Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2018 PDF

Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano
Anuario2018
24° año
Programa Estado de Derecho para Latinoamérica

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
2018
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
2018
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano Editora responsable
DRA. Marie-Christine Fuchs
Publicación anual del Programa Estado de Derecho
para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Coordinación editorial
Daniel Alejandro Pinilla
Se especializa en derecho constitucional y publica
también artículos relativos a otras ramas del dere- Coordinación académica
cho, tales como el derecho procesal constitucional, Héctor Fernández (español)
el derecho administrativo, derechos y garantías in- Alexandre Kehrig Veronese (portugués)
dividuales, el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho de la integración. Corrección de estilo
Emma Ariza, María José Díaz Granados (español)
Estos temas constituyen, además, los ejes del Programa Paulo Baptista (portugués)
Estado de Derecho para Latinoamérica de la entidad
editora, la Fundación Konrad Adenauer. Traducción
Paulo Baptista (portugués)
El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano Dieter Schonebohm (alemán)
tiene como objetivo difundir trabajos de investiga- Daniel Kaplan (inglés)
ción de autores latinoamericanos y pretende lograr Fernando Xifré (revisión textos)
una distribución equitativa de temas y de nacionali-
dades de los autores. Diagramación
Marta Rojas
Los artículos que se publican deben ser inéditos y de
contenido científico. Se destina asimismo un espacio Impresión
para el análisis de jurisprudencia relevante en materia Editorial Temis
constitucional.
Esta publicación se distribuye gratuitamente, en el ISSN 2346-0849

marco de la cooperación internacional de la Fundación
Konrad Adenauer. Impreso en Colombia – Printed in Colombia
Los textos que se publican son de la exclusiva respon- Correspondencia, contribuciones, solicitudes de canje
sabilidad de sus autores y no expresan necesariamente o donación e-mail: iusla@kas.de
el pensamiento de los editores. Se autoriza la repro-
ducción total o parcial del contenido con inclusión El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
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Contenido
Presentación........................................................................................................... 9
I. La participación ciudadana en un Estado democrático de derecho
1.1. Reflexiones de orden general sobre la participación ciudadana:

fundamentos teóricos, dimensiones, técnicas y temáticas
• Francisco J. Campos Zamora (Costa Rica)
Menos Habermas y más Realpolitik
¿Qué tan eficaces son los procesos participativos
en la toma de decisiones?................................................................................................21
• Héctor Fernández Vásquez (Venezuela)
El necesario equilibrio entre la acción de gobierno y la participación
ciudadana para la concreción de ofertas participativas amplias,
abiertas e inclusivas.........................................................................................................39
• Carlos Bernal (Colombia)
¿Puede la colaboración abierta fortalecer la legitimidad
en los procesos de construcción constitucional?........................................................61
• Andrés Eduardo Salcedo Camacho (Colombia)
La participación ciudadana como principal mecanismo
de protección del medio ambiente................................................................................97
• Francisco J. Menin (Argentina)
Jaquelina G. Cinalli (Argentina)
Juventud y participación en Iberoamérica:
en busca de un nuevo paradigma constitucional...................................................119
• Rubén A. Guía Chirino (Venezuela)
Roberto Hung Cavalieri (Venezuela)
Perspectivas de la participación ciudadana
a la luz de la blockchain...............................................................................................135
• Luis A. Viloria Ch. (Venezuela)
Partidos políticos, gobernabilidad y control del poder..........................................157
6 CONTENIDO
I.2. La participación ciudadana en la realidad latinoamericana:

actores e iniciativas
• Claudio Nash Rojas (Chile)
Democracia, participación ciudadana y corrupción.
Algunas lecciones para el caso chileno......................................................................177
• Jorge Benavides Ordóñez (Ecuador)
Participación democrática y reforma constitucional.
Un análisis del caso ecuatoriano................................................................................201
• Bruno Vendramin (Argentina)
Las audiencias públicas en el ámbito de la Corte Suprema
de Justicia argentina: un caso de constitucionalismo dialógico..........................217
• Alejandro Gómez Velásquez (Colombia)
Nataly Montoya Restrepo (Colombia)
Cristian Zapata Chavarría (Colombia)
El derecho a la participación de los miembros de comunidades
no étnicas impactadas por proyectos de desarrollo
en el sistema jurídico colombiano..............................................................................231
• Farit Limbert Rojas Tudela (Bolivia)
La soberanía en la Constitución Política del Estado de Bolivia..........................253
II. Ejecución, cumplimiento e implementación de sentencias

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y de los tribunales constitucionales en la región
2.1. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

características específicas, efectos, cumplimiento e incumplimiento,
mecanismos de supervisión
• Lucas Sánchez de Miquel (España)
Supervisión de la ejecución de sentencias. Un análisis
comparado de los sistemas europeo e interamericano
de derechos humanos.....................................................................................................275
• Eduardo Vio Grossi (Chile)
El control de convencionalidad y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos...................................................................................................311
• Edward Jesús Pérez (Venezuela)
La supervisión del cumplimiento de sentencias por parte
y algunos aportes para jurisdicciones nacionales...................................................337
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 7
• Lorena Barrera Santana (México)

Supervisión de cumplimiento de sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...............................................363
• Marcela Rita Ortiz Torricos (Bolivia)
Cumplimiento e incumplimiento de las sentencias
de la Corte IDH en Bolivia...........................................................................................389
• Adán Maldonado Sánchez (México)
La eficacia de la jurisprudencia interamericana en México................................413
• Teresinha Inês Teles Pires (Brasil)
Análise Crítica da Decisão da Corte Interamericana
de Direitos Humanos no caso Artavia Murillo et alii vs. Costa Rica
Planejamento reprodutivo, igualdade de gênero e liberdade religiosa..............435
2.2. La eficacia de la justicia constitucional en los países

de América Latina y la ejecución de sus sentencias
• Paúl Córdova Vinueza (Ecuador)
Epistemología jurídica y resolución de garantías jurisdiccionales
Un estudio de caso del cumplimiento de sentencias
sobre reparación de derechos en la Corte Constitucional del Ecuador.............461
• Carlos Ramón Salcedo Camacho (República Dominicana)
Incumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional
en la República Dominicana. Retos y soluciones....................................................477
• Mônia Clarissa Hennig Leal (Brasil)
Maria Valentina de Moraes (Brasil)
A margem de apreciação (nacional e do legislador)
e o diálogo entre cortes e entre poderes: meios de compreensão
dos mecanismos de proteção dos direitos humanos e fundamentais.................497
• Gabino González Santos (México)
La amenaza se hizo creíble: incidentes de inejecución de sentencia..................519
• Alan E. Vargas (Bolivia)
Bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad en Bolivia..........535
• Daniel Felipe Ospina-Celis (Colombia)
El exhorto al legislador en Colombia y su eficacia
como mecanismo de colaboración armónica entre las ramas.............................557
• João Vitor Cardoso (Brasil)
Konstantin Gerber (Brasil)
A Súmula Vinculante n.º 11 importa, na realidade?.............................................573
Instrucciones para la presentación de artículos......................................................595
Presentación
En su edición vigesimocuarta, el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano

recopila algunas reflexiones sobre dos de los ejes claves para el diálogo constitucio-
nal entre los países de América Latina y el fortalecimiento del Estado de derecho:
1) la participación ciudadana en la creación jurídica, los procesos constitucionales,
la formación de opiniones públicas y el control del poder político en una democra-
cia, y 2) la ejecución, el nivel de implementación y cumplimento de las sentencias
de tribunales, cortes, salas constitucionales de la región, y Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Para 2018, las contribuciones aceptadas aportan valiosos elementos de discu-
sión sobre la doctrina constitucional, sobre todo, la de los derechos humanos, y la
jurisprudencia nacional y regional; sobre el marco normativo de nuestros países;
los procesos administrativos; la política pública, y los efectos e impactos jurídico-
políticos. Desde el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación
Konrad Adenauer presentamos con agrado y entusiasmo 26 textos de autores, que
reúnen la visión de más de 10 países en todo el continente.
Eje temático 1: Participación ciudadana en un Estado democrático de derecho
A lo largo de la publicación se contempla un primer tema en relación con algunos

desafíos desde el poder constituyente como fuente creadora de la constitución,
pasando por mecanismos de participación ciudadana como plebiscitos, referen-
dos y consultas populares, presentes en las constituciones latinoamericanas como
instrumentos para que los ciudadanos participen en la creación, aprobación, cam-
bio o abolición de la ley a través de convocatorias al sentir popular. Algunos textos
testimonian la creciente participación ciudadana mediante mecanismos informales
alejados de instrumentos constitucionales. En esta edición, el Anuario reúne discu-
siones sobre el papel transversal de los ciudadanos en la formación y transformación
de los ordenamientos jurídicos del continente.
En el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Kon-
rad Adenauer entendemos que la participación ciudadana en la región despierta
contrastes teóricos, jurídicos y políticos entre dos nodos: una democracia directa
VOLVER A LA TABLA DE CONTENIDO

10 PRESENTACIÓN
y una democracia indirecta no participativa a través de representantes, en la que el

pueblo interviene solo por medio del sufragio y la militancia en partidos políticos.
Los autores han analizado este año cómo mediar entre estos dos extremos y, con
un llamado a una mayor participación, han desarrollado teorías contemporáneas
de la democracia latinoamericana, en las que la ciudanía puede participar de ma-
nera efectiva en la toma de decisiones, buscando e incorporando nuevas formas y
mecanismos de participación; usando, entre otros, el creciente poder de los nuevos
media, sobre todo de las redes sociales.
No es un secreto que Latinoamérica ha sido sacudida por una particular relación
entre participación ciudadana, constitución y gobernanza por representantes. Los ya
conocidos momentos históricos del plebiscito sobre el Acuerdo de Paz en Colombia,
el llamado del Gobierno a una Asamblea Nacional Constituyente en Venezuela, el
referendo del Ecuador para reformar la constitución, el plebiscito no vinculante en
Chile sobre el sistema de pensiones, la reciente consulta sobre el megaproyecto de
aeropuerto en México, y diversas otras consultas mineras en Bolivia y Perú así lo
confirman.
Parte de los temas abordados y de las preocupaciones que motivaron a su re-
flexión en los artículos este año hacen referencia a la tendencia creciente a la des-
confianza de los ciudadanos en la institucionalidad estatal y la democracia como
forma de gobierno casi intocable, así como a la flagrante disminución de credibilidad
de los gobiernos, parlamentos y partidos políticos, pero también del poder judicial,
que ha incentivado nuevas formas de participación no institucionalizada. Estas, di-
fícilmente regulables y controlables, son expresiones colectivas de constantes brotes
de protesta civil, en la mayoría de los casos pacíficas; movimientos estudiantiles;
grupos de lucha anticorrupción; nuevas y potentes oposiciones fácticas; intentos
de periodismo investigativo, e incluso portales digitales de control ciudadano que
buscan mejores políticas de acceso a la información y uso de nuevas tecnologías. Se
trata de herramientas de transparencia por parte de la sociedad civil que contribu-
yen al concepto de ‘Estado abierto’, entre otros ejemplos, que se consolidan como
mecanismos alternativos para la rendición de cuentas y la participación política.
Los “excesos de participación” también abren un agujero con reticencias y recha-
zos, producto de lo que algunas reflexiones definen como espacios participativos
perversos que atacan y violan los derechos de las minorías. Es por eso que también
se ha considerado que “demasiada” participación ciudadana dificulta procesos de
toma de decisiones a nivel legislativo y, en casos extremos, incluso bloquea comple-
tamente el funcionamiento y orden parlamentario.
De todas formas, el electrocardiograma participativo de la región delata tensiones
en relación con los nuevos mecanismos para la promoción y garantía de la parti-
cipación ciudadana, y las nacientes posturas políticas que limitan estos espacios se
convierten en poderosos obstáculos. Este fenómeno mantiene indelebles las dudas
frente a si son los partidos políticos colectivos la expresión de la voluntad popular, o
si –como sostienen algunos–, más bien, fungen solo como plataformas en pro de las
aspiraciones de esferas políticas de una persona o de un grupo restringido. Algunos

otros, más en línea con la posición de la Fundación Konrad Adenauer, no ponen en
duda que la democracia queda intrínsecamente ligada a la existencia de partidos
políticos, si bien tienen la certeza de que hay que renovarlos, haciendo un esfuerzo
por su democratización interna y la búsqueda de formas más transparentes de toma
de decisión y haciéndolos menos propensos a la corrupción.
Las diversas reflexiones sobre las formas y la “saludable dosis” de participación
ciudadana que forman la primera sección de este vigesimocuarto Anuario se orga-
nizan en dos partes: una sobre las consideraciones de orden general, como funda-
mentos teóricos, dimensiones, técnicas y temáticas. En este apartado se analizan la
eficacia de los procesos participativos en la toma de decisiones, el equilibrio entre
la acción de gobierno y la participación ciudadana, la colaboración abierta para for-
talecer la legitimidad en la construcción constitucional, la participación ciudadana
como principal mecanismo de protección del medio ambiente, los paradigmas en
la participación de los jóvenes, y las relaciones con partidos políticos y administra-
ción del poder.
En la segunda parte de la primera sección se compilan textos relacionados con
la participación ciudadana en la realidad latinoamericana: actores e iniciativas. Se
recogen reflexiones sobre el vínculo entre democracia, participación ciudadana y
corrupción; sobre el impacto de la participación democrática y las reformas consti-
tucionales; las audiencias públicas y los diálogos con la ciudadanía, así como sobre el
derecho a la participación de los miembros de comunidades no étnicas impactadas
por proyectos de desarrollo.
Eje temático 2: Ejecución, implementación y cumplimiento de las sentencias
Otro de los hilos conductores de la narrativa constitucional y convencional que ofre-

