Lina;
BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I, Vol. I, Traduc-
cin (del italiano) efectuada por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1995, p. 329 y ss.; NICOL, Rosario. Las situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin (del italiano)
efectuada por Carlos Zamudio Espinal. En: Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, N 12, Lima, 2005, p. 106 y ss.; LORDI, Antonio. Semi-
nario sobre el concepto de Derecho, las fuentes del derecho y las situaciones jurdicas subjetivas.
Traduccin libre de Carlos Zamudio Espinal; ROPPO, Vincenzo. Situaciones jurdicas y relaciones
jurdicas, tomado de Istituzioni di diritto privato. En: Derecho de las relaciones obligatorias. Lectu-
ras seleccionadas y traducidas por Leysser L. Len, Jurista Editores, 2007, Lima, p. 46 y ss.
(21) As lo explica: FAIREN MARTNEZ, Manuel. Derechos reales y de crdito. En: Revista de Derecho
Notarial. 1959, p. 205.
278
mientras que un contrato de arrendamiento o de opcin inscritos s resul-

taran oponibles a terceros(22)(23)(24).
Nuestra opinin en torno a los caracteres que consideramos dirimen-

tes ser esbozada ms adelante.
2.2. Apreciacin crtica de la teora monista obligacionista

En primer lugar debemos sealar que las observaciones formuladas
a la teora clsica, en lo concerniente al carcter absoluto como criterio
de distincin, tambin le sern aplicables a esta tesis. Asimismo, se le ha
objetado a esta teora, la nocin de relacin jurdica que formula, espec-
ficamente por el lado pasivo que se configurara en las relaciones jurdi-
co reales, y el hecho de confundir la denominada obligacin pasivamente
universal con una obligacin en sentido estricto.
(22) Ver por todos: GIORGIANNI, Michele. La Obligacin. La parte general de las obligaciones. Bosh
Casa Editorial, Barcelona, 1958, principalmente, pp. 92-94.
(23) Tales crticas han sido recogidas en sede nacional, por partidarios del economicismo jurdico, as por
ejemplo: PIZARRO ARANGUREN, Luis. Un estudio preliminar sobre la modificacin integral del
Libro de Derechos Reales. En: El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 205 y ss.
(24) Cabe sealar tambin que con ocasin del cuestionamiento a la teora dualista, un sector de la doctrina
postul una serie de figuras intermedias que participan al mismo tiempo de las notas de los derechos
reales y de los personales, as tenemos: a) El ius ad rem: Ciertamente esta figura surgi en la Edad
Media y se verificaba cuando el seor feudal conceda a un vasallo el disfrute de determinados bienes,
siendo que el derecho no se haca efectivo en tanto no se realizaran determinados formalismos, mien-
tras tanto el vasallo solo tena un derecho futuro sobre la cosa, el mismo que todos deban respetar. En
la actualidad no existe situacin semejante a la mencionada, no obstante, la doctrina posterior entendi
a esta figura como el derecho que surge en la esfera jurdica de un sujeto, aun cuando no se ha cumpli-
do con la traditio del bien, por lo que la transferencia no habra aun operado, sin perjuicio de lo cual
vencer a otro que ya adquiri la propiedad por la tradicin, pero de mala fe. b) Las vocaciones al
derecho real: Esta figura se va dar en los supuestos en donde la constitucin de un derecho real sobre
un inmueble exija la inscripcin en el Registro Pblico (inscripcin constitutiva), y esta todava no se
ha practicado, por lo que no existe un verdadero y genuino derecho real, pero hay un derecho real en
vas de inscripcin, una vocacin al derecho real que como tal, puede ser provisionalmente protegida
mediante una anotacin preventiva en los asientos registrales, lo que la revestira de una oponibilidad
frente a terceros. c) Los derechos reales in faciendo: Que se va a configurar cuando el titular de un
derecho real puede exigirle a un sujeto determinado que realice alguna actividad, que haga (facere,
faciendo) u omita hacer algo, siendo que normalmente la persona obligada a realizar esa actividad es
tambin titular de un derecho real que est subordinado al otro, el ejemplo que se citaba era el de las
servidumbres prediales. d) Las obligaciones propter rem: Esta figura tambin se va a verificar en el
supuesto anterior pero observado desde la posicin del sujeto que pese a ser titular de un derecho real
se encuentra obligado a cumplir una determinada actividad a favor de otra persona, tambin titular de
un derecho real. Aquel estar obligado a hacer algo por el hecho de ser titular de un derecho real, de
manera que si renuncia a esa titularidad desaparecer para l la obligacin que pasar a ser asumida por
quien en cada momento sea titular del derecho real subordinado.
279
En torno a la relacin jurdica con sujeto pasivo universal, debe-

mos sealar que tal nocin obedece a la intencin de los personalistas de
configurar al derecho real dentro de una relacin jurdica intersubjetiva;
no obstante, precisamente, la idea de que tal derecho se encuentra den-
tro de una relacin jurdica no solo es errnea sino tambin apriorstica.
En efecto, como veremos ms adelante, el derecho real constituye una
situacin jurdica autosuficiente que, como tal, no estar dentro de rela-
cin jurdica alguna; basta sealar por el momento a fin de descartar la
teora en cuestin que si bien una relacin jurdica vincula a dos suje-
tos titulares de situaciones jurdicas subjetivas heterogneas, tales sujetos
deben estar determinados o al menos ser determinables, no pudindose
establecer una relacin jurdica con personas indeterminadas, en ambos
o en alguno de sus extremos. Al respecto, de manera elocuente, Gonzlez
Palomino ha sostenido que: El sujeto pasivo indeterminado es una bella
ilusin. Con ella se logra la solidaridad universal. Se siente uno conmo-
vido ante la idea de ser sujeto pasivo indeterminado del derecho de domi-
nio de una geisha sobre su casita de bamb en Yokohama, o del derecho
de servidumbre de paso sobre un rancho de la pampa extensa () Ls-
tima que no sea verdad tanta belleza! El sujeto pasivo indeterminado es
la trampa del juego de prestidigitacin (), un concepto apriorstico, un
mezquino artificio dialctico. La nica verdad que expresa es la de que
todos estamos obligados a respetar las leyes y que los derechos subjetivos
nacen en el seno de las leyes(25).
De otro lado, lo que la doctrina personalista llamaba obligacin

pasivamente universal no era otra cosa que el principio del alterum
non laedere, es decir, el deber general de no interferir o daar la esfe-
ra jurdica ajena, que viene a ser la regla ms importante que gobierna
la convivencia humana(26), y que en modo alguno puede ser reconduci-
do a una obligacin o configurarse como una obligacin, entendindo-
se por esta a la relacin jurdica que vincula a un derecho de crdito con
una deuda y que tiene por objeto una determinada prestacin positiva o
negativa. En efecto, en primer lugar, toda obligacin incluyendo la de
no hacer es de naturaleza econmica, mientras que el deber general de
(25) GONZLEZ PALOMINO, Jos. La adjudicacin para pago de deudas. En: Anales de la Escuela
Matritense del Notariado. Madrid, 1945, p. 242.
(26) As: NGEL YGEZ, Ricardo de. La responsabilidad civil. 2 Ed. Universidad de Deusto, Bilbao,
1989, p. 21.
280
abstencin no es susceptible de valoracin econmica; en segundo lugar,

la obligacin de no hacer existe en el activo del acreedor y en el pasi-
vo del deudor, en tanto que el deber general de abstencin no figura en
el activo del titular del derecho real ni en el pasivo de los no titulares de
dicho derecho; en tercer lugar, en la obligacin de no hacer, el deudor se
abstiene de algo que tena derecho a hacer segn las normas comunes,
mientras que el deber general de abstencin implica un no hacer segn la
norma comn; en cuarto lugar, el deber que integra una relacin obliga-
toria es un deber especfico en tanto se impone a uno o ms sujetos deter-
minados o determinables, mas no a la generalidad de integrantes de la
sociedad; en quinto lugar, en la obligacin es necesario que se ejecute la
prestacin, es decir, que se cumpla el deber, para lograr la satisfaccin
del inters de la contraparte, en tanto que el deber general de abstencin
cumple una funcin distinta consistente en impedir la lesin de un inters
tutelado, sin ser per se el instrumento para la satisfaccin de tal inters.
Por ltimo, debemos sostener que el deber generalsimo de no daar

derechos ajenos, o deber general de abstencin o deber general de respe-
to, no es una caracterstica exclusiva del derecho real, sino tambin del
derecho de crdito y en general de todos los derechos subjetivos, desde
que los miembros de la sociedad no solo no deben lesionar los dere-
chos reales ajenos sino ningn derecho subjetivo, sea este patrimonial o
extramatrimonial(27).
2.3. Apreciacin crtica de la teora monista realista

La primera objecin que se ha de plantear a esta tesis es la que con-
cierne a la nocin de relacin jurdica que postula, pues como ya hemos
precisado, toda relacin jurdica se va a dar necesariamente entre suje-
tos de derecho, pues son estos los centros de imputacin de las distintas
situaciones jurdicas subjetivas que sern conectadas en virtud de aquella,
de manera que no se puede concebir la idea de una relacin jurdica entre
dos patrimonios.
(27) Esto ha sido reconocido por un importante sector de la doctrina conformada, entre otros, por: Orto-
ln, Demolombe, Aubry et Rau, Olier, Chnon, Brugeilles, Demogue, Rigaud Mini, Basque, Gorphe,
Savatier, Boulanger, de Juglart, Calastreng, Dabn, Derrup, Castaos y Hugueney: Da cuenta de ello
Ginossar. En: Droit Rel, proprit et crance (Elaboration d`un systeme rationnel des droits parti-
moniaux). Pars, 1960, nota 82, p. 10, citado por GATTI, Edmundo. Ob. cit., p. 97.
281
En segundo lugar, esta teora olvida que la definicin y naturaleza

jurdica de los derechos subjetivos deben determinarse en su aspecto o
momento fisiolgico, mas no en el patolgico(28), como lo ha hecho esta
teora que a efectos de determinar la naturaleza del derecho personal pre-
supone un incumplimiento de parte del deudor y el inicio de la ejecucin
forzada que, evidentemente, se dirigir contra los bienes que integran el
patrimonio del obligado. En tal sentido la tesis monista realista no resiste
mayor anlisis pues la nocin y naturaleza jurdica de un derecho subje-
tivo debe determinarse en virtud del inters del titular, de las facultades,
y en general, del contenido del derecho subjetivo, pero dentro de la zona
de su actuar lcito; no siendo adecuado que para desentraar la esencia de
un derecho se le contemple en el momento disfuncional o anormal de su
incumplimiento.
Asimismo, la idea de que el derecho de crdito recae sobre los bienes

del deudor, debe descartarse, desde que el acreedor por el simple hecho
de ser tal no tiene ningn poder sobre el patrimonio del deudor, toda vez
que para que surja tal poder es necesario que antes se verifiquen situacio-
nes patolgicas en la obligacin. En efecto, solo en caso de que la obli-
gacin sea incumplida o en caso de que el deudor realice alguna accin u
omisin tendente a disminuir su patrimonio o a no aumentarlo y que ello
conlleve a dificultarle al acreedor el recupero de su crdito, surgir en la
esfera jurdica de este ltimo, un derecho que incida sobre los bienes del
deudor, por lo que siendo as resulta evidente que el derecho de crdito
ontolgicamente anterior a cualquier estado disfuncional que le afecte
no puede ser definido en funcin a un derecho que eventualmente sur-
gir como remedio contra dicha anomala.
Por lo dems, la facultad de exigir la ejecucin forzada no puede

considerarse como parte del contenido del derecho de crdito toda vez
que su efectivo nacimiento depende de una situacin patolgica como la
inejecucin, lo que viene a ser algo eventual, mas no contemporneo al
surgimiento del derecho; adems, dicha facultad no se dirige inmedia-
tamente frente al deudor, sino frente al Estado, pues la nica forma de
afectar los bienes del deudor ser mediante la intervencin del rgano
(28) BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Tomo I, Traduccin de Santiago Sents Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1967, p. 172.
282
jurisdiccional quien resulta ser el nico facultado para ordenar embargo

y posterior realizacin de los bienes, pues si el acreedor adquiere por sus
propios medios la posesin de algn bien del deudor incluso la del bien
debido ser pasible de una sancin civil y penal. Por ltimo, esta teora
no podra explicar cmo es que surgen obligaciones en cabeza de quien
no ostenta ningn bien dentro de su patrimonio.
2.4. Apreciacin crtica de la teora eclctica

Esta teora al tomar las ideas erradas de la tesis dualista clsica y de
la tesis monista obligacionista, es susceptible de ser criticada tanto por
la nocin de relacin jurdica entre sujeto y cosa, como por la obligacin
pasivamente universal, cuyo desarrollo ya ha sido sostenido lneas ms
arriba.
Realizada la evaluacin de las teoras que se han ocupado de la dis-

tincin entre derechos reales y personales, corresponde formular nues-
tra opinin al respecto. Para ello debemos comenzar por precisar nues-
tra postura en torno a la nocin de relacin jurdica, institucin cuyo
origen conceptual se remonta al pandectismo alemn del siglo XIX. Fue
Savigny quien se ocup de esta nueva categora, entendindola como
una relacin entre personas (componente fctico o material) determina-
da por una regla de Derecho (componente normativo o formal)(29), sien-
do que la presencia de ambos elementos hace que esta difiera de las rela-
ciones sociales y morales carentes de reconocimiento jurdico-positivo(30).
Conforme sostiene Dez-Picazo en definicin a la que nos suscribimos
la relacin jurdica es toda situacin que en la vida social se establece
entre dos o ms personas como un cauce idneo para la realizacin de
unos fines o intereses que son dignos y merecedores de tutela, cauce que
es por ello disciplinado y organizado unitariamente por el ordenamiento
(29) SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Tomo I, Traduccin de Jacinto
Mesa y Manuel Poley, Centro Editorial de Gngora, Madrid, s/f, p. 259 y ss.
(30) Adhirindose a la teora clsica de la relacin jurdica, Messineo afirma que: Para determinar el sig-
nificado especfico (jurdico) de esta relacin y distinguirla de las otras relaciones posibles, se puede
decir que tiene como contenido una relacin social, que el ordenamiento jurdico hace relevante, de-
terminando que la relacin social se eleve, precisamente, a la categora de relacin jurdica. Relevantes
para el ordenamiento jurdico son las relaciones sociales, que tienen necesidad de tutela jurdica y tam-
bin que son merecedores de esta tutela, o sea, las relaciones en las cuales est en juego un inters de la
vida econmica, tica, poltica. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo
II, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, 1954, p. 3.
283
jurdico(31). En efecto, la relacin jurdica tiene como finalidad la actua-

cin de la situacin jurdica subjetiva de ventaja a fin de que se satisfa-
ga el inters presupuesto en la misma. Ahora, al ser la relacin jurdica el
vnculo existente entre situaciones jurdicas subjetivas y al ser estas ins-
trumentos que nica y exclusivamente pueden ser imputados o atribui-
dos a los sujetos de derecho(32), una relacin jurdica solo se va dar entre
tales sujetos, por lo que no puede utilizarse esta institucin para aludir a
la conexin fctica que puede existir entre una persona y una cosa o a la
situacin en que se encuentra una persona respecto de un lugar o varias
cosas entre s. Adems, dentro de los sujetos de la relacin jurdica cabe
distinguir un sujeto activo y un sujeto pasivo. Ser sujeto activo aquel a
quien se le atribuya una situacin jurdica de ventaja, y ser sujeto pasi-
vo aquel a quien se le imponga una situacin jurdica de desventaja. Debe
precisarse tambin, que los titulares de las situaciones jurdicas subjeti-
vas que se encuentren vinculadas por la relacin jurdica, deben ser suje-
tos determinados o al menos determinables, pero jams indeterminados;
y del mismo modo, las situaciones jurdicas subjetivas que conforman los
polos de la relacin jurdica deben ser especficas, lo que implica que el
deber general, abstracto y legal de observancia de las normas y de respeto
de las esferas jurdicas ajenas(33), deber de carcter y contenido negativo
de abstencin y no intromisin no puede ser parte de una relacin jur-
dica, tanto por la carencia de un hecho concreto que instaure a la genera-
lidad de coasociados como sujeto in actu y real, como por la inexistencia
de una correspectiva situacin jurdica de ventaja tendente a exigir dicha
conducta general de respeto(34).
Dicho esto, y pese a que ya lo hemos sostenido al realizar las apre-

ciaciones crticas de las distintas teoras, es pertinente reiterar aqu
que deben ser descartadas las ideas de relacin jurdica entre una
(31) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., pp. 55 y 56.

(32) Por sujeto de derecho debemos entender al centro de imputacin de situaciones jurdicas subjetivas,
adscribible, siempre y en ltima instancia, a la vida humana.
(33) CASTAN TOBEAS, Jos. Situaciones jurdicas subjetivas. Madrid, 1963, p. 20 y ss., afirma que
dentro del deber jurdico ha de distinguirse entre el deber legal y general de observancia de la norma
jurdica, en cuanto deber emanado y reflejo de la misma, y el deber derivado de la relacin jurdica y
correlativo a un derecho subjetivo.
(34) En tal sentido SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Voz: Diritti assoluti e relativi. En: Enciclo-
pedia del Diritto. Tomo XII, Giuffr, 1964, p. 751, sostiene que: en realidad, la colectividad de los
coasociados no constituye una autnoma entidad subjetiva, y el reclamo a la misma tiene un valor me-
ramente descriptivo, que mal se presta a caracterizar un elemento de la estructura de la relacin.
284
persona y una cosa, la de relacin jurdica con sujeto pasivo univer-

sal y la del deber general de no daar a los dems como situacin
jurdica de desventaja apta para formar parte de una relacin jurdica
determinada.
Toca pronunciarnos en torno al objeto del derecho real y del dere-

cho de crdito. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espao-
la, de objeto puede hablarse en dos sentidos: i) como finalidad hacia la
cual algo tiende; o, ii) como materia sobre la cual algo recae. De estos
dos significados resulta evidente que debemos atenernos al segundo de
ellos; corresponde entonces hallar la materia sobre la cual recaen los
derechos subjetivos en estudio. Comencemos por el objeto derecho real.
La tesis obligacionista, al sostener la identidad de todo derecho patrimo-
nial en su naturaleza y estructura interna, entenda que el objeto del dere-
cho real tal como sucede con el derecho de crdito no poda consistir
en otra cosa que en una conducta del sujeto pasivo, y al estar este ele-
mento subjetivo en el caso del derecho real constituido por la genera-
lidad de los terceros, el objeto no poda ser otro que el deber general de
abstencin del sujeto pasivo universal. Pues bien, este deber legal y tico-
social no es exclusivo del derecho real, sino comn a todo derecho subje-
tivo, patrimonial o no patrimonial, desde que todo derecho subjetivo y,
en general, toda situacin jurdica de ventaja debe ser respetado por la
generalidad de terceros(35) de conformidad con la mxima: honeste vive-
re, alterum non laedere et suum cuinque tribuere, lo que determina que
el deber general de abstencin no es ms que una consagracin del prin-
cipio neminem laedere. El deber general de respeto es un deber pblico,
no privado, y extramatrimonial, en tanto carece de valoracin econmica,
no constando en el pasivo del obligado, ni en el activo de las facultades
del titular del derecho(36), de donde resulta que no puede ser considerado
(35) En ese mismo sentido: ROMANO, Francesco. Diritto e obbligo nella teoria del diritto reale. Universi-
t di Firenze, Pubblicazioni della Facolt di giurisprudenza, Npoles, 1967, p. 181, afirma que: Frente
a toda relacin reconocida por el ordenamiento, frente a una posicin de inters, subsiste un deber
general de no turbar esta situacin.
(36) RIGAUD, Luis. Ob. cit., pp. 155 y 156, seala que: La obligacin pasiva universal no es patrimo-
nial. En nada disminuye las facultades legales de los hombres que se deben tal obligacin y no figura,
por consiguiente, en su patrimonio como elemento pasivo () Esto no es una obligacin propiamente
dicha a favor del propietario, ya que no tiene ningn valor pecuniario y no constituye ningn bien ()
Esta pretendida obligacin no disminuye en nada la libertad, puesto que pesa sobre todos de una mane-
ra idntica, y es condicin incluso de libertad, puesto que pesa sobre todos de una manera idntica, y es
condicin incluso de libertad y de la paz sociales; es el orden pblico.
285
objeto de un derecho que como el real es de ndole privada y patrimonial.

En consecuencia, siendo el objeto de cualquier derecho, aquello sobre lo
que recae el poder del titular, en el caso del derecho real, tal objeto no
podr ser otro que el bien, entendiendo por este a toda aquella entidad
apta para la satisfaccin de un inters econmico y, por ende, suscepti-
ble de reportar una utilidad al ser humano(37). El objeto del derecho real
ha de ser actual o existente, determinado, susceptible de trfico jurdico
y capaz de proporcionar una utilidad y apropiabilidad. Dentro de los bie-
nes objeto de los derechos reales se han de incluir a: i) los objetos cor-
porales, que tienen materialidad y que, por ende, son perceptibles a tra-
vs de los sentidos: un edificio, un terreno, un caballo, un automvil, un
libro, las energas y fuerzas naturales susceptibles de apropiacin como
la energa elctrica, los hidrocarburos, etc.; ii) los objetos incorporales,
que siendo entidades ideales se encuentran objetivadas en un valor apar-
te: los derechos patrimoniales de autor(38) (el derecho a realizar, autorizar
o prohibir la reproduccin de la obra, la comunicacin y distribucin de
la obra al pblico, la traduccin, adaptacin, arreglo u otra transforma-
cin de la obra, la exportacin, etc.); la propiedad industrial (patentes de
invensin, certificados de proteccin, modelos de utilidad, diseos indus-
triales, secretos industriales, marcas, lemas comerciales, nombres comer-
ciales y denominaciones de origen); los derechos subjetivos.
En torno al objeto del derecho de crdito(39), la tesis realista ha sos-

tenido que el objeto de tal derecho vendra a ser el patrimonio del deudor,
(37) Ver: SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GMEZ, Eduardo. Ob.cit., p. 38 y ss.; TORRES
VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales. Tomo I, IDEMSA, Lima, 2006, p. 141 y ss.
(38) Tngase presente que los derechos de autor agrupan una serie de derechos, unos de naturaleza personal
(denominados derechos morales) y otros de naturaleza patrimonial. Los derechos morales se carac-
terizan por su inalienabilidad, inembargabilidad, imprescrptibilidad, irrenunciabilidad y perpetuidad
(artculo 21 del Decreto Legislativo N 822, Ley sobre Derechos de Autor) y vienen a ser el derecho
de paternidad, de divulgacin, indito, anonimato y empleo de pseudnimo, de integridad, de modi-
ficacin, retiro de la obra y acceso a la misma (artculos 23, 24, 25, 26, 26, 27 y 28 de la referida ley
especial). Por su parte, los derechos patrimoniales, son transferibles, temporales y transmisibles por he-
rencia y se encuentran regulados en el artculo 31 de la acotada ley. Solamente son bienes los derechos
patrimoniales.
(39) Sobre el objeto del derecho de crdito se han formulado distintas teoras entre las cuales podemos en-
contrar: i) la teora personalista; ii) la teora realista; iii) la teora de la carga; iv) la teora del dbito y
la responsabilidad; v) la teora del bien debido; vi) la teora de la tolerancia; vii) la teora neosubjetiva;
viii) la teora de la integracin. En esta oportunidad nicamente centraremos nuestra atencin en la
teora realista, pues es la que intentaremos descartar, y en la teora neosubjetiva a la cual nos suscribi-
mos por considerar a la prestacin debida como objeto del derecho de crdito. Para una exposicin y
apreciacin crtica de todas las teoras referidas, ver: ESCOBAR ROZAS, Freddy. La estructura de la
relacin obligatoria (Tesis para optar el ttulo de abogado), Lima, 1997.
286
idea que debe descartarse por completo con base en los argumentos que han
sido esbozados al realizar la apreciacin crtica de la referida tesis. Siendo
as, nos limitaremos a reiterar que el fenmeno obligacional no puede ser
analizado atendiendo al momento patolgico, anormal y eventual, de la eje-
cucin forzada, sino que debe atenderse a la situacin natural y actual de
cumplimiento voluntario por parte del deudor, situacin en la cual el tr-
mino de referencia objetivo no es una cosa y menos un patrimonio, sino la
conducta debida que ha de realizarse a fin de satisfacer el inters del
acreedor. Por lo dems, cabe destacar que ningn derecho, ni siquiera el
real, puede recaer sobre un entero patrimonio, sino sobre los elementos sin-
gulares que lo integran, pues como explica De Castro, el derecho subjeti-
vo en general, en tanto contiene un poder concreto y comprende un deter-
minado inters a satisfacer, exige una exacta determinacin y concrecin
del objeto, lo que implica la exclusin de las universitates iuris, tal y como
sucede con el patrimonio, como objetos de derecho(40). En consecuencia, el
objeto del derecho de crdito est constituido por la prestacin debida que
el deudor debe ejecutar para satisfacer el inters del acreedor y poder as
liberarse(41).
Abordemos ahora el tema concerniente al contenido de los dere-

chos subjetivos materia de estudio, para lo cual debemos partir enten-
diendo por contenido al conjunto de facultades o atribuciones y de limi-
taciones que las normas jurdicas reconocen al sujeto sobre el objeto, y
precisando que tal contenido debe atender nicamente a los rasgos fiso-
nmicos de los derechos, por lo que debe excluirse la facultad de opo-
ner(42) el derecho a terceros, y en general toda facultad que tenga que ver
con la proyeccin de la titularidad del derecho frente a terceros, ya que
estas presuponen una situacin eventual y patolgica o de conflicto, as
tambin, ha de excluirse a la facultad de disposicin, desde que como
(40) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil de Espaa. Parte General. Libro Preliminar. Intro-
duccin al Derecho Civil. Tomo I, Madrid, 1949, p. 584.
(41) Entre otros: GIORGIANNI, Michele. Ob. cit., pp. 224-229; CASCIO, Orlando. Estinzione
dellobbligazione per conseguimento dello scopo. Giuffr, Milano, 1938, pp. 140-148; MAIORCA,
Sergio. Istituzioni di Diritto Privato. Vol. II, Giapichelli Editore, Torino, 1983, p. 11.
(42) La oponibilidad no forma parte del contenido interno, o entendido en sentido estricto, de un derecho
subjetivo, sino que constituye un mecanismo de tutela general en virtud del cual el titular podr instar
distintas acciones especficas tendentes a tutelar su derecho subjetivo, o a lo ms debe entenderse a la
facultad de oponer la titularidad del derecho como parte de un contenido extrnseco, entendiendo por
este a la proyeccin del derecho frente a los terceros.
287
ha evidenciado el jurista alemn August Thon(43) tal poder o facultad no

puede formar parte del contenido de ningn derecho subjetivo, toda vez
que una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un objeto (la facultad
de disposicin) y otra muy diferente el objeto materia de tal transferencia
(el derecho subjetivo), en otras palabras, la fuerza que transmite algo no
puede formar parte de ese algo, adems, el poder de disposicin constitu-
ye una manifestacin especfica de una situacin jurdica subjetiva distin-
ta al derecho subjetivo, cual es el poder jurdico(44). Hechas tales precisio-
nes, debemos sealar que los derechos reales implican la atribucin de
un bien en el patrimonio de un sujeto y, como contenido comn(45) pre-
sentan la facultad de goce o aprovechamiento del bien, lo que implica
la posibilidad de extraer una determinada utilidad del bien, y la facultad
de realizacin directa del inters del titular, lo que significa que el titu-
lar de un derecho real ostentar un poder que le permitir obtener una uti-
lidad del objeto ejercitando sobre este actividades indispensables al efec-
to, sin que para ello sea necesaria la intervencin de otro sujeto. Ahora,
con respecto al contenido del derecho de crdito debemos sealar que
este se encuentra conformado por la facultad de pretender, lo que sig-
nifica que el titular de un derecho de crdito tiene un poder que le per-
mite dirigirse a otra persona y exigir o reclamar de ella una accin o una
(43) THON, August. Norma Giuridica e Diritto Soggettivo, Traduccin (de la edicin alemana) de Alessan-
dro Levi, Casa editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, p. 319; en sede nacional, adopta esta postura y
da argumentos adicionales para no considerar a la facultad de disposicin como parte del contenido del
derecho de propiedad: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de pro-
piedad. En: Teora General del Derecho Civil. 5 ensayos. 1 Ed., ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002,
p. 234.
(44) Es una situacin jurdica de ventaja activa consistente en una fuerza genrica y abstracta que mediante
su ejercicio provoca una modificacin o alteracin en la realidad jurdica preexistente determinando
as, la obtencin de un resultado til para su titular. Entre los poderes jurdicos tenemos: i) El poder
negocial, mediante cuyo ejercicio, los sujetos, pueden celebrar de manera vlida y eficaz negocios ju-
rdicos; ii) El poder de adquisicin, que permite, por ejemplo, adquirir el derecho de propiedad sobre
una res nullius; iii) El poder de disposicin, mediante cuyo ejercicio, los sujetos, podrn transferir sus
derechos. Para mayores alcances en torno a esta situacin jurdica subjetiva: Ver: MIELE, Giovanni.
Potere, diritto soggetivo e interesse. En: Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni. Anno XLII, Parte Prima, Milano, 1944, p. 116; FERRI, Luigi. La Autonoma Privada.
Traduccin (del italiano) efectuada por Luis Sancho Mendizbal, Editorial Revista de Derecho Priva-
do, Madrid, p. 287 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de
propiedad. Ob. cit., nota 35, p. 239; RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros
y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 189, agosto, 2009, p. 56 y ss.
(45) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. III, Madrid, 1978, pp. 59
a 61. Sostienen que las facultades que se agrupan en el derecho real son: a) la facultad de realizacin
directa del inters; b) la facultad de exclusin; c) la facultad de oponer la titularidad real; d) la facultad
de persecucin; e) la facultad de disposicin: f) la facultad de preferencia o de prioridad.
288
omisin que permita la satisfaccin del inters de aquel. Por tanto, no le

falta razn a Betti cuando refirindose a las cuestiones prcticas que se
buscan solucionar mediante la imputacin de derechos subjetivos, sostie-
ne que los derechos reales resuelven un problema de atribucin o asigna-
cin de bienes entre los diversos miembros de una sociedad; mientras que
los derechos de crdito resuelven un problema de cooperacin entre per-
sonas, es decir, de intercambio de bienes y servicios(46)(47).
Respecto a la eficacia que ostenta el derecho real y el personal

para el logro de la satisfaccin del inters del titular, debemos comen-
zar precisando que los derechos subjetivos no son un fin en s mismo,
sino instrumentos de tutela y de satisfaccin de intereses en la vida de
relacin(48), en consecuencia, los derechos subjetivos son situaciones
jurdicas que tienen un poder a ejercer y un inters a realizar. Pues
bien, en este punto debemos verificar el tipo de inters y la eficacia del
poder contenido en cada derecho subjetivo, respecto a la obtencin de la
satisfaccin de dicho inters. En lo concerniente al tipo de inters que
se encuentra en la base de los derechos subjetivos, debemos sostener
que en caso del derecho real hay un inters a la atribucin, al aprovecha-
miento y pertenencia de los bienes, mientras que en el derecho de crdi-
to el inters est referido a la obtencin de una colaboracin y coopera-
cin ajena. Los derechos en estudio tambin se diferencian por la forma
en que a travs de ellos se consigue la satisfaccin de los intereses.
En efecto, en el derecho real el inters-presupuesto se realiza inmedia-
tamente en virtud de la utilidad que el titular extrae del bien, propio o
ajeno, mediante su propia actividad y sin la cooperacin de otro sujeto.
En cambio, en el derecho de crdito el inters se realizar mediatamente
ya que la utilidad (la prestacin) esperada por el titular ser obtenida, no
mediante el ejercicio del derecho, es decir, la exigencia de la prestacin,
sino por medio de la actividad o colaboracin de otro sujeto. Al respec-
to, Betti sostiene que en la relacin obligatoria el prius lgico es el lado
pasivo, es decir, el vnculo del deudor, y el posterius es el correlativo
(46) BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Tomo I, Traduccin y notas de Jos Luis De los
Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 2 y 3.
(47) Por su parte, Antonio CICU entiende que el derecho real es una respuesta al problema del tener,
mientras el derecho de crdito responde a la idea del deber tener: Citado por DEZ-PICAZO, Luis.
Ob. cit., p. 68.
(48) As lo ensea el maestro italiano: BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 6.
289
poder del acreedor; mientras que en el derecho real el prius lgico es el

lado activo, el poder del titular, la pertenencia, y el posterius la corres-
pondiente exclusin de los dems(49).
La inmediatez como carcter distintivo del derecho real frente a la

mediatividad del derecho de crdito, ha sido cuestionada por un sector
de la doctrina que sostiene que la inmediatez no se encuentra presente
en los derechos reales de hipoteca, prenda y servidumbre negativa, mien-
tras que s lo estara en los derechos de crdito que derivan del arrenda-
miento y del comodato. Al respecto, debemos sealar que los derechos
de hipoteca y prenda, al ser derechos reales de garanta, buscan asegurar
o fortalecer un derecho de crdito reduciendo los riesgos de que este no
pueda hacerse efectivo, por lo que la satisfaccin del inters-presupues-
to del titular del derecho real de garanta est relacionado con la segu-
ridad que tal derecho brinda al cumplimiento de la obligacin, mas no
con la posesin o efectiva realizacin del bien, por lo que el titular extrae
la utilidad necesaria para la satisfaccin de su inters con la constitucin
misma del derecho real de garanta, sin requerir cooperacin ajena algu-
na, lo que es suficiente para acreditar la presencia del rasgo de inmedia-
tez en tales derechos reales. En lo que concierne a la servidumbre nega-
tiva que viene a ser aquella en la que el titular del predio sirviente tiene
que omitir o abstenerse de hacer algo que le sera lcito en virtud de su
propiedad, es menester evidenciar que la posicin del titular del fundo
sirviente se explica no bajo el aspecto de una obligacin y de una con-
siguiente prestacin, sino en funcin del deber de respeto y de conser-
vacin de la esfera jurdica ajena. En palabras de Betti, el derecho de
servidumbre es una autntica y propia seora directa aunque limitada
sobre el fundo sirviente. Solo a travs de la cosa el titular del derecho de
servidumbre se pone en relacin con el propietario de la misma, en cuan-
to tiene el poder de recabar una utilidad directamente de la cosa, inde-
pendientemente de la voluntad del propietario de la cosa misma(50).
La limitacin, consistente en un no hacer, del titular del predio sirvien-
te constituye una limitacin o exclusin idntica a la exclusin de carc-
ter genrico que corresponde a cualquier derecho real; asimismo, confor-
me se ha visto, en el derecho real el acento recae sobre la pertenencia del
(49) Ibdem, p. 10.

(50) Ibdem, pp. 11 y 12.
290
bien, del cual los terceros, entre los cuales tambin estar el titular del
predio sirviente, quedan excluidos, por lo que el no hacer del propieta-
rio del fundo sirviente, lejos de constituir el contenido del derecho de ser-
vidumbre es simplemente una consecuencia, con la consiguiente ilicitud
para su inobservancia. Finalmente, en lo que respecta al arrendamiento
y al comodato debemos sealar que tanto el arrendatario como el como-
datario carecen de un poder directo y autnomo en la cosa, toda vez que
para el goce y la posesin de la misma estn subordinados a la media-
cin del arrendador o del comodante, respectivamente, quienes, desde el
inicio, de forma continuada y en cada momento tendrn que procurarle
a su contraparte el uso y disfrute de la cosa y mantenerle en el mismo
mientras dure el contrato, pues se obligan a ello (artculos 1678, 1680 y
1735 del Cdigo Civil). Siendo as, la diferencia entre el arrendamien-
to (y a simili, tambin el comodato) y el derecho de usufructo consis-
te en palabras de Albaladejo en que el usufructuario tiene la cosa direc-
tamente sometida a l, mientras que el arrendatario recibe continuamente
una prestacin del arrendador, prestacin que consiste en mantenerle en
el goce pacfico de aquella. Es decir, al usufructuario se le entrega la cosa
para que use en ella del poder directo que sobre la misma le corresponde; y
el dueo se desentiende, y deja al otro hacer y desarrollar su seoro; mien-
tras que en el arrendamiento, el dueo no entrega la cosa al arrendatario
para que este haga por s, sino que le proporciona continuamente la utilidad
de la misma mediante una conducta activa, para hacer posible la cual, le da
la posesin de la misma(51)(52). Afirmada la inmediatividad en los derechos
de hipoteca, prenda y servidumbre, y descartada en los derechos persona-
les que derivan del arrendamiento y del comodato, no podemos ms que
adoptar tal criterio como diferencial entre el derecho real y el personal.
En lo que concierne a la inherencia, esto es, a la vinculacin o

ligamen existente entre el poder del titular y un bien determinado,
hemos de afirmar que esta es una caracterstica del derecho real, pues
estaremos ante tal derecho cuando el poder del titular se encuentre
(51) ALBALADEJO GARCA, Manuel. Derecho de bienes. Parte general y derecho de propiedad. Tomo
III, Vol 1, Barcelona, 1985, p. 14.
(52) En similar sentido: BARASSI, Ludovico. I diritti reali nel nuevo Codice civile. Milano, 1947, p. 13,
seala que el usufructuario tiene el derecho de gozar de la cosa () un derecho inmediato sobre la
cosa () en tanto que el arrendatario se limita a pretender que el arrendador le haga gozar de la cosa.
Aquella es una posicin autnoma; esta una posicin subordinada pues el derecho de gozar de la cosa
del arrendatario es consecuencia de la pura intervencin continuada, o inicial, del condecente.
291
ntima y directamente conectado con el bien, de tal manera que aquel

poder siempre se encontrar en situacin de dependencia o subordina-
cin al bien, determinando que derecho y bien se secunden en cada una
de sus vicisitudes: en la constitucin del derecho (pues esta presupone
la existencia y determinacin del bien), en la transmisin del derecho
(pues este sigue al bien) y en la extincin del derecho (pues este desa-
parece con el perecimiento del bien)(53). Tal circunstancia no se advierte
en el derecho de crdito, en donde la cosa, objeto directo de la presta-
cin, es solo objeto mediato respecto al poder crediticio, el mismo que
no recae directamente en la cosa, sino que se proyecta hacia ella, ya que
para obtenerla, el titular del derecho personal, requiere de la coopera-
cin de quien ostente la cosa, por lo que este derecho no es inherente a
la cosa.
Finalmente, hemos de pronunciarnos en torno a la oponibilidad

de los derechos como criterio diferencial, pues tanto la corriente cl-
sica como la obligacionista sostienen que el derecho real ostenta una
oponibilidad absoluta o erga omnes, mientras que el derecho de crdi-
to solo una oponibilidad relativa o erga debitorem. En torno a este tema
somos de la opinin de que todos los derechos subjetivos, en su protec-
cin son eficaces u oponibles erga omnes, ya que todos tienen un ele-
mento comn que es el que tutela nuestro ordenamiento jurdico, cual
es el inters jurdico y, desde que en todos impera el principio del nemi-
nem laedere, en todos existe la posibilidad de su vulneracin por parte
de cualquier miembro de la colectividad, ante lo cual el sujeto que ve
vulnerado su derecho dispone de la defensa aquiliana de resarcimien-
to. Razones por las cuales, consideramos que la ergaomnicidad no es
un criterio diferencial de los derechos subjetivos, sino que es comn
a todos ellos, por lo que no nos parece correcto que se hable de unos
derechos absolutos y de otros relativos(54)(55).
(53) En tal sentido: COMPORTI, Marco. Diritti reali in generali. En: Trattato di Diritto Civile e Commer-
ciale. Dirigido por Cicu-Messineo, Milano, 1980, pp. 103 a 106.
(54) Para un desarrollo de nuestra postura en torno a la insostenible distincin entre derechos absolutos y
relativos, permtasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terce-
ros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. Ob. cit., p. 56
y ss. y tambin: Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo
bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo
Civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, setiembre, 2009, pp. 78 y 79.
(55) La tesis segn la cual el derecho de crdito dista mucho de tener efectos nicamente entre las par-
tes de la relacin obligatoria, y que por el contrario, al ser pasible de ser lesionado por cualquier
292
Precisados los criterios distintivos fundamentales entre el derecho

real y el derecho de crdito los cuales, conforme se ha visto, giran en
torno al contenido, a la funcin social, al objeto, al tipo de inters-pre-
supuesto, a la eficacia que ostentan para el logro de la satisfaccin de su
inters presupuesto y a la inherencia del poder en el objeto, hemos de
sostener que en modo alguno puede asumirse una postura como aquella
que niega la distincin entre derechos reales y derechos personales o que
la considera intrascendente o carente de utilidad(56), pues sostener algo
as implica no advertir que los derechos subjetivos, en tanto instrumen-
tos para un fin de convivencia, cumplen funciones distintas dentro de las
relaciones socioeconmicas que los sujetos integrantes de una determi-
nada sociedad, constituirn en la bsqueda de la satisfaccin de sus res-
pectivas necesidades. En efecto, los derechos reales resuelven la cues-
tin de la atribucin o asignacin de los bienes entre la colectividad y
los ciudadanos en particular, mientras que el derecho de crdito resuelve
tercero, podr ser opuesto (al igual que todo derecho subjetivo) a cualquier individuo que ocasione
tal lesin (oponibilidad erga omnes), ha sido acogida por un sector importante, tanto de la doctrina
extranjera como nacional, as por ejemplo: NATOLI, Ugo. La Propriet. Seconda edizione rivedu-
ta e ampliata, Giuffr, Milano, 1976, pp. 21-25; BARBERO, Domenico. Ancora sulla responsabi-
lit extracontrattuale per lesione di rapporto personale. En: Il Foro Padano, 1952, p. 65 y ss.; BI-
GLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit.,
pp. 358-362 y 382; BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Giuffr, Mila-
no, 1964, pp. 30-48; BELLINI, Luigi. Lesione e tutela extracontrattuale del rapporto personale.
En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Dicembre, 1953, p. 1182 y ss.; FRANZONI,
Massimo. Dei Fatti illeciti. En: Commentario del Codice Civile, SCIALOJA e BRANCA. A cura di
Francesco Galgano, Zanichelli Editore, Bologna-Roma, 1993, pp. 178 y 179; Id., La tutela aquilia-
na del contrato. Traduccin (del italiano) de Eric Palacios Martinez. En: Thmis. Revista de derecho
de los estudiantes de la PUCP, N 37; Lima, 1997, p. 219 y ss.; DI MAJO, Adolfo. La tutela civi-
le dei diritti. Quarta edizione riveduta e aggiornata, Giuffr, Milano, 2003, p. 183 y ss.; GAZZONI,
Francesco. Manuale di diritto privato. Ob. cit., pp. 63-64; MAIORCA, Sergio. Istituzioni di Diritto
Privato. Vol. II, Giapichelli Editore, Torino, 1991, p. 3; DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Tra-
duccin (del francs) de Francisco Javier Osset, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p.
248; MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Vol. I, Traduc-
cin (del francs) de Luis Alacal-Zamora y Castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1959, p. 267; LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Vol. I, Traduccin (del
francs) de Jorge Guerrero, Edit. Temis S.A., Santa fe de Bogot, 1993, pp. 13 y 14; AFTALIN,
Enrique y VILANOVA, Jos. Introduccin al derecho. 2 Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988,
p. 582; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Estructura de la relacin obligatoria. Ob. cit, pp. 21-24;
Id., Algunas cuestiones fundamentales en torno al deber jurdico. En: Teora General del Derecho
Civil. 5 ensayos. 1 Ed., ARA Editores, Lima, 2002, nota 32, p. 37; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El
contrato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma del Cdigo Civil. En: DISCE-
RE Iure et Facto. Ao V, N 8-9, Lima, nota 30; RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito
por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. Ob.
cit., principalmente, pp. 63-68.
(56) Tal es la postura asumida por representantes del anlisis econmico del derecho, tales como: BU-
LLARD GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Lluvia Edi-
tores, Lima, 1990, pp. 220-258. PIZARRO ARAGUREN, Luis. Ob. cit., p. 214.
293
el problema de la cooperacin entre personas, es decir, el intercambio

de bienes y servicios; de donde se tiene que el Derecho de cosas tiene
como tema fundamental la atribucin y el goce de los bienes, mientras
que el Derecho de obligaciones se ocupa de la dinmica de la vida eco-
nmica, es decir, del intercambio o flujo de bienes y servicios(57). Pues
bien, las normas que se ocupan de regular esta doble configuracin de
los derechos subjetivos, dinmica y esttica, vienen a constituir lo que
se conoce como Derecho Civil Patrimonial. La distincin entre derechos
reales y personales tiene una utilidad prctica indudable, pues el rgi-
men jurdico que le corresponde a tales categoras de derechos subje-
tivos es muy diverso, conforme se advertir cuando, en breve, esboce-
mos caracteres diferenciadores adicionales, pues si bien es cierto que no
compartimos la distincin entre derechos absolutos y relativos en vista
de que tanto los derechos reales como los personales cuentan con efica-
cia erga omnes, empero, ello no quita que existan diferencias sustan-
ciales entre estos derechos, en otras palabras, lo que nosotros sostene-
mos es que la clasificacin de los derechos en absolutos y relativos es
falsa, y no as la clasificacin que distingue a los derechos reales, de
los personales. Hacemos, entonces, nuestras las palabras de Giorgi: Si
al presente algn moderno jurisconsulto viniera a decirnos que la dis-
tincin entre propiedad y obligacin es una vieja sutileza del Derecho
Romano, nosotros, teniendo presente nuestra comparacin, le diremos:
la distincin entre una y otra especie de derechos es tan esencial a su
diversa naturaleza, que ningn legislador podr nunca desconocerla o
descartarla. Y le repetimos: aquella distincin es tanto ms importan-
te y necesaria cuanto que olvidarla ser siempre abrir la puerta a confu-
siones peligrosas de principios cientficos, a la incertidumbre, a deplo-
rables injusticias en las aplicaciones prcticas(58). Por tanto, siendo
consecuentes con lo que venimos sosteniendo, pasamos a sealar sin
(57) As, con total acierto se ha sostenido que est demostrado, por la realidad prctica, que uno de los
elementos que define la potencia o dinamismo de un pas es el volumen de cambio de titularidad de
los bienes que recibe el nombre de trfico jurdico. La regulacin de este movimiento de los derechos
es el contenido propio de lo que denominamos Derecho de Obligaciones que viene a ser el conjunto
de reglas a las que debe someterse la transmisin de los bienes de unos titulares a otros, es decir la di-
nmica de los derechos. Pero al mismo tiempo es preciso que estn establecidas las reglas que regulan
o configuran esos mismos bienes para individualizarlos entre s con independencia de su transmisin,
esta ordenacin de las cosas o de los bienes se califica como esttica y es el contenido propio de los
derechos reales o de cosas. SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GMEZ, Eduardo. Ob. cit.,
pp. 21 y 22.
(58) GIORGI, Giorgio. Ob. cit., p. 3.
294
pretender ser exhaustivos los siguientes caracteres diferenciadores

entre los derechos reales y los derechos de crdito:
- El contenido de los derechos reales est conformado por la facul-

tad de goce o aprovechamiento del bien, lo que implica la posibi-
lidad extraer una determinada utilidad del bien, y la facultad de
realizacin directa del inters del titular, lo que se traduce en que
tal utilidad ser obtenida, sin la necesidad de la intervencin de
otro sujeto. El contenido del derecho de crdito se encuentra con-
formado por la facultad de pretender, lo que significa que el titu-
lar tiene un poder que le permite dirigirse a su contraparte y exi-
gir o reclamar de ella una accin o una omisin que permita la
satisfaccin de su inters.
- En el derecho real el inters se realiza inmediatamente en virtud

de la utilidad que el titular extrae del bien, mediante su propia
actividad y sin la cooperacin de otro sujeto, lo que determina la
caracterstica de autosuficiencia que ostenta este derecho subje-
tivo. En cambio, en el derecho de crdito el inters se realizar
mediatamente ya que la utilidad esperada por el titular ser obte-
nida por medio de la cooperacin de otro sujeto.
- El objeto del derecho real es el bien, debindose entender por

este a toda aquella entidad apta para la satisfaccin de una deter-
minada necesidad. El objeto del derecho de crdito est consti-
tuido por la prestacin debida que el deudor debe ejecutar para
satisfacer el inters del acreedor.
- El bien objeto del derecho real es determinado mientras

que el bien objeto de la prestacin puede ser determinado o
determinable.
- El inters que se encuentra en la base del derecho real consiste

en la atribucin, el aprovechamiento y la pertenencia del bien,
mientras que en el derecho de crdito el inters est referido a la
obtencin de una cooperacin ajena.
- En el derecho real el poder del titular se encuentre ntima y direc-

tamente conectado con el bien, de forma que tal derecho est
295
adherido al bien; caracterstica que no se presenta en el derecho

de crdito.
- El Derecho de obligaciones constituye el aspecto dinmico del

Derecho patrimonial, en tanto regula el trfico econmico, la
circulacin e intercambio de bienes y servicios y la reparacin
de daos. Por su parte, los derechos reales configuran el aspecto
esttico del derecho patrimonial, al regular la posicin y el poder
que ostentan los sujetos frente a los bienes.
- En los derechos reales prima la ley o las normas imperativas, a

diferencia de lo que sucede en los derechos de crdito en donde
prima la voluntad de los sujetos.
- Los derechos reales constituyen un nmerus clausus y los dere-

chos de crdito un nmerus apertus. En efecto, los derechos rea-
les al surgir exclusivamente de la ley estn limitados a los tipos
creados por ella, en tanto que los derechos de crdito al surgir de
la voluntad de las personas son ilimitados.
- Los derechos reales ostentan una multiformidad en sus tipos (de

goce y de garanta, sobre bien propio y sobre bien ajeno, plenos y
limitados), en tanto que el derecho personal se caracteriza por su
uniformidad.
- La transmisin del derecho real es nicamente activa, mientras

que la transmisin en una relacin obligatoria puede ser activa
(cesin de crdito) o pasiva (asuncin de deuda).
- Para la transferencia del derecho de crdito basta el ttulo, es

decir, el solo consenso; en cambio, para la adquisicin de algu-
nos derechos reales, el ttulo no ser suficiente sino que ser
necesario adems la verificacin de un modo, como lo que suce-
de, por ejemplo, en la transferencia de la propiedad de bienes
muebles.
- Los derechos reales son susceptibles de posesin, en sentido

estricto, mientras que la posesin en el derecho de crdito es con-
cebible solo en sentido amplio, como apariencia.
296
- Los derechos de crdito, al no ser susceptibles de uso o pose-

sin, no pueden ser adquiridos por usucapin, a diferencia de lo
que sucede con el derecho de propiedad en donde el titular puede
ejercer su poder por medio de actos materiales, lo que permite la
operancia de la prescripcin adquisitiva.
- En el derecho de propiedad no resulta de aplicacin la prescrip-

cin extintiva, en tanto constituye una situacin jurdica autosu-
ficiente que, como tal, no requiere de cooperacin ajena para la
satisfaccin del inters del titular y, adems, no existe una contra-
parte que pueda obtener una ventaja o readquirir una situacin de
libertad, por lo que no puede operar la prescripcin extintiva por
no uso. En tanto que en el derecho de crdito, el paso del tiempo
sin que el titular ejercite su derecho, determina el funcionamiento
de la prescripcin extintiva.
- Los derechos de crdito pueden surgir a causa de un negocio jur-

dico (contrato, testamento, promesa unilateral), o de un acto il-
cito (que conlleve al resarcimiento de un dao). Por su parte,
los derechos reales pueden surgir de un acto jurdico en senti-
do estricto (apropiacin de una res nullus), de un acto ilcito (la
usurpacin que puede terminar en la adquisicin de la propiedad
por usucapin), o de un hecho jurdico en sentido estricto (como
en los casos de accesin por aluvin o por avulsin).
- Los derechos reales pueden ser perpetuos o temporales, en tanto

que los derechos de crdito son temporales. En efecto, algunos
derechos reales tienden a la perpetuidad y permanencia, no as
el derecho de crdito que se caracteriza por su temporalidad,
es decir, tiende siempre a la extincin. Debemos apuntar que la
caracterstica de la perpetuidad esta presente en la propiedad y la
servidumbre, y no as, en la prenda, la hipoteca, el usufructo, el
uso, la habitacin.
- Se diferencian por el modo de extincin, la relacin obligatoria

se extingue mediante el pago, la novacin, la consolidacin, la
condonacin, la compensacin, el mutuo disenso, en tanto que el
derecho real se extingue con la destruccin o perecimiento de la
cosa.
297
- La muerte del titular de ciertos derechos reales como el usu-

fructo, el uso, la habitacin, determina la extincin de los mis-
mos, mientras que en caso de muerte del titular de un derecho de
crdito, por lo general, este no se extingue, sino que pasa a sus
herederos.
III. NOCIN, OBJETO Y FUNDAMENTO DE LA PRESCRIP-

CIN EXTINTIVA
En torno a la prescripcin debemos sealar que esta es una institu-

cin en funcin de la cual por el transcurso del tiempo y bajo determi-
nadas condiciones, se adquiere o se extingue un derecho. En consecuen-
cia, la prescripcin puede ser adquisitiva o extintiva, sin perjuicio de
lo cual, ambas clases de prescripcin son de ndole absolutamente diver-
sa, no teniendo en comn ms que el elemento del transcurso del tiem-
po que, por lo dems, tambin se encuentra en otros institutos como la
caducidad.
En el presente trabajo nos interesa realizar determinadas precisiones

en torno a la prescripcin extintiva, la misma que ciertamente constitu-
ye un modo de extincin, empero lo que se discute es cul es el obje-
to de esta institucin, es decir, qu es lo que se extingue con ella?, la
accin, la pretensin o el derecho?(59).
La accin es definida como un derecho de naturaleza constitucio-

nal mediante el cual todo sujeto puede acudir al Estado en busca de
(59) Sobre el particular, la normativa comparada se ha pronunciado en diferentes sentidos. As tenemos: Ar-
tculo 2262 del Cdigo Civil francs: Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben a
los treinta aos sin que quien alegue la prescripcin est obligado a presentar un ttulo o que se pueda
oponer contra l la excepcin deducida de la mala fe; pargrafo 194 del Cdigo Civil alemn: ()
El derecho de exigir a otro un hacer o un no hacer, o sea la pretensin, se extingue por prescrip-
cin; artculo 2934 del Cdigo Civil italiano: Todo derecho se extingue por prescripcin, cuando
el titular no lo ejercita durante el tiempo determinado por ley. Asimismo, en singulares posiciones
bivalentes
encontramos al Cdigo Civil espaol que en su artculo 1930 seala que: Por la prescripcin se ad-
quieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y dems derechos rea-
les. Tambin se extinguen del propio modo por la prescripcin, los derechos y las acciones, de cual-
quier clase que sean, y en su artculo 1961 dispone que: Las acciones prescriben por el mero lapso
de tiempo fijado por la ley; asimismo, el Cdigo Civil colombiano que en su artculo 2535 precepta
que: La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
298
tutela jurisdiccional para un caso concreto. Este derecho se va carac-

terizar por ser pblico (en tanto se dirige al Estado, desde que su ejerci-
cio no implica ms que la exigencia de tutela jurisdiccional), subjetivo
(porque corresponde a todo sujeto de derecho), autnomo (por cuanto el
inters que protege no es un inters substancial de las partes deducido en
la litis, sino un inters general en el cumplimiento de un deber del juez: la
justa composicin de la litis) y abstracto (en tanto no requiere un dere-
cho subjetivo material que lo sustente, es decir, el sujeto ser titular del
derecho de accin independientemente de que sea o no titular del derecho
subjetivo material que se discute en el proceso)(60).
La pretensin es entendida como la facultad que el derecho otor-

ga a su titular de exigir algo a otro, siendo que mientras la pretensin
no sea planteada ante el rgano jurisdiccional, ser de naturaleza mate-
rial; y una vez que empleando el derecho de accin se plantee en un
proceso a travs de una demanda, nos encontraremos ante la pretensin
procesal(61).
Pues bien, nuestro formante jurisprudencial ha asumido sin mayor

reflexin la literalidad de lo dispuesto en el artculo 1989 del Cdigo
Civil, segn el cual la prescripcin extingue la accin pero no el dere-
cho mismo, por lo que sostiene que lo que es objeto de prescripcin
es la accin(62)(63), sin tener en cuenta que al ser la accin un derecho
(60) Ver: ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico de Derecho procesal civil y comercial. Ediar, Buenos
Aires, 1956, p. 324 y ss. En sede nacional: MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil.
Tomo I, Temis, Bogot, 1996, p. 249 y ss.; PRIORI POSADA, Giovanni. Legitimidad para obrar.
En: AA.VV., Cdigo Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 66 y 67.
(61) Ver: LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemn. 2 Ed., Biblioteca Jurdica Dike - Honrad Adenauer
Stigtung, 1998, pp. 176-183; VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil
alemn. Los hechos jurdicos. Vol. III., Traduccin (del alemn) de Tito Rav, Edit. Marcial Pons, Ma-
drid, 2005, p. 511. En sede nacional: MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Ob.
cit., pp. 272 y 273.
(62) Casacin N 807-98-Lima. (publicada en el diario oficial El Peruano, el 21 de diciembre de 1998, p.
2272). La prescripcin extintiva es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especfi-
co del derecho de accin respecto de una pretensin procesal determinada, por haber sido interpuesto
fuera del plazo establecido en la norma positiva para dicha pretensin. Exp. N 339-2001, Segunda
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 6, Gaceta Jurdica, p.
336: En la prescripcin lo que se extingue por el transcurso del tiempo es el derecho de accin del in-
teresado, mas no el derecho mismo. El plazo legal previsto no se dirige contra el Derecho mismo sino
contra la forma de hacer valer ese derecho (accin).
(63) Pese a la literalidad de su legislacin, un sector de la doctrina italiana considera que la prescripcin
extingue la accin. As, BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, Traduccin (del
italiano) de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967. La prescripcin, contra la opinin
299
fundamental, indisponible e inherente a todo sujeto, no es suscepti-

ble de prescribir, pues tal derecho consiste simplemente en la facultad
que tiene todo sujeto de acudir al Estado en busca de tutela indepen-
dientemente de que se tenga o no un derecho subjetivo material vulnera-
do o amenazado y de lo que pueda solicitarse como pronunciamiento y
su ejercicio puede darse en cualquier tiempo, no encontrndose condicio-
nado a nada.
A su vez, un amplio sector de nuestro formante doctrinal se inclina

por sostener que lo que es objeto de prescripcin es la pretensin(64), pos-
tura que si bien permite explicar con mayor coherencia la institucin en
estudio, conlleva a resultados perniciosos en la prctica, toda vez que si
se entiende que lo que se extingue es la pretensin (categora proce-
sal), al declararse fundada la excepcin de prescripcin extintiva, el
proceso se concluye sin pronunciamiento sobre el fondo, es decir, no
genera cosa juzgada, lo que permite que el accionante pueda volver
a interponer su demanda y si el demandado no vuelve a formular la
excepcin de prescripcin o no lo hace en forma oportuna, aquel podra
obtener una sentencia a su favor, y todo ello porque la resolucin que
ampar la excepcin formulada en el primer proceso simplemente cons-
tituye una declaracin sobre una cuestin meramente procesal cuya esti-
macin extingui el proceso y nada ms, es decir, extingui la pretensin
procesal pero no el derecho(65).
Descartadas las categoras procesales como objetos de extincin

del fenmeno prescriptorio, debemos sealar que lo que extingue la
comn y el texto mismo legislativo, no extingue el crdito en s como relacin sustancial, sino sola-
mente la accin que garantiza su ejercicio. Lo cual () se prueba por el artculo 2940 (referido a la
irrepetibilidad del pago de una deuda prescrita).
(64) Son de esta opinin: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil.
Tomo II, 3 Ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 26, MORALES GODO, Juan. Realmente la pres-
cripcin extingue la accin?. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 13, Ao 5, Gaceta Jurdica, octu-
bre, 1999, p. 49 y ss. VIDAL RAMREZ, Fernando. Prescripcin extintiva y caducidad. 5 ed., Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 106, y tambin en: Comentario al artculo 1989. En: AA.VV. Cdigo Civil
Comentado. Tomo X, Gaceta Jurdica, 2005, Lima, p. 253 y ss.; CASTILLO FREYRE, Mario y MO-
LINA AGUI, Giannina. Qu es lo que extingue la prescripcin? Reflexiones acerca del artculo 1989
del Cdigo Civil Peruano. En: Jus, Doctrina & Prctica. N 1, Grijley, enero, 2008, p. 201 y ss.
(65) En tal sentido: ARIANO DEHO, Eugenia. Prescripcin, cuestiones declarables de oficio y cosa
juzgada. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, pp. 101-120; MERINO
ACUA, Roger. Algunos apuntes en torno a la prescripcin a la prescripcin extintiva y la caduci-
dad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 104, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 19-33.
300
prescripcin es el derecho subjetivo o situacin jurdica de venta-

ja(66); y, evidentemente, en el caso de los derechos subjetivos distintos a
los derechos reales sobre bienes ajenos, se extinguirn tambin las situa-
ciones jurdicas de desventaja que los acompaan y con ello la relacin
jurdica que los conecta(67)(68). La demostracin de que el objeto de la
prescripcin no es otro que el derecho subjetivo, puede darse, incluso, en
funcin de las normas que integran nuestro ordenamiento jurdico, sien-
do claros ejemplos de esto, el inciso 2 del artculo 1021 del Cdigo Civil:
El usufructo se extingue por: () Prescripcin resultante del no uso
del derecho durante cinco aos; el artculo 1050 del Cdigo sustantivo:
las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso duran-
te cinco aos; y el artculo 2099 del citado cuerpo normativo: La pres-
cripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley que regula
la obligacin que va a extinguirse (el resaltado es nuestro).
Tal postura adems de superar las crticas antes esbozadas, nos per-
mite ubicar a la prescripcin en el lugar que le corresponde, esto es,
dentro de las instituciones del Derecho sustantivo. En efecto, el hecho
de que el legislador procesal haya regulado a la prescripcin como una
excepcin procesal o de que su perfeccionamiento se verifique dentro
de un proceso, no puede llevarnos a la fcil conclusin de que se trata
de una institucin procesal, pues lo primero obedece simplemente a que
la prescripcin constituye uno de los fundamentos de dichos medios de
defensa procesales, tal y como sucede con la transaccin, la caducidad y
la representacin defectuosa que son, tambin, instituciones de Derecho
sustancial que fundan excepciones procesales; mientras que lo segundo
se debe a que la prescripcin es un fenmeno de formacin sucesiva que
culminar, precisamente, con un pronunciamiento de mero reconocimien-
to por parte del juez. Por lo dems, todos los aspectos distintos a la fase
(66) En sede nacional se han pronunciado en este sentido: ARIANO DEHO, Eugenia. Prescripcin, cues-
tiones declarables de oficio y cosa juzgada. Ob. cit., principalmente, pp. 114-118; MERINO ACUA,
Rger. Ob. cit., principalmente, pp. 22-24; MORALES HERVIAS, Rmulo. Situaciones jurdicas
subjetivas. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima, N 119, Lima, 2008, pp. 344-348.
(67) Recurdese que los derechos reales son situaciones jurdicas autosuficientes que, como tales, no re-
quieren estar vinculadas a una situacin jurdica de desventaja y, por ende, no estarn dentro de una
relacin jurdica que precisamente vincula situaciones jurdicas heterogneas, es decir, una de ventaja y
otra de desventaja.
(68) Conforme: TROISI, Bruno. La prescrizione come procedimento. Edizione Scientifiche Italiane, Scuola
di perfezionamento in dirito civile dell Universit di Camerino, 1980, p. 81.
301
de culminacin del fenmeno prescriptorio aparecen regulados en el

Cdigo Civil, al cual este le dedica junto a la caducidad el Libro VIII.
Habiendo determinado el objeto de la prescripcin extintiva, resul-

ta ahora pertinente precisar cul es su fundamento o razn de ser. La
doctrina suele invocar como fundamentos de esta institucin: el inters
pblico en la certeza de las relaciones jurdicas o la seguridad jur-
dica(69), pues mediante ella se evitaran las situaciones de incertidumbre
que se generaran si se permitiera a los sujetos dejar de lado el ejerci-
cio de sus derechos por tiempo indefinido; la sancin por la negligencia
del titular del derecho subjetivo afectado(70) al haber dejado transcurrir el
plazo establecido en la ley, sin ejercitar el mismo; el ajuste del derecho
a la realidad(71); el proveer al deudor de una prueba de pago o la presun-
cin de pago(72), etc.; y no faltan quienes adoptan posturas mixtas(73) (en
(69) En doctrina: TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Terza edizione, Giuffr, Milano, 1977,
p. 619: El fundamento es anlogo a aquel ya visto a propsito de la usucapin: la necesidad de ase-
gurar la estabilidad de las situaciones de hecho que estn consolidadas por el tiempo; MAZEAUD,
Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Volumen III, Traduccin de Luis Alca-
l-Zamora y Castillo. EJEA, Buenos Aires, p. 411.
(70) En doctrina, por ejemplo: MORALES GODO, Juan. Ob. cit., p. 49: La prescripcin denominada ex-
tintiva es una suerte de castigo para el titular de un derecho, quien por su desidia y/o negligencia ha de-
jado transcurrir el plazo establecido en la ley sin ejercitar el mismo. En jurisprudencia: Casacin N
2179-2001-Chincha. (Publicada en el diario oficial El Peruano, el 1 de octubre de 2001, p.7720). La
prescripcin extintiva es una institucin mediante la cual se sanciona la despreocupacin del interesado
de exigir su derecho durante un lapso de tiempo determinado, es decir que transcurrido que fuera el
plazo sealado por ley, se extingue el derecho de accin del cual goza el sujeto para exigir su derecho.
(71) En ese sentido: SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Tra-
duccin (del italiano) de A. Luna Serrano, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964.
(72) El caso es que a medida que transcurre el tiempo se reducen los medios de probar los hechos: por
cunto tiempo conserva alguien recibos y otros documentos, o sobrevivirn los testigos? Entonces, ms
cmodo y expedito que buscar papeles o declarantes, resulta alegar la prescripcin. De ah una proba-
bilidad de pago; presuncin de pago en la prescripcin liberatoria, particularmente importante en las
deudas peridicas: MALAURIE Y AYNS. Droit civil. Obligationis. 2 ed., Pars, 2001, N 1080, p.
623. Para VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones. 7 ed., Bogot, 1986, p. 459.
esta institucin es, ante todo, un medio de prueba del cumplimiento de las obligaciones: de ah que
la definamos como una carta de pago; PANZA. G. Contributo allo studio della prescrizione. Napoli,
1984, p. 158, habla de exaltacin de la prescripcin como medio de prueba simplificador: Autores
citados por HINESTROSA, Fernando. La prescripcin extintiva. 2 Ed., Universidad Externado de Co-
lombia, Bogot, 2006, nota 5, pp. 53 y 54.
(73) En una posicin que podramos denominar mixta, encontramos, por ejemplo: IUDICA, Giovanni y
ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole del diritto privato. Quarta edizione, CEDAM, Padova, 2003, p.
139. Sobre las razones de la prescripcin se puede discutir mucho. Podemos identificar dos funda-
mentos que parecen ms seguros. Por un lado, la exigencia de certeza en las relaciones jurdicas, que
es comprometida cuando un derecho no es ejercitado por un largo periodo de tiempo. Por otro lado,
la tendencia del ordenamiento a desfavorecer la inercia: la ley privilegia las razones de quien quie-
re ser libre de un viejo deber respecto a aquellas del titular inerte: es una especie de usucapin de
la libertad, como se dijo una vez. Esta es la postura asumida por la mayora de nuestros rganos
302
tanto aceptan dos fundamentos) o pluralistas(74) (en tanto aceptan una plu-
ralidad de fundamentos).
Sobre el particular debemos sostener que la prescripcin no cons-

tituye una sancin aplicable al titular del derecho por su negligencia al
no haberlo ejercido oportunamente, ya que resulta inaceptable concebir
a la abstencin de demandar como un acto ilcito o de inobservancia a
un deber; asimismo, la sancin a una conducta negligente supone un
perjuicio sufrido por otro, lo que en modo alguno se verifica en la pres-
cripcin extintiva en donde, por el contrario, el sujeto pasivo obtiene el
derecho (potestativo) de liberarse. Por lo dems, si el sustento de la pres-
cripcin se encontrara en la pasividad del acreedor, no se entiende cmo
el reconocimiento del deudor es causa de interrupcin de su curso.
Debe descartarse tambin la idea de la presuncin del pago o de que

el derecho qued satisfecho, pues si bien podra responder a algn indi-
cio con respecto al plazo ordinario decenal, resulta de escaso sentido
jurisdiccionales: Casacin N 1304-2000-Callao (Publicada en el diario oficial El Peruano, el 1 de

marzo de 2001, p. 7001). La prescripcin extintiva tiene como finalidad, adems de contribuir a la
seguridad jurdica, sancionar la inactividad del titular de la accin al vencimiento del trmino prescrip-
torio establecido por la ley para cada caso.
(74) As: COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Traduccin de Felipe De J. Tena,
Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1938, p. 492: Varias razones suelen adu-
cirse para justificar la prescripcin extintiva: el inters social de que las relaciones jurdicas no queden
por largo tiempo inciertas; la presuncin de que el que descuida el ejercicio del propio derecho, no
tiene voluntad de conservarlo; la utilidad de castigar la negligencia; la accin del tiempo que todo lo
destruye. Todas estas razones pueden aceptarse ya que no se excluyen recprocamente, sino que con-
vergen todas a justificar cumplidamente la prescripcin. Tambin, HINESTROSA, Fernando. Ob.
cit., pp. 55-57: La presencia de la prescripcin extintiva es indispensable por exigencias del trfico
jurdico y en razn de la necesidad de certeza de las relaciones jurdicas, de claridad, de seguridad y
paz jurdicas, de orden y paz social, y para sanear situaciones contractuales irregulares. Es sin duda
una medida de seguridad y de saneamiento de las relaciones jurdicas. No faltan quienes la conciben
y tratan como una pena aplicable, a instancia de parte: el interesado, al titular del derecho negligente
(poena negligentiae), quienes, con reenvo al derecho cannico, basan tambin la prescripcin extinti-
va en un estado de buena fe del prescribiente, y en fin, quienes ven la razn de ser de la prescripcin
en la adquisicin por parte del deudor, o mejor dicho, del titular de la situacin jurdica pasiva, y ya no
en la prdida o en la extincin del inters prevaleciente. El hecho es que dentro de la cultura jurdica la
figura de la prescripcin extintiva o liberatoria encuentra justificacin plena por un sinnmero de razo-
nes, sin que importe en qu orden se las presente, que ponen de manifiesto en especial en el mbito de
las obligaciones la transitoriedad de algunos derechos (los derechos a la colaboracin ajena) y de las
pretensiones, el apremio de definir las situaciones pendientes a la mayor brevedad posible, la carga que
pesa sobre los distintos miembros sociales de hacer valer sus derechos con presteza, facilitar la prueba
del pago y, en ltimas, el anhelo de alcanzar certeza en las relaciones. En rigor, puede decirse que en
razn de la inercia de ambas partes y, en ltimas, del abandono del titular del derecho durante el trmi-
no que sea, el ordenamiento se desentiende de la relacin entre ellas, no le presta ms apoyo a aquel y,
en ltimas, deja su suerte a la decisin del prescribiente.
303
cuando se trata de las prescripciones que se cumplen en trmino

ms reducido; y, asimismo, quienes adoptan este fundamento no reparan
en que el deudor puede reconocer que no efectu pago alguno y sin
embargo acogerse a la prescripcin extintiva.
El fundamento tampoco puede ser la tutela del inters pblico o

el orden pblico, pues la prescripcin extintiva no puede ser declarada
de oficio por el juez, no puede ser invocada por alguien distinto al suje-
to pasivo y puede ser renunciable (entindase la prescripcin ya ganada
ex artculo 1991 del Cdigo Civil), debiendo entenderse que cuando el
legislador establece plazos de prescripcin, no lo hace en aras de tute-
lar un (abstracto) inters pblico a la certeza de las relaciones jurdicas
(o la seguridad jurdica), sino para tutelar un (concreto) inters indi-
vidual o privado(75): el inters de aquel que en su momento y si as
lo decidiera podra aventajarse del efecto extintivo o liberatorio de la
prescripcin, lo cual se demuestra con el hecho de que solo este suje-
to (pasivo), es decir, el beneficiado con la prescripcin, puede invocar-
la; y, adems, con el hecho de que nuestra ley sanciona con la nulidad
aquel pacto impeditivo de los efectos de la prescripcin.
Finalmente, en lo que concierne al procedimiento de formacin

de la prescripcin debemos sealar que la misma constituye una fattis-
pecie de formacin sucesiva que, como tal, presenta tres fases: i) una
fase preliminar que implica el vencimiento del plazo establecido por la
ley; etapa en la cual el derecho subjetivo pasa de la plena tutelabilidad
a una atenuada, pues surge en el sujeto pasivo (prescribiente) una situa-
cin de ventaja (derecho potestativo) que le permitir completar con su
actuar en va de excepcin o de accin el fenmeno prescriptorio; ii)
una fase constitutiva, en la que el sujeto prescribiente acta la situacin
de ventaja que surgi en su esfera jurdica; y iii) una fase integrativa de
(75) Tal es el fundamento de la prescripcin para: BIGLIAZZI GERI, Lina, BUSNELLI, Francesco, FE-
RRUCCI, Romeo. Della tutela dei diritti (Artt. 2900-2969). En: Commentario del Codice Civile.
Redatto a cura di Magistrati e Docenti, Torino, 1964, pp. 377, 378. BIGLIAZZI GERI, Lina; BREC-
CIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 490. En sede nacional: ARIANO
DEHO, Eugenia. Prescripcin y Cdigo Procesal Constitucional. (Los mecanismos constitucionales
de proteccin entre las garras del tiempo). En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal, N
05, Lima, principalmente, pp. 42-45; Id. Imperatividad de las normas sobre la prescripcin. En:
AA.VV., Cdigo Civil Comentado. Tomo X, 1 ed., Gaceta Jurdica, 2005, pp. 258-260; MERINO
ACUA, Roger. Ob. cit., principalmente, pp. 26-28.
304
eficacia, en la que el pronunciamiento del juez va a reconocer la prescrip-

cin realizada(76)(77).
IV. PRESCRIPTIBILIDAD O IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA

