Ao XXXIV Nmero 8057 Lunes, 8 de abril de 2013 www.diariolaley.

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WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Jurisprudencia Doctrina sumario

Celebracin de Sinalagma y concurso Tribuna
asambleas en horario de acreedores El desayuno
de nuestros jueces
de trabajo 7
4 Arturo MUOZ
ARANGUREN 1
Jurisprudencia

TRIBUNA Confirmada
la sancin impuesta
a la empresa
por no disponer
LA LEY 1761/2013 de vestuarios para
los controladores
El desayuno de nuestros jueces del estacionamiento
regulado 4
Arturo MUOZ ARANGUREN Es ilegal
la celebracin
Ramn C. Pelayo Abogados. Profesor de derecho procesal de asambleas
en horario de trabajo
Mster de derecho privado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sin comunicacin
previa a la empresa 4
Una creciente evidencia cientfica acredita que, tanto los jueces como los jurados, a la hora de Sancin al acreedor
de mala fe
tomar decisiones especialmente en los casos difciles, no actan siempre de forma racional, que conoca
viendo a veces condicionados sus juicios por errores o sesgos cognitivos inconscientes. Este tipo al contratar
con la concursada
de sesgos, descritos inicialmente por la literatura psicolgica y econmica, han sido objeto de los efectos
perjudiciales
anlisis por numerosos juristas norteamericanos. El denominado Behavioral Law o psicologa que poda causar
jurdica constituye una corriente asentada en el pensamiento jurdico de EEUU desde hace al resto de acreedores 5
dcadas, mientras que en pases como Espaa se encuentra todava en una fase muy incipiente, si Rechazada la accin
colectiva de nulidad
bien empiezan a aflorar las primeras resoluciones judiciales que tienen en cuenta sus enseanzas. de participaciones
preferentes ejercitada

por el Ministerio Fiscal 6

Son plenamente racionales las decisiones Derecho, lejos de representar un nuevo caso de
judiciales? imperialismo del citado enfoque supone, por el
Doctrina
contrario, incorporar al mbito jurdico enseanzas Sinalagma y concurso
Desde hace dcadas, los juristas y psiclo- procedentes del campo de la psicologa; lo que no de acreedores
Enrique SANJUN
gos norteamericanos, inspirados por los trabajos implica desdear, como es natural, ni el anlisis Y MUOZ 7
pioneros de Amos TVERSKY y Daniel KAHNEMAN econmico de las distintas figuras jurdicas, ni los
Premio Nobel de Economa en 2002, vienen tradicionales mtodos de interpretacin y aplica-
estudiando los errores y sesgos (biases) en que cin del Derecho (anlisis textual de las normas,
incurrimos los seres humanos incluidos jueces pensamiento sistemtico, utilizacin de la analoga,
y miembros de jurados cuando, antes de tomar etc.), sino arrojar luz sobre la influencia que tienen,
decisiones en situaciones de incertidumbre, nos en la toma de decisiones jurisdiccionales, determi-
vemos obligados a simplificar la compleja informa- nados errores cognitivos recurrentes, de forma que Tribunal Supremo
cin que hemos recibido. Para calibrar su influencia se pueda proceder, en la medida de lo posible, a su
en la doctrina y jurisprudencia de EEUU, el trabajo neutralizacin. lasentenciadelda
cannico sobre esta disciplina, Behavioral Appro- Artculo periodstico sobre
ach to Law and Economics, de Christine JOLLS, La conclusin de los experimentos realizados el clima de crtica existente
Cass SUNSTEIN y Richard THALER, publicado en sobre todo en EE.UU., muchos de ellos con jueces respecto a la gestin realizada
1998 (1), pasa por ser el artculo doctrinal de los profesionales es abrumadora: tanto los jueces por el presidente de una
asociacin de vctimas
ltimos quince aos ms citado por otros autores como los jurados sucumben a sesgos cognitivos del terrorismo: inexistencia
norteamericanos, con un amplsimo margen de sistemticos (3). de vulneracin del derecho
diferencia sobre el segundo (2). al honor
Para empezar, cuando enjuiciamos hechos pasa- Ponente: Xiol Ros, Juan
Aunque el Behavioral Law est originariamen- dos no podemos abstraernos de sus posteriores Antonio. 17
te emparentado con el anlisis econmico del consecuencias y tendemos a considerar que eran