ce esta obra se tejió en torno al cumplimiento y la implementación de las sentencias
constitucionales, sobre todo en materia de derechos humanos, y de los mecanismos
de ejecución y seguimiento de estos fallos. Históricamente, los ciudadanos, y emble-
máticamente distintos grupos de defensores de derechos humanos, han abanderado
el llamado de atención para que los poderes constituyentes reconozcan la justicia-
bilidad de los derechos fundamentales, especialmente los derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales (desca), y también acepten y protejan el principio
de igualdad y no discriminación. Este esfuerzo ha florecido en muchos Estados de
la región, cuyas constituciones hoy en día consagran estos derechos y su justiciabi-
lidad, sobre todo, por parte de las cortes constitucionales, respaldados en sistemas
internacionales y regionales de derechos humanos. El resultado de esta paulatina
constitucionalización y convencionalización de derechos fundamentales es evidente
en algunos tribunales constitucionales a través del desarrollo de jurisprudencias
progresistas y garantistas en los últimos años.
12 PRESENTACIÓN
Sin embargo –como lo demuestran los análisis de varios autores de esta publica-
ción–, en algunos casos la carente voluntad política, las restricciones presupuestales,
las polémicas políticas de austeridad y los conceptos morales anticuados que aún
hacen eco en Latinoamérica, inciden en el hecho de que, en muchos países, el Go-
bierno, el legislador y la administración no cumplan con el orden jurisprudencial
de las altas cortes; lo hacen solo parcialmente o con significativas demoras en su
defecto. En este caso, el derecho se queda en el papel.
Esta brecha en la implementación ocasionada por el desequilibrio entre los
avances normativos y jurisprudenciales en materia de derechos humanos es abis-
mal y preocupante, prohíbe la efectiva materialización y, por ende, el pleno goce
de estos derechos por el justiciable en la mayoría de las naciones latinoamericanas.
La gravedad del incumplimiento de las sentencias varía en frecuencia y magnitud,
lo que puede obedecer a factores de orden político o técnico. Los primeros tienen
que ver con las tensiones que prevalecen en la división de poderes en el interior de
los Estados y el control recíproco (o su ausencia) entre quienes los componen. Por
otro lado, las dificultades técnicas están relacionadas con la compleja articulación
entre las diferentes esferas de protección de los derechos. La implementación de las
decisiones sobre derechos fundamentales sigue siendo un desafío, lo que promueve
la impunidad y rasguña violentamente la legitimidad del sistema judicial. Reduce
el Estado de derecho al absurdo.
Las sentencias de los tribunales regionales de protección de los derechos huma-
nos, sobre todo las de la Corte IDH, no solo se ubican en un constante campo de
tensión entre los poderes político y judicial a nivel horizontal, sino que están en-
frentadas, además, a un número creciente de diferentes formas de resistencia por
parte de sus Estados miembros a nivel vertical, especialmente si en sus casos tratan
asuntos políticamente sensibles o que tocan el núcleo de prerrogativas de soberanía
estatal. En este sentido, las investigaciones de algunos autores sobre la situación, de
cara al cumplimiento de las sentencias de estos tribunales, evidenciaron resistencias
con fuertes y legendarios escudos estatales.
Mientras que el grado o la naturaleza de la resistencia tiene mucho que ver con
el tipo de medida de reparación otorgada, si se trata de medidas estructurales o de
una reparación integral, el incumplimiento de una sentencia se debe en la mayoría
de los casos a factores políticos o institucionales, tales como el reparto de competen-
cias entre los diferentes niveles administrativos del Estado, la intención de proteger
a funcionarios o representantes estatales, el grado de institucionalidad o, simple-
mente, la voluntad política gubernamental. De igual forma, los artículos muestran
que las resistencias judiciales están identificadas en la interpretación hecha por un
alto tribunal de un Estado sobre la vinculación o no de las decisiones del tribunal
regional de derechos humanos.
Por esto, parte de las discusiones y temas de los textos aquí publicados cubrieron
la importancia de pensar y analizar las medidas adecuadas y ciertos mecanismos
idóneos de implementación, como los usados por la Corte IDH y otros tribunales
constitucionales nacionales, como la Corte de Colombia con sus mecanismos de

supervisión o monitoreo de cumplimiento. En este caso, se solicita información
a las instituciones estatales respecto de la implementación de las sentencias o se
ordenan medidas especiales, e incluso la aplicación de indicadores o la instalación
de comisiones y expertos externos que complementen las capacidades de la Corte.
En consecuencia, las preguntas que este año motivaron parte de las contribu-
ciones para este tema fueron: ¿cuáles son los antecedentes y motivos principales
para el incumplimiento de sentencias ligadas a los derechos humanos por parte de
los actores estatales? ¿Cómo se puede combatir este fenómeno o contrarrestarlo de
una manera más efectiva? ¿Cuál es la solución para superar las resistencias políticas
y judiciales mencionadas? ¿Hay que buscar el diálogo o son más efectivos los ins-
trumentos coercitivos? ¿Las preguntas son igualmente pertinentes en un entorno
nacional respecto a la ejecución de la jurisprudencia regional en materia de derechos
fundamentales, o hay diferencias?
Los artículos escogidos para contestar estas preguntas forman la segunda sección
de este Anuario y también fueron agrupados en dos apartados: el primero contiene
contribuciones sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (características específicas, efectos, cumplimiento e incumplimiento, y
mecanismos de supervisión). Otro grupo de artículos trabaja un análisis comparado
de los sistemas europeo e interamericano de derechos humanos, la supervisión del
cumplimiento de sentencias por parte de la Corte IDH y algunos aportes para las
jurisdicciones nacionales, y el incumplimiento de sentencias del tribunal, así como
la efectividad y rapidez de la jurisprudencia interamericana.
En el segundo apartado, y último bloque de textos, la sombrilla temática es la
eficacia de la justicia constitucional en los países de América Latina y la ejecución de
sus sentencias. Un espacio que ofrece reflexiones sobre el cumplimiento de senten-
cias sobre reparación de derechos; los retos y las soluciones para el cumplimiento de
sentencias constitucionales; la importancia del diálogo entre cortes y entre poderes
para la protección de derechos humanos; y las clásicas y renovadas discusiones sobre
el bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad.
Esperamos que esta nueva edición del Anuario promueva análisis académicos y
técnicos comparados, con crítica científica y, sobre todo, reflexiones propositivas tan-
to frente a la participación ciudadana y sus nuevos mecanismos como a la dinámica
actual en el cumplimiento de sentencias de los tribunales constitucionales y la Corte
IDH en la región, temas que se convierten en pilares básicos para las democracias y
la solidez del Estado social de derecho en el continente. Los textos publicados son el
resultado de un riguroso proceso de selección y curaduría efectuado por el Comité
Editorial del Anuario. A su vez, la edición incluye ponencias presentadas por ma-
gistrados ante el XXIV Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales, Salas
y Cortes Constitucionales de América Latina, organizado por el Programa Estado
de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, celebrado en
Lima del 6 al 8 de septiembre de 2018.
14 PRESENTACIÓN
Ejes temáticos para la edición especial 2019
Para el próximo año proponemos una convocatoria sobre dos grandes temas:
1) avances, cambios y desafíos en materia constitucional en los últimos 25 años, y
2) conmemoración de los 70 años de la Ley Fundamental de Alemania y sus resonan-
cias en Latinoamérica, una edición especial del Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano para celebrar sus 25 años de existencia y contribución al discurso
académico constitucional en la región.
Para el primer eje de esta edición especial del Anuario nos gustaría motivar con-
tribuciones dirigidas a hacer un inventario constitucional de los últimos 25 años del
Estado constitucional de derecho y a compartir sus reflexiones, analizando cómo el
desarrollo constitucional latinoamericano ha mantenido vigentes los debates globa-
les sobre derechos fundamentales y, al mismo tiempo, los ha aterrizado desde nocio-
nes muy propias. Los proyectos jurídicos que se plantean en las constituciones de los
países de la región han buscado responder a problemas específicos que emergen en
sus ámbitos, y cuya trascendencia histórica solo es comparable con la fuerza de las
transformaciones políticas, económicas y sociales que han sacudido al continente.
En 25 años, impulsos caudillistas y movimientos reformistas han surgido al mis-
mo tiempo que tribunales y cortes constitucionales. En ese proceso, dos factores han
sobresalido específicamente en la consolidación de los textos constitucionales de la
región: derechos fortalecidos y poderes ejecutivos sólidos. El renombrado constitu-
cionalista Roberto Gargarella ha señalado que las constituciones latinoamericanas
que sucedieron la década de los ochenta han estado conectadas con el fortalecimien-
to o no del presidencialismo como régimen político, en respuesta a la modulación
requerida para determinar la concentración del poder en equilibrio. A los aspectos
que definen los nuevos marcos constitucionales de esta oleada de constituciones,
el también renombrado constitucionalista Rodrigo Uprimny ha agregado la inten-
ción de querer superar el carácter confesional de las mismas, heredado de preceptos
decimonónicos, y abrir la puerta a grupos humanos históricamente discriminados.
Es posible añadir que también se ha consolidado un espacio para la inclusión de
otros grupos de derechos, como los llamados desca, y su naturaleza participativa.
En ese orden, la importancia de prever marcos normativos explícitos para una
ciudadanía omnicomprensiva, no está alejada de un modelo de organización con-
centrada del poder, por paradójico que parezca. No obstante, el relacionamiento
de estos aspectos no ha sido unívoco, y su comprensión, por el contrario, puede
verse fortalecida desde la visualización comparada de las tendencias de los países
latinoamericanos.
Otro aspecto fundamental en el desarrollo del constitucionalismo latinoameri-
cano durante estos últimos 25 años ha sido la conformación de tribunales, cortes o
salas específicas para la interpretación y el amparo de los preceptos constitucionales.
Las salas, cortes y tribunales constitucionales, como continuadores o guardianes
de las cartas políticas, han asumido roles considerados por unos como imperantes
y necesarios, y por otros como abusivos. Algunos han afirmado que las sentencias
constitucionales han dado lugar a una suerte de “activismo judicial” en el que pre-
ceptos progresistas no han tenido eco en mecanismos formales de ejecución de
medidas, desatendiendo reglas fiscales, por ejemplo, a la hora de plantear órdenes
de ejecución. Del mismo modo, se ha afirmado que esas manifestaciones han res-
tado competencias a órganos del legislativo y del ejecutivo para la proposición y el
desarrollo de políticas públicas. Se ha afirmado y evidenciado que los jueces se han
convertido en actores políticos.
Desde esta perspectiva, sigue siendo pertinente evaluar el rol y la responsabilidad
del juez constitucional. La teoría jurídica plantea que la de los jueces es una labor que
se subsume ante las acciones del legislador. No obstante, su quehacer como creador
jurídico en un contexto como el latinoamericano también es parte de la tarea de
pronunciar el derecho que dirime una controversia; en términos planteados por
Diego López, el juez resuelve una disputa, buscando apelar a criterios rigurosos que
reafirmen su legitimidad a través de la consistencia de sus decisiones.
Sin duda, la interpretación de la constitución ha sido un ejercicio complejo,
y aspectos como la ampliación de los sujetos de derecho y de los mecanismos de
participación entran en constante relacionamiento para dar forma a las decisiones
constitucionales que han cambiado los rumbos de los países de la región. Por esta
razón, conocer la influencia del precedente judicial en el trabajo del juez constitu-
cional sigue siendo una de las temáticas que ha adquirido mayor relevancia durante
los últimos 25 años en el continente. La consideración y aplicación de criterios juris-
prudenciales, que algunos han llamado el “derecho de los jueces”, como fuente del
derecho e instrumento judicial para la promoción del cambio político aún requiere
su proyección histórica y comparada. Los frutos que se pueden desprender de estos
análisis son más que relevantes para determinar la perspectiva social del derecho
constitucional.
En el segundo eje de esta edición especial para el Anuario 2019 queremos cele-
brar los 70 años que cumplirá el próximo mayo la Ley Fundamental (Grundgesetz),
carta política de la República Federal de Alemania. Una excelente oportunidad para
reflexionar sobre el impacto de las constituciones, y en particular esta germánica, en
los niveles nacional e internacional, especialmente en Latinoamérica. Aunque actual-
mente es evidente que los artículos de la carta fundamental forman la constitución
de Alemania, la meta del grupo de especialistas que hace siete décadas formuló los
primeros 146 artículos en 95 páginas fue muy diferente.
En 1948, durante el gobierno militar del país por los EE. UU., Francia, Reino
Unido y Rusia y la división en cuatro sectores, los aliados occidentales decidieron
que había llegado el momento de la reunificación de los bloques occidentales de
Alemania y la recreación de un Estado alemán occidental. Así lo ordenaron el 1
de julio de 1948 los 11 ministros de los estados federales occidentales con el fin de
convocar una asamblea constituyente y dar origen a una nueva constitución. Del 8
al 10 de julio del mismo año, los ministros discutieron la posibilidad y concluyeron
16 PRESENTACIÓN
que sería imposible cumplir esta demanda de los aliados. Los políticos estaban de
acuerdo con que la separación en oriente y occidente debía terminar, y rápidamente
rechazaron la idea de una constitución para un Estado alemán occidental. En su lu-
gar, querían formular una carta fundamental en un sentido provisorio para impedir
la consolidación de la división alemana. Confrontaron a los aliados occidentales con
su propuesta y lograron su aceptación. Después de esto, encargaron la redacción de
esta solución provisional a un grupo de 30 especialistas políticos y jurídicos. En 14
días, durante agosto de 1948, este grupo elaboró, en el castillo de Herrenchiemsee,
una propuesta para la nueva carta fundamental. Finalmente, esta primera versión
de la constitución alemana fue promulgada solo con pocas adaptaciones el 23 de
mayo 1949.
La constitución alemana debe su carácter amplio y general, pero, a la vez, breve
y al punto, a esta historia de su creación. Sin el objetivo de hacerlo, en 1949 el grupo
de especialistas escribió la base de una constitución que hasta hoy en día garantiza
un Estado de derecho sólido y verdadero en Alemania, que contempla un catálogo
de derechos humanos realista, que el ciudadano ve materializado, y asegura el orden
liberal democrático del país. Desde entonces, el carácter general de la constitución
ha facilitado el desarrollo constante de su alcance por el Tribunal Constitucional
Federal de Alemania, y no es exagerado decir que, en su esencia, todavía es moder-
na y eficaz. Es atemporal en sus fundamentos. No obstante, en los últimos años, en
atención al desarrollo digital, por ejemplo, aparecieron nuevos desafíos que provocan
el planteamiento de reformas importantes y necesarias.
No solo por esto, sino también por su concepción rigurosa de la separación de
poderes y su contemplación de una justicia independiente, la constitución alemana
ha servido de referencia y fuente de inspiración para procesos de reorientación de-
mocrática que han implicado la adopción de nuevas constituciones en todo el mun-
do, incluso en Latinoamérica. La constitución y el derecho constitucional brasileros
son solo un prominente ejemplo. Sin embargo, desde la perspectiva latinoamericana
también ha sido objeto de crítica, entre otros, por la falta de constitucionalización
de desca. Por esto, nos gustaría que el aniversario del próximo año motive valiosas
reflexiones y análisis comparativos, igual que críticas constructivas, con profundas
y visionarias ideas sobre cómo la Ley Fundamental puede seguir siendo referente de
modernidad y eficacia en el futuro y sobre formas fructíferas de “cross-fertilization”
con las constituciones y la dogmática constitucional de Latinoamérica.
Conclusión
Con el propósito de abrir un espacio de reflexión, el Programa Estado de Dere-

cho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer invita a los expertos a
participar en la edición especial número XXV de esta publicación con el envío de
artículos sobre los dos ejes temáticos arriba desarrollados conforme a los requeri-
mientos del Comité Editorial.
El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano se ha consolidado como

una plataforma especializada de debate, una publicación de alta calidad e idoneidad
que comparte un diálogo de derechos humanos, donde tienen espacio nuevas voces
y más países. Este proyecto editorial nos ha permitido constatar con complacencia su
evolución y la estrecha cercanía de abogados, litigantes, estudiantes y funcionarios
judiciales de distintos países de la región. En este sentido, esperamos con orgullo y
especial ilusión la edición del vigesimoquinto aniversario de esta obra en el año 2019.
Por último, una vez más, el Programa Estado de Derecho extiende su gratitud y
respaldo a los autores, por la calidad de sus trabajos y su disposición constante en
la responsabilidad de compartir conocimiento, una convicción que esperamos se
propague por miles de lectores a lo largo del hemisferio. Un especial agradecimiento
merece también Héctor Fernández, por su arduo trabajo de evaluación académica
en esta vigesimocuarta edición del Anuario. Seguimos firmes y esperamos que la
narrativa y los escenarios técnicos y temáticos que se proponen cada año continúen
sirviendo como brújula de las discusiones más relevantes para la región, y que la
edición especial sea un documento valioso para la historia del derecho constitucio-
nal en Latinoamérica.
Marie-Christine Fuchs y Daniel Alejandro Pinilla

Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
Konrad-Adenauer-Stiftung
I. La participación ciudadana en un Estado democrático
de derecho
1.1. Reflexiones de orden general sobre la participación ciudadana:

fundamentos teóricos, dimensiones, técnicas y temáticas
• Francisco J. Campos Zamora (Costa Rica)
en la toma de decisiones?
• Héctor Fernández Vásquez (Venezuela)
El necesario equilibrio entre la acción de gobierno y la participación
ciudadana para la concreción de ofertas participativas amplias,
abiertas e inclusivas
• Carlos Bernal (Colombia)
en los procesos de construcción constitucional?
• Andrés Eduardo Salcedo Camacho (Colombia)
de protección del medio ambiente
• Francisco J. Menin (Argentina)
Jaquelina G. Cinalli (Argentina)
en busca de un nuevo paradigma constitucional
• Rubén A. Guía Chirino (Venezuela)
Roberto Hung Cavalieri (Venezuela)
Perspectivas de la participación ciudadana a la luz de la blockchain
• Luis A. Viloria Ch. (Venezuela)
Partidos políticos, gobernabilidad y control del poder
I.2. La participación ciudadana en la realidad latinoamericana:

actores e iniciativas
• Claudio Nash Rojas (Chile)
Algunas lecciones para el caso chileno
• Jorge Benavides Ordóñez (Ecuador)
Un análisis del caso ecuatoriano
• Bruno Vendramin (Argentina)
Las audiencias públicas en el ámbito de la Corte Suprema
de Justicia argentina: un caso de constitucionalismo dialógico
• Alejandro Gómez Velásquez (Colombia)
Nataly Montoya Restrepo (Colombia)
Cristian Zapata Chavarría (Colombia)
El derecho a la participación de los miembros de comunidades
no étnicas impactadas por proyectos de desarrollo
en el sistema jurídico colombiano1
• Farit Limbert Rojas Tudela (Bolivia)
La soberanía en la Constitución Política del Estado de Bolivia
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
AÑO XXIV, BOGOTÁ, 2018, PP. 21-38, ISSN 2346-0849
*
Francisco J. Campos Zamora (Costa Rica)

en la toma de decisiones?
RESUMEN
Este trabajo expone, en primer lugar, algunos de los problemas de legitimación de
la toma de decisiones a nivel político. En un segundo término, examina críticamen-
te si la ética discursiva de Jürgen Habermas, quien a partir de su teoría de la acción
comunicativa realiza el salto de una ética subjetiva a una ética intersubjetiva, puede
aportar algo frente a los problemas señalados y desempeñarse como parámetro de
corrección normativa. Finalmente, hace un breve recuento de los posibles efectos
reales de los procesos de participación política.
Palabras clave: problemas de legitimación, ética discursiva, procesos de participa-

ción política.
ZUSAMMENFASSUNG
Der Beitrag legt zunächst einige Legitimationsprobleme von politischen Entschei-
dungsprozessen dar. Sodann unterzieht er die Diskursethik von Jürgen Habermas und
seine Grundlegung des Übergangs von der subjektiven zur intersubjektiven Ethik in
der Theorie des kommunikativen Handelns dahingehend einer kritischen Betrach-
tung, ob sie einen Beitrag zu den genannten Problemen leisten und als Parameter
für eine Normenkorrektur dienen kann. Abschließend erfolgt eine kurze Bestandsauf-
nahme der möglichen realen Auswirkungen von politischen Partizipationsprozessen.
Schlagwörter: Legitimationsprobleme, Diskursethik, politische Partizipationspro-

zesse.
*
Profesor de la Universidad de Costa Rica. Doctorando de la Christian-Albrechts-
Universität zu Kiel, República Federal de Alemania. fcocampos@gmail.com

22 MENOS HABERMAS Y MÁS REALPOLITIK. ¿QUÉ TAN EFICACES SON LOS... / FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA
SUMMARY
This work first discusses some of the problems with the legitimation of decision-
making at the political level. It then critically examines whether the discursive ethics of
Jürgen Habermas, who makes the leap from a subjective ethics to an inter-subjective
ethics based on his theory of communicative action, can contribute something with
regard to the problems discussed and serve as a parameter of normative correction.
Finally, it gives a brief account of the possible real effects of political participation
processes.
Key words: problems of legitimation, discursive ethics, political participation pro-

cesses.
Introducción
¿Qué retos y beneficios presenta la utilización de mecanismos de participación
ciudadana en la toma de decisiones trascendentales para un país? ¿Son realmente
el desencadenante de reformas democráticas? O ¿resultan simplemente inocuos,
cuando no distorsionadores de los procesos políticos? Estas son cuestiones fun-
damentales que siguen, en gran medida, sin respuesta. Los efectos asociados a los
procesos participativos no siempre son claros, es difícil determinar a priori hacia
dónde pueden dirigirse y cuáles decisiones pueden poner en movimiento, eso que
se ha denominado comúnmente como voluntad popular. Los mecanismos de parti-
cipación política son reformas institucionales que buscan ampliar las oportunidades
de los ciudadanos para influir en las decisiones públicas. Entre las justificaciones
para su implementación a menudo encontramos argumentos sobre una posible
profundización democrática, así como una sana política de división del poder entre
distintos actores sociales. En este sentido, los mecanismos de participación política
se consideran herramientas para fortalecer la sociedad civil, el empoderamiento de
los grupos asociativos y el establecimiento de pautas de interacción con el Estado
basadas en la autonomía.
Los procesos de participación ciudadana favorecen la percepción en donde las
instituciones son determinantes de la política. De manera optimista, las reformas
participativas se consideran como herramientas para transformar las relaciones de
poder entre la sociedad civil y las autoridades, redistribuyendo el poder. No obstan-
te, algunos autores tienden a mostrarse escépticos acerca de sus efectos democra-
tizadores y consideran, por el contrario, que los dispositivos participativos pueden
responder a estrategias de mantenimiento del establishment, reforzando patrones
basados en la exclusión o instrumentalizando a los actores sociales para beneficio
de unos pocos. En este artículo se presentará, en un primer momento, la relación
entre las nociones de democracia y participación ciudadana, así como algunos de
los problemas de legitimación político-normativa. En un segundo momento se
analizarán las líneas fundamentales de la filosofía política de Jürgen Habermas,
específicamente aquella que hace derivar de la participación ciudadana –entendida

como discursividad– la fuente de legitimación político-normativa. A manera de
cierre, se estudiarán algunos de los posibles efectos de los procesos participativos.
1. Democracia, participación ciudadana y problemas

de legitimidad política
Las nociones de democracia y participación ciudadana se encuentran estrechamente

vinculadas. El ejercicio del poder político y el punto de partida para la legitimación
de este poder no deben atribuirse a unos pocos, sino a todos los miembros del pue-
blo en común. La igualdad de participación es imprescindible para la democracia.
Si la democracia se funda en la libertad y en la autodeterminación, tiene que tra-
tarse de una libertad igual y de una autodeterminación para todos; así, democracia
significa participación e igualdad.1 Esa democracia se concreta en contenidos que
afectan la formación de la voluntad política, la cual se asegura por medio de garan-
tías formales y procedimentales, a saber: la libertad de participación ciudadana en
la formación de la voluntad política y las correspondientes garantías complementa-
rias de la libertad de opinión, de prensa e información, de reunión y de asociación.2
Dicho fundamento garantiza una apertura duradera del proceso político; logra que
las decisiones a favor de un determinado contenido puedan ser (re)consideradas,
modificadas o confirmadas.
La igualdad de participación que implica y exige la democracia se refiere a la po-
sibilidad de alcanzar el poder político que se ejerce en órganos y cargos estatales. Su
principio fundamental es el de asegurar la igualdad de oportunidades para ejercerlo,
o bien, asegurar el disfrute de aquellos derechos que tienen a este como su objeto, esto
es, a los derechos políticos de participación. Aquí, el principio de participación y el
consiguiente derecho de cooperación adquieren, en unión del principio de igualdad,
una importancia extraordinaria como elemento fundamental en la construcción de
un Estado democrático participativo.3 La democracia no puede considerarse cance-
lada por el mero hecho de que se tomen decisiones injustas por su contenido, pero
sí, cuando se olvida que el Estado no es el único actor en la vida política, sino que
se encuentra en una serie de relaciones o estatus con sus ciudadanos.
1
William Rehg, “The place of consensus in democratic legitimation: A recomendation”,
en Werner Krawietz y Gerhard Preyer (eds.), Rechtstheorie, System der Rechte, demokratis-
cher Rechtsstaat und Diskurstheorie des Rechts nach Jürgen Habermas, edición especial sobre
Habermas, vol. 27, núm. 3, Berlin, Duncker&Humblot, 1996, p. 467.
2
Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Ma-
drid, Trotta, 2000, p. 83.
3
Karl Larenz, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Madrid, Civitas, 1985, p. 132.
El Estado se encuentra con cada uno de sus miembros en una relación jurídica,
que origina derechos y deberes.4 Este es un punto que ya había anticipado Jellinek
en su célebre System der subjektiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos pú-
blicos subjetivos).5 En el marco de ese sistema, esboza la tesis de que cada individuo
se encuentra en una relación específica con el Estado, de acuerdo con sus propias
características, relación que denomina Status.6 Aquí lo que nos interesa es descubrir
si existiría, siguiendo a Jellinek, un status activae civitatis caracterizado, esencial-
mente, por la competencia política otorgada a un individuo. Para que el sujeto se
encuentre en dicha posición jurídica deben otorgársele capacidades ubicadas fuera
de su libertad natural, competencias que, en primer término, deberían corresponder
únicamente al Estado en el ejercicio de sus “potestades de imperium”. La condición
de ciudadano implica, a partir de allí, un protagonismo en la determinación de la
política, y se materializa en una cesión de competencias que le permiten participar
en la construcción de la voluntad estatal.
Pero basta de utopías. Sostener que los conceptos de democracia y participación
ciudadana funcionan al estilo de casos paradigmáticos no parece tener correlato
con los datos de la experiencia diaria. Lejos de la participación ciudadana, muchas
decisiones estatales se toman de espaldas a la ciudadanía y caen en lo que podría
denominarse como “síndrome de Moisés”:
Al tercer mes de la salida de los hijos de Israel de la tierra de Egipto, en el

mismo día llegaron al desierto del Sinaí. Habían salido de Refidim, y llegaron
al desierto del Sinaí, y acamparon en el desierto; y acampó allí Israel delan-
te del monte. Y descendió Jehová sobre el monte Sinaí y llamó a Moisés a la
cumbre del monte y Moisés subió (Éxodo 19,1-3). Y Jehová dijo a Moisés: des-
ciende, ordena al pueblo que no traspase los límites para ver a Jehová, porque
caerá multitud de ellos (Éxodo 19,20-22). Y habiendo hecho las prevenciones
respectivas al pueblo, subió de nuevo Moisés para recibir las tablas de la Ley,
mientras todo el pueblo observaba el estruendo y los relámpagos, y el sonido
de la bocina, y el monte que humeaba; y viéndolo el pueblo temblaron, y se
pusieron de lejos. (Éxodo 20,18-19)
Esa misma historia se repite en el contexto jurídico. Al igual que en esa época, se
retira el legislador del pueblo –quien irónicamente será los obligado por la norma–
y se ve poseído por el “espíritu de la ley”. En su retiro no debe ser perturbado por
4
Ibid., p. 133.
5
Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Aalen, Scientia, 1919; Francisco
Sosa Wagner, Maestros alemanes del derecho público, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 169.
6
Según Jellinek, existen cuatro tipos de relaciones ciudadano-Estado, que dan origen,
a su vez, a cuatro status: un status subiectionis, un status libertatis, un status civitatis y, por
último, un status activae civitatis. Analizaremos aquí únicamente este último por ser el que
concierne directamente a la participación política.
intervenciones de sujetos ajenos a su discurso. Las voces de estos quedan ahogadas

por la prohibición de traspasar los límites de su retiro y, tanto hoy como ayer, ese
proceso se hace acompañar de estruendos, relámpagos y montes humeantes, sig-
nos que, en definitiva, intimiden al pueblo con el objetivo de que no ose molestar
al legislador, quebrantando el lugar santo en que se determinará el orden jurídico y
la toma monológica de decisiones.7 La historia nos enseña una aberración desde el
punto de vista democrático-discursivo y muestra claramente a qué nos referimos
al hablar de problemas de legitimidad política. Un grupo ha secuestrado para sí
la facultad de imponer una determinada forma de actuar a sus semejantes, lo que
estos desean o necesitan es absolutamente irrelevante en el discurso oficial. La con-
secuencia de que se limite o impida a los ciudadanos el ejercicio de su autonomía
pública –fundamento de la democracia– es la pérdida o carencia de legitimidad
desde la perspectiva democrático-discursiva. Uno de los filósofos contemporáneos
que más decididamente se ha pronunciado contra esa situación es Jürgen Habermas.
2. Participación ciudadana
como manifestación de discursividad
Kant ha tomado el cielo por asalto, ha ajusticiado a toda la guarnición ([Er] hat den
Himmel gestürmt, er hat die ganze Besatzung über die Klinge springen lassen).8 Mien-
tras los franceses tomaban la Bastilla, en Alemania tenía lugar una revolución de
orden intelectual. En su deseo de acabar con las contradicciones metafísicas, Kant
propone un llamado a la razón para emprender la tarea del autoconocimiento, ins-
tituir un tribunal que garantice sus pretensiones legítimas y sea capaz de establecer
un orden mediante leyes eternas e invariables provenientes de la razón.9 Ese desa-
rrollo, llevado al campo de la moral, se concreta en el imperativo categórico, esto es,
cuando menos en su formulación más conocida, actúa solo según aquella máxima
por la cual puedas querer que al mismo tiempo se convierta en ley universal.10 Con
ello intenta elevar a ley moral el principio de imparcialidad y fundamenta la ley en
la razón como máxima que todo ser humano encuentra en sí mismo. Su mérito
radica en separar el contenido de las normas jurídico-morales de una presunta ley
natural eterna. La autonomía ética del ser humano se basa en la razón práctica como
autolegisladora, pues la razón solo reconoce aquellas normas que ella misma se ha
7
Juan Marcos Rivero, (¿Muchas?) nueces... ¡poco ruido! Reflexiones sobre el estado actual
del discurso jurídico penal costarricense, San José, Editorial Jurídica Continental, 2002, p. 62.
8
Heinrich Heine, “Schriften über Deutschland”, Werke, vol. 4, Frankfurt am Main, Insel
Verlag, 1968, p. 132.
9
Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, Hamburg, Nikol Verlag, 2014, p. 119.
10
Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Berlin, Ausgabe der Preußis-
chen Akademie der Wissenschaften, 1900, p. 421.
dictado. En esta idea se sustenta, al punto que en La fundamentación de la metafísica