ACCIN DE DESALOJO?
La denominada accin (rectius pretensin procesal) de desalojo es

un instrumento de tutela que tiende a restituir un bien que se encuentra
ocupado por un sujeto que carece de ttulo para ello, a su propietario o
poseedor mediato. Es decir, la pretensin procesal de desalojo es un
mecanismo procesal de tutela de la posesin que, como tal, puede ser
actuado tanto por el propietario como por el poseedor mediato contra el
poseedor que no tiene ttulo, sea porque nunca lo tuvo o porque el que
tena ha fenecido (artculo 911 del Cdigo Civil).
En consecuencia, la pretensin procesal de desalojo bien puede

derivar de un derecho real como de un derecho personal(78), pues
conforme lo prescribe el artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, estn
legitimados para pretender el desalojo: el propietario, el arrendador, el
administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitucin
de un predio, con exclusin expresa de los poseedores de hecho (ar-
tculo 598 del Cdigo Procesal Civil); lo que significa que un proce-
so de desalojo bien puede ser instado por un propietario, usufructuario,
superficiario o usuario, en cuyo caso la pretensin de desalojo derivar
(76) TROISI, Bruno. Ob. cit., p. 186 y ss; en el mismo sentido, en sede nacional: ARIANO DEHO, Euge-
nia. Imperatividad de las normas sobre la prescripcin. Ob. cit., p. 259; MERINO ACUA, Roger.
Ob. cit., pp. 23 y 24.
(77) La diferencia (fundamental) entre prescripcin y caducidad radica, entonces, en su modo de operar. En
efecto, en la prescripcin no es suficiente el vencimiento del plazo legal para que se produzca el efecto
extintivo-liberatorio, sino que para ello se requiere de la voluntad o actuacin positiva del prescribien-
te, de all que el juez no pueda fundar sus fallos en la prescripcin si no ha sido invocada (ex artculo
1992 c.c.); mientras que en la caducidad el efecto extintivo-liberatorio se produce de manera autom-
tica por el mero transcurso del plazo legal, es decir, no se necesita de un comportamiento posterior de
quien se beneficia con la extincin, de all que el juez pueda declararla de oficio, o sea sin necesidad
de que sea invocada por el favorecido (ex artculo 2006 c.c.). As, por ejemplo, AZZARITI, Gaetano
y SCARPELLI, Gaetano. Prescrizione e decadenza. En: Comentario del Codice Civile. Al cuidado
de SCIALOJA-BRANCA, Libro VI, Della tutela dei diritti, Zanichelli - Foro Italiano, Bologna-Roma,
1953, p. 577. En sede nacional: ARIANO DEHO, Eugenia. Prescripcin y Cdigo Procesal Constitu-
cional (). Ob. cit., pp. 36-39; MERINO ACUA, Roger. Ob. cit., p. 25.
(78) Conforme: TORRES VSQUEZ, Anbal. Posesin precaria. En: Revista Jurdica del Per. Nmero
62, mayo-junio, 2005, p. 18.
305
de un derecho real, o bien puede serlo por un arrendador, subarrenda-

dor, vendedor, comodante o depositante, en cuyo caso la pretensin de
desalojo deriva de un derecho personal.
Es pertinente anotar que lo que constituye objeto de proteccin de

la pretensin procesal de desalojo, esto es, la posesin pese a generar
efectos jurdicos tales como la defensa posesoria, las presunciones lega-
les, la prescripcin adquisitiva de dominio, la suma de plazos posesorios,
el reembolso por mejoras, etc. no constituye un derecho subjetivo(79),
sino un hecho que es protegido(80) y al cual el ordenamiento jurdico le
atribuye determinadas consecuencias jurdicas, independientemente de
que exista o no un derecho subjetivo subyacente. En efecto, considerar
a la posesin como un derecho subjetivo por cuanto genera consecuen-
cias jurdicas, no resiste el menor anlisis puesto que no toda fuente de
consecuencias jurdicas constituye un derecho subjetivo, as por ejemplo,
las distintas fuentes de obligaciones (el contrato, el enriquecimiento sin
causa, el hecho ilcito, etc.) o los distintos modos de adquirir la propie-
dad (la accesin, la aprehensin, etc.), producen consecuencias de dere-
cho pero no por ello puede sostenerse que sean derechos subjetivos. La
posesin es un hecho jurdico, entendindose por este a cualquier acon-
tecimiento proveniente de la naturaleza o del comportamiento huma-
no al cual el ordenamiento jurdico le atribuye una consecuencia jurdi-
ca consistente en crear, modificar o extinguir situaciones y/o relaciones
jurdicas. En tal sentido, la posesin debe entenderse como un poder de
hecho que ejerce el sujeto sobre un bien, sin importar cual sea el sus-
tento de ese poder, si una relacin meramente material (usurpacin),
o un derecho real (propiedad, usufructo, etc.) o un derecho personal
(arrendamiento, comodato, etc.).
(79) En sede nacional, consideran a la posesin como un derecho subjetivo: LAMA MORE, Hctor. La
posesin y la posesin precaria. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulacin
en el Derecho Civil peruano. Grijley, 2007, pp. 55-63; MEJORADA CHAUCA, Martn. Servidor de
la posesin. En: AA.VV., Cdigo Civil Comentado. Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima, p. 79; TORRES
VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, pp. 348-350. Asumiendo una pos-
tura eclctica, se ha sostenido que la posesin tiene la doble condicin de ser un hecho y un derecho:
JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. La posesin. Alcances y defensa. En: AA.VV. Homena-
je a Jorge Avendao. Tomo II, Fondo Editorial PUCP, 2004, pp. 724-733.
(80) Como ensea BARBERO, la tutela jurdica del hecho no puede llevarnos a considerar a la posesin
como un derecho, pues esta no es ms que un poder de hecho tutelado por la ley dentro de ciertos
lmites: BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Introduccin parte preliminar y parte
general. Tomo I, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1967, pp. 379 y 380.
306
Retomando la problemtica central que motiva las presentes lneas,

debemos sealar que lo que sera objeto de prescripcin en el desalojo es
el derecho a la restitucin del bien(81) que como hemos visto preceden-
temente puede, a su vez, derivar de un derecho real (si es invocado, por
ejemplo, por un propietario o un usufructuario) o de una relacin obliga-
toria (si es invocado, por ejemplo, por un arrendador o subarrendador).
Ahora, si bien en nuestro ordenamiento jurdico no existe disposicin

alguna que se ocupe de regular expresa y puntualmente la prescripcin o
imprescriptibilidad del derecho a la restitucin del bien en la va de de-
salojo; s tenemos un artculo como el 2001 del Cdigo Civil que en su
inciso 1) establece que las acciones reales y personales prescriben a los
diez aos, salvo disposicin diversa de ley; en consecuencia, no existien-
do disposicin en contrario, podemos concluir que el derecho a la res-
titucin del bien en la va de desalojo prescribe en el referido plazo(82).
Empero, pese a esta palmaria inferencia, un sector de nuestra jurispru-
dencia conforme se aprecia en los pronunciamientos que son materia
de comentario sostiene que la accin de desalojo no prescribe, y a tal
efecto, argumentan que: al igual que la accin reivindicatoria, la de de-
salojo, busca la restitucin del bien, o que la accin de desalojo entraa
una accin reivindicatoria para recuperar no solo la posesin sino tam-
bin para ejercitar los atributos de la propiedad; de donde se tiene que,
para arribar a tal conclusin, efectan una aplicacin analgica y/o inter-
pretacin extensiva del artculo 927 del Cdigo Civil que establece que la
accin reivindicatoria es imprescriptible.
Consideramos que el recurso de la analoga entre la accin de de-

salojo y la accin reivindicatoria, a fin de determinar la imprescripti-
bildiad de aquella, no resulta acertado por las siguientes razones: En
primer lugar, la analoga consiste en aplicar al hecho no regulado nor-
mativamente, la norma establecida para un hecho similar o, en otras pala-
bras, aplicar una norma a un supuesto de hecho no contemplado por ella,
(81) Sin perjuicio de lo sostenido hasta el momento, a efectos de un gil exposicin y para estar acordes con
la terminologa utilizada tanto por el legislador como por nuestros jueces, en adelante, nos referiremos
a las acciones y a la prescripcin de estas.
(82) Evidentemente, en caso de que el derecho base prescriba por su no uso en un trmino menor, ha de
estarse a este, como sucede, por ejemplo, con el derecho de usufructo que de conformidad con el insico
2 del artculo 1021 del Cdigo Civil, prescribe a los cinco aos.
307
pero semejante al previsto por la misma norma(83). Tal nocin nos permi-
te inferir dos cosas: i) el argumento analgico es un argumento produc-
tor de Derecho, es decir, es utilizado para la creacin jurisprudencial de
una norma nueva; y ii) el argumento analgico nicamente ser aplicable
si concurren dos requisitos: la existencia de una laguna y la semejanza
entre los dos supuestos de hecho. Pues bien, en el caso en estudio, no se
presentan ninguno de los dos requisitos, toda vez que en nuestro ordena-
miento jurdico contamos con un artculo como el 2001 que en su inciso
1) se ocupa de establecer, expresa y puntualmente, el trmino prescripto-
rio para las acciones reales y personales, entre las cuales se encuen-
tra la accin de desalojo, por lo que no existe un vaco normativo. Asi-
mismo, tampoco existe una semejanza entre los presupuestos de hecho de
ambas acciones en tanto que la accin reivindicatoria es un mecanis-
mo de tutela de la propiedad, es de naturaleza exclusivamente real (pues
deriva del derecho de propiedad) y, ms an, corresponde nicamente al
propietario del bien; mientas que la accin de desalojo es un mecanis-
mo de tutela de la posesin, puede derivar de un derecho real o de una
relacin obligatoria y, en consecuencia, puede ser invocada no solo por
un propietario, sino tambin por un usufructuario, superficiario, arren-
dador, subarrendador, comodante, etc. En segundo lugar, la aplicacin
analgica de una determinada norma presupone la previa identificacin
de la ratio legis, o sea, la identificacin de la razn, el motivo o el fin
para el que se dispuso la norma(84); asunto al que el sector de la jurispru-
dencia que cuestionamos, parece no prestarle la ms mnima atencin(85),
pues la razn de ser de la imprescriptibilidad de la accin reivindica-
toria (rectius imprescriptibilidad del derecho de propiedad) es evitar la
reduccin al absurdo que se traducira en el hecho de que si la propiedad
se pierde con la prescripcin extintiva y no ha sido adquirida simultnea-
mente por otra persona porque no ha existido usucapin, la cosa deven-
dra en nullius, sin embargo, en la prctica el poseedor demandado la
habra adquirido como consecuencia de la prescripcin extintiva al ser
su posesin irreivindicable, por lo que, adems, este se hara usucapiente
(83) Ver: TARELLO, Giovanni. L interpretazione de la legge. Giuffr, Milano, 1980, pp. 350-355; GUAS-
TINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin (del italiano) de Marina Gascn
y Miguel Carbonell, 5 ed., Editorial Porra, Mxico, 2003, principalmente, pp. 93-97.
(84) Conforme: GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 97.
(85) Tampoco se repara en que al considerarse imprescriptible la accin de desalojo, esta no podra caer en
abandono, de conformidad con el inciso 3 del artculo 350 del Cdigo Procesal Civil; y, sin embargo,
en la praxis judicial, los procesos de desalojo muchas veces son concluidos por este motivo.
308
antes de tiempo(86)(87); fundamento que nada tiene que ver con la prescrip-
tibilidad de la accin de desalojo, ya que la extincin de esta, en modo
alguno ocasionara que la cosa devenga en nullius o que la posesin
del demandado sea irreivindicable o, en general, inatacable. Y en ter-
cer lugar, debemos sostener que la aplicacin analgica del artculo 927
del Cdigo Civil para determinar la imprescriptibilidad de la accin
de desalojo, resulta equivocada pues se olvida que la aplicacin anal-
gica de la ley tiene restricciones, las cuales se encuentran previstas por
el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en virtud del cual:
la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga; siendo que la regla general es la prescriptibilidad de las accio-
nes (rectius derechos) patrimoniales (artculo 2001 del Cdigo Civil) y
la excepcin que alguna accin (rectius derecho) patrimonial sea impres-
criptible, como sucede con la accin reivindicatoria (rectius derecho
de propiedad) (artculo 927 del Cdigo Civil); de lo que se puede con-
cluir que esta norma excepcional (artculo 927) no puede aplicarse por
(86) As nos lo explica: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. La prescripcin extintiva. En el Cdi-
go Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 2 Ed., CIVITAS, 2007, p. 195.
(87) Un sector de la doctrina encuentra el fundamento de la imprescriptibilidad del derecho de propiedad
en que: la prescripcin tiene el fin de eliminar sujeciones patrimoniales excesivamente prolongadas
en el tiempo y no justificadas por un legtimo inters del titular del derecho. Por esto la prescripcin
del derecho de crdito libera al deudor; la prescripcin del derecho real sobre cosa ajena deja expandir
el derecho del propietario, etc. Pero al derecho de propiedad no corresponde una especfica sujecin
patrimonial ajena: por eso se decidi dejar al propietario la facultad de no utilizar la cosa, sin que
ello implique la perdida del derecho por prescripcin. TRIMARCHI, Pietro. Ob. cit., p. 620. En el
mismo sentido se afirma que: La explicacin ms satisfactoria se encuentra en la indicada necesidad
de limitar en el tiempo las restricciones a la libertad de las personas y de las cosas: por esto se extingue
por prescripcin el derecho de crdito y se extinguen por prescripcin los derechos reales sobre cosas
ajenas, mientras no se extingue por inercia del titular, aunque prolongada en el tiempo, la propiedad,
por cuanto la sancin al propietario no servira para realizar intereses ajenos. RESCIGNO, Pietro.
Manuale del diritto privato italiano. undicesima edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli,
1997, p. 279. Tambin que: El fundamento de la imprescriptibilidad del derecho de propiedad no est
contemplado dentro de una pretendida sacralidad suya (aun cuando pueda parecer como un residuo
histrico de tal concepcin), ni puede ser entendido en virtud de la afirmacin (no poco sofstica) segn
la cual el no uso es una forma de ejercicio del derecho (y, en especial, de la facultad de goce). Lo
cierto es, ms bien, como por lo dems ya se anticip, que el derecho de propiedad se configura como
una situacin in re propia, de modo que a la inercia del titular no corresponde la posibilidad de la ex-
tincin de una situacin de desventaja contrapuesta: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto;
BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 495.
Estas afirmaciones de los citados juristas italianos evidencian que el inters tutelado con la prescrip-
cin extintiva no es otro que el concreto inters de alguien: el inters del deudor (sujeto pasivo en la
relacin obligatoria) en liberarse de la sujecin en la que se encontraba frente al acreedor, o el inters
del propietario (sujeto pasivo en la constitucin de derechos reales sobre cosas ajenas) en liberarse de
la sujecin en la que se encontraba frente al usufructuario, usuario, propietario del fundo dominante,
etc., y as recuperar todas las facultades sobre el bien.
309
analoga y tampoco puede interpretarse extensivamente a la accin de

desalojo.
De lo expuesto podemos, entonces, concluir que la accin de de-

salojo es perfectamente prescriptible y su trmino de prescripcin ser
de diez aos, por lo que en caso de que esta sea excepcionada por el
demandado y declarada fundada por el juez, el demandante habr de
recurrir a otros mecanismos legales previstos por nuestro ordenamien-
to jurdico tales como, por ejemplo, la accin reivindicatoria que s es
imprescriptible.
V. PRESCRIPTIBILIDAD O IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA
ACCIN DE MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD?
Los argumentos utilizados por nuestra jurisprudencia para sostener

la imprescriptibilidad de la accin de desalojo, son tambin invocados
para alegar la imprescriptibilidad de la accin de mejor derecho de pro-
piedad. En tal sentido, se dice que la accin de mejor derecho de propie-
dad contiene el ejercicio de la reivindicacin y, en consecuencia, aquella
es imprescriptible, a tenor de lo dispuesto por el artculo 927 del Cdigo
Civil. Al respecto, debemos sealar que nos parece correcta la solucin
mas no as la fundamentacin, debiendo hacerse algunas precisiones.
La denominada accin de mejor derecho de propiedad carece de fun-

damento legal, siendo una invencin jurisprudencial, ciertamente justifi-
cada, en atencin a nuestro sistema de transferencia de propiedad inmue-
ble. Ahora bien, entre la accin reivindicatoria y la accin de mejor
derecho de propiedad existen diferencias: La primera es planteada por
el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, a fin de que
aquel obtenga la restitucin del bien de su propiedad; mientras que la
segunda es interpuesta por quien tienen ttulo contra otro que tambin lo
tiene, a fin de dilucidar cul debe tener preferencia. De ello se puede infe-
rir que la accin de reivindicacin requiere que el demandado sea posee-
dor, mientras que la accin de mejor derecho de propiedad no exige que
el emplazado sea poseedor; asimismo, la accin reivindicatoria conlleva
a la expedicin de una sentencia de condena (busca sancionar al deman-
do a cumplir una determinada prestacin o conducta o abstenerse de rea-
lizarla), mientras que la accin de mejor derecho de propiedad conlleva
310
a la expedicin de una sentencia meramente declarativa (tiene por objeto

dar claridad a una situacin incierta o dudosa)(88).
Tales precisiones nos permiten ver que la accin de mejor derecho

de propiedad no siempre importa la el ejercicio de la accin reivin-
dicatoria (como parece entenderlo la citada casacin), pues bien podra
demandar el mejor derecho de propiedad quien est en posesin del bien
y pretenda simplemente esclarecer su titularidad.
Pues bien, como vimos lneas ms arriba, lo que es objeto de pres-

cripcin son los derechos subjetivos, por lo que aquello que consagra
el artculo 927 de nuestro Cdigo Civil no es la imprescriptibilidad de
una de las facultades del derecho de propiedad (la de reivindicacin),
sino la imprescriptibilidad del derecho de propiedad mismo, lo que no
podra ser de otra manera pues una de las caractersticas de este dere-
cho es su perpetuidad, entendida esta como la permanencia indefinida de
tal derecho en el tiempo(89); siendo del todo acertada la afirmacin de los
(88) Es menester precisar que el hecho de que existan diferencias entre la accin reivindicatoria y la ac-
cin de mejor derecho de propiedad, en modo alguno puede llevarnos a compartir el absurdo criterio
jurisprudencial (afortunadamente ya superado) segn el cual, en caso de que el demando ostente un
ttulo, la demanda de reivindicacin debe ser declarada improcedente, a efectos de que, previamente,
se ventile en un proceso aparte (que no sera otro que el proceso de mejor derecho de propiedad) la
controversia entre los ttulos que invocan las partes (ver: Casacin N 1112-2003-Puno, publicada el
20 de mayo de 2005). En efecto, tal criterio no puede compartirse toda vez que la accin reivindica-
toria persigue dos cosas: 1 que sea declarado el derecho de propiedad de quien la interpone; 2 que,
como consecuencia de ello, le sea restituida la cosa sobre la que recae dicho derecho; lo que significa
que la reivindicatoria por s misma importa un examen y determinacin de la propiedad que el deman-
dante invoca, siendo que si el demandado tambin alega la propiedad sobre la cosa, ello no implica
ms que una cuestin probatoria, perfectamente determinable en un proceso de reivindicacin, carac-
terizado por su carcter plenario, esto es, de controversia amplia y no sujeta a limitacin de medios
probatorios (ver: Casacin N 1240-2004-Tacna, publicada el 1 de setiembre de 2005; Casacin N
1803-2004-Loreto, publicada el 30 de marzo de 2006). Ciertamente, en caso de que el demandante no
ostente la posesin del bien del cual alega ser propietario y el demandado ostente tal posesin en virtud
de un ttulo, lo ms adecuado sera acumular de manera accesoria las pretensiones de declaracin de
mejor derecho de propiedad (pretensin principal) y de reivindicacin (pretensin accesoria), empero
en caso de que solo se demande esta ltima, igualmente, el juez, en aras de velar por el derecho a una
tutela jurisdiccional efectiva, ha de emitir un pronunciamiento de fondo sin que ello afecte el principio
de congruencia, pues, como hemos sealado, la accin reivindicatoria implica una constatacin de la
titularidad del derecho y, por ende, una declaracin de dominio. Conformes con esto ltimo: COM-
PORTI, Marco. Le azioni a difesa della propriet. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato. A cura di
Mario BESSONE, ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 399; GAMBARO, Antonio.
La propriet: beni, propriet, comunione. Giuffr Editore. Milano, 1990, p. 396.
(89) Con un mejor criterio, en tanto no se recurre a la idea de que la accin de mejor derecho de propiedad
es imprescriptible toda vez que implica el ejercicio de la accin reivindicatoria, se ha sostenido que:
Casacin N 189-2002-Caete: La imprescriptibilidad se extiende a la accin de mejor derecho de
propiedad, por cuanto esta tambin se funda en el derecho de dominio de un individuo sobre el bien
materia de litis y, por lo mismo, la accin no es prescriptible, porque se ira contra los fundamentos
311
hermanos Mazeud segn la cual la perpetuidad del derecho de propie-

dad lleva necesariamente consigo la perpetuidad de la accin que sancio-
ne este derecho. Por lo tanto, la accin de mejor derecho de propiedad
es imprescriptible por dos razones: no porque lleve implcita a la accin
reivindicatoria pues ya vimos que ello no necesariamente es as sino
porque siempre tiene su origen, se sustenta y afirma sobre el derecho
de propiedad, que es imprescriptible; y, asimismo, porque las acciones
meramente declarativas, aun ante el silencio de la ley, escapan al efec-
to nocivo del tiempo, esto es, son imprescriptibles(90), y precisamente la
accin de mejor derecho de propiedad constituye una de esta clase de
acciones. Tales son las verdaderas razones de la imprescriptibilidad de la
accin de mejor derecho de propiedad.
de inalienabilidad y perpetuidad del derecho de propiedad, sobre todo, si no existe otro tipo de pro-
ceso en el cual se defina el mejor derecho de propiedad de dos personas respecto a un mismo bien,
por lo que, en consecuencia, es aplicable a este proceso la regla de imprescriptibilidad. Casacin N
2689-2009-Callao: Que ahora bien, debido a que conforme ya se indic, la pretensin de mejor dere-
cho de propiedad tiene su origen y descansa en el derecho de propiedad, esto es, la interposicin de una
demanda de mejor derecho de propiedad comporta el ejercicio del derecho de propiedad, el carcter
imprescriptible de la que goza la pretensin reivindicatoria se extiende tambin a la pretensin bajo
anlisis; por lo tanto resulta plenamente aplicable a la pretensin de mejor derecho de propiedad la im-
prescriptibilidad contemplada en el citado artculo 927 del Cdigo Civil; y si ello es as, esta pretensin
no se encuentra sujeta a ninguno de los plazos de prescripcin fijados en el artculo 2001 del mismo
Cdigo.
(90) Ver: VITUCCI, Paolo. La prescrizione e la decadenza. En: Trattato di Diritto Privato. Diretta da
Pietro Rescigno, 19, Tutela dei diritto, Tomo Primo, UTET, Turn, 1985, p. 390; AZZARITI, Gaetano
- SCARPELLI, Gaetano. Prescrizione e decadenza . En: Comentario del Codice Civile. A cura di
SCIALOJA e BRANCA, Libro VI, Della tutela dei diritti, Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma,
1964, p. 210 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina, BUSNELLI, Francesco, FERRUCCI, Romeo. Ob. cit., pp.
388 y 392.
312
Tercera excluyente de propiedad:
Derechos reales vs. derechos personales
Alexander Rioja Bermdez(*)
El autor estudia la tercera excluyente como un instrumento de protec-

cin puesto a disposicin de terceros afectados por un proceso de eje-
cucin en el que no son parte, permitindoles hacer valer sus derechos
e intereses y evitar los efectos negativos de la ejecucin. Asimismo, se
refiere a la prioridad de los derechos reales frente a los derechos obli-
gacionales de los cuales nace el embargo, manifestando que la propie-
dad adquirida mediante documento de fecha cierta aun no registrada
prevalecer sobre el embargo registrado, siempre y cuando la fecha
de adquisicin sea anterior a la inscripcin de este ltimo, rigiendo el
derecho comn conforme el artculo 2022 del Cdigo Civil.
I. PRESENTACIN DEL CASO Y FORMULACIN DEL

PROBLEMA
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Julio Natalio Cente-

no Soto contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de
Arequipa el da 12 de mayo de 2010, que confirmando la sentencia ape-
lada de fecha 15 de junio de 2009 que obra a fojas trescientos ochenta del
citado expediente declar infundada la demanda.
Conforme se aprecia de la resolucin materia de anlisis, el recurrente

alega que:
(*) Magistrado titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas, Iquitos. Docente universi-
tario. Con Maestra y Doctorado por la Universidad de San Martn de Porres. Autor de diversas publi-
caciones en materia Procesal Civil y Constitucional.
313
ALEXANDER RIOJA BERMDEZ
a) Infraccin normativa por inaplicacin del artculo novecien-

tos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, pues para que se tenga
por vlido el documento de compraventa, solamente es necesa-
rio verificar si la declaracin de voluntad ha sido dada sin vicios,
y si se ha observado la forma prescrita por ley; siendo que tal ins-
trumento no ha sido observado de ninguna forma por los code-
mandados Ruth Nelly San Romn de Centeno e Isidro Gilberto
Centeno Soto, no existiendo para la compraventa mayor forma-
lidad que el acuerdo, entonces el documento que ampara su ter-
cera de propiedad es vlido y eficaz, ya que incluso viene ejer-
ciendo junto a su cnyuge la posesin del inmueble materia de
litis, situaciones que al amparo del artculo novecientos cuaren-
ta y nueve del Cdigo Civil, son ms que un amplio fundamento
para declarar fundada la demanda de tercera.
b) Infraccin normativa por inaplicacin del segundo prrafo

del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil, por cuanto ante
el conflicto de derechos de diferente naturaleza sobre un mismo
inmueble (ya sea inscrito o no, pues el artculo no hace distincin
alguna), se han de aplicar los principios del derecho comn, y en
aplicacin de ellos el derecho real de propiedad del recurrente
prevalece sobre cualquier otro derecho, como el que deviene de
la medida cautelar inscrita por el demandado, la cual no constitu-
ye un derecho real.
c) Infraccin normativa procesal, por indebida motivacin de

resoluciones judiciales, pues se menciona como antecedente
jurisdiccional la Casacin N 2285-2001, de la que no se extrae
ningn tipo de valoracin.
En tal sentido y advirtindose el contenido de la decisin puesta a

anlisis se aprecia que corresponde analizar previamente las siguientes
instituciones jurdicas, las cuales nos permitirn establecer una marco
terico para emitir nuestra apreciacin personal al respecto. Por ello vere-
mos brevemente figuras como: i) la tercera excluyente de propiedad, ii)
principios registrales de legitimacin y publicidad; iii) derechos reales vs.
derechos crediticios.
314
TERCERA EXCLUYENTE DE PROPIEDAD
II. TERCERA EXCLUYENTE DE PROPIEDAD
1. Generalidades
Las terceras, sean las de dominio como las de mejor derecho, se
caracterizan por ser un instrumento de proteccin previstas en nuestro
ordenamiento jurdico y que se encuentran a disposicin de terceros afec-
tados por un proceso de ejecucin en el que no son parte, permitindoles
hacer valer sus derechos e intereses y evitar de esta manera los efectos
negativos de la ejecucin.
El subcaptulo 5 del Ttulo II, Seccin quinta del Cdigo Procesal

Civil regula dentro de los llamados procesos que se tramitan en la va
abreviada, la figura de la tercera. La cual se sustenta en el hecho por el
cual se busca que la eficacia de una medida cautelar o para la ejecucin
respecto de determinados bienes que no le pertenezcan al ejecutado sea
dejada sin efecto, lo que le da sentido a la figura de la tercera de dominio
como instrumento del titular del bien materia de carga para hacer valer
sus derechos.
La tercera de dominio aparece en los casos de embargo preventivo y

en el procedimiento de ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados.
La tercera de mejor derecho aparece en los supuestos en los que el terce-
ro, ajeno al proceso de ejecucin, afirma ser titular de un derecho de cr-
dito preferente al presentado por el acreedor-ejecutante y solicita al juez
que se pronuncie sobre qu crdito es preferente, para que este sea satis-
fecho, en primer lugar, con las sumas obtenidas del embargo.
En tal sentido, resulta que esta figura constituye el medio ms espec-

fico para impugnar una medida cautelar o para su ejecucin por el titular
real de los bienes trabados indebidamente, o poder garantizar su derecho
preferente. Se trata como despus analizaremos, de un procedimiento
especial, de carcter incidental, pero con tramitacin propia, siguiendo
los cauces del llamado proceso declarativo. Su carcter incidental resul-
ta de su vinculacin al procedimiento de ejecucin donde se ha dispues-
to el gravamen, pero tiene un objeto propio, de regulacin especial, al
margen de las cuestiones incidentales reguladas en los artculos 533 y
siguientes que se han de analizar brevemente por cuestiones de tiempo y
espacio.
315
2. Concepto
El artculo 533 del Cdigo Procesal Civil ha establecido que: [l]a
tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fun-
darse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para
la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de
tales bienes.
La tercera de propiedad es la accin que corresponde al propie-

tario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o
de ejecucin dictada para hacer efectiva una obligacin ajena y,
tiene como finalidad la desafectacin del bien(1).
Para Hinostroza la tercera (en general), estricto sensu, es el proce-

so por el cual el tercero (que acta aqu como demandante) se opone a los
intereses de los sujetos activo y pasivo de la relacin jurdico-procesal
que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica al pri-
mero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medi-
da precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o
para reclamar su derecho a ser reintegrado de su crdito de manera pre-
ferencial con el producto obtenido del remate de los bienes de su deudor
afectados por una medida cautelar a favor de otro acreedor(2).
3. Clases
Conforme se aprecia de la norma procesal y de la doctrina, se sea-
la que la existencia de dos clases de tercera, la primera llamada terce-
ra de propiedad (o excluyente de dominio) y la segunda llamada terce-
ra de derecho preferente (o de pago).
3.1. Accin de tercera de propiedad o de dominio

a. Concepto
La tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario
de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin
(1) Cas. N 991-98-Hunuco.

(2) HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Procesos civiles relacionados con la propiedad y la posesin.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 321.
316
dictada para hacer efectiva una obligacin ajena y, tiene como finalidad
la desafectacin del bien.
Para Hinostroza, la tercera de propiedad es el proceso destinado a

acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o
para la ejecucin dictada en otro proceso, para as lograr su desafectacin
por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada. Sin
embargo, precisa adems que la tercera de propiedad tambin puede ser
promovida con el objeto de lograr la cancelacin de las garantas reales
que afectan el bien del tercero perjudicado, siempre y cuando su derecho
de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectacin real en
cuestin(3).
Igualmente, Lama More seala que histricamente la tercera de pro-

piedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que el
juez que dispuso un embargo o medida cautelar sobre un bien que no
es del demandado, disponga su levantamiento o desafectacin si el ter-
cero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una
medida provisoria de suspensin del proceso solo respecto del bien cuya
propiedad invoca el tercero, aun cuando este se encuentre en la etapa de
ejecucin, con sentencia firme; el juez competente para conocer la terce-
ra de propiedad es el mismo que dict la citada medida cautelar.
Al tratar la tercera de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo

siguiente: Por medio de esta tercera se formula por el tercero oposicin
a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afeccin decre-
tada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar,
bien que es dueo de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una
vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por dis-
posicin legal, puede oponerse al embargo o a la realizacin forzosa del
bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercera
se reduce as al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y
que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales
no pueden pedir cosa distinta(4).
(3) HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Procesos abreviados. Tomo VIII, Jurista Editores, Lima, 2010,
p. 397.
(4) MONTERO AROCA, Juan. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, pp. 763-764.
317
b. Fundamento
Al respecto debe precisarse que el sustento de esta figura est ntima-
mente vinculado con el derecho de propiedad, derecho real a travs del
cual determinado bien se encuentra sometido a la accin y voluntad de
una persona. Por ello Hinostroza(5) precisa que el proceso de tercera se
basa en la proteccin del indicado derecho real, significando el ejercicio
de la accin reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos
del titular. Cabe resaltar que si bien el bien sobre el cual recae la medida
precautoria o para la ejecucin fuese solo posedo por el sujeto procesal
que la sufre en forma inmediata, ser el propietario quien podr reivindi-
carlo haciendo uso de la tercera de propiedad.
As tambin lo entiende la norma procesal en el artculo 533 del

Cdigo Procesal Civil en el cual se establece que la tercera se entiende
con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propie-
dad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la
ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales
bienes. Sin embargo, puede fundarse en la propiedad de bienes afecta-
dos con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra
inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
En tal sentido, la tercera de propiedad tiene por finalidad especfica

la desafectacin de aquel bien que ha sido afectado por una medida cau-
telar o de ejecucin dictada para hacer efectiva una obligacin ajena. En
este sentido, a travs de la tercera de propiedad el legislador faculta al
verus dominus de un bien para que pueda desafectarlo y as evitar que su
bien responda por una obligacin de la cual l no es el titular, como con-
secuencia de un proceso del cual tampoco es parte.
Si bien conforme lo sealan los artculos 100 y 533 del Cdigo Pro-
cesal Civil, la tercera de propiedad tiene como finalidad que se reconoz-
ca el derecho del tercerista en oposicin al de aquellos que litigan en un
proceso donde un bien que se atribuye a un tercero ha sido afectado por
medida cautelar o se encuentra para su ejecucin, situacin que cuando
se confronta a derechos reales inscritos solo puede ocurrir si se examina
(5) HINOSTROZA. Ob. cit., p. 400.
318
la buena fe de quien inscribi primero, asunto que resulta ajeno a lo

debatible en terceras de propiedad y que origina una manifiesta inco-
nexin lgica entre los hechos y el petitorio. Demandas con la fundamen-
tacin planteada ante el inferior en grado llevan in situ el cuestionamien-
to al acto jurdico contenido en el documento que encierra a la garanta
real (por nulidad absoluta o por anulabilidad), lo que tampoco es materia
del proceso de tercera de propiedad, ratificndose con esto la presencia,
en todo caso, de la precitada causal de improcedencia en el inciso 5 del
artculo 427 del Cdigo Procesal Civil.
c. Oportunidad
Con arreglo al artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, la tercera de
propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie
el remate del bien; es decir, el verdadero propietario del bien puede inter-
poner la demanda de tercera de propiedad, aun cuando el bien afecta-
do haya sido convocado a remate, pero no adjudicado, logrando de esta
forma la suspensin del remate y la correspondiente desafectacin del
bien.
Para Pietro Castro y Ferrandiz citado por Hinostroza(6): La deman-

da (de tercera de dominio) se ha de presentar dentro del tiempo conve-
niente para que sea til, esto es, antes de que se haya otorgado la escritu-
ra de venta de los bienes embargados o se haya consumado esta a favor
del rematante, o se haya entregado al acreedor en adjudicacin para pago.
Pasados estos momentos preclusivos el tercero solo podr hacer valer su
derecho sobre los bienes mediante la correspondiente persecucin civil o
penal.
En sede civil se ha precisado que: La tercera de propiedad puede

interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien,
debiendo entenderse por inicio del remate, la lectura de la relacin de
bienes a venderse, al acto mismo de la venta y posterior adjudicacin en
propiedad a favor de algn postor, que se producen en el mismo acto(7).
(6) Ibdem, p. 403.

(7) Cas. N 181-2002-Lambayeque.
319
Se trata de un recurso de casacin interpuesto por la causal previs-

ta en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
contravencin de normas que garantizan el debido proceso. Establecien-
do el recurrente que su demanda de tercera no ha sido presentada irregu-
larmente. Los magistrados de la Corte Suprema, al resolver la presente
causa sealaron que la tercera de propiedad puede interponerse en cual-
quier momento antes que se inicie el remate del bien, debiendo entender-
se por inicio del remate, la lectura de la relacin de bienes a venderse,
al acto mismo de la venta y posterior adjudicacin en propiedad a favor
de algn postor, que se producen en el mismo acto. En consecuencia, al
haberse presentado la demanda de tercera con anterioridad a este acto,
se entiende que esta ha sido interpuesta oportunamente. Por tal razn, la
Sala declar fundado el recurso de casacin interpuesto por el recurrente.
Igualmente, en el caso de que el bien se encuentre sujeto a ejecucin

(en remate), se ha sealado que: Debe entenderse que la interposicin
de la tercera excluyente de dominio puede efectuarse hasta antes de que
se inicie el acto de remate, esto es, hasta antes de que se d lectura de la
relacin de bienes y condiciones del remate, y no hasta antes de que se
adjudique el bien a uno de los postores(8). Es decir, que el inicio del acto
de remate se da con la lectura de los bienes y condiciones en los que se
va a realizar el citado acto, por lo que resulta pertinente platear la terce-
ra hasta dicho momento y no con posterioridad, caso contrario no ser
amparada la pretensin del tercerista.
III. PRINCIPIOS REGISTRALES
1. Principio de Legitimacin
Roca Sastre(9) define al Principio de Legitimacin expresando que:
La legitimacin es la apariencia de verdad surgida de un elemento que
atribuye una posicin o situacin especial de competencia o de actuacin
a una persona en relacin con una cosa o derecho, o con la materia obje-
to de un acto o negocio jurdico, y cuya posicin o situacin provoca la
(8) Cas. N 1064-2000 (publicada el 30 de noviembre de 2000).

(9) ROCA SASTRE, Ramn y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo I,
8 edicin, Casa Editorial Bosch, Barcelona, p. 221.
320
confianza a la generalidad de personas. Cuando tal elemento que pone en

relacin un sujeto con un derecho es el Registro de la Propiedad Inmue-
ble, la legitimacin es registral. Y contina expresando que: La Ley
Hipotecaria impone la credibilidad prevalente en el contenido del Regis-
tro mientras no se demuestre su inexactitud o falta de concordancia jur-
dica de ndole sustantiva y procesal.
En trminos muy similares se pronuncia Garca Garca, al indicar

que: El principio de legitimacin registral es aquel en virtud del cual
los asientos del Registro se presumen exactos y veraces, y como conse-
cuencia de ello, al titular registral reflejado en los mismos se le conside-
ra legitimado para actuar en el trfico jurdico y en el proceso como tal
titular(10). La legitimacin es el pronunciamiento de un oficial pblico
acerca de la legalidad o licitud de un acto jurdico(11).
Para Gonzales Loli(12), el Principio de Legitimacin es el referido a si

la presuncin de exactitud y validez de los asientos registrales tiene tam-
bin una expresin negativa, es decir, que se presume que no existen ms
derechos o actos de que los que constan registrados (integridad del Regis-
tro). Lacruz Berdejo niega esta caracterstica, indicando que: Natural-
mente, si los asientos del Registro se presumen exactos y el derecho que
publican no precisa otra prueba, hay siempre una diferencia de trato entre
los derechos inscritos y los no inscritos; estos no se benefician de presun-
cin alguna. Pero tampoco hay, en particular, una presuncin de inexis-
tencia de los derechos no inscritos. En sentido contrario, precisa Garca
Garca: Creo que hay que llegar a la conclusin de que la presuncin
legitimadora es presuncin de exactitud y de integridad al mismo tiempo,
pues desde un punto de vista lgico no hay razn alguna para no aplicar
el mismo resultado a uno y a otro aspecto, ya que se trata de dos aspec-
tos positivo y negativo, que a efectos del fundamento del principio de
legitimacin registral, tienen el mismo tratamiento aunque sean de signo
opuesto. Si de los derechos reales inscritos se presume que existen y
(10) GARCA CONI, Ral y FROTINI, ngel A. Derecho Registral Aplicado. 2 edicin, Ediciones
Desalma, Buenos Aires, 1993, p. 258.
(11) dem.
(12) GONZALES LOLI, Jorge Luis. El Principio de Legitimacin registral: efectos sustantivos en la nueva
reglamentacin general de los Registros Pblicos. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Nmero 10,
abril de 2002.
321
pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento, si la forma

del asiento es la nada por no existir asiento, la presuncin ha de refe-
rirse a la nada, es decir a la inexistencia. Esto es evidente, respecto, a
las cargas no inscritas. Si est inscrita una finca como libre de cargas, se
presume que no existen tales cargas.
El Principio de Legitimacin est referido a uno de los efectos que

produce la inscripcin: presuncin iuris tantum de certeza respecto de su
contenido, al que, igualmente, se presume exacto y vlido(13). La legitima-
cin puede ser activa cuando est dirigida al titular quien puede actuar
conforme al contenido del asiento, o pasiva cuanto es un tercero el que
valindose del contenido de un asiento se relaciona con el titular.
El Principio Registral de Legitimacin se encuentra consagrado en el

artculo 2013 del Cdigo Civil de 1984, que establece que: El contenido
de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
De igual forma se encuentra precisado en el artculo VII del Ttu-

lo Preliminar del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos
de 2001, sealando que: Los asientos registrales se presumen exactos y
vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para
actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los trminos esta-
blecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.
Para Torres Manrique(14) el contenido de los asientos de inscripcin

o anotacin, se presumen ciertos y producen sus efectos mientras no se
declaren nulos o sean cancelados, o se rectifiquen posteriormente. Resul-
tando necesario tener en cuenta la importancia de los efectos de este prin-
cipio, en casos extremos, por ejemplo que el ttulo que origina la inscrip-
cin de una traslacin de dominio es falsificado e incluso el autor de tal
(13) Por el Principio de Legitimacin, el contenido de los contratos inscritos en el Registro Fiscal de Ventas
a Plazos se presume cierto y exacto, produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez. En tal sentido, no es procedente cuestionar las estipulaciones del contrato
inscrito, teniendo en todo caso las partes expedito su derecho para accionar en la va judicial. Criterio
adoptado en la Resolucin N F 010-2002-ORLC/TR del 15 de julio de 2002, publicada el 3 de agosto
de 2002 y ratificado solo en el extremo enunciado.
(14) TORRES MANRIQUE, Fernando Jess. Principios registrales. En: <http://www.derechoycambioso-
cial.com/revista009/principios%20registrales.htm>.
322
delito ha sido condenado y dicha sentencia recada en un proceso penal

ha quedado firme, incluso en tal caso la inscripcin originada con dicho
documento, contina produciendo efectos legales. Incluso en el caso de
que en el registro se tenga conocimiento de tal hecho y la persona que se
favoreci con la traslacin de dominio puede venderlo y luego en mrito
a dicha compraventa inscribirse otra traslacin de dominio.
La consagracin del principio registral de legitimacin exige que los

registradores efecten la calificacin registral con mayor cuidado y con
mayor amplitud, es decir, exige una calificacin registral fuerte, porque
los efectos de la registracin son mayores en los Sistemas Registrales que
consagran el Principio Registral de Legitimacin como el caso del Sis-
tema Registral peruano. Es decir, este Principio Registral no se encuen-
tra consagrado en todos los sistemas registrales. Agrega el citado autor
que este principio es de gran importancia en los procesos judiciales, por-
que si se demanda la prescripcin adquisitiva de un inmueble inscri-
to debe demandarse necesariamente al titular registral, es decir, en dicho
supuesto debe demandarse necesariamente al que en el Registro apare-
ce como propietario. Lo mismo sucede en el supuesto que se demande
la nulidad del acto inscrito, o la rescisin o la resolucin o la ineficacia
por fraude de acreedores, en estos supuestos se debe demandar al titular
registral, por ser esta una consecuencia procesal del Principio Registral
de Legitimacin.
En tal sentido, el Principio Registral de Legitimacin tiene por objeto

otorgar fuerza legitimatoria a la adquisicin que aparece inscrita a favor
del titular registral, del acreedor hipotecario, entre otros. En los siste-
mas registrales que consagran este Principio Registral como el Sistema
Registral peruano, el registro surte mayores efectos que en los sistemas
registrales que no consagran este Principio Registral. De igual forma, el
citado principio protege la adquisicin de quien adquiere la calidad de
Titular Registral y tambin protege a quien contrata en mrito de lo que
aparece en los asientos de registro. Por lo que para Torres Manrique, la
primera parte del artculo 539 del Cdigo Procesal Civil establece que
el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es
parte puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo
de propiedad registrado. Es decir, en este supuesto no es necesario iniciar
un proceso judicial por que la inscripcin legitima al titular registral.
323
1.1. Error material y error de concepto

El contenido de los asientos registrales produce efectos aun en el
caso de que contengan error de concepto o error material, y en caso de
ser rectificados, tal rectificacin surtir efectos desde que se solicita la
rectificacin y en los casos de rectificacin de oficio, ser eficaz desde la
fecha en que se realice, conforme al artculo 86 del Reglamento General
de los Registros Pblicos. Las inexactitudes registrales (error material y
error de concepto) y su rectificacin se encuentran reguladas del artculo
75 al artculo 90 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
La lectura del artculo 32 del Reglamento General de los Registros

Pblicos nos da una idea clara del carcter progresivo de la calificacin:
Cada una de las comprobaciones, confrontaciones o verificaciones que
realiza el registrador pblico constituyen pronunciamiento de legalidad o
licitud, si esto no se produce est obligado a formular la denegatoria en
forma simultnea y fundamentada jurdicamente. En razn a ello se con-
cluye que, siendo progresiva, en nuestro sistema normativo registral este
principio establece que el contenido de la inscripcin se presume cierto
y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judi-
cialmente su invalidez (art. 2013 del CC). El Reglamento General de los
Registros Pblicos al reglamentar este principio no solo presume certeza,
sino exactitud y validez, situacin que lo hace discutible. As, seala que
los asientos registrales se presumen exactos y vlidos, producen todos
sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos,
mientras no se rectifiquen en los trminos establecidos en este Regla-
mento o se declare judicialmente su invalidez (Numeral VII del citado
Reglamento).
No procede denegar la inscripcin de un ttulo alegando la pre-

sunta falsedad de los documentos que originaron una inscripcin ante-
rior, en tanto no conste inscrita la nulidad del asiento. Criterio susten-
tado en la Resolucin N 229-2004-SUNARP-TR-L del 16/04/2004,
Resolucin N 185-2004-SUNARP-TR-L del 31/03/2004, Resolucin
N 102-2004-SUNARP-TR-L del 20/02/2004, Resolucin N 139-2004-
SUNARP-TR-L del 11/03/2004.
324
2. Principio de Publicidad Registral

Segn Jos Manuel Garca Coni, la publicidad registral es la exte-
riorizacin continuada y organizada de situaciones jurdicas de trascen-
dencia real para producir cognoscibilidad general erga omnes y ciertos
efectos jurdicos sobre la situacin jurdica publicada(15).
Para lvaro Delgado Scheelje, la publicidad jurdica registral es la

exteriorizacin sostenida e ininterrumpida de determinadas situaciones
jurdicas que organiza e instrumenta el Estado a travs de un rgano ope-
rativo, para producir cognoscibilidad general respecto de terceros, con el
fin de tutelar los derechos y la seguridad en el trfico de los mismos(16).
Puede concebirse a la publicidad jurdica registral desde dos perspec-

tivas: como objeto del Sistema Registral en el sentido anotado anterior-
mente y de modo estricto como principio derivado de los efectos materia-
les o formales de dicha publicidad.
El Principio Registral de Publicidad est consagrado en nuestro orde-

namiento jurdico en el artculo 2012 del Cdigo Civil peruano de 1984,
el cual establece que: Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. El
contenido del artculo 2012 del Cdigo Civil es aplicable tanto para las
inscripciones como las anotaciones preventivas, y el artculo 2013 del
mismo Cdigo establece que el contenido de las inscripciones se pre-
sume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez. El primero contiene una presuncin
iure et de iure, el segundo una presuncin iuris tantum; en otras palabras,
todos conocen el contenido de las inscripciones, y su contenido ser cier-
to mientras no se declarare lo contrario.
(15) GARCA CONI, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1988, p. 41.
(16) Cdigo Civil Comentado. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2005, p. 407. La publicidad jurdica
registral, entendida en trminos generales, viene a ser la exteriorizacin de situaciones y relaciones ju-
rdicas de modo permanente, continuo y organizado a travs del Registro. Su finalidad es proporcionar
seguridad jurdica de las situaciones y relaciones jurdicas incorporadas al Registro (seguridad esttica)
y seguridad en el trfico (seguridad dinmica) derivado de lo inscrito.
325
La exposicin de motivos del artculo 2012 sostiene que la presun-

cin cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un
aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficcin legal, pues su apli-
cacin aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro
implicara un grave problema, referido al hecho de que las personas no
puedan materialmente conocer aquello que la Ley presume de su cono-
cimiento y que la primera publicidad, a la que podemos llamar sustan-
tiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada
la segunda, es la que se puede llamar procesal - artculo 184 del Regla-
mento General de los Registros Pblicos(17).
De igual forma, se encuentra consagrado en el artculo I del Ttulo

Preliminar del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, en
cuyo segundo prrafo establece que: El contenido de las partidas regis-
trales afecta a los terceros aun cuando estos no hubieran tenido conoci-
miento efectivo del mismo. La publicidad no se extiende a los ttulos
archivados, salvo que existan circunstancias que determinen lo contrario
en un caso concreto.
En la Casacin N 1738-98-Lambayeque, se estableci que se pre-

sume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conoci-
miento del contenido de las inscripciones. En tal sentido, no ser ampara-
ble la invocacin de buena fe de aquel que afirme el desconocimiento de
un acto que se encontraba inscrito en los Registros Pblicos.
El Tribunal Constitucional en el Expediente N 0494-2003-AA/TC,

ha establecido que la persona que compra un vehculo que se encontra-
ba gravado y con orden de captura, no puede manifestar que lo descono-
ca, toda vez que el bien materia de transferencia tiene la calidad de bien
mueble registrado, prevaleciendo, en consecuencia, el principio de publi-
cidad registral respecto a su adquisicin.
El Tribunal Registral ha aprobado un Precedente de Observancia

Obligatoria en su Segundo Pleno, publicado el 22 de enero de 2003 en
el diario oficial El Peruano, el cual ha establecido que: Resulta pro-
cedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado con medidas
(17) Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. Registros Pblicos, Lima, mayo, 1998, p. 121.
326
cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de compraventa no

se haya hecho referencia a todos los gravmenes que contiene la partida
registral respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en el artculo
2012 del Cdigo Civil se presume, sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento de las inscripciones(18).
IV. DERECHOS REALES VS. DERECHOS CREDITICIOS
Para Delgado Prez(19), los antecedentes de estos derechos se encuen-

tran en el Derecho Romano. Los derechos reales (ius in rem) eran los
derechos que se tenan sobre los bienes, en tanto que los derechos perso-
nales eran derechos a recibir una prestacin de parte de un sujeto llama-
do deudor, y en caso de incumplimiento facultaban al acreedor a exigir el
cumplimiento forzoso de la prestacin. Inicialmente, la responsabilidad
del deudor era personal, por cuanto era la persona del deudor la que res-
ponda por el incumplimiento, pudiendo el acreedor disponer de la perso-
na del deudor, de ah la denominacin de derecho personal (ius in perso-
nam). Con el correr del tiempo, la responsabilidad personal se transform
en una responsabilidad patrimonial, con la cual, en caso de incumpli-
miento del deudor, el acreedor deba dirigirse contra los bienes de su deu-
dor y solicitar el remate de para satisfacer sus crditos.
Las diferencias entre ambos derechos pueden resumirse en las

siguientes: los derechos reales son derechos absolutos, de tal forma que
el titular de los bienes puede hacer valer su derecho frente a todos los
dems (oponibilidad erga omnes); en tanto que los derechos personales
o de crdito son derechos relativos, debido a que el acreedor solamen-
te puede exigir el cumplimiento de la prestacin a su deudor o eventual-
mente a los herederos de este, si es que no se tratara de una obligacin
intuito personae. Como consecuencia de ello, en caso de incumplimien-
to de la prestacin, el acreedor solamente puede dirigirse contra los bie-
nes de su deudor, es decir, son los bienes del deudor y no otros los que
(18) DELGADO PREZ, Csar Enrique. Qu se debe analizar en el registro para ser considerado un ter-
cero registral?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 117, junio, 2008. Ver: <http://dataonline.
gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html>.
(19) DELGADO PREZ, Csar Enrique. El principio de inoponibilidad registral y los conflictos entre
derechos reales y derechos personales en la jurisprudencia. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Tomo 122, noviembre, 2008.
327
deben responder por su incumplimiento. Al respecto, el Cdigo Civil

espaol en su artculo 1911 prescribe que del cumplimiento de sus obli-
gaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.
Conforme lo antes precisado por el autor citado, la diferencia entre

los derechos reales y los personales, estriba en que los primeros gozan de
una oponibilidad absoluta (la oponibilidad absoluta significa que el titular
del derecho real puede hacer valer su derecho frente a cualquier sujeto) y
los segundos de una oponibilidad relativa (significa que el acreedor solo
puede exigir el cumplimiento de la prestacin a su deudor).
Igualmente, nos precisa que en la prctica, cuando un deudor incum-

ple con la obligacin asumida frente a su acreedor, este se encuentra en la
facultad de acudir al rgano jurisdiccional a fin de que a travs de un pro-
ceso judicial exija su cumplimiento. De igual forma, acontece en algu-
nas circunstancias en las que el acreedor confiado o negligente no asegu-
ra o exige una garanta real a su contraparte a fin de que pueda satisfacer
su crdito. Es en este caso en el que el acreedor luego de una larga batalla
ante el Poder Judicial y obtenida una sentencia favorable realiza determi-
nados actos extraprocesales a fin de asegurar el cumplimiento de la sen-
tencia que ordene al deudor, vencido en juicio, a pagar la obligacin. As,
recurrir ante los Registros Pblicos a fin de buscar informacin sobre
los bienes que pudiera tener su deudor, y en caso ello sea positivo solici-
tar ante el juez de su proceso una medida cautelar de embargo en forma
inscripcin, que le permita efectivizar la decisin favorable que tiene y
hacer factible el mandato de pago dispuesto por el juez. Sin embargo,
acontece en la prctica que como en nuestro sistema el registro no es
obligatorio ni constitutivo de derechos reales, la titularidad de estos con
frecuencia aparece en el registro a favor de los anteriores propietarios,
debido a que los ltimos adquirentes no han inscrito su derecho. El acree-
dor con la informacin de la titularidad que le brinda el registro procede
entonces a trabar embargo sobre el bien. Es as como se produce el con-
flicto entre el nuevo propietario que no registr su derecho y el embar-
gante que ha procedido a trabar embargo sobre el bien que en el registro
aparece como propiedad de su deudor.
Conforme se seala en la doctrina y alguna jurisprudencia nacional,

el conflicto entre el derecho de propiedad y el derecho de crdito garan-
tizado por un embargo, conforme a la segunda parte del artculo 2022
328
del Cdigo Civil, se resuelve aplicando las normas del Derecho comn.
Esto quiere decir, que en este conflicto no deben aplicarse las normas del
Derecho Registral.
La norma del Derecho comn aplicable a este conflicto es la conte-

nida en el artculo 949 del Cdigo Civil. Conforme lo seal Delgado
Prez, uno deja de ser propietario de un inmueble al contraer una obli-
gacin de enajenar, y, por consiguiente, el bien no debe responder por el
incumplimiento de las obligaciones de su anterior propietario, o dicho en
otras palabras, el bien en adelante solamente debe responder por las deu-
das de su nuevo propietario. Asimismo, sealamos que la propiedad se
adquira por el surgimiento de la obligacin de enajenar, no siendo nece-
saria la inscripcin de la transferencia en el registro. Siendo ello as, el
conflicto debe resolverse a favor del propietario.
Ante dicha circunstancia el propietario afectado hace valer su dere-

cho mediante una figura que se encuentra regulada en nuestra norma pro-
cesal como lo es la tercera excluyente de propiedad, conocido en doctri-
na como la oposicin de terceros en la ejecucin y que tiene por objeto
hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negati-
vo: solo los bienes del deudor podrn servir de bienes-instrumento para
la satisfaccin del inters del acreedor, nunca de los terceros (ARIANO
DEHO, Eugenia. Problemas de proceso civil. p. 241, citada en la Casa-
cin N 1532-2005-Lima).
Existen algunas resoluciones de la Corte Suprema en las que se ha

establecido que: la tercera de propiedad es la accin que corresponde al
propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de
ejecucin dictada para hacer efectiva una obligacin ajena, y tiene como
finalidad la desafectacin del bien(20).
De igual forma, se ha establecido que la tercera de propiedad se basa

en el derecho de dominio de un tercero, que no es parte en el proceso y
cuyo bien ha sido afectado con una medida cautelar, acreditando la pro-
piedad con documento pblico o privado de fecha cierta(21).
(20) Cas. N 3805-2006-Lima.

(21) Cas. N 2229-2007-Lima.
329
De acuerdo a ello el conflicto debera ser resuelto a favor del terceris-

ta si acredita de manera fehaciente que antes de la inscripcin del embar-
go ya haba adquirido la propiedad sobre el bien en litigio. No debe inte-
resar si el tercerista adquiri el bien de buena o mala fe. Lo que s se
requiere es que el documento en que sustenta su derecho, el tercerista
produzca certeza y conviccin en el juez de que efectivamente el derecho
del tercerista naci antes de que se anotara el embargo en el Registro.
V. ANLISIS DE LA RESOLUCIN
No compartimos los votos en mayora en la casacin materia del pre-

sente anlisis, al resolver la tercera de propiedad inaplicando la regla
conflictual contenida en la segunda parte del artculo 2022 del Cdigo
Civil y aplicando los principios registrales de legitimacin y publicidad
registral arriba precisados.
Conforme se seala en la casacin materia de anlisis, el Colegia-

do Superior ha confirmado la apelada, considerando que tratndose de
bienes registrados son de aplicacin los principios y normas de derecho
registral contenidos en el Cdigo Civil, en consecuencia, en el caso de
autos se determina que el derecho de cautela judicial anotado en el regis-
tro tiene prioridad sobre el derecho de propiedad de cualquier otro dere-
cho inscrito, tanto ms sobre un derecho que no ha sido inscrito nunca;
que la eficacia alegada por los esposos terceristas del contrato de com-
praventa privado del ao mil novecientos noventa y cinco solo puede ser
oponible entre las partes del contrato, porque para ser opuesta a los ter-
ceros debe publicitarse en el registro, tratndose de bienes inscritos; que
solo tratndose de bienes no inscritos, la antigedad de los actos jurdicos
celebrados resulta relevante para decidir la preferencia de los derechos
generados por ellos, segn las normas del derecho comn y no las que
regulan el derecho registral.
Es decir que el Colegiado Supremo no sustenta su decisin en el

hecho de que los demandantes contaban con un documento de fecha
cierta anterior al derecho de garanta, sino a los principios registra-
les de legitimacin y publicidad, contrariamente a otras decisiones judi-
ciales emanadas por el propio rgano supremo. As, en la Casacin
N 62-01-Arequipa, de fecha 6 de abril de 2001, publicada en el diario
330
oficial El Peruano el 31 de agosto de 2001, la Sala Civil Transitoria de

la Corte Suprema de Justicia de la Repblica consider: que el artculo
dos mil veintids del Cdigo Civil dispone que para oponer derechos rea-
les sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con ante-
rioridad al de aquel a quien se opone; si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn; que, como se
advierte, la norma acotada contiene dos supuestos: el primero est refe-
rido al conflicto entre derechos reales sobre inmuebles, en el cual s se
aplica el principio de prioridad registral, prevaleciendo aquel derecho
que primero hubiera sido inscrito en los registros pblicos; en cambio, la
segunda hiptesis est referida para el supuesto en el que existan conflic-
tos de derechos de distinta naturaleza, en cuyo caso se prescinde de las
normas que inspiran el registro, aplicndose las disposiciones del derecho
comn; que, en ese sentido, el principio de prioridad registral solamente
se aplica para los casos de conflictos entre derechos de la misma natura-
leza, mas no para el caso de conflictos de distinta ndole en el que se apli-
can las disposiciones del derecho comn, prevaleciendo el derecho real
de propiedad frente a un derecho personal en la forma de embargo.
Conforme lo seala el modificado artculo 533 del Cdigo Procesal

Civil, que regula la tercera, establecindose que: La tercera se entiende
con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propie-
dad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la
ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales
bienes. Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de
bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se
encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
De acuerdo con la citada norma, la tercera de propiedad podr ser

invocada por el propietario del bien afectado con una medida caute-
lar (embargo) o con una garanta hipotecaria, a fin de evitar el rema-
te y adjudicacin del bien. En caso se haga uso de la figura de la terce-
ra para suspender un remate proveniente de embargo, ser suficiente
que se acredite el derecho de propiedad adquirido antes de la anotacin
del embargo, sin ser necesario que este se haya inscrito. En tal sentido,
acorde con las reiteradas ejecutorias de esta misma sala, en casos simi-
lares resulta de aplicacin el principio de rango que emana del artculo
2022 del Cdigo Civil, y especficamente de su segundo prrafo, segn
331
el cual en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles cuando ellos son

de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn,
es decir, prevalece el derecho real de propiedad, oponible erga omnes,
frente al derecho personal crediticio, pues no cabe duda de que solo tra-
tndose de casos de derechos de igual naturaleza real a que contrae el
primer prrafo de dicha norma sustantiva rigen los principios registrales
de prioridad y buena fe (...) por lo que, acorde con la disposicin legal
precitada tal medida cautelar por su condicin de derecho personal no
puede oponerse al derecho real de propiedad que ostenta el tercerista.
El artculo 650 del Cdigo Procesal Civil, luego de la modificacin

por el Decreto Legislativo N 1069 ha introducido en su tercer prrafo,
un supuesto especial de procedencia de embargo en forma de inscripcin
que constituye una excepcin al principio registral de tracto sucesivo.
Este supuesto consiste en embargar un bien que no est inscrito a nombre
del deudor, siempre y cuando se acredite que fuera del registro este ya es
propietario del bien. Este supuesto es opuesto al que venimos comentan-
do, pues en la tercera, el deudor aparece en el Registro como propietario
cuando en realidad ya no lo es, en tanto que en el supuesto del artculo
650, el deudor no aparece en el Registro como propietario cuando en rea-
lidad ya lo es.
En tal sentido, al igual que muchas de las decisiones adoptadas por el

Colegiado Superior, consideramos que el artculo 2022 del Cdigo Civil,
interpretado en su real sentido, establece en su segunda parte una excep-
cin al principio prior in tempore potior in iure a que se refiere el ar-
tculo 2016 del mismo ordenamiento legal, cuando concurren un dere-
cho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos,
en concordancia con lo dispuesto por el artculo 949 del mismo Cdigo.
Esto es as porque el derecho real establece una relacin directa de la per-
sona con la cosa y el derecho personal una relacin entre personas, de las
cuales el acreedor puede exigir de la otra el deudor una presentacin
determinada, apreciable en dinero; en consecuencia, advirtindose que en
la resolucin materia de anlisis la sala de mrito ha resuelto la contro-
versia contrariamente a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo
2022 del Cdigo Civil, por lo que se concluye que la norma material bajo
anlisis ha sido interpretada incorrectamente, debiendo haber resultado
fundada la denuncia por interpretacin errnea, mxime si el propio cole-
giado ha reconocido la existencia de un documento de fecha cierta, con
332
el cual se encontrara plenamente acreditado el derecho de preferencia de

los recurrentes.
De igual forma manifestamos nuestra conformidad con el voto en

minora de los seores jueces supremos Palomino Garca, Valcrcel
Saldaa y Castaeda Serrano, quienes precisan que ante dos dere-
chos de diversa naturaleza, por un lado el derecho real de propiedad, y
por otro un embargo derivado de una relacin de crdito; en ese sentido,
para resolver el conflicto de intereses se debe tener en cuenta el segundo
prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil; siendo que un instrumento de
proteccin previsto en nuestro ordenamiento jurdico y que se encuentran
a disposicin de terceros afectados por un proceso de ejecucin en el que
no son parte, permitindoles hacer valer sus derechos e intereses y evitar
de esta manera los efectos negativos de la ejecucin.
De igual forma precisan y compartimos dicho voto que, aplicando

correctamente el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, en
l se regula lo relativo a la oposicin de derechos de diferente naturale-
za sobre el mismo inmueble (embargo en forma de inscripcin del code-
mandado Montiel Mamani frente al derecho de propiedad de los deman-
dantes). En ese sentido, con la precisin que se trata de la oposicin de
dos derechos de diferente naturaleza, para resolver el conflicto se deben
aplicar las reglas del derecho comn; ello genera una particularidad, pues
al establecerse que son dos derechos de distinta naturaleza, y no ser apli-
cable el primer prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, el conflicto
se resuelve como si el derecho registral para esos efectos no existiera
(Exposicin de Motivos del Libro de Registros Pblicos, publicado en el
diario oficial El Peruano el 19 de julio de 1987); siendo as, para la inter-
pretacin de las reglas del derecho comn, no puede ser tomado en cuen-
ta el artculo 1135 del Cdigo Civil en la parte que establece que cuan-
do el bien es un inmueble y concurren diversos acreedores, se prefiere al
acreedor de buena fe cuyo ttulo haya sido primero inscrito, pues en ese
caso a travs de un argumento de tipo circular se volveran a las dispo-
siciones de los Registros Pblicos, para analizar qu ttulo se inscribi
primero.
El artculo 949 del Cdigo Civil establece que la sola obliga-

cin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Es decir,
333
un documento firmado por dos o ms partes necesariamente tendr que

contener la relacin contractual y en cierto sentido el consentimiento de
dichas partes respecto de un determinado bien (mueble o inmueble), sien-
do que dicho medio no podr ser variado en cuanto a su data, posterior o
anterior, con lo cual adquiere el carcter de documento de fecha cierta,
considerando este caso como uno anlogo a la disposicin contenida en
el numeral 3 del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil.
Es importante tambin destacar en el voto en minora que respecto

al artculo 949 del Cdigo Civil, han precisado claramente que de autos
se aprecia que se cuestiona que la parte demandante no haya efectiva-
mente adquirido el derecho de propiedad del inmueble materia de litis; al
respecto se debe indicar que en la relacin de conflicto surgido entre las
partes, ya se busca de manera especfica la oposicin del derecho de pro-
piedad a una persona concreta y estando tal derecho de propiedad acredi-
tado con documento de fecha cierta, resulta oponible frente a un embargo
inscrito cuando el inmueble ya no era de propiedad de los embargados,
siendo que es del reconocimiento del derecho de propiedad frente a las
normas de contenido registral que la litis debe ser resuelta; entonces, el
derecho de propiedad desde su configuracin acreditada con documento
de fecha cierta, termina teniendo preferencia frente al embargo inscrito.
Por lo que es de advertirse, que en el caso de una compraventa de un

bien (mueble o inmueble), no es necesaria la inscripcin de dicho acto
jurdico en los Registros Pblicos por cuanto un acto jurdico se perfec-
ciona nica y exclusivamente con la sola concurrencia de la voluntad de
enajenar un bien mediante un documento cierto, el cual hace al acreedor
propietario del mismo, ya que la inscripcin (en los Registros Pblicos)
solamente produce efectos declarativos mas no constitutivos del derecho
mismo de propiedad, por lo que no se exige dicha inscripcin para que
la transferencia quede perfeccionada, desprendindose con ello que la
adquisicin de la propiedad por parte del comprador queda constituida en
un documento pblico de fecha cierta.
Siendo evidente e incuestionable que cuando se presenta un con-

flicto de derechos de diferente naturaleza, en donde por un lado apare-
ce el derecho real de los terceristas y por el otro el derecho personal de
334
los embargantes(22), se tiene que aplicar el derecho comn y por lo tanto

no rigen las disposiciones del derecho registral. Asimismo conforme se
ha hecho mencin anteriormente de acuerdo al artculo 949 del Cdigo
Civil, la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de este, siendo la inscripcin un requisito de mera
formalidad, que si bien es cierto, otorga un grado de seguridad jurdica,
ello no enerva el derecho de la parte que no inscribi el acto jurdico.
Por lo que en un caso de tercera est presente el derecho real de pro-

piedad de la tercerista o el derecho personal del embargante, y para ello
se hace alusin a dos principios por donde discurre todo el debate foren-
se: a) Principio de prioridad registral, recogido en el artculo 2016 del
Cdigo Civil; b) Principio registral de prioridad de rango o preferen-
cia excluyente establecido en el numeral 2022 de dicho Cdigo. Pero,
se advierte que, el principio de prioridad registral es aplicable en los
supuestos en que se confronten derechos de la misma naturaleza, ms
cuando se trata de derechos de distinta naturaleza prima la prioridad de
rango de los derechos reales, ello basado en la inmediatividad de la rela-
cin jurdica patrimonial ius in rem, y el efecto constitutivo de la obli-
gacin de enajenar, del cual surge el ttulo; que para nuestro sistema
jurdico tiene preferencia sobre otro derecho de diferente naturaleza,
independientemente de su inscripcin, dado que a la comprobacin de
la fecha cierta que consta en el ttulo de la anterioridad del acto jurdico
de compraventa, se aplica la prevalenca del derecho real, en ese orden de
ideas el hecho de que un bien se encuentre inscrito o no en los Registros
Pblicos no quita a su propietario el ejercicio de sus facultades y/o dere-
chos con respecto al bien.
VI. CONCLUSIONES
Conforme se ha analizado, los derechos reales gozan de oponibili-

dad absoluta cuando se encuentran debidamente registrados, lo que resul-
ta una garanta de carcter registral acorde a los principios que esa mate-
ria establece.
(22) En un caso de tercera excluyente de propiedad.
335
De acuerdo al anlisis antes efectuado, cuando el derecho real ha

sido adquirido con anterioridad a la inscripcin del embargo, prevalece el
derecho real sobre el embargo, ello se encuentra sustentado no solamente
en la doctrina sino tambin en abundante jurisprudencia.
El derecho real establece una relacin directa de la persona con la

cosa y el derecho personal una relacin entre personas, de las cuales el
acreedor puede exigir de la otra el deudor una presentacin determina-
da, apreciable en dinero.
Si se trata de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal,

y a esto alude la segunda parte del artculo 2022 del Cdigo Civil, ten-
dr preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad
erga omnes, que no tiene el derecho personal; y porque adems el dere-
cho real goza de lo que se denomina energa persecutoria, de la que tam-
bin carece el derecho personal.
A diferencia de lo que ha sealado la sala en la decisin bajo comen-

to, y tomando postura por el voto en minora, el conflicto de tercera debe
resolverse aplicando el derecho comn y no el derecho registral. Para
ello es fundamental acreditar que el derecho de propiedad ha surgido con
anterioridad a la anotacin del embargo, mxime si este tiene la calidad
de documento de fecha cierta.
Conforme al derecho comn, el derecho de propiedad sobre inmue-

bles se adquiere por la sola obligacin de enajenar del transferente, que
convierte al acreedor en nuevo propietario del bien materia de transferen-
cia, as lo establece nuestro sistema jurdico y se encuentra sealado en el
artculo 949 del Cdigo Civil.
336
PARTE II
CASUSTICA
CASUSTICA
Los pasos que deben seguirse Esto quiere decir, como ya muchas
01 para adquirir con seguridad veces ha sealado la doctrina, que tra-
la propiedad de un predio tndose de transferencias convencio-
nales de la propiedad, basta el ttulo
Consulta: de adquisicin (un contrato de com-
Guillermo desea adquirir un inmue- praventa, donacin, etc.) para que
ble que aparece en registros como opere la transferencia de la propiedad
de propiedad de unos amigos. de un bien inmueble a favor del ad-
Estos se lo estn ofreciendo a un quirente (comprador, donatario, etc.),
precio muy competitivo. No obstan- pero insuficiente para transferir la pro-
te, el hecho de que haya escuchado piedad mueble, pues en este caso se
en los medios de comunicacin que requiere adicionalmente de la entrega
recientemente se producen muchas del bien (traditio).
estafas en la venta de propiedades, Respecto a la transferencia de bie-
lo llevan a consultarnos sobre los nes inmuebles, hemos dicho que en
pasos que deben seguirse para que virtud del artculo 949 del Cdigo
su adquisicin sea segura y no apa- Civil, la sola asuncin de la obliga-
rezca un tercero que reclame un cin de transferir la propiedad con-
mejor derecho de propiedad sobre vierte en propietario al comprador, o
el inmueble. a quien adquiera por un ttulo distinto
a la compraventa, sin necesidad de un
Respuesta trmite adicional. Empero, esta es una
verdad a medias. Esto es as ya que la
Nuestro Cdigo Civil prev cinco mo- existencia del artculo 1135 del mismo
dalidades por las cuales se puede ad- cuerpo de leyes determina la levedad
quirir el derecho de propiedad. Estas del precepto contenido en el artculo
son: apropiacin, especificacin y 949, as como prcticamente nos com-
mezcla, accesin, transmisin y pres- pele a inscribir en Registros Pblicos
cripcin adquisitiva. la adquisicin de dicha propiedad.
Los artculos 947 y 949 del Cdigo En efecto, la norma sobre concurren-
Civil, referidos a la adquisicin con- cia de acreedores contenida en el ar-
vencional de la propiedad mueble e tculo 1135 del Cdigo Civil deter-
inmueble, respectivamente, determi- mina que un comprador diligente
nan que la transferencia de propie- inscriba su derecho de adquisicin lo
dad de una cosa mueble determinada ms pronto posible en Registros P-
se efecta con su entrega o tradicin, blicos, a fin de que sea preferido fren-
mientras que la transferencia de pro- te a otros a los cuales el transferente
piedad de un bien inmueble determi- se haya obligado a entregar el bien.
nado se produce con la simple obliga- En este caso, por mandato legal conte-
cin de enajenar. nido en dicho artculo, ser preferido
339
quien de buena fe hubiera inscrito Conclusin

el ttulo de adquisicin en la partida No basta el contrato de compraventa
registral del inmueble. para adquirir el derecho de propiedad
Ahora bien, es pertinente sealar que sobre un inmueble. Adems, a fin de
la preferencia de quien tiene el de- excluir a terceros, deber procurarse
recho inscrito no solamente ocurri- una pronta inscripcin registral y veri-
r cuando contiendan dos personas a ficar que no exista un tercero, distinto
quienes el anterior propietario se hu- al titular registral, que est poseyen-
biera obligado a transferir la propie- do el predio y pueda alegar su adqui-
dad en virtud de distintos contratos sicin en propiedad por prescripcin
de compraventa, sino tambin cuan- adquisitiva.
do sus supuestos derecho de propie-
dad provengan de un ttulo distinto de
Prescripcin adquisitiva ven-
adquisicin (donacin, permuta, etc.) 02 ce a la inscripcin registral
e, inclusive, cuando contiendan dere-
chos reales distintos a la propiedad.
Consulta:
As, el derecho de usar y disfrutar de
un inmueble, adquirido en virtud de Paulo vende el inmueble, que apa-
un arrendamiento que est inscrito, rece como suyo en registros pbli-
prevalecer por el plazo del arrenda- cos, a Ana. Celebran una minuta y
miento sobre el ttulo de adquisicin elevan el contrato a escritura p-
de propiedad (compraventa) de otro blica. Luego, Paulo vuelve a ven-
que no lo est. der el bien a Josefa. Igualmen-
te elevan el contrato a escritura
Adems, la inscripcin en registros pblica. Josefa, al enterarse de la
permitir que la adquisicin sea se- existencia de esta anterior opera-
gura, en el sentido de que una vez cin, apura las gestiones notariales
efectuada podr, en principio, excluir y obtiene la inscripcin de su pro-
a los dems. Sin embargo, esta es otra piedad en Registros Pblicos. No
verdad a medias. En efecto, adems el obstante, cuando va a tomar pose-
interesado deber verificar que el pre- sin del inmueble, se da con la sor-
dio no est ocupado por una persona presa que este predio se encuentra
ocupado por Ernesto, quien le in-
que pueda alegar ante una autoridad
forma que habita all desde ms de
judicial o notarial que ha adquirido la
20 aos y que ha iniciado una de-
propiedad por prescripcin adquisiti- manda ante el Poder Judicial para
va. Esto es as porque, conforme al se- que se le reconozca como propieta-
gundo prrafo del artculo 952 del C- rio. Josefa consulta a su abogado,
digo Civil, la sentencia que accede a quien nos comenta si cuenta con
la peticin de usucapin es ttulo para alguna va procesal vlida para ob-
la inscripcin de la propiedad en el re- tener el reconocimiento del dere-
gistro respectivo y para cancelar el cho de propiedad de su clienta.
asiento en favor del antiguo dueo.
340
CASUSTICA
Respuesta: pronunciamiento judicial. Es por ello