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previsibles desde el principio (sesgo retros- da por ejemplo, entre otras muchas, en sus a las peticiones del Ministerio Fiscal en cada
pectivo). As pues, una vez que conocemos Sentencias de 20 de septiembre de 2007 o 25 uno de esos procesos examinados se torn,
el resultado, cambiamos de perspectiva y, de junio de 2007 que, cuando se declare a juicio de sus autores, en el sesgo cognitivo
sin ser conscientes, consideramos inevitable la nulidad de actuaciones con remisin del de mayor impacto, afectando a, aproximada-
lo acontecido. La sentencia de la Audiencia asunto al Tribunal a quo para que repita el mente, el 60% de las resoluciones judiciales
Provincial de Huelva, Seccin 1., de 29 de juicio oral, la Sala de Instancia que ha de analizadas (9).
diciembre de 2010 que rechaza una recla- volver a examinar los elementos de prueba
macin fundada en una supuesta negligen- y a fallar posteriormente debe formarse con La sombra de este sesgo tambin puede
cia mdica es, creo, la primera resolucin magistrados que no hayan intervenido en el apreciarse en el protocolo de actuacin
judicial espaola que advierte de ese peligro juicio anulado (7). para juicios de conformidad suscrito por
(4). En el terreno del derecho societario, cabe la Fiscala General del Estado y el Consejo
advertir que la regla jurisprudencial norte- Otra garanta contra el influjo del sesgo de General de la Abogaca el 1 de abril de 2009,
americana conocida como business judgment confirmacin es la consolidada jurispruden- en cuyo art. 5, acuerdo 3.2, se dispone que
rule que acogen ya, por cierto, recientes cia, tambin de la Sala Segunda del Tribu- el pacto de conformidad se desarrollar, si
resoluciones judiciales espaolas (5), que nal Supremo, que casa aquellas sentencias ste tiene lugar inmediatamente antes de
exonera de responsabilidad a los adminis- condenatorias que, en su motivacin, no comenzar las sesiones del juicio oral, con
tradores que obraron racionalmente en el exteriorizan las razones por las que desde- la sola presencia del Ministerio Fiscal y la
momento de tomar sus decisiones empre- an la prueba exculpatoria propuesta por el defensa del acusado, de forma que se pre-
sariales, con independencia de su resultado acusado. La sentencia del Tribunal Supremo serve la confidencialidad de la negociacin;
econmico final, adems de encontrar sus- de 30 de septiembre de 2011 hace referencia debiendo apuntarse que, para que la neu-
tento en el anlisis econmico del Derecho implcita a ese sesgo cuando casa una resolu- tralizacin del sesgo de anclaje fuera total,
es un incentivo para la asuncin de ries- cin de la Audiencia Nacional afirmando que el Tribunal no debera tener siquiera cono-
gos por parte de los empresarios, tiene lo que en modo alguno resulta admisible cimiento de que tales negociaciones para
tambin la virtualidad de impedir el xito es ignorar [la prueba propuesta por el acusa- alcanzar un eventual pacto de conformi-
de infundadas acciones de responsabilidad do], porque ello puede ser exponente de un dad han tenido lugar (10).
contra administradores sociales viciadas por pre-juicio del tribunal que puede convertir
el sesgo retrospectivo. la decisin en un a priori o presupuesto, en Finalmente, el sesgo de grupo (in group
funcin del cual se escogen las probanzas en bias) nos lleva al error de considerar homog-
Incurre en sesgo de confirmacin quien, de sintona con la decisin ya adoptada. neas las actitudes y opiniones de las personas
forma inconsciente, busca y sobrevalora las del mismo grupo, por la sola razn de esa per-
pruebas y argumentos que confirman su posi- Por lo que se refiere al sesgo de anclaje, se tenencia. El peligro de este sesgo se advierte
cin inicial, e ignora y desprecia las pruebas fundamenta en la realizacin de una estima- en la sentencia de la Audiencia Provincial de
y argumentos que no la respaldan. Para con- cin por parte del sujeto, a partir de un valor La Corua de 20 de marzo de 1997, que bas
trarrestar ese sesgo, el Legislador al menos inicial (anclaje), que progresivamente ajusta una condena por trfico de drogas en que el
desde la Ilustracin ha separado progresi- a medida que obtiene informacin adicional. acusado era jefe de una familia gitana, de
vamente las funciones de instruir y decidir De lo anterior se deriva que, con frecuencia, lo que infera que ningn miembro del clan
en los procesos penales e incluso en los la valoracin inicial ejerce una influencia podra sustraerse a su autoridad y que, como
procedimientos administrativos sancionado- indebida y desproporcionada sobre al anli- se desplazaba con asiduidad a campamentos
res, de manera que quien instruye la causa, sis del sujeto, provocando errores que pasan gitanos, deba conocer a la fuerza que varios
no puede participar en el fallo (6). En sintona inadvertidos para el propio interesado. En un familiares suyos traficaban con droga. Y es
con este principio normativo, la Sala Segunda estudio efectuado por las Universidades de que, reformulando a su manera el clebre
del Tribunal Supremo, separndose en este Vigo y Santiago de Compostela en 2002 (8) dictum que da comienzo a Ana Karenina
punto de la doctrina del Tribunal Constitu- mediante el anlisis de ms de 500 resolu- de Tolstoi, esa sentencia pareca concluir que
cional (Sentencia TC nm. 157/1993, de 6 de ciones judiciales reales dictadas por jueces y todas las familias gitanas se parecen. El
mayo), viene sosteniendo de manera reitera- tribunales gallegos, el anclaje en relacin Tribunal Supremo en sentencia de 7 de
febrero de 1998, nm. 113/1998, bajo la
incisiva ponencia del magistrado Enrique
Bacigalupo cas la sentencia, sealando
que la presuncin era insostenible y que el
solo hecho de visitar asiduamente esos cam-
pamentos, sin que se hubiera acreditado a
quines visitaba o si alguno de los visitados
traficaba con droga, no era indicio de nada,
salvo aado yo de los prejuicios de la
Audiencia Provincial.