de las costumbres la eleva al rango de principio de moralidad.11
Ahora bien, el problema del imperativo categórico reside en el proceso de su
elaboración. Los problemas morales no pueden recibir un tratamiento monológico,
pues se corre el riesgo de imponer un criterio, lo que genera relaciones de vincula-
ción ilegítima. Su tratamiento, por el contrario, debe ser discursivo. El poder de
definición jurídico solo es legítimo, cuando menos idealmente, en la medida que las
condiciones en que este derecho debe ser mantenido y ejecutado hayan podido ser
discutidas por quienes se verán sometidos a ellas. De ese modo, el enfoque kantia-
no pretende ser superado por una teoría que traslada su validez de la subjetividad
del individuo a la intersubjetividad de las relaciones de comunicación y consenso.
Este conjunto de teorías se denomina “ética discursiva” (Diskursethik) y encuentra
en Jürgen Habermas a uno de sus principales representantes. Expondremos a con-
tinuación las líneas más generales de ese pensamiento.
3. Cinco minutos sobre la ética discursiva

de Jürgen Habermas
Habermas postula la ética del discurso a partir de su “Teoría de la acción comu-

nicativa” (Theorie des kommunikatives Handeln), la cual contrapone a las variables
teleológica, normativa y dramatúrgica de acción. La “acción comunicativa” opera
sobre el supuesto de un medio lingüístico en que se reflejan como tales las relacio-
nes del actor con el mundo. Alcanzado este nivel de formación de conceptos, la
problemática de la racionalidad, que hasta aquí solo se planteaba al científico so-
cial, cae ahora dentro de la perspectiva del agente mismo, por lo que se introduce el
entendimiento lingüístico como un mecanismo bilateral para coordinar la acción.
Para Habermas, esa bilateralidad del lenguaje es lo que caracteriza a la acción comu-
nicativa, pues aun cuando el lenguaje es también un mecanismo para los modelos
teleológico, normativo y dramatúrgico, en ellos se da de forma unilateral, quedando
sin la debida exploración la verdadera naturaleza del lenguaje. Si bien se persigue
un acuerdo de intereses, los agentes no se orientan primariamente al éxito, sino
que persiguen sus intereses a condición de que puedan llegar a un entendimiento.
La acción teleológica ocupa desde Aristóteles el centro de la teoría filosófica
de la acción. El actor busca realizar un fin o lograr que se produzca un estado de
cosas, eligiendo en una situación dada los medios más congruentes y aplicándolos
de manera adecuada. El concepto central es el de una decisión entre alternativas de
acción, orientada a la realización de un propósito, dirigida por máximas y apoyada
en una interpretación de la situación que el mundo le plantea. Ahora bien, cuando
11
Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Berlin, Suhrkamp Verlag, 2007,
pp. 88-90.
la acción teleológica se amplía12 e interviene la decisión de otro agente que también

busca su satisfacción, se torna en acción estratégica, orientándose de una forma uti-
litarista por la cual el actor elige calculando medios y fines desde el punto de vista
de la maximización de su utilidad.
La acción normativa se refiere, no al comportamiento de un actor aislado en cuyo
entorno se sitúan otros actores, sino a los miembros de un grupo que orientan su
acción por valores comunes y expresan acuerdos mediante normas que pueden ser
acatadas o ignoradas.13 Todos los miembros de un grupo obligado tienen derecho a
esperar unos de otros que se ejecuten u omitan, respectivamente, las acciones obli-
gatorias o prohibidas. El concepto central de observación de una norma significa el
cumplimiento de una expectativa generalizada de comportamiento, materializada
en un mandato. La expectativa de comportamiento, advierte Habermas, no tiene
sentido cognitivo de expectativa de un suceso pronosticable, sino el sentido nor-
mativo de que los integrantes del grupo tienen derecho a esperar un determinado
comportamiento.
Distinto es el caso de la acción dramatúrgica. En esta no se alude ni a un actor
solitario (acción teleológica) ni al miembro de un grupo social (acción normativa),
sino al participante en una interacción en que unos constituyen para otros un público
ante el cual se ponen a sí mismos en escena.14 El actor suscita en su público una deter-
minada impresión de sí mismo, según revele más o menos de su propia subjetividad,
por lo que puede controlar el acceso a la esfera de sus sentimientos, pensamientos,
actitudes, deseos, etc. La autoescenificación se presenta como el concepto central y
significa, no un comportamiento expresivo espontáneo, sino una estilización de la
expresión de las propias vivencias, hecha con vistas a los espectadores.
Habermas no se encuentra del todo satisfecho con esos tipos de acción, y propone
la acción comunicativa, en la cual opera un nuevo supuesto, el de un medio lingüís-
tico en que se reflejan como tales las relaciones del actor con el mundo. Alcanzado
este nivel de formación de conceptos, la problemática de la racionalidad, que hasta
aquí solo se planteaba al científico social, cae ahora dentro de la perspectiva del
agente mismo, introduciéndose el entendimiento lingüístico como un mecanismo
bilateral para coordinar la acción. Para Habermas, esa bilateralidad del lenguaje es
lo que caracteriza a la acción comunicativa, pues aun cuando el lenguaje es también
un mecanismo para los modelos teleológico, normativo y dramatúrgico, en ellos se
da de forma unilateral, quedando sin la debida exploración la verdadera naturaleza
del lenguaje.
La acción comunicativa se refiere a la interacción de cuando menos dos sujetos
capaces de producir lenguaje, que entablan una determinada relación. Los actores
12
Jürgen Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, vol. I, Berlin, Suhrkamp
Verlag, 2011, p. 122.
13
Idem.
14
Ibid., p. 124.
buscan entenderse sobre una situación para poder coordinar sus planes. Si bien se
persigue un acuerdo de intereses (y en ese sentido sería un concepto teleológico de
acción), los agentes no se orientan primariamente al éxito, sino que persiguen sus
intereses a condición de que puedan llegar a un entendimiento con los otros sobre
sus respectivos planes. El punto central se refiere, primordialmente, a la negociación
y búsqueda de consensos.15
En la interacción se enfrenta a situaciones de controversia, y cuando lo que se
problematiza son las pretensiones de verdad o corrección, se produce el paso desde
la acción comunicativa hacia el discurso, donde se busca la veracidad de las aser-
ciones o bien la corrección de normas. La pretensión de verdad da lugar al discurso
“teórico de constatación”, la de corrección al discurso “práctico regulador”. Ambos
persiguen un consenso basado en la fuerza de los argumentos, pero mientras el
discurso teórico se rige por el “principio de inducción”, el discurso práctico lo hace
por el “principio de universalización”.
La ética del discurso se sirve del concepto de acción en su variante comunicativa y
desde allí busca el consenso para determinar la corrección de las normas éticas. Kant
acertó al señalar que la conciencia autolegisla la ley moral, sin embargo, esa ley debe
ser consensuada socialmente, y ello solo se puede alcanzar mediante la comunica-
ción. Así, es transformada en una disciplina que reinterpreta las condiciones univer-
sales de la racionalidad como condiciones de interacción pragmático-lingüística.16
La pragmática universal habermasiana se enfoca en el estudio de las condiciones
del consenso mediante la comunicación, mismas que facilitan un posible entendi-
miento (Verständigung), y a partir de allí un acuerdo (Einverständnis) que deter-
mine conocimiento compartido y confianza mutua. Esa situación no solo expresa
las instituciones de una determinada cultura o época, sino que poseería validez
universal.17 La comunicación no es estática en la medida en que sus intervinientes
son –idealmente– seres libres y racionales que actúan lingüísticamente y están dis-
puestos a escuchar la réplica a sus argumentos.18 Ello vendría a ser posible gracias al
supuesto de una “situación ideal del habla” (Ideale Sprechsituation), por la cual cada
interviniente posee las mismas posibilidades de participación.
La justificación de normas no puede hacerse apelando a unos principios accesi-
bles por vía de intuición. Esos principios materiales no existen como lo evidencia el
pluralismo de los grupos sociales contemporáneos. Quedan descartados autorita-
rismos, y la pregunta acerca de qué es lo moralmente correcto podrá determinarse
15
Ibid., p. 136.
16
Luis Sáez, Movimientos filosóficos actuales, Madrid, Trotta, 2001, p. 385.
17
Jürgen Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, Frankfurt am Main, Suhrkamp,
1991; Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstats, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992.
18
Ulrich Schroth, “Probleme und Resultate der Hermeneutik-Diskussion”, en A. Kauf-
mann y W. Hassemer (eds.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,
Heidelberg-Karlsruhe, Müller Juristicher Verlag, 1997, p. 192.
solo mediante un diálogo entre todos los afectados por la norma en cuestión. El
diálogo al que se hace referencia no es de cualquier clase, sino que debe someterse
a determinadas reglas en su condición de “discurso práctico”, y en él se debe brindar
tutela también al elenco de derechos ciudadanos.
3.1. Críticas a la ética del discurso
La ética discursiva se presenta como un modelo de pensamiento “heurístico” que

pretende corregir las debilidades de la ética kantiana. Sin embargo, no se encuentra
libre de oscuridades y problemas de aplicación. Nos enfocaremos aquí en tres de
las principales críticas que ante ella se han presentado: el dogma de la igualdad, la
“situación ideal del habla” y la problemática idea del consenso.
Un primer problema se encuentra en la presunta posición de igualdad entre los
individuos participantes en un discurso. En su desarrollo se hace de ella un es-
tandarte y se le introduce con el único fin de mantener a flote la “situación ideal
del habla”. No se aporta ningún argumento sobre tal igualdad, cuando, por el
contrario, su existencia debería ser uno de los primeros puntos por dilucidar. De
ese modo, Habermas fundamenta su teoría con base en una idea, por lo demás du-
dosa, y cuya adecuación a la realidad es cuestionable. Con ello convierte la idea de
igualdad en un dogma, e incurre así en uno de los problemas de fundamentación
que Albert consignara en su “Trilema de Münchhausen”.19
La “situación ideal del habla” hace referencia a que cada participante se halla en las
mismas condiciones para aportar sugerencias, ejemplos o críticas a una determinada
discusión. Una suposición del tipo señalado contradice la experiencia; sin embargo,
con ánimo de defenderla, ha llegado a afirmarse que no debe entenderse en sentido
real, sino que es, simplemente, una idea regulativa en sentido kantiano, de la que
no se sabe si podrá encarnarse alguna vez, pero por la que es racional orientarse.
Es un presupuesto pragmático y, por tanto, un componente del sentido y la validez
de los actos de habla. Lo “racional” es adoptarla como orientación y canon para la
crítica de nuestros diálogos reales. No obstante, incluso en esa línea, una ficción de
tal magnitud no parece ser el camino para guiar procesos discursivos. Se muestra
como una idealización problemática que no considera la esencia del disenso, ni las
condiciones para el progreso de la discusión.20 El objetivo no es buscar consensos,
sino trabajar sobre las limitaciones de cualquier sistema de discusión mediante or-
ganizaciones alternativas del discurso.21
19
Hans Albert, Traktat über kritische Vernunft, Stuttgart, JCB Mohr UTB, 1991, pp. 25-26.
20
Ota Weinberger, “Diskursive Demokratie ohne Diskursphilosophie”, en Krawietz y
Preyer, op. cit., p. 428,
21
Robert Alexy, Teorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main, Suhrkamp
Verlag, 1978, p. 131.
La idea del consenso como tercera objeción ha sido puesta en entredicho por
distintos autores. Tuori denuncia el arrogante fin que busca el consenso, y revela un
problema de “condicionamiento cultural”. Este resulta familiar como consecuencia
de las acusaciones de etnocentrismo que se dirigen contra el concepto de racio-
nalidad comunicativa utilizado en la ética del discurso. En la sociedad moderna,
dicho problema está conectado con la diferenciación de culturas, y el análisis de
las concepciones ético-jurídicas no puede limitarse a las estructuras generales de la
conciencia en una única visión de mundo, antes bien, debe considerar las diferentes
respuestas que brinda cada cultura. Kern enfatiza las dificultades metodológicas del
consenso. Se afirma que este se formará alrededor del mejor argumento, empero,
no se ofrece ninguna indicación acerca de aquello que lo caracteriza, ni del método
para alcanzarlo, lo cual conduce a un principio vacío.22 Una última crítica a la idea
de consenso es aquella que pone en tela de juicio su eficacia. Alexy refiere que la
posibilidad de engañarse sobre la medida de su cumplimiento muestra que ningún
consenso producido tácticamente es una garantía de validez en los resultados de un
discurso. Las reglas señaladas no indican cómo debe, por ejemplo, resolver un jurista
un caso determinado convirtiéndolo en un bello ideal que sirve de muy poco en la
práctica de la argumentación moral cotidiana y en la jurisprudencia.23
4. Cuatro formas reales de leer la participación ciudadana
A partir de la presentación anterior es posible abordar el tema propuesto al inicio:

¿puede la ética discursiva aportar algo al debate sobre los procesos de participa-
ción ciudadana? Sí puede, como fundamento jurídico-filosófico de las condiciones
democráticas que deben guiar los procesos de redistribución del poder entre las
autoridades y la sociedad civil, como base para que las políticas partan, no desde el
monólogo gubernamental, sino desde diálogos que legitimen la toma de decisio-
nes. La ética discursiva de Habermas –aun con las críticas que no logra despejar
en la práctica y sus oscuridades teóricas– presenta una contribución al debate que
no puede obviarse, esto es, la necesidad de la búsqueda de consensos que permitan
que las decisiones no se manifiesten únicamente como una imposición, sino como
un proceso participativo.
¿Puede la ética discursiva brindar alguna luz acerca de los efectos de los pro-
cesos de participación ciudadana? No puede, si aquello que se busca es un conteo
claro de los posibles efectos que los procesos de participación ciudadana pueden
alcanzar en la práctica. Ese reproche no es imputable ni a Habermas ni a quienes
22
Lucian Kern, “De Habermas a Rawls. El discurso práctico y el modelo del contrato:
una comparación desde la lógica de la decisión”, Lucian Kern (comp.), La justicia: ¿discurso o
mercado? Los nuevos enfoques de la teoría contractualista, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 142.
23
Alexy, op. cit., p. 137.
han pretendido convertir su ética del discurso en una teoría del todo a nivel del
fenómeno político, olvidando así que dicho aporte se refiere a las condiciones de
la participación política, y no tanto a sus efectos reales.24 A partir de lo anterior se
ofrece aquí una tipología acerca de cuatro posibles efectos de los procesos de par-
ticipación ciudadana: la hipótesis del mantenimiento del statu quo, la hipótesis del
arrecife de coral, la hipótesis del empoderamiento de la sociedad civil y la hipótesis
del cambio en las relaciones de poder.25
4.1. Mantenimiento del statu quo
Los procesos participativos han sido concebidos como una forma de equilibrar los
juegos del poder que, usualmente, atañen solo a los poderes político-gubernamen-
tales, a fin de involucrar en los procesos de toma de decisiones a sectores histórica-
mente marginados, así como de facilitar cambios sociales producto de reacciones
normativas provenientes de la sociedad civil.
Sin embargo, las expectativas expresadas parecen lejos de cumplirse en la prácti-
ca. El escenario más común es el de la resistencia y la continuidad de las relaciones
de poder establecidas.26 Se ha denunciado que en muchos procesos la selección de
los participantes se lleva a cabo de acuerdo con las afinidades del partido oficialista.27
Igualmente, se ha demostrado que algunos procesos de participación se abren a los
ciudadanos no organizados como estrategia para excluir a los sectores más críticos
mejor estructurados.28
24
Para un estudio más profundo acerca de los efectos puede consultarse Patricia García-
Espín y Manuel Jiménez Sánchez, “Los procesos participativos como potenciadores de la
democracia. Explorando los efectos, mecanismos y evidencias en la sociedad civil”, Revista
de Estudios Políticos, núm. 177, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017,
p. 120.
25
Se descarta aquí la que podría ser una quinta hipótesis, a saber, que los procesos no
producen ningún efecto en la práctica por cuanto en política –así como en sus distintas
formas de manifestación– todo comunica. Así las cosas, un proceso participativo puede ser:
1) un potenciador democrático real; 2) un aparente potenciador democrático que en realidad
persiga el mantenimiento del statuo quo; 3) un no-potenciador (en el sentido de los efectos
originarios que se pretendían) que ante su aparente inocuidad desemboque en frustración
participativa.
26
Ernesto Ganuza, Héloïse Nez y Ernesto Morales, “The struggle for a voice: Tensions
between associations and citizens in participatory budgeting”, International Journal of Urban
and Regional Research, vol. 38, núm. 6, 2014; Edward Walker, Michael McQuarrie y Caroline
Lee, “Rising Participation and Declining Democracy”, en Caroline W. Lee, Michael McQuarrie
y Edward Walker (eds.), Democratizing Inequalities: Dilemmas of the New Public Participation,
New York, NYU Press, 2015.
27
Clemente Navarro, El sesgo participativo, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones
Científicas, 1999.
28
John Parkinson, “Why deliberate? The encounter between deliberation and new public
managers”, Public Administration, vol. 82, núm. 2, 2004.
En otros escenarios, la misma dinámica de trabajo gubernamental resulta con-

flictiva con la participación,29 y la definición de los problemas puede reducir la am-
bición por tomar parte en los procesos participativos.30 El conjunto de relaciones
entre los actores asociativos y las autoridades depende del empoderamiento previo
de la sociedad civil y del diseño institucional. En definitiva, los procesos de partici-
pación política pueden responder también a la instrumentalización y la legitimación
del statu quo,31 es decir, los procesos participativos no cambiarían la estructura de
oportunidades políticas y no estimularían nuevas interacciones entre los grupos
asociativos.32
4.2. La teoría del arrecife de coral
A los procesos participativos se les ha reconocido la posibilidad de construir capital

social,33 en la medida en que establecen espacios institucionales que propician las
interacciones y las iniciativas de coordinación entre individuos y actores asociativos,
que de otro modo serían difíciles de lograr. Se puede pensar así que funcionan en la
sociedad civil como los arrecifes de coral lo hacen en la vida marina.34
Desde una perspectiva estructural, los procesos participativos pueden suponer
un cambio en la estructura de costes y beneficios asociada a la acción colectiva, lo
que facilita la formación de nuevos grupos o atrae nuevos participantes. Una vez
resueltos los problemas iniciales de coordinación, estos procesos pueden incremen-
tar la probabilidad de que la acción colectiva tome cuerpo en grupos más o menos
formalizados. Las expectativas de acceso a recursos pueden actuar como un factor
impulsor para grupos que no estaban previamente organizados. Por el contrario, si
los procesos participativos son percibidos como costosos, o los resultados frustran-
tes, los participantes potenciales pueden abandonar. Esa salida puede implicar una
forma de expresar desacuerdo ante el nuevo escenario político.35
Los sectores académico y profesional suelen discrepar acerca de los posibles
efectos de la participación. Mientras los académicos tienden a ser escépticos, y, en
29
Yves Sintomer y Ernesto Ganuza, Democracia participativa y modernización de los
servicios públicos: una investigación sobre las experiencias de presupuestos participativos en
Europa, Ámsterdam, Paris TNI/La Découverte, 2011.
30
Nina Eliasoph, Avoiding politics: How Americans produce apathy in everyday life, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 1998.
31
García-Espín y Jiménez-Sánchez, op. cit., p. 120.
32
Gianpaolo Baiocchi, Patrick Heller y Marcelo Silva, Bootstrapping democracy: Trans-
forming local governance and civil society in Brazil, Stanford, CA, Stanford University Press,
2011.
33
Peter Evans, “Government action, social capital and development: Reviewing the evi-
dence on synergy”, World Development, vol. 24, núm. 6, 1996.
34
35
Albert Hirschman, Exit, voice and loyalty. Responses to decline in firms, organizations,
and states, Cambridge, Harvard University Press, 1982.
su opinión, el principal cambio en la estructura de costes y beneficios de la acción

colectiva no es la introducción de procesos de participación, sino el flujo de sub-
venciones públicas vinculadas a la prestación de servicios, el positivismo embarga
a los profesionales, quienes ubican los efectos en las experiencias de presupuestos
participativos, con una positiva confluencia de participantes anteriormente no or-
ganizados, así como la incorporación de sectores previamente excluidos.36
La posible interacción entre los distintos actores es otro punto que puede ver-
se intensificado. Los participantes pueden conocerse mutuamente, e identificarse
como parte de una misma comunidad. Los procesos participativos pueden activar
aquellos mecanismos de formación de confianza basados en un aumento del cono-
cimiento, reduciendo la incertidumbre sobre los comportamientos de los demás, o
simplemente en el reconocimiento de similitudes. Claro está, el simple aumento en
las interacciones no garantiza el inicio de procesos de reconocimiento e identifica-
ción; podría también conducir a un escenario de desconfianza social, ausencia de
reconocimiento y fomentar divisiones que refuerzan desigualdades preexistentes.37
4.3. Empoderamiento de la sociedad civil
Desde una perspectiva estructural, los procesos participativos como medio de em-
poderamiento pueden dar origen a tres tipos de efectos. En primer lugar, pueden
conllevar variaciones en el acceso a recursos organizativos, ya sean recursos mate-
riales o cognitivos, o acceso a funcionarios de la administración y autoridades po-
líticas. Los efectos más importantes están relacionados con los recursos cognitivos,
especialmente los que conciernen al funcionamiento de la administración pública.
También se activan mecanismos de legitimación, según los cuales las autoridades
reconocen a las asociaciones como interlocutores legítimos.38
En segundo lugar, los cambios pueden desencadenar dinámicas asociadas con
procesos de consolidación organizativa. Estos pueden ser detectados como cambios
en el funcionamiento interno y en la comunicación con sus bases sociales, sus obje-
tivos y sus actividades externas. Este tipo de efecto se refiere, principalmente, a las
tendencias organizativas a largo plazo, por lo cual es difícil de poner en marcha.39
En tercer lugar, puede apuntarse un favorecimiento de la burocratización. La
participación institucionalizada puede estimular la organización jerárquica, debilitar
las conexiones con las bases sociales y desplazar las demandas políticas por objetivos
de supervivencia de la propia organización. Sin embargo, también puede llevar a las
asociaciones a abrirse hacia sus comunidades de referencia. La participación puede
36
37
Ibid., p. 128.
38
Doug McAdam, Sidney Tarrow y Charles Tilly, Dynamics of contention, Cambridge,
Cambridge University Press, 2001.
39
García-Espín y Jiménez Sánchez, op. cit., p. 130.
estimular la democracia interna por la difusión de herramientas para la discusión y

la toma de decisiones con metodologías crítico-participativas.40
A nivel cultural, la participación política puede incrementar la percepción po-
sitiva acerca de la eficacia externa o influencia política, y se encuentra relacionada
con la confianza de poder influir y lograr cambios en las políticas públicas. Una
evaluación positiva puede convertirse en un círculo virtuoso que conduce a mayor
compromiso con el proceso participativo y la percepción de las autoridades.41
4.4. Cambio en las relaciones de poder
Quizás el objetivo principal –aunque también el más difícil de alcanzar– de los

procesos participativos consiste en transformar las relaciones de poder entre la so-
ciedad civil y las autoridades. Algunos autores ya han apuntado que ese fin puede
manifestarse en seis distintos efectos.42 Un primer efecto radicaría en el involucra-
miento a las redes políticas de un distinto número de actores como consecuencia de
los procesos participativos; se incluyen así actores hasta ese momento excluidos.43
Un segundo efecto se halla en el potencial transformador de los procesos parti-
cipativos. Cuando los actores respaldan las nuevas reglas es posible institucionali-
zar nuevos principios de interacción tales como la transparencia. Así, llevar a cabo
modificaciones en los flujos de información provocadas por la formalización y la
publicidad de las interacciones puede reducir el ejercicio del poder discrecional, así
como aumentar la capacidad de influencia de sectores ignorados o silenciados.44
Un tercer efecto se refiere a la autonomía de los intervinientes en los procesos
participativos. Es posible impulsar procesos de redistribución del poder entre los ac-
tores, proporcionando nuevas oportunidades políticas para influir en las decisiones;45
de ese modo, tales procesos generan una especie de onda, esto es, desencadenan
subprocesos en otras áreas. Este tercer efecto es uno de los más importantes, toda
vez que el núcleo de la participación consiste en generar réplicas a lo largo de la
comunidad política.46
40
Idem.
41
Ibid., p. 133.
42
Baiocchi et al., op. cit.
43
Esther Hernández-Medina, “Social inclusion through participation: The case of the
participatory budget in São Paulo”, International Journal of Urban and Regional Research, vol.
34, núm. 3, 2010.
44
Monika Bauhr y Marcia Grimes, “Indignation or resignation: The implications of trans-
parency for societal accountability”, Governance, vol. 27, núm. 2, 2014.
45
Elena Fagotto y Archon Fung, “Empowered participation in urban governance: The
Minneapolis neighborhood revitalization program”, International Journal of Urban and Re-
gional Research, vol. 30, núm. 3, 2006.
46
Un cuarto efecto se encuentra relacionado con el binomio conflicto-cooperación.

Los procesos participativos pueden convertir contextos conflictivos en contextos
cooperativos, mas vale señalar que lo opuesto también es posible, es decir, se podría
conducir a escenarios de conflicto cuando alguno de los distintos actores paraliza la
institucionalización de nuevas prácticas transparentes.47 Sin embargo, aumentos en
el nivel del conflicto pueden ser ya un indicador de una eventual redistribución de
poder, misma que de no abordarse adecuadamente puede conducir a un fracaso
de la institución como tal.48
Un quinto efecto es que la percepción mutua entre grupos participativos y au-
toridades públicas puede variar. Tal proceso en el interior de las redes políticas se
caracterizaría por alentar de forma clara, transparente, intensa y políticamente sig-
nificativa los procesos de comunicación, lo que implicaría incrementar el mutuo
conocimiento, activar mecanismos de generación de confianza, reducir la incerti-
dumbre acerca de los comportamientos de la(s) contraparte(s), reconocer objetivos
compartidos, fomentar la identificación mutua, entre otros.49
El sexto y último efecto es que la comunicación intensa y significativa puede con-
ducir a cambios en la forma de comprender y enfrentar los problemas, así como a
los demás actores. Esos cambios pueden llevar a una mayor receptividad y madurez
respecto a nuevas ideas para solucionar los conflictos. Además, como resultado de
esa efectiva comunicación, puede esperarse la activación de mecanismos delibe-
rativos que favorezcan la adopción de orientaciones hacia intereses generales y no
basados en intereses egoístas.50
Conclusiones
La mejor forma de arrojar luz acerca del pensamiento de un autor consiste en es-
tudiarlo (estudiar su obra) en el marco de problemas concretos, con el objetivo de
determinar si sus tesis inciden en la realidad, o si se mantienen como simple “juego
académico”. Al iniciar este ensayo nos propusimos reseñar las ideas principales de
Habermas y su ética discursiva, con el objetivo de determinar su validez al intentar
examinar los posibles efectos de los procesos de participación política.
Habermas aporta algunas ideas interesantes en el campo de la fundamentación
ética al ir más allá del imperativo categórico e intentar sustituirlo por un supuesto
de intersubjetividad. En el plano jurídico, su mérito descansa en la denuncia de los
problemas de legitimidad normativa y en ser un mecanismo de control –a nivel
47
Ganuza et al., op. cit.
48
49
Ibid., p. 137.
50
Joshua Cohen, “Deliberation and Democratic Legitimacy”, en Alan Hamlin y Philip
Pettit (eds.), The Good Polity: Normative Analysis of the State, New York, Blackwell, 1989.
ideal– en la creación de la ley. En el plano político se muestra como un valioso

instrumento en la evaluación de la legitimidad de las decisiones políticas, aunque
muestra sus limitaciones si lo que se desea es utilizarlo como una herramienta para
el análisis de los efectos de la participación política.
Es necesario dejar a Habermas un momento y fijar la mirada sobre los efectos
reales de los procesos de participación política. No puede afirmarse que los procesos
participativos no tengan efectos; estos pueden servir para mantener el statuo quo, o
bien deberían cumplir la función que efectivamente se les asigna en las sociedades
democráticas. En definitiva, los procesos participativos pueden generar múltiples
efectos que pueden influir, positivamente o negativamente, en la calidad democrá-
tica de nuestro sistema político.
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Héctor Fernández Vásquez* (Venezuela)
El necesario equilibrio entre la acción de gobierno

y la participación ciudadana para la concreción
de ofertas participativas amplias, abiertas e inclusivas
RESUMEN
América Latina registra altos niveles de desigualdad. Esto se evidencia claramente
en la posibilidad de ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)
de unos grupos sociales con respecto a otros que se encuentran en condiciones de
ventaja. La participación ciudadana puede ser clave para hacer efectivos los DESC
de los sectores más vulnerables y reducir así las inequidades. Para lograrla se requie-
ren ofertas participativas amplias, abiertas e inclusivas, cuya realización depende de
ciertos presupuestos, elementos y factores que se analizan en el texto. El primero: el
necesario equilibrio entre acción de gobierno y participación ciudadana.
Palabras clave: equilibrio, oferta participativa, inclusión social.
ZUSAMMENFASSUNG
Lateinamerika zeichnet sich durch ein hohes Ungleichheitsniveau aus. Dies kommt
vor allem darin zum Ausdruck, dass einige gesellschaftliche Gruppen hinsichtlich der
Möglichkeiten, von ihren wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechten Gebrauch
zu machen, gegenüber anderen im Vorteil sind. Die Bürgerbeteiligung kann eine
entscheidende Rolle bei der Wahrnehmung der genannten Rechte durch besonders
gefährdete Bevölkerungsschichten spielen und damit zur Reduzierung der Ungleich-
heit beitragen. Dazu bedarf es umfassender, offener und inklusionsorientierter Parti-
zipationsangebote, deren Wahrnehmung von bestimmten Annahmen, Elementen
und Faktoren abhängt, die im Text analysiert werden. An erster Stelle steht dabei das
notwendige Gleichgewicht zwischen Regierungshandeln und Bürgerbeteiligung.
*
Especialialista en Derecho Procesal y Parlamentario, Universidad Católica Andrés Bello-
Universidad de Salamanca. Profesor de pregrado y posgrado en Derecho Procesal, Derecho
Civil y Derecho de Familia y Menores, Universidad Católica Andrés Bello.
hfernandez@afalegal.net