La prescripcin adquisitiva o usuca- que la sentencia que recae en un pro-
pin es una de las cinco formas pre- ceso de prescripcin adquisitiva de
vistas en nuestra legislacin civil para dominio (arts. 504 y siguientes del
acceder al derecho de propiedad. Me- Cdigo Procesal Civil) es meramen-
diante ella se adquiere el dominio b- te declarativa del derecho de propie-
sicamente por el transcurso del tiem- dad que con anterioridad ha adquirido
po, as como con la concurrencia de el demandante, pues dicho fallo judi-
los requisitos previstos en los artcu- cial solo reafirma un hecho que ya ha
los 950 (si se trata de inmuebles) o ocurrido en la realidad: la adquisicin
951 (muebles) del Cdigo Civil. de la propiedad una vez transcurri-
do el plazo de cinco o diez aos, si es
Tratndose de bienes inmuebles debe- que adquiri por prescripcin corta o
mos distinguir entre la llamada pres- larga, respectivamente.
cripcin corta, que requiere la pose-
sin continua, pacfica y pblica por Ahora bien, en el caso materia de con-
al menos cinco aos, en calidad de sulta, el titular registral del inmue-
propietario, siempre que medien justo ble, que ya no tena la posesin del
ttulo y buena fe; y la llamada pres- mismo, ha actuado de mala fe y ha
cripcin larga, que demanda la pose- transferido este a dos personas distin-
sin continua, pacfica y pblica por tas. Una de ellas, enterada de esta si-
no menos de diez aos en calidad de tuacin, obtiene la inscripcin de la
propietario. transferencia de propiedad en Re-
gistros pero se da con la ingrata sor-
Por tanto, podemos sealar que la di- presa que un tercero afirma habitar
ferencia entre una y otra clase de pres- el inmueble desde hace ms de diez
cripcin radica esencialmente en que aos y adems rene los dems requi-
en la llamada prescripcin corta se sitos exigidos por el artculo 950 del
exige justo ttulo y buena fe del ad- Cdigo Civil para adquirir la propie-
quirente, en cuyo caso se requerir so- dad del inmueble por prescripcin ad-
lamente de cinco aos de posesin; quisitiva. En este escenario, a quin
mientras que en la llamada prescrip- debe reputrsele propietario, al nuevo
cin larga no es necesario que medie titular registral o al adquirente por
justo ttulo ni buena fe, pero s un usucapin?
mayor tiempo de posesin, el mismo
que es de diez aos. Lastimosamente para los intereses de
quien nos formula la consulta, en esta
La adquisicin de la propiedad por situacin, el titular registral no puede
prescripcin opera simplemente por ser considerado como verdadero pro-
el transcurso del tiempo y el cumpli- pietario, pese a que este seguramente
miento de los anteriormente referi- alegar la buena fe registral y la prio-
dos requisitos, sin necesidad de algn ridad en el tiempo de la inscripcin
341
(arts. 2014 y 2016 del Cdigo Civil, se encuentra ocupado por un tercero
respectivamente). En efecto, estos ar- o, en todo caso, que este ocupante no
gumentos no le servirn de mucho, haya reunido los requisitos previstos
pues, conforme est diseado nuestro en nuestra legislacin civil para haber
sistema de transferencia de propiedad, adquirido por prescripcin adquisitiva
la inscripcin de los actos jurdicos el inmueble.
en registros no es, salvo contadas ex-
cepciones, un requisito de validez de
estos o constitutivo de derechos, sino Extranjeros no pueden ad-
tiene nicamente una funcin declara- quirir viviendas por prescrip-
tiva o de publicidad frente a terceros. 03 cin adquisitiva en las zonas
de frontera
En consecuencia, ser reputado pro-
pietario quien haya adquirido por Consulta:
prescripcin, pues conforme el segun-
Un ciudadano brasileo obtuvo
do prrafo del artculo 952 del Cdi-
el derecho de poseer un inmueble
go Civil, la sentencia que accede a la
a travs de un contrato de arren-
peticin es ttulo suficiente para la ins-
damiento que venci hace ms de
cripcin de la propiedad en el registro
quince aos. Pese al tiempo trans-
respectivo y para cancelar el asiento currido, el arrendador nunca re-
en favor del antiguo dueo. clam la devolucin del bien ni
exigi el pago de una renta, por
Conclusin lo que el mencionado extranje-
Por todo lo expuesto, podemos con- ro acude a un abogado para que
cluir que a fin de adquirir, con plena lo asesore en su solicitud de pres-
seguridad, una propiedad inmueble cripcin adquisitiva. Este ltimo
no basta con realizar el respectivo es- nos consulta sobre la viabilidad de
tudio de ttulos, elevar a escritura p- dicho pedido en la medida de que
blica el contrato de transferencia de la vivienda se encuentra a escasos
propiedad e inscribirla en Registros metros de la lnea de frontera con
Pblicos. Sino que adems debe veri- Ecuador.
ficarse si el inmueble que se desea ad-
quirir no ha sido o es posedo por una Respuesta:
persona distinta al titular registral y,
de presentarse esta situacin, verifi- El artculo 71 de la Constitucin esta-
car de alguna manera en qu condi- blece que los extranjeros, sean per-
ciones y por cunto tiempo se ha po- sonas naturales o jurdicas, estn en
sedo. En esa lnea de pensamiento, la misma condicin que los perua-
recin podr darse luz verde a la ad- nos, sin que, en caso alguno, pue-
quisicin de la propiedad cuando se dan invocar excepcin ni proteccin
tenga la certeza de que el inmueble no diplomtica.
342
CASUSTICA
No obstante, el segundo prrafo de 2008-PA/TC, el Colegiado ha estable-

dicho artculo establece que dentro cido que: Si bien se establece como
de cincuenta kilmetros de las fronte- regla general la igualdad de condi-
ras, los extranjeros no pueden adquirir ciones entre peruanos y extranjeros a
ni poseer por ttulo alguno, minas, tie- efectos de la titularidad del derecho
rras, bosques, aguas, combustibles ni de propiedad, as como a la legitimi-
fuentes de energa, directa ni indirec- dad de su ejercicio y a las restriccio-
tamente, individualmente ni en socie- nes legales, la Constitucin precisa un
dad, bajo pena de perder, en beneficio supuesto de excepcin a dicha regla,
del Estado, el derecho as adquirido. que es la prohibicin para que los ex-
Se excepta el caso de necesidad p- tranjeros puedan acceder, bajo cual-
blica expresamente declarada por de- quier ttulo, a la propiedad o posesin
creto supremo aprobado por el Conse- dentro de los cincuenta kilmetros de
jo de Ministros conforme a ley. las fronteras. Se desprende de ello que
Por lo tanto, por mandato expreso de no pueden adquirir ni poseer directa ni
la Constitucin, los ciudadanos de indirectamente, es decir, queda exclui-
una nacionalidad distinta a la perua- do hacerlo a travs de sociedades u
na no pueden adquirir en propiedad otras personas jurdicas, o de interp-
ni en posesin predios que tengan las sita persona; pues dichos actos adole-
funciones econmicas antes sealadas ceran de simulacin y fraude incons-
dentro de los cincuenta kilmetros de titucional (fund. 5).
frontera. No podrn, por lo tanto, ad-
El Tribunal Constitucional es enfti-
quirir minas, aguas, combustibles, etc.
co en este tema, al sealar en su sen-
Pero, subsiste la pregunta formulada
tencia que del tenor de la disposicin
en esta consulta: podrn adquirir in-
muebles para uso de vivienda? constitucional se desprende que la
prohibicin comprende cualquier pre-
Podra pensarse que s estara permi- dio, tanto predios rurales como urba-
tido que los extranjeros adquieran la nos (fund. 6).
propiedad de predios para estos fines
en la medida de que el uso para vi- El Colegiado fundamenta su deci-
vienda no se encuentra expresamente sin sobre la base de dos argumentos:
excluido en el artculo constitucional; (i) La preservacin del bien consti-
sin embargo, una revisin ms preci- tucional Seguridad Nacional (artculo
sa del tema nos lleva a inclinarnos por 44 de la Constitucin) exige tomar en
una respuesta negativa a la consulta cuenta que las zonas de frontera son
formulada. las ms susceptibles de ser afectadas
por una invasin extranjera, la cual
Este tema ha sido resuelto en la juris- podra ser realizada de modo indirec-
prudencia del Tribunal Constitucio- to mediante la adquisicin de terrenos
nal. As, por ejemplo, en la sentencia en la zona por parte de extranjeros,
recada en el Expediente N 04966- en atencin a lo cual requieren de una
343
proteccin especial. As, se justifica la prohibido por la Constitucin que los

restriccin del derecho de propiedad a ciudadanos de nacionalidades distin-
favor de la optimizacin de otro bien tas a la peruana adquieran propieda-
jurdico de relevancia constitucional, des en dicho espacio geogrfico.
como lo es la Seguridad Nacional, que
est directamente relacionada con la
preservacin de la soberana del Esta- La sentencia de prescripcin
do. Y, adems, por (ii) La expresin adquisitiva no es constitutiva
04
por ttulo alguno: Se observa que fue de derechos
voluntad del constituyente poner nfa-
sis en excluir cualquier forma o modo Consulta:
de transmisin de la propiedad que
beneficie a los extranjeros otorgndo- Jos conversa muy preocupado
les la posibilidad de ser propietarios o con su abogado. Le comenta que
poseedores de terrenos en las zonas de los titulares registrales del predio
frontera. Ello supone incluir los dere- en el que habita por ms de treinta
chos sobre las tierras en las cuales se aos le han exigido la devolucin
han levantado edificaciones en las ciu- inmediata del inmueble. El aboga-
dades, es decir, predios urbanos edi- do nos comenta que, luego de revi-
ficados, pues entendemos por predio sar los papeles y la situacin de su
urbano aquel que ha sido objeto de cliente, considera que se han pre-
habilitacin (se entiende la tierra o te- sentado todas las condiciones para
rreno o suelo) para ser incorporado a que este adquiera la propiedad por
una zona urbana (fund. 6). prescripcin, pero desea saber si es
necesaria obtener una sentencia
judicial favorable a Jos o basta
Conclusin
con la constante posesin del bien
Queda claro entonces que el artculo para demostrar que es titular de
71 de la Constitucin, ms all de su este.
expresin literal, debe ser entendido
como una prohibicin absoluta para Respuesta:
que los extranjeros puedan adquirir e
incluso poseer inmuebles cualesquie- Un tema que ha sido varias veces dis-
ra fuera el ttulo de adquisicin o la fi- cutido en nuestra judicatura es la natu-
nalidad econmica que tenga dicho raleza de la sentencia de prescripcin
bien. Esto incluye, obviamente, a los adquisitiva. Es constitutiva del dere-
bienes destinados para uso de vivien- cho de propiedad o solamente es de-
da. Por lo tanto, no debe proceder la clarativa de dicho derecho? En otras
solicitud o demanda de prescripcin palabras, la usucapin opera de pleno
adquisitiva que un extranjero pretenda derecho por el transcurso del tiempo
sobre un inmueble ubicado en la zona o requiere de una sentencia que as lo
de frontera, por estar expresamente declare?
344
CASUSTICA
Sobre el particular, la Sala Civil Tran- de hecho () antes que de derecho,

sitoria de la Corte Suprema ya ha se- una vinculacin material o seoro
alado en la sentencia casatoria sobre la cosa, el cual existe por el solo
N 2792-2002-Lima, del 27 de marzo hecho de presentarse esa relacin con
de 2004, que la usucapin opera de el bien, ha establecido la Corte Su-
pleno derecho, y la ley no obliga que prema en la Casacin N 750-2008-
para adquirir este derecho tenga pre- Cajamarca.
viamente que obtenerse sentencia fa-
vorable que as lo declare dentro de Ahora bien, con qu finalidad enton-
un proceso sobre prescripcin adquisi- ces puede solicitarse al Poder Judicial
tiva de dominio, dado que el artculo o ante notario un pronunciamiento
952 del Cdigo Civil es claro al esta- que declare al adquirente por prescrip-
blecer que quien adquiere un bien por cin? El segundo prrafo del artculo
prescripcin puede entablar juicio 952 nos da la respuesta: La sentencia
para que se le declare propietario. que accede a la peticin es ttulo para
la inscripcin de la propiedad en el re-
Este razonamiento es correcto. El ar- gistro respectivo y para cancelar el
tculo 950 del Cdigo Civil, que re- asiento en favor del antiguo dueo.
gula los requisitos de la usucapin,
no prev disposicin alguna que exija Entonces, lo que busca la norma es
sentencia favorable firme por parte del que a travs del pronunciamiento ju-
rgano jurisdiccional para la adquisi- dicial o notarial se otorgue el efec-
cin del derecho de propiedad. to contra tabulas de la prescripcin
adquisitiva, esto es, lograr que se can-
Igualmente, el artculo 952 establece cele la inscripcin del titular registral
que quien adquiere un bien por pres- por la constatacin que en otra perso-
cripcin puede entablar juicio para na han concurrido los requisitos nece-
que se le declare propietario (los re- sarios para que el derecho de propie-
saltados son nuestros). En otras pala- dad se traslade a su favor. Lo que se
bras, quien ya adquiri la condicin busca entonces es el pleno efecto erga
de propietario por cumplimiento de omnes, vale decir, ante terceros, que
todos los requisitos establecidos en el permitir que la usucapin reconocida
artculo 950 del Cdigo, tiene la po- por sentencia judicial pueda ser inscri-
testad y no el deber de promover un ta en los Registros Pblicos.
proceso para que se le declare propie-
tario, y no para que se le constituya Agrega la Corte Suprema en la sen-
como tal, pues ya detenta esa condi- tencia antes citada que la regulacin
cin jurdica. sobre la potestad del adquirente por
esta va de recurrir al rgano jurisdic-
Este criterio descansa en la esen- cional, notarial o registral, a fin de ob-
cia misma de la prescripcin adqui- tener sentencia o resolucin que re-
sitiva de dominio, cual es la pose- conozca la usucapin, responde a la
sin, que es eminentemente un poder necesidad de ofrecerle un mecanismo
345
para un mayor y ms amplio recono- anterior propietario le transfiri la

cimiento a dicho derecho de propie- propiedad de la vivienda en la que
dad, menos dubitable o controvertible, habita. No obstante, debido a un
revistindolo de una formalidad que incendio ocurrido en el inmueble,
permite la inscripcin de su derecho se perdi mucha documentacin
en los Registros Pblicos en donde el personal de Juan, incluido ese
efecto erga omnes tiene una plena ex- contrato. Por tal motivo, el aboga-
tensin publicitaria. do nos consulta si necesariamente
deber acudirse a una demanda de
Conclusin ttulo supletorio o podr tambin
En consecuencia, si bien es cierto que utilizarse la pretensin de prescrip-
con la simple concurrencia y cumpli- cin adquisitiva.
miento de los requisitos previstos en
el artculo 950 del Cdigo Civil se ob- Respuesta:
tiene la adquisicin de la propiedad
El artculo 504 del Cdigo Procesal
de un inmueble por prescripcin, para
Civil establece que se tramita como
que se pueda lograr la inscripcin de proceso abreviado la demanda de t-
la transferencia de propiedad en los tulo supletorio que formule el pro-
registros pblicos, y as lograr el re- pietario de un bien que carece de do-
conocimiento de terceros de esta si- cumentos que acrediten su derecho.
tuacin de dominio, el adquirente por Dicha pretensin va dirigida contra su
prescripcin deber obtener previa- inmediato transferente o los anterio-
mente un pronunciamiento judicial o res a este, o sus respectivos sucesores
notarial que lo declare (no constituya) para obtener el otorgamiento del ttulo
propietario del bien. de propiedad correspondiente.
Como bien seala la profesora Ma-
rianella Ledesma, en el ttulo suple-
Quien ha extraviado su ttulo torio se parte de la existencia de un
de adquisicin podr utilizar
la pretensin de usucapin propietario, pero que carece de docu-
05 mentos que acrediten su derecho(1).
para obtener la formaliza-
cin de su propiedad Agrega la citada autora que en estos
casos lo que se busca no es el reco-
nocimiento de su condicin de propie-
Consulta:
tario, porque este ya lo es a partir de
Juan comenta a su abogado que la transferencia, sino tener un ttulo
aos atrs contaba con un con- llmese documento que le acredite
trato de compraventa en el que el como tal(2).
(1) LEDESMA NARVEZ, Maranella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo I, 1 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p. 680.
(2) Loc. cit.
346
CASUSTICA
Podemos entonces sealar que el pro- renunciando a la acreditacin de su

ceso previsto en nuestro ordenamien- derecho mediante el ttulo que obtuvo
to para el caso materia de consulta es pero se perdi y se sujetar a la acre-
el de ttulo supletorio. Eso es correcto. ditacin de los requisitos de la usuca-
No obstante, aunque inicialmente la pin establecidos por el artculo no-
Corte Suprema negaba esta posibili- vecientos cincuenta del Cdigo Civil,
dad, nuestra judicatura ha venido afir- con el riesgo latente de resultar venci-
mando, ya de una forma sostenida en do dentro de un debido proceso: pero
los ltimos aos, que, ante situaciones que ser de cargo suyo, puesto que
como las descritas, el justiciable tam- por dicha va se decidi.
bin puede hacer uso del proceso de
prescripcin adquisitiva. Con el mismo tenor, la Sala de De-
recho Constitucional y Social de la
El argumento de fondo es que lo que Corte Suprema, en la Cas. N 43-
debe protegerse es el derecho de pro- 2002-Cajamarca, ha establecido que
piedad, por lo cual, no deberan li- la prescripcin adquisitiva de domi-
mitarse las posibilidades con las que nio cumple con la finalidad de con-
cuenta el justiciable para obtener un solidar la propiedad mediante la po-
pronunciamiento judicial que garan- sesin bajo determinados requisitos,
tice de mejor manera su derecho de sirviendo en algunos casos como un
propiedad. medio de suplir la ausencia de prueba
As, por ejemplo, en la Cas. N 2750- del derecho de dominio o para perfec-
2003-La Libertad (publicada en El cionar la adquisicin frente a un ttulo
Peruano, el 30/03/2005), se estable- otorgado por el transferente cuya titu-
ci que el propietario de un bien con laridad es discutida o no tiene el de-
ttulo extraviado, perdido o deterio- recho de propiedad; pudiendo en este
rado, no est obligado a interpo- sentido el poseedor demandar la pres-
ner nica y exclusivamente la preten- cripcin adquisitiva de dominio inclu-
sin de ttulo supletorio: toda vez que, so cuando tiene un justo ttulo sobre el
siendo el fin defender, cautelar o pre- predio () Que, en el presente caso
servar el derecho de propiedad, el ti- la actora ha demandado la prescrip-
tular del derecho, puede hacer uso de cin adquisitiva invocando los requi-
todos los mecanismos que le franquee sitos de la posesin previstos para la
la Constitucin Poltica del Per y la prescripcin adquisitiva de dominio;
ley para la obtencin de dicho fin; en sin embargo, la Sala de mrito no se
tal virtud, si una persona que se con- ha pronunciado sobre dicha pretensin
sidera propietaria de un inmueble ha demandada, habiendo considerado
extraviado su ttulo de propiedad, esta errneamente que la alegacin de un
se encuentra perfectamente legitimada derecho de dominio impide la inter-
para optar por interponer demanda de posicin de una demanda de prescrip-
prescripcin adquisitiva de dominio cin adquisitiva de dominio, sin tener
respecto del bien, con lo cual estar en cuenta que una de las finalidades
347
de dicha accin es justamente consoli- prescripcin adquisitiva que ha

dar la propiedad del poseedor cuando planteado recientemente sobre un
existe ausencia de prueba del derecho inmueble ubicado en la ciudad de
de dominio. Lima. Refiere que su cliente ha
reunido todos los requisitos exigi-
Por lo antes expuesto, considerados por el artculo 950 del Cdi-
mos que si bien es cierto legislativa- go Civil para adquirir la propiedad
mente los procesos de ttulos supleto- por prescripcin, pero nos consulta
rios y prescripcin adquisitiva fueron si proceder este pedido en la me-
previstos en el Cdigo Procesal Civil dida de que se trata de un predio
para resolver dos situaciones diferen- de propiedad de una dependencia
ciadas: la prdida del ttulo de propie- del Estado, los cuales, conforme
dad y la adquisicin de esta por pose- ha sealado el procurador pblico
sin prolongada, respectivamente; a de dicha entidad en la contestacin
nivel jurisprudencial se ha admitido la de la demanda, son imprescripti-
posibilidad de que mediante un proce- bles conforme al artculo 73 de la
so de usucapin se pueda resolver una Constitucin y la Ley N 29618.
situacin de prdida o extravo del t-
tulo de propiedad. De esta manera se
logra consolidar y proteger adecuada- Respuesta:
mente el derecho de propiedad. El artculo 73 de la Constitucin esta-
Conclusin blece que los bienes de dominio pbli-
co son inalienables e imprescriptibles.
Ante una situacin de prdida o ex- Sobre el particular, Roberto Jimnez
travo del ttulo que acredita el dere- sostiene que la imprescriptibilidad
cho de propiedad, el interesado puede determina una proteccin ante cual-
optar por tramitar un proceso de ttu- quier mandato judicial o eventual-
lo supletorio o un proceso de prescrip- mente a uno de carcter notarial ()
cin adquisitiva de dominio. que ordene la inscripcin registral de
un bien de dominio pblico a favor de
terceros, lo que es incompatible con su
Inmuebles del Estado de do- propia naturaleza jurdica (). En nin-
minio privado pueden ser ob- gn caso el bien pierde su condicin
06 jeto de prescripcin adquisi- de dominio pblico, ni la entidad p-
tiva
blica pierde su titularidad, pues el or-
denamiento jurdico niega a cualquier
Consulta: particular el reconocimiento de poder
Un abogado nos consulta sobre adquirir dicho bien como propio me-
la viabilidad de la demanda de diante la prescripcin adquisitiva(3).
(3) JIMNEZ MURILLO, Roberto. Bienes de dominio pblico (Comentario al artculo 73 de la Constitu-
cin). En: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 271-272.
348
CASUSTICA
Por tanto, no se puede usucapir sobre en el Exp. N 006-96-I/TC: El ar-

los bienes de dominio pblico. La tculo 73 de la Constitucin Polti-
prohibicin constitucional es clara en ca del Estado establece que los bienes
la medida de que se busca que la pode dominio pblico son inalienables
sesin constante y prolongada de un e imprescriptibles, deducindose de
particular no pueda extinguir la titu- ello, que no gozan de aquellas inmu-
laridad que el Estado ejerce sobre di- nidades los bienes que conforman el
chos bienes. patrimonio privado del Estado.
Ahora bien, debe hacerse una salve- No obstante, con posterioridad a la
dad. No todos los bienes del Estado dacin de la mencionada senten-
son de dominio pblico. En efecto, los cia constitucional, se public la Ley
bienes del Estado se pueden dividir N 29618 (24/11/2010), la cual en sus
en dos grandes grupos: bienes de do- artculos 1 y 2 establece que se presu-
minio pblico y de dominio privado. me que el Estado es poseedor de todos
Los primeros estn afectos a una fina- los inmuebles de su propiedad y ade-
lidad pblica, por lo que a estos bie- ms se declara la imprescriptibilidad
nes se les dota de un rgimen jurdico de los bienes inmuebles de dominio
de proteccin especial, propio del De- privado estatal.
recho Administrativo. Se encuentran
fuera del trfico comercial y jurdico. Esta norma, como puede apreciarse,
Por ello, el artculo 73 de la Consti- pretende extender el privilegio de la
tucin establece que son inalienables, imprescriptibilidad propia de los bie-
imprescriptibles e inembargables. nes de dominio pblico del Estado a
los de dominio privado. Esta es una
Por su parte, los bienes de dominio evidente norma inconstitucional. Si la
privado son aquellos en los que las Constitucin hubiera querido dar una
entidades pblicas ejercen el derecho limitacin absoluta para usucapir res-
de propiedad con los atributos pre- pecto de los bienes del Estado hubiera
vistos en el Derecho Civil, es decir, utilizado la expresin bienes del Es-
como cualquier persona de derecho tado, sin precisar que solo esta prohi-
privado. En consecuencia, los bienes bicin alcanza a los bienes de dominio
de dominio privado son susceptibles pblico. Por tales razones, los bienes
de ser embargados o enajenados, y, de dominio privado del Estado deben
por supuesto, adquiridos por terceros merecer el tratamiento jurdico en
mediante la prescripcin adquisitiva. materia de prescripcin y embarga-
bilidad que reciben los bienes de los
El Estado, por lo tanto, tambin tiene particulares.
el dominio de bienes privados, sobre
los cuales no puede extenderse este En consecuencia, en el caso mate-
privilegio de la imprescriptibilidad. ria de consulta, independientemen-
As lo dej establecido el Tribunal te que los sujetos constitucionalmente
Constitucional en su sentencia recada legitimados puedan interponer una
349
accin de inconstitucionalidad con- la inaplicacin de la norma legal por

tra dicha norma(4), el justiciable podr incompatibilidad constitucional, para
solicitar al juez que conoce del proce- el caso concreto, sin afectar su vigen-
so de usucapin que inaplique la Ley cia, la que es controlada en la forma
N 29618, por adolecer de una evi- y modo que la Constitucin establece.
dente inconstitucionalidad.
Conclusin
Sobre el particular, el artculo 14 del
TUO de la Ley Orgnica Del Poder Puede otorgarse la propiedad por pres-
Judicial, Decreto Supremo N 017-93- cripcin adquisitiva de dominio sobre
JUS, establece que, de conformidad inmuebles del Estado, siempre que se
con el artculo 236 de la Constitucin, trate de un bien de dominio privado.
cuando los magistrados al momen-
to de fallar el fondo de la cuestin de
su competencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que Para usucapir el poseedor
hay incompatibilidad en su interpreta- de buena fe puede sumar a
su plazo posesorio aquel que
cin, de una disposicin constitucional 07 haya alcanzado el poseedor
y una con rango de ley, debern resol- de mala fe que le transmiti
ver la causa con arreglo a la primera. la posesin
Las sentencias as expedidas deben ser
elevadas en consulta a la Sala Cons- Consulta:
titucional y Social de la Corte Supre-
ma, si no fueran impugnadas. Lo son Ernesto comenta a su abogado que
igualmente las sentencias en segun- lleva poseyendo un predio desde
da instancia en las que se aplique este hace tres aos, en virtud de un
mismo precepto, aun cuando contra contrato de compraventa que, por
estas no quepa recurso de casacin. declararse posteriormente nulo el
ttulo de adquisicin del transfe-
La norma precisa que en estos casos rente, no pudo ser inscrito en Re-
los magistrados se limitan a declarar gistros Pblicos. No obstante,
(4) Constitucin Poltica de 1993:

Artculo 203.- Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la Repblica.
2. El Fiscal de la Nacin.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es
una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del res-
pectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente
sealado.
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provin-
ciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
350
CASUSTICA
refiere que quien le cedi el uso Agrega el citado profesor que para
del inmueble accedi a su pose- adquirir por prescripcin la propiedad
sin desde hace ms de ocho aos o la servidumbre el poseedor tiene al-
atrs, aunque esta posesin la canzar cierto plazo de posesin del
mantuvo a sabiendas de no tener bien, y no siempre es sencillo acumu-
un ttulo vlido para ocupar el pre- lar dicho plazo si se cuenta nicamen-
dio, pero nadie le discuti la pose- te la posesin propia(6).
sin, y esta fue pacfica, continua
y pblica. Por tal motivo se nos El artculo 898 del Cdigo Civil lo
consulta si es que pueden sumar- que hace precisamente es permitir que
se estos dos plazos posesorios o, en quien pretenda una sentencia de pres-
su defecto, Ernesto deber espe- cripcin adquisitiva de dominio pueda
rar a completar los cinco aos ne- adicionar a su propio plazo posesorio
cesarios para solicitar la declara- el que pudiera haber ostentado quien
cin de prescripcin adquisitiva de le trasmiti dicha posesin. De esta
buena fe. manera, se otorga este privilegio al l-
timo poseedor a fin de que pueda ob-
tener un derecho de propiedad sobre
Respuesta aquel titular registral que consiente
El artculo 898 del Cdigo Civil per- y no obstaculiza el cumplimiento del
mite al poseedor adicionar a su plazo plazo prescriptorio.
posesorio el de aquel que le transmiti Pues bien, entendida la finalidad e im-
vlidamente el bien. Qu utilidad portancia notable de la acumulacin
tiene para el poseedor hacer alarde de los plazos posesorios, corresponde
de mayor plazo de posesin? Aunque determinar qu se entiende por trans-
la norma no lo dice expresamente, es misin vlida del bien y si los plazos
evidente que semejante derecho solo posesorios a sumar deben ser necesa-
tiene utilidad (por lo menos en el es- riamente homogneos.
tado actual de la legislacin peruana)
para efectos de la prescripcin adqui- Respecto al primer punto, consi-
sitiva, tanto de la propiedad (artculo deramos que transmisin vlida
950 del Cdigo Civil) como de la ser- no puede interpretarse como trans-
vidumbre (artculo 1040 del Cdi- ferencia del derecho de propiedad,
go Civil), que son los dos nicos de- pues en este caso el derecho adquiri-
rechos reales que se adquieren por esa do sera este ltimo y no la posesin.
va, nos recuerda Martn Mejorada(5). Se entiende, entonces, que lo que se
(5) MEJORADA CHAUCA, Martn. Adicin al plazo posesorio (Comentarios al artculo 898 del Cdigo
Civil). En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, Derechos Reales, 2 edicin, 1 reimpresin, Gaceta Jur-
dica, Lima, 2007, p. 64.
(6) Loc. cit.
351
transmite es un derecho posesorio, el (poseedor de buena fe) como su trans-

cual debe provenir de un ttulo legti- ferente (poseedor de mala fe) detenta-
mo para que sea vlido, esto es, que ron el bien de forma pacfica, pblica,
est exento de algn vicio que anule continua y, adems, se comportaron
el acto jurdico del cual emane la en- ante terceros como si fueran propieta-
trega del bien. rios del predio.
Respecto del segundo punto es pre- Conclusin
ciso destacar que las posesiones que
se suman deben ser homogneas. El poseedor de buena fe puede sumar
En otras palabras, ambas posesiones su plazo posesorio al que obtuvie-
deben haberse producido de forma ra anteriormente el anterior poseedor
pacfica, pblica, continua y actuan- (transferente de la posesin), incluso
do los poseedores (el actual y el an- si este fuera de mala fe. Para que se
terior) como verdaderos propietarios sumen los periodos basta con que se
en sus respectivos momentos. Solo verifique que ambas posesiones reu-
se podrn sumar los plazos de las po- nan los requisitos y eran idneas para
sesiones que cumplan estas condicio- propiciar la adquisicin de la propie-
nes. No se podra sumar una pose- dad por prescripcin adquisitiva.
sin plena (como propietario) a una
posesin inmediata (que reconoce
la propiedad en otra persona), o una
No se pierde la posesin con-
posesin inmediata a una posesin tinua para usucapir si se
mediata(7). ocupa el predio solo en los
08
meses de verano o durante
Esto significa que, en el caso materia vacaciones
de consulta, Ernesto no podr sumar
el plazo posesorio de su transferente?
Consulta:
No, no es as. La homogeneidad est
dirigida a verificar como ya hemos Ada tiene la intencin de presentar
sealado que los plazos posesorios a una demanda de prescripcin ad-
sumar hayan cumplido con los requi- quisitiva sobre un predio que posee
sitos necesarios para usucapir. Pue- desde hace ms de veinte aos en
den diferir en la presencia de un justo un balneario de Lima. El proble-
ttulo para poseer, pero lo importa es ma es que, debido a sus ocupa-
que esas posesiones sean idneas para ciones familiares y laborales, so-
propiciar la adquisicin de la propie- lamente reside en dicho predio
dad por prescripcin. Y, segn lo re- durante algunas semanas del vera-
seado en la consulta, tanto Ernesto no o en las vacaciones escolares de
(7) MEJORADA CHAUCA, Martn. Ob. cit., p. 66.
352
CASUSTICA
sus menores hijos. Ante esta situa- poseedor mediato, sin que esto signi-
cin consulta a su abogado, quien fique que el poseedor tenga ttulo para
nos traslada su inquietud, si dicha poseer pues este ultimo solamente es
posesin califica como continua necesario en la prescripcin corta o
para efectos de adquirir la propie- extraordinaria.
dad por prescripcin o, por el con-
trario, esa circunstancia determi- Refirindonos en concreto a la con-
na que se interrumpa cada ao el tinuidad de la posesin, la sentencia
plazo prescriptorio. del Segundo Pleno Casatorio Supre-
mo (Casacin N 2229-2008-Lamba-
yeque), establece que esta es la que
Respuesta
se ejerce sin intermitencias, es decir
El artculo 950 del Cdigo Civil es- sin solucin de continuidad, lo cual
tablece que la propiedad inmueble se no quiere decir que nuestra legislacin
adquiere por prescripcin mediante la exija la permanencia de la posesin,
posesin continua, pacfica y pbli- puesto que se pueden dar actos de in-
ca como propietario durante diez aos terrupcin como los previstos por los
(prescripcin larga) o a los cinco aos artculos 904 y 953 del Cdigo Civil,
cuando median justo ttulo y buena fe que vienen a constituir hechos ex-
(prescripcin corta). cepcionales, por lo que, en suma, se
puede decir que la posesin continua
Ahora bien, qu debemos entender se dar cuando esta se ejerza a travs
por posesin continua, pacfica y p- de actos posesorios realizados en la
blica y a ttulo de propietario? Sobre cosa, sin contradictorio alguno, duran-
el particular, la Sala Civil Transitoria te todo el tiempo exigido por ley.
de la Corte Suprema ha establecido en
la Cas. N 2064-2004-Callao que: Se La posesin continua es, entonces,
debe entender que la posesin es con- aquella que es ininterrumpida, que no
tinua cuando esta se ejerce de mane- ha sufrido intermitencias, perturbacio-
ra permanente sin que exista interrup- nes o cesaciones. Obviamente no se
cin natural o jurdica. La posesin requiere que el poseedor haya estado
es pacfica cuando no ha sido adqui- en permanente contacto con el bien,
rida y no se mantenga mediante vio- pero s mantener la posesin como lo
lencia, fuerza o intimidacin. Es p- hara un autntico propietario del bien
blica cuando esta se materializa en de acuerdo a las particulares circuns-
actos que sean de conocimiento p- tancias del inmueble.
blico que exterioricen actos econmi-
cos sobre el bien. Adems, que la po- Esto quiere decir que si estamos ante
sesin que se ejerza como propietario un predio que se constituye como ca-
significa que posea el bien con ani- sa-habitacin, lo regular es que quien
mus domini, es decir sin reconocer la pretenda ser reconocido como ad-
propiedad del bien en otra persona o quirente por prescripcin del mismo
353
mantenga una posicin regular, cons- Los actos de posesin, por lo tanto,
tante y prcticamente diaria. Esto es dependern de la propia naturaleza
as en la medida de que la casa-habi- del inmueble. Por ello, si un predio es
tacin es la morada habitual de la per- ocupado ocasionalmente por una per-
sona, por lo que si se afirma detentar sona no significa necesariamente que
un inmueble para dichos fines lo l- la posesin continua ha sido interrum-
gico es que se pernocte en l y sea el pida o perturbada. Todo depender de
espacio de morada del solicitante y su la naturaleza y el fin econmico dado
familia. a este. Lo que s debe demostrar el po-
seedor es que ha actuado como pro-
Esto no ocurre cuando lo que se pre- pietario del inmueble de forma per-
tende usucapir sean inmuebles desti- manente, pagando, por ejemplo, los
nados a otras finalidades econmicas. tributos municipales correspondientes,
Por ejemplo, si se pretende la pres- colocando elementos o personal de se-
cripcin sobre un predio que se utiliza guridad o manteniendo en buen estado
para fines agrcolas, no se necesitar de conservacin el predio.
que el solicitante lo habite diariamen-
te sino que este demuestre que ejerce Por tales consideraciones, somos de
posesin sobre l para los fines seala opinin que en el supuesto materia
lados, esto es, siembra, cultivo, cose- de consulta no se ha producido la in-
cha, etc. terrupcin del trmino prescriptorio,
previsto en el artculo 953 del Cdigo
Algo similar podemos decir con los Civil, precepto que establece que se
inmuebles que son destinados para interrumpe el trmino de la prescrip-
vivienda temporal, como lo son las cin si el poseedor pierde la posesin
casas de verano o vacacionales. De o es privado de ella, pero cesa ese
acuerdo a la finalidad o destino de efecto si la recupera antes de un ao o
estos predios, sus propietarios pue- si por sentencia se le restituye.
den visitarlos una, dos o escasas veces
durante el ao. Lo que importa en Conclusin
esta clase de bienes no es una presen-
cia constante del propietario o posee- La posesin constante sobre un
dor, sino que este ejerza posesin de inmueble destinado a casa vacacional
acuerdo a la naturaleza y circunstan- no se pierde por el hecho de no habi-
cias razonables. tarse en l durante todo el ao. La na-
turaleza de este predio determina que
No se pierde la posesin continua si solo se more o pernocte en este du-
quien solicita ser declarado propieta- rante una temporada del ao, por lo
rio por prescripcin adquisitiva de una que dicha circunstancia debe ser to-
casa de verano solo la ocupa duran- mada en cuenta por el juzgador para
te dicha temporada, y no mora en ella no eliminar el requisito de posesin
durante los restantes meses del ao. constante.
354
CASUSTICA
Quien empez a poseer de de violencia fsica y moral. Por lo

manera violenta iniciar plazo tanto, una demanda de usucapin esta-
09 prescriptorio desde el mo- r condenada al fracaso si en el proce-
mento en que posee sin ejer- so se demuestra que el poseedor man-
cer violencia
tiene esa condicin haciendo uso de
la fuerza o a travs de medios violen-
Consulta: tos que impiden que el titular registral
Un abogado nos comenta que uno pueda asumir o recuperar la posesin
de sus clientes ingres por la fuer- perdida.
za a una de los terrenos de pro-
piedad de una empresa de textiles. Ahora bien, qu ocurre si es que el
Asimismo menciona que luego de acto de violencia ya no existe al mo-
varias semanas de tensin y gres- mento de la presentacin de la deman-
cas, desde hace ms de seis aos da de prescripcin adquisitiva pero s
ninguna persona, incluido el titu- se produjo al iniciarse el plazo pose-
lar registral, ha discutido la posesorio? Esta es una situacin distinta a
sin que mantiene sobre ese pre- la anteriormente descrita, y es la que
dio. Igualmente, por el tiempo es objeto de consulta.
transcurrido, l edific una vivien- Sobre el particular debe recordarse
da en dicho terreno y que el muni- que la sentencia del Segundo Pleno
cipio ha empezado a cobrarle los Casatorio Supremo (Cas. N 2229-
impuestos municipales correspon- 2008-Lambayeque) precisa que: La
dientes. Se nos consulta si es que, posesin pacfica se dar cuando el
pese a que empez a poseer de la poder de hecho sobre la cosa no se
forma antes descrita, podra obte- mantenga por la fuerza; por lo que,
ner un pronunciamiento judicial aun obtenida violentamente, pasa a
que lo declare como propietario haber posesin pacfica una vez que
por usucapin. cesa la violencia que instaur el nuevo
estado de cosas.
Respuesta: Del mismo modo, la Cas. N 2064-
Uno de los requisitos bsicos para que 2004-Callao, expedida por la Sala
proceda una demanda de prescripcin Civil Transitoria de la Corte Supre-
adquisitiva de dominio es que el soli- ma, seal que: La posesin es pac-
citante haya posedo de manera pacfi- fica cuando no ha sido adquirida y no
ca el inmueble por ms de cinco aos, se mantenga mediante violencia, fuer-
si cuenta con un justo ttulo y buena za o intimidacin. De igual modo,
fe, o por ms de diez aos, si no cuen- en el Exp. N 329-99. 01/10/1999 se
ta con estos atributos. establece que: No puede amparar-
se la demanda de prescripcin si se
Cuando se habla de posesin pacfica ha demostrado que el accionante no
se entiende que esta debe estar exenta viene ocupando el inmueble de litis
355
en forma pacfica como propietario, lo instauracin de cualquier proceso ju-

que significa que debe transcurrir sin dicial en contra del poseedor sino de
generar ningn conflicto con los dere- un proceso judicial que cuestione pre-
chos de los dems. cisamente el derecho que tiene este a
detentar el inmueble.
No obstante, debe recordarse que
existe una fuerte lnea jurispruden- Conclusin
cial que establece que no se cum-
ple con el requisito de la posesin pa- No se computar el plazo posesorio
cfica para adquirir la propiedad por para usucapir mientras el poseedor
prescripcin si han existido diver- ejerza violencia para detentar la pose-
sos procesos judiciales seguidos entre sin. Esto significa que, una vez haya
las partes (Cas. N 556-2003-Uca- desaparecido estos actos de violencia,
yali, 21/04/2003). En el mismo sen- automticamente empezar a compu-
tido, nuestra judicatura ha sealado tarse el plazo prescriptorio.
que para que la posesin continua
permita acceder al derecho de pro-
piedad, debe ser fundamentalmen- En un proceso de reivindica-
te pacfica, lo que significa que debe cin puede determinarse el
transcurrir sin generar ningn conflic- 10
mejor derecho de propiedad
to con los derechos de los dems, pre-
cepto que se vulnera cuando aparece Consulta:
de autos que la posesin del actor ha
sido cuestionada a travs de una serie Julio Caballero interpone una de-
de procesos judiciales que se han ins- manda de reivindicacin a fin de
taurado en su contra (Cas. N 78-96- recuperar la posesin de un pre-
Hunuco). dio que l alega es de su propie-
dad. No obstante, Elena, la deman-
Por tal motivo, si desaparecen los dada, en su escrito de contestacin,
actos fsicos y, por lo tanto, la pose- ofrece una minuta de compraven-
sin ya no se ejerce mediante el uso ta del bien, en el cual el padre de
de la fuerza o violencia, igualmente Julio suscribe la transferencia de
no se podr hablar de posesin pacfi- propiedad a favor de ella. Ante esta
ca si es que el titular registral o algn disyuntiva, el juez de la causa re-
otro con legtimo inters demandan al suelve que en un proceso de rei-
poseedor mediante pretensiones que vindicacin no se puede dilucidar
cuestionan precisamente su derecho a a quin corresponde la propiedad
detentar el uso y disfrute del predio. del bien, debido a que ambas par-
Este detalle es muy relevante, porque tes aducen ttulos. Por ello, afirma
lo que impide el cumplimiento del re- que el proceso adecuado para re-
quisito de pacificidad, exigido por el solver la litis es el de mejor dere-
artculo 950 del Cdigo Civil, no es la cho de propiedad. El abogado de
356
CASUSTICA
Julio nos consulta si esta decisin se determine tambin el mejor dere-

judicial es correcta o corresponde cho de propiedad cuando ambas par-
apelarla. tes tengan dicho ttulo; siendo as, de
acuerdo a lo expuesto, la recurrida ha
contravenido las normas que garan-
Respuesta: tizan el derecho a un debido proce-
La accin reivindicatoria es la pre- so, pues debe tomarse en cuenta que
tensin procesal dirigida por el pro- si bien el mejor derecho de propie-
pietario no poseedor frente al posee- dad puede solicitarse en va de ac-
dor no propietario a fin de recuperar cin, esta no es una accin real stric-
el bien en discusin. En otras pala- to sensu, sino que se puede discutir al
bras, el actor alega que es propietario interior de la accin reivindicatoria,
de una cosa que el demandado deten- en consecuencia no es necesariamente
ta sin tener derecho para ello y, por tal una accin aparte o independiente de
razn, solicita que este sea condenado la reivindicatoria, sino que est incur-
a devolverla. sa dentro de ella como una cuestin
probatoria.
El artculo 927 del Cdigo Civil es-
tablece que dicha accin es impres- La Sala Civil Permanente de la Corte
criptible y no procede contra aquel Suprema tuvo un pronunciamiento si-
que adquiri el bien por prescripcin. milar en la Cas. N 729-2006-Lima
Obviamente el actor tiene la carga de (El Peruano, 30/10/2006), en la que
probar la titularidad del derecho real seal que: Teniendo en cuenta que
invocado (la propiedad). la accin reivindicatoria tiene como
uno de sus efectos que se reconoz-
Ahora bien, podra suponerse que en ca el derecho del propietario frente al
el caso de que el demandado alegue demandado y que dicha accin cons-
ser el propietario del bien, presentan- tituye el medio por excelencia para
do para ello un ttulo de propiedad, no la defensa de la propiedad, dentro de
debera proceder la accin reivindi- ella se puede discutir el mejor dere-
catoria incoada por quien se presenta cho de propiedad o la oponibilidad
como propietario no poseedor. Podra de derechos que existen entre las par-
pensarse que en estos casos el proceso tes respecto del mismo bien, a efectos
adecuado sera el del mejor derecho de determinar la ausencia del derecho
de propiedad. del demandado para poseer el citado
bien.
No obstante, nuestra judicatura pare-
ce decantarse por una solucin dis- Estamos de acuerdo con estos pro-
tinta. As, en la sentencia casato- nunciamientos judiciales pues no hay
ria N 500-2010-Cajamarca, la Sala razn para obligar al demandante a re-
Civil Transitoria de la Corte Supre- currir a dos procesos de conocimien-
ma precis que nada impide que to (el de reivindicacin y el mejor de-
en un proceso sobre reivindicacin recho de propiedad). Esto afectara los
357
principios de economa y celeridad procesos, sin mayor diferencia salvo

procesal(8). la del tiempo perdido ante la maniobra
dilatoria en que termina por convertir-
A mayor abundamiento no se ve qu se la negativa de decidir a quin co-
puede aportar un proceso de mejor de- rresponde la propiedad dentro del pro-
recho de propiedad que no se encuen- ceso de reivindicacin.
tre en un proceso de reivindicacin, si
generalmente ambos se tramitan en la
Conclusin
va procesal de conocimiento. Mayor
posibilidad de ofrecer y actuar medios En el proceso de reivindicacin s se
probatorios, plazos ms adecuados y puede determinar la propiedad de un
todas las caractersticas de un proceso bien, aun en el caso de que el deman-
cognitivo se presentan as en ambos dado exhiba ttulos sobre este.
(8) Cdigo Procesal Civil:

Artculo V.- Principios de Inmediacin, Concentracin, Economa y Celeridad Procesales.-
Las audiencias y la actuacin de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo
sancin de nulidad. Se exceptan las actuaciones procesales por comisin.
El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales. El
juez dirige el proceso tendiendo a una reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter imperati-
vo de las actuaciones que lo requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el juez, a
travs de los auxiliares bajo su direccin, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz
solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica.
358
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
JURISPRUDENCIAS
USUCAPIN
01 Sentencia del Segundo Pleno Casatorio: Coposeedores pueden

adquirir propiedad por prescripcin adquisitiva
La correcta interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil debe ha-
cerse en el sentido de que nada obsta para que dos o ms coposeedores
homogneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada su preten-
sin devendran en copropietarios, figura jurdica que est prevista en
nuestra legislacin.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

PLENO CASATORIO CIVIL
SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO
CASACIN N 2229-2008-LAMBAYEQUE
Demandantes : Rafael Agustn Lluncor Castellanos y Gladys Filomena
Lluncor Moloche
Demandados : Guillermo Cepeda Villarreal; Mara Emilia Yzaga Prez;
Guillermo Cepeda Yzaga; Mara Emilia Cepeda Yzaga;
Mara del Pilar Cepeda Yzaga; Rodrigo Cepeda Yzaga;
Hugo Jess Alberto Arbul Arbul; Otilia Arbaiza Aguinaga;
Delia Marcela Arbul Arbul; Marco Antonio Burga Bravo;
Leopoldo Edgardo Arbul Arbul y Silvia Ortega Ortega.
Materia : Prescripcin adquisitiva de dominio
Va procedimental : Proceso Abreviado
Sumario: I.- Introduccin. II.- Materia del recurso. III.- Fundamentos del recurso.
IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. V.- Consideraciones. A.- De la contraven-
cin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. a.1.- El debido pro-
ceso: Aspecto formal y sustancial. a.2.- De la motivacin de las resoluciones. B.- De
la posesin, la propiedad y otras instituciones afines. b.1.- La Posesin. b.2.- Formas
de adquirir la posesin. b.3.- La coposesin. b.4.- Clases de posesin. b.4.1.- Posesin
mediata e inmediata. b.4.2- Servidor de la posesin. b.5.- La propiedad. b.6.- Derecho
de habitacin. b.7.- Derecho de uso y arrendamiento. b.8.- Usucapin: Fundamentos y
efectos. b.9.- Situacin jurdica material y procesal de los demandantes. C.- De la inter-
pretacin errnea de una norma de derecho material. D.- De la inaplicacin de normas
de derecho material. VI.- Conclusiones. VII.- Fallo.
361
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO

POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REP-
BLICA DE PER
Casacin N 2229-2008-Lambayeque
En la ciudad de Lima, Per, a los veintitrs das del mes de octubre de dos mil
ocho, los seores vocales supremos, reunidos en sesin de Pleno Casatorio, por unani-
midad han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 400
del Cdigo Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha dieciocho
de setiembre del ao en curso; odos que fueron los informes orales de los abogados de
ambas partes; discutida y deliberada que fue la causa, SE RESUELVE:
I. INTRODUCCIN
1. A fojas ciento veinte a ciento veintisis corre la demanda interpuesta por
Rafael Agustn Lluncor Castellanos y Gladys Filomena Lluncor Moloche
contra Guillermo Cepeda Villarreal; Mara Emilia Yzaga Prez; Guillermo
Cepeda Yzaga; Mara Emilia Cepeda Yzaga; Mara del Pilar Cepeda Yzaga;
Rodrigo Cepeda Yzaga; Hugo Jess Alberto Arbul Arbul; Otilia Arbai-
za Aguinaga; Delia Marcela Arbul Arbul; Marco Antonio Burga Bravo;
Leopoldo Edgardo Arbul Arbul y Silvia Ortega Ortega.
El petitorio de la demanda est dirigido a que se les declare, va prescrip-
cin adquisitiva de dominio, propietarios del inmueble sito en la calle Manuel
Mara zaga nmero setecientos sesenta y nueve, Chiclayo.
2. Manifiestan que en el ao 1943, don Rafael Lluncor Castellanos entr en
posesin del inmueble en litigio, conocido entonces como calle Mara zaga
N 126, la cual se identifica ahora pon el N 769, posesin que le entreg
Mara Eugenia zaga de Pardo, ya fallecida, en reconocimiento de los servi-
cios laborales que le prestaba.
Acota que en dicho inmueble nacieron sus hijos, manteniendo hasta la fecha
la posesin del mismo y conducindolo como propietario en forma continua,
quieta, pacfica y de buena fe por ms de sesenta aos, siendo el nico patri-
monio con el que cuenta, habiendo realizado innovaciones en el predio a raz
de la ampliacin de la calle Mara zaga, teniendo en la actualidad un rea
total de 31.51 metros cuadrados.
3. Finalmente sealan los accionantes que los que aparecen como titulares regis-
trales del predio en litigio nunca lo han ocupado, por el contrario en forma
ladina y punible los demandados Arbul Arbul incluyeron el predio en litigio
dentro de propiedad signada en la calle siete de enero.
4. Admitida a trmite la demanda se corre traslado a los emplazados, siendo con-
testada a fojas doscientos cinco por Hugo Jess Arbul Arbul, quien seala
que los demandantes saben que el bien materia de litigio tiene 1 propietario
y que carecen de justo ttulo, habiendo recibido los descendientes la propie-
dad de dicho predio, por lo que es falso que los accionantes hayan ejercido
362
JURISPRUDENCIAS
algn derecho de propiedad sobre el bien inmueble; asimismo, el recurren-

te tiene mejor derecho de propiedad sobre el inmueble que la familia Cepeda
Yzaga por estar inscrito su derecho con mayor antigedad y que los deman-
dantes vienen ocupando el inmueble por haber suscrito un contrato de arrenda-
miento con el representante del seor Guillermo Cepeda Yzaga.
5. A fojas cuatrocientos quince, se apersona Guillermo Cepeda Yzaga, represen-
tado por Luis Gmez Pereda y Carlos Gmez Paredes, solicitando se declare
infundada la demanda, puesto que los accionantes poseen el inmueble a ttu-
lo de arrendatarios y no de propietarios, por ende no pueden adquirir la pro-
piedad del bien va prescripcin adquisitiva de dominio, siendo los actuales
propietarios los hermanos Guillermo, Mara, Emilia, Mara del Pilar y Rodri-
go Cepeda Yzaga, los que han ejercido tal derecho sobre el inmueble, habien-
do obtenido la rectificacin judicial del rea del predio. Asimismo, el ao mil
novecientos noventa y ocho iniciaron proceso de desalojo por falta de pago
contra los demandantes, proceso que concluy por conciliacin extraprocesal,
al haber cancelado los recibos de alquiler hasta julio del ao dos mil uno.
6. Mediante sentencia del 1 de junio de 2006 (fojas 614) se declar infundada la
demanda interpuesta por los accionantes, dado que de lo actuado en el proceso
acompaado sobre rectificacin de rea (Expediente N 1457-2000), se apre-
cia que en la Audienciala de Pruebas del 25 de setiembre de 2000 (fojas 202 a
205 del citado proceso) el ahora demandante reconoci que ocupaba el inmue-
ble sito en calle Manuel Mara zaga N 769 como inquilino, precisando que
ello ocurre desde hace ms de cuarenta aos. Siendo as, se concluy que no
concurra el requisito de poseer a ttulo de dueo, toda vez que el demandan-
te reconoci a un titular dador de la posesin, imposibilitando que su pose-
sin pueda presumirse que es a ttulo de propietario, por existir una relacin
de poseedor mediato a inmediato; adems, se concluy que tampoco poda
sostenerse que la posesin del demandante era a ttulo de dueo, toda vez que
conoca del proceso de rectificacin de rea que, a ttulo de propietarios del
predio en litigio, iniciaron los hermanos Cepeda Yzaga ante el Segundo Juzga-
do Civil de Chiclayo.
En relacin a la codemandante Gladys Filomena Lluncor Moloche, el a quo
estableci que en su condicin de hija, en realidad es una servidora de la pose-
sin y como tal, conforme al artculo 897 del Cdigo Civil, no es poseedora y,
por tanto, tampoco puede adquirir un bien por prescripcin.
7. La sentencia aludida fue apelada nicamente por la codemandante Gladys
Filomena Lluncor Moloche, en atencin a lo cual la Primera Sala Civil de
Lambayeque(1), mediante sentencia de vista del 25 de octubre de dos mil
seis (fojas 735), declar nula la sentencia apelada en el extremo que decla-
r infundada la demanda interpuesta por Gladys Filomena Lluncor Moloche,
(1) El tribunal estaba conformado por los vocales Balczar Zelada, Zamora Pedemonte y Silva Muoz, te-
niendo como ponente a este ltimo.
363
ordenando que el a quo emita nueva sentencia, toda vez que en ella se haba
determinado que la apelante tena la condicin de servidora de la posesin,
situacin que no fue expuesta como fundamento de la contestacin de deman-
da ni fue fijada como punto controvertido, por lo que se imposibilit la defen-
sa en cuanto a dicha imputacin, infringindose el inciso 3 del artculo 122 del
Cdigo Procesal Civil.
El Colegiado dej establecido que lo resuelto en primera instancia respecto
al seor Rafael Agustn Lluncor Castellanos no poda ser objeto de pronun-
ciamiento en razn de que este no haba apelado la sentencia y por tanto esta
tena la calidad de Cosa Juzgada, por lo que la nulidad versaba nicamente en
lo que concerna a la apelante.
8. Devueltos que fueron los autos al juzgado de origen, Cuarto Juzgado en lo
Civil de Lambayeque, mediante resolucin nmero cincuenta y cuatro, del
30 de enero de 2007, dicta nueva sentencia declarando infundada la deman-
da, al considerar, entre otros aspectos, que quien ejerce realmente la pose-
sin es el seor Rafael Lluncor Moloche y no su hija codemandante, por haber
vivido en el inmueble en calidad de tal, condicin que le impide adquirir el
predio por prescripcin, dado que no cumple con el requisito de conducirse
como propietaria como lo seala el artculo novecientos cincuenta del Cdi-
go Civil. Adems, lo pretendido por los demandantes implicara crear la singu-
lar figura de dos poseedores en forma paralela y universal de un mismo bien,
ambos con derechos independientes, con la facultad de iniciar, cada cual por
su lado procesos de prescripcin, pretensin que resultara manifiestamente
improcedente.
9. Apelada que fuera la citada resolucin, la Primera Sala Civil de Lambaye-
que(2), mediante sentencia de vista del 25 de enero de 2008, confirma la ape-
lada en todos sus extremos, sustentndose en los mismos fundamentos de la
recurrida y acotando que el acto de posesin, como propietario, debe ser de
manera exclusiva y con el carcter de excluyente, por lo que no puede concu-
rrir en paralelo otro acto de posesin tambin como propietario del otro peti-
cionante, habindose pronunciado sobre este hecho la Corte Suprema en la
Casacin N 3140-2000, del 20 de marzo de 2001, en la cual se indic que
de acuerdo al artculo 950 del Cdigo Civil, la propiedad inmueble se adquie-
re por prescripcin, cuando la posesin sea exclusiva y como propietario por
parte de quien demanda la prescripcin, por lo que cuando la posesin es com-
partida con otra persona natural o jurdica, resulta evidente que no hay una
posesin exclusiva y como propietario; en consecuencia, a criterio de la Sala
Superior, la demanda no resultaba atendible, toda vez que la codemandante no
estaba ejerciendo la posesin como sucednea de su padre sino en conjunto
con l.
(2) En esta oportunidad el colegiado estuvo integrado por los vocales Balczar Zelada, Peralta Cueva y De
la Cruz Ros, siendo ponente el primero de los nombrados.
364
JURISPRUDENCIAS
Dicha resolucin es la que vino en Recurso de Casacin por la demandante

Gladys Filomena Lluncor Moloche conforme se procede a describir a conti-
nuacin respecto a los fundamentos esgrimidos por la parte impugnante.
II. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Gladys Filomena Lluncor
Moloche, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos treinta y tres a ochocientos
treinta y cuatro, expedida el 25 de enero de 2008, por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Por resolucin del 3 de julio de 2008, expedida por la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, se declar procedente el recurso de casacin
por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, al haberse satisfecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2.1, 2.2 y
2.3 del artculo 388 del mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:
1.- Contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
Seala la impugnante que la recurrida infringe las reglas del silogismo jurdico y
de la inferencia, pues se ampara en una sentencia de casacin para establecer que la
posesin debe ser exclusiva, cuando ello no se verifica de las premisas del artculo 950
del Cdigo Civil; se usurpa la funcin del legislador al haber modificado dicho dispo-
sitivo legal introduciendo un requisito ajeno e incurre en ese razonamiento al hacerlo
depender de una sola ejecutoria que no es doctrina jurisprudencial de acuerdo a los tr-
minos previstos por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, por lo que el artculo 22
de la Ley Orgnica del Poder Judicial no puede prevalecer sobre la precitada norma.
2.- Interpretacin errnea del artculo 950 del Cdigo Civil
Indica la recurrente que al crearse un nuevo requisito legal, que implica una restric-
cin al derecho de prescribir y transgrede el principio constitucional de no discrimina-
cin y vulnera por omisin el artculo 899 del Cdigo Civil que confiere estatus de dere-
cho sustantivo a la coposesin, segn los comentarios de los juristas que cita y propone
como interpretacin correcta, que el artculo 950 del citado cuerpo sustantivo, seala
que la posesin debe reunir tres caracteres: continua, pacfica y pblica y que no exclu-
ye del derecho de prescribir un inmueble al coposeedor.
3.- La inaplicacin de normas de derecho material
Manifiesta la impugnante que se ha inaplicado el artculo 899 del Cdigo Civil,
el cual regula el instituto de la coposesin y representa la fuente legitimadora de su
derecho.
IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO
1. Mediante la misma resolucin que declara procedente el recurso de Casa-
cin, la Sala Civil Permanente, dispuso remitir los actuados al seor Presiden-
te de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que se sirva convo-
car a Pleno Casatorio de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del
365
Cdigo Procesal Civil, a fin que se constituya doctrina jurisprudencial sobre el

caso materia de autos.
2. Por Resolucin N 01-2008-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 7 de agosto de
2008, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 del mismo mes y ao, la
Presidencia del Poder Judicial, de acuerdo a lo dispuesto por el primer prra-
fo del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoca a Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica para llevar a cabo la vista de la causa del
presente proceso, la misma que se realiz el 18 de setiembre de 2008, habien-
do sido designado como vocal ponente el seor Manuel Snchez-Palacios
Paiva.
V. CONSIDERACIONES
1. Habindose invocado vicios in iudicando e in procedendo como fundamen-
tacin de los agravios y atendiendo a sus efectos, es menester realizar prime-
ro el estudio de la primera causal (de acuerdo [con el] orden mencionado en
el auto que califica el recurso interpuesto), dados los alcances de la decisin,
pues en caso de ampararse la misma, esto es si se declara fundada la Casacin
por dicha causal, debern reenviarse los actuados a la instancia de origen para
que proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse en lo
que concierne a la causal de interpretacin y aplicacin de normas materiales.
2. El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se ha incu-
rrido en un errado razonamiento al momento de fundamentar la segunda sen-
tencia de mrito, as como el haber incurrido en errnea interpretacin de una
norma de derecho material e inaplicado otra que resultaba pertinente al caso
de autos.
Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o anlisis las
instituciones jurdicas de la posesin, propiedad y usucapin mbito del dere-
cho sustancial, en tanto que como cuestin procesal se abordar el debido pro-
ceso, la motivacin de las resoluciones judiciales y la figura del litisconsorcio
necesario activo.
A. De la contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso
3. Conforme a lo alegado por la recurrente, se acusa en la sentencia de vista que
se ha incurrido en contravencin a las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso por presentar una motivacin insuficiente, contraponindose al
principio de la debida motivacin legal, puesto que se ha sustentado en una
sentencia casatoria que no tiene fuerza vinculante de acuerdo a lo dispuesto
por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), adems de
haberse concluido, de manera contraria al texto expreso del artculo 950 del
Cdigo Civil, que la posesin debe ser exclusiva, cuando en las premisas de
dicha norma no se exige tal requisito.
366
JURISPRUDENCIAS
a.1. El debido proceso: aspecto formal y sustancial

4. Con antecedentes que se remontan hasta el siglo XIII, la garanta constitucio-
nal del debido proceso an sin esa nomenclatura cuando en 1215 la Carta
Magna del rey Juan Sin Tierra otorg a los nobles ingleses la garanta de
que ningn hombre libre podr ser apresado, puesto en prisin ni desposedo
de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares,
segn la ley del pas (Clusula 48) es reconocida en nuestra legislacin en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Estado.
5. De su inicial concepto como garanta procesal de la libertad (procedural limi-
tation), el debido proceso gan profundidad y extensin desde fines del siglo
XIX, hasta llegar a constituirse en una garanta de fondo, garanta sustantiva y
patrn de justicia(3) reconocida en los principales pactos y tratados internacio-
nales, entre los que cabe destacar los artculos 8 y 10 de la Declaracin Uni-
versal de los Derechos del Hombre, artculo 6 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y artculo
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
a.2. De la motivacin de las resoluciones
6. El tema de la motivacin de las sentencias y de las resoluciones en general,
como es sabido, no ha tenido una alongada prctica en el mundo jurdico, sino
que la misma ha sido una conquista de la ciudadana prcticamente a finales
del siglo XVIII, si bien es cierto que en nuestra tradicin jurdico-castella-
na tenemos antecedentes histricos en cuanto a la exigencia de la motivacin
de las sentencias, ese no fue el talante de todos los ordenarmientos jurdicos
europeos.
7. En efecto, la obligacin de motivacin de las sentencias es el resultado de una
larga y conflictiva evolucin histrica(4), puesto que los reinos europeos, fieles
a los principios del ius commune no tenan por funcin motivar sus sentencias,
dado que la actividad de juzgar era una tarea reservada a la nobleza, por lo que
el fundamento y respaldo de la actividad de un juez se encontraba en su pres-
tigio social, adems que tal comportamiento se deba, tambin, a la Decretal
Sicut Nobis de Inocencio III dictada el ao 1199, de cuyo texto los comenta-
ristas dedujeron el principio de derecho comn segn el cual iudex non tenetur
exprimere causam in sentencia(5).
(3) Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innomi-
nada en la Constitucin Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15-22.
(4) Resultan ilustrativos al respecto los sesudos trabajos de: COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La mo-
tivacin de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
p. 80 y ss.; GARRIDA, Carlos y LORENTE, Marta. El juez y la ley. La motivacin de las sentencias
(Castilla, 1489-Espaa, 1855). En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma
de Madrid. N 1, 1997, p. 97 y ss., e IGARTUA SALAVERRA, Juan. La motivacin de las sentencias,
imperativo constitucional. Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid, 2003.
(5) Cfr. COLOMER HERNNDEZ. Ob. cit., p. 64.
367
8. Empero, tal uso judicial, de la no motivacin, no fue el general proceder en

todos los reinos europeos, dado que en algunos casos se haca excepciones a
tal regla, siendo ejemplo emblemtico de ello el reino de Aragn (por el ori-
gen contractual de su monarqua), el cual s se lleg a obligar a los jueces y
tribunales a motivar sus sentencias(6); por lo que en la Espaa tardo medieval
coexistieron dos regmenes totalmente diferenciados, por un lado el Castella-
no que no contemplaba la obligacin de motivar las sentencias y por el otro,
el Aragons que s lo exiga, hasta que se dio la unificacin normativa en el
siglo XVIII, iniciada con los Decretos de Nueva Planta, lo que se tradujo en la
generalizacin de la prohibicin de justificar las sentencias a todo el territorio
espaol(7).
9. No es sino hasta la llegada de la Revolucin Francesa cuando se introduce
definitivamente la obligatoriedad de fundamentar las sentencias, y se hace a
travs de la Ley del 24 de agosto de 1790, con la clara intencin de someter la
actuacin del juez a la ley, a diferencia de la antigua forma de actuar del anti-
guo Rgimen, dado que el no motivar constitua un elemento esencial para un
ejercicio arbitrario del poder por parte de los jueces(8).
10. Bien se dice que cuando se empez a exigir la motivacin de las sentencias
se persegua tres funciones esenciales: la primera, tutelar el inters pblico,
porque se conceba la posibilidad de anular la sentencia por notoria injusticia;
la segunda, era el permitir a las partes y a la sociedad en general que pudie-
sen apreciar la justicia de la sentencia redactada, con el objeto que los des-
tinatarios pudieren aprehender y valorar lo ajustado a Derecho de la senten-
cia, a efectos de ponderar una posible impugnacin de la misma, y la tercera,
el expresarse en la sentencia la causa determinante de la decisin, resolva el
problema de saber entre las varias acciones o excepciones formuladas cuales
haban sido acogidas por el juez para condenar o absolver(9).
11. Nuestro ordenamiento legal no ha sido ajeno a tal exigencia, puesto que desde
los albores de nuestra Repblica, en la Constitucin de 1828, ya se estipula-
ba en su artculo 122 que los juicios civiles deberan ser pblicos, los jueces
deliberaran en secreto, pero las sentencias seran motivadas y se pronuncia-
ban en audiencia pblica. Garanta esta que se ha mantenido inclume hasta
nuestros das; es ms, ha tenido un mayor espectro de aplicacin como toda
garanta dentro de un Estado Constitucional y Social de Derecho, por lo que
(6) Cfr. GARRIGA Y LORENTE. Ob. cit., p. 101.

(7) Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 69.
(8) Ibdem, pp. 65-66. Bien se dice respecto a la discrecionalidad que (...) es muy importante recordar que
la presencia creciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad ni es equivalente a una toma de de-
cisiones arbitradas, por el contrario, su existencia correlativa al cambio de funciones operado por muchos
sistemas jurdicos es antes que nada, un desafo para la existencia de controles jurdicos y sociales crti-
cos e inescindible de la exigencia de mayores cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un
poder de decisin. Cfr. AN, Jos Mara. Notas sobre la discrecionalidad y legitimacin. En: Doxa.
Ns 15-16, 1994, p. 902.
368
JURISPRUDENCIAS
el inciso 5 del artculo 139 de nuestra actual Constitucin prescribe que es un

principio de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas los instancias, excepto los decretos de mero trmite, con
mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustenta(10).
12. En ese mismo sentido se pronuncian el artculo 12 de la Ley Orgnica (LOPJ)
y el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, textos normativos que sealan los
requisitos esenciales para la validez de toda resolucin judicial, puesto que su
incumplimiento acarrea la nulidad de la misma, puesto que de otro modo no es
posible que sean pasibles de cuestionamiento por parte de quienes se sientan
afectados con las decisiones adoptadas por los jueces.
13. Ahora bien, en doctrina se suele mencionar que la funcin de la motivacin
puede ser en su dimensin endoprocesal o en su dimensin extraprocesal; se
dar la primera cuando est encaminada a permitir un control tcnico-jurdico
de la decisin judicial, que sucesivamente desarrollarn los litigantes (control
privado) y los rganos jurisdiccionales superiores (control institucional); en
tanto que la segunda engloba el conjunto de funciones que cumple la motiva-
cin fuera del mbito del proceso, dado que hace referencia a las consecuen-
cias e impacto que el dictado de una resolucin jurisdiccional tiene a nivel
social(11), puesto que, como dice Igartua Salaverra, ni las partes, ni sus aboga-
dos, ni los jueces que examinan los recursos agotan el destino de las motiva-
ciones de las sentencias, dado que estas tambin van dirigidas al pblico(12).
En suma, motivar significa indicar el motivo por el que ha sido dictada una
decisin, por lo que siendo obligacin de los jueces dictar decisiones que sean
conformes al derecho, se debe presumir que el motivo por el que ha sido dic-
tada una determinada decisin, en vez de otra distinta, consiste en que el juez
que la ha dictado de tal modo, considera que la misma es conforme con el
derecho. Por lo tanto; cuando el derecho establece que el juez que dicta una
decisin debe motivarla, lo que le est exigiendo es que indique el motivo por
el que l considera que dicha decisin es conforme al derecho(13).
14. A nivel doctrinario se acepta que la motivacin de las sentencias cumple ml-
tiples finalidades, as por ejemplo: a) Permite el control de la actividad juris-
diccional por parte de la opinin pblica, cumpliendo de este modo con el
(10) Se dice que: Entendida como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, la motivacin adquiere,
adems, una particular importancia merced a la evaluacin que ha conocido el Estado de Derecho en el
constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la proteccin de los
individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurdico ms alto, ProductID
la Constitucin, condiciona tambin la legitimidad (interna) de los actos del poder a la proteccin de
esos derechos. La motivacin cobra entonces una dimensin poltico-jurdica garantista, de tutela de los
derechos.
(11) Cfr. GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. 2 edi-
cin, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 192.
(13) Cfr. IGARTUA SALAVERRA. Ob. cit., p. 24.
369
requisito de publicidad esperado; b) Hace patente el sometimiento del juez al

imperio de la ley; c) Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y
correccin de la decisin judicial, eliminando la sensacin de arbitrariedad y
estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qu concreto de su conteni-
do; d) Permite la efectividad de los recursos por las partes; y e) Garantiza la
posibilidad de control de la resolucin judicial por los tribunales superiores
que conozcan de los correspondientes recursos(14).
Finalmente, se ha expresado que no se trata de exigir a los rganos jurisdiccio-
nales una argumentacin extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya res-
pondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni
impedir la fundamentacin concisa o escueta que en cada caso estimen sufi-
ciente quienes ejercen la potestad jurisdiccional, ya que la exigencia de moti-
vacin no implica necesariamente una contestacin judicial expresa a todas y
cada una de las alegaciones de las partes(15).
15. Ahora, ingresando especficamente al fundamento, del recurso de casacin en
lo concerniente a la causal por vicio in procedendo, se acusa a la Sala Superior
de contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
por presentar una motivacin insuficiente, contraponindose al principio de la
debida motivacin legal, puesto que se ha sustentado en una sentencia casa-
toria que no tiene fuerza vinculante de acuerdo a lo dispuesto por el artculo
22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), con el fin de confirmar la
sentencia apelada que desestima la demanda, adems de haberse concluido,
de manera contraria al texto expreso del artculo 1950 del Cdigo Civil, que
la posesin debe ser exclusiva, cuando en las premisas de dicha norma legal
no se exige el cumplimiento de tal requisito, por no estar contemplado en su
texto.
16. Los interrogantes que prorrumpen de lo expuesto son: La discrepancia de cri-
terios es fuente de afectacin del debido proceso?, igualmente la interpreta-
cin errnea de una norma material vulnera la exigencia de la motivacin de
las resoluciones judiciales?, el acierto o desacierto en una decisin jurisdic-
cional afecta el derecho a un debido proceso?
17. Con relacin a la primera cuestin, evidentemente que la discrepancia de cri-
terios entre los rganos resolutores no puede dar pie a considerar que se ha
afectado el debido proceso, puesto que, precisamente, las decisiones judiciales
se sustentan en criterios jurisdiccionales; ergo, el hecho que se haya aplicado
(14) Cfr. HERNNDEZ MARN, Rafael. Las obligaciones bsicas de los jueces. Marcial Pons, Barcelona,
2005, p. 145.
(15) Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales
derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch, Barcelona, 1994, p, 205, y PIC I JUNOY, Joan.
Las garantas constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 64.
Cfr. PIC I JUNOY. Ob. cit., p. 61.
370
JURISPRUDENCIAS
tal o cual norma y que la misma haya sido interpretada de una manera dife-
rente a la esperada por la parte interesada, prima facie no puede colegirse que
se haya afectado el debido proceso, puesto que para eso existen los medios
impugnativos previstos por ley y en todo caso el rgano revisor revocar la
decisin cuestionada si es que no comparte los criterios all expuestos.
Por lo tanto, la disconformidad en la apreciacin de los hechos o en la califica-
cin jurdica no puede, de ningn modo, considerarse como un medio de afec-
tacin al debido proceso.
18. En lo tocante a la segunda y tercera preguntas; en primer lugar debe dejar-
se sentado el hecho que la interpretacin errnea de una norma de derecho
material es causal de casacin especfica en nuestro ordenamiento proce-
sal, la misma que tambin ha sido denunciada por la recurrente, por lo que
mal puede alegarse el mismo argumento para sustentar la afectacin al debido
proceso, dado que el tratamiento procesal es diferente para una y otra denun-
cia. En segundo trmino, se sostiene que la interpretacin del artculo 950 del
Cdigo Civil evidenciara una motivacin insuficiente, aserto este que devie-
ne en inasible, toda vez que en el fondo se estara reclamando que no ha exis-
tido una tutela judicial efectiva, pero este derecho se define o concepta como
uno dirigido a la obtencin de una resolucin judicial fundada, sin incluirse
en l un derecho al acierto de los rganos jurisdiccionales en la aplicacin o
interpretacin de la legalidad(16); en consecuencia, cuando se analiza la debi-
da motivacin no se ingresa a cuestionar si una norma fue bien o mal inter-
pretada o aplicada, sino si es que el juzgador ha sustentado las razones por las
cuales considera que esa o esas normas legales deben sustentar su fallo, por lo
que su pertinencia o no en el caso concreto ser materia de anlisis en las otras
denuncias casatorias.
19. Sobre la invocacin de la Casacin N 3140-2000 por la Sala Superior para
confirmar la apelada, sin duda que la misma resulta impertinente a la presen-
te litis, puesto que de la lectura de la misma se verifica que los hechos y la
materia de controversia son totalmente diferentes al caso sometido a la presen-
te casacin, adems de no ajustarse dicha resolucin suprema a lo preceptua-
do por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), dado que,
en ninguna parte de su texto se indica que lo decidido tenga efecto vinculante
en materia civil, esto es, que a travs de ella se estn estatuyendo principios
jurisprudenciales(17).
(16) Esta tambin es la posicin que se manifiesta jurisprudencialmente en Espaa, por todo conviene consul-
tar la obra ya citada de Pic i Junoy, p. 65.
(17) Hay que dejar constancia que existen errores en la numeracin de los considerandos en la sentencia de
vista, puesto que luego del cuarto considerando deba seguir, por lgica, el quinto y as sucesivamente, lo
que no ha ocurrido dado que se ha consignado (sexto, quinto, sexto, stimo y octavo), errores que no re-
sultan relevantes para el anlisis de la citada sentencia, toda vez que se advierte que los prrafos guardan
una relacin consecutiva.
371
En efecto, en el citado proceso judicial, la parte que actuaba como demandan-

te (pretendiendo la usucapin) posea el inmueble conjuntamente con su con-
traparte (contra quien pretenda usucapir). En otros trminos, un coposeedor
intentaba ser declarado propietario va prescripcin adquisitiva de dominio
en desmedro de su similar, hecho radicalmente diferente al que es materia del
presente caso.
20. Ahora bien, este dislate cometido por el tribunal superior puede dar lugar a
casar la sentencia por indebida motivacin?, consideramos que no es viable,
no porque el ad quem no haya incurrido en evidente desatino en otorgarle un
efecto vinculante a una resolucin que no tiene tal calidad, sino que este Pleno
Casatorio debe analizar los efectos prcticos (trascendencia del agravio denun-
ciado) que conllevara el anular la sentencia de vista por esa sola formalidad;
esto es, si la nulidad a declararse (como efecto de la casacin) hara que el
sentido del fallo se vea sustancialmente modificado, de otro modo no tendra
razn de ser, que luego de casada la de vista se vuelva a resolver en el mismo
sentido.
21. Desde nuestro punto de vista la referencia que hace la Sala Superior a la cita-
da Casacin no se configura como un elemento basilar de la sentencia recurri-
da, sino que la usa como argumento de autoridad; razn por la que, aun en el
hipottico caso que la hubieran mencionado siquiera, los dems considerandos
de la sentencia se explican por s solos (al margen de si se comparte o no los
criterios expuestos en ellos), habida cuenta que se sostienen autnomamente
y no son dependientes de la alusin a la sentencia casatoria: Reiterando, los
considerandos restantes no van embretados a la cita que se hace de la aludida
sentencia de Casacin. Ergo, no siendo sustancial la referencia a la resolucin
Casatoria N 3140-2000 (por cierto erradamente invocada), no se considera
suficiente para dar paso a la denuncia planteada por la recurrente.
En suma, la causal de contravencin al debido proceso no ha prosperado de
acuerdo a las razones precedentemente expuestas, por lo que debe ser desesti-
mada; debindose pasar al estudio de las siguientes causales que sustentan el
recurso de Casacin.
B. De la posesin, la propiedad y otras instituciones afines
Comoquiera que en el presente caso no solo se viene discutiendo la calidad
de poseedores de los accionantes, sino tambin de usucapientes, consideramos
necesario abordar someramente algunas cuestiones relacionadas con las insti-
tuciones jurdicas de la posesin y de la propiedad.
b.1. La posesin
22. Como referente legislativo bsico en nuestro ordenamiento civil tenemos que
el artculo 896 nos trae una idea de lo que es la posesin, cuyo texto es el
siguiente: Artculo 896: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad.
372
JURISPRUDENCIAS
Pues bien, como comenta Jorge Eugenio Castaeda, la posesin es el poder

o seoro de hecho(18) que el hombre ejerce de una manera efectiva e inde-
pendiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente; poder que
jurdicamente se protege con la prescindencia de la cuestin de saber si corres-
ponde o no a la existencia de un derecho; ms adelante acota que se trata de
un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las facultades inherentes a la
propiedad, es decir el usare, el fruere y el consumere(19).
Ya en el siglo decimonnico Francisco Garca Caldern sealaba que se llama
posesin la tenencia o, goce de una cosa o de un derecho, con el nimo de
conservarlo para s. No debiendo confundirse la posesin con la propiedad,
puesto que esta consiste en el derecho de disponer de las cosas a su arbitrio
y la posesin en la mera tenencia, que muchas veces no est acompaada del
dominio(20).
(18) No pretendemos ingresar a debatir sobre el terna pero es pertinente mencionar que a nivel doctrinarlo
se han suscitado amplias discusiones sobre la doble naturaleza de la posesin, como HECHO o COMO
DERECHO o ambos a la vez, que en palabras de Garca Valdecasas: Ni siquiera en el Derecho Romano
es posible negar radicalmente la doble significacin. En l como el mismo Windscheid reconoce se
da lugar a las consecuencias jurdicas de la posesin en ciertos casos en que no existe el hecho de la
posesin; no obstante la cual, las fuentes dicen que existe posessio. Si, pues, la palabra posesin tiene
esa doble significacin, es decir, el con ella se designan dos objetos de distinta naturaleza, tendremos
que admitir con Savigny que la posesin es al mismo tiempo hecho y derecho. Con esta advertencia, sin
embargo, que al hablar de la doble naturaleza de la posesin, no pensamos que el hecho sea al mismo
tiempo derecho, sino que tanto uno como otro son elementos integrantes de la posesin en la forma y
con las peculiaridades que hemos indicado al examinar la conexin existente entre ellos. Cfr. GARCA
VALDECASAS, Guillermo. La doble naturaleza de la posesin. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo
VII, Madrid, 1954, p. 817. De manera parecida se sostiene por otro autor que el problema debe resolver
en el sentido de que la posesin es en su origen un hecho, una relacin fctica, una relacin de seoro
sobre la cosa; pero que a ese hecho el ordenamiento jurdico vincula consecuencias jurdicas importan-
tes. Cfr. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, Derecho de
las cosas y Derecho Inmobiliario registral, reimpresin de la 68 ed., Tecnos, Madrid, 1998, p. 102.
Tambin resulta sumamente ilustrativa la exposicin y contrastacin de ideas que hace Hernndez Gil
en cuanto a la naturaleza jurdica de la posesin, vide HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin como
institucin jurdica y social. Obras completas, tomo II, Espasa-Calpe, Madrid, 1987, pp. 32-46. Tampoco
puede dejarse de lado la mencin a las obras capitales de Savigny y Ihering, ambas impecablemente re-
impresas ltimamente. Del primero ver: Tratado de la posesin segn los principios del Derecho Roma-
no por M.F.C. de Savigny, edicin y estudio preliminar de Jos Luis Monereo Prez, Comares, Granada,
2005, p. 19; del segundo de los nombrados: La teora de la posesin. El fundamento de la proteccin
posesoria, con traduccin y estudio preliminar sobre la vida y obras de Ihering por Adolfo Posada, Reus
S.A., Madrid, 2004, y La voluntad en la posesin, con la crtica del mtodo jurdico reinante. Traduc-
cin de Adolfo Posada, Segunda parte de la teora de la posesin, Rete S.A., Madrid, 2003.
En sede nacional, los maestros sanmarquinos Romero y Castaeda, especialistas en la materia, se han
decantado por considerar a la posesin como un derecho, siguiendo lo prescrito por el Cdigo Civil de
1936, del cual es smil en su regulacin nuestro actual corpus civil.
Cfr. ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los derechos reales. 2 edicin aumentada. Tomo
1, Lima, s/f, p. 74 y CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los derechos reales. Tomo I, 4 edicin, P. L. Villa-
nueva S. A., Lima, 1973, pp. 93-94 y 95.
(19) El autor sigue la definicin del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cfr. CASTAEDA, Jorge Eugenio,
Ob. cit., p. 101.
(20) Cfr. GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de le legislacin peruana. Tomo II, edicin facsimi-
lar de la segunda edicin de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559.
373
23. nicamente para efectos ilustrativos, conviene mencionar que sobre la pose-
sin existen las dos teoras clsicas, cuyos exponentes son Savigny y Ihe-
ring, para el primero la posesin es el poder que tiene una persona de disponer
fsicamente de una cosa, acompaado de la intencin de tenerla para s (ani-
mus domini, animus rem sibi habendi). Sin el elemento volitivo, la posesin
es simple detencin, la intencin es simplemente un fenmeno psquico, sin
repercusin en la vida jurdica. Esta posesin es lo que se ha pasado a denomi-
nar la teora subjetivista de la posesin.
Por su lado, Ihering consideraba la posesin como una relacin de hecho, esta-
blecida entre la persona y la cosa para su utilizacin econmica. No negaba
la influencia de la voluntad en la constitucin de la posesin, pero encontraba
que su accin no era ms preponderante que en cualquier relacin jurdica(21).
24. En palabras de lvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos posi-
ciones se afincan fundamentalmente en el anlisis del animus; mientras que
Savigny, en consonancia con su visin de la posesin como imagen de la pro-
piedad, considera que el animus consiste en un animus domini, esto es en una
voluntad de seoro pleno sobre la cosa, Ihering, desde su perspectiva de la
realidad de la posesin, consideraba que bastaba un puro animus possidendi;
lo cual implica afirmar no solo el valor jurdico de la apariencia, sino tambin
la supremaca (o mejor la realidad) de la apariencia(22).
En atencin a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesin es ser
una apariencia socialmente significativa, que exterioriza (manifiesta) formal-
mente la propiedad, y a la que se le liga la adquisicin, ejercicio y prueba de
la propiedad (traditio, usucapin, tesoro, frutos, etc.), Es el reconocimiento
social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una
atribucin primaria fundada en la propia complejidad de la fijacin de la titu-
laridad plena. No hay que partir de la posesin con una visin individualis-
ta (como voluntad preferente), sino desde una visin global que considera el
derecho como generador o tutelador de apariencia significativas(23).
25. Por todo ello, la posesin cumple una funcin de legitimacin, en virtud de la
cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una perso-
na sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en
el trfico jurdico las facultades derivadas de aquel, as como que los terceros
pueden confiar en dicha apariencia.
(21) Cfr. CASTAEDA, J. E., Ob. cit., p. 96, tambin DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, volumen tercero. Las relaciones jurdico-reales, el registro de le propiedad, la posesin. 4
edicin, Civitas, Madrid, 1995, pp. 548-549.
(22) Cfr. LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A. Curso de derechos reales. Propiedad y posesin. Tomo I, Civi-
tas, Madrid, 1986, p. 84.
(23) Ibdem, p. 86.
374
JURISPRUDENCIAS
De igual guisa, otro de los efectos de la posesin es la posibilidad de su con-

versin en dominio o en el derecho real de que es manifiestamente exterior
mediante la usucapin(24).
b.2. Formas de adquirir la posesin
26. Se considera que la posesin se adquiere tanto a ttulo originario como a ttu-
lo derivativo. Es originaria la adquisicin cuando se funda en el solo acto de
voluntad unilateral del adquirente, en cambio, es derivativa cuando se produ-
ce por una doble intervencin activa del adquirente y, del precedente poseedor
y el fenmeno adquisitivo tiene su causa y su origen en la disposicin de ese
poseedor precedente(25).
27. Nuestro ordenamiento jurdico, en el artculo 900 del Cdigo Civil, seala que
la posesin se adquiere de manera derivativa (usa el trmino tradicin) u origi-
naria. Esta ltima se sustentar en el solo acto volitivo del adquirente, en tanto
que la primera requerir la existencia de un poseedor que entregue la posesin
y un segundo que la reciba.
b.3. La coposesin
28. Normalmente se concibe que la posesin es a ttulo exclusivo, pero tambin es
posible que se d la figura de la coposesin, la misma que se manifiesta cuan-
do varias personas ejercen la posesin sobre el mismo bien en el mismo grado.
Nuestro artculo 899 prev esta institucin jurdica cuando indica que existe
coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien conjuntamente.
De ello surge, en palabras de Hernndez Gil, que existen dos notas esenciales
de la coposesin, a saberse: a) La unidad del objeto sobre el que ostentan el
poder los coposeedores; y b) La homogeneidad del poder, es decir, de la pose-
sin. No existiendo coposesin si el objeto aparece dividido en partes deter-
minadas materialmente y atribuidas a cada sujeto, porque entonces cada parte
asume el significado de objeto de una posesin independiente. Acota ms ade-
lante que la delimitacin material y separada del uso es incompatible con la
coposesin, puesto que esta presupone la presencia de varios en uso no dividi-
do, pero s compartido.
29. Ahora bien, la indivisin puede ser derivada de la comunidad de bienes y en
particular de la copropiedad (cuando existe una titularidad dominial), pero
tambin esta puede apreciarse como la indivisin de hecho, es decir, con inde-
pendencia de la existencia o no de un derecho atribuido en rgimen de coti-
tularidad(26), a lo que se debe agregar que la aludida indivisin no necesaria-
mente est concernida a la imposibilidad material de dividir el bien, sino que
al hacerse referencia a tal estado es por una cuestin de hecho, donde no haya
(24) Cfr. DEZ-PICAZO. Sistema..., p. 98.