En Estados Unidos, recientemente, en una

decisin judicial histrica (State North of
Carolina vs. Robinson) del Tribunal Superior
del Condado de Cumberland (Carolina del
Norte), dictada en abril de 2012, se conmut
la pena capital impuesta a un reo afroame-
ricano condenado por asesinato transfor-
mndola en una condena a cadena perpe-
tua, sobre la base de constar acreditado (a
travs de datos estadsticos y del testimonio
de expertos en psicologa cognitiva) que, en
la fecha en que se celebr el juicio (1994),

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la fiscala descartaba sistemticamente a

los potenciales jurados de raza negra, con-
cluyendo que ese sesgo discriminatorio tuvo,
a su vez, una influencia decisiva en que el
jurado (dada su conformacin tnica mayo-
ritariamente blanca) condenara al acusado
a la pena de muerte (y no a otra ms leve).
El Tribunal, explicando su decisin, afirma
que aunque existe un consenso generali-
zado en la comunidad cientfica en que los
sesgos raciales explcitos y patentes son
generalmente reprobados y, consecuente-
mente, son inferiores y menos visibles que
en el pasado, la raza contina teniendo un
impacto en nuestros procesos mentales y de
toma de decisiones, a menudo a travs de un
mecanismo inconsciente.

A pesar de estas esperanzadoras senten-

cias, a ningn juez le gusta admitir que al
juzgar casos difciles puede estar influido,
sin saberlo, por sesgos o ilusiones cogniti-
vas (de hecho, otro error contrastado, el
sesgo egocntrico egocentric bias,
nos lleva a sobrevalorar sistemticamente que decidir varios casos consecutivos a lo lar- se trata de aceptar acrticamente todos sus
nuestras propias habilidades). La sobrecar- go de su jornada laboral, sufren una suerte de postulados, sino de enriquecer la tradicional
ga de trabajo puede agudizar la vulnerabili- fatiga decisional, de forma que la probabi- dogmtica del Derecho continental mediante
dad de los jueces espaoles a tales sesgos. lidad de que concedan la libertad bajo fianza el empleo de instrumentos procedentes de la
a un recluso una decisin que exige mayor psicologa, que adems cuentan con la venta-
En Norteamrica (utilizando un aforismo que esfuerzo cognitivo que confirmar la decisin ja de estar sometidos a su validacin emprica
se atribuye a uno de los padres fundadores de mantenerlos en prisin, pues exige sope- y correlativa posibilidad de falsacin.
del realismo jurdico americano, el juez Jero- sar razones para modificar el statu quo va
me Frank) se dice que la Justicia depende de reducindose progresivamente a medida que A pesar de la creciente evidencia cientfica
lo que los jueces hayan desayunado por la avanza la maana, sube tras el almuerzo y sobre la relevancia prctica de los sesgos
maana. La humorada no parece del todo vuelve a bajar a lo largo de la tarde (12). descritos, muchos juristas mantendrn su
desencaminada: el New York Times se escepticismo. No harn ms que confirmar
haca eco en fechas recientes de un estudio Creo, a la vista de todo lo anterior, que mere- la aguda reflexin de Dostoievski en sus
elaborado en Israel (11), que analiz ms de ce la pena, para todos los profesionales del Memorias del subsuelo: la racionalidad
1.000 decisiones reales de 8 magistrados, y Derecho, prestar atencin a la psicologa no es ms que una interminable partida de
que indicaba que los jueces, cuando tienen jurdica, siempre bajo la premisa de que no ajedrez contra el yo.