40 EL NECESARIO EQUILIBRIO ENTRE LA ACCIÓN DE GOBIERNO Y LA... / HÉCTOR FERNÁNDEZ VÁSQUEZ
Schlagwörter: Beteiligung, Partizipationsangebot, soziale Inklusion.
SUMMARY
There is a high level of inequality in Latin America. This is clearly evidenced by the
relative ability of some social groups to exercise economic, social and cultural rights
(ESCR) with respect to more advantaged groups. Citizen participation can be key for
the enforcement of the ESCR of the most vulnerable sectors, thereby reducing inequa-
lities. Achieving this requires broad, open and inclusive participatory offers, which
depend on certain assumptions, elements and factors that are analyzed in the text.
The first: the necessary balance between government action and citizen participation.
Key words: Participation, participatory offer, social inclusion.
Introducción
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal) ha advertido

acerca de los altos niveles de desigualdad social que se registran en Latinoamérica,
especialmente la relativa al reconocimiento de los derechos económicos, sociales y
culturales (DESC).1 A esa realidad se le puede hacer frente con políticas públicas de
corte participativo ad hoc o especiales, dirigidas a canalizar, dar respuesta o ampliar
los DESC de los sectores sociales más débiles y su justa consecuencia: la corrección
de inequidades.
Por ese enfoque democrático de la participación ciudadana,2 que la concibe co-
mo un mecanismo de inclusión social y como un factor de democratización real y
efectiva de la sociedad, la cuestión de cómo hacerla eficaz me ha llamado la atención
1
La Cepal ha denotado los altos niveles de desigualdad social que se registran en los
países de América Latina. Al respecto ha advertido que esa situación debe ser atendida con
seriedad, para no sucumbir en el intento de consecución de los Objetivos de la Agenda 2030
para el Desarrollo Sostenible, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas. Además, la Cepal destacó que la igualdad de derechos, asumida como la
plena titularidad para el ejercicio de los DESC, constituía el eje primordial de la igualdad (Co-
misión Económica para América Latina y el Caribe - Cepal, Estudio económico de América
Latina y el Caribe, 2016 (LC/G.2684-P), Santiago, Cepal, 2016).
2
Rodolfo Canto aclara que sobre la participación ciudadana existen diversos conceptos
y enfoques, las más de las veces contradictorios entre sí. Destaca el autor dos distinciones; una
primera que distingue los enfoques gerencial y democrático de la participación ciudadana; y
una segunda, que distingue el enfoque democrático del pluralista.
Bajo el enfoque democrático, señala que “los ciudadanos dejan de ser simples receptores,
usuarios o clientes de políticas públicas y son vistos propiamente como ciudadanos, es decir,
como miembros de una comunidad política, con poder de decisión. Para que la participación
sea realmente democrática debe dar lugar a decisiones vinculantes, de cumplimiento obligato-
rio para las agencias públicas” (“Gobernanza y democracia: de vuelta al río turbio de la política”,
Gestión y Política Pública, vol. 21, núm. 2, 2012, p. 16. Disponible en: http://www.gestionypo-
liticapublica.cide.edu/num_anteriores/Vol.XXI_No.II/02_Rodolfo_Canto(333-374).pdf).
desde hace tiempo. De allí este texto de reflexión que, bajo una perspectiva político-
constitucional, presento a consideración de los lectores.
Sobre el mismo gravita la idea del tipo de oferta participativa que ha de formu-
larse para que se pueda lograr la inclusión social a través de la participación ciuda-
dana. En tal sentido, se predica que esta debe ser abierta, amplia e inclusiva, en los
términos que más adelante se plantean, sin incurrir en excesos. Esto último para
que la participación ciudadana no degenere en trivial, con la consecuente parálisis
del Estado3 o el retroceso hacia estadios ya superados de democracia pura o de au-
togobierno, como la ejercida en la Atenas clásica, con su tendencia al faccionalismo
y su proclividad hacia la tiranía, de la que han advertido desde Platón hasta por lo
menos James Madison, “padre de la Constitución” norteamericana.4
Así las cosas, lo que corresponde es la búsqueda del equilibrio entre la acción de
gobierno y la injerencia ciudadana en la gestión pública, tarea muy difícil de lograr.
Esto a causa de la tensión siempre presente entre las formas clásicas del Gobierno
representativo y los procedimientos y mecanismos de la participación pública, que
ocasionan no pocos problemas de operatividad y funcionalidad institucional. Con
todo, se trata de un desafío político que al derecho constitucional le corresponde
acompañar y que se hace preciso superar, para lograr estabilidad institucional y
desarrollo social.
Tres factores pueden ser determinantes para alcanzar ese trascendental equilibrio
entre la acción de gobierno y la participación ciudadana, a saber: i) el compromiso
serio, firme y ético del Estado con la generación de condiciones institucionales que
favorezcan la efectividad de la participación; ii) un dinámico y fluido proceso de
comunicación bidireccional entre el ciudadano de a pie y sus funcionarios, sobre
todo los más cercanos, que aproveche las soluciones tecnológicas actuales y se dis-
tinga por ser abierto y transparente; y iii) un entramado social favorable a la parti-
cipación ciudadana, en especial a la de los grupos más vulnerables de la población.
En tal sentido, se denota la importancia de la colaboración de la sociedad civil para
la construcción de ese entorno, la cual se debe comprometer a ello no solo por los
Sobre el enfoque gerencial explica que “es un medio para mejorar la gestión pública; sus
modalidades y alcances dependerán del fin buscado en cada caso. Aunque en principio este
enfoque incluye todo el continuo de participación (información, comunicación, consulta,
debate y decisión) lo común es que no incluya la decisión” (p. 17).
Y por lo que respecta al enfoque pluralista, comenta el citado autor, que bajo el mismo la
participación “es vista básicamente como la intervención de diversos sujetos sociales y co-
lectivos en los asuntos públicos, para incidir en los procesos de la política pública en función
de sus intereses, objetivos o valores específicos, y también del poder y recursos que tienen o
son capaces de reunir” (p. 17).
3
Luis Salamanca, “La Constitución de 1999 y la participación de la sociedad civil en
el Poder Legislativo”, Coromoto Renaud (coord.), La participación de la sociedad civil en la
Constitución de 1999, Caracas, ILDIS, 2002.
4
Erwin Robertson, “¿Fue la democracia ateniense una democracia directa?”, Tercer Con-
greso Internacional de Estudios Griegos: Grecia y nuestro futuro, Santiago, Iter, 2013.
principios de corresponsabilidad social y de solidaridad (del más fuerte hacia el más

débil), sino también por razones de estabilidad política y social.
Si el presente artículo logra llamar a la reflexión dentro de la comunidad jurídica
sobre tales aspectos, normalmente más agitados por los estudiosos de la ciencia polí-
tica que por los juristas, entonces habrá cumplido su cometido. Más aún, cuando los
mismos afectan cuestiones relevantes para el derecho constitucional contemporáneo.
Por citar una, la desarticulación de competencias públicas para la participación.
1. Generalidades sobre la participación ciudadana

y sus mecanismos
La participación ciudadana y los instrumentos participativos han venido ganando

centralidad, principalmente a causa de la crisis de representatividad experimentada
por las democracias occidentales a partir de finales de la década de los ochenta.5 Pero
también, por una nueva comprensión del principio democrático y de una de sus
reglas fundamentales: la que preconiza que una decisión tiene mayores posibilida-
des de tratar con justicia a los afectados cuando estos participan de ella. Esta nueva
compresión del principio democrático se caracteriza por ser universal, dinámica,
expansiva y abierta al futuro.6
Todo lo anterior da nueva vuelta al principio jurídico de la participación ciuda-
dana, que entra así en escena, luego de la ruptura del Estado de bienestar. Y lo hace
5
Sobre tal crisis de representatividad y su relación con la vigencia actual del principio
de participación ciudadana y sus instrumentos, María Laura Eberhardt expresa lo siguiente:
“Frente a la pérdida de credibilidad tanto de los gobernantes elegidos a través del voto popular
como respecto del funcionamiento de los órganos representativos tradicionales, fueron los
propios mandatarios quienes decidieron adoptar otros canales institucionales que habilitasen
una mayor participación ciudadana en la discusión, acuerdo e implementación de las políticas
públicas. El fin que perseguían era el de corresponsabilizar a los ciudadanos en tales decisiones
y aumentar su nivel de aceptación y legitimidad en la sociedad” (“Democracias representativas
en crisis. Democracia participativa y mecanismos de participación ciudadana como opción”,
Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, año 17, núm. 33, 2015, p. 84. Dis-
ponible en: https://revistascientificas.us.es/index.php/araucaria/article/view/712).
6
Al respecto, resulta ilustrativa la sentencia progresista y de avanzada de la Corte Cons-
titucional de la República de Colombia, C-313 de 2014, que en sus partes pertinentes reza lo
siguiente: “el principio democrático que la Carta prohíja es a la vez universal y expansivo. Se
dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares
tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre
de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por
tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social. El principio
democrático es expansivo pues su dinámica, lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a
partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social
que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos
ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los
principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”.
como parte de un paquete de significativas transformaciones constitucionales y le-

gales, que se introducen para la modernización del Estado westfaliano7 en tránsito
a la era global y para garantizar la gobernabilidad.8
De ese modo, el principio de participación ciudadana germina aceleradamente
en las constituciones políticas, democráticas, republicanas y pluralistas, actualmente
vigentes en buena parte de los modernos Estados occidentales.9 Esto incluye a las
constituciones del nuevo constitucionalismo latinoamericano,10 desde la brasileña
de 1988, hasta la dominicana con su enmienda de 2015, que se distinguen por pro-
clamar el Estado social de derecho.
A consecuencia de lo anterior, dichos Estados han asumido lo que al mismo
tiempo constituye un compromiso y un verdadero desafío: promover y garantizar la
participación activa de sus ciudadanos en el ejercicio del poder político, la adminis-
tración de la cosa pública y la representación y defensa de los intereses comunitarios.
Es de advertir que se trata de un compromiso adquirido por los Estados latino-
americanos no solo en el orden interno, con la constitucionalización del principio
de participación ciudadana en la gestión pública y sus mecanismos, sino también
en el plano internacional, con el reconocimiento de tal principio en instrumentos
internacionales relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por parte
de las naciones de la región.
7
Leonardo García utiliza esta expresión de Estado westfaliano para referirse al Estado
perfectamente dividido entre fronteras cuyos países son soberanos y casi completamente
independientes (“Escalas de justicia, de Nancy Fraser”, Ámbito Jurídico, núm. 16, 2018, p. 21).
8
Entendida la gobernabilidad, con José Arias et al., como la capacidad política para
intermediar intereses entre la sociedad y el Estado (“La participación ciudadana en la imple-
mentación de las políticas educativas en Colombia”, Cuadernos de Administración Universidad
del Valle, vol. 31, núm. 53, 2015).
9
Sobre los orígenes de los Estados modernos occidentales durante el Renacimiento, y
sobre sus atributos distintivos (monopolio de la fuerza legítima, territorio delimitado, pobla-
ción amalgamada por una identidad común, soberanía, orden jurídico exclusivo y uniforme
aplicable a un gran territorio, burocracia pública, existencia de ejércitos permanentes y de
una hacienda pública) puede consultarse Jaime Cárdenas, “Del Estado absoluto al Estado
neoliberal”, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2017). Pero los modernos
Estados occidentales en su evolución han variado en sus contenidos y orientaciones, y actual-
mente se asientan, como lo observa José María Aznar, sobre la base de democracias sólidas,
con instituciones competentes, con división de poderes, con constituciones que garantizan
y defienden los derechos de sus ciudadanos (“América Latina: una agenda de libertad”, GGC
Georgetown University – Universia, vol. I, núm. 1, 2007, pp. 116-124).
10
Bajo ese membrete se engloban los cambios constitucionales que tuvieron lugar desde
los años ochenta y que abarcan a países como Brasil (1988), Costa Rica (1989), Colombia (1991),
México (1992), Paraguay (1992), Perú (1993), Venezuela (1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bo-
livia (2009), entre otros, porque existen rasgos que son comunes a muchos de estos procesos
constitucionales, y les confieren cierto aire de familia. Al respecto puede consultarse Pedro
Salazar Ugarte, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva crítica)”, en L.
González y D. Valades (comps.), Constitucionalismo contemporáneo: homenaje a Jorge Carpizo,
Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2013.
En cuanto al ámbito interno, hay que decir que en la mayoría de las constitu-
ciones latinoamericanas contemporáneas la participación ciudadana se concibe,
no solo como un principio normativo, sino también como un derecho11 y un deber
ciudadano,12 y hasta como una forma de Gobierno13 y un fin del Estado.14
Asimismo, como ya fue adelantado, en tales cartas constitucionales se encuen-
tran previstos diversos instrumentos directos y semidirectos de deliberación, cola-
boración, consulta y control, diseñados para dar cumplimiento a los desiderátum
de democracia participativa y participación ciudadana, conceptos que aun cuando
suela confundírseles no tienen el mismo significado.15 A tales instrumentos se les
conoce como “mecanismos de participación ciudadana”.
En efecto, en diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos, el propio cons-
tituyente ha diseñado e implementado estos mecanismos directos y semidirectos. En
11
V. gr., el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el
cual se consagra el derecho ciudadano a la participación pública, así: “Todos los ciudadanos
y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente
o por medio de sus representantes elegidos o elegidas”.
12
Luis Salamanca, refiriéndose a la carta magna venezolana de 1999, afirma que el Cons-
tituyente venezolano (por órgano de la Asamblea Nacional Constituyente), “redactó un texto
permeado a todo lo largo por el principio de la participación ciudadana en la gestión pública,
como derecho y como deber ciudadano” (Salamanca, op. cit., p. 47).
13
Así, por ejemplo, en el artículo 11 de su Constitución Política, el Estado Plurinacional
de Bolivia adopta para su Gobierno la forma democrática, participativa y representativa. Del
mismo modo, en el artículo 1º de la carta magna colombiana se define a Colombia como “un
Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”.
14
En el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia de 1991, por citar un ejemplo, se
incluye entre los fines esenciales del Estado, facilitar la participación de todos los ciudadanos
en las decisiones que los afecten.
15
En la literatura sobre la materia se registran diversas propuestas de distinción entre la
democracia participativa y la participación ciudadana. Entre tales propuestas merecen ser
destacadas las siguientes: 1. La de Alfredo Ramírez cuando señala: “Desde estas líneas, sa-
biendo que es una propuesta entre otras posibles, se propone una diferenciación conceptual
entre democracia participativa y participación ciudadana que haga girar la diferencia entre
una y otra. En la primera, la participación de los ciudadanos implica la toma de decisiones
(vinculantes o no; inicien el proceso legislativo o lo terminen); en la segunda, la participa-
ción de los ciudadanos no supone necesariamente la toma de decisiones (puede limitarse su
ejecución al intercambio de información con el poder político por ejemplo)” (“Participación
ciudadana e interpretación de la Constitución. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Cons-
titucional colombiana en materia de democracia participativa”, Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla A.C., vol. X, núm. 37, enero-junio 2016, p. 6). 2. La de Rodolfo Canto, al
señalar: “Probablemente sea apropiado hablar de democracia participativa cuando se trata
de modalidades que convocan a amplios conjuntos de ciudadanos o incluso a todos, como
los referendos o los presupuestos participativos; pero tal vez sea menos apropiado cuando se
trata de grupos acotados de ciudadanos; por ejemplo, las partes interesadas en algún asunto
particular. Lo cierto es que, bajo el concepto de participación ciudadana se cobijan las más
variadas prácticas de intervención de personas y de grupos en los asuntos públicos, desde la
ciudadanía en su conjunto hasta las más selectas élites” (Canto, op. cit., p. 8).
Colombia, por ejemplo, la Constitución Política de 1991 habilita los mecanismos de