(25) Cfr. DEZ-PICAZO. Fundamentos..., p. 603.
(26) Cfr. HERNNDEZ GILL, Antonio. Ob. cit., pp. 131 y 133.
375
exclusin entre un coposeedor (o copropietario) frente al otro en la posesin

del bien.
30. Es importante destacar la exigencia de la existencia de una misma situacin
de posesin para que llegue a constituirse una coposesin, ya que ello evi-
dencia que insoslayablemente debe existir homogeneidad en la forma en que
las personas que postulan ser reconocidos como coposeedores accedieron a
dicha situacin. (En consecuencia, no existir coposesin en aquellos casos en
que dos o ms personas ocupen fsicamente un bien pero el origen de la par-
ticular situacin de cada uno de ellos sea diverso.
Es en este contexto que se verifica que no existe impedimento alguno en nues-
tro ordenamiento legal para que dos o ms coposeedores homogneos pue-
dan usucapir un bien, puesto que la institucin jurdica que de ello se origina-
ra sera la de la copropiedad. Se hace especial referencia a la homogeneidad
en las posesiones para poder usucapir, dado que de otro modo, si las pose-
siones son de calidades diferentes, obviamente no se puede decir que existe
coposesin.
b.4. Clases de posesin
31. Nuestro ordenamiento civil nos trae una clasificacin de posesiones y sus
efectos, como se puede verificar de los artculos 905 a 911 del Cdigo Civil;
siendo que la posesin puede ser mediata o inmediata, legtima o ilegtima,
esta ltima se subclasifica de buena o mala fe, y finalmente la posesin preca-
ria, la misma que ha suscitado ardorosos debates a nivel nacional en cuanto a
su conceptualizacin y alcances.
32. La materializacin de la posesin se refleja tambin en la forma de organizar y
entender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemn concibe la
posesin mediata y la inmediata que se disponen superpuestas en concurren-
cia vertical sobre la cosa, encontrndose en la base la posesin inmediata, que
aporta el elemento corporal sobre el que se edifica la pirmide posesoria. En
otros trminos, el poseedor superior es poseedor por intermediacin del sujeto
que tiene la cosa, si se prefiere, este comunica a aquel el corpus necesario para
elevarlo a la categora de poseedor(27).
b.4.1. Posesin mediata e inmediata
33. Bajo esa lnea de ideas y estando en consonancia a la materia debatida en el
presente proceso, importa ahondar respecto a la posesin mediata e inmediata
contemplada por el artculo 905 de nuestro Cdigo Civil.
Conforme a lo expresado por Hernndez Gil, la posesin inmediata es la que
se ostenta o tiene a travs de otra posesin correspondiente a persona dis-
tinta con la que el poseedor mediato mantiene una relacin de donde surge
(27) Cfr. JIMNEZ HORWITZ, Margarita. La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una
misma cosa: especial referencia al artculo 463 del Cdigo Civil. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo
LII, Madrid, 1999, p. 613.
376
JURISPRUDENCIAS
la dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el poseedor mediato osten-

ta o tiene y no ejerce, porque en la posesin mediata predomina la nota
de la atribucin el reconocimiento antes que la del ejercicio propiamen-
te dicho. El poseedor mediato no posee por s solo, requiere el concurso (no
para compartir, sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el
poseedor inmediato. Hay una yuxtaposicin vertical y hasta, en cierto senti-
do, jerrquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos pode-
res directos sobre la cosa (de ah que sea inmediato), su posicin jurdica den-
tro de la mediacin posesoria, viene determinada por otro u otros poseedores
(mediatos)(28).
34. Lo que especficamente se configura como posesin inmediata no puede darse
por s sola, fuera de la mediacin; cuando falta esta, la inmediatividad no es
un grado de la posesin, sino simplemente la nica forma de poseer. Si para
que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, tambin el posee-
dor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesin como
mediata sin otra inmediata(29).
b.4.2. Servidor de la posesin
35. Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al servidor de la
posesin que viene regulado por el artculo 897 del Cdigo Civil, el mismo
que no se concibe como poseedor porque ejerce el poder posesorio de otra
persona en relacin de dependencia o subordinacin, dado que acta por
orden, no por poder; no es representante, sino instrumento de la posesin, toda
vez que no est en un plano de igualdad con el poseedor sino que est subordi-
nado a este, por lo que, al no ser poseedor, est privado de las acciones e inter-
dictos posesorios(30).
En suma, el servidor de la posesin no participa en la posesin ni esta se des-
plaza hacia l. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en
cuanto ejercido por l ni incorpora una representacin del que ostenta la pose-
sin, toda vez que esta queda por entero en el otro, en el nico poseedor, en el
que imparte las instrucciones(31).
b.5. La propiedad
36. Nuestro Cdigo Civil en su artculo 923 seala que la propiedad es el poder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Modernamente se define la propiedad como el seoro ms pleno sobre una
cosa. Dicho seoro comprende todas las facultades jurdicamente posibles
sobre una cosa(32).
(28) Cfr. HERNNDEZ GILL. Ob. cit., p. 111.

(29) Ibdem, p. 111, Vide tambin DEZ-PICAZO. Sistema..., p. 107.
(30) Cfr. RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales. Tomo 1, 3 edicin, Rodhas, Lima,
2007, p. 404, tambin DEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 671.
(31) Cfr. HERNNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 123-124.
(32) Cfr. LVAREZ- CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 39.
377
37. Conforme expresan los tratadistas, en las fuentes romanas no se encontraban

definiciones de la propiedad, vocablo que proviene del trmino latino proprie-
tas, que a su vez deriva de proprium, que significa lo que pertenece a una per-
sona o es propio, por lo que partiendo de dicha idea, se puede decir que la
propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y
disponer plena y exclusivamente de une cosa(33).
El romanista espaol Juan Iglesias comenta que la propiedad es la seora ms
general, en acto o en potencia sobre la cosa, por lo que como seora que es, la
propiedad entraa un poder tan amplio, que no es posible reducir a un cuadro
la serie de facultades que encierra: derecho de usar, de disfrutar, de enajenar,
de reivindicar, etc. En principio, la cosa se somete entera y exclusivamente al
dueo, y este puede traerla, sin cortapisa alguna, a toda clase de destinaciones,
dentro de un mundo econmico-social que se encuentra siempre en incesante
camino. Sin embargo, limitaciones de variada ndole le son impuestas por la
norma jurdica, para tutela de un inters pblico, o privado, cuando no surgen
de la existencia de vnculos o derechos concurrentes como son las servidum-
bres, prohibiciones de enajenar o de reivindicar, pertenencia de la cosa comn
(copropiedad), etc. Fuera de tales limitaciones, el propietario puede actuar
libremente y tan pronto como desaparecen, la propiedad retorna automtica-
mente a su estado de plenitud, lo que otros pasan a denominar como la elasti-
cidad de la propiedad(34).
b.6. Derecho de habitacin
38. De acuerdo a lo normado por el artculo 1027 del Cdigo Civil, cuando el
derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se
estima constituido el derecho de habitacin.
Este es un derecho real en el que el uso del bien se encuentra restringido, dado
que se limita a ejercerse sobre una casa o parte de ella que sirve de mora-
da, por lo que tiene como elementos: a) el ser un derecho de uso; b) el de
recaer sobre una casa o parte de ella y c) tener por destino la morada del
beneficiario(35).
Ahora bien, si en principio el derecho de uso puede constituirse a ttulo gra-
tuito, nada obsta para que se establezca a ttulo oneroso, puesto que, por ejem-
plo, el contrato de arrendamiento en el fondo implica que el arrendatario ejer-
za el derecho de uso y habitacin sobre el inmueble que ocupa como casa
habitacin.
39. Del mismo modo el artculo 1028 del mismo cdigo seala que los derechos
de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin
(33) Cfr. ARGELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Historia e Instituciones. 10 reimpresin
de la 3 edicin, Buenos Aires, 2004, p. 219.
(34) Cfr. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. 12 edicin, revisada, Ariel, Barcelona, 1999, p. 155.
(35) Cfr. CUADROS VILLANA, Carlos Ferdinand. Derechos reales. Tomo III, 1 edicin, Fecat, Lima, 1995,
pp. 116-117.
378
JURISPRUDENCIAS
distinta, de lo que emerge que en el caso de una familia, el hecho de otorgarse

el uso y habitacin de un inmueble a los cnyuges, implica que tal derecho se
extienda a los hijos de estos, siendo intil exigir que los mismos sean menores
de edad o no, puesto que es a consecuencia del derecho otorgado a los padres
por lo que los hijos entran a habitar conjuntamente el inmueble.
b.7. Derecho de uso y arrendamiento
40. Conforme expone el autor nacional Jack Bigio Chrem, cuando el derecho
de uso se constituye a ttulo oneroso presenta similitud con el derecho que
adquiere el arrendatario mediante dicho contrato (pues tanto el arrendatario
como el usuario solo adquieren el derecho al uso del bien, mas no a los prove-
chos que este pudiera generar). No obstante, el autor encuentra algunas dife-
rencias, como son: a) Como consecuencia del carcter del derecho real de uso,
la transferencia del bien durante el transcurso de su vigencia no importar su
extincin, efecto que s se puede producir por voluntad del nuevo propieta-
rio en el caso de la venta de un bien arrendado conforme a lo dispuesto por
el artculo 1708, inciso 2, del Cdigo Civil; b) El derecho de uso es intrans-
misible, en consecuencia no puede ser objeto de cesin a tercera persona (ar-
tculo 1028 del CC) como s puede suceder con el arrendamiento, que admite
ser objeto de cesin de posicin contractual (artculo 1896 del CC); c) Tanto
el arrendamiento como el derecho de uso pueden tener origen contractual, el
derecho de uso puede constituirse mediante apto unilateral y por testamen-
to, en tanto que el arrendamiento solo tiene como fuente el contrato; y d) Si
se concede el derecho de uso de un inmueble por medio de un contrato por
un plazo determinado, y si al finalizar este el usuario permanece en posesin
del bien y el propietario no exige su devolucin, aquel se habr convertido en
ocupante precario, no ocurriendo lo mismo con el arrendamiento, en el que la
permanencia del arrendatario en el uso del bien ms all del plazo vencido se
entiende como continuacin de la relacin obligacional bajo sus mismas esti-
pulaciones de acuerdo a lo regulado por el artculo 1700 del Cdigo Civil(36).
b.8. Usucapin: Fundamentos y efectos
41. Se considera que el real fundamento de la usucapin es el significado consti-
tuyente de la apariencia como nica realidad del derecho y de la propiedad. La
usucapin es algo ms que un medio de prueba de la propiedad o un instru-
mento de seguridad del trfico, es la realidad misma (la nica realidad) de la
propiedad. El substrato dogmtico de un orden social patrimonial(37).
42. Por eso se dice que la usucapin es una consecuencia necesaria de la protec-
cin dispensada a la posesin. Esta normalmente se sacrifica ante la propiedad
u otro derecho real (de ah que se considere un derecho real provisional). Pero
cuando, de una parte, la propiedad o el derecho real de que se trate se alan
(36) Cfr. BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposicin de motivos del Cdigo Civil. Ga-
ceta Jurdica, Lima, 1995, pp. 44-45.
(37) Cfr. LVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 147.
379
con el abandono y, en cambio, la posesin se ala con el tiempo y la gestin

de los bienes, termina triunfando la posesin, que genera un caracterstico y
definitivo derecho real. En cierto sentido, la usucapin representa tambin la
superposicin del hecho sobre el derecho(38).
43. En suma, la usucapin viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquie-
re el derecho real que corresponde a su relacin con la cosa (propiedad, usu-
fructo), por la continuacin de la posesin durante todo el tiempo fijado por
ley(39). Sirve adems, a la seguridad jurdica del derecho y sin ella nadie esta-
ra cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que
exige que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas envejecidas(40).
Nuestro ordenamiento civil seala que la adquisicin de la propiedad por pres-
cripcin de un inmueble se logra mediante la posesin continua, pacfica y
pblica como propietario durante diez aos (denominada usucapin extraordi-
naria), en tanto que, si media justo ttulo y buena fe dicho lapso de tiempo se
reduce a cinco aos (denominada usucapin ordinaria).
Para el caso de autos nos interesa analizar la cuestin de la usucapin bajo la
exigencia decenal de la posesin, puesto que es esta la que ha sido invocada
por los demandantes; en consecuencia no se pasar a analizar ni el justo ttulo
ni menos la buena fe en dicha posesin.
44. Siendo ello as, tenemos que se requiere de una serie de elementos configura-
dores para dar origen este derecho, que nace de modo originario; as es pacfi-
co admitir como requisitos para su constitucin:
a) La continuidad de la posesin, es la que se ejerce sin intermitencias, es
decir sin solucin de continuidad, lo cual no quiere decir que nuestra legis-
lacin exija la permanencia de la posesin, puesto que se pueden dar actos
de interrupcin como los previstos por los artculos 904 y 953 del Cdigo
Civil, que vienen a constituir hechos excepcionales, por lo que, en suma,
se puede decir que la posesin continua se dar cuando esta se ejerza a
travs de actos posesorios realizados en la cosa, sin contradictorio alguno,
durante todo el tiempo exigido por ley;
b) La posesin pacfica, se dar cuando el poder de hecho sobre la cosa no
se mantenga por la fuerza; por lo que, aun obtenida violentamente, pasa a
haber posesin pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo
estado de cosas(41);
c) La posesin pblica, ser aquella que, en primer lugar resulte, evidente-
mente, contraria a toda clandestinidad, lo que implica que sea conocida
(38) Por lo dicho y ms nos remitimos a la magistral obra de Antonio Hernndez Gil, p. 359 y ss.
(39) Cfr. PAPAO, Ricardo J. KIPER, Claudio M., DILLON, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R. Manual de
derechos reales. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 666.
(40) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis. Sistema, p. 146.
(41) Cfr. ALBALADEJO GARCA, Manuel. La usucapin. Colegio de registradores de la propiedad, mer-
cantiles y bienes muebles, Madrid, 2004, p. 69.
380
JURISPRUDENCIAS
por todos, dado que el usucapiente es un contradictor del propietario o

poseedor anterior, por eso resulta necesario que la posesin sea ejercida de
manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella
si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesin durante todo
el tiempo que dur, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono y
la posesin del usucapiente se consolida(42);
d) Como propietario, puesto que se entiende que el poseedor debe actuar
con animus domini sobre el bien materia de usucapin(43). Al decir de Her-
nndez Gil, la posesin en concepto de dueo tiene un doble significado,
en su sentido estricto, equivale a comportarse el poseedor como propieta-
rio de la cosa, bien porque lo es, bien porque tiene la intencin de serlo.
En sentido amplio, poseedor en concepto de dueo es el que se compor-
ta con la cosa como titular de un derecho susceptible de posesin, que son
los derechos reales, aunque no todos, y algunos otros derechos, que aun ni
siendo reales, permiten su uso continuado(44).
Por lo tanto, como se anota en doctrina: Cul es la posesin que va a inves-
tirse formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata
exclusivamente de la posesin a ttulo de dueo, conocida como possessio
ad usucapionem; nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en
nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios); cualquier reconoci-
miento expreso o tcito del derecho del dueo interrumpe la prescripcin por
faltar el ttulo de dueo, dado que los actos meramente tolerados no aprove-
chan a la posesin(45).
46. Abundando en argumentos se dice que el concepto de dueo se presenta
(...) cuando el poseedor se comporta segn el modelo o el estndar de com-
portamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado
de este comportamiento suscite en los dems la apariencia de que el posee-
dor es dueo. Es, pues, esta apariencia o esta consideracin lo que en princi-
pio constituye la sustancia del concepto de la posesin. Por tanto, un posee-
dor en concepto de dueo ser una persona que realiza sobre la cosa actos
(42) Cfr. PAPAO. Ob. cit., p. 673. Por su lado Hernndez Gil comenta: (...) No hay una posesin no pbli-
ca frente a una posesin pblica, sino que la general publicidad propia de la posesin aparece aqu su-
brayada. Por otra parte, la posesin ms rigurosamente pblica no es una posesin a la vista del pblico.
Siempre que se d el grado de exteriorizacin propio del uso de las cosas, segn la naturaleza de estas
y las circunstancias, la posesin ser pblica. Lo que ha de hacer el usucapiente es comportarse en la
utilizacin de la cosa, no de un modo especial, sino conforme a los criterios empricos usuales. Todo ello
habr de ser objeto de prueba, como todos los dems requisitos, y ser materia de debate de manera, si se
quiere, ms estricta (...). Cfr. HERNNDEZ GIL. Ob. cit., p. 365.
(43) Ya deca Toribio Pacheco en el s. XIX, (...) como uno de los elementos de la prescripcin es la pose-
sin; es necesario que el poseedor posea para s, que tenga el animus domini, de donde se deduce, que no
podr prescribir quien no posee para s, quien no tiene ese animus.
Cfr. PACHECO, Toribio. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Librera Hispano-Francesa, Librera Cen-
tral, Lima, 1864, p. 20.
(44) Cfr. HERNNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 371-372.
(45) Cfr. LVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 150.
381
inequvocamente dominicales, de los cuales puede objetivamente inducirse

que se considera y que es considerada por los dems como efectivo dueo de
la misma (...) tampoco coincide el concepto de dueo con el animus domini,
mientras tal nimo se mantenga en la irrecognoscible interioridad del posee-
dor. Es preciso que se manifieste hacia el exterior, suscitando en los dems la
indubitada creencia de que posee como dueo (...)(46).
b.9. Situacin jurdica sustancial y procesal de los demandantes
47. De lo considerado, resulta de necesidad el examinar la situacin jurdica de los
accionantes, dado que nicamente determinando tal condicin se puede deci-
dir si es que la sentencia a dictarse implicar tambin al seor Rafael Lluncor
Castellanos, toda vez que el mismo no recurri de la sentencia dictada por el
a quo as como tampoco impugn la sentencia en revisin que confirmaba la
apelada que declaraba infundada la demanda.
Vista la demanda, prima facie, conforme ha sido planteada y de acuerdo a lo
alegado por los actores parecera que se est ante un litisconsorcio necesario
activo, aspecto este que se pasar a dilucidar a continuacin a la luz de las
consideraciones precedentes, que imbricado al anlisis de la titularidad que
les correspondera en el plano material en lo concerniente a la posesin que
reclaman tener respecto al inmueble materia de usucapin, puesto que, de otro
modo, no es posible, en este caso concreto, arribar a la conclusin de si son o
no litisconsortes necesarios.
48. Cuando en un proceso litigan varios sujetos procesales sea como demandan-
tes o demandados se dice que se est ante un litisconsorcio, cuyo concepto
puede fijarse como la pluralidad de sujetos procesales que actan en posicin
de parte de un mismo proceso, bien sea como demandantes (activo), bien sea
como demandados (pasivo) o simultneamente (mixto), sin romperse por ello
el principio de la dualidad de partes(47).
49. Ahora bien, estos liticonsortes pueden ser voluntarios o necesarios(48), y estos
ltimos se clasifican en lo que se denomina litisconsorcio propio y litisconsor-
cio impropio.
Ser propio al existir una relacin jurdica sustancial nica para todos ellos,
por lo que la ley no se limita a autorizar, sino que exige la presencia de todos
(46) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 564.

(47) Estamos siguiendo fundamentalmente la obra de DVILA MILLN, M Encarnacin. Litisconsorcio
necesario. Concepto y tratamiento procesal. 3 edicin revisada y actualizada, Bosch, Barcelona, 1997,
p. 21.
Vide, tambin GONZLEZ GRANDA, Piedad. El litisconsorcio necesario en el proceso civil. Comises,
Granada, 1996, p. 92 et pssim.
Liebman nos dice que el litisconsorcio necesario se resuelve, desde el punto de vista terico, en una
legitimacin para accionar necesariamente conjuntiva respecto de los titulares de la relacin jurdica que
el actor quiere deducir en juicio.
(48) Cfr. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sents Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 79.
382
JURISPRUDENCIAS
ellos en el proceso. En tanto que en el impropio, la necesidad no viene expre-

samente establecida por la ley, sino en aquellos casos que, en una relacin
jurdica nica por su propia naturaleza, estn interesadas diversas personas,
y que su tratamiento en juicio solo puede ser efectuado con eficacia cuando
todos ellas estn presentes en el proceso(49). Deducindose esta necesidad del
derecho material e implcitamente de las normas materiales, dado que en cier-
tos supuestos de relaciones materiales, la sentencia ha de ser unitaria con refe-
rencia a una serie de personas(50).
49. Siendo as, como bien dice Dvila Milln, el litisconsorcio necesario, ms que
a una situacin exclusivamente procesal, va ligado a la naturaleza de la rela-
cin jurdico-material controvertida(51), es decir, a una cuestin de derecho
sustancial y, por eso los cdigos procesales, a priori, sealan cules son los
casos en los que esta institucin necesariamente de produce. Por lo que el litis-
consorcio necesario es aquella figura de pluralidad de partes activas o pasi-
vas, imprescindibles en un proceso impuesto por el carcter nico e indivisi-
ble, que la relacin jurdica sustantiva tiene para todas estas partes. Por ello, el
fundamento del litisconsorcio necesario se debe buscar fuera del derecho pro-
cesal, pues se debe ir al derecho material, toda vez que aquel trae su causa al
proceso de la naturaleza de la relacin jurdico-sustantiva que se deduce en el
mismo(52).
50. En consonancia con lo expuesto, lo que se debe esclarecer aqu es si ambos
accionantes tienen la condicin de poseedores en el mismo grado del inmue-
ble que pretenden usucapir y a qu ttulo lo ejercen, solo as se podr discurrir
finalmente si tienen la condicin de litisconsortes necesarios.
51. Como en sede casatoria no puede ingresarse a debatir sobre las cuestiones pro-
batorias, sino que toda decisin debe limitarse a los hechos ya fijados o esta-
blecidos en las instancias de mrito, en atencin a lo cual se proceder a anali-
zar los mismos de acuerdo a lo sealado.
(49) En otra parte de su obra, Dvila Milln sostiene que el litisconsorcio impropiamente necesario lo que im-
pone es la actuacin conjunta de todos los interesados en la relacin jurdico-material deducida en juicio
y por la naturaleza de esta, los litisconsortes estn unidos de tal modo que a todos afecta la resolucin
que en el proceso pueda dictarse y a todos compete la legitimacin conjunta, bien activa o pasivamente.
Siguiendo a Serra Domnguez, seala que en este caso no se trata de una extensin de los efectos de
la sentencia a los terceros interesados, sino a la inversa, al no resultar afectados dichos terceros por la
cosa juzgada de le sentencia, esta no podr ser ejecutada a su respecto, por lo que siendo la sentencia de
imposible cumplimiento parcial dada la ndole de la relacin jurdica declarada, la sentencia devendr en
ineficaz.
(50) Cfr. DVILA MILLN. Ob. cit., p. 95. Ibdem, pp. 26 y 28.
(51) Ibdem, pp. 97-98, en ese mismo sentido se pronuncia Juan Montero Aroca en su libro: De la legiti-
macin en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 221 y ss. Dicho autor considera que no existe
litisconsorcio necesario activo (p. 235), asimismo tiene una posicin crtica en cuanto a los fundamentos
de esta institucin en cuanto se alude a la extensin de la cosa juzgada, al principio de contradiccin, a la
evitacin de sentencias contradictorias o a la imposibilidad de ejecucin de la sentencia (p. 227).
(52) Cfr. DVILA MILLN. Ob. cit., pp. 50, 51 y 57.
383
52. El seor Rafael Lluncor Castellanos sostiene en su demanda (fojas 121) que
viene ocupando el inmueble desde el ao 1943, al habrsele cedido el inmue-
ble (...) en forma voluntaria, pacfica y de buena fe por mi empleadora de ese
entonces, Mara Eugenia zaga de Pardo, para vivir en l con mi joven cnyu-
ge, Julia Moloche de Lluncor (hoy fallecida) y la progenie que pronto llega-
ramos a concebir (...), ms adelante acota que (...) en el inmueble vieron la
luz del mundo progresivamente mis hijos, uno de los cuales es precisamente la
codemandante, quien naci en 1943 (...).
53. Del propio dicho del actor se colige que quienes ingresaron al inmueble como
poseedores fueron l y su cnyuge, para que puedan vivir en el inmueble, es
decir para que lo ocupen como morada, lugar donde nacieron sus hijos, entre
ellos la codemandante Gladys Lluncor Moloche.
Independientemente del ttulo de posesin definitivo que haya tenido el seor
Rafael Lluncor, que ms adelante se precisar, el punto es que de acuerdo a lo
descrito por el propio interesado, lo que se constituy a favor suyo y el de su
cnyuge, hoy fallecida, fue un derecho de habitacin en los trminos de los
artculos 952 y 953 del Cdigo Civil de 1936 que no ha variado en nuestro
actual Cdigo, por ende ese derecho se extendi a los dems miembros de su
familia, es decir a sus hijos nacidos en dicho lugar.
54. Evidentemente que, aceptada la premisa anterior, la posesin del inmueble le
fue otorgada al accionante por su propietaria Mara Yzaga de Pardo, hecho
que, automticamente, lo converta a l y a su cnyuge en poseedores inme-
diatos, dado que reconocan a una titular superior de la posesin (y en este
caso de la propiedad misma) que vena a ser poseedora mediata, la aludida
seora Mara Yzaga de Pardo.
Siendo as, resulta palmario que el seor Rafael Lluncor ni su familia pue-
den haber posedo el inmueble como propietarios, porque saban, y as se con-
ducan, que la titularidad de la propiedad le corresponda a otra persona. Lo
mismo ocurre con la otra accionante, quien ocupa el inmueble en virtud a
la extensin del derecho de habitacin que goza su seor padre hasta este
momento del anlisis y de acuerdo a los trminos de la demanda, se considera
que el seor Rafael Lluncor goza del derecho de habitacin, situacin jurdica
que ser contrastada seguidamente con su declaracin brindada como testigo
en otro proceso y por lo tanto no tiene posesin a ttulo propio y menos como
propietaria al existir una posesin superior o mediata.
55. Otro hecho que las instancias de mrito han considerado probado es el refe-
rente al proceso de Rectificacin de rea seguido por el seor Aurelio Cornejo
Barturn contra Edith Crdova-Calle y otros ante el Segundo Juzgado Civil de
Chiclayo, Expediente N 1457-2000 (el cual corre como acompaado del pre-
sente proceso de usucapin), en donde el seor Rafael Lluncor declara como
testigo, a fojas doscientos cuatro, y ante la pregunta de que diga cmo es ver-
dad que ocupa el inmueble urbano en la calle Manuel Mara zaga N 769
de esta ciudad, en calidad de inquilino de los seores Cepeda Yzaga respon-
de que (...) es verdad, desde el ao mil novecientos cuarenta y dos, siendo
384
JURISPRUDENCIAS
propietario del inmueble don Guillermo Cepeda Yzaga (...), hecho que ha
tratado de ser negado por el abogado de los accionantes, como se verifica a
fojas cuatrocientos treinta y tres de autos, afirmacin que luego, de manera
contradictoria, trata de ser atenuada cuando seguidamente (fojas cuatrocientos
treinta y cuatro) seala: g. Que aun en la negada e infundada hiptesis que
mi citado cliente hubiere sido alguna vez arrendatario, la magistratura deber
apercibirse que tal fantasiosa condicin no le ha sido imputada a mi otra clien-
te y codemandante, Gladis Lluncor Moloche, quien habita el inmueble desde
que naci, esto es, por ms de sesenta aos y quien nunca ha tenido relacin
jurdica alguna de ninguna estirpe con alguno de los demandados.
56. Creemos que hay un deber de coherencia que toda persona y todo litigante
en especial (ello incluye a los abogados y dems intervinientes en un proce-
so) debe demostrar, lo cual se imbrica con la buena fe(53); puesto que aun haya
resistencia por cierto sector nacional a la aplicacin de la teora de los Actos
Propios, no es agible que las mismas personas afirmen en un momento condu-
cirse como propietarios de un bien y luego, cuando la parte contraria demues-
tra una condicin diferente, pretendan deslindar situaciones jurdicas como la
antes anotada, en el sentido que incluso demandando en calidad de litiscon-
sortes necesarios (puesto que ambos alegan tener la misma titularidad jur-
dica posesoria homognea), pretendan luego que los ttulos posesorios sean
considerados independientemente del uno respecto del otro, con lo cual estn
admitiendo que no tienen la misma posesin que afirmaban inicialmente en su
demanda.
57. De lo considerado se tiene que si bien es cierto que el seor Rafael Lluncor es
poseedor del inmueble materia de litigio, tambin lo es que su posesin es en
calidad de poseedor inmediato puesto que reconoce una posesin superior a la
de l, al haber aceptado su condicin de arrendatario del predio, como ya se
indic antes, razn por la cual no puede pretender usucapir al no haberse con-
ducido como propietario del mismo, conforme emerge de la prohibicin con-
tenida en el artculo 912 del Cdigo Civil. En sntesis, se colige que no estuvo
gozando del derecho de habitacin, sino que el inmueble le fue entregado en
arrendamiento.
En cuanto a la hija, Gladys Lluncor Moloche, la misma no tiene calidad de
poseedora, toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensin
del derecho de uso del que goza su seor padre, en mrito a lo dispuesto por el
artculo 1028 del Cdigo Civil, habida cuenta que por el arrendamiento se da
en uso un bien a favor del arrendatario, por lo que al margen de que si se vino
pagando o no la renta por dicho contrato, la cuestin es que la seora Gladys
Lluncor no viene poseyendo el inmueble como propietaria.
(53) No debe pretender confundirse con que en este fundamento se est haciendo alusin a la exigencia de la
Buena Fe en la posesin para usucapir, puesto que la existencia de esta es irrelevante cuando se pretende
la prescripcin extraordinaria o decenal; en consecuencia a lo que se est haciendo referencia es a la
conducta procesal desplegada por los demandantes.
385
58. De acuerdo a lo sealado y viendo que ninguno de los accionantes (padre e

hija) vienen conducindose como poseedores a ttulo de propietarios del pre-
dio materia de litigio, no se da la figura del litisconsorte necesario (en ninguna
de sus clases: propio o impropio), dado que el primero es poseedor inmedia-
to a ttulo de arrendatario y la segunda no es poseedora sino que se le extien-
de el derecho de uso del padre, en mrito a lo cual ocupa el inmueble; en con-
secuencia la sentencia a expedirse en Casacin se referir nicamente a la
impugnante mas no as respecto al otro accionante quien ha consentido la sen-
tencia de primera instancia, por lo que en cuanto atae a la esfera jurdica del
seor Rafael Lluncor dicha resolucin tiene la calidad de Cosa Juzgada, no
beneficindolo ni afectndo lo que vaya a decidirse en esta sede.
C. De la interpretacin errnea de una norma de derecho material
59. Se ha denunciado por la recurrente que se ha interpretado errneamente el ar-
tculo 950 del Cdigo Civil al haberse introducido por el tribunal ad quem un
requisito no previsto por ley como es la exclusividad en la posesin, limitn-
dose con ello su derecho a usucapir, dado que la norma no prohbe que un
coposeedor pueda solicitar la prescripcin adquisitiva de dominio, por tanto
tiene legitimacin para lograr un pronunciamiento judicial favorable en ese
sentido.
60. Cuando se habla de interpretacin errnea nos referirnos al hecho que el juez,
pese a haber elegido correctamente la norma legal pertinente, se ha equivo-
cado sobre su significado y dndole una interpretacin errada le ha dado un
alcance diferente al que tiene.
Si bien es cierto que, en principio, toda norma jurdica es pasible de inter-
pretacin, no resulta menos cierto que tal interpretacin debe encontrar sen-
tido dentro del ordenamiento jurdico vigente y precisamente esa es una de
las funciones del recurso de Casacin, el de velar por la correcta interpreta-
cin y aplicacin de las normas. La Sala Superior ha considerado que el acto
de posesin, como propietario, debe ser exclusivo y con el carcter de exclu-
yente del peticionario, con el cual no puede concurrir en paralelo otro acto de
posesin tambin como propietario de otro peticionante en el ejercicio de una
nica tutela jurisdiccional.
62. Conforme ya se expuso ampliamente en los considerandos precedentes, nada
obsta para que dos o ms coposeedores homogneos puedan usucapir, pues-
to que el resultado sera una copropiedad, figura jurdica que est prevista en
nuestra legislacin.
Por lo tanto, es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una eviden-
te interpretacin errnea de la norma aludida, dado que de su texto ni de su
interpretacin se puede colegir que los coposeedores del mismo rango estn
impedidos de usucapir de consuno. Reiterando, es perfectamente posible que
dos o ms coposeedores de un bien, teniendo el mismo grado homogneo
(al conducirse como propietarios) puedan usucapir, lo que devendra en una
copropiedad.
386
JURISPRUDENCIAS
63. Ahora bien, el hecho que haya existido una errnea interpretacin de la norma
jurdica anotada por el tribunal ad quem, tal situacin no conlleva necesaria-
mente a que se deba casar la sentencia impugnada, puesto que ello significa-
ra concluir que las preces de la demanda resultan fundadas, es decir que los
accionantes s tendran derecho a usucapir, lo cual no es cierto, toda vez que
como se ha demostrado anteriormente, los mismos no se han conducido como
poseedores en concepto de propietarios, sino que uno de ellos es poseedor
inmediato y la otra persona (la impugnante ante esta sede) ocup el inmueble
por extensin del derecho de uso del que goza el primero como arrendatario,
en consecuencia este Pleno Casatorio deber corregir los fundamentos de la
sentencia de vista de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 397 segundo prrafo,
del Cdigo Procesal Civil.
64. Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para efectos casacionales
la simple denuncia de un vicio existente en los motivos jurdicos de la reso-
lucin impugnada si es que la misma no trasciende al fallo ocasionando su
no ajuste a Derecho; por lo tanto, la correccin de la motivacin que se vaya
a realizar, se revela como el mecanismo idneo porque permite mantener el
fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer los fundamentos
jurdicos en los que se bas el ad quem y que resultan errneos por otros que
son adecuados, y pertinentes. A la vez, todo esto representa una evidente utili-
dad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicacin e interpretacin
de las normas jurdicas, por cuanto los motivos errneos contradicen la juris-
prudencia establecida y no corregirlos implicara dejar subsistentes interpreta-
ciones susceptibles de reproducirse en casos posteriores, con evidente peligro
para la igualdad, la seguridad y certidumbre jurdicas(54).
En suma, las irregularidades de la motivacin no implican necesariamen-
te la de la parte dispositiva, que puede ser justa y correcta, aunque el juez la
haya fundado mal, por lo que la incorreccin del razonamiento, en definitiva,
solo provoca la revisin del fallo cuando ha sido relevante sobre este, de otro
modo, solamente se rectificar, a efectos didcticos y de justificacin, el fun-
damento jurdicos(55).
Estando a lo expuesto, este colegiado considera que si bien ha existido una
errnea interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil, tal yerro no puede dar
cabida a amparar el recurso de Casacin, puesto que el fallo se ajusta a Dere-
cho al no tener la demandante la calidad de poseedora en concepto de propie-
taria, por lo que esta causal tambin deviene en infundada. Ergo, no dndo-
se uno de los supuestos necesarios para la usucapin (el de no reconocer el
poseedor otro seoro sobre el bien que el propio), la demanda planteada care-
ce de sustento.
(54) Cfr. GUZMN FLUJ, Vicente C. El recurso de casacin civil (control de hecho y de derecho). Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 104 y 110.
(55) Cfr. NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000, pp. 284 y 290.
387
D. De la inaplicacin de normas de derecho material

65. Como otra denuncia casatoria, la impugnante seala que no se ha llegado a
aplicar al caso de autos el artculo 899 del Cdigo Civil, puesto que de hacerlo
modificara radicalmente el fallo de la Sala Superior.
Sostiene que al no haberse aplicado la citada norma jurdica se ha desconocido
su derecho de coposeedora, que en consonancia con los trminos de la deman-
da resulta pertinente para dirimir la controversia.
65. Estando a lo dicho, la inaplicacin de una norma de derecho material se pre-
sentar cuando el juez, pese a la imperatividad de aplicar una norma, no la
invoca o la ignora, al no haber subsumido los hechos a los supuestos previstos
por la norma jurdica pertinente.
66. En efecto, esta aplicacin correcta de la norma est relacionada con los hechos
debatidos y probados, no basta la sola referencia a ella por alguna de las par-
tes, dado que como es natural debe proteger sus intereses sometidos a proceso,
pero de modo alguno ello obliga al juez a que deba aplicarla al momento de
resolver.
La invocacin de una norma por parte de la magistratura es independiente de
las aspiraciones de las partes, tanto ms si es que las instancias de mrito no
solo estn facultadas sino tambin obligadas a aplicar el principio iura novit
curia, en consecuencia el anlisis de esta causal casatoria, se circunscribe a lo
que se haya probado en el proceso.
67. Como ya se ha expuesto anteriormente, no resulta posible considerar a la recu-
rrente como poseedora y menos como coposeedora del inmueble que la misma
no tiene tal condicin y por ende resultaba ocioso que se aplique a su caso el
artculo 899 del Cdigo Civil, puesto que no se puede considerar la existen-
cia de coposesin con su seor padre cuando no ha acontecido tal hecho, al
tener este ltimo la condicin de arrendatario y la impugnante de ocupar el
inmueble en mrito a tal situacin jurdica de su padre, no poseyendo como
propietaria.
En conclusin no se ha demostrado la inaplicacin de la norma jurdica contenida
en el artculo 899 del Cdigo Civil, por lo que tambin esta causal de casacin deviene
en infundada.
VI. CONCLUSIONES
Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de casacin es
infundado al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho, por lo que:
1. No hay contravencin a las normas que garantizan el debido proceso confor-
me ha alegado la recurrente, consiguientemente la resolucin impugnada no
adolece de motivacin aparente o defectuosa.
2. No es amparable la denuncia de interpretacin errnea del artculo 950 del
Cdigo Civil, ni tampoco inaplicacin del artculo 899 del mismo Cdi-
go, puesto que en el primer caso si bien es cierto ha existido una errnea
388
JURISPRUDENCIAS
interpretacin de la norma jurdica, no obstante el fallo se ajusta a Derecho

y en el segundo caso se ha demostrado que la norma no resulta pertinente de
aplicacin al caso materia de autos.
3. Este Pleno Casatorio considera necesario precisar que la correcta interpreta-
cin del artculo 950 del Cdigo Civil debe hacerse en el sentido que nada
obsta para que dos o ms coposeedores homogneos puedan usucapir, pues-
to que el resultado sera una copropiedad, figura jurdica que est prevista en
nuestra legislacin.
VII. FALLO
Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica, de conformidad con lo normado por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, por
unanimidad:
a) Declara INFUNDADO el recurso de Casacin interpuesto por doa Gladys
Filomena Llncor Moloche, en consecuencia NO CASARON la resolucin
de vista, su fecha veinticinco de enero de dos mil ocho, expedida por la Prime-
ra Sala Civil de Lambayeque;
b) ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente
La correcta interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil debe hacerse en el
sentido que nada obsta para que dos o ms coposeedores homogneos puedan
usucapir, puesto que de ver amparada su pretensin devendran en copropieta-
rios, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin.
c) IMPUSIERON a la recurrente una multa de dos Unidades de Referencia Pro-
cesal de acuerdo a lo previsto por el artculo 398 del Cdigo Procesal Civil;
asimismo
b) ORDENARON la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El
Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales
de la Repblica a partir del da siguiente de su difusin.
SS.
FRANCISCO TVARA CRDOVA, ANTONIO PAJARES PAREDES, LUIS ALMENA-
RA BRYSON, MANUEL SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, HUGO SIVINA HURTADO,
JAVIER ROMN SANTISTEBAN, ELCIRA VSQUEZ CORTEZ, VCTOR TICONA
POSTIGO, CSAR SAN MARTN CASTRO, JAVIER VILLA STEIN, JOS LECAROS
CORNEJO, VCTOR PRADO SALDARRIAGA, JACINTO RODRGUEZ MENDOZA,
JORGE SOLS ESPINOZA, DUBERLI RODRGUEZ TINEO
Mara del Carmen Rita Gallardo Neyra
Secretaria General de Productividad de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
389
02 La prescripcin adquisitiva sirve como medio para suplir

la ausencia de prueba del derecho de dominio o perfeccionar
la adquisicin
La prescripcin adquisitiva de dominio cumple con la finalidad de

consolidar la propiedad mediante la posesin bajo determinados requi-
sitos, sirviendo en algunos casos como un medio de suplir la ausencia
de prueba del derecho de dominio o para perfeccionar la adquisicin
frente a un ttulo otorgado por el transferente cuya titularidad es dis-
cutida o no tiene el derecho de propiedad; pudiendo en este sentido
el poseedor demandar la prescripcin adquisitiva de dominio incluso
cuando tiene un justo ttulo.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CASACIN N 43-2002-CAJAMARCA
Lima, dieciocho de mayo del dos mil cuatro.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; con el acompaado; en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores Vocales Vsquez Cortez,
Walde Juregui, Loza Zea, Miraval Flores y Roca Vargas; luego de verificada la vota-
cin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
doa Mara Rosa Saavedra Snchez a fojas trescientos sesentisiete, contra la sentencia
de vista de fojas trescientos sesentids, su fecha cuatro de setiembre del dos mil uno,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Santa Cruz de Cajamarca, que revocando
la sentencia apelada de fojas doscientos ochenticinco, su fecha treinta de abril del dos
mil uno, declara improcedente la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio inter-
puesta por doa Mara Rosa Saavedra Snchez, dejando a salvo el derecho de la parte
accionante a fin de que lo haga valer conforme corresponde; en los seguidos con don
Vctor Alejandro Samam Puelles y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolucin de
fecha ocho de mayo del dos mil dos ha estimado procedente el recurso de casacin por
la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Pro-
cesal Civil sobre contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso e infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos pro-
cesales, respecto de los siguientes cargos: a) La infraccin del artculo stimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, sealando la recurrente que la Sala Descentraliza-
da de Santa Cruz viola el principio de congruencia debido a que se pronuncia sobre un
punto que no ha sido objeto de controversia, cuando considera que debi demandarse el
390
JURISPRUDENCIAS
otorgamiento del Ttulo Supletorio y no la accin de prescripcin adquisitiva de domi-

nio, por el hecho de haber mencionado en su demanda que es propietaria y conductora
directa del predio submateria, sin tener en cuenta que la demanda que ha interpuesto es
exclusivamente declarativa, que no persigue el dominio del inmueble pues como usuca-
piente ya lo tiene por prescripcin y lo que se busca es solo un ttulo comprobativo de
ese dominio por el transcurso del plazo; que adems, el hecho de considerarse propieta-
ria no le enerva su derecho a demandar esta accin por lo que la Sala se ha pronunciado
sobre hechos no invocados ni alegados por las partes; b) La infraccin del artculo cien-
to veintids, inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil porque la impugnada omite pro-
nunciarse sobre los puntos controvertidos sealados en la audiencia respectiva cuya acta
corre a fojas doscientos once.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el caso submateria la actora Mara Rosa Saavedra Snchez
interpuso demanda de prescripcin adquisitiva de dominio respecto del predio denomi-
nado Leticia alegando que lo viene conduciendo como propietaria desde el ao de mil
novecientos setenticinco de manera directa, permanente, pacfica y pblica dedicndo-
lo al cultivo de maz y a la crianza de ganado, refiere asimismo que el predio sublitis
ha formado parte de otro mayor adquirido de doa Zoila Amrica Saavedra Macciota
mediante contrato verbal de mil novecientos setenticinco celebrado con su esposo Zaca-
ras Mendoza Santa Cruz, su hermano Jaime Saavedra Snchez y don Fermn Guerrero
Burga.
Segundo.- Que, sobre este aspecto la Sala de mrito ha revocado la sentencia ape-
lada y declarado improcedente la demanda, considerando que la prescripcin es promo-
vida por el poseedor a efecto que se le declare como propietario, y que en el presente
caso no se da ese presupuesto por cuanto la actora aduce ser la propietaria del predio
sublitis adquirido por su cnyuge mediante contrato verbal, correspondiendo ello a una
accin sobre otorgamiento de Ttulo Supletorio prevista en el inciso primero del artculo
quinientos cuatro del Cdigo Procesal Civil.
Tercero.- Que, el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil regula la pres-
cripcin adquisitiva de dominio estableciendo que la propiedad inmueble se adquie-
re por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario
durante diez aos; y se adquiere a los cinco aos mediante justo ttulo y buena fe; sien-
do que para el caso de los predios rsticos la Novena Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs Ley de Promocin de las Inver-
siones en el Sector Agrario establece un plazo de prescripcin de cinco aos.
Cuarto.- Que, la prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin constituye una
forma de adquisicin de la propiedad con la finalidad de consolidar la posesin y la pro-
piedad de una persona; resultando una de las razones jurdicas de la prescripcin suplir
la ausencia de la prueba de la propiedad, toda vez, que conforme lo sostiene Savigny,
en muchos casos, no en todos, la usucapin no significa cambio de propiedad, sino que
sanciona una modificacin ya antigua y cuya prueba no existe, de modo que la pres-
cripcin no hace entonces otra cosa que suplir la falta de prueba (citado por el profesor
391
Arturo Valencia Zea en su obra Derecho Civil -Tomo 11 Derechos Reales - Novena Edi-
cin, Editorial Temis, Pgina trescientos siete).
Quinto.- Que, en efecto, la prescripcin adquisitiva de dominio cumple con la fina-
lidad de consolidar la propiedad mediante la posesin bajo determinados requisitos, sir-
viendo en algunos casos como un medio de suplir la ausencia de prueba del derecho de
dominio o para perfeccionar la adquisicin frente a un ttulo otorgado por el transferente
cuya titularidad es discutida o no tiene el derecho de propiedad; pudiendo en este sen-
tido el poseedor demandar la prescripcin adquisitiva de dominio incluso cuando tiene
un justo ttulo sobre el predio conforme lo precepta el artculo novecientos cincuenta,
segundo prrafo del Cdigo Civil.
Sexto.- Que, el otorgamiento de ttulo supletorio previsto en el artculo quinien-
tos cuatro inciso primero del Cdigo Procesal Civil tiene naturaleza jurdica distinta por
cuanto consiste en la demanda que se entabla contra el transferente o los anteriores a
este para obtener el otorgamiento del ttulo de propiedad correspondiente ante la caren-
cia de documentos que acrediten el derecho del actor; no exigindose en este caso los
requisitos de la posesin previstos para la prescripcin adquisitiva de dominio a que se
refiere el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil.
Stimo.- Que, en el presente caso la actora ha demandado la prescripcin adqui-
sitiva invocando los requisitos de la posesin previstos para la prescripcin adquisiti-
va de dominio; sin embargo, la Sala de mrito no se ha pronunciado sobre dicha preten-
sin demandada, habiendo considerado errneamente que la alegacin de un derecho de
dominio impide la interposicin de una demanda de prescripcin adquisitiva de domi-
nio, sin tener en cuenta que una de las finalidades de dicha accin es justamente consoli-
dar la propiedad del poseedor cuando existe ausencia de prueba del derecho de dominio.
Octavo.- Que, en ese sentido, en la sentencia de vista se ha contravenido lo dis-
puesto en el artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil, modi-
ficado por la Ley nmero veintisiete mil quinientos veinticuatro, toda vez, que se ha
omitido pronunciamiento sobre el mrito de fondo de la pretensin demandada de pres-
cripcin adquisitiva de dominio y sobre los puntos controvertidos correspondientes;
habindose incurrido en causal de nulidad sancionada por la citada norma de derecho
procesal; por lo que corresponde amparar el recurso de casacin por el citado vicio in
procedendo, debiendo procederse a declarar nula la sentencia de vista a efectos de que
la Sala de mrito expida nueva resolucin con arreglo a ley.
Noveno.- Que, no corresponde amparar el recurso de casacin por el cargo referido
a la infraccin del principio de congruencia, toda vez, que no se advierte que se hubiera
infringido tal principio ya que la Sala de mrito no se ha pronunciado sobre el fondo del
asunto, sino que ha declarado improcedente la demanda por razones de ndole procesal;
constituyendo ello un criterio jurisdiccional del Colegiado Superior que ya ha sido exa-
minado en los considerandos precedentes.
DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Mara
Rosa Saavedra Snchez fojas trescientos sesentisiete, en consecuencia NULA la sen-
tencia de vista de fojas trescientos sesentids, su fecha cuatro de setiembre del dos mil
uno; MANDARON que el Colegiado Superior expida nueva resolucin con arreglo
a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
392
JURISPRUDENCIAS
Peruano; en los seguidos con don Vctor Alejandro Samam Puelles y otros, sobre Pres-
cripcin Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron.
SS.
VSQUEZ CORTEZ
WALDE JUREGUI
LOZA ZEA
MIRAVAL FLORES
ROCA VARGAS
03 La posesin en la prescripcin adquisitiva puede ser mediata o

inmediata
Se encuentra habilitado para demandar prescripcin adquisitiva quien

alegue una posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues
el ordenamiento legal vigente no distingue si la posesin para adqui-
rir va prescripcin adquisitiva la propiedad deba tener algunas de
las caractersticas mencionadas, sino que solo exige que aquella sea
continua, pacfica y pblica.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CASACIN N 1126-01-LA LIBERTAD
Lima, diez de octubre del dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Vista la causa el da de la fecha,
con los acompaados, luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguien-
te sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Recurso de Casacin interpuesto a fojas cuatrocien-
tos noventisiete, por la representante de la Sucesin demandante, doa Manuela Urquia-
ga Jacobs de la Guerra contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentisiete,
su fecha catorce de noviembre del dos mil, que confirma la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos cincuentids, su fecha cuatro de julio del dos mil, que declara infundada
la demanda; en los seguidos con Benilda Anglica Muoz Cabrera sobre Prescripcin
Adquisitiva.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha doce de
noviembre del dos mil uno, obrante a fojas doce del cuadernillo formado en este Supre-
mo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso de casacin por las causales conte-
nidas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
393
Procesal Civil, es decir, la interpretacin errnea e inaplicacin de normas de derecho

material.
Y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en cuanto a la primera de las denuncias formuladas, debe sealarse
que conforme nos ilustra la Real Academia Espaola, el trmino pacfico o pacfica
hace referencia a algo tranquilo, sosegado, que no provoca luchas o discordias. En tal
sentido, se puede afirmar que la posesin pacfica debe ser entendida como aquella que
se ejerce sin perturbacin ni cuestionamiento alguno, es decir, en total armona y con la
tcita aprobacin y aceptacin de los dems integrantes de la sociedad.
Segundo.- Que en tales linderos de razonabilidad, no se aprecia error alguno en la
interpretacin realizada por el a quo respecto del sentido de la norma contenida en el ar-
tculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, pues al sostener el mencionado Colegia-
do Superior que la existencia de procesos judiciales relacionados con la titularidad del
inmueble sublitis, provoca que la posesin alegada deje de tener la calidad de pacfica,
se est realizando una adecuada interpretacin de dicho dispositivo legal, pues la trami-
tacin de dichos procesos tiene como lgica consecuencia que la alegada posesin deje
de ser pacfica debido a la existencia de luchas o discordias.
Tercero.- Que, asimismo debe entenderse que la posesin pacfica se presenta
cuando el accionante (en un proceso de prescripcin adquisitiva) posee el bien sin que
exista de parte del propietario (contra quien se dirige la demanda) alguna manifestacin
directa que la cuestione, careciendo de sentido las alegaciones de la recurrente en el sen-
tido de que tiene jurdicamente mayor valor el ejercicio de hecho que el ocupante del
bien tiene de uno de los poderes inherentes a la propiedad, pues la norma cuya interpre-
tacin errnea se alega no contiene ninguna disposicin en el sentido que pretende darle
la actora, no resultando amparable este primer extremo del recurso de casacin.
Cuarto.- Que, en cuanto a la denuncia de inaplicacin de los artculos ochocientos
noventisis y novecientos cinco del Cdigo Civil, debe sealarse que efectivamente la
Sala Superior incurre en error al considerar que la inexistencia de una posesin inmedia-
ta por parte de quien pretende adquirir un bien va prescripcin adquisitiva lo descalifica
para adquirir la propiedad, pues conforme a lo dispuesto en los textos legales menciona-
dos, la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad,
correspondiendo la posesin mediata a quien confiri el ttulo al poseedor inmediato.
Quinto.- Que, siendo ello as, se concluye que se encuentra habilitado para deman-
dar la prescripcin adquisitiva quien alegue una posesin mediata o inmediata de un
bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente no distingue si la posesin para
adquirir va prescripcin adquisitiva la propiedad inmueble deba tener alguna de las dos
caractersticas mencionadas, sino que solo exige que aquella sea continua, pacfica y
pblica como propietario durante diez aos o durante cinco aos si median justo ttulo y
buena fe.
Sexto.- Que, sin perjuicio de la aclaracin efectuada, debe tenerse presente que
conforme al segundo prrafo del artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil, la Sala no casar la sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada si
la parte resolutiva se ajusta a derecho.
394
JURISPRUDENCIAS
Stimo.- Que, con base en ello y considerando que el error detallado no influye en
el sentido de lo resuelto, pues la decisin de las instancias de mrito se ajusta a derecho,
toda vez que se ampara en las conclusiones de que la actora no ha probado la posesin
del bien (sin entrar a la discusin respecto a que si dicha posesin es mediata o inmedia-
ta), que no existe una posesin pacfica y que adems carece de legitimidad para obrar
desde que es el poseedor no propietario quien puede demandar la prescripcin adquisiti-
va y no el propietario poseedor.
DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cua-
trocientos noventisiete por la representante de la Sucesin Julia Jacobs Dvila Viuda
de Urquiaga contra la Sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentisiete, su fecha
catorce de noviembre del dos mil; en los seguidos con Benilda Anglica Muoz Cabre-
ra sobre prescripcin adquisitiva de dominio; CONDENARON a la recurrente al pago
de una multa equivalente a una Unidad de Referencia Procesal; as como al pago de las
costas y costos originados del presente recurso; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, y los devolvieron.
SS.
VSQUEZ CORTEZ
ZUBIATE REINA
WALDE JUREGUI
EGSQUIZA ROCA
NEIRA BRAVO
04 Carcter declarativo de la sentencia de prescripcin adquisitiva
La accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente declarativa,

pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin
de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio,
que adquirir certidumbre mediante la sentencia, de tal forma que
la norma abstracta de la ley se convierte en una decisin concreta,
estableciendo una relacin de derecho entre las partes, limitndose la
sentencia a declarar o negar la existencia de una situacin jurdica, vale
decir que no es susceptible de ejecucin, pues la declaracin judicial
basta para satisfacer el inters del actor.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CIVIL TRANSITORIA
Lima, trece de enero del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA, vista la Causa nmero dos mil noventids noventinueve, con
395
el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a

Ley emite, la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Doa Susana Gonzales Puemape recurre en casacin de la sentencia de vista de fojas
doscientos sesentitrs, del veintiuno de julio de mil novecientos noventinueve de enero del
mismo ao, que declar fundada la demanda, y reformndola, la declara infundada.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por Resolucin de esta Sala Suprema del diecinueve de noviembre de mil nove-
cientos noventinueve se declar procedente el recurso por las causales de: a) Aplica-
cin indebida del artculo novecientos siete del Cdigo Civil, que regula la buena fe, la
que es ajena a la prescripcin larga, pues su aplicacin debida es con relacin a la pres-
cripcin corta; b) Interpretacin errnea del artculo novecientos veintisiete del Cdigo
Civil, pues siendo pertinente, la sentencia de vista entiende que el inicio de una accin
reivindicatoria antes que la de prescripcin adquisitiva, fundamenta la posesin no pac-
fica, lo que sera errado pues la citacin pone fin a la buena fe, mas no a la posesin
pacfica, y que la interpretacin correcta es que siendo la prescripcin adquisitiva una
accin declarativa, el poseedor se convierte en propietario desde el momento en que
cumple el plazo de ley, lo que es coherente con lo dispuesto en el artculo novecien-
tos cincuentids del mismo Cdigo, de acuerdo al cual quien adquiere un bien por pres-
cripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario; c) Contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues el tercer considerando
no se sujeta al mrito del proceso, ya que el expediente judicial sobre reivindicacin en
trmite ante el sexto juzgado especializado civil de Chiclayo, tenido en cuenta de ofi-
cio al momento de resolver, no se refiere al inmueble de la litis y es falso que la citada
demanda fuera admitida a trmite el veintisis de agosto de mil novecientos noventisis,
y al sustentarse la sentencia recurrida en dicho proceso ha prejuzgado la suerte de dicha
accin reivindicatoria, invadiendo la independencia del juez de dicha causa; y finalmen-
te que no se han valorado las pruebas, pues solo se analiza de manera vaga e imprecisa
las testimoniales; por ltimo seala que no se han tomado copias certificadas del proce-
so judicial en que se sustenta la recurrida.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que cuando se invocan motivos por quebrantamiento de forma es preci-
so examinarlos primero, porque su acogimiento exime del conocimiento de las causales
sustantivas.
Segundo.- Que esta Sala Suprema atendiendo que al momento de resolver la Sala
de mrito tuvo a la vista el expediente del proceso seguido por doa Blanca Gonzlez
Fernndez con doa Carmen Matilde Gonzlez Puemape y otra sobre reivindicacin,
dispuso que se remitan dichos autos o de encontrarse en giro copias certificadas del
mismo, las que han sido recibidas y corren acompaadas, por lo que el cargo de autos
diminutos se descarta.
Tercero.- Que el proceso de reivindicacin versa sobre un inmueble de cinco mil
cuarentiocho metros cuadrados, ubicado en la avenida Venezuela nmero cuatrocientos
catorce del distrito de Monsef, y est dirigido contra las demandantes en este proceso,
396
JURISPRUDENCIAS
y que admitida el veintisis de agosto de mil novecientos noventisis, como resulta de

las copias certificadas de la demanda, su admisorio y respuesta de fojas veintids, vein-
tisis, y cincuentitrs del acompaado, por lo que el cargo de que no se refiere al mismo
inmueble es materia de apreciacin probatoria irrevisable en casacin.
Cuarto.- Finalmente, la consideracin hecha por la Sala de mrito de que la cita-
cin con la demanda de reivindicacin determina que la posesin de las actoras no sea
pacfica, en modo alguno importa un prejuzgamiento de lo que se deba resolver en el
proceso de reivindicacin.
Quinto.- Que el juez debe apreciar la prueba en su conjunto, pero solo est obliga-
do a referirse a las que determinan su decisin, por lo que el cargo de que no se ha valo-
rado la prueba, debe ser preciso y puntual, siendo insuficiente la sola afirmacin de la
recurrente.
Sexto.- Que la sentencia de vista ha establecido como cuestin fctica, que la acto-
ra no posee pacficamente, porque con anterioridad a la demanda de prescripcin adqui-
sitiva, la demandada en este proceso haba demandado la reivindicacin del bien, y que
las actoras no han acreditado que hubieran posedo a ttulo de propietarias, pues las tes-
timoniales resultan contradictorias y se deduce que no conocen el bien litigado.
Stimo.- Que para sustentar jurdicamente la apreciacin de que la posesin no
es pacfica, la Sala de mrito se sustenta en los artculos novecientos siete y novecien-
tos veintisiete del Cdigo Civil, el primero referido a la buena fe, que es un concep-
to impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere de ese elemen-
to, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la segunda, que se refiere al
carcter de imprescriptible de la accin reivindicatoria.
Octavo.- Que como prescribe el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil,
la usucapin requiere la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante
diez aos.
Noveno.- Que conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella que se
obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por vas de hecho,
acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, y contina
en esa forma mientras no sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuen-
cia la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente se requiere la desocupacin.
Dcimo.- En este sentido se pronuncia: Cabanellas en su Diccionario de Derecho
Usual, ver las voces posesin pacfica y posesin violenta; Jorge Eugenio Castaeda en
Los Derechos Reales, Lima, mil novecientos cincuentids, pgina doscientos cincuen-
tiocho; y Eleodoro Romero, en: Los Derechos Reales, segunda edicin, pgina ciento
sesenticinco.
Dcimo primero.- Que existe interrupcin civil de la posesin, cuando el pro-
pietario reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judi-
cial, la posesin deja de ser pacfica, aun cuando se declare nula, como en el presen-
te caso, segn Resolucin Superior de fojas ciento sesentiuno de las copias certificadas
del acompaado, no siendo aplicables los artculos mil novecientos noventisis, inciso
tercero del Cdigo Civil y cuatrocientos treintinueve del Cdigo Procesal Civil que se
refieren a la prescripcin extintiva.
397
Dcimo segundo.- Que adems la accin de reivindicacin es imprescriptible,

salvo que se le oponga la usucapin, como establece el artculo novecientos veintisiete
del Cdigo Civil, citado en la sentencia de vista.
Dcimo tercero.- Que en consecuencia, es preciso establecer el momento en que la
posesin se convierte en propiedad y si la Sentencia que la ampara tiene efecto constitu-
tivo de la propiedad, o es solo declarativa de un derecho ya adquirido.
Dcimo cuarto.- Por principio, la prescripcin debe ser invocada, pues el juez no
puede fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se necesita de
una accin, a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido por prescripcin el
derecho de propiedad del bien en que incide.
Dcimo quinto.- Que la accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente declara-
tiva, pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin de hecho deter-
minada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirir certidumbre median-
te la sentencia, de tal forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una decisin
concreta, estableciendo una relacin de derecho entre las partes, limitndose la sentencia
a declarar o negar la existencia de una situacin jurdica, vale decir que no es suscepti-
ble de ejecucin, pues la declaracin judicial basta para satisfacer el inters del actor.
Dcimo sexto.- Los efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasa-
do, hasta el momento de la constitucin del derecho, a diferencia de la sentencia consti-
tutiva que proyecta sus efectos hacia el futuro.
Dcimo stimo.- Empero es necesario que el actor, al momento de interponer su
accin, rena los requisitos sealados en el artculo novecientos cincuenta del Cdi-
go Civil, y es evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no posea pacficamente, por
lo ya anotado, y adems es un hecho establecido en la Sentencia de mrito y que las
demandantes no posean como propietarias, de tal manera que su demanda no puede
ser amparada; por estas consideraciones, en conformidad con lo dispuesto en el artculo
trescientos noventisiete, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil, con la rectificacin
hecha en la motivacin, declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a
fojas doscientos setentitrs contra la resolucin de vista de fojas doscientos sesentitrs,
su fecha veintiuno de julio del ao prximo pasado; CONDENARON al recurrente al
pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa
de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presen-
te resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Susana Gonzales Pue-
mape y otra con Blanca Gonzlez Fernndez y otros sobre prescripcin adquisitiva de
dominio; y los devolvieron.
SS.
URRELLO A.
SNCHEZ PALACIOS P.
ECHEVARRA A.
DEZA P.
CCERES B.
398
JURISPRUDENCIAS
05 Se puede interponer prescripcin adquisitiva ante la carencia de

un ttulo de propiedad inscrito en Registros Pblicos
Si el demandante alega tener un derecho de propiedad e interpone

demanda de prescripcin adquisitiva porque los demandados tienen
su ttulo de propiedad inscrito en los Registros Pblicos no hay impe-
dimento para invocar la prescripcin, porque si tuviera un ttulo de
propiedad vlido e inscrito en los Registros Pblicos, no tendra la
necesidad de interponer la demanda de prescripcin.

CASACIN N 2432-2000-LIMA

DE LA REPBLICA, vista la causa nmero dos mil cuatrocientos treintids - dos mil,
en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
don Oscar Delgado Daz, mediante escrito de fojas seiscientos ocho, contra la sentencia
de vista de fojas quinientos ochentisis, emitida por la Sala Especializada en Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha vein-
tiocho de junio del dos mil; que revocando la apelada y reformndola declar improce-
dente la demanda de prescripcin adquisitiva;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas seiscientos veintiuno, fue declarado procedente por resolucin del veintisiete de
setiembre del dos mil, por las causales contempladas en los incisos segundo y tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a) la inapli-
cacin del artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, porque se ha demandado la
prescripcin larga y no la corta, que se ampara en el justo ttulo y la buena fe y que el
primer adquiriente haya omitido transcribir su ttulo y que por haber tomado posesin
desee beneficiarse de la usucapin decenal contra un segundo adquiriente, cuyo derecho
se encuentra inscrito en el Registro; y b) la infraccin del debido proceso porque se ha
infringido el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo, que dispone que
el juez no puede ir ms all del petitorio, ni fundar sus decisiones en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes y la Sala ha emitido un pronunciamiento que no
es materia de la controversia y que representa un conflicto entre compradores que no es
materia del pleito y que no ha sido invocado por los demandados;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, primero hay que examinar la causal contemplada en el inciso ter-
cero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de declararse
fundada ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal;
399
Segundo.- Que, tratndose de un proceso de prescripcin adquisitiva en que la

demandada ha negado la condicin de propietario del demandante y considera que el
actor no tiene legitimidad para obrar, toda vez que no es heredero, no es pariente, no
es propietario, por cuanto existe un ttulo de propiedad a nombre de los demandados e
inscritos en los Registros Pblicos, lo que debi resolverse son los puntos controverti-
dos fijados en la audiencia de saneamiento y conciliacin, que consistan en: a) determi-
nar si el demandante se encuentra en posesin del inmueble en forma pacfica, pblica
y continua; b) determinar si el actor se encuentra en posesin del inmueble durante diez
o ms aos; c) determinar si el demandante ha adquirido por prescripcin la propiedad
del inmueble y d) determinar si procede la inscripcin del inmueble antes referido en el
Registro de Propiedad Inmueble de Lima;
Tercero.- Que, la sentencia de vista, no ha examinado ninguno de los puntos con-
trovertidos, sino ha estimado que resulta jurdicamente imposible solicitar la declara-
cin de propiedad por prescripcin adquisitiva si se afirma haber adquirido esta por
compraventa, puesto que si ello es as, el actor ya es propietario, lo que no era materia
controvertida;
Cuarto.- Que, precisamente el demandante, aunque alega tener un derecho de pro-
piedad, ha interpuesto la demanda de prescripcin adquisitiva, porque los demandados
tienen su ttulo de propiedad inscrito en los Registros Pblicos y no hay impedimento
para invocar la prescripcin en esa situacin, porque si tuviera un ttulo de propiedad
vlido e inscrito en los Registros Pblicos, no tendra necesidad de interponer la deman-
da de prescripcin;
Quinto.- Que, por ello, la sentencia de vista ha resuelto un punto no controverti-
do y en cambio ha dejado de decidir sobre todos los puntos controvertidos, infringiendo
lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil,
artculo stimo del Ttulo Preliminar del acotado Cdigo e incurriendo en la causal de
nulidad contemplada en los artculos ciento veintids y ciento setentiuno del mismo
Cdigo (17);
Sexto.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso ter-
cero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad
con el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del
mencionado Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don
Oscar Delgado Daz, a fojas seiscientos ocho, en consecuencia se declara NULA la sen-
tencia de vista de fojas quinientos ochentisis, su fecha veintiocho de junio del dos mil;
ORDENARON al rgano jurisdiccional inferior expedir nuevo fallo con arreglo a Ley;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Perua-
no; en los seguidos por Oscar Alejandro Delgado Daz con Hugo Estuardo Vsquez
Vigil y otra, sobre Prescripcin Adquisitiva; y los devolvieron.
SS.
URRELLO A.
ROMN S.
ECHEVARRA A.
DEZA P.
CARRIN L.
400
JURISPRUDENCIAS
06 Anotacin de demanda de un proceso de prescripcin adquisitiva

no constituye ttulo
Si bien las codemandadas alegan ejercer la posesin sobre el bien

sublitis por ms de diez aos y en mrito a ello han iniciado el proceso
de prescripcin adquisitiva, obteniendo una medida cautelar de anota-
cin de la demanda en los Registros Pblicos de Lima, ello no puede
considerarse como un ttulo que justifique su posesin por cuanto debe
existir una declaracin judicial expresa con la calidad de cosa juzgada
respecto de la propiedad ganada por prescripcin.