NOTAS Procesal Penal, al atribuirse la funcin instructora (10) Puede ser ilustrativo acudir al derecho
al Ministerio Fiscal. comparado y comprobar, por ejemplo, que la
(1) Stanford Law Review, Julio, 1998. Disponible regla 36 de la Ley de procedimiento civil inglesa
(7) Previsin que ya se recoge de forma expresa
en SSRN:http://ssrn.com/abstract=74927. en el art. 585 del mencionado borrador del prohbe que el juez tenga conocimiento, antes de
Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal. dictar sentencia despus s debe conocerlas, a
(2) KOROBKIN, Russell B., What Comes After efectos de imponer las costas, de las propuestas
Victory for Behavioral Law and Economics? (8) Francisca FARIA, Ramn ARCE y Mercedes de acuerdo realizadas por las partes antes o
(March 15, 2011). UCLA School of Law, Law-Econ NOVO (2002), Heurstico de anclaje en las durante el proceso, de forma que, segn seal
Research Paper No. 11-10. Disponible en SSRN: decisiones judiciales, Psicothema, Vol. 14, nm. la sentencia del Tribunal Supremo britnico en el
http://ssrn.com/abstract=1787070. 1, pgs. 39-46. caso Garret v. Saxby en 2004, si el juez tuviera
(3) Chris GUTHRIE, J., RACHLINSKI y A. J. (9) Los autores del estudio afirman haber en algn momento conocimiento, por un error
WISTRICH (2001), Inside the judicial mind, encontrado algunas diferencias significativas con en la tramitacin del proceso, de una propuesta
Cornell Law Review, Vol. 86, nm. 4, pp. 777-830. respecto a las veredictos de los jurados que (rechazada) de pago o acuerdo de alguna de las
fueron objeto de otro estudio por su parte en el partes, debera automticamente abstenerse
(4) Las recientes sentencias de la Audiencia
ao 1998, concluyendo que stos sufran el (pues ese conocimiento puede anclar su
Provincial de Madrid, Seccin 17., de 26 de
sesgo de anclaje en relacin a las pretensiones decisin), de forma que otro juez distinto debera
octubre y 28 de noviembre de 2012 (ponente:
acusatorias del ministerio pblico en mucho fallar el asunto.
Fernndez Entralgo, J.) tambin mencionan menor medida que los jueces profesionales y
expresamente la influencia de los sesgos que, antes de emitir un veredicto de culpabilidad, (11) TIERNEY, John (21 de agosto de 2011). Do
cognitivos, si bien relacin a la credibilidad de lo hacan tras un procesamiento ms profundo You Suffer From Decision Fatigue?, New York
determinados testigos. de la informacin suministrada en el juicio que Times Magazine.
(5) Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia cuando el veredicto era exculpatorio (algo que
no ocurra siempre segn ese estudio con los (12) Danzinger SHAI, Jonathan LEVAV, Liora
Provincial de Pontevedra de 24 de enero de 2008,
jueces, que parecan destinar el mismo tiempo a la AVNAIM-PESSO, Extraneous Factors in Judicial
Seccin 1., nm. 50/2008.
deliberacin de sus sentencias, con independencia Decisions, PNAS 108, 2011, Pgs 6.889-6.892.
(6) Este peligro se conjura de forma definitiva en de que su sentido fuera condenatorio o Accesible en: www.pnas.org/cgi/doi/10.1073/
el texto del borrador de Anteproyecto del Cdigo absolutorio). pnas.1018033108.

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