participación ciudadana en la norma contenida en el artículo 103.16 Otros ejemplos
son las normas contenidas en los artículos 70 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela,17 y 8518 de la Constitución de la República de Ecuador, de
1998, contentivo de la garantía constitucional de las políticas públicas, los servicios
públicos y la participación ciudadana.
En lo que respecta al plano internacional, el reconocimiento del principio de
participación ciudadana se observa, entre otros, en el artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH),19 en los artículos 3 y 11 del Protoco-
lo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
16
Artículo 103 de la Constitución Política: “Son mecanismos de participación del pueblo
en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La Ley los reglamentará.
El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones pro-
fesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gu-
bernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación,
control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”.
17
Artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Son medios
de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político; la
elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la
iniciativa legislativa constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciuda-
danos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y
económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperati-
vas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa
comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y
solidaridad. La Ley establecerá las condiciones para ele efectivo funcionamiento de los medios
de participación previstos en este artículo”.
18
Artículo 85 de la Constitución de la República de Ecuador: “La formulación, ejecución,
evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos
reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:
1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer
efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.
2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los
efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos
vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá
reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.
3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la eje-
cución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.
En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios pú-
blicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.
19
A la CADH también se le conoce como Pacto de San José, por haber sido suscrita en
San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. De dicha Convención son Estados par-
te: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador,
El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname y Uruguay. Venezuela la denunció en
septiembre de 2012.
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido también como Protocolo

de San Salvador, y en el artículo 6º de la Carta Democrática Interamericana que,
en concordancia con el artículo 2º eiusdem, conciben “la participación de la ciu-
dadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo”, como un derecho y una
responsabilidad.20 Todas estas reglas forman parte del bloque de constitucionalidad
en buena parte de los países del continente.
Dicho lo anterior, corresponde señalar ahora que ese elemento profundamente
democrático que puede ser la participación, transmuta en una forma de legitima-
ción del poder. Y es que al dar cumplimiento al mismo se construyen consensos
alrededor de las decisiones que se asumen o que se desean asumir. Además, se forta-
lece la confianza de la sociedad en las instituciones y sus políticas públicas. Todo ello
en el entendido de que, como fue señalado al comienzo, una decisión tiene mayores
posibilidades de tratar con justicia a los afectados cuando estos participan de ella.
Con todo, como preclaramente lo alerta Asdrúbal Aguiar,21 el Estado se debe
cuidar de no hacer derivar la participación en trivial. Con ello se heriría de muerte
a la democracia, o se retrocedería a estadios superados de democracia pura o de au-
togobierno del pueblo –sin existencia de intermediarios en la forma que caracteriza
a las actuales democracias– como la que se practicaba en la Atenas de los siglos V
y VI a. C., con su ya comentada propensión al faccionalismo y su proclividad hacia
la tiranía.22
En este mismo sentido se pronuncia Luis Salamanca, al lanzar la siguiente ad-
vertencia:
[…] es sano el llamado permanente a participar, y a crear los mecanismos

adecuados para que la participación pueda concretarse; pero, manejarla en
forma demagógica e ilusoria es la peor manera de estimularla. En todo caso,
lo que sí parece impensable en las condiciones de las sociedades multitudi-
narias de hoy en día, es el establecimiento de la participación erradicando la
representación. Ello conduciría a la parálisis del Estado, y por consiguiente al
caos. Más bien pareciera que sin representación de algún tipo la participación
no tendría suficiente fundamento, toda vez que muchos asuntos públicos re-
quieren representación así como participación.23
20
Asdrúbal Aguiar, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
la Democracia 1987-2012, Buenos Aires-Caracas, Observatorio Iberoamericano de la Demo-
cracia, 2012. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/30537.pdf
21
Idem.
22
Al respecto puede consultarse Simon Horblower, quien advertía que “cualquier dis-
cusión sobre la democracia ateniense ha de empezar definiendo rápidamente la palabra de-
mocracia: el demos votante era un grupo de élite, del que estaban excluidos los esclavos, las
mujeres y los aliados” (El mundo griego 479-323 AC, Barcelona, Crítica, 1985, pp. 147-148).
23
Salamanca, op. cit., p. 53.
La tarea es más bien lograr el equilibrio entre la acción de gobierno y la participa-

ción democrática, para lograr estabilidad institucional y desarrollo social. O, lo que
es lo mismo, gobernanza. Esfuerzo que el derecho constitucional contemporáneo
necesariamente debe acompañar. Este punto se aborda a continuación.
2. Acción de gobierno, participación ciudadana

y gobernabilidad
Como se señaló en el acápite anterior, al Estado se le presenta un reto de singular

complejidad para lograr estabilidad institucional y desarrollo social. Dicho reto es
el de alcanzar el equilibrio entre la acción de gobierno y la participación democrá-
tica. Pero esa no es una tarea fácil.24 Ello, en buena medida, por la tensión siempre
presente entre los instrumentos de la participación ciudadana y las instituciones del
orden republicano-representativo de cuño liberal, que aquellos no deben sustituir
sino complementar.25 Y es que como se infiere de la Carta Democrática Interame-
ricana, “la democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación
permanente, ética y responsable de la ciudadanía”.
Entonces resulta cardinal lograr la articulación de las formas clásicas del Gobier-
no representativo con los procedimientos y mecanismos de la participación pública.
En tal articulación o consolidación de equilibrios institucionales es donde radica
realmente el concepto de democracia participativa.26
El derecho constitucional debe acompañar esos esfuerzos de articulación, no
bastándole con la sola constitucionalización del derecho a la participación ciuda-
dana y sus mecanismos. Más aún cuando el fenómeno de la injerencia del demos
24
Ángel Iglesias, “Gobernanzas y redes de acción pública”, Cuarto Seminario Interna-
cional sobre Gobierno y Políticas Públicas, 2015. Disponible en: www.sinaloa.gob.mx/nR/
rdonlyres/054BB14-B81D-4D60-86345d35A081D4A7/0/AngelIglesias.pdf
25
En este sentido, Rodolfo Canto observa lo siguiente: “el carácter representativo de las
democracias modernas se asume como imprescindible en los grandes espacios nacionales
contemporáneos y hoy está fuera de duda o de discusión razonable. También quedan pocas
dudas sobre las claras insuficiencias de la representación para asegurar la participación de
los ciudadanos en muchos asuntos que les conciernen de manera directa. En este sentido, la
democracia participativa se perfila como la alternativa imprescindible. Naturalmente, ambas
formas de democracia son impensables sin la participación de la ciudadanía: a través del voto
en el primer caso y a través de la activa participación ciudadana en los asuntos públicos, en el
segundo caso. Por lo demás, existe un amplio consenso sobre el carácter complementario de
ambos modelos” (Canto, op. cit., p. 80).
26
De hecho, Marie-Hélène Bacqué define a la democracia participativa como “la articu-
lación de las formas clásicas del gobierno representativo con procedimientos de democracia
semidirecta y directa” (“La democracia participativa: ¿un nuevo paradigma de la acción
pública?”, en Manuel Canto Chac (comp.), Participación ciudadana en las políticas públicas,
México, Siglo XXI, 2012, p. 7).
en los asuntos públicos toca una cuestión que es tan propia e inherente del derecho
constitucional, como la cesión de competencias públicas a favor de la participación.
Así las cosas, se hace preciso la formulación e implementación de políticas que
establezcan parámetros de control racionales –de monitoreo, fiscalización y fre-
nos– al ejercicio por parte de los ciudadanos de las competencias estatales cedidas,
configurando sus instituciones, marcos y contextos, reglas y procedimientos.
Lo anterior con miras a: i) garantizar gobernanza eficiente; ii) preservar la lega-
lidad y constitucionalidad de las actuaciones ciudadanas ejecutadas en uso de los
poderes que por antonomasia corresponden a los órganos del Estado; y iii) el cum-
plimiento del parámetro de la vigencia, el respeto y la promoción de los derechos
fundamentales.
No obstante, hay que advertir que estas políticas de racionalización (que no de
disminución) del poder traspasado a quienes normalmente son los destinarios del
mismo y no sus detentadores, deben diseñarse e implantarse con suma prudencia
y ponderación. Esto con la finalidad de que puedan cumplir con su cometido, pero
sin desestimular, frustrar o inviabilizar las actitudes y las experiencias participativas
populares que, por el contrario, y aun cuando parezca una dicotomía, tales políti-
cas deben alentar, promover y facilitar. El ejercicio de hermenéutica constitucional
tendría también que ser orientado bajo esa perspectiva.
Además, para lograr que los esfuerzos de articulación traigan como frutos ges-
tión eficiente, inclusión social y mayor democracia, se requiere la formulación de
una oferta de participación que sea amplia, abierta e inclusiva, en los términos que
a continuación se desarrollan.
3. La oferta participativa amplia, abierta e inclusiva
En el marco del Estado social de derecho que proclaman buena parte de las cons-
tituciones latinoamericanas, y que “hunde sus raíces en el principio de solidaridad
social”, ha de procurarse un mayor involucramiento de los grupos menos favorecidos
en la formulación, implementación, ejecución, evaluación y control de las políticas
públicas. Esto en orden a garantizar tanto el goce efectivo de sus DESC como la
ampliación de su realización. Lo último por virtud del principio de progresividad.27
Este fundamental desafío ha sido reconocido en el Preámbulo de la Carta Ibe-
roamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública (CIPC):28 “El mayor
27
Principio consagrado en el artículo 26 de la CADH, y desarrollado con mayor precisión
en el Protocolo Adicional de San Salvador.
28
La Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública fue aproba-
da por la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma
del Estado, en Lisboa (Portugal), el 25 y 26 de junio de 2009. Fue adoptada por la XIX Cumbre
Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en Estoril (Portugal), los días 30
de noviembre y 1º de diciembre de 2009, y quedó plasmada en la Resolución 38 del “Plan de
desafío de la participación ciudadana en la gestión pública es impulsar su universa-

lización para crear las condiciones que permitan que los sectores más vulnerables
accedan a la participación ciudadana para la defensa y exigencia de sus derechos,
estableciéndose como un medio para la transformación social”.
Para salir airoso de ese desafío, la oferta participativa debe extenderse no solo
a las organizaciones de base asociativa como pueden serlo los movimientos socia-
les, las organizaciones de la sociedad civil o los sindicatos obreros o patronales,
entre otros.29 Ha de extenderse también a los ciudadanos de a pie, a los menos
instruidos, a los no organizados. En fin, a quienes normalmente no cuentan con
poder o recursos, y cuyos intereses suelen ser diferentes, contradictorios y hasta
antagónicos, a los de las representaciones colectivas.
Con todo, es dable aclarar, que si bien se debe privilegiar la participación del
ciudadano del común en los asuntos públicos, no por eso debe dejarse de incentivar,
estimular y promover, bajo un enfoque pluralista, la de los diversos sujetos sociales
y colectivos.
Y es que aun a riesgo de premiar las opiniones y los intereses de los grupos con
más recursos para participar debe reconocerse que la participación, en sentido plu-
ralista, fortalece a la sociedad civil, contribuye a la cohesión social y puede servir
de muro de contención frente a los eventuales abusos del poder estatal. Además, las
aspiraciones y los intereses específicos de estos actores sociales y colectivos, aun con
sus muchas visiones exclusivamente particularistas, han de ser atendidos siempre
que sean legítimos. Lo importante en el marco de un Estado social de derecho es
evitar institucionalizar situaciones que restrinjan la participación equitativa de los
ciudadanos en la vida política o social.
De lo que se trata entonces es de tomar partido por el enfoque democrático de la
participación ciudadana en los asuntos públicos, pero teniendo siempre presentes
los objetivos que se persiguen bajo los enfoques gerencial y pluralista de la misma.
Y es que si bien, bajo un enfoque democrático de la participación, se persigue la
redistribución del poder político hacia la ciudadanía por medio de mecanismos
semidirectos y directos de democracia participativa, igualmente se busca introducir
mejoras al proceso de políticas públicas, valiéndose para ello de las opiniones, las
experiencias y los conocimientos de los ciudadanos, así como de sus organizaciones
y asociaciones.
Acción de Lisboa”. No es vinculante jurídicamente y solo pretende ser un marco de referencia

para los Estados iberoamericanos signatarios de la misma, a saber: Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, México, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal,
República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
29
Por ejemplo, el artículo 103 de la Constitución Política de Colombia dispone que “el
Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesio-
nales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no guber-
namentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación,
control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”.
De la misma manera, bajo ese contexto de participación amplia, abierta e inclu-