SALA CIVIL PERMANENTE
Lima, siete de junio del dos mil doce
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil doscientos cuarenta y cinco del dos
mil once, llevada a cabo en la fecha con los seores Jueces Supremos Tvara Crdova,
Rodrguez Mendoza, Castaeda Serrano, Miranda Molina y Caldern Castillo; produci-
da la votacin de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin de fecha veintisiete de diciembre del dos mil diez
interpuesto a fojas trescientos setenta y tres por Liliam Mirtha Canello Figueredo y
Lilian Ruth Figueredo Robles de Canello, contra la sentencia de vista de fecha veinti-
cinco de agosto del dos mil diez expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima a fojas trescientos veinticinco, que Confirmando la apelada de fecha
veinticuatro de marzo del dos mil diez obrante a fojas doscientos setenta y seis decla-
ra Fundada la demanda de Desalojo por Ocupacin Precaria interpuesta por Campo de
Polo Sociedad Annima; con lo dems que contiene y materia del recurso.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE FA DECLARADO PROCE-
DENTE EL RECURSO:
Esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha seis de enero del dos mil doce
obrante a fojas veinticinco del cuaderno de casacin ha declarado la procedencia excep-
cional del recurso en aplicacin del artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, por la
infraccin normativa del artculo 139 incisos 3 y 5, de la Constitucin referido a la
observancia del debido proceso y a la motivacin de las resoluciones judiciales, con-
siderando que no se habra fundamentado, por qu la demanda de prescripcin adquisi-
tiva de dominio interpuesta por los recurrentes en fecha anterior a la demanda de autos
no enerva la pretensin de desalojo por ocupante precario que se ventila en el caso de
autos.
401
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Empresa Campo de Polo Sociedad Annima ha interpuesto la
presente demanda de desalojo por ocupacin precaria de las demandadas Liliam Mir-
tha Canello Figueredo y Lilian Ruth Figueredo Robles de Canello, respecto del inmue-
ble de su propiedad sito en Calle Jos Gonzales nmero cuatrocientos ochenta - cuatro-
cientos ochenta y dos - cuatrocientos ochenta y cuatro, del Distrito de Miraflores, as
como el pago de las costas y costos que el proceso irrogue; como pretensin acceso-
ria solicita el pago de treinta y cinco mil nuevos soles por concepto de indemnizacin
por daos y perjuicios causados a la Empresa. Como fundamentos de su demanda sos-
tiene: a) Respecto de la pretensin principal, la demandante seala que adquiri la pro-
piedad mediante escritura pblica de compraventa del veinticuatro de abril del dos mil
seis, inscrita en el Asiento C00003 de la Partida Electrnica N 49053499 del registro de
propiedad de predios de los Registro Pblicos de Lima y Callao. b) No pudieron tomar
posesin del inmueble debido a que vena siendo ocupada por las demandadas, habin-
doseles procedido a cursar carta notarial el doce de diciembre del dos mil ocho otor-
gndoseles un plazo de tres das para que se comunicaran con el representante de la
Empresa a fin de arribar a un acuerdo, no habiendo encontrado respuesta alguna. c) Se
les curs invitaciones para su asistencia a un proceso conciliatorio para que desocupen
el inmueble en forma pacfica, no encontrando respuesta afirmativa alguna, cerrndo-
se las actas por inasistencia de las partes. d) Respecto a la pretensin accesoria, sostiene
que su parte tiene como objeto social realizar inversiones en valores mobiliarios, inmo-
biliarios y dems actividades conexas, razn por la que adquiri el bien, y con el com-
portamiento de las demandadas se les viene causando perjuicios econmicos, situacin
que deviene en un dao patrimonial consistente en la lesin de los derechos de natura-
leza econmica, que deben ser reparados; as como el dao emergente consistente en
la prdida en el patrimonio del sujeto activo, disminuyendo su esfera patrimonial, y el
lucro cesante manifestada por el no incremento del patrimonio del daado por el hecho
que las demandadas con su renuencia de entregar el inmueble truncan el proyecto inmo-
biliario signado a ese inmueble causndoles prdidas.
Segundo.- Que, Liliam Mirtha Canello Figueredo y Lilian Ruth Figueredo Robles
de Canello, al contestar la demanda sealan que interpusieron una demanda de prescrip-
cin adquisitiva de dominio contra la ahora demandante, la misma que le fue notificada
el veintisiete de febrero del dos mil nueve, en la que se demuestra que viene poseyen-
do por ms de diez aos en forma pacfica, continua del bien materia de litis, deman-
da que se ha inscrito en la partida registral del inmueble citado. Asimismo, manifiestan
que es falso lo sostenido por la actora, que desde que se inscribi su dominio en el ao
dos mil seis vienen requiriendo a las recurrentes para tomar una supuesta posesin, pues
recin adjuntan cartas notariales de fecha nueve de marzo del dos mil nueve posterior a
la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio presentada al juzgado y notificada a
Campo de Polo Sociedad Annima el veintisiete de febrero del dos mil nueve.
Tercero.- Que, el Juez del Trigsimo Segundo Juzgado Civil de Lima, median-
te sentencia de fecha veinticuatro de marzo del dos mil diez, ha declarado fundada la
demanda de Desalojo por Ocupacin Precaria e improcedente respecto al pago de una
indemnizacin por daos y perjuicios, sosteniendo: a) La parte demandante ha probado
tener el derecho de propiedad inscrito en virtud al Asiento Registral C0003 de la Partida
402
JURISPRUDENCIAS
N 49053499 del Registro de Propiedad Inmueble de la Sunarp. b) Conforme lo estable-

ce el artculo 952 del Cdigo Civil quien adquiere un bien por prescripcin puede enta-
blar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es
ttulo para que se le declare propietario para la inscripcin de la propiedad en el regis-
tro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo; de lo que se colige
que el cambio de status de posesionario por la de propietario se produce en virtud a una
decisin jurisdiccional (aunque tambin es posible notarialmente), por lo tanto, mientras
no exista una resolucin que lo declare como tal, no podemos presumir que los deman-
dados tengan la condicin de propietarios, tanto ms, si, para ser beneficiario de la usu-
capin, se requiere de la verificacin de ciertos requisitos. c) Tomando en cuenta que en
el presente proceso se est dilucidando la obligacin de entregar el inmueble en el que
todava aparece como propietario del bien el demandante, consideramos que la deman-
da resulta amparable, toda vez que en el proceso de prescripcin adquisitiva se est dis-
cutiendo si los demandados han cumplido con los requisitos para adquirir la propiedad,
lo cual eventualmente puede ser atendido como negado, y no por ello se debe privar del
ejercicio de atributos de la propiedad a quien hoy por hoy contina teniendo esa cali-
dad. d) En consecuencia los demandados no han probado encontrarse ocupando el bien
reclamado en virtud a un ttulo que autorice la posesin, por lo que su condicin devie-
ne en precaria, resultando de aplicacin lo sealado en el artculo 911 del Cdigo Civil.
e) Respecto a la pretensin accesoria de indemnizacin, nos encontramos frente al
campo de la responsabilidad extracontractual por lo la prueba del dao corresponde a
quien lo alega, no habindose demostrado la existencia de lucro cesante y el dao emer-
gente tal como lo exige el artculo 1985 del Cdigo Procesal Civil.
Cuarto.- Que, apelada dicha sentencia, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista de fecha veinticinco de agosto del dos
mil diez, obrante a fojas trescientos veinticinco, ha Confirmado la apelada, fundamental-
mente por: i) Si bien las codemandadas alegan ejercer la posesin sobre el bien sublitis
por ms de diez aos y en mrito a ello han iniciado el proceso de prescripcin adqui-
sitiva, obteniendo una medida cautelar de anotacin de la demanda en los Registros
Pblicos de Lima, ello no puede considerarse como un ttulo que justifique su posesin
por cuanto debe existir una declaracin judicial expresa con la calidad de cosa juzga-
da respecto de la propiedad ganada por prescripcin. ii) La anotacin de una demanda
como medida cautelar, solamente otorga publicidad sobre la existencia un proceso civil,
respecto de un derecho inscrito en los Registros Pblicos, y tiene como nica finalidad
otorgar informacin de la iniciacin de un proceso frente a terceros.
Quinto.- Que, es pertinente sealar que el derecho al debido proceso, establecido
en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, comprende, entre otros
derechos, el de obtener una resolucin fundada en derecho de los jueces y tribunales, y
exige que las sentencias expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, esto es,
en concordancia con el artculo 139, inciso 5 de la Carta Magna, que se encuentren sufi-
cientemente motivadas con la mencin expresa de los elementos fcticos y jurdicos que
sustentan su decisin, lo que viene preceptuado a dems en los artculos 122 inciso 3 del
Cdigo Procesal Civil y 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Adems, la exigencia
de la motivacin suficiente constituye tambin una garanta para el justiciable, median-
te la cual, se puede comprobar que la solucin del caso en concreto viene dada por una
403
valoracin racional de los elementos fcticos y jurdicos relacionados al caso y no de

una arbitrariedad por parte del juez, por lo que una resolucin que carezca de motiva-
cin suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino tambin los principios
constitucionales consagrados en los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin.
Sexto.- Que, el principio de motivacin de las resoluciones judiciales, es pues, un
principio con garanta constitucional a tenor del artculo 139 inciso 5 de la Constitu-
cin Poltica del Estado, lo que es concordante con el inciso 6 del artculo 50 del Cdi-
go Procesal Civil e inciso 3 del artculo 122 del mismo cuerpo legal, normas por las que
se establece la obligacin del juzgador de sealar en forma expresa la ley que aplican en
su razonamiento jurdico, as como los fundamentos fcticos que sustentan su decisin
respetando el principio de jerarqua de las normas y de congruencia, lo que significa que
el principio de motivacin garantiza a los justiciables que las resoluciones jurisdiccio-
nales no adolecern de una defectuosa o indebida motivacin, a fin de que puedan reali-
zar los actos necesarios para la defensa de su derecho y posibilitndose adems el con-
trol correspondiente por los rganos de Instancia Superior a que se accede a travs de
los recursos previstos en la ley procesal. No obstante su trascendencia constitucional, el
principio a la motivacin de las resoluciones judiciales, desde su mbito constitucional
(...) no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su conteni-
do esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin
adoptada, aun si esta es breve o concisa (...) (STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, Funda-
mento Jurdico 11, segundo prrafo), siendo, por tanto, la motivacin jurdica parte de
su contenido constitucionalmente protegido y ello se refiere a una subsuncin adecua-
da entre los elementos fcticos del caso y la norma jurdica pertinente, la cual debe estar
expresamente sealada por el juzgador; y, por otro lado, como lmite a ese principio, no
se exige que el juzgador realice una motivacin exhaustiva en su resolucin, basta que
aquella guarde relacin entre sus elementos fcticos y jurdicos sealados y que de ello
se desprenda la decisin a la que ha arribado el juzgador.
Stimo.- Que, lo esgrimido es concordante con lo expuesto por el autor Devis
Echanda quien afirma en cuanto a la motivacin de las resoluciones judiciales que de
esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el
derecho de impugnacin contra la sentencia para los efectos de segunda instancia, plan-
tendole al superior las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que con-
ducen al juez a su decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de
las razones o motivaciones que en ella se explican - Obra Teora General del Proceso
Tomo 1: pgina cuarenta y ocho, 1984.
Octavo.- Que, asimismo, esta Suprema Corte ha manifestado en reiterada juris-
prudencia (v. gr. Casacin N 4872-2006-Lima, Casacin N 1292-2006-Lambayeque,
Casacin N 1336-2007-Lima) que la motivacin de las resoluciones cumple esencial-
mente dos funciones: endoprocesal y extraprocesal. La primera, tiene lugar al interior
del proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los propios rganos juris-
diccionales, y comprende las siguientes dimensiones: a) tiene por funcin especfica
convencer y persuadir a las partes de la razonabilidad de los argumentos y la justicia
de la decisin adoptada, tratando de eliminar la sensacin que pudieran tener las par-
tes sobre la presunta arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisin judicial; b) permite
404
JURISPRUDENCIAS
la viabilidad y efectividad de los recursos impugnatorios, haciendo posible su anlisis

crtico y expresin de errores de hecho y de derecho, as como agravios, va apelacin
o casacin; y c) permite el control del rgano jurisdiccional superior, quien deber esta-
blecer si se han cumplido con las normas imperativas que garantizan el derecho a un
debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la motivacin ade-
cuada y suficiente, verificando la razonabilidad de los argumentos fcticos y jurdicos
que sustentan su decisin. La segunda funcin extraprocesal, tiene lugar en el mbito
externo del proceso y est dirigida al control del comportamiento funcional de los rga-
nos jurisdiccionales, y se expresa en las siguientes formas: a) haciendo accesible el con-
trol de la opinin pblica sobre la funcin jurisdiccional, a travs del principio de publi-
cidad de los procesos, conforme al postulado contenido en el inciso 20 del artculo 139
de la Carta Magna, el cual prescribe que toda persona tiene derecho a formular anli-
sis y crticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las limitaciones de ley; y b)
expresa la vinculacin del juez independiente a la Constitucin y la ley, derivndose res-
ponsabilidades de carcter administrativo, civil y penal por el ejercicio irregular o arbi-
trario de su funcin.
Noveno.- Que, por ltimo, es de sealar, con relacin a las funciones de la moti-
vacin de las resoluciones judiciales lo que sostiene Calamandrei respecto a que
[e]ste requisito de la motivacin tiene preponderadamente una funcin exhortativa, y
por as decirlo, pedaggica. El juez no se conforma con ordenar, no se limita ya al sic
volo, sic iubeo, pronundado desde lo alto de su sitial, sino que desciende al nivel del
justiciable, y al mismo tiempo que manda, pretende explicarle la racionalidad de esa
orden. La motivacin es antes que nada, la justificacin, que quiere ser persuasiva, de
la bondad de la sentencia (...). (En: Proceso y Democracia, Traduccin de Hector Fix
Zamudio, Ara Editores, 2006, p. 101).
Dcimo.- Que, al respecto las demandadas han sostenido a lo largo de todo el pro-
ceso que, al haber instaurado un proceso, el doce de febrero del dos mil nueve, sobre
prescripcin adquisitiva de dominio contra la ahora demandante; con fecha treinta de
abril de ese mismo ao (es decir dos meses despus) la Empresa Campo Polo Socie-
dad Annima las demand por Desalojo por Ocupacin Precaria, habindoseles cursa-
do una carta notarial el seis de marzo del dos mil nueve (casi despus de un mes de ins-
taurado el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio) solicitndoles que desocupen
el inmueble sublitis. Sin embargo la Sala de mrito no ha dado respuesta al fundamento
principal de las demandadas incurriendo en una falta de motivacin que vulnera el debi-
do proceso y por ende el derecho de defensa de las mismas.
Dcimo primero.- Que, ms an, si el Colegiado, al sostener en su considerando
tercero: Que si bien las codemandadas alegan ejercer la posesin sobre el bien sublitis
por ms de diez aos y en mrito a ello han iniciado el proceso de prescripcin adqui-
sitiva y han obtenido una medida cautelar de anotacin de la demanda en los Registros
Pblicos de Lima; empero el Superior Colegiado no puede considerar como un ttulo
que justifique su posesin el Asiento D00002 de la Partida N 49053499 de la Sunarp
(...) por cuanto debe existir una declaracin judicial expresa con la calidad de cosa juz-
gada respecto de la propiedad cenada por prescripcin (...); es decir para la Sala el ttu-
lo que justifique la posesin de las demandadas necesariamente debe darse en mrito a
una resolucin judicial que las declare propietarias, conclusin que no se condice con la
405
naturaleza de este proceso, en el cual no se exige al demandado acreditar la propiedad

sobre el inmueble sino justificar su posesin y permanencia en virtud de un ttulo, exis-
tiendo una motivacin aparente que vulnera tambin el debido proceso; por tal motivo
al haberse expedido la sentencia de mrito infringindose los dispositivos constituciona-
les y legales sealados en la presente resolucin, se ha incurrido en nulidad insubsana-
ble conforme al artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde declarar
su nulidad; por ende amparar el presente recurso de casacin.
4.- Por tales consideraciones, de conformidad con el artculo 12 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 396 del Cdigo Procesal Civil; decla-
raron: a) FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos setenta y tres, inter-
puesto por Liliam Mirtha Canello Figueredo y Lilian Ruth Figueredo Robles de Cane-
llo; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha veinticinco de agosto del dos
mil diez obrante a fojas trescientos veinticinco. b) ORDENARON que la Sala de mri-
to expida nueva resolucin conforme a lo sealado precedentemente y con arreglo a
ley. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Campo de Polo
Sociedad Annima, sobro desalojo por ocupacin precaria; intervino como ponente, el
Juez Supremo Ponente seor Tvara Crdova.
SS.
TVARA CRDOVA
RODRGUEZ MENDOZA
CASTAEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
CALDERN CASTILLO
07 Quien ha extraviado su ttulo de propiedad puede interponer de-

manda de prescripcin adquisitiva de dominio
El propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado,

no est obligado a interponer nica y exclusivamente la pretensin
de ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o
preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer
uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin y la ley
para la obtencin de dicho fin. Por ello, si una persona que se consi-
dera propietaria de un inmueble ha extraviado su ttulo de propiedad,
esta se encuentra perfectamente legitimada para optar por interponer
demanda de prescripcin adquisitiva de dominio.

406
JURISPRUDENCIAS
CASACIN N 2750-2003-LA LIBERTAD

Lima, veintitrs de noviembre de dos mil cuatro
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI-

CIA DE LA REPBLICA; en la causa vista en audiencia pblica de la fecha emite la
siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por las
litisconsortes necesarias pasivas, Laura Jannery Meza Muoz y Silvia Vernica Meza
Muoz, contra la sentencia de vista de fojas novecientos treintiuno, su fecha ocho de
agosto de dos mil tres, que confirmando la apelada de fojas ochocientos treintinueve,
fechada el siete de enero de dos tres, declara fundada la demanda; en los seguidos por
Gloria Esther Ascoy Berr contra Jorge Campos Anticona y otros sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin de fecha pri-
mero de diciembre de dos mil tres ha estimado procedente el recurso solo por la causal
de inaplicacin del artculo mil quinientos cuarentinueve del Cdigo Civil; expresan-
do las recurrentes como fundamentos: que se ha inaplicado el artculo mil quinientos
cuarentinueve del Cdigo sustantivo, dado que, como alega la actora en su demanda,
si ella realiz la compraventa del inmueble sub jdice mediante un documento privado,
pero perdi dicho documento, le corresponda demandar el otorgamiento de la escritura
pblica, o el perfeccionamiento documentario a travs de los ttulos supletorios mas no
la prescripcin adquisitiva de dominio para que se le declare propietaria del bien, puesto
que ya se estimaba propietaria; de tal modo que en aplicacin del citado artculo debi
declararse improcedente la presente demanda;
Primero.- Que, el derecho de propiedad de nivel Constitucional, conforme al ar-
tculo setenta de la Carta Magna, es un derecho real el cual toda persona desea acceder
respecto de determinados bienes, en virtud a que este, conforme al artculo novecientos
veintitrs del Cdigo Civil, comporta un poder jurdico que permita usar, disfrutar, dis-
poner y reivindicar un bien: de tal modo que aquel que se considere propietario de un
bien y desee que este sea reconocido en tal condicin, procurar la obtencin del ttulo
comprobativo de dicho derecho ya sea al momento de la adquisicin del derecho de pro-
piedad o a posteriori;
Segundo.- Que, en ese sentido, cuando el propietario con el ttulo respectivo desee
una mayor formalizacin del mismo y obtenga un pleno efecto erga omnes, peticiona-
r entonces el otorgamiento de escritura pblica correspondiente, de conformidad con
los artculos mil cuatrocientos doce y mil quinientos cuarentinueve del Cdigo Civil; sin
embargo, si el ttulo comprobativo de su derecho se pierde, extrava o deteriora al punto
de hacerlo intil, desapareciendo as el documento que acredita su derecho, no obstante
la condicin de propietario puede elegir por ejercer la pretensin de ttulos supletorios,
para que supla el anterior; as lo establece el artculo quinientos cuatro inciso primero
del Cdigo adjetivo, cuando prescribe que puede interponer demanda el propietario de
un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, contra su inmediato trans-
ferente o los anteriores a este, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento
del ttulo de propiedad correspondiente;
407
Tercero.- Que, sin embargo, lo anterior no significa que el propietario de un bien con
ttulo extraviado, perdido o deteriorado, est obligado a interponer nica y exclusivamen-
te la pretensin de ttulo supletorio: toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preser-
var el derecho de propiedad, el titular del derecho, puede hacer uso de todos los mecanis-
mos que le franquee la Constitucin Poltica del Per y la ley para la obtencin de dicho
fin; en tal virtud, si una persona que se considera propietaria de un inmueble ha extraviado
su ttulo de propiedad, esta se encuentra perfectamente legitimada para optar por interpo-
ner demanda de prescripcin adquisitiva de dominio respecto del bien, con lo cual estar
renunciando a la acreditacin de su derecho mediante el ttulo que obtuvo pero se perdi
y se sujetar a la acreditacin de los requisitos de la usucapin establecidos por el artculo
novecientos cincuenta del Cdigo Civil, con el riesgo latente de resultar vencido dentro de
un debido proceso: pero que ser de cargo suyo, puesto que por dicha va se decidi;
Cuarto.- Que, en el presente caso, si bien es verdad que la actora interpone la pre-
sente demanda de Prescripcin Adquisitiva de Dominio respecto del inmueble sito en
la calle Las Margaritas nmero ciento ocho, manzana D, lote nmero dos, de la urba-
nizacin veintids de febrero, del distrito de Laredo, La Libertad, sealando que acce-
di a la posesin del inmueble en virtud de habrselo vendido su abuela materna For-
tunata Rodrguez Rodrguez mediante documento privado que se le extravi, pero que
cumple con los requisitos legales para ser declarada propietaria del mismo por usuca-
pin; tambin es cierto, que ello en modo alguno la deslegitima para interponer la refe-
rida demanda, conforme ya se indic, sino que evidencia la buena fe con la que ingres
al predio sub jdice, pero a su vez renuncia a estimarse propietaria con base en el referi-
do ttulo y su deseo de recurrir al instituto jurdico de prescripcin adquisitiva de domi-
nio para acceder a la propiedad del bien previsto en el artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil, pues estima que satisface los requisitos exigidos por Ley para ello; pre-
tensin que ha sido amparada tanto en primera como segunda instancia;
Quinto.- Que, en tal virtud la inaplicacin al caso de autos del artculo mil quinien-
tos cuarentinueve del Cdigo sustantivo, se encuentra arreglada a ley; no habiendo lugar
por tanto a casar la sentencia de vista, sino por el contrario, a desestimar el recurso de
conformidad con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; estando
a las consideraciones que preceden; y de conformidad con lo dictaminado por el seor
fiscal, declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas novecientos
cuarentisis por Laura Jannery Meza Muoz y Silvia Vernica Meza Muoz, en conse-
cuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas novecientos treintiuno su fecha
ocho de agosto de dos mil tres; CONDENARON a las recurrentes al pago de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el dia-
rio oficial El Peruano; en los seguidos por Gloria Esther Ascoy Berr con Jorge Campos
Anticona y otros sobre prescripcin adquisitiva de dominio; y, los devolvieron.
SS.
ROMN SANTISTEBAN
TICONA POSTIGO
LAZARTE HUACO
RODRGUEZ ESQUECHE
EGSQUIZA ROCA
408
JURISPRUDENCIAS
08 No existe infraccin procesal si solo se acta una de las cuatro

testimoniales ofrecidas en la demanda de usucapin
El hecho de haberse actuado solo una testimonial de las cuatro ofre-

cidas para demostrar la posesin de la demandante, no obsta para
establecer que no se cumplen los requisitos que prev el artculo 505
inciso 4 del Cdigo Procesal Civil, porque el citado dispositivo regula
solo el ofrecimiento de no menos de tres ni ms de seis testigos, y no
su actuacin, adems la misma norma estipula que dicho ofrecimien-
to es sin perjuicio de los dems medios probatorios que se estimen
pertinentes.

CASACIN N 3343-2010-TACNA
Lima, diecisis de junio de dos mil once
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI-

CIA DE LA REPBLICA: vista la causa nmero tres mil trescientos cuarenta y tres
de dos mil diez, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal, en audiencia pblica llevada a
cabo en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, expide la siguiente
sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandado Banco del Estado
de Chile contra la sentencia de vista, su fecha treinta de abril de dos mil diez, emiti-
da por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, la cual confirma la sen-
tencia apelada que declar fundada la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio,
en consecuencia, declararon que Agripina Roque Ramos es propietaria por prescripcin
adquisitiva de dominio del inmueble materia de litis, ordenaron que se cancele el asien-
to registral antes referido que se encuentra a nombre del antiguo dueo y se proceda a la
correspondiente inscripcin del derecho a nombre de la demandante.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLAR PROCEDENTE
EL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha diecisiete de enero de dos mil
once, ha estimado procedente el recurso de casacin por las causales de: a) Infraccin
normativa sustantiva del artculo 950 del Cdigo Civil, el recurrente hace consistir
su agravio en que la sentencia en su ncleo, indica que para adquirir la propiedad va
prescripcin deben concurrir copulativamente los requisitos de posesin pblica, conti-
nua o ininterrumpida y pacfica, a ttulo de propietario. En ese sentido, estima que exis-
te un error en considerar que la posesin de la actora es pacfica, pues la accionante
fue emplazada por la entidad impugnante con la demanda de desalojo antes que entable
409
la presente accin. No se puede entender como pacfica si la posesin ha sido cuestio-

nada a travs de un proceso judicial, por ende, al haberse demostrado que la situacin
de hecho existente a la interposicin de la demanda, esta adoleca de un requisito exi-
gido por la norma sustantiva, el juzgado no poda acceder a la pretensin. De haberse
apreciado correctamente que todos los requisitos sealados por la norma material son
copulativos y por tanto concurrentes y exigidos al momento de interponer la deman-
da, la sola ausencia de uno de ellos hara inevitable la declaracin de improcedencia de
la accin. b) Infraccin normativa sustantiva del artculo 952 del Cdigo Civil, consi-
dera que la Sala Superior ha interpretado literalmente dicha norma, al considerar que
los juicios de prescripcin adquisitiva de dominio son declarativos y no constitutivos,
careciendo de lgica jurdica considerar que un poseedor precario podra oponer su
derecho adquirido por el transcurso del tiempo al propietario, sin que previamente un
juez lo reconozca como tal. No resulta correcto el anlisis de la Sala Superior respec-
to a la adquisicin automtica de la propiedad por prescripcin, cuando el espritu de la
ley seala lo contrario. Una correcta interpretacin de la citada norma no indica que la
demanda de prescripcin adquisitiva de dominio tenga carcter declarativa sino cons-
titutiva del nuevo propietario. c) Infraccin normativa procesal del artculo 505 del
Cdigo Procesal Civil, refiere su agravio en que el ofrecimiento de por lo menos tres
testigos mayores de veinticinco aos es necesario y por tanto ineludible. Empero, en
autos se aprecia que de los cuatro testigos ofrecidos solo evacu su declaracin uno. La
interpretacin de la Sala Superior es que formalmente se satisfizo lo requerido por la
norma y es facultad del juzgado valorar los dems medios probatorios, incurriendo nue-
vamente en una interpretacin literal de la norma, cuando una interpretacin exegtica
conducirla a la conclusin que el legislador ha impuesto una prueba calificada e inelu-
dible, pues se requiere la fuerza probatoria de la declaracin de testigos cualificados y
cuantificados. En suma, no es posible interpretar que dicho medio probatorio (testigos)
se trate de un requisito formal de la demanda, pues el legislador ha puesto nfasis en la
necesidad del ofrecimiento y lgicamente en la actuacin de dichas testimoniales.
III. CONSIDERANDO:
Primero.- Qu, el recurso de casacin tiene como fines esenciales la correcta apli-
cacin e interpretacin del Derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacio-
nal de la Corte Suprema de Justicia, conforme se seala en el artculo 384 del Cdigo
Procesal Civil.
Segundo: Que, en principio, corresponde efectuar previamente un resumen
de la controversia suscitada materia del presente recurso; en ese sentido, a travs
de la demanda de fojas setenta y cinco, Agripina Roque Ramos pretende se le decla-
re propietaria del inmueble constituido por la Calle Zela N 647-Tacna, con una exten-
sin superficial de doscientos noventa y cinco punto treinta y seis metros cuadrados,
que se encuentra inscrito en la Ficha N 25896 del Registro de la Propiedad Inmue-
ble de Tacna, sosteniendo principalmente que en el ao mil novecientos cincuenta
y dos, cuando conoci a su esposo Carlos Sarmiento Viacava, de nacionalidad chile-
na, la llev a vivir en dicho inmueble, quien siempre manifest ser el propietario, sin
embargo, al haber transcurrido los aos se dio cuenta que no exista ttulo a su favor;
desde que ingres a dicho inmueble lo consider como parte de su patrimonio conyugal
y al fallecimiento de su esposo sigui conducindolo a ttulo de propietaria, existiendo
410
JURISPRUDENCIAS
construcciones de material noble y de barro; que a lo largo de los aos ha venido pagan-
do los arbitrios a la Municipalidad Provincial de Tacna, ha emitido su declaracin jurada
de autoavalo, tiene instalado los servicios de agua potable, energa elctrica, que prue-
ban su permanencia en dicho inmueble en forma pacfica y pblica por ms de cincuen-
ta aos. Asimismo, las partidas de nacimiento de sus hijos prueban que toda su vida ha
vivido en dicho inmueble y nadie durante estos aos ha reclamado derecho alguno,
hasta cuando se enter recientemente que la propiedad se encuentra registrada a
favor del Banco del Estado de Chile.
Tercero.- Que, el a quo mediante la sentencia de fojas cuatrocientos setenta y ocho
declara fundada la demanda, la misma que es confirmada por la Sala de mrito, median-
te resolucin obrante a fojas novecientos treinta y cuatro, estableciendo que si bien la
demandante no cuenta con justo ttulo, ello no enerva el hecho que por esta causa la
accionante se haya irrogado el ttulo de propietaria con el cual posey el bien, prueba de
ello lo constituyen la declaracin jurada de autoavalo del ao dos mil, donde la accio-
nante firma como propietaria; que el carcter pblico de la posesin se acredita con los
elementos de prueba abonados en su demanda, como son las partidas de nacimiento de
sus hijos donde figura el inmueble sublitis como su domicilio, los recibos de pago por
prestacin de servicios; y respecto a que la posesin segn el recurrente no fue pacfica
porque antes de la interposicin de la demanda la actora fue demandada para desalojar
el bien, cabe precisar que teniendo en cuenta la antigedad de la posesin a la fecha de
interposicin de la demanda de desalojo ya hablan transcurrido el plazo prescriptorio,
por lo que la referida accin no enerva la adquisicin de la propiedad que ya habla ope-
rado a favor de la demandante, por lo que tampoco se produjo la interrupcin civil.
Cuarto.- Que, de lo resuelto por las instancias de mrito respectivas y lo argumen-
tado en el recurso de casacin, se advierte que los puntos de controversia se circunscri-
ben en determinar si la interposicin de una demanda de desalojo, con anterioridad a la
presente demanda, pero con posterioridad al cumplimiento del plazo de diez aos en
posesin continua, pacfica y pblica, no enervar el carcter pacfico de la posesin,
constituyndose la causa suficiente para adquirir la propiedad por prescripcin adquisi-
tiva de dominio; y determinar si est tiene carcter declarativa o constitutiva del nuevo
propietario; finalmente, establecer si el ofrecimiento de por lo menos tres testigos mayo-
res de veinticinco aos, era necesario e ineludible.
Quinto.- Que, respecto a la primera causal, cabe destacar que los jueces previa-
mente antes de resolver un conflicto de intereses deben establecer los hechos aportados
en el proceso, examinando los medios probatorios. Una vez determinados los hechos
con relacin a las pretensiones procesales propuestas, tiene que subsumirlos dentro del
supuesto fctico del derecho de orden material aplicable al caso concreto; que puede
haber sido invocado por el demandante o por el demandado y, en todo caso, por el pro-
pio juez en aplicacin del principio jura novit curia consagrado en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, por ende, las causales denunciadas se con-
traen al sentido o alcance impropio que se pudiera haber dado a las normas pertinentes.
Especficamente, en este caso se denuncia la incorrecta interpretacin del artculo 505
del Cdigo Procesal Civil, la incorrecta aplicacin del artculo 950 y la interpretacin
errnea del artculo 952 del Cdigo Civil.
411
Sexto.- Que, la prescripcin adquisitiva de dominio constituye una forma origina-

ria de adquirir la propiedad de un bien, basada en la posesin del bien por un determina-
do lapso de tiempo, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley, lo que implica la
conversin de la posesin continua en propiedad y es en ese sentido que se orienta el ar-
tculo 950 del Cdigo Civil, cuando dispone que la propiedad inmueble se adquiere por
prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario duran-
te diez aos; figura jurdica en la que se ampara la actora, como puede advertirse de su
escrito de demanda.
Stimo.- Que, respecto a la incorrecta interpretacin de la norma procesal, se
advierte que el hecho de haberse actuado solo una testimonial de las cuatro ofrecidas
para demostrar la posesin de la demandante, no obsta para establecer que no se cum-
plen los requisitos que prev el artculo 505 inciso 4 del Cdigo adjetivo, porque el
citado dispositivo regula solo el ofrecimiento de no menos de tres ni ms de seis testi-
gos, y no su actuacin, adems la misma norma estipula que dicho ofrecimiento es sin
perjuicio de los dems medios probatorios que se estimen pertinentes, es decir, que se
contempla la posibilidad de que los hechos de la demanda puedan ser acreditados con
medios de prueba distintos a las declaraciones testimoniales; siendo as, la actuacin de
ms testimoniales no va a enervar lo probado en el proceso con los dems medios pro-
batorios, que resultan convincentes para determinar el derecho adquirido por la actora.
Octavo.- Que, para dilucidar los puntos de controversia contenidos en la segun-
da parte del considerando cuarto de la presente resolucin, se debe precisar previamen-
te que conforme nos ilustra la Real Academia Espaola, el trmino pacfico o pac-
fica hace referencia a algo tranquilo, sosegado, que no provoca luchas o discordias.
En este sentido se pronuncian Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual ver
las voces posesin pacfica y posesin violenta Jorge Eugenio Castaeda(56) y Eleodo-
ro Romero(57). Por tanto, se puede afirmar que la posesin pacfica debe ser entendida
como aquella que se ejerce sin perturbacin ni cuestionamiento alguno, es decir, en total
armona y con la tcita aprobacin y aceptacin de los dems integrantes de la socie-
dad. Dicho de otro modo, conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella que
se obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es, que no es adquirida por vas de hecho,
acompaada de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, y contina,
en esa forma mientras no sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuen-
cia, la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente se requiere la desocupacin.
Noveno.- Que, en ese orden de ideas, existir interrupcin civil de la posesin,
cuando el propietario reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la inti-
macin judicial, la posesin deja de ser pacfica, lo que no ha sucedido en el presente
caso; es as que el ad quem reconoce que est acreditada fehacientemente la posesin
del bien por la demandante por un tiempo superior a los diez aos, conforme se despren-
de de los medios probatorios adjuntados a su demanda, como son las partidas de naci-
miento de sus hijos de fojas cuatro a nueve, siendo la ms antigua de mil novecientos
(56) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Lima, 1952, p. 258.
(57) ROMERO, Eleodoro. Los Derechos Reales. 2 edicin, p. 165.
412
JURISPRUDENCIAS
sesenta y dos, as como recibos de servicios pblicos, de agua potable, que data del ao
mil novecientos cuarenta y nueve, conforme se advierte de fojas sesenta y uno; y por
ello considera que se cumple con el requisito de pacificidad, porque si bien la acto-
ra fue emplazada por el recurrente el veintiocho de enero de dos mil dos con la
demanda de desalojo, antes que entable la presente accin de prescripcin adquisi-
tiva el ocho de mayo de dos mil dos, a la fecha en que fue emplazada ya haba trans-
currido ms de cincuenta aos (desde el ao mil novecientos cuarenta y nueve), en
que esta vena poseyendo el inmueble de manera pacfica, es decir haba transcurrido
en exceso el plazo de diez aos que exige el artculo 950 del Cdigo Civil, adems de
todos aquellos requisitos que copulativamente deben concurrir para adquirir el derecho
de propiedad por usucapin; por lo que tal proceso judicial de desalojo, en nada ener-
va la pacificidad exigida por ley, mxime si de los actuados se desprende que la posee-
dora se ha conducido con nimo de propietaria, ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a ello, abonando como prueba de su dicho el haber construido una vivien-
da y un departamento de material noble y de barro en el inmueble materia de litis, as
como haber cancelado los tributos y servicios pblicos respectivos. Consecuentemente,
la interpretacin que ha efectuado el citado Tribunal del artculo 950 del Cdigo Civil,
resulta correcta.
Dcimo.- Que, atendiendo a los argumentos de la causal de interpretacin errnea
del artculo 952 del Cdigo Civil, dicha norma concede accin a quien ha prescrito, para
que se le declare propietario, entonces esta accin es evidentemente declarativa, y as lo
reconoce mayoritariamente la doctrina, pues esta accin busca el reconocimiento de un
derecho, a partir de una situacin de hecho determinada, o un pronunciamiento de con-
tenido probatorio, que adquirir certidumbre mediante la sentencia, de tal forma que la
norma abstracta de la ley se convierte en una decisin concreta, estableciendo una rela-
cin de derecho entre las partes; por lo que esta causal tampoco puede ser amparada.
IV. DECISIN
Por estos fundamentos, de conformidad con lo regulado por el artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por el demandado Banco del Estado de Chile a fojas novecientos ochenta y dos, en con-
secuencia, NO CASARON la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Tacna, obrante a fojas novecientos treinta y cuatro, su fecha
treinta de abril de dos mil diez, la cual confirma la apelada de fecha veintids de agosto
de dos mil seis, que declar fundada la demanda. b) DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los segui-
dos por Agripina Roque Ramos, con el Banco del Estado de Chile, sobre prescripcin
adquisitiva de dominio; y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Juez Supremo
seor Vinatea Medina.
SS.
ALMENARA BRYSON
DE VALDIVIA CANO
WALDE JUREGUI
VINATEA MEDINA
CASTAEDA SERRANO
413
09 Es improcedente la demanda de prescripcin adquisitiva si no se

acompaa la memoria descriptiva respecto de las edificaciones
aunque estas no se hayan realizado
La demanda resulta improcedente si revisada dicha demanda y lo

actuado se advierte que los actores han omitido incorporar una im-
portante informacin, como es acompaar a la demanda el documento
denominado memoria descriptiva conteniendo las especificaciones y
caractersticas de las construcciones que yacen sobre el inmueble a
prescribir.

CASACIN N 3935-2010-DEL SANTA
Lima, veintitrs de junio de dos mil once
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI-

CIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil novecientos treinta y cinco
-dos mil diez, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley
emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Recurso de interpuesto por Maximiliano Roberto
Arroyo Arteaga a fojas doscientos sesenta y cinco, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos cuarenta y cinco, del uno de julio del dos mil diez, que revoca la senten-
cia apelada de fojas ciento noventa y dos, su fecha veintisiete de setiembre del dos mil
nueve; y reformndola declararon improcedente la demanda de fojas dieciocho, en los
seguidos por la sociedad conyugal conformada por Maximiliano Roberto Arroyo Artea-
ga y Francisca Consuelo Quezada Gonzales con la Caja de Beneficios y Seguridad
Social del Pescador.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de fecha veintiuno de marzo
del dos mil once, que corre a fojas diecinueve del cuaderno de casacin, se declar pro-
cedente el recurso de por infraccin normativa de carcter procesal del artculo 505,
inciso 2, del Cdigo Procesal Civil. La parte recurrente fundamenta que respecto al
que a la exigencia de acompaar la descripcin de las edificaciones existentes, donde
la norma nicamente obliga la presentacin de dicho requisito si es que existiesen edi-
ficaciones; que al no existir no se puede exigir su presentacin, por lo que est acredita-
do que en cuanto a los dems requisitos s han sido cumplidos, tal como la presentacin
de los planos de ubicacin y perimtricos, y a la vez ha acreditado su posesin conti-
nua, pacfica y de buena fe, habiendo la Sala Superior incurrido en una interpretacin
incorrecta de la norma infringida. Solicita que se declare fundado el recurso de nula la
sentencia de vista y se ordene la emisin de nueva resolucin pronuncindose sobre el
fondo de la controversia.
414
JURISPRUDENCIAS
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en principio es menester realizar una breve resea de lo actuado en
el presente proceso. En tal sentido, se aprecia que a fojas dieciocho la sociedad conyu-
gal conformada por Maximiliano Roberto Arroyo Arteaga y Francisca Consuelo Queza-
da Gonzales interpone demanda a fin de que se les declare propietarios por prescripcin
adquisitiva de dominio del inmueble ubicado en Lote tres, de la Mz B2 de la Urbani-
zacin Bella Mar - Chimbote, por tener ms de doce aos de posesin de buena fe, en
forma pacfica y pblica como propietarios. Argumentan su pretensin en los siguien-
tes trminos: i) el inmueble al haberlo adquirido mediante Addendum de entrega pro-
visional de lote de terreno de fecha siete de junio de mil novecientos noventicuatro
(a fojas ocho), expedido por la propia demandada, la que se materializ con el certifica-
do de adjudicacin de terreno que le hace la Comisin Mixta de Vivienda de Bella Mar
(a fojas nueve); ii) la demandada Caja de Beneficios de Seguridad Social del Pescador
se adjudic en propiedad a ttulo gratuito con fecha veintitrs de febrero de mil nove-
cientos setenta y tres a mrito de la Resolucin N 023-73-CRYRZA y dichos terrenos
debieron ser transferidos en su oportunidad a los posesionarios gratuitamente confor-
me a la Ley N 18460 y N 18741, pero la demandada se niega a otorgarles el ttulo res-
pectivo, por lo que interpone la presente accin a fin de que se ordene la inscripcin de
su propiedad en el registro correspondiente. iii) que vienen pagando luz, agua, desde el
primero de setiembre de mil novecientos noventa y seis, asimismo ha pagado el dere-
cho de inscripcin del lote expedido por la comisin mixta de vivienda de fecha seis de
junio de mil novecientos noventa y cuatro conforme se advierte de fojas quince, dieci-
sis, y diecisiete y la Municipalidad de Chimbote les entrega constancia de fecha cuatro
de julio del dos mil seis que no tienen deuda por concepto de impuesto predial y arbi-
trios municipales de fojas diez.
Segundo.- Que, tramitada la demanda segn su naturaleza, el juez de primera ins-
tancia, mediante sentencia de fojas ciento noventa y dos, su fecha veintisiete de setiem-
bre del dos mil nueve, ha declarado fundada la demanda, disponiendo que los deman-
dantes han adquirido la propiedad del inmueble sublitis por prescripcin adquisitiva de
dominio, por lo que tienen el derecho expedito para inscribirlo; el a quo seala como
sustento de su decisin lo siguiente. i) la posesin continua, pacfica y pblica de los
accionantes por ms de diez aos, se encuentra corroborado con las siguientes ins-
trumentales: a) Partida de Matrimonio de los demandantes celebrado el veintisiete de
octubre de mil novecientos noventa y seis, en la cual se consigna como domicilio de
ambos el mismo inmueble materia de litis (obrante a fojas siete); b) copia certificada del
Addendum celebrado con la demandada del siete de junio de mil novecientos noventa y
cuatro (corriente a fojas ocho); c) copia certificada de la Adjudicacin de Terreno subli-
tis de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro (a fojas nueve); d) recibo de ingre-
sos de caja emitidos por la Comisin Mixta de Vivienda, de fecha seis de junio de mil
novecientos noventa y cuatro, a favor del demandante (a fojas quince); e) Declaraciones
Juradas actuadas en la audiencia de pruebas de fojas ciento veinticinco, ciento veintisis
y ciento sesenta y cuatro, en donde se aprecia que los testigos coinciden con los funda-
mentos de los demandantes, esto es, han estado en posesin del inmueble ubicado en
el lote tres, ubicado en la Mz. B2 de la Urbanizacin Bella Mar en el distrito de Nuevo
Chimbote, provincia del Santa, departamento de Ancash desde mil novecientos noventa
415
y cinco. ii) encontrndose rebelde la demanda Caja de Beneficios y Seguridad Social del
Pescador, es de concluirse que los hechos expuestos en la demanda se presume como
ciertos.
Tercero.- Que, apelada la mencionada sentencia, la Superior Sala, mediante sen-
tencia de vista de fojas doscientos cuarenta y cinco, su fecha uno de julio del dos mil
diez, revoca la sentencia apelada y reformndola la declara improcedente la demanda
fundamentado dicha decisin, que revisada la demanda y lo actuado se advierte que los
actores han omitido incorporar una importante informacin, como es acompaar a la
demanda el documento denominado memoria descriptiva conteniendo las especificacio-
nes y caractersticas de las construcciones que yacen sobre el inmueble a prescribir, por
lo que al haberse omitido un requisito especial de procedibilidad, la demanda resulta
improcedente.
Cuarto.- Que, en cuanto al agravio invocado cabe sealar en principio, que de con-
formidad con el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil todos los medios probatorios
son valorados por el juez en forma conjunte, utilizando su apreciacin razonada. Esta
disposicin comporta que los magistrados tienen el deber de valorar en su integridad
los medios probatorios actuados; por tanto, al constituir estos una unidad deben ser exa-
minados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontndolos uno por uno,
puntualizando su concordancia o discordancia, para finalmente concluir sobre el con-
vencimiento que a partir de ellas se forme.
Quinto.- Que, tratndose de un proceso de prescripcin adquisitiva de dominio, el
demandante debe probar la posesin ad usucapionem, esto es, como propietario para lo
cual necesariamente debe cumplir con todos los requisitos exigidos tanto en la norma
sustantiva como en la procesal.
Sexto.- Que, en tal sentido, tratndose de una demanda de prescripcin adquisi-
tiva, el artculo 505 del Cdigo Procesal Civil establece taxativamente que: Adems
de lo dispuesto en los artculos 424 y 425, la demanda debe cumplir con los siguientes
requisitos adicionales: 1) se indicar en todo caso: el tiempo de la posesin del deman-
dante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisicin; la persona que, de ser el
caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar
de notificacin de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes. 2) se descri-
bir el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompaarn: pla-
nos de ubicacin y perimtricos, as como descripcin de las edificaciones existentes,
suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad
municipal o administrativa correspondiente, segn la naturaleza del bien; y, cuando sea
el caso, certificacin municipal o administrativa sobre la persona que figura como pro-
pietaria o poseedora del bien. El juez podr, si lo considera necesario, exigir la presen-
tacin de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien. 3) Tratndose de
bienes inscribibles en un registro pblico o privado, se acompaar, adems, copia lite-
ral de los asientos respectivos de los ltimos diez aos, si se trata de inmuebles urbanos,
o de cinco aos si se trata de inmuebles rsticos o bienes muebles, o certificacin que
acredite que los bienes no se encuentran inscritos. 4) Se ofrecer necesariamente como
prueba la declaracin testimonial de no menos de tres ni ms de seis personas, mayo-
res de veinticinco aos, sin perjuicio de los dems medios probatorios que se estime
416
JURISPRUDENCIAS
pertinentes. 5) Tratndose de deslinde se ofrecer como prueba, adems, la inspeccin

judicial del predio.
Stimo.- Que, el precepto legal aludido contiene los requisitos especiales para
este tipo de procesos (demanda de prescripcin adquisitiva de dominio), los cuales son
exigibles. As dicha exigencia establecida especficamente en el inciso 2 de la acota-
da norma se refiere a la etapa postulatoria del proceso, en donde se determina la mate-
ria controvertida que va ser objeto de este, fijndose los hechos que sern motivo de
prueba, para establecer una relacin procesal vlida, en ese sentido resulta necesario
la presentacin de la descripcin de las edificaciones existentes suscrito por el profe-
sional competente y visado por la autoridad municipal correspondiente; lo que ha sido
incumplida por la parte recurrente, razn por la que se debe desestimar la demanda. En
ese orden de ideas, al no haberse verificado la causal denunciada el recurso de debe
desestimarse.
DECISIN: Por las consideraciones expuestas se declare INFUNDADO el recur-
so de interpuesto por Maximiliano Roberto Arroyo Arteaga y otro, a fojas doscientos
sesenta y cinco; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarenta y cinco, su fecha uno de julio del dos mil diez, que revoca la sentencia apelada
de fojas ciento noventa y dos, su fecha veintisiete de setiembre del dos mil nueve, que
declara fundada la demanda y reformndola la declara improcedente la misma; DISPU-
SIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pes-
cador, sobre prescripcin adquisitiva de dominio; y los devolvieron. Interviene como
ponente el Seor Castaeda Serrano.
SS.
DE VALDIVIA CANO
WALDE JUREGUI
VINATEA MEDINA
CASTAEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
417
REIVINDICACIN
10 En la reivindicacin no se puede discutir la ineficacia de los ttulos
En el proceso de reivindicacin, la motivacin basada en la discusin

de la validez o ineficacia de los ttulos es solo aparente, pues determinar
dicha ineficacia del ttulo de propiedad de la parte demandada va ms
all de lo que debe decidirse en este proceso.

Lima, doce de junio de dos mil trece
SUMILLA: La motivacin de la impugnada es solo aparente pues no responde a

las alegaciones de las partes al no analizar el derecho de propiedad de la demandante
contenido en la Escritura Pblica de Transferencia de Dominio de fecha ocho de febrero
de mil novecientos ochenta y cinco ni si el mismo se opone al derecho de propiedad de
la demandada no siendo objeto de discusin en el proceso de reivindicacin la validez o
ineficacia de los ttulos de lo cual va ms all de lo que debe decidirse en un proceso de
reivindicacin consiguientemente no se observado el debido proceso, la tutela de juris-
diccional y la motivacin de resoluciones judiciales garantas consagradas en el artculo
139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA; vista la causa en el da de la fecha expide la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin corriente a fojas
setecientos cincuenta y seis interpuesto por Juan Francisco Prez de La Cruz y Victo-
ria Martnez Vallejos contra la sentencia de vista contenida en la Resolucin nmero
37 obrante a fojas setecientos cuarenta y nueve dictada por la Primera Sala Especiali-
zada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque el ocho de marzo de dos mil
once que revoca la sentencia apelada que declara improcedente la demanda de reivindi-
cacin y reformando la misma declara fundada la incoada ordenando en consecuencia
que los demandados restituyan la posesin del inmueble ubicado en Cajamarca nmero
trescientos siete Urbanizacin Pataza Distrito y Provincia de Chiclayo Departamento de
Lambayeque as como la cancelacin del asiento registral.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolucin de fecha
quince de junio de dos mil doce obrante a fojas treinta y seis del cuaderno formado por
este Supremo Tribunal ha declarado la procedencia excepcional por lo siguiente: i) En
el sexto considerando de la impugnada se consigna que la demandante ha adquirido la
418
JURISPRUDENCIAS
propiedad del inmueble sublitis de su anterior propietario habiendo inscrito su propie-

dad el diecisiete de abril de mil novecientos ochenta y cinco sealando errneamente
en el considerando dcimo primero que se ha acreditado el derecho de propiedad de la
demandada (debi decir demandante) respecto al inmueble sublitis sin tener en cuenta
que el ttulo que poseen los demandados recurrentes fue inscrito el veintids de diciem-
bre de mil novecientos noventa y siete, es decir la inscripcin del ttulo con la que acre-
ditan la propiedad es de fecha ms antigua que la inscripcin del ttulo de la accionante
el cual data del diecisiete de abril de mil novecientos ochenta y cinco siendo en conse-
cuencia de estricta aplicacin lo dispuesto por los artculos 2014, 2016 y 2022 del Cdi-
go Civil as como de ineludible aplicacin lo dispuesto en la Ejecutoria Suprema recada
en la Casacin nmero 4221-2001 que seala: la accin reivindicatoria es la accin real
por excelencia siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el concur-
so de derechos reales en este sentido cuando dos personas alegan derecho de propiedad
respecto a un mismo bien inmueble resultan aplicables a fin de determinar quien tiene
mejor derecho las normas sobre concurrencia de acreedores, prioridad registral, oponi-
ble de derechos reales y fe registral. ii) En el considerando dcimo quinto de la recurri-
da se establece que la demandante ha aceptado que las construcciones que se observan
en el inmueble sublitis no son de su propiedad, sin embargo en forma errnea seala
que este hecho no impide que se ampare la demanda de reivindicacin sin fundamentar
en forma debida el por qu se aparta de los precedentes judiciales como el recado en la
Casacin nmero 2520-1998 que establece lo siguiente: estando constituido el inmue-
ble por el terreno y la construccin y no siendo el demandante propietario de la cons-
truccin no puede reivindicar la misma porque esta ltima es inseparable del terreno y
le falta adquirir el dominio directo de ella por lo que no resulta aplicable el artculo 923
del Cdigo Civil.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la causal
invocada debe sealarse que si bien se ha declarado procedente por la causal de aparta-
miento del precedente judicial tambin lo es que corresponde efectuar el anlisis nica-
mente por los extremos denunciados en los acpites i) y ii) para cuyo efecto es menester
realizar las siguientes precisiones: I) De la lectura de la demanda obrante a fojas veintio-
cho subsanada a fojas treinta y ocho presentada el treinta de mayo de dos mil siete es de
verse que Rosa Josefina Prez de la Cruz concurre ante el rgano jurisdiccional solici-
tando como pretensin principal la reivindicacin del inmueble de su propiedad y como
pretensin acumulada la nulidad de los asientos registrales; afirma ser propietaria exclu-
siva del inmueble que vienen ocupando los demandados ubicado en la calle Cajamarca
nmero trescientos siete del Pueblo Joven Tpac Amaru con una extensin superficial
de ciento cuarenta y siete metros cuadrados (147 m2) cuya propiedad obtuvo mediante
escritura pblica de fecha treinta de octubre de mil novecientos cincuenta y ocho otor-
gada por notario pblico luego del remate pblico llevado a cabo por la Sociedad de
Beneficencia Pblica de Chiclayo a favor de Pompeyo Snchez Marquina en relacin al
lote A manzana veintids de los terrenos situados en la Urbanizacin Patazca inscrito a
fojas ciento uno del tomo ciento treinta y siete asiento uno de los Registros Pblicos de
Chiclayo habiendo la recurrente celebrado con Pompeyo Snchez Marquina un contrato
de promesa de venta adquiriendo dicho lote de terreno con un rea de cuatrocientos
419
veinte metros cuadrados (420 m2) negndose el referido vendedor a otorgar la escritura
pblica traslativa de dominio a pesar de habrsele cancelado en su totalidad el precio
pactado por lo que se vio obligada a interponer una accin judicial sobre otorgamiento
de escritura pblica ordenndose en dicho proceso el otorgamiento de la escritura pbli-
ca a su favor por sentencia dictada en rebelda del demandado el ocho de febrero de mil
novecientos ochenta y cinco inscribindose en el asiento dos de fojas ciento uno tomo
ciento treinta y siete del Registro de la Propiedad Inmueble; refiere que con fecha once
de febrero de mil novecientos ochenta y dos dio en venta a Alberto Gonzales Hoyos y a
su cnyuge Dvila Delgado un lote de terreno urbano ubicado en la manzana veintids
letra A de la Urbanizacin Patazca con una rea de ciento veinte metros cuadrados
(120.00 m2) y posteriormente mediante documento privado de fecha siete de diciembre
de mil novecientos noventa y cuatro dio en calidad de promesa de venta a favor de Jos
Natividad Sampn Sirlop y Mara Teodora Sampn Secln el lote de terreno con un
rea de ochenta y siete punto quince metros cuadrados (87.15 m2) otorgando la corres-
pondiente escritura traslativa de dominio cuando se cancel el precio de cinco mil nue-
vos soles (S/. 5,000.00) asistindole el derecho en mrito de lo expuesto y la legitimidad
para solicitar la reivindicacin, la desocupacin y entrega del inmueble; agrega que la
parte demandada alega tener la calidad de propietaria por haberlo adquirido en calidad
de compraventa por intermedio de la Oficina Regional de la II Regin del Sinamos
mediante Resolucin nmero 082.0AE-ORAMS-11-78 en la que en la primera parte
consigna que los demandados conocan efectivamente que el bien materia de litis era de
propiedad de la demandante y entraron a ocupar el mismo con fecha treinta de enero de
mil novecientos setenta y tres no surtiendo este ttulo eficacia jurdica por cuanto la
mencionada institucin se permiti dar en venta un terreno que no era de su propiedad
en la creencia que se trataba de uno ubicado en la zona de pueblo joven o asentamiento
humano y conforme a las instrumentales que se adjuntan el inmueble corresponde en
propiedad sin admitir prueba en contrario a la Sociedad de Beneficencia Pblica de Chi-
clayo subsanando la demanda en cumplimiento de lo dispuesto por la resolucin nme-
ro uno obrante a fojas treinta y seis sealando que Pompeyo Snchez Marquina le ven-
di el cincuenta por ciento (50%) del terreno primigenio y que no es propietaria de la
fbrica construida sobre el terreno materia de reivindicacin amparando la demanda en
lo dispuesto por el artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 923 Cdigo Civil as
como en el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado admitindose la demanda
mediante resolucin nmero dos corriente a fojas cuarenta, II) Por escrito obrante a
fojas ciento seis los demandados Juan Francisco Prez de la Cruz y Victoria Martnez
Vallejos contestan la incoada manifestando que no es cierto que la demandante sea la
propietaria del inmueble ubicado en la calle Cajamarca nmero trescientos siete del
Pueblo Joven Tpac Amaru afirmando ser los legtimos propietarios por haber adquirido
el bien mediante ttulo de propiedad otorgado por Sinamos conforme al contrato de
compraventa de fecha veintiuno de julio de mil novecientos setenta y siete inscrito en
los Registros Pblicos con fecha veintids de diciembre del mismo ao en el tomo dos-
cientos cuarenta y siete fojas cuatrocientos once asentamiento humano ahora Partida
Electrnica nmero 02194755 reconocindose su derecho de propiedad mediante Reso-
lucin nmero 082-0AE-ORAMS-11-78-SINAMOS alegando adems que la demanda-
da refiere que Pompeyo Snchez Marquina adquiri en propiedad el lote A de la manza-
na veintids y conforme a la Escritura Pblica adjuntada dicho bien tiene un rea de
420
JURISPRUDENCIAS
ochocientos cuarenta metros cuadrados (840 m2) y est situado en la Urbanizacin

Patazca predio diferente al que se pretende reivindicar puesto que su propiedad se
encuentra ubicada en la manzana 1 del lote veintisiete del Pueblo Joven Tpac Amaru es
decir el actor no ha precisado si el lote que pretende reivindicar se encuentra dentro de
su predio de mayor extensin ni ha adjuntado plano de ubicacin ni perimtrico que
pueda acreditar tal hecho resultando improcedente su demanda de reivindicacin de otra
parte afirman tener ttulo de propiedad respecto al bien inmueble que ocupan inscrito en
los Registros Pblicos el cual no ha sido invalidado siendo oponible a cualquier ttulo
mientras no se declare su nulidad precisndose en el contrato de compraventa otorgado
por Sinamos en el considerando primero que el Estado es propietario de un terreno de
ciento treinta y ocho mil setecientos cuarenta y nueve nuevos soles (S/. 138,749.00) ubi-
cado en el Distrito de Chiclayo encerrado dentro de los lineamientos establecidos en el
plano perimtrico aprobado por Resolucin Suprema nmero 366- 75-VC-4,400 del
Pueblo Joven Tpac Amaru cuya rea ha sido objeto de lotizacin por tanto el rea que
reclama la demandante se encuentra inscrita en otra partida registral resultando ser dife-
rente a la de los recurrentes encontrndose ubicada en el Pueblo Joven Tpac Amaru
adjudicndole Sinamos el rea de terreno que actualmente ocupan esto es el lote veinti-
siete manzana 1 actualmente Calle Cajamarca nmero trescientos siete Pueblo Joven
Tpac Amaru en propiedad no siendo posible la nulidad de asiento registral sin antes
haberse declarado la nulidad del ttulo que se encuentra inscrito; III) Tramitada la
demanda acorde a su naturaleza el Juez del Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de
Lambayeque mediante sentencia contenida en la Resolucin nmero 47 obrante a fojas
seiscientos cuarenta y uno dictada el veintisiete de julio de dos mil once declar impro-
cedente la demanda al considerar que si bien la demandante ha acreditado ser propieta-
ria del inmueble materia de reivindicacin el cual forma parte de un rea mayor adquiri-
do mediante minuta de fecha cinco de setiembre de mil novecientos setenta y dos de su
anterior propietario Pompeyo Snchez Marquina elevada a escritura pblica el ocho de
febrero de mil novecientos ochenta cinco por mandato del Juez del Primer Juzgado
Civil de Chiclayo e inscrita el diecisiete de abril del mismo ao en el asiento dos de
fojas ciento uno del tomo ciento treinta y siete del Registro de la Propiedad Inmueble
estando ubicado el bien en la manzana veintids lote dos de la Urbanizacin Patazca de
Chiclayo con un rea de cuatrocientos veinte metros cuadrados (420 m2) teniendo el
vendedor Pompeyo Snchez Marquina el dominio sobre el bien transferido segn se
acredita con la escritura pblica de fecha treinta de octubre de mil novecientos cincuen-
ta y ocho inscrita el veinticuatro de noviembre del mismo ao en el asiento uno fojas
ciento uno del tomo ciento treinta y siete del Registro de la Propiedad Inmueble adquiri-
do de su anterior propietaria la Sociedad de Beneficencia Pblica de Chiclayo identifica-
do como lote A de la manzana veintids de la Urbanizacin Patazca con un rea de
ochocientos cuarenta metros cuadrados (840 m2) tambin lo es que los demandados
exhiben asimismo ttulo de propiedad sobre el mismo bien esto es el contrato de com-
praventa de fecha veintiuno de julio de mil novecientos setenta y siete inscrito el veinti-
ds de diciembre del mismo ao en el asiento uno fojas cuatrocientos once del tomo
doscientos cuarenta y siete del Registro de la Propiedad Inmueble siendo el lote transfe-
rido el nmero veintisiete de la manzana I del Pueblo Joven Tpac Amaru con un rea
de ciento cuarenta y siete metros cuadrados (147 m2) determinndose que el inmueble
sublitis est debidamente identificado y es el mismo que ocupan los demandados
421
teniendo por tanto ambas partes ttulos inscritos sobre el mismo inmueble ante cuya cir-
cunstancia resulta ineludible analizar cul es el vlido y cul tiene preferencia sobre el
otro aplicando las reglas del concurso de acreedores que establece el artculo 1135 del
Cdigo Civil, toda vez que ambos ttulos estn inscritos en los Registros Pblicos sin
embargo considera que no existe necesidad de llegar al citado anlisis toda vez que al
ser el objeto de la reivindicacin un inmueble construido debe acreditarse no solo la
propiedad sobre el terreno sino tambin de la construccin o fbrica comprobndose en
el caso de autos que sobre el lote existe una casa habitacin construida la cual no es de
propiedad de la parte demandante conforme est lo ha declarado sin haber acumulado a
su demanda reivindicatoria una pretensin de accesin o demolicin de lo edificado; y
IV) Apelada dicha decisin por la demandante Rosa Josefina Prez de La Cruz segn
escrito corriente a fojas setecientos la Primera Sala Superior por Resolucin nmero
treinta y siete obrante de fojas setecientos cuarenta y nueve a setecientos cincuenta y
uno revoca la apelada y reformando la misma declara fundada la demanda considerando
que al haberse acreditado el derecho de propiedad del predio materia de reivindicacin
el cual fue adquirido el ocho de febrero de mil novecientos ochenta y cinco por la
demandante quien asimismo lo adquiere de la anterior propietaria esto es la Beneficen-
cia Pblica la cual lo adquiri el treinta de octubre de mil novecientos cincuenta y ocho
concluye que la actora ha acreditado su derecho adquiriendo el bien de quien estaba
legitimada para transferir dicho inmueble derivando el derecho de una sucesin de la
transferencia de la propiedad la cual originariamente se encontraba inscrita a nombre de
la Beneficencia Pblica determinando en relacin el ttulo otorgado por Sinamos a favor
de los demandados que el mismo resulta ineficaz para oponerlo al derecho de propiedad
que le asiste a la demandante, pues a la fecha en que fue expedido dicho ttulo de pro-
piedad el terreno submateria apareca registrado a nombre de la Beneficencia Pblica de
Chiclayo e inscrito en el Registro Pblico de Propiedad Inmueble por lo que Sinamos
carecera de facultades legales para disponer bienes que estaban a nombre de terceros y
que tenan la condicin de bienes privados y si bien se han levantado construcciones de
material rstico con techo de calamina en dicho bien habiendo aceptado la parte deman-
dante que no son de su propiedad tambin lo es que lo antes expuesto no impide que se
ampare la demanda, pues segn es de verse de la pericia obrante a fojas doscientos
treinta y siete el inmueble que ocupan los demandados es de propiedad de la demandan-
te y estando la propiedad de los demandados inscrita en una partida distinta corresponde
declarar fundada la demanda de cancelacin de asientos registrales.
Segundo.- Que, sobre el particular es del caso anotar que el derecho al debido pro-
ceso constituye una de las garantas de las que goza el justiciable la cual comprende la
tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdiccin y competencia predeter-
minada por Ley, la pluralidad de instancias, la motivacin y la logicidad de las resolu-
ciones, el respeto a los derechos procesales de las partes esto es el derecho de accin y
de contradiccin entre otros por tanto la causal denunciada se configura cuando en el
desarrollo del proceso se han vulnerado los derechos procesales de las partes, se han
omitido o alterado actos del procedimiento y cuando el rgano jurisdiccional deja de
motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente en clara trasgresin de la norma-
tiva vigente y de los principios procesales.
422
JURISPRUDENCIAS
Tercero.- Que, asimismo la motivacin de la sentencia es una garanta constitucio-

nal que posee todo justiciable que le permite tener pleno y absoluto conocimiento de las
razones que justifican la decisin adoptada por los magistrados encontrndose los jue-
ces obligados por el principio de congruencia procesal por lo que las partes alegan y
afirman por ende no pueden dar ms de lo demandado o cosa distinta a lo pretendido ni
fundar sus decisiones jurisdiccionales en hechos no invocados por las partes lo que a su
vez implica que los jueces tienen la obligacin de pronunciarse respecto a las alegacio-
nes efectuadas por estas tanto en sus escritos postulatorios como de ser el caso en sus
medios impugnatorios lo que significa pronunciarse respecto a todos los puntos contro-
vertidos, lo cual constituye la cuestin materia de discusin de modo que si sucede lo
contrario la sentencia se encontrar viciada de incongruencia.
Cuarto.- Que, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expedien-
te nmero 00728-2008-HC dictada el trece de octubre de dos mil ocho(58) precisa que
el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del jus-
ticiable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuen-
tren justificadas en el mero capricho de los magistrados sino en datos objetivos que pro-
porciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso, sin embargo no todo
ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye
automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del dere-
cho a la motivacin de las resoluciones judiciales precisando en el Expediente nmero
3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva
Orlandini (Expediente nmero 1744-2005-PA/TC) que el contenido constitucionalmente
garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se
viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexis-
tente o cuando la misma es solo aparente en el sentido de que no da cuenta de las razo-
nes mnimas que sustentan el fallo o no responde a las alegaciones de las partes del pro-
ceso o porque solo intenta dar cumplimiento formal al mandato amparndose en frases
sin ningn sustento fctico o jurdico. b) Falta de motivacin interna del razonamiento.
La falta de motivacin interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin]
se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una infe-
rencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin y por el
otro cuando existe incoherencia narrativa que se presenta como un discurso absoluta-
mente confuso incapaz de transmitir de modo coherente las razones en las que se apoya
la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la debi-
da motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumi-
da por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su
coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las pre-
misas. El control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del Juez Cons-
titucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o ana-
lizadas respecto a su validez fctica o jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos
difciles como los identifica Dworkin es decir en aquellos casos donde suele presentarse
(58) Publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de octubre de 2008.
423
problemas de pruebas o de interpretacin de disposiciones normativas. La motivacin

se presenta en este caso como una garanta para validar las premisas de las que parte el
juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez al fundamentar su decisin: 1) Ha estable-
cido la existencia de un dao; 2) Luego, ha llegado a la conclusin que el dao ha sido
causado por X pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la parti-
cipacin de X en tal supuesto entonces estaremos ante una carencia de justificacin
de la premisa fctica y en consecuencia la aparente correccin formal del razonamien-
to y de la decisin podrn ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficien-
cia en la justificacin externa del razonamiento del juez. Si el control de la motivacin
interna permite identificar la falta de correccin lgica en la argumentacin del juez,
el control en la justificacin de las premisas posibilita identificar las razones que sus-
tentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificacin
externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad
de la decisin judicial en el Estado Democrtico porque obliga al juez a ser exhausti-
vo en la fundamentacin de su decisin y ha no dejarse persuadir por la simple lgi-
ca formal. d) La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente al mnimo de motiva-
cin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir
que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribu-
nal en reiterada jurisprudencia no se trata de dar respuestas a cada una de las preten-
siones planteadas, la insuficiencia, vista en trminos generales, solo resultar relevante
desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficien-
cia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidien-
do. e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivacin
de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las par-
tes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas sin cometer, por lo
tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incon-
gruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento
genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obli-
gacin es decir el dejar incontestadas las pretensiones o el desviar la decisin del marco
del debate judicial generando indefensin constituye vulneracin del derecho a la tute-
la judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisi-
va). Y es que, partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se
expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperati-
vo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas pues precisamente el
principio de congruencia procesal exige que el juez al momento de pronunciarse sobre
una causa determinada no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l formuladas.
f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este tribunal resulta indis-
pensable una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la deman-
da o cuando como producto de la decisin jurisdiccional se afectan derechos funda-
mentales como el de la libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia opera
como un doble mandato referido tanto al propio derecho a la justificacin de la deci-
sin como tambin al derecho que est siendo objeto de restriccin por parte del Juez o
Tribunal.
424
JURISPRUDENCIAS
Quinto.- Que, en relacin a las alegaciones contenidas en el punto i) Debe preci-

sarse que la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia e importa la restitu-
cin del bien a su propietario lo cual implica necesariamente el examen sobre el derecho
de propiedad resultando racional que cuando el demandado alega derecho de propie-
dad sobre el mismo bien la controversia radica en determinar cul derecho de propiedad
resulta oponible al otro debiendo por ende analizar los ttulos de cada propietario.
Sexto.- Que, en el presente caso la Sala Superior fundamenta su decisin sea-
lando que la demandante ha acreditado su derecho al haber adquirido de quien estaba
legitimado para transferir dicho inmueble el cual deriva de una transferencia que origi-
nariamente se encontraba inscrita a nombre de la Beneficencia Pblica de Chiclayo coli-
gindose por ende que la motivacin de la impugnada es solo aparente pues no responde
a las alegaciones de las partes al no analizar el derecho de propiedad de la demandan-
te contenido en la escritura pblica de transferencia de dominio de fecha ocho de febre-
ro de mil novecientos ochenta y cinco ni si el mismo se opone al derecho de propiedad
de la demandada ms an si dicho rgano jurisdiccional considera que el ttulo otorgado
por Sinamos a favor de los demandados resulta ineficaz a efectos de oponerlo al derecho
de propiedad que le asiste a la demandante no siendo objeto de discusin sin embargo
en el proceso de reivindicacin la validez o ineficacia de los ttulos de lo que tambin se
colige que dicha fundamentacin es solo aparente pues determina la ineficacia del ttulo
de propiedad de la parte demandada lo cual va ms all de lo que debe decidirse en un
proceso de reivindicacin como en el presente caso a fin de resolver el conflicto de inte-
reses de conformidad a lo previsto por el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, es ms la Sala Superior de un lado precisa que si bien en el terreno se ha levanta-
do construcciones de material rstico con techo de calamina las mismas que la deman-
dante acepta que no son de su propiedad tambin lo es que ello no impide que se ampa-
re la demanda de reivindicacin y la restitucin de dicho bien advirtindose en dicha
fundamentacin la insuficiencia en la motivacin al no ampararse la misma en norma
legal que precise que en caso de haberse levantado construcciones tal acto no impide la
restitucin del bien lo que infringe el artculo 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil al
ampararse en premisas fcticas contradictorias y sin sustento jurdico consiguientemen-
te al no haberse observado el debido proceso, la tutela jurisdiccional y la motivacin de
resoluciones judiciales garantas consagradas en el artculo 139 incisos 3 y 5 de la Cons-
titucin Poltica del Estado el presente medio impugnatorio debe declararse fundado;
Por las consideraciones expuestas y en aplicacin de lo previsto por el inciso 1 del
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por Juan Francisco Prez de La Cruz y Victoria Martnez Vallejos conse-
cuentemente CASARON la sentencia de vista contenida en la resolucin nmero treinta
y siete obrante de fojas setecientos cuarenta y nueve a setecientos cincuenta y uno dicta-
da por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambaye-
que el ocho de marzo de dos mil once; ORDENARON a la Sala Superior emita nuevo
fallo acorde a los lineamientos expuestos en la presente resolucin; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabili-
dad; en los seguidos por Rosa Josefina Prez de La Cruz con Juan Francisco Prez de
425
La Cruz y Victoria Martnez Vallejos sobre Reivindicacin; y, los devolvieron. Ponente

Seora Valcrcel Saldaa; Jueza Suprema.
SS.
RODRGUEZ MENDOZA
VALCRCEL SALDAA
CABELLO MATAMALA
MIRANDA MOLINA
CUNYA CELI
11 En la reivindicacin puede dilucidarse el mejor derecho de propie-

dad y si el demandante adquiri su derecho de buena fe
Si bien el Colegiado Superior ha amparado la demanda de reivindi-

cacin interpuesta por la demandante considerando que esta acredita
su derecho mediante ttulo que se encuentra inscrito en los Registros
Pblicos, sin embargo no cumple con sealar en forma debida y anali-
zando los medios probatorios conforme lo establece el artculo 197 del
Cdigo Procesal Civil si la demandante ha adquirido el bien materia
de litis de buena fe.

CASACIN N 3352-2011-LIMA NORTE
Lima, diecisis de enero del ao dos mil trece.

DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero 3352.2011, en Audiencia Pblica de la
fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos setenta y seis
por la demandada Mensia Garca Zavala viuda de Carlos contra la sentencia de vista
de fecha seis de abril del ao dos mil once que obra a fojas cuatrocientos sesenta y tres
expedida por la Primera Sala Civil de Lima Norte, que revoca la sentencia de primera
instancia de fecha seis de julio del ao dos mil diez que obra a fojas doscientos cincuen-
ta y nueve que declara infundada la demanda de reivindicacin, reformndola la decla-
ra fundada y en consecuencia dispone que la demandada Mensia Garca Zavala Viuda
de Carlos restituya a la demandante Jeny Sotomayor Capcha la propiedad del inmueble
submateria.
426
JURISPRUDENCIAS

Concedido el recurso de casacin a fojas cuarenta y tres, por resolucin de esta
Sala Suprema del trece de setiembre del ao dos mil once ha sido declarado proceden-
te por la causal relativa a la infraccin normativa precisada en los siguientes literales:
a) Infraccin normativa por interpretacin errnea del artculo novecientos veintisiete
del Cdigo Civil, ya que la accin reivindicatoria lo que persigue, no es que el posee-
dor no propietario le entregue el bien inmueble al actor, sino que persigue que el posee-
dor no propietario del bien inmueble le restituya la propiedad; lo cual presupone que el
actor debi estar en la posesin del inmueble y que a razn de ello perdi la posesin
del mismo. Pues la demandante y los dirigentes de la Asociacin de Pobladores Urbani-
zacin La Alborada celebraron el contrato de Adjudicacin por Compraventa del veinti-
siete de setiembre del ao dos mil seis (aprovechando que estos tenan vigente su man-
dato) y lo inscribieron en Registros Pblicos como aparece en la Copia Literal con el fin
de despojarla de su derecho de propiedad sobre el inmueble; lo que se acredita porque
la demandante adquiri el inmueble teniendo conocimiento que ese lote de terreno ya
no era de su propiedad, adems la recurrente estaba en posesin del bien inmueble y la
actora nunca estuvo en posesin del mismo. b) Se ha inaplicado el artculo ciento sesen-
ta y ocho del Cdigo Civil, pues al no analizar en forma debida los hechos aportados al
proceso ni compulsar el valor de los abundantes medios probatorios presentados y que
en la propia resolucin cuestionada se alude, se ha conllevado a la inaplicacin del ar-
tculo ciento sesenta y ocho del Cdigo Civil, el cual constituye una clusula general
aplicables a todos los contratos que se interpretan objetivamente. c) Aplicacin indebi-
da de los artculos dos mil diecisis y dos mil veintids del Cdigo Civil, por ser imper-
tinentes para este caso, pues las situaciones de hecho no conlleva a la aplicacin de las
normas legales antes aludidas; adems la inscripcin en el Registro Pblico no es obli-
gatoria, ni tampoco es constitutiva de derechos, lo cual significa que de existir dos actos
jurdicos compraventas respecto del mismo bien; no se puede sostener que la persona
que logr su inscripcin en el Registro Pblico tenga mayor valor que el que no logr su
inscripcin. d) Inaplicacin del artculo doscientos diecinueve, inciso cuarto del Cdigo
Civil, por cuanto la Escritura Pblica en que funda su demanda la demandante al tener
un fin ilcito que es el de despojarla de su derecho de propiedad sobre el inmueble es
un acto jurdico que deviene en nulo o por lo menos cuestionable, y por lo mismo no
puede servir para acreditar un derecho de propiedad. Finalmente, indica que su pedido
casatorio es revocatorio respecto de la sentencia impugnada.
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, para resolver la causal de infraccin normativa denunciada, corres-
ponde sealar que Jeny Sotomayor Capcha interpone demanda de Reivindicacin con-
tra Mensa Garca Zavala viuda de Carlos, a fin de que le restituya y le entregue debi-
damente desocupado el terreno de su propiedad, que ocupa indebidamente, ubicado en
la Manzana R-2, Lote doce, segunda Etapa, de la Urbanizacin La Alborada - Comas,
de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2), alegando que es propietaria del terreno
ubicado en la Manzana R-2, lote 12, Segunda Etapa de la Urbanizacin La Alborada -
Comas, con un rea de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2) inscrita en los Regis-
tros Pblicos de Lima con el Cdigo nmero 1217977, que lo adquiri mediante escri-
tura pblica de compraventa del siete de octubre del ao dos mil seis, de su anterior
427
propietaria la Asociacin de Pobladores de la Urbanizacin La Alborada con cdigo

de predio nmero P01222155. La demandada el seis de febrero del ao dos mil siete,
ingres a su terreno en forma ilegal e indebida, cuando la recurrente se encontraba en
posesin. Se bas de la violencia para irrogarse ttulo que no le corresponde, aducien-
do la demandada que tambin es duea, cosa que no le asiste porque la recurrente tiene
la propiedad inscrita en los Registros Pblicos. La demandada no tiene ningn ttulo, ni
tiene ninguna relacin contractual, pretendiendo apropiarse del terreno de su propiedad
encontrndose en posesin. La presente accin es para que la demandada poseedora y
no propietaria le restituya el terreno de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2) de su
propiedad.
Segundo.- Que, al contestar la demanda Mensia Garca Zavala Viuda de Carlos,
alega que no es verdad que la demandante sea la propietaria del inmueble sublitis, toda
vez que el doce de octubre del ao mil novecientos noventa y uno, con su difunto espo-
so adquirieron la compraventa de la Asociacin de Pobladores de la Urbanizacin Albo-
rada, el lote doce y el trece que son contiguos, como consta en los recibos y en los con-
tratos del diecisiete de octubre del ao mil novecientos noventa y uno y cuyos precios se
cancelaron en forma total. Luego de adquirir la propiedad del inmueble tomaron pose-
sin de ambos lotes en forma continua, pacfica y pblica hasta la actualidad; realizan-
do en ambos lotes actos posesorios como el cercado de todo el permetro de ambos lotes
con material noble y el aplanado para convertirlo en hbil para habitar; asimismo, insta-
laron los servicios de agua y luz. Lo que ocurri fue que los malos dirigentes de la Aso-
ciacin de Pobladores Urbanizacin la Alborada pese a tener, pleno conocimiento que
ella tena la posesin de los inmuebles (lote doce y lote trece de la Manzana R-1 de la
Urbanizacin La Alborada de Comas), aprovecharon que su mandato segua inscrito en
los Registros Pblicos, y el siete de octubre del ao dos mil seis procedieron adjudicar
por compraventa el lote doce de la Manzana R-2, Segunda Etapa a la demandante, pre-
tendiendo ingresar al terreno a viva fuerza y al no poder porque la repeli, lo denunci
ante la Fiscala, promoviendo la accin, penal, en el expediente nmero 2007-03042. La
demandante pretende que se le reconozca un derecho que no le corresponde, toda vez
que la Asociacin de Pobladores de la Urbanizacin La Alborada no era propietaria de
ese bien, por lo que dicha compraventa es nula por transgredir el artculo doscientos die-
cinueve, inciso siete del Cdigo Civil. Tampoco es cierto que venga ocupando el terre-
no desde el seis de febrero del ao dos mil siete, por lo que la demanda debe declararse
infundada.
Tercero.- Que, el juez ha declarado infundada la demanda sobre reivindicacin,
considerando que si bien la demandante ha presentado una Escritura Pblica inscrita en
los Registros Pblicos sobre el bien inmueble sublitis, en este caso no corresponde apli-
car el principio de prioridad en el tiempo de la inscripcin previsto en el artculo dos
mil diecisis del Cdigo Civil pues el documento inscrito fue otorgado por los repre-
sentantes de la asociacin de pobladores de la Urbanizacin Alborada, cuando el bien
inmueble ya no era de su propiedad, pues con anticipacin ya le haba sido vendido a
la demandada y a su finado esposo; sin embargo, no se haba perfeccionado en escri-
tura pblica e inscrita en los Registros Pblicos dicha compraventa, siendo que dicho
documento no ha sido objeto de tacha, ni de invalidez ni de ineficacia, por lo que man-
tiene su eficacia probatoria. Se debe considerar que en nuestro sistema de inscripcin
428
JURISPRUDENCIAS
registral no es constitutiva de derechos, sino meramente declarativa de los mismos, en

este caso no resulta de aplicacin el referido dispositivo legal, pues la transferencia de
propiedad es anterior a la preferencia legal de bien inmueble inscrito. Considerar la pre-
ferencia en la inscripcin registral para declarar la titularidad dominal respecto del bien
inmueble sublitis sera una solucin injusta de la controversia. Por lo que la poseedora
del bien inmueble sublitis resulta ser la propietaria del mismo, el documento que ha pre-
sentado la demandante no la acredita como titular del bien sublitis, pues el bien inmue-
ble ya haba sido vendido con anterioridad a la demandada. El documento que exhibe
la demandante fue otorgado por los representantes de la asociacin de pobladores de
la Urbanizacin Alborada, aprovechando que el referido bien no se encontraba inscri-
to en los Registros Pblicos. En este caso est probado que la demandada s cuenta con
documento de fecha cierta, como es el contrato de compraventa del bien inmueble subli-
tis, es decir, es una poseedora del bien inmueble que tiene la calidad de propietaria, en
consecuencia no se da el presupuesto de ser un poseedor no propietario para que pro-
ceda la accin reivindicatoria, por cuyas consideraciones no se ha determinado que la
demandante se encuentre en posesin del bien sin tener derecho alguno. En este punto
debe quedar claramente establecido que al evaluar la prueba actuada en este proceso y
sealar que la demandada cuenta con un documento de fecha cierta como es el contra-
to de compraventa que la acredita como propietaria, a criterio del rgano jurisdiccional
no significa interferir en la investigacin judicial de carcter penal que realiza el rgano
jurisdiccional correspondiente, como se aprecia de las copias certificadas de fojas cien-
to veintiuno - ciento sesenta y dos que conforme a la inspeccin judicial se ha constata-
do que el inmueble cuenta con medidor de luz, tiene un borde perimtrico, la puerta de
ingreso al lote es nica para los lotes doce y trece. Entre ambos lotes (12 y 13) existe
una divisin rstica de madera y esteras. La antigedad de la construccin de este muro
no se ha podido identificar. En el interior del inmueble se aprecia material reciclable,
existen tres ambientes rsticos de madera y esteras con uso antiguo, uno de ellos des-
tinado a dormitorio y otro a cocina. Las construcciones son de material rstico y anti-
guos de lo que se infiere que son de la demandada, lo que no ha sido cuestionada par
la demandante. Estando acreditada la propiedad del lote por parte de la demandada, se
tiene que las construcciones existentes han sido hechas de buena fe.
Cuarto.- Que el Colegiado Superior ha revocado la apelada y reformndola decla-
raron fundada, considerando que si bien la accin reivindicatoria la interpone el propie-
tario no poseedor contra el poseedor no propietario, tambin lo es que nada obsta para
que en este proceso se pueda analizar a quin corresponde el mejor derecho de propie-
dad alegado. Siendo ello as, debe tenerse presente que la demandante acredita su dere-
cho mediante ttulo inscrito en los registros pblicos y no advirtindose de los actuados
pruebas que demuestren que dicha parte adquiri el referido inmueble de mala fe, debe
aplicarse el principio de prioridad en el tiempo, previsto en el artculo dos mil dieci-
sis concordado con el artculo dos mil veintids, ambos del Cdigo Civil, y es decir,
la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro. Concluyendo, que la demandada no ha logrado acreditar la propie-
dad que alega tener sobre el bien inmueble sublitis con los medios probatorios aportados
consistentes en el contrato de compraventa de terreno y recibos de pago (folios veinti-
trs a veintinueve) los cuales tienen fecha cierta catorce de mayo del ao dos mil nueve,
429
mxime si lo alegado por la demandada respecto a que los malos dirigentes de la Aso-
ciacin de Pobladores Urbanizacin La Alborada, aprovechando que su mandato segua
inscrito en Registros Pblicos procedieron adjudicando por compraventa el inmueble
sublitis a la demandante; es un hecho que no merece pronunciamiento en este proce-
so, desde que todo cuestionamiento respecto de la validez del contrato de compraven-
ta adjuntado por la actora, debe resolverse en el proceso que corresponda. Habindose
acreditado los presupuestos que requiere la pretensin demandada para ser amparada la
impugnada debe revocarse; y no existiendo construcciones en forma integrante e inse-
parable del inmueble sublitis, de material noble, conforme se verifica del acta de ins-
peccin judicial (folios noventa y siete a noventa y nueve) carece de objeto pronunciar-
se respecto a ello; disponiendo la restitucin del bien inmueble sublitis a la demandante.
Quinto.- Que, analizada la sentencia de vista impugnada se advierte que si bien
el Colegiado Superior ha amparado la demanda de reivindicacin interpuesta por Jeny
Sotomayor Capcha considerando que la demandante acredita su derecho mediante ttu-
lo que se encuentra inscrito en los Registros Pblicos, aplicando el artculo dos mil die-
cisis del Cdigo Civil, concordado con el artculo dos mil veintids del mismo Cdigo,
que consagran los principios de prioridad y de oponibilidad de derechos sobre inmue-
bles inscritos; sin embargo, no cumple con sealar en forma debida y analizando los
medios probatris conforme lo establece el artculo ciento noventa y siete del Cdigo
Procesal Civil, si la demandante ha adquirido el bien materia de litis de buena fe, si se
tiene en cuenta que el juez ha sealado que de fojas ciento setenta y tres a ciento seten-
ta y seis obran recibos por concepto de impuesto predial desde los aos mil novecientos
noventa y siete hasta el ao dos mil siete a nombre de Cirilo Carlos Durand, esposo de
la demandada Mensia Garca Zavala Viuda de Carlos; asimismo, que de la inspeccin
judicial que obra a fojas noventa y siete se constat que el inmueble cuenta con medi-
dor de luz, tiene un borde perimtrico, la puerta de ingreso al lote es nica para los lotes
doce y trece y que entre ambos lotes existe una divisin rstica de madera y esteras.
Sexto.- Que, adems, el ad quem debe tener en cuenta al momento de emitir su
fallo, el proces sobre Nulidad de Acto Jurdico interpuesto por Mensa Garca Zeva-
la Viuda de Carlos contra Jeny Sotomayor Capcha, en donde se cuestiona el ttulo de
propiedad de la demandante; y, la compraventa efectuada por la demandante a favor de
Nstor Wilfredo Huamancha Ortiz y Doris Amelia Bohrquez Hbamn; asimismo, debe
tenerse a la vista los actuados del proceso penal seguido contra Mensa Garca Zavala
viuda de Carlos-06r: el delito contra el patrimonio - Usurpacin agravada en agravi de
Jenny Sotomayor Capcha.
Stimo.- Que, por lo expuesto, en forma excepcional, a fin de no vulnerar el dere-
cho al debido proceso de las partes corresponder anular la sentencia de vista impugna-
da a fin de que el Colegiado Superior expida nuevo fallo.
Por las consideraciones expuestas de conformidad con lo dispuesto el inciso prime-
ro del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUN-
DADO el recurso de casacin interpuesto por Mensia Garca Zavala Viuda de Carlos;
por consiguiente CASARON la sentencia de vista, en consecuencia NULA la resolu-
cin impugnada de fecha seis de abril del ao dos mil once que obra a fojas cuatrocien-
tos sesenta y tres; ORDENARON que el Colegiado Superior expida nuevo fallo con
430
JURISPRUDENCIAS
arreglo a ley y conforme a lo sealado precedentemente; DISPUSIERON la publica-

cin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Jeny Sotomayor Capcha contra Mensa Garca Zavala viuda de Car-
los, sobre Reivindicacin; y los devolvieron. Ponente Seora Chumpitaz Rivera, Jueza
Suprema.
SS.
TICONA POSTIGO
PONCE DE MIER
CHUMPITAZ RIVERA
VALCRCEL SALDAA
CALDERN CASTILLO
12 Que el bien est identificado no es un requisito de procedencia,

sino de fondo en la reivindicacin
En el caso de autos no se ha cumplido con uno de los requisitos de la

accin reivindicatoria, a saber: que identificado el demandante y el
demandado en el proceso por reivindicacin, es necesario que tambin
quede identificado el objeto litigioso. Por lo tanto, nada obsta para que
la Sala emita un pronunciamiento sobre el fondo del asunto teniendo
en cuenta todo el caudal probatorio aportado al proceso e incorporando
de oficio los medios probatorios pertinentes a la materia controvertida.

CASACIN N 3409-2011-HUNUCO
Lima, diecinueve de marzo de dos mil trece.

DE LA REPBLICA; con el acompaado, visto el expediente con numeracin asigna-
da tres mil cuatrocientos nueve guin dos mil once, en Audiencia Pblica de la fecha, y
emitida la votacin de la Suprema Sala conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial,
se expide la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Que, se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandante Corporacin
Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial Sociedad Annima - CORPAC Socie-
dad Annima (fojas 634), contra la sentencia de vista contenida en la resolucin nme-
ro sesenta y cuatro (fojas 626), de fecha once de julio de dos mil once, que i) confirm
en parte la sentencia nmero 368-2010 contenida en la resolucin nmero cincuenta y
431
tres (fojas 547), de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, en el extremo que
resuelve declarar infundada la tacha de documentos realizada por la parte accionante a
travs de su escrito (fojas 162); II) revoc la indicada sentencia el extremo que resuel-
ve declarar infundada la demanda de fojas sesentiseis a setenta sobre reivindicacin; y,
iii) reformndola declar improcedente la demanda de reivindicacin interpuesta por Cor-
poracin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial Sociedad Annima - CORPAC
Sociedad Annima contra Rosa Rojas Ramos y William Juan Rafael Manza Alvarado.
2. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLAR PROCEDENTE EL RECUR-
SO DE CASACIN:
Que, esta Sala Suprema, por resolucin de fecha ocho de junio de dos mil doce
(fojas 53 del cuaderno de casacin), ha declarado la procedencia ordinaria del recurso
de casacin por la causal de infraccin normativa procesal del artculo 139, inciso 3, de
la Constitucin Poltica del Estado, por la que denuncia la demandante que pese a que
ofreci medios probatorios actuados en su oportunidad, y con las garantas que el caso
lo amerita, no han sido valorados, compulsados y/o tenidos en cuenta en la sentencia
de vista, en clara violacin del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, habiendo la Sala
Superior valorado solo las fichas registrales, soslayando la prueba de inspeccin judicial
y pericial ofrecidas y actuadas en el proceso, documentos que acreditan que efectiva-
mente el bien materia de reivindicacin se encuentra dentro de los lmites de la propie-
dad de la demandante Corporacin Peruana de Aeropuerto y Aviacin Comercial Socie-
dad Annima - CORPAC Sociedad Annima.
3. ANTECEDENTES:
Que, para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infrac-
cin normativa reseada en el pargrafo que antecede, es necesario realizar las siguien-
tes precisiones fcticas sobre este proceso: 3.1. Que, la Corporacin Peruana de Aero-
puerto y Aviacin Comercial Sociedad Annima - CORPAC Sociedad Annima, (fojas
66) interpone demanda de reivindicacin contra William Juan Rafael Manza Alvara-
do y Rosa Rojas Ramos, a fin de que se le restituya la parte del inmueble del cual es
propietario por escritura pblica de permuta otorgada por el Estado Peruano, con fecha
veinte de marzo del ao mil novecientos sesenta y tres, e inscrita en la ficha registral
nmero 04944, inmueble ubicado en la Asociacin de Vivienda Los Laureles, aveni-
da San Martn sin nmero, manzana A, lote dos, del distrito de Rupa Rupa, provin-
cia de Leoncio Prado, departamento de Hunuco, con un rea de novecientos veintids
metros cuadrados. Manifiesta que el inmueble, del cual se solicita la reivindicacin, es
parte integrante del total que le corresponde a la accionante, habiendo los demandados
obtenido igualmente escritura pblica mediante un proceso judicial (fojas 110 - copia
de sentencia del 23-octubre-2000) en el que al no habrsele puesto en conocimiento no
pudo intervenir como tercero; no ponindose en conflicto en esta accin la validez de
la escritura pblica, ya que lo que se pretende es la restitucin de la parte del inmueble
del cual es propietario. 3.2. Que, en su contestacin, la demandada Rosa Rojas Ramos
(fojas 124), alega que conforme a la escritura pblica de permuta suscrita entre el Esta-
do peruano y la demandante, e inscrita en la copia literal de dominio nmero 04944, as
como el plano total del bien, presentado como anexo, se precisa claramente que estas
corresponden a un inmueble distinto al de su propiedad, pues el del demandante se
432
JURISPRUDENCIAS
encuentra ubicado en el Distrito de Chinchao (Acomayo), provincia de Hunuco y no en

el distrito de Rupa Rupa, provincia de Leoncio Prado, Tingo Mara donde se encuentra
ubicado su propiedad; formulando reconvencin respecto al pago de mejoras de buena
fe por un monto ascendente a la suma de ciento ochenta y dos mil cuarenta y ocho nue-
vos soles (S/. 182,048.00), conforme al presupuesto que adjunta, as como la retencin
del inmueble sublitis. 3.3. Que, mediante resolucin nmero cinco (fojas 166), del doce
de abril del dos mil cinco, se declara la rebelda del codemandado William Juan Rafael
Manza Alvarado, fijndose en la Audiencia de Conciliacin (fojas 238), del diecinue-
ve de octubre de dos mil cinco, los siguientes puntos controvertidos: a) Determinar si
procede la demanda sobre reivindicacin interpuesta por CORPAC Sociedad Annima
contra Rosa Rojas Ramos y su cnyuge William Juan Rafael Manza Alvarado respec-
to al inmueble de la avenida San Martn, manzana A, lote dos, Los Laureles; b) determi-
nar si procede la reconvencin formulada por Rosa Rojas Ramos contra la parte deman-
dante, el pago de mejoras, as como el derecho de retencin del inmueble materia del
conflicto; y, c) de proceder la reconvencin determinar el monto al cual puede ascender
el importe de mejoras. Con escrito (fojas 254) se pone en conocimiento del juzgado el
fallecimiento de los demandados, por lo que el presente proceso continua con el curador
procesal designado por el juzgado para representar a los demandados mediante resolu-
cin nmero quince (fojas 284), de fecha veintisiete de junio de dos mil seis. 3.4. Que,
el Juez de Primera Instancia, mediante sentencia nmero 368-2010 contenida en la reso-
lucin nmero cincuenta y tres (fojas 547), de fecha veintinueve de octubre de dos mil
nueve, que declar infundada la demanda (fojas 66); estableciendo que en la reivindi-
cacin tambin procede determinar el mejor derecho de propiedad cuando ambas par-
tes aleguen tener ttulos sobre el bien materia en controversia, y ante un conflicto de
derechos reales, debe prevaler aquel que tiene un derecho inscrito registralmente, por lo
que verificndose de autos que el derecho de la demandada Rosa Rojas Ramos, qued
confirmado al haberse declarado por sentencia de vista, improcedente la demanda (fojas
110 - copia de sentencia del 23-octubre-2000) que le iniciara el demandante sobre nuli-
dad de acto jurdico, de escritura pblica de compraventa, otorgada por el Juez Provisio-
nal Penal de Tingo Mara, a favor de Rosa Rojas Ramos, mientras que obra la escritu-
ra pblica de permuta (fojas 23) que otorg el Estado peruano a favor de la Corporacin
Peruana de Aeropuerto y Aviacin Comercial Sociedad Annima - CORPAC Sociedad
Annima, con fecha veinte de marzo de mil novecientos sesenta y tres, quien a su vez
lo adquiri por escritura de cesin, de fecha nueve de julio del ao mil novecientos cua-
renta y cinco, y que corre inscrito en el asiento uno, fojas trescientos noventa y uno, del
tomo veintisis, del Registro de la Propiedad Inmueble de Hunuco; propiedad inmue-
ble que adolece de serias contradicciones respecto a su ubicacin, como la sealada en
la inscripcin de la ficha registral nmero 04944 del Registro de la Propiedad Inmue-
ble de Tingo Mara (fojas 40); y el sello impreso en el mismo contrato de permuta, en
donde se hace constar que el referido ttulo se encuentra inscrito en el asiento nmero
uno guin C de la ficha nmero 4948 del Registro de la Propiedad Inmueble, presenta-
do a horas once y treinta, en el tomo cuatro, diario bajo el nmero 6621 de fecha catorce
de agosto de mil novecientos noventa y dos mientras que en el documento (fojas 39), en
el sello plasmado se hace constar que el referido ttulo se encuentra inscrito en el asien-
to uno guin C de la ficha 4944 del Registro de la Propiedad Inmueble presentado a las
once y treinta, tomo dos, diario bajo el nmero 6621; por lo que se evidencia confusin
433
desde el momento de la identificacin del bien materia de contrato de permuta y su sub-

siguiente inscripcin. 3.5. Que, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hu-
nuco, absolviendo el grado, revoc dicha decisin en el extremo que declara infundada
la demanda y reformndola la declar improcedente (fojas 626), precisando sustancial-
mente que en autos no se encontraba individualizado el bien materia de reivindicacin,
es decir, por un lado se presentan documentos que acreditan la propiedad de la actora
sobre el inmueble ubicado en la margen izquierda del Ro Huallaga, aguas debajo de
la desembocadura del Ro Monzn, forma parte del fundo xito, tiene un rea de dos
hectreas, cuyos linderos y reas perimtricas son: por el norte con montes de propiedad
de la testamentaria Durand, en una recta de 350.00 metros, al este con el fundo xito
de propiedad de la misma testamentaria, con una recta que avanza 3.450.00 metros hasta
llegar a la falda del cerro, por la que contina hasta la rivera del Ro Huallaga; y al este
con la rivera de ese ro, en lnea irregular y por el otro se advierte, que la reivindi-
cacin peticionada es respecto al inmueble ubicado en la Asociacin de Vivienda Los
Laureles - Avenida San Martn, manzana A, bien que tiene una extensin de nove-
cientos veintids metros cuadrados (922.00 m2), cuyos linderos vienen a ser los siguien-
tes; por el este limita con el Malecn Miguel Grau con 23.05 ml, por el oeste limita con
la avenida San Martn con 23.30 ml, por el norte limita con la seora Isabel Crdenas de
Pisco con 43.00 ml, por sur limita con el seor Dedicacin Jara Guilln con 37 mr; sien-
do as, no se cumpli con uno de los requisitos de la accin reivindicatoria, que identifi-
cado el demandante y el demandado en el proceso por reivindicacin, es necesario que
tambin quede identificado el objeto litigioso.
4. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habindose declarado procedente el presente proceso por la causal
de contravencin a las normas que garantizan el derecho al debido proceso, correspon-
de sealar que es un derecho fundamental de los justiciables, contemplado en el artculo
139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Estado, y el artculo I del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, que tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, dando a toda persona la posibilidad
de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales,
a travs de un procedimiento legal, en el que se d oportunidad razonable y suficiente
de ser odo, ejercer el derecho de defensa, producir prueba y obtener una sentencia que
decida la causa dentro de un plazo establecido en la ley procesal.
Segundo.- Que, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expedien-
te nmero 32-2005-PHC, del veintiocho de junio del ao dos mil cinco, al referirse a la
tutela jurisdiccional efectiva indica que La Norma Suprema, en el artculo 139 esta-
blece los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, consagrando el inciso 3 la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justicia-
ble, ante su pedido de tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar el debido
proceso y de impartir justicia dentro de los estndares mnimos establecidos por los ins-
trumentos internacionales (...) En consecuencia, el debido proceso parte de la concep-
cin del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a travs
de las garantas que, dentro de un ter procesal diseado en la ley, estn previstas en la
Constitucin Poltica del Per.
434
JURISPRUDENCIAS
Tercero.- Que, en este contexto, la tutela jurisdiccional efectiva consiste en un atri-

buto subjetivo que comprende una serie de derechos que se pueden clasificar: i) como
los que brindan acceso a la justicia: derecho de accin y contradiccin; ii) los que garan-
tizan el debido proceso incoado: derecho al juez natural, defensa, imparcialidad, inde-
pendencia, ofrecer medios probatorios, instancia plural, motivacin de las resoluciones
judiciales; y iii) los que garantizan la ejecucin de lo resuelto.
Cuarto.- Que, examinada la argumentacin expuesta en casacin, se concluye que
en el fondo la impugnante denuncia que al emitirse la recurrida no se ha valorado el
material probatorio en forma conjunta, alegndose que en el presente caso la prueba
aportada al proceso no ha sido merituada en su conjunto por la Sala Civil Superior, efec-
tundose una valoracin sesgada que ha conducido a desestimar por improcedente la
demanda incoada.
Quinto.- Que, al respecto, es del caso destacar el principio de motivacin conjunta
de tos medios probatorios, respecto del cual el autor Marcelo Sebastin Midn(59) seala
que: En el caso del derecho a la prueba, este contenido esencial se integra por las pre-
rrogativas que posee el litigante a que se admitan, produzcan y valoren debidamente los
medios aportados al proceso con la finalidad de formar la conviccin del rgano judicial
acerca de los hechos articulados como fundamentos de su pretensin o de defensa. El
derecho a la adecuada valoracin de la prueba se exhibe, entonces, como manifestacin
e ineludible exigencia del derecho fundamental a probar. Si el poder de probar tiene por
finalidad producir en el Juzgador conviccin suficiente sobre la existencia o inexistencia
de los hechos litigiosos, este se convertira, alerta Taruffo, en una garanta ilusoria, en
una proclama vaca, si el Magistrado no pondera o toma en consideracin los resultados
obtenidos en la actuacin de los medios probatorios (...) el derecho de probar se resien-
te, y, por consiguiente, tambin la garanta del debido proceso, si el Juzgador prescinde
de valorar algn medio probatorio admitido, o lo hace de manera defectuosa invocan-
do fuentes de los que se extraen las consecuencias aseveradas como fundamento de la
sentencia, o atribuyendo valor de la prueba a la que no puede tener ese carcter (sea por
desconocimiento de una norma legal que predetermina la valoracin de la prueba, por
conceder eficacia a pruebas ilcitas o por violar proposiciones lgicas u observaciones
de la experiencia).
Sexto.- Que, en ese sentido, es menester traer a colacin que si bien es cierto, en
materia casatoria, no corresponde a esta Sala Suprema analizar las conclusiones a que
llega la instancia de mrito sobre las cuestiones de hecho, ni las relativas a la valora-
cin de la prueba examinada en instancia; sin embargo, es factible el control casato-
rio tratndose de la infraccin de las reglas que regulan la actividad probatoria, entre
ellas, las que establecen que el juez tiene la obligacin procesal de valorar todos los
medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. En esa lnea
de pensamiento, el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece como finalidad de
los medios probatorios acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, norma
(59) TARUFFO, Michelle citado por Marcelo SEBASTIAN MIDN. Derecho Probatorio, Parte General.
Ediciones Jurdicas Cuyo, Buenos Aires, 2007, pp. 167-168.
435
procesal cuya aplicacin resulta ser de carcter imperativo por disposicin expresa del
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. En el caso de autos, la Sala
Civil Superior para desestimar por improcedente la demanda precisa que: y...) por un
lado se presentan documentos que acreditan la propiedad de la actora sobre el inmueble
ubicado en la margen izquierda del Ro Huallaga, aguas debajo de la desembocadura
del Ro Monzn, forma parte del fundo xito, tiene un rea de doscientas hectreas,
cuyos linderos y reas perimtricas son (..); y por el otro se advierte que la reivindica-
cin peticionada es respecto al inmueble ubicado en la Asociacin de Vivienda Los
Laureles - Av. San Martn manzana A. Bien que tiene una extensin de 922.00 m2,
cuyos linderos vienen a ser los siguientes (..). Siendo as, en el caso de autos no se cum-
plido con uno de los requisitos de la accin reivindicatoria, a saber que identificado el
demandante y el demandado en el proceso por reivindicacin, ES NECESARIO QUE
TAMBIN QUEDE IDENTIFICADO EL OBJETO LITIGIOSO; no obstante, no se
meritan las instrumentales presentadas por la accionante, las que fueron admitidas y
actuadas por el Juzgado conforme se aprecia de la Audiencia de Actuacin de Pruebas
consistentes en la Inspeccin Judicial, el Oficio remitido por la Municipalidad Distri-
tal de Chinchao - Acomayo remitiendo el plano o croquis de Chinchao, el Oficio remi-
tido por la Oficina Registral de Tingo Mara, adjuntando la ficha registral nmero 4948,
el oficio remitido por el Ministerio de Agricultura de Tingo Mara y Hunuco respecto
al ttulo de propiedad del Fundo Hunuco, la pericia efectuada por el Ingeniero Civil,
respecto a la determinacin del rea y medidas perimtricas del predio correspondiente
tanto al demandante como a la demandada.
Stimo.- Que, por lo tanto, lo expresado por la Sala Civil Superior en relacin
a las partidas registrales y al concluir que: Siendo as, en el caso de autos no se ha
cumplido con uno de los requisitos de la accin reivindicatoria, a saber: que identifi-
cado el demandante y el demandado en el proceso por reivindicacin, ES NECESA-
RIO QUE TAMBIN QUEDE IDENTIFICADO EL OBJETO LITIGIOSO, resulta
una apreciacin arbitraria que no se condice con lo actuado en el proceso desde que
la pericia obrante en autos indica lo contrario; por lo tanto, nada obsta para que la Sala
de mrito emita un pronunciamiento sobre el fondo del asunto teniendo en cuenta todo
el caudal probatorio aportado al proceso e incorporando de oficio los medios probato-
rios pertinentes a la materia controvertida, corriendo el traslado correspondiente a los
demandados a fin que se observe el principio de contradiccin de la prueba. En conse-
cuencia, la resolucin impugnada debe ser casada a fin que la Sala Civil Superior emita
una nueva decisin con estudio de los autos y conforme a lo glosado en los fundamentos
precedentes.
Octavo.- Que, consideraciones por las cuales, la causal de infraccin procesal
denunciada respecto al artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Estado
debe ser estimada; en consecuencia, frente a la invalidez insubsanable de la sentencia de
vista, corresponde disponer que la Sala Superior emita nuevo pronunciamiento con arre-
glo a Ley.
5. DECISIN:
Por tales consideraciones y en aplicacin de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo
396 del Cdigo Procesal Civil: 5.1. Declararon FUNDADO el recurso de casacin
436
JURISPRUDENCIAS
(fojas 634) interpuesto por Corporacin Peruana de Aeropuerto y Aviacin Comercial

Sociedad Annima - CORPAC Sociedad Annima, y en consecuencia, NULA la senten-
cia de vista contenida en la resolucin nmero sesenta y cuatro (fojas 626), del once de
julio de dos mil once. 5.2. MANDARON que la Sala Superior de origen expida nueva
resolucin, con arreglo a derecho y al proceso. 5.3. DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los segui-
dos por Corporacin Peruana de Aeropuerto y Aviacin Comercial Sociedad Anni-
ma - CORPAC Sociedad Annima con la Sucesin de Rosa Rojas Ramos y William
Juan Rafael Manza Alvarado, sobre reivindicacin; y los devolvieron. Interviene como
ponente la seora Juez Supremo Huaman Llamas.
SS.
ALMENARA BRYSON
HUAMAN LLAMAS
ESTRELLA CAMA
CALDERN CASTILLO
CALDERN PUERTAS
437
TERCERA
13 En la tercera no son aplicables las reglas de prioridad registral

cuando se discuten derechos de distinta naturaleza
Cuando concurra un derecho real con otro de distinta naturaleza como

es el caso de los embargos en el que habran de aplicarse las reglas de
derecho comn sin que exista prevalencia del derecho inscrito sobre
el que no fue inscrito, por ende tratndose de derechos de distinta
naturaleza, la inscripcin registral de un derecho de crdito no puede
desnaturalizar o convertir el derecho real en uno que es en esencia
personal u obligacional.

CASACIN N 176-2011-JUNN
Lima, nueve de enero del ao dos mil doce.

DE LA REPBLICA: vista la causa en el da de la fecha, expide la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin obrante de fojas
sesenta y seis a setenta y dos del cuaderno de apelacin interpuesto por la Cooperati-
va de Consumo de los Trabajadores Doe Run Per Sociedad Limitada representada por
Luis Miguel Ore Prez contra la resolucin de vista obrante de fojas cincuenta y siete
a sesenta y cuatro del referido expediente dictada por la Sala Mixta Descentralizada de
Tarma de la Corte Superior de Justicia de Junn con fecha veintisis de agosto del ao
dos mil diez que revoca el auto contenido en la resolucin nmero dos de fecha veintiu-
no de mayo del ao dos mil diez que admite a trmite la demanda de tercera de propie-
dad y reformndolo declararon improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolucin de
fecha catorce de abril del ao dos mil once que obra de fojas veintitrs a veintisiete
del cuadernillo de casacin ha declarado procedente el recurso de casacin por la cau-
sal de infraccin normativa material denunciando la recurrente lo siguiente: a) Inapli-
cacin de los artculos 2022 y 2020 del Cdigo Civil por cuanto el derecho del terceris-
ta es de naturaleza real y el derecho del codemandado Eustorgio Felipe Palacn Vidal es
de carcter personal debiendo establecerse su prioridad conforme el artculo 2022 del
Cdigo Civil teniendo preferencia el titular del derecho real; alega adems que debe
tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 949 del Cdigo Civil toda vez que la ins-
cripcin en los Registros Pblicos no es constitutiva de derechos ni necesaria para que
438
JURISPRUDENCIAS
se perfeccione la transferencia y con el documento anexado a la demanda ha acredita-

do la adquisicin del bien sublitis; y, b) los artculos 2014 y 2016 del Cdigo Civil refe-
ridos a los principios de buena fe registral y prioridad en el tiempo de la inscripcin no
son aplicables al caso de autos toda vez que debe considerarse que la demanda se basa
en el dominio de un tercero que no es parte en el proceso y cuyo bien ha sido afectado
con una medida cautelar habiendo acreditado la propiedad con documento pblico o pri-
vado de fecha cierta.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, a efectos de determinar si en el caso en concreto se ha incurrido
en la infraccin normativa material en los trminos propuestos es menester efectuar el
siguiente anlisis.
Segundo.- Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas diecisis a diecinueve
del expediente principal es de verse que la Cooperativa de Consumo de los Trabajadores
Doe Run Per Sociedad Limitada recurre el rgano jurisdiccional solicitando se orde-
ne la suspensin de la ejecucin de la medida y la desafectacin correspondiente al ser
legtima propietaria del bien inmueble ubicado en la avenida Horacio Zevallos nmero
404 sublote nmero 2 sector nmero 2 Zona Urbana de la Ciudad de La Oroya a mri-
to del Contrato de Determinacin y Reconocimiento de Deuda y Dacin en Pago cele-
brado el veintids de julio del ao dos mil cinco con la Cooperativa de Consumo Mine-
ro Metalrgico de los Trabajadores de Centromn Per Sociedad Annima representada
por Feliciano Alfredo Espinoza Amaro y de la otra parte la Cooperativa de Consimo de
los Trabajadores Doe Run Per Sociedad Limitada certificando las firmas ante el Nota-
rio Pblico, en consecuencia dicho contrato es de fecha cierta acorde a lo dispuesto por
el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil; seala que el inmueble materia de litis ha sido
objeto de medida cautelar en forma de inscripcin en el Expediente nmero 159-2003
seguido por Eustorgio Felipe Palacin Vidal contra la Cooperativa de Consumo Minero
Metalrgico de los Trabajadores de Centromin Per Sociedad Annima sobre Beneficios
Sociales inscribindose la precitada medida cautelar el dieciocho de noviembre del ao
dos mil cinco.
Tercero.- Que, por resolucin nmero dos obrante a fojas veintids de fecha vein-
tiuno de mayo del ao dos mil diez el a quo admite a trmite la demanda de Tercera de
Propiedad en la va de proceso abreviado suspendindose luego la ejecucin del proce-
so nmero 159-2003 mediante resolucin nmero tres de fecha dos de junio del ao dos
mil diez.
Cuarto.- Que, apelada la precitada decisin por el codemandado Eustorgio Felipe
Palacin Vidal segn escrito obrante de fojas treinta y nueve a cuarenta y tres del expe-
diente principal la Sala Superior por resolucin de vista obrante de fojas cincuenta y
siete a sesenta y cuatro del expediente de apelacin dictada el veintisis de agosto del
ao dos mil diez que revoca el auto que admite a trmite la demanda de tercera de
propiedad y reformndolo declara improcedente la demanda por considerar que si bien
la adquisicin de fecha cierta efectuada por el demandante data de fecha veintids de
julio del ao dos mil cinco no existe prueba sobre la inscripcin registral mientras que
el gravamen surgido en el proceso sobre pago de beneficios sociales tiene fecha de ins-
cripcin el dieciocho de noviembre del ao dos mil cinco por ende no existe prueba
439
registral que demuestre una adquisicin a favor de la parte demandante con fecha ante-
rior al momento en que se inscribi el embargo a favor del demandado.
Quinto.- Que, consecuentemente, de lo establecido por dicho rgano jurisdiccional
y de los fundamentos del presente recurso de casacin se advierte que el debate casa-
torio en el presente caso est orientado a determinar si a los hechos probados no le son
aplicables los Principios de Buena Fe Registral y de Prioridad Registral contenidos en
los artculos 2014 y 2016 del Cdigo Civil y aplicables los artculos 2020 y 2022 de la
norma acotada.
Sexto.- Que, en principio, cuando el artculo 2014 del Cdigo Civil seala: El ter-
cero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el regis-
tro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su
derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el de su otorgante (...) expo-
ne un supuesto de hecho de naturaleza completamente distinta a la inscripcin de una
medida cautelar toda vez que esta constituye una medida judicial destinada a asegurar la
ejecucin de la sentencia; por tanto si bien los embargos se pueden inscribir en el regis-
tro tambin lo es que dicho acto en modo alguno implica que la ley identifique a estas
medidas cautelares con los actos de adquisicin de derechos a que se refiere la aludi-
da norma sustantiva no resultando por tal razn aplicable la regla expuesta en el referi-
do dispositivo legal as como el Principio de Prioridad Registral regulado por el artculo
2016 del Cdigo Civil.
Stimo.- Que, asimismo, el artculo 2022 del Cdigo Civil establece en su segun-
do prrafo una excepcin al Principio de Prioridad Registral a que se refiere el artculo
2016, esto es, cuando concurra un derecho real con otro de distinta naturaleza como es
el caso de los embargos en la que habran de aplicarse las reglas de derecho comn sin
que exista prevalencia del derecho inscrito sobre el derecho que no fue inscrito por ende
tratndose de derechos de distinta naturaleza la inscripcin registral de un derecho de
crdito no puede desnaturalizar o convertir el derecho real en un derecho que en esencia
constituye un derecho personal u obligacional.
Octavo.- Que, en ese mismo sentido la Exposicin de Motivos Oficiales del Cdi-
go Civil de 1984 en la parte que corresponde al Libro de los Registros Pblicos ha con-
signado que quien embarga un inmueble no convierte su derecho de crdito que es per-
sonal derivado de la falta de cumplimiento de la obligacin de pago en un derecho real
toda vez que la inscripcin no cambia la naturaleza de los derechos, es decir, el crdito
seguir siendo a pesar de la inscripcin un derecho personal lo cual tiene sustento vlido
en lo dispuesto por el artculo 2022 segundo prrafo del Cdigo Civil.
Noveno.- Que, en el presente caso la Sala Superior ha determinado que al no exis-
tir prueba registral que demuestre que la adquisicin a favor de la parte demandante
ha sido efectuada con fecha anterior al momento en que se inscribi el embargo del
demandado la demanda resulta improcedente no obstante como se ha explicado el dere-
cho de propiedad que reclama el tercerista tiene naturaleza real en tanto que el derecho
que invoca el demandado deriva de un derecho de crdito siendo de aplicacin el ar-
tculo 2022 segundo prrafo del Cdigo Civil pues la distinta naturaleza de los dere-
chos en conflicto hace impertinente la aplicacin del Principio de Buena Fe Registral y
de Prioridad Registral; consiguientemente al configurarse las causales precedentemente
440
JURISPRUDENCIAS
denunciadas y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 396 primer prrafo del Cdi-
go Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
Cooperativa de Consumo de los Trabajadores Doe Run Per Sociedad Limitada repre-
sentada por Luis Miguel Or Prez; consecuentemente, NULO el auto de vista conte-
nido en la resolucin nmero tres obrante de fojas cincuenta y siete a sesenta y cua-
tro del expediente principal dictado por la Sala Mixta Descentralizada de Tarma de la
Corte Superior de Justicia de Junn de fecha veintisis de agosto del ao dos mil diez; y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la resolucin nmero dos que obra
a fojas veintids del expediente principal que admite a trmite la demanda de tercera de
propiedad, debindose continuar conforme a su estado; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por la Cooperativa de Consumo de los Trabajadores Doe Run Per Sociedad
Limitada contra la Cooperativa de Consumo Minero Metalrgico de los Trabajadores de
Centromin Per Sociedad Annima y otro sobre Tercera de Propiedad; y los devolvie-
ron. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.
SS.
TICONA POSTIGO
PONCE DE MIER
VALCRCEL SALDAA
MIRANDA MOLINA
CALDERN CASTILLO
14 Relevancia de la fecha cierta en la tercera de propiedad cuando se

cuestiona una medida cautelar no inscrita
La tercera de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin, debiendo el
demandante acreditar su derecho con documento pblico o privado
de fecha cierta

CASACIN N 1061-2011-LIMA NORTE
Lima, veintisis de enero del dos mil doce.

DE LA REPBLICA; vista la causa en la fecha y producida la votacin correspon-
diente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
Se trata en el presente caso del recurso de casacin, interpuesto por la Sucesin de
Rogelio Altamirano Snchez, mediante escrito de fojas quinientos, contra la sentencia
441
de vista de fojas cuatrocientos cincuenta, su fecha dieciocho de noviembre de dos mil

diez, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte
que revocando la sentencia apelada de primera instancia, su fecha dos de octubre del
dos mil nueve, y, Reformndola, declara fundada la demanda de tercera excluyente de
propiedad de fojas trece, interpuesta por doa Edith Magaly Salazar Rojas con Nolberta
Rojas Cabrera y otros; en consecuencia ordena se deje sin efecto la medida cautelar de
embargo ordenado en el Exp. N 1564-98.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCE-
DENTE EL RECURSO:
La Sala mediante resolucin de fecha veinticinco de julio del dos mil once, ha esti-
mado procedente el recurso de por la causal de la infraccin normativa sustantiva del
artculo 2022 del Cdigo Procesal Civil, alegando que se inaplic lo preceptuado en el
prrafo final de dicho dispositivo, con lo cual se infringi el artculo 245 del Cdigo
Procesal Civil, ya que inaplic el numeral tercero de dicho articulado, pues sabemos que
si en un caso sublitis se observa la existencia de derechos de distinta naturaleza (dere-
cho real y derecho personal de crdito, ambos no inscritos registralmente) la prevalencia
de uno de esos derechos tuvo que determinarse solo por la certeza y la fecha en que se
constituyeron esos derechos, lo cual importaba una fecha cierta en conformidad con lo
establecido en el inciso 3 del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil. Es as que la cer-
teza de la medida de embargo sobre bien no inscrito, se estableci con la expedicin de
la resolucin tres, de fecha dos de agosto del dos mil cinco y la ejecucin de la medida
que tuvo lugar el veintitrs de setiembre del dos mil cinco, actos procesales que obran
en autos. En tanto en autos no hay certeza alguna que la adquisicin de la propiedad del
inmueble embargado por parte de la demandante se haya efectuado con fecha cinco de
julio del dos mil cinco, pues no aparej a su demanda prueba alguna que acreditara vli-
damente su adquisicin en esa fecha o que los demandados hubieran formulado denun-
cia civil para dejar constancia que al momento de ejecutarse el embargo ya no eran los
propietarios del inmueble embargado, esto en aplicacin del artculo 102 del Cdigo
Procesal Civil; por el contrario, podemos observar de autos que la certeza de su adqui-
sicin con documento de fecha cierta, lo encontramos en la Escritura Pblica de fecha
veintiocho de setiembre de dos mil cinco suscrita por el notario pblico de Lima doctor
Manuel Noya de la Piedra;
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, antes de expedir un pronunciamiento sobre el fondo de la contro-
versia se debe destacar que el texto original del artculo 533 del Cdigo Procesal Civil
fue modificado por el artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el vein-
tiocho de junio de dos mil ocho, que seala: La tercera se entiende con el demandan-
te y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judi-
cialmente por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser
pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la
propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se
encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Por tanto dicho precepto legal es
aplicable en atencin a la aplicacin de la norma procesal en el tiempo; siendo la regla
general la aplicacin inmediata de las normas procesales inclusive al proceso en trmite
442
JURISPRUDENCIAS
de conformidad con la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, salvo
excepciones establecidas por Ley. En ese sentido la doctrina establece que(60).- Este dis-
positivo que ha sido dictado especficamente para la aplicacin en el tiempo del Cdigo
Procesal Civil, es aplicable a toda la legislacin de esta misma naturaleza y an a dispo-
siciones de naturaleza distinta, siempre que no sea incompatible con la legislacin pro-
cesal civil.
Segundo.- Que, atendiendo a lo preceptuado en los artculos 533, 534 y 535 del
Cdigo Procesal Civil, la tercera de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de
los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin, debiendo el demandante
acreditar su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta. Por tanto corres-
ponder al demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien
afectado y la fecha desde la cual la ostenta para lograr as oponerla, debiendo por su
parte el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garanta en ejecucin,
demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe conni-
vencia, para as desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes citadas
concordadas con los artculos 197 y 538 del mismo Cdigo.
Tercero.- Que, antes de absolver la denuncia casatoria, resulta conveniente efec-
tuar algunas precisiones sobre lo actuado en el presente proceso: i) A fojas trece, doa
Edith Magaly Salazar Rojas, interpone tercera excluyente de propiedad, pretendiendo
se deje sin efecto la medida cautelar de fecha dos de agosto del dos mil cinco sobre el
inmueble de su propiedad no inscrito, sito en la Mz. A antes Lote 19 hoy Lote 19 - A de
la Asociacin de Santa Mara del Valle Propietarios - Ex Fundo Santa Rosa, por tener
la calidad de propietaria del citado inmueble. Sostiene principalmente que adquiri el
inmueble de sus anteriores propietarios Gilberto Salazar Rojas y Nolberta Rojas Cabre-
ra el cinco de julio de dos mil cinco, y si bien no se elev a escritura pblica, se presen-
t ante notario pblico, que le da calidad de documento de fecha cierta. Precisa que no
tiene relacin jurdica sustantiva de la que se deriva del proceso en el que se ha orde-
nado el embargo, sobre su propiedad, el cual ha sido obtenido mediante documento de
fecha cierta; ii) por su parte, don Rogelio Altamirano Snchez, demandante en el pro-
ceso del cual deriva el embargo, refiere que su codemandado y padres de la tercerista le
adeudan la suma de treinta mil doscientos setenta y seis dlares americanos, habiendo
solicitado la medida de embargo, en ejecucin de sentencia, que se ha ordenado el dos
de agosto del dos mil cinco. y se ha verificado por acta del veintitrs de setiembre del
dos mil cinco, nombrndose como depositaria a la madre de la tercerista, con el com-
promiso de no disponerlo y conservar su posesin inmediata, quedando instruida de sus
responsabilidades civiles y penales en caso contrario; agrega que la venta no es real,
toda vez que incluso impugn el veintiocho de setiembre de dos mil cinco de la resolu-
cin que orden el embargo, acto en el cual no manifest la compra a que hace referen-
cia la demandante; iii) Que, el juez de la causa, expide sentencia declarando infunda-
da la demanda, tomando como sustento la previsin contenida en el inciso segundo del
numeral 2022 del Cdigo Civil, al referir que no se est ante derechos reales inscritos,
(60) RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma en el tiempo. 1 edicin, Fondo Editorial de la
PUCP, abril de 2007, p. 65.
443
sino ante derechos de distinta naturaleza, y que la medida de embargo recay y se efec-
tiviz el veintitrs de setiembre de dos mil cinco, cuando an no era de propiedad de la
tercerista, por haberlo adquirido por documento de fecha cierta el veintiocho de setiem-
bre de dos mil nueve, esto es, con posterioridad a la medida de embargo, motivo por el
cual desestima la demanda por infundada; iv) Por su parte la Sala Superior absolviendo
el grado ante la apelacin formulada por la tercerista, revoca la sentencia apelada que
declara infundada la demanda; y reformndola la declara fundada, disponiendo se deje
sin efecto la medida cautelar de embargo ordenada; fundamentando principalmente que
no est en concurso derechos de la misma naturaleza que permita la aplicacin del ar-
tculo 2022 del Cdigo Civil en virtud a que ninguno de los derechos en conflicto (pro-
piedad de la demandante y personal del demandado) se encuentran inscritos, estable-
ciendo que se trata de derechos de distinta naturaleza, y apreciando que el derecho de
propiedad de la tercerista desplaza o excluye a cualquier otro, entre ellos al embargo,
concluyendo que su adquisicin data del cinco de julio de dos mil cinco.
Cuarto.- Que, se ha declarado la procedencia del recurso por infraccin normati-
va del prrafo final del artculo 2022 del Cdigo Civil, cuya inaplicacin se denuncia,
al establecerse que los derechos en conflicto no corren inscritos en registros pblicos,
razn por la que la prevalencia de tales derechos, solo puede determinarse por la certeza
y la fecha en que se constituyeron los derechos invocando adems lo previsto en el inci-
so 3 del artculo 345 del Cdigo Procesal Civil.
Quinto.- Que, ambas instancias luego de la valoracin de los ttulos presentados
por las partes en el proceso, han concluido que se est ante dos derechos de distinta
naturaleza. Por un lado, el derecho (real) de la parte demandante consistente en la Escri-
tura Pblica de fecha veintiocho de setiembre de dos mil cinco. Que contiene minuta
de compraventa su fecha cinco de julio de dos mil cinco, obrante a fojas siete a doce,
mediante la cual los cnyuges Gilberto Salazar Rojas y Nolberta Paulina Rojas Cabrera,
en su calidad de vendedores y padres de la accionante) transfieren el inmueble materia
de litis a favor de Edith Magaly Salazar Rojas en su calidad de compradora; y por otro
lado, el derecho (personal) de la parte demandada consistente en la medida cautelar de
embargo otorgada a favor de don Rogelio Altamirano Snchez, obtenido en ejecucin
de la sentencia expedida en el Proceso N 1564 -1998-7 respecto del inmueble materia
de litis, mediante la Resolucin de fecha dos de agosto de dos mil cinco, diligencia que
se ha verificado segn acta del veintitrs de setiembre de dos mil cinco, nombrndose
como depositaria del inmueble a la madre de la tercerista; asimismo, como bien se ha
establecido por las instancias inferiores, los derechos en conflicto no se encuentran ins-
critos en registros pblicos.
Sexto.- Que el artculo 2022 del Cdigo Civil, taxativamente dispone Para oponer
derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mis-
mos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a
quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las dispo-
siciones del derecho comn. Como podr advertirse, la norma en comento, establece
dos presupuestos, el primer prrafo de dicho artculo, guarda relacin, con el principio
de prioridad registral regulado en el numeral 2016 del Cdigo Civil, pero refirindose
de manera especfica a la confrontacin de dos derechos reales (que no es el caso pre-
sente) estableciendo que la prioridad entre ellos est determinada por la antigedad en la
444
JURISPRUDENCIAS
inscripcin; mientras que el segundo prrafo del mismo artculo 2022 del Cdigo Civil,
prescribe una excepcin al principio de prioridad, pues seala que al oponer derechos de
diferente naturaleza se deben aplicar las disposiciones del derecho comn.
Stimo.- Que, por otro lado, un documento privado de fecha cierta se caracteriza
porque adquiere eficacia jurdica en los supuestos regulados en el artculo 245 incisos
2 y 3 del Cdigo Procesal Civil: cuando se presenta ante funcionario pblico o ante
notario pblico para que certifique la fecha o legalice las firmas. En el presente caso,
la Sala de mrito para resolver la controversia ha tomado como referencia la fecha de la
minuta que se inserta en el testimonio de escritura pblica de compraventa del inmueble
en litis adquirido por la tercerista, es decir, el cinco de julio de dos mil cinco, sin embar-
go, tal certeza no ha sido acreditada en el proceso, al no existir medio probatorio idneo
que establezca que en dicha fecha fue presentado ante el notario pblico por el contra-
rio, la certeza de la venta, se refleja con la fecha de presentacin del documento ante el
Notario Pblico, cuando se eleva a Escritura Pblica, el veintiocho de setiembre de dos
mil cinco.
Octavo.- Por otro lado, segn lo apreciado en el cuaderno de medida cautelar tra-
mitado en ejecucin de sentencia del proceso N 1564-1998, cuyas copias en autos
corren de fojas ciento uno a ciento treinta, don Rogelio Altamirano Snchez obtuvo a su
favor una medida cautelar de embargo sobre el inmueble no inscrito materia de litis con
fecha dos de agosto de dos mil cinco; medida que se verific mediante Acta de Embargo
de Inmueble el veintitrs de setiembre de dos mil cinco; consecuentemente, estando ante
dos derechos de distinta naturaleza (derecho real contenido en la Escritura Pblica de
compraventa y otro derecho personal contenido en la medida cautelar), resulta de apli-
cacin lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, concor-
dante con el artculo 245 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, lo que implica que, en el
caso de autos, la preferencia se determina solo por la certeza y fecha en que se constitu-
yeron los derechos; tratndose de derechos de distinta naturaleza; por ende, la recurrente
(tercerista) no puede oponer su derecho de compraventa a la medida cautelar del ejecu-
tante, por ser la medida cautelar primera al derecho que por cierto fue otorgado por sus
vendedores, que viene a ser sus padres.
Noveno.- Que, adems, no se puede pretender una interpretacin extensiva de la
palabra fecha cierta contenida en el artculo 535 del Cdigo adjetivo, como aquella
a partir de la cual la existencia de un documento no puede ser cuestionada por terce-
ros; pues, la variable fecha cierta; por s sola, no es suficiente para establecer la iden-
tidad entre una relacin fctica y la hiptesis normativa, ya que solo es una parte de
esta; es as que en el universo normativo es posible encontrar varias normas que com-
parten las mismas variables, pero que expresadas todas ellas a manera de supuesto hipo-
ttico cobran una particular significacin, siendo esto lo que determina, que no puedan
ser aplicadas a cualquier hecho sin hacer la distincin pertinente; lo que implica que la
norma acotada debe ser concordada con el artculo 245 del mismo Cdigo.
Dcimo.- Que, a mayor abundamiento. el consensualismo del contrato de com-
praventa que alude el recurrente, el cual si bien no requiere de formalidad alguna para
su celebracin, a tenor de lo dispuesto en el artculo 949 del Cdigo Civil, resulta
445
insuficiente para los procesos de tercera en donde se requiere adems, la certeza de la

fecha de su celebracin, tal como ha quedado expresado precedentemente;
Dcimo Primero.- Que, en tal sentido, es evidente que la Sala de mrito ha infrin-
gido lo dispuesto en el prrafo final del artculo 2022 del Cdigo Civil, que conlleva a
casar la sentencia de vista, correspondiendo aplicar lo dispuesto en el artculo 396 pri-
mer prrafo al acreditarse que el agravio expuesto incide directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada.
4. DECISIN: Por las consideraciones expuestas y en aplicacin de lo precep-
tuado en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N 29364
declararon: a) FUNDADO el recurso de interpuesto por la Sucesin de Rogelio Altami-
rano Snchez mediante escrito de fojas quinientos; en consecuencia CASARON la sen-
tencia de vista de fecha dieciocho de noviembre del dos mil diez, obrante a fojas cua-
trocientos cincuenta; b) actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la apelada
que declara INFUNDADA la demanda de fojas trece. c) DISPUSIERON la publica-
cin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Edith Magaly Salazar Rojas con Nolberta Rojas Cabrera y otros sobre
tercera de propiedad; Interviniendo como ponente el Seor Castaeda Serrano; y los
devolvieron.
SS.
TVARA CRDOVA
RODRGUEZ MENDOZA
IDROGO DELGADO
CASTAEDA SERRANO
CALDERN CASTILLO
15 Se admite como documento de fecha cierta el contrato de

compraventa con firma legalizada por la compradora
Para la interposicin de la demanda de tercera de propiedad resulta

suficiente la acreditacin de la existencia de documento pblico o
privado de fecha cierta por el que se transfiere la propiedad. Por otro
lado, es menester precisar que la disposicin contenida en el artculo
245 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil solo exige la presentacin del
documento ante notario pblico, quien en este caso solo debe limitarse
a certificar la fecha y legalizar las firmas de los contratantes.

446
JURISPRUDENCIAS
Lima, once de abril del ao dos mil once.

DE LA REPBLICA: vista la causa nmero mil ciento doce del ao dos mil diez, en
audiencia pblica llevada a cabo en el da de la fecha; luego de verificada la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin de fojas mil vein-
ticinco, interpuesto con fecha veinticuatro de febrero del ao dos mil diez, por Irma
Ordez Morales de Carballo, contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa
y seis, su fecha doce de enero del ao dos mil diez, expedida por la Primera Sala Civil
con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma
la sentencia apelada de fojas quinientos treinta y seis, su fecha veintinueve de enero del
ao dos mil siete que declara improcedente la demanda interpuesta a fojas ciento cuatro,
en los seguidos por Irma Ordez Morales de Carballo contra Mara Cecilia Ocampo
Pomareda y otros, sobre Tercera de Propiedad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO. Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin de fecha primero de julio del ao dos mil diez, obrante a fojas
cuarenta y dos del cuaderno formado en este Supremo Tribunal, por la causal prevista
en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia
la infraccin normativa del artculo 245, inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, expre-
sando como fundamentos: que la Sala Revisora contraviene el artculo 245, inciso 3 del
Cdigo Procesal Civil, toda vez que sin ningn sustento legal interpreta dicho disposi-
tivo en el sentido que para que el documento privado adquiera fecha cierta, es necesa-
rio que la legalizacin de firmas notarial se haga con la presencia de las personas que
suscriben el contrato, adems se deben legalizar todas las firmas contenidas en l: que
peor an la Sala Superior declara la invalidez de la legalizacin de firma que contiene
el documento que sustenta el derecho real de propiedad de la recurrente, sin que su vali-
dez haya sido materia de debate judicial; que conforme al referido inciso 3, la adquisi-
cin de fecha cierta de un documento privado es desde la presentacin del documento
ante notario pblico para que realice los actos contenidos en el mismo inciso, y ello es
lo que se ha cumplido con el documento de la actora; que su pedido es revocatorio a fin
de que la Sala de Casacin, revocando la apelada declare fundada la demanda de Terce-
ra de Propiedad.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los dere-
chos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela
jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano Jurisdiccional deja de motivar sus deci-
siones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin de la normatividad vigente
y de los principios procesales.
Segundo.- Que, del escrito de fojas ciento cuatro se advierte que doa Irma Ord-
ez Morales de Carballo interpone demanda de tercera a fin que se le reconozca como
legtima propietaria del bien inmueble ubicado en la calle P, manzana B, tres, lote
nmero quince, hoy calle Rubn de la Cruz Huarcaya nmero ciento cuarenta y cuatro,
447
ciento cuarenta y ocho, Urbanizacin Los Tulipanes, distrito de Miraflores, inscrito en la

Partida Electrnica nmero 49037752 (antes ficha 25406) del Registro de Propiedad de
los Registros Pblicos de Lima, y a su vez se ordene la suspensin del proceso judicial
recado en el expediente nmero 134-2005 seguido entre los demandados, el mismo que
se encuentra para remate judicial. Refiere que el referido bien inmueble es de su exclu-
siva propiedad al haberlo adquirido de su anterior propietario Alberto Marsano Campo-
dnico mediante contrato de venta celebrado con fecha diez de mayo del ao mil nove-
cientos setenta y dos.
Tercero.- Que, tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez de la causa
mediante sentencia de primera instancia de fecha veintinueve de enero del ao dos mil
siete ha declarado improcedente la demanda. De los fundamentos de dicha sentencia se
extrae que el a quo ha establecido que si bien se advierte la existencia de una venta que
pretende ser opuesta y que no fue inscrita paralelamente, tambin existen actos de trans-
ferencia de propiedad que colisionan directamente con ella, por tanto, se tratara de una
concurrencia de acreedores en el proceso sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero, lo
que no se condice con la naturaleza del proceso que se demanda. Apelada que fuera la
resolucin recurrida, la Sala Superior mediante sentencia de fecha doce de enero del ao
dos mil diez, confirma la sentencia de primera instancia, sealando bsicamente que el
contrato de compraventa de fojas tres no produce eficacia en el proceso dado que no se
le puede considerar de fecha cierta conforme a los alcances del artculo 245 inciso 3 del
Cdigo Procesal Civil, por cuanto para que adquiera la calidad de fecha cierta debi
haberse realizado la legalizacin de ambas partes, lo que a decir de la Sala Superior no
se produjo dado que dicha autenticacin no se efectu con la presencia de las personas
que suscribieron el contrato de compraventa.
Cuarto.- Que, la tercera de propiedad se entiende con el demandante y el deman-
dado y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por una medida
cautelar o para la ejecucin, conforme lo establece el artculo 533 del Cdigo Procesal
Civil, siendo que dicha tercera ser admitida si rene los requisitos del artculo 424 del
Cdigo Procesal Civil y adems, si el demandante prueba su derecho con documento
pblico o privado de fecha cierta; o en su defecto, si da garanta suficiente a criterio del
juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar.
Quinto.- En el caso de autos, conforme se aprecia de la demanda interpuesta por
la recurrente, esta rene los requisitos de admisibilidad que establece el artculo 535
del Cdigo Procesal Civil, al cumplir con las exigencias generales para su admisin, as
como aparejar el contrato de compraventa garantizada, tal como consta del documento
privado de fecha cierta anexado a su demanda, documento con el que se prueba su dere-
cho para accionar.
Sexto.- Que, en efecto, de la legalizacin efectuada por el notario pblico Ricardo
Samanamud de fecha veinte de setiembre de mil novecientos setenta y dos respecto de
la firma de la compradora del predio sublitis se advierte que el propio funcionario pbli-
co certifica que la firma suscrita por la citada compradora, hoy demandante, resulta ser
autntica al haber sido garantizada su identidad personal a travs de la firma suscrita por
su esposo Juan Carballo Caciro, quien se identific con sus documentos personales.
448
JURISPRUDENCIAS
Stimo.- Siendo ello as, en el presente caso se advierte que para la interposicin
de la demanda de Tercera de Propiedad resulta suficiente la acreditacin de la existen-
cia de documento pblico o privado de fecha cierta por el que se transfiere la propie-
dad: formalidad que en efecto ha sido cumplida por las partes en dicho acto jurdico. De
otro lado, es menester precisar que la disposicin contenida en el artculo 245 inciso 3
del Cdigo Procesal Civil solo exige la presentacin del documento ante notario pbli-
co, quien en este caso solo debe limitarse a certificar la fecha y en su caso legalizar las
firmas de los contratantes conforme se verifica de la instrumental de fojas tres a cuatro
vuelta. Por consiguiente, se colige que el criterio asumido por la Sala de mrito no se
ajusta a derecho.
Octavo.- Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, se llega a las siguientes
conclusiones: i) La demandante, al interponer la presente demanda de Tercera de Pro-
piedad, pretende la suspensin del proceso de Obligacin de Dar Suma de Dinero, reca-
do en el expediente nmero 134-2005 seguido entre los hoy codemandados, pues, los
procesos sobre tercera de propiedad tienen dicha finalidad. ii) La tercerista ha cumpli-
do con adjuntar el documento pblico que acredita la propiedad sobre el bien sublitis.
iii) Corresponde a las instancias de mrito determinar si el derecho de propiedad alega-
do por la demandante es oponible al derecho de tercero.
Noveno.- Que, por consiguiente, habindose incurrido en contravencin de las nor-
mas que garantizan el derecho al debido proceso, corresponde declarar fundado el pre-
sente recurso; por lo que en aplicacin de lo dispuesto por el numeral dos punto tres del
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por Irma Ordez Morales de Carballo, CASARON la sentencia de vista de
fojas novecientos noventa y seis, su fecha doce de enero del ao dos mil diez, en conse-
cuencia NULA la misma; ORDENARON que la Primera Sala Civil con Subespeciali-
dad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, expida nueva resolucin con-
forme a los fundamentos precedentemente expuestos; en los seguidos por Irma Ordez
Morales de Carballo contra Mara Cecilia Ocampo Pomareda y otros, sobre Tercera de
Propiedad; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. Ponente Seor Palomino Garca,
Juez Supremo.
SS.
TICONA POSTIGO
PALOMINO GARCA
VALCRCEL SALDAA
CASTAEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
449
16 No debe exigirse para que proceda la tercera que el derecho que

invoca el actor est libre de todo cuestionamiento
No es propsito de la tercera la acreditacin absoluta y prevalente del

derecho de propiedad sobre el bien que se reclama, sino solo que el
ttulo que se invoca sea anterior al gravamen que lo afect. Asimismo,
exigir que el derecho de propiedad a acreditarse dentro del proceso
de tercera deba ser totalmente incuestionable sera desnaturalizar el
mismo.

Lima, treinta de mayo de dos mil trece.
VISTOS en DISCORDIA; con el voto del seor Juez Supremo Caldern Puertas
quien se adhiere al voto de los seores Jueces Supremos Rodrguez Mendoza, Castae-
da Serrano y Miranda Molina; con los acompaados, en Audiencia Pblica en la presen-
te fecha y producida la votacin conforme a ley, se expide la siguiente sentencia.
Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandante Pedro Rodol-
fo Robles Venturo contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cuarenta, su fecha
treinta de junio de dos mil once, que revocando la sentencia de primera instancia, obran-
te a fojas setecientos sesenta y cinco, fechada el diez de noviembre del dos mil diez,
declara improcedente la demanda; en los que sigue contra Gianfranco Martino Mercanti
Gilardi y otros sobre Tercera de Propiedad.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha veinticuatro de mayo de dos mil
doce, declar procedente el recurso por la causal de: infraccin normativa de los ar-
tculos IV del Ttulo Preliminar y 533 del Cdigo Procesal Civil y artculos 949, 1529
y 2013 del Cdigo Civil. Seala el recurrente que: no se ha entendido que el presente
proceso es una demanda de Tercera de Propiedad que solo puede fundarse en la pro-
piedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para ejecucin; que
no se ha tomado en cuenta que la sentencia de primera instancia fue expedida en estric-
ta aplicacin a lo dispuesto por la misma Sala Civil mediante resolucin de fecha vein-
tiocho de enero del dos mil diez, a travs de la cual anul la sentencia anterior e indic
que al a quo las pautas a seguir; tampoco se ha tomado en cuenta que la parte deman-
dada no cuestion en ningn momento la primera sentencia de vista, como pudo hacer-
lo interponiendo oportunamente recurso de casacin; que existe infraccin normativa
por cuanto de modo inexplicable la Sala Superior aplica para el caso submateria el ar-
tculo 949 y 1529 del Cdigo Civil, normas legales que sirven de incuestionable susten-
to jurdico a los negocios jurdicos de compraventa cuyas copias legalizadas obran en
autos, y cuya validez se mantienen inalterables por no haber sido cuestionados por la
450
JURISPRUDENCIAS
parte demandada; que existe infraccin normativa del artculo 2013 del Cdigo Civil,
por cuanto de modo injustificado la Sala de mrito argumenta que el recurrente carece
de inters para obrar al no haber acreditado que sea el verdadero propietario de con-
formidad con el citado artculo, pese a que es obvio que dicho dispositivo nada tiene
que hacer en el caso de autos, pues toda demanda de tercera de propiedad es promo-
vida exclusiva y excluyentemente por el propietario no inscrito; argumentar lo contra-
rio es un imposible jurdico; adems de una flagrante violacin a la garanta del debi-
do proceso. Finalmente, el recurrente alega que en una demanda de tercera es objeto
imprescindible determinar si a la fecha de adquisicin del objeto de la tercera, el terce-
rista era propietario con documento de fecha cierta y que preceda en el tiempo a la de la
medida cautelar, a favor del demandado, para ello el actor debe de acreditar su calidad
de propietario del bien; y, para el caso submateria estas condiciones se encuentran ms
que satisfechas y cumplidas; a tal punto que la propia sentencia de vista lo reconoce, sin
embargo, su apreciacin de los hechos y finalmente lo que resuelve, colisiona con pun-
tuales dispositivos legales ya sealados.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, de acuerdo a lo regulado por el artculo 533 del Cdigo Procesal
Civil el proceso de Tercera de Propiedad tiene por objeto la proteccin y exclusin de
un bien, del proceso de ejecucin forzada, seguido por otro sujeto procesal para el cum-
plimiento de su obligacin; vale decir, que a travs de la Tercera se busca el retiro o
apartamiento de un bien porque es ajeno a la parte deudora en conflicto. Lo anterior sig-
nifica entonces que no es propsito de la Tercera la acreditacin absoluta y prevalen-
te del derecho de propiedad sobre el bien que se reclama, sino solo que el ttulo que se
invoca sea anterior al gravamen que lo afect.
Segundo.- Que, exigir que el derecho de propiedad a acreditarse dentro del proceso
de Tercera deba ser totalmente incuestionable sera desnaturalizar el mismo; de modo
que, corresponde revisar si en base a esta concepcin jurdica la Sala Revisora ha emiti-
do la sentencia de vista.
Tercero.- Que, en el caso de autos, Pedro Rodolfo Robles Venturo interpone
demanda de Tercera de Propiedad contra Gianfranco Martino Mercanti Gilardi (deman-
dante en el proceso de Obligacin de Dar Suma de Dinero) y contra Manuel Alvario
Gonzales Diez y Zulda Castro Ochoa (demandados en el proceso cuestionado); soste-
niendo que su derecho de propiedad sobre el inmueble submateria lo adquiri del ante-
rior propietario, Carlos Robles Espinoza mediante minuta de compraventa del diez de
febrero de mil novecientos noventa y dos, cuya firmas fueron legalizadas notarialmen-
te el seis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro; que el derecho de propiedad de
su transferente fue adquirido por este mediante contrato de compraventa celebrado con
la empresa Cosmos Promotores Peruanos S.A.; y que por tanto al ser su derecho de pro-
piedad anterior al embargo en forma de inscripcin inscrito el once de mayo de dos mil
seis, su demanda debe ser amparada.
Cuarto.- Que, el a quo ha declarado fundada la demanda al considerar que el terce-
rista ha acreditado su derecho de propiedad anterior a la afectacin del inmueble con la
minuta de compraventa de fecha cierta de mayo de mil novecientos noventa y cuatro; y
que por tanto se cumplen los requisitos exigidos por el artculo 533 del Cdigo Procesal
451
Civil; sin embargo, la Sala Revisora ha revocado la sentencia apelada y ha declarado

improcedente la demanda al estimar que el demandante no es el verdadero propietario
del inmueble submateria debido a que la persona que aparece en la minuta de compra-
venta del tercerista enajenndole el inmueble, Carlos Robles Espinoza, no aparece que
haya sido propietario del bien en los Registros Pblicos; y que resulta cuestionable tam-
bin que el referido Carlos Robles Espinoza haya adquirido supuestamente la propiedad
del bien de parte de la empresa Cosmos Promotores Peruanos a travs de un contrato
privado de compraventa que carece de fecha cierta.
Quinto.- Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la
demanda de Tercera partiendo de la premisa que a travs de dicho proceso debe acredi-
tarse un derecho de propiedad ajeno a todo cuestionamiento; criterio que no corresponde
a lo regulado por el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, conforme se ha establecido
precedentemente; sin embargo, atendiendo a que el pronunciamiento de la Sala Reviso-
ra, no ha comportado un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin en atencin a
su real naturaleza, corresponde anular la sentencia de vista a fin de que esta vez dicte un
nuevo pronunciamiento conforme a ley; lo que toma sin objeto emitir pronunciamiento
sobre la presunta infraccin de los artculos 949, 1529 y 2013 del Cdigo Civil.
4. DECISIN:
Por estas consideraciones declararon: a) FUNDADO EL RECURSO de casa-
cin interpuesto por Pedro Rodolfo Robles Venturo, a fojas veinticuatro del cuaderno
de casacin; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas ochocientos
cuarenta, su fecha treinta de junio de dos mil once. b) ORDENARON que la Sala Civil
de su procedencia dicte nueva sentencia con arreglo a ley; c) DISPUSIERON la publi-
cacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos contra Gianfranco Martino Mercanti Girardi y otros, sobre tercera de
propiedad.
SS.
RODRGUEZ MENDOZA
CASTAEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
CALDERN PUERTAS
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPREMO CALDERN PUER-

TAS ES COMO SIGUE:
Primero.- El artculo 533 del Cdigo Procesal Civil establece como requisito para
interponer la tercera de propiedad que esta se basa en la propiedad de los bienes afec-
tados judicialmente por la medida. Tal derecho debe acreditarse con documento pbli-
co o privado de fecha cierta, tal como manda el primer prrafo del numeral 535 del
acotado cuerpo legal.
Segundo.- Es evidente que la propiedad que el tercerista debe acreditar no es una
que surja necesariamente de la inscripcin registral, pues el numeral 539 del Cdigo
Procesal Civil, de manera especfica refiere que en estos supuestos la suspensin de la
medida cautelar puede ejercitarse sin interponer tercera alguna.
452
JURISPRUDENCIAS
Tercero.- Sin embargo, que no sea indispensable demostrar la propiedad registral-

mente no significa que el demandante no deba indicar de dnde nace su derecho ni que
este no se encuentre suficientemente acreditado como para detener un mandato judicial;
ello fluye de lo prescrito en el aludido artculo 537 del Cdigo Procesal Civil que exige
para admitir la demanda la prueba de la propiedad, por lo que siendo ello una exigen-
cia de admisibilidad, debe serlo tambin para que se declare fundada la demanda.
Cuarto.- Por otra parte, la tercera es un acto excepcional, pues detiene un rema-
te judicial; por consiguiente, su naturaleza es de orden restrictiva y solo debe prospe-
rar cuando la prueba de propietario exista de forma patente. Por supuesto, como se ha
sealado en el considerando segundo, no se trata de que el tercerista exhiba inscripcin
registral, pero s que su derecho sea manifiesto y sin la existencia de cuestionamientos
que la menoscaben. Por tanto, el tema en controversia gira en determinar el valor proba-
torio que se pueda asignar a los documentos presentados por el tercerista y las segurida-
des que se desprendan de ella para detener un mandato judicial.
Quinto.- De otro lado, se ha indicado que lo que aqu est en discusin es el dere-
cho real del demandante contra el derecho personal del demandado, razn por la que
debera preferirse al primero al segundo, estando a lo prescrito en el artculo 2022 del
Cdigo Civil; la referida norma prescribe lo siguiente: Para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
comn.
Sexto.- Aunque el cdigo no menciona cules son esas disposiciones del derecho
comn a la que alude, diversa jurisprudencia ha sostenido que debe preferirse el dere-
cho real (persecutorio y erga omnes) sobre el derecho personal (nacido de una obliga-
cin y que solo vincula al acreedor con el deudor). Sostengo que dicha tesis es incorrec-
ta porque parte de un criterio clasificatorio que no encuentra respaldo en la lgica del
Cdigo Civil. En efecto, aunque el Cdigo Civil seala que la transferencia de inmue-
bles opera bajo la simple consensualidad, no es menos cierto que tambin indica que
ante la concurrencia de acreedores o adquisicin de tercero de buena fe, la prioridad en
la propiedad lo tendr quien tenga el derecho inscrito. Dicha disposicin encuentra sus-
tento en la necesidad de proporcionar seguridad jurdica para fomentar la circulacin de
los bienes, de manera que los actos jurdicos celebrados entre las partes no puedan ser
despus cuestionados y, en su caso, invalidados. Por consiguiente, no es la etrea dis-
tincin entre derecho real y derecho personal la que soluciona problemas como los aqu
presentados, sino las seguridades que proporcionen los derechos en disputa. Esa certeza
la otorgan las inscripciones registrales y es en la normativa que la regula que se encuen-
tra el principio de publicidad material (mediante el cual se presume que todos tienen
conocimiento del contenido de las inscripciones) y el principio de legitimacin (por el
cual el contenido de la inscripcin se presume cierto).
Stimo.- En ese orden de ideas, cuando no existan derechos inscritos o cuando
estos hayan sido invalidados, no me queda la menor duda que debe preferirse el derecho
real al obligacional, por las mismas razones de persecutoriedad y de exclusin general
a terceros que son sus caractersticas. En cambio, si el derecho se encuentra inscrito, no
453
tiene por qu perjudicarse al diligente que se vale de los principios de publicidad y legi-
timacin registrales para cautelar su acreencia, esto es, a la parte que se hace cobro de
su crdito y se asiste de los datos que le proporciona el registro para favorecer al negli-
gente titular de un derecho real que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden desde-
arse las inscripciones registrales que han sido establecidas precisamente para asegu-
rar el trfico econmico, invocando una presunta prioridad de un derecho real que no se
encuentra protegido por la publicidad que los registros le otorgan.
Octavo.- En suma, el derecho real oculto o clandestino no puede ser opuesto al
legitimado registral quien, precisamente utilizando los datos de publicidad, realiza actos
jurdicos o protege de manera eficaz sus derechos. Sin embargo, este criterio admite una
necesaria restriccin que surge del rechazo de los actos jurdicos celebrados con mala
fe, pues ello repugna al ordenamiento jurdico, lo que adems es congruente con las pro-
pias disposiciones de orden registral que no protegen adquisiciones de este tipo, como
por ejemplo, prescribe, en sentido contrario, el artculo 2014 del Cdigo Sustantivo.
Noveno.- Es ese el tema en litigio, y para resolverlo se ha de tener en cuenta los
hechos fijados en las instancias de mrito. Ellos son los siguientes: a. El demandan-
te invoca su derecho indicando, los siguientes actos jurdicos: Transferencia de Cos-
mos Promotores Peruanos S.A. a favor de Carlos Robles Espinoza, con la intervencin
de Manuel Alvario Gonzales Diez mediante Minuta de fecha veintisiete de enero de
mil novecientos noventa y dos (fojas doscientos treinta y cuatro). Transferencia de su
padre a su favor mediante Minuta de fecha diez de febrero de mil novecientos noventa
y dos (fojas doscientos treinta y siete. Firmas legalizadas en la Minuta de transferencia
del seis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (fojas doscientos treinta y ocho y
vuelta) Escritura Pblica a favor del demandado del siete de febrero de mil novecien-
tos noventa y siete. b. Por su parte, los demandados alegan que sus derechos emergen
de las siguientes inscripciones registrales: Bien inscrito a favor de Cosmos Promoto-
res Peruanos S.A. mediante Independizacin Registral de fecha once de mayo de mil
novecientos noventa. Absorcin de Cosmos por FAM PER S.A. mediante Escritu-
ras Pblicas de fechas cinco de octubre y treinta y uno de diciembre de mil novecientos
noventa y cuatro. Venta de FAM PER S.A. a sociedad conyugal Manuel Gonzales y
Zulda Castro mediante Escritura Pblica de fecha once de enero mil novecientos noven-
ta y seis, Inscripcin Registral del once de junio de mil novecientos noventa y seis.
Embargo de Gianfranco Mercanti, Inscripcin Registral de fecha once de mayo de dos
mil seis. - Ampliacin del embargo de Gianfranco Mercanti, Inscripcin del veintisis
de enero de dos mil siete.
Dcimo.- As planteadas las cosas, el derecho de propiedad del tercerista surge de
la transferencia realizada a favor de su padre, Carlos Robles Espinoza, en acto en el que
intervino el ahora demandado, Manuel Gonzales Diez. Si bien este documento ha sido
cuestionado en su fecha de redaccin (veintisiete de enero de mil novecientos noventa y
dos), pues la pericia grafotcnica de fojas cuatrocientos siete informa que: Ha sido dac-
tilografiada en distinto acto grfico de impresin en la confeccin de dicho documento,
no es menos verdad que no ha sido cuestionado o invalidado el acto jurdico all conte-
nido, Siendo ello as, y dado que las transferencias de los inmuebles responden a crite-
rios de consensualidad, se advierte que el siete de febrero de mil novecientos noventa y
siete Carlos Robles Espinoza transfiere a su hijo, ahora demandante, el bien del que es
454
JURISPRUDENCIAS
propietario por medio de Escritura Pblica. A mi criterio este acto es relevante dado que
permite observar. i) que Carlos Robles Espinoza se comportaba como propietario del
bien; ii) que el derecho del demandante surge de la transferencia que le hace su padre;
iii) que la minuta de compraventa suscrita por Manuel Gonzales Diez con Carlos Robles
Espinoza tiene que ser de fecha anterior, todo esto en el contexto de un acto jurdico que
no ha sido anulado y que, como tal, conserva plena validez.
Undcimo.- Son suficientes las inscripciones registrales de los demandados
para desvirtuar el derecho del tercerista? A mi criterio no. En efecto, si bien, como he
expuesto en los considerandos quinto al octavo, estimo que existe un falso debate entre
la prioridad del derecho real sobre el derecho personal, y que los principios que deben
regir en caso de pugna de derechos (uno de los cuales por lo menos est inscrito) son
los propios de la publicidad registral, no es menos cierto que tambin he aludido a que
ello no puede regir cuando exista mala fe. Esto es, precisamente lo que acontece en el
presente caso. As, se observa que Manuel Alvario Gonzales Diez fue la persona que
intervino en la transferencia del bien de Cosmos Per S.A. a Carlos Robles Espinoza;
inmueble que luego fue transferido por Cosmos Per S. A. a FAM Per S.A. (por absor-
cin) y nuevamente vendido a Manuel Alvario Gonzales Diez, quien haba suscrito la
transferencia de la propiedad a otra persona.
Duodcimo.- A ello debe exponerse que la propiedad del demandado no ha sido de
ninguna forma oculta; por el contrario, de los documentos existentes a fojas ciento tres
a ciento veinte informan que del ao mil novecientos noventa y dos (fecha de adquisi-
cin del inmueble por parte de su padre) hasta el dos mil siete, el demandante ha veni-
do cancelando regularmente el Impuesto Predial, siendo adems que en mil novecientos
noventa y cuatro la Municipalidad de Miraflores transfiri a su favor los excesos paga-
dos de los impuestos prediales del bien en litis, realizados por Cosmos Per a Pedro
Robles Espinoza.
Dcimo Tercero.- Mucho ms relevante es la informacin que contiene el Libro
de Junta de Propietarios, cuyas copias legalizadas se encuentran de fojas ciento vein-
tids. All se observa: a. Que Gianfranco Mercanti representa a Manuel Alvario Gon-
zales Diez, esto es, la existencia de un vnculo entre los ahora demandados. b. Que en
las referidas juntas jams hacen alusin de que el representado sea propietario de los
inmuebles en litigio, a pesar que este registralmente aparece como propietario desde el
once de junio de mil novecientos noventa y seis. c. Que en la sesin de Junta de Pro-
pietarios de fecha once de marzo de mil novecientos noventa y ocho Gianfranco Mer-
canti solo seala que su representado (Manuel Alvario Gonzales Diez) es titular de los
departamentos doscientos uno, ochocientos uno y ochocientos dos, y los estacionamien-
tos diez, ocho, nueve y como del Edificio Vanderghen, olvidndose de la propiedad del
departamento trescientos uno y el estacionamiento seis. d. Que en la Junta del once de
mayo de mil novecientos noventa y ocho interviene Pedro Robles Venturo como propie-
tario del departamento trescientos uno. e. Que en esa misma sesin del once de mayo
de mil novecientos noventa y ocho se da cuenta que Manuel Alvario Gonzales Diez es
deudor de la Junta y no se indica que es propietario de los inmuebles en litigio.
Dcimo Cuarto.- De los datos recogidos en las instancias de mrito se colige:
a. Que el demandado Gonzales Diez no se comportaba como propietario de los
455
inmuebles en disputa. b. Que quien lo hacia era el ahora demandante. c. Que tanto
Pedro Robles Venturo como Manuel Gonzales Diez formaban parte de la Junta de Pro-
pietarios del edificio donde se encuentra el departamento y estacionamiento en litigio.
d. Que el codemandado Gianfranco Martini conoca de esta situacin. e. Por consiguien-
te, que Manuel Gonzales Diez y Gianfranco Martini tenan pleno conocimiento que el
bien materia de litigio haba sido transferido a Carlos Robles Espinoza. f. Que los datos
registrales no los pueden asistir dado que ese conocimiento desmorona la buena fe.
Dcimo Quinto.- Por el contrario, Pedro Robles Venturo ha acreditado su pro-
piedad en grado suficiente, conforme los lineamientos expuestos en el artculo 533 del
Cdigo Procesal Civil, suficiente para amparar su demanda y suspender el remate judi-
cial de los inmuebles en litigio.
Dcimo Sexto.- Desde luego, no hay aqu pronunciamiento sobre la validez de los
actos jurdicos (cuya controversia se podr efectuar en otro proceso) ni mucho menos se
est sealando el mejor derecho de propiedad de las partes. Solo existe la declaracin
que corresponde al proceso de tercera de propiedad y a su naturaleza sumarsima.
Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Pedro Rodolfo Robles Venturo, a fojas veinticuatro del cuader-
no de casacin; en consecuencia NULA la sentencia de vista obrante a fojas ochocien-
tos cuarenta, su fecha treinta de junio de dos mil once, y que la Sala Civil proceda a dic-
tar nueva sentencia con arreglo a ley; notificndose; en los seguidos por el recurrente
con Zulda Castro Ochoa y otros. Lima, treinta de mayo de dos mil trece.
S.
CALDERN PUERTAS
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS,

HUAMAN LLAMAS Y CALDERN CASTILLO, es como sigue:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandante Pedro Rodol-
fo Robles Venturo contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cuarenta, su fecha
treinta de junio de dos mil once, que revocando la sentencia de primera instancia, obran-
te a fojas setecientos sesenta y cinco, fechada el diez de noviembre del dos mil diez,
declara Improcedente la demanda; en los que sigue con Gianfranco Martino Mercanti
Gilardi y otros sobre Tercera de Propiedad.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha veinticuatro de mayo de dos mil
doce, declar procedente el recurso por la causal de: infraccin normativa de los artcu-
los IV del Ttulo Preliminar y 533 del Cdigo Procesal Civil y artculos 949, 1529 y 2013
del Cdigo Civil, pues segn el recurrente la sentencia de vista no entendi que el pre-
sente proceso concerna a una demanda de Tercera de Propiedad, que solo puede fun-
darse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para
ejecucin; que no tuvo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue expedida en
estricta aplicacin a lo dispuesto por la misma Sala Civil mediante resolucin de vista
456
JURISPRUDENCIAS
del veintiocho de enero del dos mil diez, a travs de la cual anul la sentencia anterior e
indic al a quo las pautas a seguir; tampoco se tom en cuenta que la parte demandada
no cuestion en ningn momento la primera sentencia de vista, como pudo hacerlo inter-
poniendo oportunamente recurso de casacin; que existe infraccin normativa por cuan-
to de modo inexplicable la Sala Superior aplica para el caso submateria el artculo 949 y
1529 del Cdigo Civil, normas legales que sirven de incuestionable sustento jurdico a
los negocios jurdicos de compraventa cuyas copias legalizadas obran en autos, y cuya
validez se mantienen inalterables por no haber sido cuestionados por la parte demandada;
que existe infraccin normativa del artculo 2013 del Cdigo Civil, por cuanto de modo
injustificado la Sala de mrito argumenta que el recurrente carece de inters para obrar al
no haber acreditado que sea el verdadero propietario de conformidad con el citado ar-
tculo, pese a que es obvio que dicho dispositivo nada tiene que hacer en el caso de autos,
pues toda demanda de tercera de propiedad es promovida exclusiva y excluyentemen-
te por el propietario no inscrito; argumentar lo contrario es un imposible jurdico; ade-
ms de una flagrante violacin a la garanta del debido proceso. Finalmente, el recurrente
alega que en una demanda de tercera es objeto imprescindible determinar si a la fecha
de adquisicin del objeto de la tercera, el tercerista era propietario con documento de
fecha cierta y que preceda en el tiempo a la de la medida cautelar, a favor del demanda-
do, para ello el actor debe de acreditar su calidad de propietario del bien; y, para el caso
submateria estas condiciones se encuentran ms que satisfechas y cumplidas; a tal punto
que la propia sentencia de vista lo reconoce, sin embargo su apreciacin de los hechos y
finalmente lo que resuelve, colisiona con puntuales dispositivos legales ya sealados.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el
Decreto Legislativo N 1069, establece claramente que: La tercera se entiende con el
demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afec-
tados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a
ser pagado con el precio de tales bienes.
Segundo.- Que, el precitado dispositivo legal informa entonces que la naturaleza
de la Tercera de Propiedad comporta la necesaria acreditacin del derecho de propie-
dad sobre los bienes afectados; de modo que, si no se acredita el derecho de propiedad,
la demanda no puede ser amparada; an ms, si la falta de acreditacin del derecho de
propiedad es tan evidente, la demanda puede ser declarada in limine improcedente, tal
como lo prescribe el artculo 535 del Cdigo Procesal Civil.
Tercero.- Que, en ese sentido, la acreditacin del derecho de propiedad no puede
ser superficial sino plena, toda vez que debe repararse que la sola admisin de la deman-
da de Tercera suspender la ejecucin del proceso cuestionado, de conformidad con el
artculo 537 del Cdigo Procesal Civil; y, en su oportunidad, eventualmente, significar
la prevalencia sobre el derecho que invoca el acreedor (demandante) en dicho proceso;
por consiguiente, la labor de verificacin del referido derecho de propiedad por parte del
rgano jurisdiccional debe ser exhaustivo.
Cuarto.- Que, en el presente caso, el demandante Pedro Rodolfo Robles Venturo
se atribuye el derecho de propiedad sobre los inmuebles sublitis y va Tercera de Pro-
piedad opone su derecho contra el derecho personal de Gianfranco Martino Mercanti
457
Gilardi sobre los mismos bienes, quien en el proceso de Obligacin de Dar Suma de
Dinero que sigue contra Manuel Alvario Gonzales Diez y Zulda Castro Ochoa obtuvo
una medida cautelar de embargo; dirigindose tambin la demanda de Tercera contra
los mencionados Manuel Alvario Gonzales Diez y Zulda Castro Ochoa; de modo que
se cumple con la regla de que la Tercera se entienda contra el demandante y demanda-
dos en el proceso cuestionado.
Quinto.- Que, ahora bien, de acuerdo a lo que las instancias de mrito han esta-
blecido, el demandante parece acreditar su derecho de propiedad con la Escritura Pbli-
ca de Compraventa del siete de febrero de mil novecientos noventa y siete no inscri-
ta en los Registros Pblicos, en la cual aparece como entonces propietario y vendedor
Carlos Antoln Robles Espinoza; de modo que de un anlisis superficial podra creerse
que se est en el caso del conflicto entre un derecho real y un derecho personal que ten-
dra solucin con la aplicacin del artculo 2022 del Cdigo Civil; sin embargo, la Sala
Revisora ha advertido que la persona que aparece en la Escritura Pblica de Compra-
venta como transferente de la propiedad a favor del demandante es la persona de Carlos
Antoln Robles Espinoza, quien tampoco aparece en los Registros Pblicos como titular
del derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles submateria, supuestamente transfe-
ridos a su favor por Cosmos Promotores Peruanos S.A.
Sexto.- Que, por el contrario, el Superior Colegiado ha verificado que el origi-
nal propietario del inmueble del cual se independizaron los predios subjudice fue la
empresa Cosmos Promotores Peruanos S.A., la que posteriormente fue absorbida por la
empresa Fbrica de Aluminio y Metales del Per S.A; la misma que luego transfiere su
derecho de propiedad a favor de los codemandados, Manuel Alvario Gonzales Diez y
Zulda Castro Ochoa; quienes al igual que sus anteriores titulares inscribieron su derecho
en los Registros Pblicos, y por ende gozan del principio de legitimacin contenido en
el artculo 2013 del Cdigo Civil, de idnea aplicacin al presente caso.
Stimo.- Que, as las cosas, sin entrar a analizar la fortaleza o prevalencia de los
mismos, o lo que es igual, la insuficiencia o debilidad de estos, resulta claro que se pre-
sentan dos tractos sucesivos; por un lado, el que informa los documentos que presenta
el tercerista; y, por otro lado, el que se acredita a favor de la parte codemandada con-
formada Manuel Alvario Gonzales Diez y Zulda Castro Ochoa, en base al cual el tam-
bin demandado pero acreedor obtuvo vlidamente una medida cautelar de embargo en
forma de inscripcin en el proceso cuestionado; no pudiendo existir dos personas con
igual derecho de propiedad sobre los mismos bienes.
Octavo.- Que, en tal virtud, resulta evidente que sobre el derecho que invoca el ter-
cerista citando los artculos 949 y 1529 del Cdigo Civil, se extiende un manto de duda
que hace desaparecer la debida acreditacin de su derecho que exige el artculo 533 del
Cdigo Procesal Civil; tal como se ha estimado en la sentencia de vista y, no porque de
plano carezca de l, sino que la va idnea para determinar si en verdad ostenta el dere-
cho de propiedad y que es mejor o prevalente sobre el de la citada parte codemandada,
no es el proceso de Tercera de Propiedad; siendo de su cargo y no del Poder Judicial las
consecuencias de su inercia frente al conocimiento desde el ao mil novecientos noven-
ta y seis, de la existencia de un similar pero opuesto derecho de propiedad sobre los bie-
nes que alega suyos, en aplicacin del principio de publicidad registral contemplado en
el artculo 2012 del Cdigo Civil.
458
JURISPRUDENCIAS
Noveno.- Que en consecuencia, ro se configura la infraccin de las normas que

menciona el recurrente; sino por el contrario, la debida aplicacin de tales normas; por
cuya razn, corresponde desestimar el recurso de casacin, de conformidad con el ar-
tculo 397 del Cdigo Procesal Civil.
4. DECISIN:
Por estas consideraciones, declararon: a) INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por Pedro Rodolfo Robles Venturo, a fojas veinticuatro del cuaderno de
casacin; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista obrante a fojas ocho-
cientos cuarenta, su fecha treinta de junio de dos mil once. b) DISPUSIERON la publi-
cacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos por Pedro Rodolfo Robles Venturo con Gianfranco Martino Mercanti
Girardi y otros, sobre tercera de propiedad. Interviniendo como Juez Supremo ponente
el Seor Caldern Castillo.
SS.
HUAMAN LLAMAS
CALDERN CASTILLO
El Secretario de la Sala que suscribe certifica: Que los seores Jueces Supremos
Rodrguez Mendoza y Miranda Molina vuelven a suscribir su voto que fuera efectua-
do con fecha veinte de noviembre de dos mil doce, los mismos que obran a fojas ciento
diez de este cuaderno. Que, el seor Juez Supremo Castaeda Serrano no vuelve a sus-
cribir su voto por encontrarse presidiendo la Corte Superior de Justicia del Callao. Que,
los seores Jueces Supremos Huaman Llamas y Caldern Castillo vuelven a suscribir
su voto que fuera efectuado con fecha veinte de noviembre de dos mil doce, los mismos
que obran a fojas ciento quince de este cuaderno. Que, el seor Juez Supremo Caldern
Puertas vuelve a suscribir su voto que fuera efectuado con fecha treinta de mayo de dos
mil trece, el mismo que obra a fojas ciento diecisis de este cuaderno.
17 El nuevo propietario de bien inmueble que no inscribi su derecho

no es oponible al tercero que embarg de buena fe
En el caso de autos se determina que el derecho de cautela judicial

anotado en el registro tiene prioridad sobre el derecho de propiedad
de cualquier otro derecho inscrito, tanto ms sobre un derecho que
no ha sido inscrito nunca. Asimismo, solo puede ser oponible entre
las partes del contrato, porque para ser opuesta a los terceros debe
publicitarse en el registro, tratndose de bienes inscritos; de manera
que solo tratndose de bienes no inscritos, la antigedad de los actos
jurdicos celebrados resulta relevante para decidir la preferencia de
los derechos generados por ellos.
459

CASACIN N 4448-2010-AREQUIPA
Lima, veintinueve de agosto del ao dos mil doce
Tercera Excluyente de Propiedad.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero
cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho del ao dos mil diez, en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin de acuerdo a ley emite la siguiente sentencia; y habindo-
se dejado oportunamente en Relatora el voto emitido por el Seor Juez Supremo Palo-
mino Garca obrante de folios sesenta y cinco a sesenta y nueve del cuadernillo de casa-
cin, se deja constancia del mismo para los fines pertinentes, de acuerdo a ley.
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Julio Natalio Centeno Soto a fojas
cuatrocientos ochenta y seis del expediente principal contra la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos cincuenta y uno del citado expediente emitida por la Primera Sala
Civil de Arequipa el da doce de mayo del ao dos mil diez que confirmando la senten-
cia apelada de fecha quince de junio del ao dos mil nueve que obra a fojas trescientos
ochenta del citado expediente declar infundada la demanda.
Concedido el recurso de casacin a fojas treinta y dos del presente cuadernillo de
casacin, por resolucin de esta Sala Suprema del da cuatro de marzo del ao dos mil
once ha sido declarado procedente por la causal relativa a la infraccin normativa de
carcter material y procesal, alegando: a) Infraccin normativa por inaplicacin del
artculo novecientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, pues para que se tenga por
vlido el documento de compraventa, solamente es necesario verificar si la declaracin
de voluntad ha sido dada sin vicios, y si se ha observado la forma prescrita por ley; sien-
do que tal instrumento no ha sido observado de ninguna forma por los codemandados
Ruth Nelly San Romn de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto, no existiendo para
la compraventa mayor formalidad que el acuerdo, entonces el documento que ampara su
tercera de propiedad es vlido y eficaz, ya que incluso viene ejerciendo junto a su cn-
yuge la posesin del inmueble materia de litis, situaciones que al amparo del artculo
novecientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, son ms que un amplio fundamento
para declarar fundada la demanda de tercera; b) Infraccin normativa por inaplica-
cin del segundo prrafo del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil, por cuanto
ante el conflicto de derechos de diferente naturaleza sobre un mismo inmueble (ya sea
inscrito o no, pues el artculo no hace distincin alguna), se han de aplicar los principios
del derecho comn, y en aplicacin de ellos el derecho real de propiedad del recurren-
te prevalece sobre cualquier otro derecho, como el que deviene de la medida cautelar
inscrita por el demandado, la cual no constituye un derecho real; c) Infraccin nor-
mativa procesal, por indebida motivacin de resoluciones judiciales, pues se menciona
como antecedente jurisdiccional la Casacin nmero 2285- 2001, de la misma que no se
extrae ningn tipo de valoracin.
460
JURISPRUDENCIAS
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal
de infraccin normativa procesal, es necesario sealar que Julio Natalio Centeno Soto
y Virginia Ignacia Ayca de Centeno interponen demanda de Tercera de Propiedad con-
tra Ruth Nelly San Romn de Centeno, Isidro Gilberto Centeno Soto y Gerardo Cleto
Montiel Mamani a fin de que se suspenda el proceso de ejecucin de resolucin judicial
(acta de conciliacin) y subsiguiente remate ordenados por el juzgado en el bien inmue-
ble de su propiedad ubicado en la calle Porcel nmero ciento trece, Mara Isabel, distri-
to y provincia de Arequipa; alegando que por documento de fecha cierta de fecha doce
de diciembre del ao mil novecientos noventa y cinco los ejecutados Ruth Nelly San
Romn de Centeno y su esposo Isidro Gilberto Centeno Soto les vendieron el inmueble
materia de litis, no habindose firmado la escritura pblica respectiva puesto que no ter-
minaron de pagar un saldo del precio en dicho documento. Asimismo, sealan que con
el mismo documento de fecha cierta han interpuesto una tercera excluyente de propie-
dad contra el Banco Santander (hoy Banco de Crdito del Per).
Segundo.- Que, Gerardo Cleto Montiel Mamani contesta la demanda alegando
que es cierto que viene siguiendo un proceso de ejecucin de resoluciones judiciales
por cumplimiento de acta de conciliacin habiendo solicitado embargo en forma de ins-
cripcin sobre el inmueble de los demandados, el mismo que fue inscrito en los Regis-
tros Pblicos el da veinticinco de julio del ao dos mil dos; seala que los demandantes
y los codemandados Isidro Gilberto Centeno Soto y Ruth Nelly San Romn de Centeno
son familia por lo que es muy poco probable que estos no se hayan enterado del proceso
de ejecucin, como tambin del proceso de tercera seguido contra el Banco de Crdito
del Per. Asimismo, refiere que estas no son las nicas acreencias de los codemandados
Centeno - San Romn, ya que existe un proceso de obligacin de dar suma de dinero en
el que existe tambin un embargo en forma de inscripcin sobre el mismo inmueble.
Tercero.- Que, el juez ha declarado infundada la demanda, considerando que sobre
la base de los principios de legitimacin y publicidad registral se concluye que los code-
mandados Ruth Nelly San Romn de Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto son los
propietarios del predio sublitis, pues mientras el contrato de compraventa de los deman-
dantes es un documento de fecha cierta, no obstante, no se aprecia que hayan obtenido
la escritura pblica correspondiente ni que la hubiesen inscrito en Registros Pblicos;
adems que los demandantes han efectuado un contrato a plazos, existiendo un saldo
por pagar; y por el contrario el codemandado Gerardo Cleto Montiel Mamani respecto
del mismo predio tiene a su favor un embargo en forma de inscripcin, la que fue inscri-
ta en los Registros Pblicos el da veintisis de agosto del ao dos mil seis.
Cuarto.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la apelada, considerando que
tratndose de bienes registrados son de aplicacin los principios y normas de derecho
registral contenidos en el Cdigo Civil, en consecuencia, en el caso de autos se determi-
na que el derecho de cautela judicial anotado en el registro tiene prioridad sobre el dere-
cho de propiedad de cualquier otro derecho inscrito, tanto ms sobre un derecho que no
ha sido inscrito nunca; que la eficacia alegada por los esposos terceristas del contrato de
compraventa privado del ao mil novecientos noventa y cinco solo puede ser oponible
entre las partes del contrato, porque para ser opuesta a los terceros debe publicitarse en
461
el registro, tratndose de bienes inscritos; que solo tratndose de bienes no inscritos, la

antigedad de los actos jurdicos celebrados resulta relevante para decidir la preferencia
de los derechos generados por ellos, segn las normas del derecho comn y no las que
regulan el Derecho registral.
Quinto. - Que, respecto a la denuncia de infraccin normativa procesal citada en el
literal c), en cuanto a la Casacin nmero 2285-2001, debe sealarse que las ejecutorias
supremas dictadas a la fecha no constituyen precedente judicial, al no haber sido expe-
didas con las formalidades exigidas por el artculo cuatrocientos del Cdigo Procesal
Civil, en consecuencia la denuncia es inviable.
Sexto.- Que, respecto a la denuncia de infraccin normativa material citada en los
literales a) y b), debe sealarse que los argumentos esgrimidos en el recurso se encuen-
tran orientados al reexamen del material probatorio, situacin no prevista en sede casa-
toria, conforme a los fines del recurso de casacin previstos en el artculo trescientos
ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil. Por las razones expuestas es de aplicacin
el artculo trescientos noventa y siete del Cdigo Procesal Civil.
Por tales consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin inter-
puesto por Julio Natalio Centeno Soto; en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista obrante a fojas trescientos cincuenta y uno; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad: en los
seguidos por Julio Natalio Centeno Soto y otra contra Gerardo Cleto Montiel Mamani y
otros, sobre Tercera Excluyente de Propiedad; y los devolvieron.
SS.
TICONA POSTIGO
PONCE DE MIER
MIRANDA MOLINA
CALDERN CASTILLO
EL VOTO EN MINORA DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS PALO-

MINO GARCA, VALCRCEL SALDAA y CASTAEDA SERRANO, ES
COMO SIGUE:
MATERIA DEL RECURSO: Es materia de autos el recurso de casacin obran-
te a fojas cuatrocientos ochenta y seis, interpuesto por el demandante Julio Natalio Cen-
teno Soto, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y uno, su fecha
doce de mayo del ao dos mil diez, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Arequipa, la que confirmando la sentencia apelada de fojas trescien-
tos ochenta, su fecha quince de junio del ao dos mil nueve, ha declarado infundada la
demanda de Tercera Excluyente de Propiedad.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDEN-
TE EL RECURSO: Esta Sala Suprema ha declarado en mayora procedente el recurso
de casacin mediante resolucin de fecha cuatro de marzo del ao dos mil once, por las
siguientes infracciones normativas: a) Infraccin normativa por inaplicacin del artculo
949 del Cdigo Civil, pues para que se tenga por vlido el documento de compraven-
ta, solamente es necesario verificar si la declaracin de voluntad ha sido dada sin vicios,
462
JURISPRUDENCIAS
y si se ha observado la forma prescrita por ley; siendo que tal instrumento no ha sido
observado de ninguna forma por los codemandados Ruth Nelly San Romn de Cente-
no e Isidro Gilberto Centeno Soto, no existiendo para la compraventa mayor formali-
dad que el acuerdo, entonces el documento que ampara su tercera de propiedad es vli-
do y eficaz, ya que incluso viene ejerciendo junto a su cnyuge la posesin del inmueble
materia de litis, situaciones que al amparo del artculo 949 del Cdigo Civil, son ms
que suficientes para declarar fundada la demanda de tercera de propiedad; b) Infrac-
cin normativa por inaplicacin del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil,
por cuanto ante el conflicto de derechos de diferente naturaleza sobre un mismo inmue-
ble (ya sea inscrito o no, pues el artculo no hace distincin alguna), se deben observar
los principios del derecho comn, y en aplicacin de ellos el derecho real de propiedad
del recurrente prevalece sobre cualquier otro derecho, como el que deviene de la medida
cautelar inscrita por el demandado, la cual no constituye un derecho real; c) Infraccin
normativa procesal, por indebida motivacin de resoluciones judiciales, pues se men-
ciona como antecedente jurisdiccional la Casacin nmero 2285-2001, de la que no se
extrae ningn tipo de valoracin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Analizando la infraccin normativa procesal indicada en el literal c), del
considerando sexto de la recurrida se aprecia que el Colegiado Superior ha indicado el
marco jurisprudencial que existe sobre el tema de autos; en ese sentido transcribe frag-
mentos de tres sentencias casatorias nmeros 2683-2001, 1104-2002 y 2285-2005 y
luego procede a presentar su anlisis, indicando que tratndose de bienes registrados
se aplican los principios y normas del Derecho registral, y por ello el derecho de cau-
tela judicial inscrito primero en el tiempo, tiene prioridad sobre el derecho de propie-
dad y de cualquier otro derecho inscrito con posterioridad; y que solo si se trata de bie-
nes no inscritos, la antigedad de los actos jurdicos celebrados resultara relevante; con
tales argumentos presentaba su adhesin a los criterios que transcribi de las casacio-
nes nmeros 2683-2001 y 1104-2002, mas no as respecto de la casacin nmero 2285-
2005; por tanto, la recurrida tiene la motivacin que le exige el inciso 3 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado; por tanto esta primera infraccin debe ser
desestimada.
Segundo.- A continuacin se procede al anlisis conjunto de las infracciones nor-
mativas sustantivas indicadas en los literales a) y b); para ello se debe tener en cuenta
las fechas en las que se han producido los diversos actos: 1) El inmueble sublitis, con-
forme se desprende del documento registral que obra a fojas doce, ha sido materia de
un embargo en forma de inscripcin, a favor de Gerardo Cleto Montiel Mamani, medi-
da que fue ordenada por resolucin de fecha - diez de julio del ao dos mil dos, ingre-
sando los partes judiciales al Registro Pblico con fecha veinticinco de julio del ao dos
mil dos, e inscribindose con fecha veintisis de agosto del ao dos mil dos, ello en vir-
tud a que el inmueble figura inscrito a favor de sus deudores Ruth Nelly San Romn de
Centeno e Isidro Gilberto Centeno Soto, cuya titularidad se encuentra registrada desde
diciembre del ao mil novecientos setenta y cinco (segn ficha registral de fojas ocho);
2) Por su parte, los demandantes Julio Natalio Centeno Soto y Virginia Ignacia Ayca de
Centeno han acreditado su derecho de propiedad sobre el inmueble sublitis, segn minu-
ta de compraventa, con firmas legalizadas el doce de diciembre del ao mil novecientos
463
noventa y cinco (fojas cuatro), documento de fecha cierta que no se encuentra inscrito
en los Registros Pblicos.
Tercero.- De las sentencias de primera y segunda instancia, se determina que para
resolver la litis se ha considerado la preponderancia de los principios registrales; as se
ha sealado que el derecho inscrito es el que prevalece frente al no inscrito; y que el
derecho de propiedad no puede ser opuesto al embargo porque aquel no est inscrito;
tambin se indicaron los argumentos ya sealados en el primer considerando de esta
sentencia suprema.
Cuarto.- Resolviendo ambas infracciones normativas sustantivas, ante todo se
debe sealar que se est ante dos derechos de diversa naturaleza, por un lado el dere-
cho real de propiedad, y por otro un embargo derivado de una relacin de crdito; en
ese sentido, para resolver el conflicto de intereses se debe tener en cuenta el segundo
prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil; siendo que no se le puede dar una naturaleza
real al embargo, pues ello implicara en buena cuenta darle en la prctica una naturaleza
constitutiva al Registro Pblico, lo cual no es viable en nuestro sistema jurdico actual.
Quinto.- Por tanto, aplicando correctamente el segundo prrafo del artculo 2022
del Cdigo Civil, en l se regula lo relativo a la oposicin de derechos de diferente natu-
raleza sobre el mismo inmueble (embargo en forma de inscripcin del codemandado
Montiel Maman frente al derecho de propiedad de los demandantes). En ese sentido,
con la precisin que se trata de la oposicin de dos derechos de diferente naturaleza,
para resolver el conflicto se deben aplicar las reglas del derecho comn; ello genera una
particularidad, pues al establecerse que son dos derechos de distinta naturaleza, y no ser
aplicable el primer prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, el conflicto se resuelve
como si el Derecho registral para esos efectos no existiera (Exposicin de Motivos del
Libro de Registros Pblicos, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de
1987); siendo as, para la interpretacin de las reglas del derecho comn, no puede ser
tomado en cuenta el artculo 1135 del Cdigo Civil en la parte que establece que, cuan-
do el bien es un inmueble y concurren diversos acreedores, se prefiere al acreedor de
buena fe cuyo ttulo haya sido primeramente inscrito, pues en ese caso a travs de un
argumento de tipo circular se volveran a las disposiciones de los Registros Pblicos,
para analizar qu ttulo se inscribi primero. Adems, de todo lo expuesto respecto al ar-
tculo 949 del Cdigo Civil, de autos se aprecia que no se cuestiona que la parte deman-
dante no haya efectivamente adquirido el derecho de propiedad del inmueble materia de
litis; al respecto se debe indicar que en la relacin de conflicto surgido entre las partes,
ya se busca de manera especfica la oposicin del derecho de propiedad a una persona
concreta, y estando tal derecho de propiedad acreditado con documento de fecha cierta,
resulta oponible frente a un embargo inscrito cuando el inmueble ya no era de propiedad
de los embargados, siendo que es del reconocimiento del derecho de propiedad fren-
te a las normas de contenido registral que la litis debe ser resuelta; entonces, el derecho
de propiedad desde su configuracin acreditada con documento de fecha cierta, termina
teniendo preferencia frente al embargo inscrito.
(...)
Stimo.- Entonces, aplicando el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo
Civil, debe primar el derecho real de propiedad que consta en ttulo de fecha cierta, al
464
JURISPRUDENCIAS
tener una oponibilidad erga omnes, por su fuerza persecutoria, y por tener fecha cierta
anterior al embargo inscrito, lo que implica que al momento de embargarse el inmue-
ble los propietarios ya no eran los codemandados Ruth Nelly San Romn de Centeno e
Isidro Gilberto Centeno Soto; en ese sentido, la sentencia recurrida ha incurrido en una
infraccin normativa sustantiva, por lo que la misma debe ser casada, y actuando en
sede de instancia, se debe declarar fundada la demanda de tercera excluyente de pro-
piedad en todos sus extremos, y conforme a su petitorio, ordenarse la suspensin en el
acto del proceso de ejecucin de resolucin judicial (acta de conciliacin) y subsiguien-
te remate, ordenado por el Octavo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, en el inmueble ubicado en la calle Porcel nmero ciento trece, Urbanizacin
Mara Isabel, distrito y provincia de Arequipa. Por las consideraciones expuestas, de
conformidad con el primer prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, NUES-
TRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el
demandante Julio Natalio Centeno Soto; SE CASE la recurrida, y actuando en sede de
instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta, que decla-
r infundada la demanda; y reformndola, se declare FUNDADA la demanda inter-
puesta en todos sus extremos, disponindose la suspensin del proceso de ejecucin de
resolucin judicial (acta de conciliacin) y subsiguiente remate, ordenado por el Octa-
vo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el inmueble ubicado
en la calle Porcel nmero ciento trece, Urbanizacin Mara Isabel, distrito y provincia
de Arequipa, con costos y costas; se ORDENE la publicacin de la presente resolu-
cin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Julio
Natalio Centeno Soto y otra contra Gerardo Cleto Montiel Mamani y otros, sobre Ter-
cera Excluyente de Propiedad; y se devuelvan. Ponente Seor Palomino Garca, Juez
Supremo.
SS.
PALOMINO GARCA
VALCRCEL SALDAA
CASTAEDA SERRANO
465
MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD
18 En un proceso por mejor derecho de propiedad no es exigible

que se incorpore en autos un ttulo que permita contrastar el que
detenta el demandante
La Sala Superior no se pronuncia sobre el tema de fondo de la contro-

versia, limitndose a sealar que no obstante el actor tiene acreditado
su derecho de propiedad, pero al no haberse incorporado otro ttulo de
propiedad respecto del predio materia de litis, no corresponde amparar
la pretensin, por tanto, se advierte que la resolucin expedida por la
Sala Superior se encuentra incursa en la facultad citra petita, en razn
que no se ha pronunciado sobre los cuestionamientos efectuados por
la recurrente en su recurso de apelacin.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
CASACIN N 588-2010-JUNN
19 de marzo de 2013
CAS. N 588-2010-JUNN. Lima, doce de octubre de dos mil diez. LA SALA DE

DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA: Con los acompaados;
la causa nmero quinientos ochenta y ocho - dos mil diez, en audiencia pblica de la
fecha, integrada por los Magistrados Vsquez Cortez, Tavara Crdova, Acevedo Mena,
Yrivarren Fallaque, y Mac Rae Thays; producida la votacin conforme a ley, se ha emi-
tido la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casacin interpuesto mediante escrito de fojas doscientos
setenta y tres por don Hugo Sal Paucar Ramos, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos sesenta y cinco, expedida por la Primera Sala Superior Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Junn, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos
veintiocho, su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, declara infundada la demanda
interpuesta sobre mejor derecho de propiedad y posesin, y accesoriamente sobre rei-
vindicacin, pago de frutos e indemnizacin de daos y perjuicios.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDEN-
TE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha cinco de julio de dos mil diez, que
corre a fojas cuarenta y uno del cuaderno de casacin, esta Suprema Sala ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por don Hugo Sel Paucar Ramos por la
466
JURISPRUDENCIAS
causal establecida en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referida a la infraccin
normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impug-
nada, denuncia: a) la infraccin de los artculos 923 y 925 parte final del Cdigo Civil,
as como del artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado, expresando que en la
sentencia de primera instancia existe confusin en sus fundamentos, toda vez que no se
pronuncia sobre la demanda y sus pruebas, as como la calidad de propietario del recu-
rrente, cuyo ttulo fue presentado ante la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Junn; aade que no se ha tenido en cuenta el concepto jurdico de propiedad
emitido por el Tribunal Constitucional, que constituye garanta y seguridad de los ar-
tculos 923 y 925 del Cdigo Civil, que seala que si la parte demandada no tiene ttu-
lo de propiedad y se ha establecido que su posesin no es legal y tampoco lcita como
es en el presente caso, la propiedad sin necesidad de confrontar con inscripciones regis-
trales porque no existe otro ttulo de propiedad, no impide que en el presente caso el
accionante tenga mejor derecho de propiedad, justamente por que se encuentra susten-
tado en un ttulo de propiedad; y, b) la sentencia de vista se limita a resumir los funda-
mentos de la sentencia de primera instancia, sin ninguna apreciacin ni fundamentacin
legal, y como consecuencia de ello, prosigue la irregularidad y la flagrante violacin a
las normas sustantivas y constitucionales invocadas, as como a la Ley de Promocin
de las Inversiones en el Sector Agrario, aprobada por Decreto Legislativo N 653, limi-
tndose a comentar errneamente por qu indica que la propiedad es inviolable; agrega
que la Sala Mixta no aporta ningn fundamento a su decisin, sino respecto del mejor
derecho de propiedad, no analizando la realidad que contiene la demanda y las pruebas
acompaadas.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casacin tiene como fines esenciales la adecuada
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia, conforme se seala en el artculo 384 del
Cdigo Procesal Civil.
Segundo.- Que, don Hugo Sal Paucar Ramos interpone la presente demanda a
fin de que se declare su mejor derecho de propiedad y posesin respecto del inmueble
sito en el Lote I del Ex Fundo San Miguel, Manzana 1, Lotes 8 y 9, Huamancaca Chico,
Provincia de Chupaca, Departamento de Junn, accesoriamente pretende la reivindica-
cin del citado predio rstico, el pago de frutos dejados de percibir e indemnizacin por
daos y perjuicios.
Tercero.- Que, la Sala Superior mediante la recurrida ha confirmado la resolucin
nmero cuarenta y cuatro de fecha treinta de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas
doscientos veintiocho, mediante la cual el juez de la causa declar infundada la deman-
da sobre mejor derecho de propiedad y posesin, as como respecto de las pretensiones
accesorias.
Cuarto.- Que, atendiendo a la fundamentacin contenida en el recurso casatorio,
se aprecia que el debate en el presente caso se circunscribe en determinar si el Colegia-
do Superior vulner lo previsto en los artculos 923 y 925 del Cdigo Civil, as como en
el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado, y si la recurrida cumple con sealar
fundamentacin legal y fundamentar su decisin.
467
Quinto.- Que, siendo ello as, corresponde en primer lugar analizar la infraccin
normativa de orden procesal, toda vez que de ser amparada corresponder declarar la
nulidad de la sentencia de vista recurrida, careciendo de objeto examinar la infraccin
normativa de orden sustantiva.
Sexto.- Que, constituye principio de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita
de todas las resoluciones con mencin expresa de la ley aplicable y los fundamentos de
hecho en que se sustentan tal como lo dispone el inciso 5 del artculo 139 de la Consti-
tucin Poltica del Estado y el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Stimo.- Que, el acotado principio se encuentra recogido a su vez en el inciso 6 del
artculo 50 del Cdigo Procesal Civil as como tambin en el inciso 3 del artculo 122
del acotado Cdigo Adjetivo, el cual expresamente prev que las resoluciones deben
contener la mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las
consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sus-
tentan la decisin y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplica-
bles en cada punto, segn el mrito de lo actuado; dispositivo que debe concordarse con
lo previsto en el inciso 4 del precitado artculo 122 que obliga a los rganos jurisdiccio-
nales a emitir pronunciamiento sobre todos los puntos controvertidos en el proceso.
Octavo.- Que, como se aprecia de autos, la Sala Superior en la sentencia recurrida
no ha expresado fundamento de derecho que sustente su fallo, pues de su tercer conside-
rando se puede advertir que seala cuestiones de orden fctico, indicando que en un pro-
ceso de mejor derecho de propiedad, ambas partes deben acreditar de forma indubitable
tener ttulo de propiedad a fin de que el juez pueda realizar la contrastacin, siendo que
al no haberse incorporado otro ttulo de propiedad adems del que presenta el actor, no
se puede efectuar tal contrastacin, limitndose adems a rechazar las alegaciones del
apelante sin apoyar su decisin en norma alguna infringiendo de esta manera las dispo-
siciones procesales antes acotadas, por lo que al haberse procedido de tal manera se ha
configurado la infraccin normativa procesal denunciada debiendo decretarse la nulidad
de la de vista.
Noveno.- Que, sin perjuicio de lo expuesto, se aprecia de la sentencia de vista que
si bien el Colegiado Superior seala los argumentos de apelacin de la parte demandan-
te, no cumple con analizar cada uno de los argumentos citados en la recurrida.
Dcimo.- Que, cabe sealar que en virtud al principio de congruencia procesal, el
juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones
formuladas por las partes y a los hechos alegados en la etapa postulatoria o en los recur-
sos impugnatorios, toda vez que la infraccin de este principio determina la emisin de
sentencias incongruentes como a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve ms all
del petitorio o los hechos; b) la sentencia extra petita, cuando el juez se pronuncia sobre
el petitorio o los hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite
total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias) formula-
das; d) la sentencia infra petita, cuando el Juzgador no se pronuncia sobre todos los
petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos que infringen el
debido proceso.
468
JURISPRUDENCIAS
Undcimo.- Que, la Sala Superior no se pronuncia sobre el tema de fondo de la

controversia, limitndose a sealar que no obstante el actor tiene acreditado su derecho
de propiedad, pero que al no haberse incorporado otro ttulo de propiedad respecto del
predio materia de litis, no corresponde amparar la pretensin.
Duodcimo.- Que, por tanto, se advierte que la resolucin expedida por la Sala
Superior se encuentra incursa en la facultad citra petita, en razn que no se ha pronun-
ciado sobre los cuestionamientos efectuados por la recurrente en su recurso de apelacin
de fojas doscientos treinta y ocho citados por la propia Sala de mrito en la recurrida,
lo que tambin acarrea la nulidad de la resolucin cuestionada por contravenir expre-
samente lo dispuesto en el artculo 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, por no ajus-
tarse al mrito de lo actuado ni a derecho, transgrediendo el principio de congruencia
procesal previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del anotado cuerpo normativo,
concordado con el inciso 6) del artculo 50 del mismo texto, mxime si los cuestiona-
mientos all efectuados, son pasibles de incidir en el fondo de la decisin adoptada.
Dcimo Tercero.- Que, siendo ello as, corresponde amparar el recurso de casacin
por la causal de infraccin normativa procesal, debiendo declararse nula la resolucin
de vista, a fin de que la Sala Superior expida nueva resolucin con arreglo a lo expues-
to; careciendo de objeto pronunciarse respecto de la denuncia por infraccin normativa
sustantiva.
Dcimo Cuarto.- Que, por ende, el ad quem deber dictar nueva resolucin, sin
que ello sea bice para que esta tenga presente los argumentos vertidos por el recurren-
te como sustento de la denuncia referida a la infraccin normativa sustantiva, esto es,
lo referido a la alegada vulneracin de lo previsto en los artculos 923 y 925 del Cdi-
go Civil y en el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado, y resuelva conforme a
ley, independientemente de la decisin que adopte.
RESOLUCIN: Estando a las consideraciones precedentes y de conformidad con
el artculo 396 inciso 1) del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recur-
so de casacin interpuesto a fojas doscientos setenta y tres por don Hugo Sal Pau-
car Ramos; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos sesenta y
cinco, su fecha cinco de agosto de dos mil nueve; DISPUSIERON que la Sala Superior
de su procedencia emita nueva resolucin con arreglo a derecho y a lo actuado; en los
seguidos por don Hugo Sal Paucar Ramos contra don Edilberto Paucar Pariona y otro
sobre Mejor Derecho de Propiedad y otros; ORDENARON la publicacin de la presen-
te resolucin en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal
Ponente Mac Rae Thays.
SS.
VSQUEZ CORTEZ
TAVARA CRDOVA
ACEVEDO MENA
YRIVARREN FALLAQUE
MAC RAE THAYS
469
19 En el mejor derecho de propiedad el juez debe analizar la titulari-

dad de las edificaciones levantadas
En el mejor derecho de propiedad, solo puede detentar la calidad de

propietario de un bien quien pruebe que todas las partes integrantes de
dicho bien le pertenecen; por consiguiente, solo procede la restitucin
del bien cuando se haya acreditado la titularidad no solo del terreno
sino tambin de las edificaciones que sobre l se hayan realizado;
a contrario sensu, resultara un contrasentido y devendra en inofi-
cioso ordenar la restitucin de un bien contra quien es dueo de la
edificacin construida.

Lima, diecinueve de diciembre del ao dos mil doce
Mejor Derecho de Propiedad. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero
cinco mil doscientos sesenta y cuatro - dos mil once, en Audiencia Pblica llevada a
cabo en la fecha; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
resolucin.
RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
cuatrocientos dos por Cleotilde Atoche Carrillo, contra la sentencia de vista obran-
te a fojas trescientos setenta y tres, su fecha veintisiete de julio del ao dos mil once,
expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confir-
ma la sentencia apelada obrante a fojas doscientos cincuenta y tres, de fecha veinticin-
co de noviembre del ao dos mil ocho que declara infundada la demanda planteada a
fojas sesenta y ocho; en los seguidos por Lucio Pezo Cceres y otra contra Doris Padilla
Conde y otro, sobre mejor derecho de propiedad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin de fecha veintitrs de agosto del ao dos mil doce, que corre
a fojas cuarenta y cinco del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal por la causal
prevista en el artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, por la que
se denuncia: a) La infraccin normativa procesal, toda vez que el juzgado ha ordena-
do que Carlos Javier Pezo Atoche se apersone a los autos, sin embargo el juzgado nunca
efectu el apercibimiento de ley, menos se ha calificado qu tipo de apercibimiento es
el que se iba a dictar, sin embargo bajo esos trminos se dicta la sentencia de primera
instancia, por lo que el juzgador con posterioridad no hizo efectivo su apercibimiento
de ley, hecho que conlleva a viciar el proceso y lo actuado con posterioridad, motivan-
do por ende la infraccin a un debido proceso, incurriendo en causal de nulidad estable-
cida en los artculos ciento setenta y uno y siguientes del Cdigo Procesal Civil; b) La
470
JURISPRUDENCIAS
infraccin normativa material del artculo mil ciento treinta y cinco del Cdigo Civil,
toda vez que si bien en dicha norma legal se seala que ante la concurrencia de personas
respecto a un mismo bien, el deudor se ver obligado a entregarlo al que ha inscrito pri-
meramente su ttulo, sin embargo se seala como condicin la buena fe, siendo que en
este caso las instancias de mrito no han valorado dicha condicin, limitndose tan solo
a expresar la prevalencia del ttulo de quien lo ha inscrito en primer orden, soslayando la
conducta del citado acreedor preferente; c) La infraccin normativa material del artculo
dos mil catorce del Cdigo Civil, toda vez que las sentencias de mrito en lo absoluto
han efectuado una valoracin sobre al actuar de los demandados al haber cuestionado la
recurrente que la adquisicin de los demandados fue de mala fe; y d) La infraccin nor-
mativa material del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil, toda vez que no se ha
hecho un estudio debido respecto de la ficha registral nmero dos uno cuatro cero cinco
seis obrante a fojas sesenta y tres, en que si bien se inscribe la propiedad a favor de
los demandados, sin embargo en el Asiento Registral B Dos se hace presente que dicha
partida se correlaciona con la Ficha Registral nmero dos uno cuatro uno siete tres, de
donde se desprende que el inmueble de su propiedad ha sido igualmente inscrita en los
Registros Pblicos en dicha ficha registral.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, del examen de los autos se advierte que a fojas sesenta y ocho,
subsanado a fojas ochenta y siete, Lucio Pezo Cceres y Cleotilde Atoche Carrillo inter-
ponen como pretensin principal demanda sobre mejor derecho de propiedad respecto
del inmueble ubicado en la manzana F, lote Uno de la urbanizacin Mara Auxiliadora,
distrito de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima; y como preten-
sin accesoria la cancelacin de los asientos registrados en la Ficha Registral nmero
dos uno cuatro cero cinco seis de los Registros de la Propiedad Inmueble de Lima, asi-
mismo, la invalidez y cancelacin de la inscripcin en la Ficha Matriz nmero dos cero
seis ocho seis ocho - C en la parte que contiene la Ficha Inscrita nmero dos uno cua-
tro cero cinco seis del Contrato de Adjudicacin de fecha diecisis de diciembre del ao
mil novecientos ochenta y dos a favor de la demandada Doris Padilla Conde. Sostienen
que el codemandante Lucio Pezo Cceres en su calidad de socio de la Asociacin Pro
Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio de Salud AVIPMISA partici-
p en un sorteo pblico de lotes de terreno con fecha veinticuatro de mayo de mil nove-
cientos ochenta siendo favorecido con el lote de terreno antes referido, habiendo cons-
truido junto con su cnyuge Cleotilde Atoche Carrillo una vivienda en dicho lote de
terreno, procedindose posteriormente a la adjudicacin de la transferencia de domino
del citado terreno a favor de la referida sociedad conyugal mediante Contrato de Adju-
dicacin de fecha trece de enero de mil novecientos ochenta y uno otorgado por la refe-
rida Asociacin, resultando por tanto de aplicacin las normas del Cdigo Civil de mil
novecientos treinta y seis. Agregan que encontrndose obligados a la construccin de
la vivienda sobre dicho terreno, los demandantes hipotecaron el referido lote de terre-
no al Banco Central Hipotecario del Per quien les concedi un prstamo dinerario, el
mismo que posteriormente fue cancelado; que al haber incumplido La Asociacin Pro
Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio de Salud - AVIPMISA con el
saneamiento del referido terreno y una vez que fue regularizada dicha situacin, la pro-
pia Asociacin les hizo entrega de un nuevo contrato de Adjudicacin e Independizacin
471
de fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y dos quedando registrado la

venta e independizacin del lote de terreno en el Asiento Uno - C de la Ficha nmero
dos uno cuatro uno siete tres, ingresada con Ttulo cuatro tres seis cinco cuatro de fecha
once de abril de mil novecientos noventa y cuatro, la cual fue suspendida por los Regis-
tros Pblicos por existir duplicidad de fichas por el mismo lote. Refieren que si bien en
forma unilateral el codemandante Lucio Pezo Cceres firm un documento con el fin de
obtener una reprogramacin de pagos respecto del lote, documento que aparece despus
como una de Renuncia al lote que se le haba adjudicado, as como el hecho de haber
cobrado el depsito de las aportaciones sin conocimiento y autorizacin de su cnyu-
ge, este acto no facultaba a Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Trabajadores
del Ministerio de Salud AVIPMISA a disponer el inmueble sublitis de propiedad de
la sociedad conyugal demandante, tanto ms, si el monto cobrado por el codemandan-
te fue devuelto a dicha Asociacin a travs de una consignacin al Banco de la Nacin
a travs del Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Aaden que
la directiva de Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio
de Salud - AVIPMISA, no obstante tener conocimiento que los demandantes se encon-
traban ocupando el predio sublitis y teniendo conocimiento de la devolucin dineraria
y que la renuncia al lote no era vlida por la falta de la firma de su cnyuge y sin con-
tar con la autorizacin e intervencin del Banco Central Hipotecario del Per, procedi
en fecha diecisis de diciembre de mil novecientos ochenta y dos a legalizar un contra-
to de Adjudicacin a favor de los demandados Doris Padilla Conde y Luis Fidel Sn-
chez Arguedas respecto del predio sublitis, habiendo sido inscrito en Registros Pblicos
el da quince de octubre de mil novecientos noventa y tres; sin embargo, dicha inscrip-
cin registral no procede habida cuenta que los demandados no han pagado el importe
total de la citada vivienda al no existir registrado en la contabilidad de Asociacin Pro
Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio de Salud - AVIPMISA el pago
sobre dicho terreno.
Segundo.- Que, admitida a trmite la demanda, en rebelda de los demanda-
dos y valoradas las pruebas, por sentencia de primera instancia de fecha veinticinco
de noviembre del ao dos mil ocho se declara infundada la demanda interpuesta, por
cuanto: a) La Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio de
Salud -AVIPMISA, vino efectuando a lo largo del tiempo un doble proceso de adju-
dicacin respecto del mismo bien, generando indebidamente expectativas respecto de
ambas partes demandantes y demandados. Sin embargo tratndose de un bien inmue-
ble inscrito, se debe aplicar el artculo dos mil veintids del Cdigo Civil, que regula el
tema de la oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos al establecer que: Para
oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre
los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone, lo que sin embargo no se cumple en el caso de autos a favor
de los demandantes, pues muy por el contrario, de la Ficha Registral nmero dos uno
cuatro cero cinco seis y su continuacin en la Partida Registral nmero cuatro dos dos
nueve uno cinco seis cero del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y Callao obran-
te a fojas sesenta y tres y sesenta y cuatro, se advierte que son los demandados los que
figuran en los Registros Pblicos con derecho de propiedad inscrito a su favor con ante-
rioridad, aclarndose que solo es respecto del terreno y no respecto de la construccin
472
JURISPRUDENCIAS
que se afirma haber efectuado sobre dicho terreno, lo que de acuerdo al artculo dos mil
veintids del Cdigo Civil que es aplicable en virtud de estar vigente al momento de
verificarse la inscripcin quince de octubre de mil novecientos noventa y tres preva-
lece sobre el ttulo que tambin ostentan los demandantes, sin perjuicio de la responsa-
bilidad civil que pueda caberles a quienes expidieron dicho ttulo incurriendo en dupli-
cidad; b) Que al desestimarse la pretensin principal en aplicacin del artculo ochenta
y siete del Cdigo Procesal Civil, a desestimarse la pretensin accesoria, adems que
este tema de la pretensin accesoria ya se conoci y resolvi sobre el fondo en el Expe-
diente acompaado nmero diez mil doscientos treinta y tres - mil novecientos noventa
y ocho seguido entre las mismas partes ante el Dcimo Juzgado Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima sobre nulidad de acto jurdico; y c) Que si bien los demandan-
tes no tienen mejor derecho de propiedad sobre el terreno sublitis, sin embargo poseen
el bien y han construido sobre el mismo, por lo que los demandados no necesariamente
tienen derecho sobre las construcciones efectuadas sobre el mismo lo que en todo caso
tendra que ventilarse en proceso aparte de acuerdo a la buena o mala fe con que se haya
construido, por lo que para solucionar definitivamente el conflicto que mantienen, pero
que no ha sido generado por ellos sino por terceros, lo ms recomendable es que lleguen
a una conciliacin para sanear la titularidad del terreno y construccin a favor de una
sola de las partes a fin de que se pueda ejercer la propiedad en forma exclusiva y exclu-
yente conforme al artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil.
Tercero.- Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Supe-
rior mediante resolucin de vista de fecha veintisiete de julio del ao dos mil once con-
firma la recurrida en cuanto declara infundada la demanda, por cuanto: a) En el proceso
seguido entre las mismas partes sobre nulidad de acto jurdico respecto de la adjudica-
cin de fecha diecisis de diciembre de mil novecientos ochenta y dos otorgada a favor
de los demandados - Expediente nmero diez mil doscientos treinta y tres - mil nove-
cientos noventa y ocho- se ha declarado infundada la demanda en ambas instancias;
es decir, los efectos jurdicos del indicado contrato de adjudicacin no han sido anu-
lados, por el contrario lo pactado en l surte todos sus efectos, incluyendo su inscrip-
cin registral. Adems en el referido proceso ya se discuti la forma en cmo la parte
demandada adquiri el inmueble sublitis, lo cual releva a que en este proceso nueva-
mente tenga que discutirse temas relacionados a ello; b) La parte accionante sustenta su
demanda en el contrato privado de adjudicacin de fecha trece de enero del mil nove-
cientos ochenta y uno, por el cual La Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Traba-
jadores del Ministerio de Salud - AVIPMISA le transfiri el inmueble sublitis, por su
parte, el derecho de propiedad de la demandada respecto al mismo inmueble se encuen-
tra inscrito; en ese sentido el derecho de propiedad de la parte demandante respecto del
predio submateria, no puede prevalecer frente al de la demandada, dado que el artculo
mil cincuenta del Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis recogido por el artculo
dos mil veintids del Cdigo Civil vigente, nace prevalecer el derecho de aquel que ins-
cribi su derecho, aun cuando el ttulo del anterior posea una fecha anterior pero que
no est inscrito; esencialmente porque ambas normas privilegian la seguridad jurdica
que dan los registros pblicos de la propiedad inmueble; c) En cuanto a la proteccin
registral de buena fe, ambas aparecen reguladas en los artculos mil cincuenta y dos del
Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis y artculo dos mil catorce del Cdigo
473
Civil vigente, por ello, en consideracin a lo dispuesto en el artculo dos mil ciento
veintiuno del Cdigo Civil de mil novecientos ochenta y cuatro, resulta de aplicacin el
artculo dos mil veintids de la norma civil acotada. Adems en lo atinente a la buena o
mala fe de los demandados, respecto al derecho de propiedad de los demandantes, en el
proceso de nulidad de acto jurdico por la causal de fin ilcito se abord dicha situacin,
la que fue desestimada; y d) Finalmente, con relacin a la fbrica levantada sobre el lote
de terreno, ser en el proceso respectivo donde se determine si la misma fbrica ha
sido edificada de buena o mala fe.
Cuarto.- Que, resulta necesaria absolver, en primer lugar, la causal de infraccin
normativa de carcter procesal. Al respecto, se denuncia que el juzgado habra emitido
sentencia sin haber efectuado el apercibimiento de apersonamiento al proceso de Car-
los Javier Pezo Atoche. Sobre el particular, conforme se llega a verificar de los presentes
actuados, habiendo dado cuenta la codemandante Cleotilde Atoche Carrillo del falleci-
miento de su esposo Lucio Pezo Cceres, el juzgado mediante resolucin obrante a fojas
doscientos ochenta y uno orden la suspensin del proceso para el apersonamiento de la
sucesin procesal del referido codemandante, habindose declarado mediante resolucin
obrante a fojas trescientos diecisiete como sucesores del referido causante a la cnyuge
suprstite, Cleotilde Atoche Carrillo, y a los hijos de ambos, Carlos Javier Pezo Atoche,
Luis Miguel Pezo Atoche y Elena Isabel Pezo Atoche, disponindose que la codeman-
dante cumpla con sealar el domicilio de Carlos Javier Pezo Atoche, lo que en efecto as
se constata del escrito obrante de fojas trescientos veintitrs a fojas trescientos veinti-
siete. Sin embargo, pese a haberse efectuado vlidamente la notificacin de la sentencia
de primera instancia respecto del referido recurrente en el domicilio real sealado por la
recurrente, este ltimo no ha cumplido con apersonarse vlida y oportunamente al pre-
sente proceso, pretendiendo recin hacerlo valer en Sede Casatoria; no aprecindose por
consiguiente infraccin al debido proceso dado que Carlos Javier Pezo Atoche fue vli-
da y debidamente notificado con los presentes autos, sin que en algn estadio del pro-
ceso hubiese hecho efectivo su apersonamiento de manera formal, denotando por tanto
desinters de dicha parte
Quinto.- Que, antes de continuar con el anlisis de la presente causa, es menester
sealar que las instancias de mrito en relacin al fondo del asunto materia de contro-
versia han declarado infundada la demanda sobre mejor derecho de propiedad bsica-
mente sealando que el derecho de propiedad de los demandados debe prevalecer sobre
el derecho de los demandados dado que el primero posee ttulo de propiedad inscrito en
Registros Pblicos a diferencia de la parte demandante cuyo ttulo de propiedad, si bien
de fecha anterior, no obstante no se encuentra inscrito registralmente. Aclarndose ade-
ms que los demandados solamente acreditan la titularidad del terreno sublitis mas no
de las edificaciones efectuadas sobre el mismo, por lo que deber ser en otro proceso
donde se dilucide sobre la buena o mala fe de las construcciones efectuadas por la parte
demandante.
Sexto.- Que, la situacin precedentemente descrita, constituye a criterio de esta
Suprema Sala una resolucin insubstancial y diminuta por falta de motivacin adecua-
da dado que si por un lado se ha establecido que los demandados resultaban ser los titu-
lares del terreno sublitis pero no de las edificaciones all construidas, nada impeda que,
en el presente caso, el juez de la causa analice y determine sobre la titularidad de las
474
JURISPRUDENCIAS
edificaciones efectuadas sobre el citado terreno y estableciendo, adems, si aquellas

construcciones fueron efectuados de buena o mala fe, conforme a la frmula descrita en
los artculos novecientos cuarenta y uno a novecientos cuarenta y tres del Cdigo Civil.
Stimo.- Que, en efecto, como ya tiene establecido esta Corte Suprema, la propie-
dad tiene carcter absoluto y es esencial su exclusividad en el ejercicio de sus faculta-
des sobre el bien. En consecuencia, solo puede detentar la calidad de propietario de un
bien quien pruebe que todas las partes integrantes de dicho bien le pertenecen; por con-
siguiente, solo procede la restitucin del bien cuando se haya acreditado la titularidad
no solo del terreno sino tambin de las edificaciones que sobre el se hayan realizado;
[a] contrario sensu, resultara un contrasentido y devendra en inoficioso ordenar la res-
titucin de un bien contra quien es dueo de la edificacin construida, por lo que en este
caso en particular corresponde a las instancias de mrito proceder conforme a la frmula
sealada precedentemente.
Octavo.- Que, por consiguiente, estando a que ninguna de las circunstancias antes
descritas han sido objeto de anlisis por parte de las instancias de mrito, este Supremo
Tribunal ve limitado el estudio de las normas materiales debido a la falta de motivacin
fctica de las recurridas, deficiencias que deben ser corregidas para efectos de emitir
una sentencia acorde a derecho. En ese sentido, dicha deficiencia en la motivacin y la
ausencia de anlisis idneo de las pruebas aportadas sobre dicho aspecto trae como con-
secuencia que este Supremo Tribunal no pueda pronunciarse sobre la causales materia-
les alegadas, pues la verificacin del terreno as como de las construcciones efectuados
sobre el predio sublitis importa haber efectuado previamente el anlisis conjunto y por-
menorizado de los elementos probatorios incorporados al proceso y de ser el caso agre-
gar los medios probatorios de oficio necesarios, labor que es ajena a esta Sede Casatoria
y que corresponde realizar a las instancias de mrito.
Noveno.- Que, siendo ello as, considerando el principio de direccin del impulso
procesal, en orden a resolver con justicia y sujecin a la ley el conflicto de intereses, a
tenor de dispuesto por los artculos dos y tres del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, teniendo en cuenta lo sealado por las instancias de mrito en cuanto a la incerti-
dumbre sobre la titularidad de las edificaciones y si estas han sido efectuadas de buena o
mala fe y lo anteriormente sealado por esta Suprema Sala, dentro del principio de razo-
nabilidad, el juez de la causa est facultado para actuar los medios probatorios adicio-
nales que considere convenientes a tenor de lo expuesto en el artculo ciento noventa y
cuatro del Cdigo Procesal Civil, conforme a la finalidad de los medios probatorios en
cuanto se establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controverti-
dos y fundamentar sus decisiones; razones por las cuales corresponde amparar el recur-
so de casacin por la causal de contravencin al debido proceso careciendo de objeto
pronunciamiento respecto de las causales sustantivas.
Dcimo.- Que, por estas consideraciones y de conformidad con el inciso terce-
ro del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUN-
DADO el recurso de casacin interpuesto por Cleotilde Atoche Carrillo mediante escri-
to obrante a fojas cuatrocientos dos; en consecuencia, declararon: NULA la sentencia
de vista obrante a fojas trescientos setenta y tres, su fecha veintisiete de julio del ao
475
dos mil once; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de primera instancia de fecha

veinticinco de noviembre del ao dos mil ocho; ORDENARON que el juez de la causa
expida nuevo pronunciamiento conforme a los fundamentos de la presente resolucin;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Perua-
no, bajo responsabilidad; en los seguidos por Cleotilde Atoche Carrillo y otro con-
tra Doris Padilla Conde y otro, sobre Mejor Derecho de Propiedad; y los devolvieron.
Ponente Seor Ticona Postigo, Juez Supremo.
SS.
TICONA POSTIGO
PONCE DE MIER
VALCRCEL SALDAA
MIRANDA MOLINA
CALDERN CASTILLO
20 Se admite en el mejor derecho de propiedad la evaluacin de la

buena fe en la aplicacin del artculo 1135 del Cdigo Civil
En el caso de autos se evala medida cautelar en la buena fe registral

a fin de declarar el mejor derecho de propiedad, siendo este el requi-
sito esencial que determinar si en el caso de autos corresponde la
aplicacin del artculo 1135 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que la
recurrente ha sealado en relacin con la inscripcin de dicha medida
que la Beneficencia Pblica de Lima no puede alegar la existencia de
buena fe al conocer del proceso de otorgamiento de escritura pblica.

Lima, catorce de diciembre del ao dos mil doce
Mejor Derecho de Propiedad. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la causa en el da de
la fecha expide la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin obrante de fojas
seiscientos noventa y tres a seiscientos noventa y cinco interpuesto por la Municipalidad
Metropolitana de Lima contra la sentencia de vista obrante de fojas seiscientos ochenta
y dos a seiscientos ochenta y cuatro dictada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima de fecha quince de setiembre del ao dos mil once la cual con-
firma la sentencia contenida en la resolucin nmero cincuenta y cinco que declara fun-
dada la demanda y consecuentemente a favor de la demandante el mejor derecho de
476
JURISPRUDENCIAS
propiedad sobre el inmueble ubicado en Jirn Cayetano Heredia nmero 508 del Distri-
to de Jess Mara y ordena la cancelacin de los asientos registrales nmeros C00001 y
C00002 de la Partida nmero 40514368 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolucin de fecha
treinta de marzo del ao en curso obrante de fojas veinte a veintitrs del cuadernillo de
casacin ha declarado la procedencia excepcional del recurso de casacin por cuanto en
el presente caso la actora pretende se declare su mejor derecho de propiedad respecto al
inmueble ubicado en el Jirn Cayetano Heredia nmero 508 del Distrito de Jess Mara
y la cancelacin de los asientos registrales signados con los nmeros C00001 y C00002
de la Partida Registral nmero 40514368 alegando que con fecha catorce de agos-
to del ao mil novecientos noventa y cinco adquiri la propiedad del inmueble mate-
ria de la demanda de Mara Otilia Guichard viuda de Mazzarri pero no pudo formalizar
dicha compraventa por el fallecimiento de la vendedora; por su parte la entidad deman-
dada alega ser propietaria del bien por adjudicacin efectuada en la sucesin intestada
de Mara Otilia Guichard Espejo habiendo inscrito su derecho en la Partida Registral
nmero 40514368 de los Registros Pblicos de Lima en fecha veintiocho de diciembre
del ao mil novecientos noventa y nueve no obstante las instancias de mrito han ampa-
rado la demanda al considerar que el documento de fecha cierta que exhibe la actora
es ms antiguo que la adjudicacin del bien a favor de la entidad benfica y que el da
catorce de octubre del ao mil novecientos noventa y siete la demandante ha inscrito en
los Registros Pblicos una medida cautelar de anotacin de la demanda de otorgamien-
to de escritura Pblica interpuesta respecto al predio sublitis y que por tanto dicha ins-
cripcin otorga prevalencia segn el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil consiguien-
temente tratndose de la confrontacin de un derecho inscrito versus otro no inscrito y
a efectos de verificar la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto este
Supremo Tribunal declar la procedencia excepcional por las causales de infraccin
normativa material y procesal de los artculos 1135 del Cdigo Civil y 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Estado.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el presente caso, teniendo en cuenta que los cargos formulados
son de naturaleza material y procesal corresponde absolver en primer lugar las infrac-
ciones normativas de carcter procesal toda vez que de declararse fundadas las mismas
no cabe emitir pronunciamiento sobre las infracciones normativas materiales por ende
a efectos de determinar si en el presente caso se configuran las infracciones normativas
procesales corresponde efectuar las siguientes precisiones.
Segundo.- Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas ciento cincuenta a
ciento sesenta y dos presentada con fecha veinticuatro de junio del ao dos mil cinco
es de verse que Rosa Chillihua Ramrez ocurre ante el rgano jurisdiccional solici-
tando como pretensin principal se declare el mejor derecho de propiedad respecto al
inmueble ubicado en el Jirn Cayetano Heredia nmero 508 del Distrito de Jess Mara
y como pretensin accesoria la cancelacin de los Asientos Registrales signados con
los nmeros C0001 y C0002 de la Partida Electrnica nmero 40514368 del Regis-
tro de Propiedad Inmueble de Lima dirigiendo la misma contra la sucesin de Mara
Otilia Guichard Espejo viuda de Mazarrri y la adjudicataria de la sucesin la Sociedad
477
de Beneficencia Pblica de Lima; seala que en fecha catorce de agosto del ao mil
novecientos noventa y cinco celebr un contrato de compraventa mediante minuta por
la suma de veinticinco mil nuevos soles no obstante debido al repentino fallecimiento
de la vendedora no pudo escriturar dicho acto ni inscribir la transferencia en el registro
de la propiedad inmueble teniendo la suscrita la posesin del inmueble desde el momen-
to de la suscripcin de la minuta de compraventa desempendose como propietaria y
conductora del inmueble desde esa fecha; precisa que si bien el instrumento mediante
el cual adquiere la propiedad no pudo formalizarse ante Notario Pblico ha adquirido
la calidad de fecha cierta al fallecer su otorgante de conformidad a lo previsto por el ar-
tculo 245 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil no obstante con fecha quince de diciembre
del ao mil novecientos noventa y nueve se realiz la sucesin intestada de la fallecida
vendedora declarndose como sucesor hereditario a la Sociedad de Beneficencia Pblica
de Lima acorde a lo sealado por el artculo 830 del Cdigo Civil, lo cual corresponde
a la concurrencia de acreedores resultando por tanto aplicable al presente caso lo estipu-
lado por el artculo 1135 del Cdigo Civil al carecer la demandada de buena fe estan-
do imposibilitada de oponer su derecho al de la recurrente; seala que la Beneficencia
Pblica de Lima no puede alegar la existencia de buena fe por cuanto conoca de la exis-
tencia de un proceso de otorgamiento de escritura pblica iniciado por la suscrita la cual
se amparaba en la existencia del contrato de compraventa ante el Cuadragsimo Juzgado
Especializado Civil de Lima, en tal sentido ampara la demanda incoada en lo dispuesto
por los artculos 923, 949, 135 y 2014 del Cdigo Civil.
Tercero.- Que, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana contesta la
demanda mediante escrito obrante de fojas doscientos tres a doscientos siete negan-
do y contradiciendo la misma en todos sus extremos manifestando que no era posible
conocer la adquisicin de la actora si es que no haba sido registrada habiendo la recu-
rrente adquirido su derecho de propiedad amparada en la fe del registro, dado que no
habra forma de enterarse si el inmueble haba sido transferido por la causante a favor
de la actora resultando tener el mejor derecho de propiedad al haber inscrito primero en
el registro pblico amparada en la fe del registro siendo inoponible el derecho de pro-
piedad que alega la demandada al derecho de la Beneficencia; asimismo el Procurador
Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
- MINDES mediante escrito obrante de fojas doscientos veinticuatro a doscientos veinti-
nueve contesta la incoada negndola y contradicindola en todos sus extremos solicitan-
do que en su oportunidad se declare infundada alegando que al no haberse obligado la
causante a entregar el inmueble sublitis a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metro-
politana no resulta aplicable al caso de autos el artculo 1135 de Cdigo Civil por regu-
lar este dispositivo la preferencia ante la concurrencia de acreedores siendo de aplica-
cin al caso en concreto lo dispuesto por el artculo 2022 del Cdigo Civil igualmente el
curador procesal de la sucesin de Mara Otilia Guichard Espejo viuda de Mazarri con-
testa la demanda segn escrito que corre de fojas trescientos a trescientos uno.
Cuarto.- Que, tramitada la demanda acorde a su naturaleza el Juez del Cuadra-
gsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima por sentencia contenida en la resolucin nmero cincuenta y cinco obrante de
fojas quinientos ochenta y tres a quinientos ochenta y siete dictada con fecha veintinue-
ve de octubre del ao dos mil diez declara fundada la demanda aplicando el supuesto
478
JURISPRUDENCIAS
normativo referente a la concurrencia de acreedores previsto en el artculo 1135 del

Cdigo Civil sobre prioridad registral ante derechos reales cuya titularidad es ejercida
por la demandante Rosa Chillihua Ramrez y la demandada Sociedad de Beneficencia
de Lima Metropolitana y que se contraponen entre s ya que ha quedado plenamente
establecido que en el presente caso que la demandante Rosa Chillihua Ramrez cuenta
con un documento de fecha cierta de fecha catorce de agosto del ao dos mil cinco que
es ms antiguo que la adjudicacin del bien a favor de la demandada Sociedad de Bene-
ficencia de Lima Metropolitana correspondiendo por ende se le otorgue la propiedad a
la demandada sobre el bien materia de litis por tener mejor derecho.
Quinto.- Que, apelada dicha decisin por el Procurador Pblico del Ministerio de
la Mujer y Desarrollo Social - MINDES y por la Sociedad de Beneficencia de Lima
Metropolitana segn escrito corrientes de fojas quinientos noventa y cinco a quinien-
tos noventa y nueve y de fojas seiscientos tres a seiscientos cinco respectivamente la
Sala Superior por resolucin nmero sesenta y seis obrante de fojas seiscientos ochen-
ta y dos a seiscientos ochenta y cuatro confirma la sentencia por considerar lo siguiente:
a) Segn la ficha registral correspondiente al inmueble materia de litis se advierte que el
mismo se encuentra gravado con una medida cautelar de anotacin de demanda inter-
puesta por la actora contra la sucesin de la primigenia duea de dicho inmueble sobre
proceso de otorgamiento de escritura pblica seguido ante el Cuadragsimo Juzgado
Civil de Lima con fecha catorce de octubre del ao mil novecientos noventa y siete;
b) de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil dicho acto
otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida; y c) atendiendo a la primaca que
otorga dicha inscripcin registral frente a lo expuesto por la parte demandada resuelve
amparar la demanda por aplicacin [a] contrario sensu del artculo 200 del Cdigo Pro-
cesal Civil.
Sexto.- Que, sobre el particular es del caso anotar que el derecho al debido proce-
so constituye una de las garantas de las que goza el justiciable la cual comprende la tute-
la jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdiccin y competencia predetermina-
ra por Ley, la pluralidad de instancias, la motivacin y la logicidad de las resoluciones,
el respeto a los derechos procesales de las partes esto es el derecho de accin y de con-
tradiccin entre otros por tanto la causal denunciada se configura cuando en el desarrollo
del proceso se han vulnerado los derechos procesales de las partes, se han omitido o alte-
rado actos del procedimiento y cuando el rgano jurisdiccional deja de motivar sus deci-
siones o lo hace en forma incoherente en clara trasgresin de la normatividad vigente y
de los principios procesales, por ende la motivacin de las resoluciones judiciales cons-
tituye principio y derecho de la funcin jurisdiccional consagrado en el artculo 139 inci-
so 5 de la Constitucin Poltica del Estado norma constitucional que ha sido recogida en
el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, artcu-
los 50 inciso 6 y 122 incisos 3 y 4 del Cdigo Procesal Civil motivacin que resulta ser
esencial toda vez que los justiciables deben saber las razones por las cuales se ampara o
desestima un pedido acorde al sentido y alcance de las peticiones propuestas por las par-
tes en tal sentido habr motivacin adecuada de las resoluciones judiciales siempre que
la resolucin contenga los fundamentos jurdicos y fcticos que sustentan la decisin, as
como cuando la motivacin responda efectivamente a la ley y a lo que fluye de los actua-
dos y exista adems una correspondencia lgica entre lo pedido y lo resuelto del tal modo
479
que la resolucin por s misma constituya suficiente justificacin de lo que se decide u

ordena, de modo que si sucede lo contrario la sentencia se encontrar viciada de incon-
gruencia a saber: a) Ultra petita, cuando se resuelve ms all del petitorio o los hechos;
b) extra petita, cuando el juez se pronuncia sobre el petitorio o hechos no alegados;
c) cifra petita en el caso que se omita pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas
a travs de los actos postulatorios o impugnatorios; d) infra petita cuando el Juzgador no
se pronuncia sobre todos los extremos alegados o los hechos relevante del litigio.
Stimo.- Que, en el caso de autos la Sala Superior al confirmar la apelada que
declara fundada la demanda ha establecido que el inmueble materia de litis se encuen-
tra gravado con una medida cautelar de anotacin de demanda efectuada el da cator-
ce de octubre del ao mil novecientos noventa y siete interpuesta por la actora contra
la sucesin de la duea primigenia sobre proceso de otorgamiento de escritura pblica
seguido ante el Cuadragsimo Juzgado Civil de Lima no obstante la demandante Rosa
Chillihua Ramrez invoca mejor derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en el
Jirn Cayetano Heredia nmero 508 del Distrito de Jess Mara merced a la minuta de
compraventa de fecha catorce de agosto del ao dos mil cinco respecto a la demanda-
da Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana la cual tambin se atribuye la pro-
piedad del precitado inmueble a mrito de la inscripcin registral en la Partida nmero
40514368 radicando la relevancia de la inscripcin de dicha medida cautelar en la buena
fe registral a fin de declarar el mejor derecho de propiedad siendo este el requisito esen-
cial que determinar si en el caso de autos corresponde la aplicacin del artculo 1135
del Cdigo Procesal Civil toda vez que la recurrente ha sealado en relacin a la ins-
cripcin de dicha medida que la Beneficencia Pblica de Lima no puede alegar la exis-
tencia de buena fe al conocer del proceso de otorgamiento de escritura pblica.
Octavo.- Que, de lo antes expuesto se advierte que la Sala Superior ha infringido
lo dispuesto por el artculo 139 inciso 5 del Cdigo Procesal Civil al no haber motiva-
do la impugnada en atencin a los derechos en conflicto que se discuten careciendo de
objeto pronunciarse sobre la infraccin normativa material; fundamentos por los cuales,
con la facultad conferida por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil; declara-
ron: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Municipalidad Metropolitana
de Lima contra la sentencia de vista de fecha quince de setiembre del ao dos mil once;
consecuentemente CASARON la sentencia de vista contenida en la resolucin nmero
sesenta y seis obrante de fojas seiscientos ochenta y dos a seiscientos ochenta y cuatro
dictada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDENA-
RON se emita nuevo fallo acorde al contenido de la presente resolucin; DISPUSIE-
RON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo res-
ponsabilidad; en los seguidos por Rosa Chillihua Ramrez contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima y otros sobre Mejor Derecho de Propiedad y otro; y los devol-
vieron. Ponente Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.
SS.
HUAMAN LLAMAS
PONCE DE MIER
VALCRCEL SALDAA
CASTAEDA SERRANO
CALDERN CASTILLO
480
PARTE IV
MODELOS
MODELOS
01 MODELO DE DEMANDA DE REIVINDICACIN
Secretario :
Expediente :
Cuaderno : Principal
Escrito : N 1
Interpone demanda reivindicatoria
AL JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
A.A.A, identificado (a) con DNI N 48521554, con domicilio en la Av. Emancipacin
360, distrito del Cercado de Lima, sealando domicilio procesal en la Av. Tacna 542,
distrito de Cercado de Lima; atentamente digo:
I. VA PROCEDIMENTAL Y PRETENSIONES
En VA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de Reivindica-

cin de Propiedad, de Restitucin y entrega del bien inmueble, o demanda de desa-
lojo por ocupante precario, segn corresponda; ms el pago de una indemnizacin por
daos y perjuicios ascendente a USA $ 40,000.00 ( Cuarenta mil 00/100 dlares ameri-
canos ) contra B.B.O, que me ha ocasionado y viene ocasionando el uso sin derecho del
inmueble de mi propiedad inmueble ubicado en el Jr. Rufino Torrico N 132, distrito del
Cercado de Lima, e inscrito en la Ficha N YYYY del Registro de la Propiedad Inmue-
ble de Lima.
Asimismo, como pretensiones accesorias solicitamos:
1. Que B.B.O, est obligado a entregarme el inmueble ubicado en el Jr. Rufino To-
rrico N132, distrito del Cercado de Lima; con todas las edificaciones que sin nin-
gn derecho y de mala fe ha levantado en el inmueble, en el cual ha constituido su
vivienda.
2. Se ordene, al demandado el pago indemnizatorio estimable en S/. 60,000.00 (SE-

SENTA MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES); o de hacer de mi propiedad todo lo
edificado sin la obligacin de pagar ningn valor; en aplicacin del artculo 943
del Cdigo Civil por tratarse de edificaciones de mala fe.
II. FUNDAMENTOS DE HECHO
Los hechos que configuran la presente y que se exponen de manera suscinta son los
siguientes:
1. Soy propietario del inmueble ubicado en el Jr. Rufino Torrico N 132, distrito
del Cercado de Lima, por haberlo adquirido de su anterior propietario mediante
483
contrato de compraventa de fecha 29 de marzo de 2012; formalizado mediante

Escritura Pblica del 14 de enero de 2013, autorizado por el Dr. J.G.T.V; y de-
bidamente inscrito en la Partida N YYYYY del Registro de Predios de la Zona
Registral N IX-Sede Lima.
2. Cuando compr el terreno, tuve conocimiento que estaba ocupado por una persona
distinta al vendedor; es decir, exista un ocupante precario en el inmueble llamado
B.B.O, quien lo haba ocupado en el mismo ao 2001, antes de haberlo adquirido
mi persona.
3. El Seor B.B.O. meses antes de la compra efectuada por mi persona, haba comen-
zado a levantar edificaciones como cercado del terreno, y entre otras, para consti-
tuir en el inmueble su vivienda. Sin embargo a pesar de que me constitu como ti-
tular del inmueble por Compra y Venta, el emplazado prosegua realizando obras
en mi propiedad, inclusive desobedeciendo mi pedido formal y pacfico a que se
retire del inmueble por ser l un ocupante precario.
4. El ocupante fue conminado a desalojar el inmueble y a paralizar las construcciones

en la fecha de efectuada compra; as tambin se le inform que se iban a tomar las
medidas necesarias para desalojarlo y que si bien es cierto, las nuevas edificacio-
nes le pertenecera a su persona, tambin es cierto, que por haber sido edificadas de
mala fe, no tiene derecho a ninguna compensacin.
5. Es menester acotar que, no demand de manera inmediata el desalojo por ocupa-

cin precaria, dado que quien me transfiri el inmueble L.R.R, no cumpla con en-
tregarme la escritura pblica de compraventa. Documento que se ha obtenido en
conjunto con la inscripcin ante registro.
6. Asimismo, hago de conocimiento a su judicatura que con fecha 03/12/2013 se rea-

liz la Audiencia de Conciliacin, no arribndose acuerdo alguno, pues el ahora
demandado no concurri.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Artculo 911 del Cdigo Civil, la cual define a la posesin precaria como la que se
ejerce sin ttulo alguno.
Artculo 923 del Cdigo Civil, por el cual establece que la propiedad es el poder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Artculo 943 del Cdigo Civil, donde regula la institucin jurdica de la accesin.
Artculo 1969 del Cdigo Civil, que establece Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo (...).
VI. MEDIOS PROBATORIOS
Acompao copia simple de los documentos sustentatorios.
484
MODELOS
1. Copia de la Partida Registral del Inmueble Partida N YYYY, obtenida el 26 de no-

viembre de 2013.
2. Copia Certificada de Escritura Pblica de Compraventa.
3. Original del Certificado de Constatacin Policial.
4. Original del Acta de Conciliacin.
POR LO TANTO
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trmi-
te que a su naturaleza corresponde, declarndola fundada en su oportunidad, conforme a
mi derecho y de acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: Delego las facultades generales de representacin, a que se

refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al (a la) Dr. (a) M.A.S., con Registro en
el Colegio de Abogados de Lima N 48622, y declaro estar instruido (a) acerca de sus
alcances. En cuanto al domicilio del (de la) representado (a), requisito para la represen-
tacin judicial por abogado, sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria
de la presente demanda.
SEGUNDO OTROS DIGO: Autorizo a los (as) seores (as) L.P., identificado (a)
con DNI N 0864583, y Z.C.D., identificado (a) con DNI N 5981464, para realizar los
actos de procuradura que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el expe-
diente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, reco-
ger anexos, entre otros.
TERCER OTROS DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.A. Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

1.B. Fotocopia del DNI del (de la) demandante.
1.C. Certificado de habilitacin del abogado patrocinador.
1.D. Copia del DNI de los letrados autorizados para los trmites procesales correspon-
dientes.
1.E. Copia literal de la Partida Registral.
1.F. Copia Certificada de Escritura Pblica de Compraventa.
1.G. Original del Certificado Policial.
1.H. Original del Acta de Conciliacin Extrajudicial.
Lima, 16 de enero de 2004.
_______________________ __________________________
Sello y firma del letrado Firma del (de la) demandante
485
02 MODELO DE DEMANDA DE MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD
Secretario :
Expediente :
Escrito : N 1
Interpone demanda reivindicatoria
J.L.O, identificado (a) con DNI N 3731554, con domicilio en la Av. Alfonso Ugarte
360, distrito Del Cercado de Lima, sealando domicilio procesal en la Av. Tacna N 542,
distrito de Cercado de Lima; atentamente digo:
I. VA PROCEDIMENTAL PETITORIO Y RELACIN JURDICA PRO-

CESAL
En VA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de mejor derecho

de propiedad; con la finalidad de que se reconozca mi mejor derecho de propiedad sobre
el rea de 105.90 m2 o el equivalente al rea de terreno que determine su Judicatura pre-
via inspeccin judicial que viene ocupando la parte demandada, el cual forma parte de
mi terreno cuya rea total es de 224.03 m2, ubicado en la Av. Arica N 1001 del Distri-
to de Brea, Provincia y Departamento de Lima, inscrito a mi favor el 14 de marzo de
2012, a fojas 02 de la Ficha Registral N PPPP y perteneciente a la Partida Electrnica
N YYYY, derecho que debe ser reconocido a cualquier derecho que pudiera alegar los
demandados. Puesto que hasta la fecha se encuentra vlida y vigente la ficha y la Partida
Registral antes mencionada, por lo que mi inscripcin tiene prioridad en el tiempo sien-
do aplicable el principio de prior tempore, potior iure, es decir, quien es primero en el
tiempo es primero en el Derecho, lo que determina la preferencia de los derechos que
otorga los Registros Pblicos.
La presente debe entenderse con la persona de E. B. G. V, a quien se le deber notificar

con la presente demanda en el Jr. Zepita N 344, distrito del Cercado de Lima.
1. Soy propietario y poseedor del inmueble ubicado en la Av. Arica N 1001 del Dis-
trito de Brea, cuya propiedad y posesin de su anterior titular Don S.R.A., en vir-
tud del contrato de transferencia de propiedad y posesin del 19 de agosto de 2012,
con firmas legalizadas ante Notario Pblico de Lima Dra. A.M.V.H el 25 de agosto
de 2012. Mi derecho de propiedad y posesin se encuentra debidamente acredita-
do con documentos indubitables, est registrado en los Registros Catastrales y Tri-
butarios de la Municipalidad de La Molina y ante la Municipalidad Metropolitana
de Lima. Haciendo presente que el anterior titular ha tenido la calidad de asociado
486
MODELOS
activo de la Asociacin de Propietarios de la Urbanizacin Los Huertos de Brea

al momento de celebrar la transferencia con el recurrente.
2. Mi derecho real de posesin que he ejercido y vengo ejerciendo sobre el inmue-

ble antes referido est siendo perturbado mediante diversos actos fsicos, reales y
efectivos incurridos por Z.A.R., por la Asociacin de Propietarios de la Urbani-
zacin Los Huertos de Brea. Los actos de perturbacin de la posesin son los
siguientes:
El da mircoles 18 de julio de 2012 Don Z.A.R. de manera personal y direc-

ta ha ingresado y ha hecho ingresar a una parte del inmueble de mi propiedad
y posesin situado en la Av. Arica 1001 del Distrito de Brea, ocupando los
105.90 m2, ingresando un cargador frontal, que ha excavado una zanja peri-
mtrica, a pesar que en el inmueble tengo una habitacin de material noble,
que ahora est habitada por un guardan, con su familia, contratado por el re-
currente; habiendo destrozado los hitos de concreto del inmueble y realizado
daos en el cerco rstico existente.
3. As tambin pongo en conocimiento que a pesar de haber cursado invitacin a con-

ciliar, al Centro de Conciliacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;
cuya audiencia se realiz el 17 de marzo de 2013, no arribamos al acuerdo conci-
liatorio; razn por la cual acudo a su judicatura para tutelar mis derechos.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Artculo 896 del Cdigo Civil; el cual establece que la posesin es el ejercicio de
hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.
- Artculo 923 del Cdigo Civil; la cual seala que la propiedad es el poder jurdico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
- Artculo 1969 del Cdigo Civil, que establece Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo (...).
IV. MEDIOS PROBATORIOS
1. Copia Certificada del contrato de transferencia de derecho de propiedad y posesin

otorgado a mi favor por S.R.A. el 19 de agosto de 2006.
2. Certificado registral inmobiliario, de fecha 25 setiembre de 2003, expedido por la

Oficina Registral de Lima, referido al inmueble respecto del cual se demanda el
mejor derecho de propiedad con el que se demuestra:
- El bien inmueble materia de la demanda se encuentra inscrito en la Ficha

N YYYY del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
- Quien aparece como propietario (a) del 105.90 m2 del inmueble cuya rectifica-
cin de rea y linderos se demanda es el (la) actor (a), en virtud de la compra-
venta sealada en el punto 1 del rubro III de esta demanda.
487
3. Copia Certificada de la Escritura Pblica sobre la compra del bien en litis.
4. Copia Certificada de la Partida Electrnica del inmueble por el cual reclamo mejor
derecho de propiedad.
5. Copia del Autoavaluo del Predio otorgado por la Municipalidad de Brea, que
acredita la inscripcin catastral y tributario del predio materia de litis a mi favor.
6. Original del Acta de Conciliacin.
7. Copia del Plano de Localizacin del inmueble y de la Memoria Descriptiva, debi-

damente visada el Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad de
Brea, con fecha 15 de noviembre de 2012; por el cual, se acredita que me encuen-
tro expedito para solicitar la declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva
de dominio.
POR LO TANTO
PRIMER OTROS DIGO: Delego las facultades generales de representacin, a que

se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al (a la) Dr. (a) M.A.S, con CAL
N 48622, y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio
del (de la) representado (a), requisito para la representacin judicial por abogado, sealo
que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.
SEGUNDO OTROS DIGO: Autorizo a los (as) seores (as) L.P., identificado (a)
con DNI N 0864583, y Z.C.D, identificado (a) con DNI N 5981464, para realizar los
1.A Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

1.B Fotocopia del DNI del (de la) demandante.
1.C. Copia Certificada del contrato de transferencia de derecho de propiedad y posesin
otorgado a mi favor por S.R.A. el 19 de agosto de 2006.
1.D. Original del Certificado Registral inmobiliario expedido por la Oficina Registral de
Lima.
1.E. Copia Certificada de la Escritura Pblica sobre la compra del bien en litis.
1.F. Copia Certificada de la Partida Electrnica del inmueble por el cual reclamo mejor
derecho de propiedad.
488
MODELOS
1.G. Copia del Autoavaluo del Predio otorgado por la Municipalidad de Brea, que
acredita la inscripcin catastral y tributario del predio materia de litis a mi favor.
1.H. Copia del Plano de Localizacin del inmueble y de la Memoria Descriptiva, debi-
damente visada el Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad de
Brea, con fecha 15 de noviembre de 2012; por el cual, se acredita que me encuen-
tro expedito para solicitar la declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva
de dominio.
1.I. Original del Acta de Conciliacin.
Lima, 15 de diciembre de 2013.
_______________________ __________________________
489
03 MODELO DE DEMANDA DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Secretario :
Expediente :
Escrito : N 1
Interpone demanda de prescripcin ad-
quisitiva de dominio
R.M.P, identificado (a) con DNI N 08690127, con direccin domiciliaria en Jr. Zorri-
tos N 315, distrito de Brea - Lima, sealando domicilio procesal en la casilla N1254
de la Corte Superior de Justicia de Lima; se presenta ante Usted para decir lo siguiente:
I. VA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO
En VA DE PROCESO ABREVIADO, interpongo demanda de prescripcin adquisitiva

de dominio contra C.R.H domiciliado (a) en la Av. Uruguay N 254 - Cercado de Lima,
a efecto[s] de que se me declare propietario por prescripcin adquisitiva del bien inmue-
ble ubicado en el Jr. Zorritos N 315- Brea e inscrito en la Ficha N xxxxxxx del Re-
gistro de la Propiedad Inmueble de Lima.
1. Desde hace ms de diez aos, concretamente desde el da 24 de junio de 2001, el

demandante viene ejerciendo la posesin del bien inmueble ubicado en Jr. Zorri-
tos 315 - Brea, e inscrito en la Ficha N 1145265 del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima en donde figura el (la) demandado (a) como ltimo propieta-
rio (a) y no consta que otra persona tenga inscrito algn derecho sobre el indicado
bien.
2. Dicha posesin se origin en circunstancias, llegu a Lima del departamento de

Lambayeque, buscando un lugar donde establecerme, fue que estando alojado en
un Hotel a 2 cuadras del bien el cual pretendo ser propietario, en mi trnsito diario
por el inmueble encontraba una casa abandonada, con la fachada sucia y algunas
rajaduras.
Fue entonces que, algunos vecinos de la zona me comentaron que el anterior pro-
pietario, se mud porque no le agradaba la zona. Fueron los vecinos quienes al
conocer mi condicin de migrante, me motivaron a establecerme en aquella casa
abandonada y poder construir un negocio.
3. La referida posesin sobre el inmueble objeto de prescripcin adquisitiva de domi-

nio se ha ejercido en forma continua (esto es, sin interrupciones), pacfica (pues no
490
MODELOS
ha mediado violencia alguna en su adquisicin ni durante su ejercicio) y pblica

como propietario durante el plazo previsto por la ley para la prescripcin adquisiti-
va larga o extraordinaria (vale decir, 10 aos), e inclusive hace 2 aos, he construi-
do una tienda donde se vende abarrotes.
4. Ante lo expuesto precedentemente, se plantea la presente demanda de prescripcin

adquisitiva de dominio con la finalidad de que se declare al (a la) actor (a) propie-
tario (a) por prescripcin adquisitiva del bien descrito en el punto 1.
5. Se deja constancia que el bien objeto de prescripcin adquisitiva tiene un rea de

200 m2 y los siguientes linderos y medidas perimtricas:
- Colindante en direccin sur con el predio de propiedad del Sr. (a) A.S.N domi-
ciliado (a) en Jr. Zorritos 316, distrito de Brea.
- Colindante en direccin norte con el predio de propiedad del Sr. (a) F.N.P con
domicilio en Jr. Zorritos 314, distrito de Brea.
El bien cuenta con servicios de agua y desage, construccin de 2 pisos con mate-
rial noble.
IV. FUNDAMENTACIN JURDICA
Sustento mi petitorio en lo previsto en las siguientes normas legales:
- Artculo 950 del Cdigo Civil, de cuyo primer prrafo se desprende que la propie-
dad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica
y pblica como propietario durante diez aos.
- Artculo 952 del Cdigo Civil, que prescribe: a) que quien adquiere un bien por
prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario; y b) que la
sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el
registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo.
- Artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, que precepta en su inciso 2) que se tra-
mita en proceso abreviado, entre otros asuntos contenciosos, la prescripcin
adquisitiva.
- Artculo 504 del Cdigo Procesal Civil, que seala en su inciso 2) que se tramita
como proceso abreviado la demanda que formula el poseedor para que se le decla-
re propietario por prescripcin.
V. MEDIOS PROBATORIOS
Ofrezco el mrito de los siguientes medios probatorios:
1. Planos de ubicacin del bien respecto del cual se demanda la prescripcin adqui-
sitiva de dominio, suscritos por el ingeniero civil, B.N.G. con Registro en Cole-
gio de Ingenieros del Per N 2132, visados por J.M.L., el Jefe de Planificacin
491
Urbana de la Municipalidad de Brea; en los que consta precisamente la ubicacin

de dicho bien.
2. Planos perimtricos del bien respecto del cual se demanda la prescripcin adquisi-
tiva de dominio, suscritos por el ingeniero civil B.N.G, con Registro en el Colegio
de Ingenieros del Per N 2132, visados por J.M.L, el Jefe de Planificacin Urbana
de la Municipalidad de Brea; en los que consta justamente las medidas perimtri-
cas del indicado bien.
3. Memoria descriptiva del bien inmueble respecto del cual se demanda la prescrip-
cin adquisitiva de dominio, de fecha 2 mayo de 2012 suscrita por el Ingeniero
Civil L.P.O., con Registro en el Colegio de Ingenieros del Per N 2040, visada
por J.M.L, Jefe del rea de Planificacin Urbana de la Municipalidad de Brea; en
la que se resea la descripcin del mencionado bien inmueble.
4. Certificacin, de fecha 3 de octubre de 2001, expedida por el rea de Catastro de

la Municipalidad de Brea, en la que consta que el (la) demandante se encuentra
en posesin del bien respecto del cual se demanda la prescripcin adquisitiva de
dominio.
5. Certificado registral inmobiliario, de fecha 11 de setiembre de 2012, expedido por

la Oficina Registral de Lima, referido al inmueble respecto del cual se demanda la
prescripcin adquisitiva de dominio y en el que consta los asientos respectivos de
los ltimos diez aos; con el que se demuestra:
- El bien inmueble objeto de prescripcin adquisitiva se encuentra inscrito en la

Ficha N 1145265 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
- Que quien aparece como ltimo (a) propietario (a) del bien inmueble objeto de
prescripcin adquisitiva es el (la) demandado (a).
- Que, respecto del bien inmueble objeto de prescripcin adquisitiva, no aparece

inscrito derecho alguno en favor de otra persona.
- La veracidad de lo sealado en el punto 5 del rubro III (Fundamentos de

hecho) de esta demanda, en lo concerniente al rea, linderos y medidas peri-
mtricas del bien materia de prescripcin adquisitiva.
6. Recibos por concepto de pago de impuesto predial (referido al bien objeto de pres-
cripcin adquisitiva) correspondientes a los cuatro trimestres del ao 2001, emi-
tidos por la Municipalidad de Brea, con los que se demuestra que el (la) deman-
dante ha venido ejerciendo la posesin en forma pblica y como propietario (a),
pues como tal ha pagado los impuestos que afectan al bien materia de prescripcin
adquisitiva.
7. Recibos por concepto de pago de impuesto predial correspondientes a los cuatro

trimestres del ao 2011, emitidos por la Municipalidad de Brea, estando inclusi-
ve a la fecha actual se encuentra el pago al da por dicho concepto; con los que se
492
MODELOS
demuestra que he venido ejerciendo la posesin en forma pblica y como propieta-

rio, pues como tal ha pagado los impuestos que afectan al bien materia de prescrip-
cin adquisitiva.
8. Recibos por concepto de pago de arbitrios (que afectan al bien objeto de prescrip-
cin adquisitiva) correspondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2001;
emitidos por la Municipalidad de Brea con los que se demuestra que el (la) de-
mandante ha venido ejerciendo la posesin en forma pblica y como propietario
(a), pues como tal ha pagado los tributos que afectan al bien materia de prescrip-
cin adquisitiva.
9. Recibos por concepto de pago de arbitrios correspondientes a los meses de enero

a diciembre del ao 2011, emitidos por la Municipalidad de Brea; con los que se
acredita que el (la) demandante ha venido ejerciendo la posesin en forma pblica
y como propietario (a), pues como tal ha pagado los impuestos que afectan al bien
materia de prescripcin adquisitiva.
10. Recibos por concepto de pago de suministro elctrico, emitidos por EDELNOR
y correspondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2001; con el que se
prueba el pago de dicho suministro elctrico por el (la) demandante.
11. Recibos por concepto de pago de suministro elctrico (referido al inmueble obje-
to de prescripcin adquisitiva), emitidos por EDELNOR y correspondientes a los
meses de enero a diciembre del ao 2011; con el que se prueba el pago de dicho
suministro elctrico por el (la) demandante.
12. Recibos por concepto de pago de consumo de agua emitidos por Sedapal y corres-
pondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2001; con el que se prueba el
pago de dicho consumo de agua por el (la) demandante.
13. Recibos por concepto de pago de consumo de agua, emitidos por Sedapal y corres-
pondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2011; con el que se prueba el
pago de dicho consumo de agua por el (la) demandante.
14. Declaracin testimonial que deber efectuar la (el) Sr. (a) L.P.P, de 42 aos de
edad, domiciliado (a) en el Jr. Zorritos 318, distrito de Brea de ocupacin conta-
dora, conforme al pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a la
presente demanda. La (l) testigo propuesto (a) debe declarar acerca de la posesin
continua, pacfica y pblica como propietario (a) que ha venido ejerciendo l (la)
demandante por ms de diez aos sobre el bien objeto de prescripcin adquisitiva.
Con dicha declaracin testimonial probar haber cumplido los requisitos exigidos
legalmente para que se me declare propietario por prescripcin adquisitiva.
15. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) A.S.N, de 40 aos de
edad, domiciliado (a) en Jr. Zorritos 316, de ocupacin Mecnico, conforme al
pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a la presente deman-
da. El (la) testigo propuesto (a) tambin deber declarar acerca de la posesin
continua, pacfica y pblica como propietario (a) que ha venido ejerciendo l (la)
493
demandante por ms de diez aos sobre el bien objeto de prescripcin adquisitiva.

Con dicha declaracin testimonial demostrar haber cumplido los requisitos exigi-
dos legalmente para que se me declare propietario por prescripcin adquisitiva.
16. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) C.E.V, de 44 aos de
edad, domiciliado (a) en Jr. Zorritos 309 de ocupacin Comerciante, conforme al
pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a la presente demanda.
El (la) testigo propuesto (a) debe declarar igualmente acerca de la posesin con-
tinua, pacfica y pblica como propietario (a) que ha venido ejerciendo el (la) de-
mandante por ms de diez aos sobre el bien objeto de prescripcin adquisitiva.
Con dicha declaracin testimonial acreditar haber cumplido los requisitos exigi-
dos legalmente para que se me declare propietario por prescripcin adquisitiva.
POR LO TANTO
PRIMER OTROS DIGO: Delego las facultades generales de representacin, a que se

refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al (a la) Dr. (a) W.R.M, con Registro en
el C.A.L N 2598, y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En cuanto al do-
micilio del (de la) representado (a), requisito para la representacin judicial por aboga-
do, sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.
SEGUNDO OTROS DIGO: Autorizo a los (as) seores (as) P.J.N., identificado (a)
con DNI N 08604147, y A.B.V. identificado (a) con DNI N 4752354, para realizar los
TERCER OTROS DIGO: De acuerdo a lo normado en el inciso 1) del artculo 505

del Cdigo Procesal Civil, y a efecto[s] de que sean notificados (as) de la presente de-
manda, cumplo con sealar a continuacin los nombres y direcciones de los (as) propie-
tarios (as) de los bienes colindantes al bien objeto de prescripcin adquisitiva:
- Sr. (a) A.S.N domiciliado (a) en Jr. Zorritos N 316, distrito de Brea.
- Sr. (a) F.N.P. con domicilio en Jr. Zorritos N 314, distrito de Brea.
CUARTO OTROS DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.A. Copia certificada del acta de conciliacin, de fecha 10 de enero de 2014, expedida
por el Centro de Conciliacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en
que consta que el acuerdo conciliatorio extrajudicial no se ha producido.
1.B. Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.
1.C. Fotocopia del DNI del (de la) demandante.
494
MODELOS
1.D. Planos de ubicacin del bien respecto del cual se demanda la prescripcin adquisi-
tiva de dominio, suscritos por el ingeniero civil, B.N.G con Registro en Colegio de
Ingenieros del Per N 2132, visados por J.M.L, el Jefe de Planificacin Urbana de
la Municipalidad de Brea; en los que consta precisamente la ubicacin de dicho
bien; ofrecidos como medio de prueba en el punto 1 del rubro V (Medios probato-
rios) de la presente demanda.
1.E. Planos perimtricos del bien respecto del cual se demanda la prescripcin adqui-
sitiva de dominio, suscritos por el ingeniero civil, B.N.G con Registro del Colegio
de Ingenieros del Per N 2132, visados por J.M.L, Jefe de Planificacin Urbana
de la Municipalidad de Brea; en los que consta justamente las medidas perimtri-
cas del indicado bien; ofrecidos como medio de prueba en el punto 2 del rubro V
(Medios probatorios) de la presente demanda.
1.F. Memoria descriptiva del bien inmueble respecto del cual se demanda la prescrip-
cin adquisitiva de dominio, de fecha 2 mayo de 2012 suscrita por L.P.O, Inge-
niero Civil con Registro N 2040, visada por J.M.L, Jefe del rea de Planificacin
Urbana de la Municipalidad de Brea; en la que se resea la descripcin del men-
cionado bien inmueble, ofrecida como medio de prueba en el punto 3 del rubro V
1.G. Certificacin, de fecha Certificacin, de fecha 3 de octubre de 2001, expedida por

el rea de Catastro de la Municipalidad de Brea; en la que consta que el (la) de-
mandante se encuentra en posesin del bien respecto del cual se demanda la pres-
cripcin adquisitiva de dominio; ofrecida como medio de prueba en el punto 4 del
rubro V (Medios probatorios) de la presente demanda.
1.H. Certificado registral inmobiliario, de fecha 11 de setiembre de 2012, expedido por

la Oficina Registral de Lima, referido al inmueble respecto del cual se demanda la
prescripcin adquisitiva de dominio y en el que consta los asientos respectivos de
los ltimos diez aos; ofrecido como prueba en el punto 5 del rubro V (Medios
probatorios) de la presente demanda.
1.I. Recibos por concepto de pago de impuesto predial correspondientes a los cuatro
trimestres del ao 2001 emitidos por la Municipalidad de Brea; ofrecidos como
prueba en el punto 6 del rubro V (Medios probatorios) de la presente demanda.
1.J. Recibos por concepto de pago de impuesto predial correspondientes a los cuatro
trimestres del ao 2011, emitidos por la Municipalidad de Brea; ofrecidos como
1.K. Recibos por concepto de pago de arbitrios correspondientes a los meses de enero a
diciembre del ao 2001), emitidos por la Municipalidad de Brea ofrecidos como
1.L. Recibos por concepto de pago de arbitrios correspondientes a los meses de enero a
diciembre del ao 2011, emitidos por la Municipalidad de Brea; ofrecidos como
495
1.LL.Recibos por concepto de pago de suministro elctrico, emitidos por EDELNOR

correspondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2001; ofrecidos como
1.M. Recibos por concepto de pago de suministro elctrico, emitidos por EDELNOR
correspondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2011; ofrecidos como
1.N. Recibos por concepto de pago de consumo de agua emitidos por SEDAPAL co-
rrespondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2001; ofrecidos como
1.. Recibos por concepto de pago de consumo de agua, emitidos por SEDAPAL co-
rrespondientes a los meses de enero a diciembre del ao 2011; ofrecidos como
1.O. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver la (el)
Sra. (r) L.P.P cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
1.P. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) A.S.N cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
1.Q. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) C.E.V cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
____________________ __________________________
496
MODELOS
04 MODELO DE DEMANDA DE TTULO SUPLETORIO
Secretario :
Expediente :
Escrito : N 1
Interpone demanda de ttulo supletorio

NORTE
B.N.N, identificado (a) con DNI N 08435894, con direccin domiciliaria en Av. Gerar-
do Unger Ns 468 236, Urbanizacin Huandoy, distrito de Lima, sealando domicilio
procesal en la Av. Carlos Izaguirre N N 214, Distrito de Independencia; atentamente,
digo:
En VA DE PROCESO ABREVIADO, interpongo demanda de ttulo supletorio contra

J.F.C, domiciliado (a) en la Av. Tantamayo N 360, Urbanizacin Huandoy, distrito de
San Martn de Porres, a efectos de que cumpla con otorgar al (a la) actor (a) el ttulo de
propiedad correspondiente respecto del bien inmueble no inscrito ubicado en la Av. Ge-
rardo Unger N 468, adquirido mediante contrato de compraventa celebrado entre las
partes.
1. El da 14 de febrero de 2013 las partes celebramos un contrato de compraventa en

virtud del cual el (la) demandado (a) se oblig a transferir al (a la) demandante la
propiedad del siguiente bien inmueble no inscrito en Registros Pblicos, ubicado
en la Av. Gerardo Unger N 468, que est constituida de 2 pisos, de fachada color
amarillo, con cochera, colindante al lado sur con la Academia Pre Universitaria El
Reto y al lado norte con la bodega Rosita de propiedad de la Sra. M. C. M., y
ubicado frente a la Estacin el Milagro del Metropolitano.
2. Si bien el (la) demandante ha pagado el precio correspondiente de S/. 200.000

(Doscientos mil con 00/100 nuevos soles) y estando en posesin del referido
inmueble desde la fecha indicada en el punto anterior, no han sido extendidos los
documentos comprobatorios de dicha transferencia, vale decir, el citado contrato
de compraventa no consta por escrito.
3. Ante lo expuesto precedentemente, se plantea la presente demanda de ttulo su-

pletorio con la finalidad de que el (la) demandado (a) cumpla con otorgar al (a
la) actor (a) el ttulo de propiedad correspondiente respecto del bien descrito en el
punto 1.
497
III. FUNDAMENTACIN JURDICA
- Artculo 949 del Cdigo Civil, que establece que la sola obligacin de enajenar
un inmueble hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario (que no se dan en este caso).
- Artculo 1549 del Cdigo Civil, segn el cual es obligacin del vendedor perfec-
cionar la transferencia de la propiedad del bien.
- Artculo 1551 del Cdigo Civil, conforme al cual el vendedor debe entregar los do-
cumentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto
distinto (que no existe en el presente caso).
- Artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, que precepta en su inciso 2) que se trami-
ta en proceso abreviado, entre otros asuntos contenciosos, el ttulo supletorio.
- Artculo 504 del Cdigo Procesal Civil, que en su inciso 1) prescribe que se trami-
ta como proceso abreviado la demanda que formula el propietario de un bien que
carece de documentos que acrediten su derecho, contra su inmediato transferente o
los anteriores a este, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del
ttulo de propiedad correspondiente.
1. Planos de ubicacin del bien respecto del cual se demanda la formacin de ttulo
supletorio, suscritos por el Ingeniero Civil V.P.S., con Reg. N 1740, visados por
C.C.V., Jefe del rea de Catastro de la Municipalidad de San Martn de Porres; en
los que consta precisamente la ubicacin de dicho bien.
2. Planos perimtricos del bien respecto del cual se demanda la formacin de ttu-
lo supletorio, suscritos por el Ingeniero Civil V.P.S. con Registro en el Colegio de
Ingenieros del Per. N 1740; visados por C.C.V., Jefe del rea de Catastro en los
que consta justamente las medidas perimtricas del indicado bien.
3. Memoria descriptiva del bien inmueble respecto del cual se demanda la formacin
de ttulo supletorio, de fecha 5 de mayo de 2013 suscrita por el Ingeniero Civil
T.Y.U., con Registro en el Colegio de Ingenieros del Per N 2896; visada por
C.C.V., Jefe del rea de Catastro de la Municipalidad de San Martn de Porres que
se resea la descripcin del mencionado bien inmueble.
4. Certificacin, de fecha 5 de marzo de 2013, expedida por el rea de Planeamiento

y Desarrollo Urbano de la Municipalidad de San Martn de Porres; en la que cons-
ta que el (la) demandante se encuentra en posesin del bien respecto del cual se de-
manda la formacin de ttulo supletorio.
498
MODELOS
5. Certificado negativo de inscripcin, de fecha 25 de febrero de 2013, expedido por

la Oficina Registral de Lima Norte, con el que se acredita que no se encuentra ins-
crito en Registros Pblicos el bien respecto del cual se solicita la formacin de ttu-
lo supletorio.
6. Recibo, de fecha 14 de febrero de 2013, suscrito por el (la) demandado (a); con el
que se acredita que dicha persona recibi la suma de S/. 200.00 DOSCIENTOS
MIL CON 00/100 Nuevos Soles por concepto del contrato de compraventa cele-
brado entre las partes, el mismo que, si bien no hace referencia al bien en cues-
tin, resulta ser un elemento probatorio vlido en este proceso para acreditar la rea-
lizacin de dicho acto jurdico.
7. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) J.Z.B. de 32 aos de
edad, domiciliado (a) en la Av. Gerardo Unger 466, de ocupacin Farmacutico,
conforme al pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a la pre-
sente demanda. l (la) testigo propuesto (a) debe declarar acerca del derecho de
propiedad del cual soy titular en virtud de la compraventa descrita en el punto 1
del rubro III (Fundamentos de hecho) de esta demanda. Con dicha declaracin
testimonial demostrar que dicho acto jurdico se efectu y que, por ende, soy pro-
pietario (a) del bien respecto del cual se solicita la formacin de ttulo supletorio.
8. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) R.C.G. de 54 aos de
edad, domiciliado (a) en la Av. Tpac Amaru 214, de ocupacin Repartidor de Pe-
ridico, conforme al pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a
la presente demanda. El (la) testigo propuesto (a) debe declarar acerca del derecho
de propiedad del cual soy titular en virtud de la compraventa descrita en el punto
1 del rubro III (Fundamentos de hecho) de esta demanda. Con dicha declaracin
testimonial probar que el citado acto jurdico se efectu y que, por ende, soy pro-
pietario (a) del bien respecto del cual se solicita la formacin de ttulo supletorio.
9. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) M.S.L. de 27 aos de
edad, domiciliado (a) en la Av. Gerardo Unger 432 de ocupacin enfermera, con-
forme al pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a la presente
demanda. l (la) testigo propuesto (a) debe declarar sobre el derecho de propiedad
del cual soy titular en virtud de la compraventa descrita en el punto 1 del rubro III
(Fundamentos de hecho) de esta demanda. Con dicha declaracin testimonial de-
mostrar que dicho acto jurdico se efectu y que, por ende, soy propietario (a) del
bien respecto del cual se solicita la formacin de ttulo supletorio.
POR LO TANTO

se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al (a la) Dr. (a) H.F.B. con Registro
en el C.A.L. N 86325 y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En cuanto al
499
domicilio del (de la) representado (a), requisito para la representacin judicial por abo-
gado, sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.
SEGUNDO OTROS DIGO: Autorizo a los (as) seores (as) P.H.D. identificado (a)
con DNI N 45124199, y A.H.S. identificado (a) con DNI N 36564821 para que pue-
dan revisar el expediente, solicitar copias simples, copias certificadas, gestionar y reco-
ger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros.
TERCER OTROS DIGO: De acuerdo a lo normado en el inciso 1) del artculo 505

del Cdigo Procesal Civil, y a efecto de que sean notificados (as) de la presente deman-
da, cumplo con sealar a continuacin los nombres y direcciones de los (as) propietarios
(as) de los bienes colindantes al bien de mi propiedad respecto del cual se demanda la
formacin de ttulo supletorio:
- Sr. (a) J.Z.B., domiciliado (a) en la Av. Gerardo Unger N 467 distrito de San Mar-
tn de Porres, inmueble colindante al lado sur del bien en litis.
- Sr. (a) K.I.T., con domicilio en la Av. Gerardo Unger N 469 distrito de San Martn
de Porres, inmueble colindante al lado sur del bien en litis.
- Sr. (a) S.A.L., domiciliado (a) en el Jr. Daniel. A Carrn N 120 distrito de San
Martn de Porres, inmueble colindante al lado oeste del bien en litis.
CUARTO OTROS DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.A. Copia certificada del Acta, de Conciliacin, de fecha 7 de julio de 2013, expedida
por el Centro de Conciliacin Paz para Todos, en que consta que el acuerdo con-
ciliatorio extrajudicial no se ha producido.
1.D. Planos de ubicacin del bien respecto del cual se demanda la formacin de ttu-
lo supletorio, suscritos por el Ingeniero Civil V.P.S., con Reg. N 1740, visados
por C.C.V. Jefe del rea de Catastro de la Municipalidad de San Martn de Porres;
ofrecidos como medio de prueba en el punto 1 del rubro V (Medios probatorios)
1.E Planos perimtricos del bien respecto del cual se demanda la formacin de ttulo
supletorio, suscritos por el Ingeniero Civil T.Y.U., con Registro en el Colegio de
Ingenieros del Per N 2896 visada por C.C.V. Jefe del rea de Catastro de la Mu-
nicipalidad de San Martn de Porres; ofrecidos como medio de prueba en el punto
2 del rubro V (Medios probatorios) de la presente demanda.
1.F. Memoria descriptiva del bien inmueble respecto del cual se demanda la forma-
cin de ttulo supletorio, de fecha 5 de mayo de 2013 suscrita por el ingeniero
civil T.Y.U., con Registro en el Colegio de Ingenieros del Per N 2896 visada
por C.C.V. Jefe del rea de Catastro de la Municipalidad de San Martn de Porres;
500
MODELOS
ofrecida como medio de prueba en el punto 3 del rubro V (Medios probatorios)

1.G. Certificacin, de fecha 5 de marzo de 2013, expedida por el rea de Planeamiento

y Desarrollo Urbano de la Municipalidad de San Martn de Porres; referida a la po-
sesin que ejerce el (la) actor (a) sobre el bien respecto del cual se demanda la for-
macin de ttulo supletorio; ofrecida como medio de prueba en el punto 4 del rubro
V (Medios probatorios) de la presente demanda.
1.H. Certificado negativo de inscripcin, de fecha 25 de febrero de 2013, expedido por

la Oficina Registral de Lima Norte, con el que se acredita que no se encuentra ins-
crito en Registros Pblicos expedido por la Oficina Registral de Lima Norte; ofre-
cida como medio de prueba en el punto 5 del rubro V (Medios probatorios) de la
presente demanda.
1.I. Recibo, de fecha 14 de febrero de 2013, suscrito por el (la) demandado (a); con el
que se acredita que dicha persona recibi la suma de S./ 200.00 DOSCIENTOS
MIL CON 00/100 Nuevos Soles por concepto del contrato de compraventa ce-
lebrado entre las partes; ofrecida como medio de prueba en el punto 6 del rubro V
1.J. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) J.Z.B cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
1.K. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) R.C.G cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
1.L. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) M.S.L, cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
_____________________ ___________________________
501
05 MODELO DE DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD
Secretario : Mendoza Vaez

Expediente : 3621-2013
Cuaderno : Cautelar
Escrito : N 1
Interpone demanda de tercera de
propiedad
AL JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR
D.O.E, identificado (a) con DNI N 05478368, con direccin domiciliaria en Jr. Huay-
llas N 134, Urbanizacin Ceres, distrito de Pucusana, sealando domicilio procesal en
la casilla N 189, Corte Superior de Lima Sur; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO ABREVIADO, interpongo demanda de tercera de propiedad

contra L.V.Z., con domicilio en Jr. Pedro Ruiz Gallo, distrito de Pucusana, y contra
C.Z.C., domiciliado (a) en la Av. Bertolloto 723, distrito de Santa Mara del Mar, a fin
de que se suspenda o deje sin efecto la medida cautelar en forma de Inscripcin, ordena-
da sobre un bien de mi propiedad, y tambin para que paguen las costas y costos que se
deriven del presente proceso.
1. Segn consta en la Minuta de Compra Venta, de fecha 5 de junio de 2011, el (la)

codemandado (a), Sr. (a) LV.Z., vendi al (a la) demandante el siguiente bien:
1.1. Una casa de 03 pisos construida en material noble, con jardn interior de fa-
chada color azul, con puerta en materia de caoba, con cochera. Cuya extensin
es de 160 m2.
2. Con fecha 15 de agosto de 2013 posterior a dicha venta, el (la) codemandado (a),
Sr. (a) C.Z.C., demand en va ejecutiva al (a la) otro (a) codemandado (a), Sr. (a)
L.V.Z., el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero, afectndose el
bien de mi propiedad descrito en el punto precedente con la medida de No innovar,
ordenada en el Cuaderno cautelar de dicho proceso, seguido ante el Cuarto Juzga-
do Civil de Lima Sur, Expediente N 3621-2013, Secretario (a) Mendoza Vaez.
3. Por consiguiente, se ha ordenado y ejecutado una medida cautelar sobre un bien

que no es de propiedad del (de la) codemandado (a) L.V.Z., sino del (de la) deman-
dante, habiendo adquirido el dominio, reitero, en fecha anterior a la decisin caute-
lar, e, inclusive, al mandato ejecutivo del proceso aludido.
502
MODELOS
4. Debido a ello es que interpongo la presente demanda de tercera de propiedad a fin

de que se suspenda o deje sin efecto la medida cautelar trabada sobre un bien que
pertenece al (a la) demandante, segn consta en el documento (pblico o privado
de fecha cierta) aludido en el punto 1.
- Artculo 923 del Cdigo Civil, segn el cual la propiedad es el poder jurdico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
- Artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, en cuyo inciso 5) se establece que la terce-
ra se tramita en proceso abreviado.
- Artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que la tercera se entiende
con el demandante y el demandado, y que puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin.
- Artculo 536 del Cdigo Procesal Civil, que seala en su primer prrafo que, ad-
mitida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la etapa de
ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta
de los bienes.
- Artculo 624 primer prrafo del Cdigo Procesal Civil, segn el cual, cuando se
acredite fehacientemente que el bien afectado con la demanda pertenece a persona
distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso si la
medida no se hubiera formalizado. Adems, en la parte final del primer prrafo del
numeral citado, se seala que el peticionante pagar las costas y costos del proce-
so cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela en favor del
propietario.
1. Minuta de Compra - Venta de fecha 5 de junio de 2011, documento con el que se

acredita, la transferencia de propiedad del bien descrito en el punto 1 de los funda-
mentos de hecho a favor del (de la) demandante, el mismo que, al ser un documen-
to privado de fecha cierta, constituye prueba indubitable del dominio que ejerzo
sobre el referido bien y funda la presente accin de tercera por ser anterior al mo-
mento en que se produjo la afectacin indebida del indicado bien.
2. Copias certificadas de la solicitud de medida cautelar y sus anexos, de fecha,30 de no-

viembre de 2013 planteada en el Cuaderno cautelar del proceso que sobre obligacin
de dar suma de dinero es seguido ante el b Cuarto Juzgado Civil de Lima Sur, Expe-
diente N 3611-2013, Secretario (a) Mendoza Vaez; con las que se acredita que se ha
peticionado una medida cautelar en forma de no innovar sobre el bien de mi propie-
dad descrito en el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda.
503
3. Copia certificada de la resolucin, de fecha, 13 de diciembre de 2013, que admi-

te la medida cautelar a que se hace referencia en el punto anterior, con la que se
demuestra precisamente que el Cuarto Juzgado Civil de Lima Sur ha admitido tal
medida precautoria.
4. Copia certificada del acta de ejecucin de la medida de no innovar aludida en el

punto 2, con la que se prueba que ha sido ejecutada dicha medida contra el bien de
mi propiedad sealado en el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente
demanda.
POR LO TANTO
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trmite
que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: En conformidad con lo establecido en el primer prrafo del

artculo 536 del Cdigo Procesal Civil, solicito al Juzgado se sirva oficiar al Cuarto Juz-
gado Civil de Lima Sur, a fin de que tome conocimiento del presente proceso y adopte
las medidas tendientes a evitar la disposicin del bien de mi propiedad afectado indebi-
damente con la medida precautoria de no innovar, hasta tanto no se resuelva definitiva-
mente el proceso de tercera de propiedad iniciado.
SEGUNDO OTROS DIGO: Delego las facultades generales de representacin, a que

se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al (a la) Dr. (a) R.S.I., con Registro
CAL N 32441, y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En cuanto al domi-
cilio del (de la) representado (a), requisito para la representacin judicial por abogado,
sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.
TERCER OTROS DIGO: Autorizo a los (as) seores (as) X.D.O., identificado (a)
con DNI N 46324166 y a F.I.O., identificado (a) con DNI N 42549862, para realizar
los actos de procuradura que sean pertinentes en este proceso como son el revisar el ex-
pediente, sacar copias, copias certificadas, gestionar y recoger oficios, exhortos, notifi-
caciones, recoger anexos, entre otros.
CUARTO OTROS DIGO: Acompao los siguientes anexos:
1.A. Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.
1.B. Fotocopia del DNI del (de la) recurrente.
1.C. Copia certificada de la Minuta, de Compra Venta donde adquir el inmueble afecta-
do con la mediad cautelar.
1.D. Copias certificadas de la solicitud de medida cautelar de no innovar y sus anexos,

planteada en el Cuaderno cautelar del proceso que sobre obligacin de dar suma de
dinero es seguido ante el Cuarto Juzgado Civil de Lima Sur, Expediente N 3611-
2013 Secretario (a) Mendoza Vaez.
504
MODELOS
1.E. Copia certificada de la resolucin, de fecha 13 de noviembre de 2013, que admite

la medida cautelar a que se hace referencia en el punto anterior.
1.F. Copia certificada del acta de ejecucin de la medida cautelar aludida

precedentemente.
Pucusana, 12 de diciembre de 2013
________________________ __________________________
505
MODELO DE SOLICITUD DE DESAFECTACIN DE BIEN DE

06 TERCERO
Secretario : Ruiz Daz

Expediente : 4074-2013
Cuaderno : Cautelar
Escrito : N 2
Solicita desafectacin de bien pertene-
ciente al (a la) recurrente y no al (a la)
demandado (a)
AL QUINTO JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE

LIMA SUR
D.O.E, en los seguidos por L.V.Z. con C.Z.C. sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero.
- Cuaderno cautelar; atentamente, digo:
Habindose corrido traslado a las partes, por resolucin N 4 de fecha 18 de diciem-

bre de 2013 de mi solicitud de suspensin de medida cautelar sin tercera, de fecha 12
de diciembre de 2013, y en razn de haber transcurrido el plazo de ley sin que aque-
llas hayan cumplido con absolver el referido traslado, de conformidad con lo dispues-
to en el primer prrafo del artculo 624 del Cdigo Procesal Civil, solicito al Juzgado se
sirva ordenar la desafectacin inmediata del bien sobre el que recae la medida precau-
toria solicitada por el (la) demandante en el presente proceso cautelar, pues he acredi-
tado fehacientemente ser el (la) propietario (a) de dicho bien con el respectivo ttulo de
propiedad registrado acompaado a mi solicitud de suspensin de medida cautelar sin
tercera.
POR LO TANTO
Al Juzgado, solicito se sirva tener presente lo expuesto y proveer conforme se pide y de

acuerdo a ley.
Lima, 23 de diciembre de 2013.
________________________ __________________________
Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente
506
MODELOS
MODELO DE DEMANDA DE RECTIFICACIN DE REA Y

07 LINDEROS
Secretario :
Expediente :
Escrito : N 1
Interpone demanda de rectificacin de
rea y linderos

NORTE
KPJ, identificado (a) con DNI N 46224514, con direccin domiciliaria en la Mz. K,
lote 21, A.A.HH., Jos Olaya, distrito de Carabayllo, sealando domicilio procesal en la
Av. Carlos Izaguirre 1509, distrito de Los Olivos, Lima; atentamente digo:
En VA DE PROCESO ABREVIADO, interpongo demanda de rectificacin de rea y

linderos con la finalidad de que se rectifique el rea y linderos del bien inmueble de mi
propiedad ubicado en Mz. K, lote 21, A.A.HH, Jos Olaya, distrito de Carabayllo, e
inscrito en la Ficha N YYYY del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima; concre-
tamente mi pretensin es que el rea y linderos consignados en dicha partida registral
sean rectificados de la siguiente forma:
- rea: 304.54m2
- Linderos: Frente 10.50 ML; Frente Derecha 29.95; Frente Izquier-

da 29.95; Fondo Propiedad Terceros 10.50; rea Construida
162.20.
Para tal efecto, en el presente proceso deber comprenderse como demandados

(as) a los (as) siguientes propietarios (as) de los bienes colindantes al bien descrito
precedentemente:
- Sr. (a) J.P.G, domiciliado (a) en Mz. K, lote 22, A.A.HH, Jos Olaya, distrito de
Carabayllo
- Sr. (a) K.P.M, con domicilio en Mz. K, lote 20, A.A.HH, Jos Olaya, distrito de
Carabayllo.
- Sr. (a) N.P.G, domiciliado (a) en Mz. L, lote 21, A.A.HH, Jos Olaya, distrito de
Carabayllo.
507
1. Conforme consta en la escritura pblica de compraventa, de fecha 28 de enero de

2003, otorgada ante la Notara G.S.D., e inscrita en Registros Pblicos, el da 03 de
marzo de 2003 (la) demandante adquiri del (de la) vendedor (a), Sr. (a) P.R.G., la
propiedad del bien inmueble ubicado en la Mz K, lote 21, A.A.HH., Jos Olaya
e inscrito en la Ficha N YYYY del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima;
ejerciendo el (la) actor (a) la posesin del referido inmueble a partir del da 30 de
enero de 2003.
2. Que, en la indicada partida registral se consignan como rea y linderos del bien
inmueble citado en el punto anterior los siguientes:
- rea: 301.52m2
- Linderos y medidas perimtricas: Frente 10.50 ML; Frente Derecha

29.95; Frente Izquierda 29.95; Fon-
do Propiedad Terceros 10.50; rea
Construida 162.20.
3. El (la) demandante, luego de hacer la mensura correspondiente sobre el referido

bien inmueble, pudo constatar la existencia de errores en el rea y linderos seala-
dos en la partida registral aludida en el punto 1, siendo los datos y medidas correc-
tas o fsicamente reales los que se indican a continuacin:
- rea: 304.54m2
- Linderos y medidas perimtricas: Frente 15.58 Ml; Frente Dere-

cha 30.95; Frente Izquierda 29.95;
Fondo Propiedad Terceros 17.50;
rea Construida 162.20.
4. Ante lo expuesto precedentemente, se plantea la presente demanda de rectificacin

de reas y linderos con la finalidad de que se rectifique el rea y linderos del bien
descrito en el punto 1 de la manera indicada en el punto anterior.
- Artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, que precepta en su inciso 2) que se trami-
ta en proceso abreviado, entre otros asuntos contenciosos, la rectificacin de rea o
linderos.
- Artculo 504 del Cdigo Procesal Civil, que en su inciso 3) prescribe que se trami-
ta como proceso abreviado la demanda que frmula el propietario o poseedor para
que rectifiquen el rea o los linderos, o para que se limiten estos mediante deslinde.
508
MODELOS
V. MEDIOS PROBATORIOS
1. Planos de ubicacin del bien respecto del cual se demanda la rectificacin de rea
y linderos, suscritos por el Ing. Civil O.S.L., con Registro en el Colegio de In-
genieros del Per N 54544, visados por V.N.N. Gerenta de Desarrollo Urbano y
Rural de la Municipalidad de Carabayllo; en los que consta precisamente la ubica-
cin de dicho bien.
2. Planos perimtricos del bien respecto del cual se demanda la rectificacin de rea y
linderos, suscritos por el Ing. Civil O.S.L., con Registro en el Colegio de Ingenie-
ros del Per N 54544, visados por V.N.N. Gerenta de Desarrollo Urbano y Rural
de la Municipalidad de Carabayllo; en los que consta justamente las medidas peri-
mtricas y linderos reales del indicado bien inmueble (que no son los consignados
en la partida registral correspondiente a dicho inmueble), lo que fuera sealado en
el punto 3 del rubro III de la presente demanda.
3. Memoria descriptiva del bien inmueble respecto del cual se demanda la rectifica-
cin de rea y linderos, de fecha 27/03/2003, suscrita por F.P.A., con Registro en el
Colegio de Ingenieros del Per N 64504, visada por S.J.L. Gerenta de Desarrollo
Urbano y Rural de la Municipalidad de Carabayllo; en la que se resea la descrip-
cin del mencionado bien inmueble.
4. Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 febrero de 2003, expedido por la

Oficina Registral de Lima, referido al inmueble respecto del cual se demanda la
rectificacin de rea y linderos y en el que consta los asientos respectivos de los l-
timos diez aos; con el que se demuestra:
- El bien inmueble cuya rectificacin de rea y linderos se demanda se encuen-

tra inscrito en la Ficha N YYYY del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima.
- Quien aparece como propietario (a) del bien inmueble cuya rectificacin de
rea y linderos se demanda es el (la) actor (a), en virtud de la compraventa se-
alada en el punto 1 del rubro III de esta demanda.
- Respecto del bien inmueble cuya rectificacin de rea y linderos se demanda

no aparece inscrito derecho alguno en favor de otra persona.
- La veracidad de lo sealado en el punto 3 del rubro III de esta demanda, en

lo concerniente a los datos o medidas consignados como rea y linderos del
bien inmueble en cuestin en la Ficha N YYYY del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima, partida registral correspondiente a dicho inmueble.
5. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) J.P.G., de 37 aos de
edad, domiciliado (a) en la Mz. K, lote 22, A.A.H.H., de ocupacin Secreta-
ria, conforme al pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a la
509
presente demanda. El (la) testigo propuesto (a) debe declarar acerca del rea y lin-
deros del inmueble descrito en el punto 1 del rubro III de la presente demanda.
Con dicha declaracin testimonial demostrar que el rea y linderos reales corres-
pondientes a dicho inmueble son los sealados en el punto 3 del rubro III de esta
demanda.
6. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) C.R.J., de 30 aos de
edad, domiciliado (a) en la Mz. L, lote 01, A.A.H.H. de ocupacin Diseador
Grfico, conforme al pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa
a la presente demanda. El (la) testigo propuesto (a) tambin deber declarar acer-
ca del rea y linderos del inmueble citado en el punto 1 del rubro III de la presente
demanda. Con dicha declaracin testimonial acreditar que el rea y linderos reales
correspondientes a dicho inmueble son los sealados en el punto 3 del rubro III de
esta demanda.
7. Declaracin testimonial que deber efectuar el (la) Sr. (a) F.G.G., de 56 aos de
edad, domiciliado (a) en Mz. K, lote 17, A.A.H.H., de ocupacin Polica en re-
tiro, conforme al pliego de interrogatorios que en sobre cerrado se acompaa a la
presente demanda. El (la) testigo propuesto (a) debe declarar igualmente sobre el
rea y linderos del inmueble descrito en el punto 1 del rubro III de esta deman-
da. Con tal declaracin testimonial probar que el rea y linderos reales correspon-
dientes a dicho inmueble son los sealados en el punto 3 del rubro III de la presen-
te demanda.
POR LO TANTO

se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al (a la) Dr. (a) M.A.S., con Registro
CAL N 48622, y declaro estar instruido (a) acerca de sus alcances. En cuanto al domi-
cilio del (de la) representado (a), requisito para la representacin judicial por abogado,
sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda.
SEGUNDO OTROS DIGO: Autorizo a los (as) seores (as) L.P.., identificado (a)
con DNI N 0864583, y Z.C.D., identificado (a) con DNI N 5981464, para realizar los
1.A. Copia certificada del acta de conciliacin, de fecha 5 de enero de 2013, expedida
por el centro de Conciliacin Paz para Todos, en que consta que el acuerdo con-
ciliatorio extrajudicial no se ha producido.
510
MODELOS
1.D. Planos de ubicacin del bien respecto del cual se demanda la rectificacin de rea
y linderos, suscritos por el Ing. Civil O.S.L., con Registro en el Colegio de Inge-
nieros del Per N 54544, visados por V.N.N., Gerenta de Desarrollo Urbano y
Rural de la Municipalidad de Carabayllo; ofrecidos como medio de prueba en el
punto 1 del rubro V de la presente demanda.
1.E. Planos perimtricos del bien respecto del cual se demanda la rectificacin de rea y
linderos, suscritos por el Ing. Civil O.S.L., con Registro en el Colegio de Ingenie-
ros del Per N 54544, visados por V.N.N., Gerenta de Desarrollo Urbano y Rural
de la Municipalidad de Carabayllo ofrecidos como medio de prueba en el punto 2
del rubro V de la presente demanda.
1.F. Memoria descriptiva del bien inmueble respecto del cual se demanda la rectifica-
cin de rea y linderos, de fecha 27/03/2003, suscrita por F.P.A., con Registro en el
Colegio de Ingenieros del Per N 64504, visada por S.J.L., Gerenta de Desarrollo
Urbano y Rural de la Municipalidad de Carabayllo; ofrecida como medio de prue-
ba en el punto 3 del rubro V de la presente demanda.
1.G. Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 febrero de 2003, expedido por la

Oficina Registral de Lima, referido al inmueble respecto del cual se demanda la
rectificacin de rea y linderos; ofrecido como medio de prueba en el punto 4 del
rubro V de la presente demanda.
1.H. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) J.P.G. cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
prueba en el punto 5 del rubro V de la presente demanda.
1.I. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) C.R.J., cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
1.J. Sobre cerrado que contiene el pliego de interrogatorios que deber absolver el (la)
Sr. (a) F.G.G., cuando preste su declaracin testimonial ofrecida como medio de
Carabayllo, 20 de enero de 2014.
________________________ __________________________
511
NDICE
GENERAL
NDICE GENERAL
Presentacin ................................................................................................. 5
PARTE I
ENSAYOS
Teora y prctica del proceso judicial

de prescripcin adquisitiva
Gunther Hernn Gonzales Barrn
I. Los antecedentes en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 . 9

II. Confusin entre la prescripcin adquisitiva y el ttulo supletorio ..... 11
III. La situacin actual en el Cdigo Procesal Civil ................................ 17
IV. Algunas vicisitudes en el proceso judicial ......................................... 19
V. La sentencia es de naturaleza declarativa .......................................... 24
VI. Cabe el reconocimiento extrajudicial de la prescripcin
adquisitiva? ........................................................................................ 25
VII. Prueba de la prescripcin adquisitiva ............................................... 29
1. Nociones generales ..................................................................... 29
2. Prueba de la posesin ................................................................. 31
3. Prueba de la posesin en concepto de propietario ...................... 37
3.bis El poseedor puede modificar su concepto posesorio? .............. 53
515
4. Prueba de la posesin pblica .................................................... 55

5. Prueba de la posesin pacfica .................................................... 57
6. Prueba de la posesin continuada ............................................... 59
7. Prueba del tiempo ...................................................................... 61
8. Prueba de la falta de interrupcin (inactividad) ......................... 63
9. Prueba de la prescripcin ordinaria ............................................ 71
10. Los medios probatorios especficos de la prescripcin adquisi-
tiva segn el Cdigo Procesal Civil ........................................... 73
Poseedor precario por haber fenecido

su ttulo posesorio
Hctor Enrique Lama More
I. Presentacin del caso ......................................................................... 79

II. Anlisis del caso. Elementos importantes a tener en cuenta ............. 81
III. El precario, segn el Derecho Civil peruano, es un poseedor ........... 82
IV. El ttulo posesorio puede fenecer por mandato judicial o sin l ........ 86
V. Se interpreta en sentido amplio la expresin restitucin prevista
en el artculo 585 del CPC, entendindola como entrega de la pose-
sin que protege el artculo 911 del CC............................................. 89
VI. El demandante debe acreditar tener mejor derecho a poseer el bien,
por ser propietario del terreno y de las construcciones ..................... 90
VII. Conclusiones ...................................................................................... 94
516
NDICE GENERAL
Mejor derecho de propiedad en la duplicidad de partidas

Martn Mejorada Chauca
I. Introduccin ...................................................................................... 97
II. La duplicidad de partidas y criterios de preferencia .......................... 98
III. La eficacia del ttulo como alternativa de preferencia ....................... 102
IV. Conclusiones ...................................................................................... 106
Tercera de propiedad
Francisco Avendao Arana
I. Introduccin ....................................................................................... 107

II. La tercera de propiedad en el CPC ................................................... 108
III. El tema de fondo ................................................................................ 113
1. Posicin de la Corte Suprema .................................................... 114
2. Posicin personal ........................................................................ 118
3. Crtica a la solucin del Cdigo Civil ........................................ 121
La usucapin en Cofopri
Alberto Meneses Gmez
I. Introduccin ....................................................................................... 123

II. Marco legal de la titulacin y formalizacin de la propiedad
informal ............................................................................................. 125
1. Predios urbanos .......................................................................... 125
517
2. Predios rurales ............................................................................ 132

3. Actuales competencias de Cofopri ............................................. 134
III. Prescripcin adquisitiva de dominio.................................................. 135
1. Carcter declarativo de la prescripcin adquisitiva de dominio. 137
2. Prescripcin adquisitiva de dominio sobre bienes estatales ....... 140
3. Prescripcin adquisitiva administrativa? .................................. 144
IV. Procedimientos de declaracin de propiedad en Cofopri .................. 145
1. En predios urbanos ..................................................................... 145
2. En predios rurales ....................................................................... 153
V. Conclusiones ...................................................................................... 158
La usucapin y su proyeccin frente a terceros

Bases para una eficacia retroactiva
Rmulo Robertpierre Muoz Snchez
I. Presentacin ....................................................................................... 159

II. Nociones generales ............................................................................ 162
III. Teoras sobre la funcin de la usucapin ........................................... 167
1. La usucapin como modo de adquirir la propiedad .................. 167
2. La usucapin como medio para sanear ttulos............................ 170
3. La usucapin como supuesto de hecho preclusivo ..................... 175
4. La usucapin como medio extintivo de derechos ...................... 177
5. La usucapin como medio de prueba de la propiedad ............... 179
IV. La usucapin en el Derecho Romano ................................................ 181
V. La usucapin en algunas legislaciones modernas .......................... 183
518
NDICE GENERAL
VI. Reconstruccin de la figura ............................................................... 194

VII. Conclusiones ...................................................................................... 203
Prescripcin adquisitiva versus reivindicacin

Un anlisis dogmtico jurisprudencial
Carlos Alberto Snchez Coronado
I. Introduccin ....................................................................................... 205

II. La propiedad: del droit inviolable et sacr a la funcin social.......... 208
III. Fundamentos de la prescripcin adquisitiva ..................................... 216
1. Races romansticas .................................................................... 216
2. La constitucionalidad de la prescripcin adquisitiva ................. 217
3. Fines ........................................................................................... 218
IV. Prescripcin adquisitiva versus reivindicacin................................. 220
1. La automaticidad de la prescripcin adquisitiva y el knock out
de la reivindicacin .................................................................... 221
1.1. La difana orientacin normativa del Cdigo Civil .......... 221
1.2. La contundente postura de la dogmtica civil .................. 223
1.3. Las antagnicas corrientes jurisprudenciales .................... 226
1.4. Un atisbo de encauzamiento jurisprudencial: El Pleno Ju-

risdiccional Nacional Civil 2010 ....................................... 230
1.4.1. Las pretensiones reales interrumpen la posesin

o la perturban? (posesin pacfica no es igual a
posesin incontrovertida) ...................................... 232
V. Notas conclusivas .............................................................................. 233
VI. Bibliografa ........................................................................................ 234
519
Las adquisiciones a non domino

en el ordenamiento peruano
Gilberto Mendoza del Maestro
I. Introduccin ....................................................................................... 237

II. La transferencia de propiedad ......................................................... 238
1. Transferencia de bienes inmuebles ............................................. 241
2. Configuracin ............................................................................. 243
3. El poder de disposicin .............................................................. 248
III. La adquisicin a non domino............................................................. 255
1. La apariencia jurdica (Rechtsschein)......................................... 256
1.1. Configuracin de la apariencia ............................................ 257

2. Configuracin de la adquisicin a non domino .......................... 259
2.1. Adquisicin simulada del titular aparente ..................... 260
2.2. Adquisicin a non domino de bienes muebles .................. 261
2.3. Principio de fe pblica registral......................................... 266

IV. Conclusiones ...................................................................................... 268
Prescriptibilidad o imprescriptibilidad
de las acciones de desalojo
y de mejor derecho de propiedad?
Jimmy J. Ronquillo Pascual
I. Introduccin ....................................................................................... 269

II. La distincin entre derechos reales y derechos de crdito................. 270
1. Teoras en torno a la distincin entre derechos reales y dere-
chos de crdito ............................................................................ 270
520
NDICE GENERAL
1.1. Teora clsica o dualista..................................................... 270
1.2. Las teoras monistas .......................................................... 272
1.2.1. Teora monista obligacionista .................................. 272
1.2.2. Teora monista realista ............................................. 273
1.3. La teora eclctica .............................................................. 275

2. Apreciaciones crticas de las teoras expuestas, valoracin con-
junta del panorama doctrinal y nuestra opinin en torno a la
distincin entre el derecho real y el derecho de crdito ............. 276
2.1. Apreciacin crtica de la teora clsica .............................. 277
2.2. Apreciacin crtica de la teora monista obligacionista ..... 279
2.3. Apreciacin crtica de la teora monista realista................ 281
2.4. Apreciacin crtica de la teora eclctica ........................... 283

III. Nocin, objeto y fundamento de la prescripcin extintiva ................ 298
IV. Prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin de desalojo? 305
V. Prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin de mejor de-
recho de propiedad? ........................................................................... 310
Tercera excluyente de propiedad:

Derechos reales vs. derechos personales
Alexander Rioja Bermdez
I. Presentacin del caso y formulacin del problema ........................... 313

II. Tercera excluyente de propiedad ...................................................... 315
1. Generalidades ............................................................................. 315
2. Concepto ..................................................................................... 316
3. Clases.......................................................................................... 316
521
3.1. Accin de tercera de propiedad o de dominio .................. 316
a. Concepto ........................................................................ 316
b. Fundamento ................................................................... 318
c. Oportunidad ................................................................... 319

III. Principios registrales.......................................................................... 320
1. Principio de Legitimacin .......................................................... 320
1.1. Error material y error de concepto ...................................... 324

2. Principio de Publicidad Registral ............................................... 325
IV. Derechos reales vs. derechos crediticios ........................................... 327
V. Anlisis de la resolucin .................................................................... 330
VI. Conclusiones ...................................................................................... 335
PARTE II
CASUSTICA
01 Los pasos que deben seguirse para adquirir con seguridad la propiedad de un
predio .............................................................................................................. 339
02 Prescripcin adquisitiva vence a la inscripcin registral ............................... 340
03 Extranjeros no pueden adquirir viviendas por prescripcin adquisitiva en las

zonas de frontera ............................................................................................. 342
04 La sentencia de prescripcin adquisitiva no es constitutiva de derechos ....... 344
05 Quien ha extraviado su ttulo de adquisicin podr utilizar la pretensin de

usucapin para obtener la formalizacin de su propiedad .............................. 346
06 Inmuebles del Estado de dominio privado pueden ser objeto de prescripcin

adquisitiva ....................................................................................................... 348
07 Para usucapir el poseedor de buena fe puede sumar a su plazo posesorio aquel

que haya alcanzado el poseedor de mala fe que le transmiti la posesin...... 350
08 No se pierde la posesin continua para usucapir si se ocupa el predio solo en

los meses de verano o durante vacaciones ...................................................... 352
522
NDICE GENERAL
09 Quien empez a poseer de manera violenta iniciar plazo prescriptorio desde

el momento en que posee sin ejercer violencia .............................................. 355
10 En un proceso de reivindicacin puede determinarse el mejor derecho de pro-

piedad .............................................................................................................. 356
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
Usucapin
01 Sentencia del Segundo Pleno Casatorio: Coposeedores pueden adqui-

rir propiedad por prescripcin adquisitiva .......................................... 361
02 La prescripcin adquisitiva sirve como medio para suplir la ausencia
de prueba del derecho de dominio o perfeccionar la adquisicin........ 390
03 La posesin en la prescripcin adquisitiva puede ser mediata o inme-
diata..................................................................................................... 393
04 Carcter declarativo de la sentencia de prescripcin adquisitiva ....... 395
05 Se puede interponer prescripcin adquisitiva ante la carencia de un
ttulo de propiedad inscrito en Registros Pblicos ............................. 399
06 Anotacin de demanda de un proceso de prescripcin adquisitiva no
constituye ttulo ................................................................................. 401
07 Quien ha extraviado su ttulo de propiedad puede interponer demanda
de prescripcin adquisitiva de dominio .............................................. 406
08 No existe infraccin procesal si solo se acta una de las cuatro testi-
moniales ofrecidas en la demanda de usucapin ................................ 409
09 Es improcedente la demanda de prescripcin adquisitiva si no se acom-
paa la memoria descriptiva respecto de las edificaciones aunque es-
tas no se hayan realizado .................................................................... 414
523
Reivindicacin
10 En la reivindicacin no se puede discutir la ineficacia de los ttulos . 418

11 En la reivindicacin puede dilucidarse el mejor derecho de propiedad
y si el demandante adquiri su derecho de buena fe .......................... 426
12 Que el bien est identificado no es un requisito de procedencia, sino
de fondo en la reivindicacin.............................................................. 431
Tercera
13 En la tercera no son aplicables las reglas de prioridad registral cuan-

do se discuten derechos de distinta naturaleza .................................. 438
14 Relevancia de la fecha cierta en la tercera de propiedad cuando se
cuestiona una medida cautelar no inscrita .......................................... 441
15 Se admite como documento de fecha cierta el contrato de compraven-
ta con firma legalizada por la compradora ......................................... 446
16 No debe exigirse para que proceda la tercera que el derecho que in-
voca el actor est libre de todo cuestionamiento ................................ 450
17 El nuevo propietario de bien inmueble que no inscribi su derecho no
es oponible al tercero que embarg de buena fe ................................. 459
Mejor derecho de propiedad
18 En un proceso por mejor derecho de propiedad no es exigible que se

incorpore en autos un ttulo que permita contrastar el que detenta el
demandante ........................................................................................ 466
19 En el mejor derecho de propiedad el juez debe analizar la titularidad
de las edificaciones levantadas ........................................................... 470
20 Se admite en el mejor derecho de propiedad la evaluacin de la buena
fe en la aplicacin del artculo 1135 del Cdigo Civil ....................... 476
524
NDICE GENERAL
PARTE IV
MODELOS
01 Modelo de demanda de reivindicacin .............................................. 483

02 Modelo de demanda de mejor derecho de propiedad ........................ 486
03 Modelo de demanda de prescripcin adquisitiva .............................. 490
04 Modelo de demanda de ttulo supletorio ........................................... 497
05 Modelo de demanda de tercera de propiedad ................................... 502
06 Modelo de solicitud de desafectacin de bien de tercero .................. 506
07 Modelo de demanda de rectificacin de rea y linderos .................... 507
ndice general ............................................................................................... 515
525

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UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

Jimmy Ronquillo Pascual / Alexander Rioja Bermdez

Qu mecanismos sustantivos y procesales tiene el

Gunther Gonzales Barrn / Hctor Lama More / Martn Mejorada Chauca /

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

Gunther Gonzales Barrn / Hctor Lama More / Martn Mejorada Chauca

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Una de las principales conquistas del pensamiento liberal contempo-

Gunther Hernn Gonzales Barrn(*)

El autor afirma que el proceso judicial de prescripcin adquisitiva tiene

I. LOS ANTECEDENTES EN EL CDIGO DE PROCEDIMIEN-

El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, en su versin origi-

Sin embargo, el Cdigo s estableci reglas procesales para el deno-

Es recin con el Decreto Supremo N 015-68-JC del 9 de agos-

II. CONFUSIN ENTRE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y

La ley de creacin del registro del 2 de enero de 1888 olvid esta-

En buena cuenta, el ttulo supletorio es el medio sustitutivo para

posesin(7). El artculo 1296 del Cdigo de Procedimientos Civiles de

En tal sentido, durante mucho tiempo la distincin entre ttulos suple-

titulacin de los inmuebles no inscritos(10). La simetra apoyaba una con-

El error se ha mantenido hasta el presente(11), conforme lo demuestra

Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurdico ha estableci-

Sin embargo, el citado argumento es errneo, pues la prescripcin

Si bien es cierto que la formacin del ttulo supletorio requie-

extraordinaria, ello no permite identificar ambas figuras(12), pues la prime-

Por tanto, la primera distincin consiste en que el ttulo supleto-

Sin embargo, la diferencia parece difuminarse en la llamada prescrip-

(inscrito) o que por lo menos exhiba un ttulo de propiedad. Si la primera

La segunda distincin, vinculada con la anterior, consiste en que

que manifieste un derecho contradictorio, solo en cuyo caso el proceso se

Alguien podra sostener que la prescripcin adquisitiva de un pre-

Una tercera diferencia es el carcter restringido del ttulo suple-

jurisprudencia ha establecido que el ttulo supletorio declarado sobre pre-

III. LA SITUACIN ACTUAL EN EL CDIGO PROCESAL

El Cdigo Procesal Civil, vigente desde 1993, establece un proceso

La norma procesal dispone, como no poda ser de otra forma, que

Sobre el particular, debe indicarse que una peticin se califica de

reconocimiento o ejecucin de un derecho, mientras que el demanda-

Por tanto, cuando se lesiona la posicin jurdica de un sujeto deter-

El notario espaol Vsquez Campo seala como diferencia entre la

El notario acta en sentido positivo solo cuando las normas

En cambio, el ttulo supletorio tiene naturaleza no-contenciosa por-

carece de contencin, y solo en tal medida la falta de oposicin se

IV. ALGUNAS VICISITUDES EN EL PROCESO JUDICIAL

El proceso judicial de prescripcin adquisitiva tiene una serie de

En primer lugar, el poseedor usucapiente, en calidad de demandante,

En efecto, es difcil suponer que la reconvencin sea propuesta en un

pretensiones controvertidas, pues no se tramitan en la misma va pro-

Por lo dems, el impedimento de la acumulacin podra dar lugar a

pero con el lmite de la prescripcin adquisitiva. Ello hace suponer que

Sin embargo, puede darse el caso de que no se hayan acumulado los

En segundo lugar, por los mismos fundamentos antes expuestos, tam-

En tercer lugar, otro caso interesante se produce cuando el actor pre-

Afortunadamente, la doctrina jurisprudencial parece haber cambiado

En efecto, si entendemos que la demanda se basa en ciertos hechos

La sentencia que resuelve acoger la excepcin de usucapin o

fondo). Ahora bien, a pesar de que el demandado, a falta de reconven-

V. LA SENTENCIA ES DE NATURALEZA DECLARATIVA