siva, ha de fomentarse, facilitarse y ejecutarse el fenómeno y las experiencias parti-
cipativas, tanto en su fase de formulación, como en las de planificación, ejecución,
seguimiento, evaluación y control, tal como lo dispone el artículo 12 de la CIPC.
Y no solo circunscrita a lo político-electoral, donde sin duda es muy importante,
sino extendida a todos los ámbitos de la vida en sociedad. Esto es, en lo familiar, lo
económico, lo social, lo laboral, lo educativo, lo deportivo, lo recreativo, lo cultural,
lo relacionado con el enfoque de género,30 la salud,31 la seguridad social,32 el medio
ambiente,33 las obras y los servicios públicos,34 la seguridad, el transporte, etc.
Finalmente, para la concreción de ofertas participativas verdaderamente am-
plias, abiertas e inclusivas, se requiere la conjunción de los siguientes factores: i) la
generación de compromisos y condiciones institucionales por parte de los poderes
públicos para la efectividad de la participación ciudadana; ii) una comunicación
cercana, fluida y efectiva entre las autoridades y los ciudadanos, que aproveche las
modernas soluciones tecnológicas; iii) un entramado social favorable a la participa-
ción. En el presente trabajo se asigna importancia mayúscula a estos tres factores y,
por eso, a cada uno de ellos se le dedican a continuación algunas notas por separado.
30
En el Preámbulo de la CIPC se declara que “resulta un compromiso fundamental la
presencia del enfoque de género en los procesos de participación ciudadana”.
31
La Organización Mundial de la Salud (OMS), en la “Estrategia mundial Salud para
todos en el año 2000”, aprobada en la 34ª Asamblea Mundial de la Salud, elaboró el concepto
de participación en los sistemas sanitarios, reiterando la importancia de la participación en
los procesos de salud. Disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/198289/
WHA34_R36_spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
32
La Ley 100 de 1993 en Colombia, por la cual se crea el sistema de seguridad social in-
tegral, establece como uno de los principios de tal sistema el de participación. Ello en estos
términos: “Participación: es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de
la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y
del sistema en su conjunto”.
33
El artículo 79 de la Constitución Política de Colombia reza: “Todas las personas tienen
derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad
en las decisiones que puedan afectarlo”. Con base, entre otras, en esta norma, un grupo de 25
niños y jóvenes entre los 7 y 25 años intentaron una acción de tutela ante la Corte Suprema
de Justicia de Colombia, con la que buscaban frenar la degradación del ambiente a causa de
la desforestación de la selva amazónica. En la decisión que resolvió la tutela, la Corte ordenó
a la Presidencia de la República y a otras autoridades, formular un plan de acción para con-
trarrestar la tasa de deforestación en la Amazonia colombiana, reconociéndola como entidad
“sujeto de derecho” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia T-3460, de 5 de abril de 2018).
34
El caso británico de la participación ciudadana en la evaluación de servicios públicos.
Este mecanismo es una práctica habitual en muchos municipios británicos, que permite ir
conociendo la valoración ciudadana sobre la prestación de dichos servicios. Al respecto puede
consultarse Joan Font, “Participación ciudadana y decisiones públicas: conceptos, experiencias
y metodologías”, en Alicia Ziccardi, (coord.), Participación ciudadana y políticas sociales del
ámbito local, México, Instituto de Investigaciones Sociales de la Universidad Nacional Autó-
noma de México, 2004.
3.1. De la generación de compromisos serios, firmes y éticos,

así como de condiciones institucionales por parte
de los poderes públicos, para hacer efectiva la participación
ciudadana en los asuntos públicos
Un primer punto importante en este contexto es advertir del peligro de la pseudo-

participación. Esto es, que la participación ciudadana se convierta en una burda
“manipulación” por parte de los gobernantes.35 En un proceso vacío “que permita
alegar a los detentores del poder que se escuchó a todas las partes […] mientras
toman decisiones que benefician solo a algunas de ellas”, normalmente a quienes
forman parte de élites o poderes fácticos.36
La amenaza radica entonces, por decirlo de otro modo, en que los gobernantes,
a los fines de revestir sus decisiones con aparente legitimidad y ganarse la confianza
de la sociedad, se permitan escuchar a los ciudadanos, pero sin realmente tomar en
cuenta sus puntos de vista a la hora de adoptar medidas.
Para combatir esa amenaza se requiere, por una parte, el compromiso serio,
firme y ético de los poderes públicos, en sus distintos niveles y ramas, para diseñar
e implementar eficazmente instancias y mecanismos de participación ciudadana,
así como para su revisión constante en orden a adaptarlos, modificarlos, comple-
mentarlos o sustituirlos, cuando fuere necesario o conveniente, en función de los
cambiantes contextos sociales. Obviamente, dentro de las limitaciones impuestas
por los parámetros constitucionales.
Pero también se requiere el compromiso de los poderes públicos para generar
condiciones institucionales que permitan derrumbar ciertas barreras que suman
a la pseudoparticipación. La primera de tales barreras es la resistencia de las au-
toridades llamadas a ser las implementadoras, tanto del nivel central como de las
entidades descentralizadas regional y localmente, a poner en práctica las políticas
participativas, aun estando obligadas a ello.
Para Rodolfo Canto, esa resistencia pasa muchas veces por la desconfianza en el
talento, la educación y las capacidades de los ciudadanos para “pensar lo público” e
incidir de manera eficaz y positiva en la elaboración de las políticas gubernamentales.
Tal desconfianza la atribuye el referido autor a una “visión elitista” de las políticas
públicas, según la cual:
35
Sherry Arnstein,“A ladder of citizen participation”, Journal of the American Planning
Association, vol. 35, núm. 4, 1969, pp. 216-224.
36
En esa misma sintonía, Alejandro Linares apunta lo siguiente: “Es preciso advertir que
participar no garantiza tener poder de influencia en tanto que muchos pueden participar
pero las decisiones pueden ser tomadas por unos pocos y en circunstancias opacas” (“Acceso
y participación ciudadana. Una actualización de indicadores para la democratización de las
comunicaciones”, Intercom – RBCC, São Paulo, vol. 39, núm. 33, 2016, p. 6).
[…] los ciudadanos ordinarios no han sido formados para afrontar los
problemas públicos, no dedican tiempo a informarse y evaluar objetivamen-
te a los responsables políticos y hacen gala de una inexperiencia que ellos
criticarían con indignación si la vieran en su esfera profesional. La idea de
que la democracia consiste en el poder del pueblo es por tanto peligrosa para
la eficacia política, ya que permitiría que individuos no competentes tengan
poder de decisión.37
Otras tantas veces, la resistencia a la participación ciudadana obedece a la falta

de capacitación previa de los funcionarios para la intermediación y dinamización de
los procesos de gestión relacionados con una participación amplia. Para corregir esa
falencia se requieren iniciativas de educación, formación y sensibilización de los
servidores públicos, lo que incluye asesoramiento técnico y apoyo logístico en la
gestión de metodologías participativas. A tales fines, no solo el Estado, sino también
la sociedad civil y la comunidad académica, pueden brindar mucho apoyo.
Una segunda barrera por superar, que no pasa desapercibida en los trabajos de
investigación que miden la participación, es la de la “escasa cultura participativa”
de la ciudadanía. La misma se encuentra cimentada, en buena parte, por la idea de
los ciudadanos de que es mínimo su margen de actuación e influencia en la toma
de decisiones, y que las mismas corresponden a otras personas.38
Para Alicia Ziccardi esto obedece, en buena medida, a
[…] una larga historia de formas de gobierno, burocráticas y autoritarias,

que han generado desinterés y apatía, así como falta de credibilidad de la ciu-
dadanía respecto a que su trabajo voluntario y su dedicación va a redituar en
mejoras a su comunidad, a su barrio, a su colonia y a la ciudad.39
Y, finalmente, están a la orden intereses estrechamente vinculados con la co-

rrupción administrativa. Entre ellos, el ligado al freno que puede significar la par-
ticipación ciudadana para prácticas de orden crematístico como el “clientelismo”,
con su “tradicional intercambio de favores”. Para combatirlas se impone potenciar el
ejercicio del control social, y que los entes y órganos públicos se sometan al mismo.
Un ejemplo paradigmático de una acción concreta de participación ciudadana
en la lucha contra la corrupción bien podría haber llegado a ser la consulta popu-
lar anticorrupción planteada en Colombia. A través de la misma se consultó a los
ciudadanos de ese país siete preguntas que “a juicio de sus promotores, ayudarían
37
Canto, op. cit., p. 47.
38
María Eugenia Gómez, et al., “La participación ciudadana, la sanidad y la salud. Ele-
mentos para un debate informado”. Disponible en: https:www.basesbiblioteca.uexternado.
edu.co:2114/science/article/pii/so213911116301248
39
Ziccardi, Alicia, “Los actores de la participación ciudadana”, Revista del Instituto de Inves-
tigaciones Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México, vol. 18, 1999, pp. 53-69.
a quitarle espacio a este flagelo”.40 Sin embargo, ninguna de las preguntas alcanzó a
superar el umbral de votos requeridos para su aprobación.41
3.2. De la comunicación efectiva
Ante el evidente grado de interdependencia que existe entre la participación y el

acceso a la información,42 el Estado debe preocuparse porque sus instituciones
incrementen su transparencia y mejoren su comunicación. Uno de los motivos de
la escasa cultura participativa de los ciudadanos radica en el desconocimiento y la
falta de internalización sobre las posibilidades, las instancias y los instrumentos de
participación que el marco jurídico les ofrece.
Como remedio a esa situación, el Estado debe habilitar canales institucionales y
virtuales. Esto para que los ciudadanos puedan acceder a toda la información sobre
las políticas participativas en particular, y las políticas públicas en general, así como
para realizar las consultas que consideren necesarias.43 De esa manera podrán plan-
tear mejor sus reclamos, comprender más claramente los problemas que los afectan
y conseguir adecuadas respuestas por parte de las instituciones.
Para dichos fines, el Estado cuenta en la actualidad con un aliado muy poderoso:
las posibilidades tecnológicas de la moderna era digital. Se trata de un aliado tan
40
El Tiempo, “Un clamor ciudadano”, 07 de junio de 2018, p. 1.12.
41
La consulta popular anticorrupción, respaldada por 4.313.963 firmas ciudadanas que
recogieron sus promotores, y que fue aprobada por el Senado de la República luego de fuertes
presiones por parte de varios sectores de la opinión pública, las redes sociales y los jóvenes, se
llevó a cabo el día 26 de agosto de 2018. Los puntos consultados a los ciudadanos colombianos
fueron: 1) la reducción del salario de los miembros del Congreso; 2) el fin de los beneficios
de los cuales, en materia de reclusión, actualmente gozan los condenados por corrupción;
3) la obligatoriedad de los pliegos tipo en todas las instancias público-administrativas; 4) la
definición de las prioridades de inversión de los entes nacionales y territoriales por medio de
audiencias públicas; 5) la obligatoriedad de rendición de cuentas por parte de los parlamen-
tarios; 6) la posibilidad de imponer sanciones de extinción de dominio a quienes se apropien
de recursos públicos; 7) limitar a tres el número de periodos para los que pueden ser elegidos
los miembros de corporaciones públicas. Sin embargo, ninguna de estas preguntas alcanzó el
umbral de los 12.140.342 (33,33%) votos requeridos y en consecuencia no fueron aprobadas.
42
Pilar Moraga, “La definición de nuevos estándares en materia de participación ciuda-
dana en el sistema de evaluación de impacto ambiental chileno”, Derecho del Estado, núm. 38,
2017, pp. 177-198. Disponible en: https://doi.org/10.18601/01229893.n38.07
43
La información pública es un derecho humano fundamental, consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Sobre dicho artículo, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (2010) explica lo siguiente: “el artículo 13 de la Convención, al estipular
expresamente los derechos a buscar y a recibir información, protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la información bajo el control de Estado, con las salvedades
permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención […] dicho artículo ampara el
derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de
suministrarla”.
potente, que incluso algunos autores han observado que las ventajas que ofrecen las
nuevas tecnologías permitirían el renacimiento de la democracia directa al más puro
estilo de la ejercida en la polis ateniense. Así, han hecho afirmaciones como esta:
Tanto Madisón en el Federalista como Rousseau en El contrato social afir-

man que una democracia pura solo es posible en un Estado pequeño donde
todos los ciudadanos se pueden reunir con facilidad para deliberar acerca de
los asuntos públicos. En la era digital, sin embargo, han desaparecido en gran
medida los obstáculos físicos que hacían que, en términos prácticos, una de-
mocracia pura fuera impensable hace unos siglos.
Hoy la democracia directa es factible por primera vez desde que la monar-
quía macedonia aplastó a la Atenas de Demóstenes. Han surgido plataformas,
por ejemplo, que le permiten a un parlamentario determinar cada uno de sus
votos según las preferencias de una mayoría de sus usuarios. El corolario es
que la justificación logística del sistema de representación que hoy practica-
mos en parlamentos, congresos y senados es tecnológicamente obsoleta. […]
Invocando el espíritu de la democracia ateniense, William F. Buckley
famosamente declaró que prefería ser gobernado por los primeros dos mil
nombres del directorio telefónico de Boston que por los dos mil miembros de
la Facultad de la Universidad de Harvard. Teniendo en cuenta las posibilidades
digitales de hoy, puede ser enriquecedor considerar seriamente la propuesta.44
Sin llegar a extremos no compartidos, es indudable que el Estado debe empezar

a usar el big data, el internet de las cosas (IoT), y valerse de la multicanalidad45 y
de todas las tecnologías de información y comunicación modernas –los de la era
digital, redes sociales y comunidades en línea– para construir puentes y desarrollar
canales de comunicación que le permitan acercarse a sus ciudadanos de una forma
más abierta, coherente, transparente y responsable.46
Lo anterior a fin de suministrarles información clara, precisa y de interés; consul-
tarlos con frecuencia y escuchar todas las posturas. De esa manera se ganan espacios
para un fecundo diálogo democrático, fluido y libre entre la gente del común y sus
funcionarios, sobre los problemas y sus posibles soluciones, lo que facilita la cons-
trucción de los consensos necesarios y la participación ciudadana. Ya decía Paulo
44
Daniel Raisbeck, “La democracia actual es oligárquica: hay que reconsiderar la atenien-
se”, Ámbito Jurídico, 21 de mayo al 03 de junio de 2018, p. 21.
45
Este término hace referencia a los diversos espacios comunicacionales: servicios au-
diovisuales, de banda ancha y de comunicación telefónica fija o móvil de calidad.
46
Sobre la importancia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación
(TIC) para la participación ciudadana, puede consultarse a Abelardo del Prado, “Gobierno
abierto para una democracia robusta”, Revista Utopías, núm. 23, 2017, pp. 1-8. Disponible en:
www.pcient.uner.edu.ar/index.php/utopias/article/download/.../289
Freire, que el diálogo constituía una forma de encuentro con los otros y de insertarse
en la realidad para conocerla y transformarla mejor, para actuar sobre ella.47
Por otra parte, en el caso particular de los sectores sociales más débiles, es deter-
minante poder contar con información relevante de carácter técnico en el momento
de trazar las políticas públicas encaminadas a canalizar, dar respuesta o ampliar sus
DESC. Además, como certeramente se establece en el artículo 22 literal e) de la CIPC,
“se deben prever mecanismos de participación especiales para incluir a todo ciuda-
dano que por su lengua, condición social y cultural, discapacidad, ubicación geo-
gráfica u otras causas, tenga dificultades para comunicarse con la Administración”.
3.3. Del entramado social favorable
Es necesario sensibilizar políticamente a la sociedad sobre los retos de la incidencia

ciudadana en los asuntos públicos. Hay que hacerle entender que ella misma tiene
que forjar ciudadanía activa y protagónica.
Lo anterior pasa por superar su “escasa cultura participativa”,48 para que los ciu-
dadanos se asuman, de una vez por todas, como actores centrales y no como meros
espectadores del proceso de elaboración e implementación de las políticas públicas.
En este orden de ideas, corresponde decir ahora que la sociedad civil organizada,
a través de los grupos de presión, de la opinión pública y del derecho –como fenóme-
no estrictamente ligado a ella– debe promover la organización social de los grupos
menos favorecidos e impulsar su mayor vinculación con instancias de participación.
Esto no solamente en acatamiento de los mandatos de corresponsabilidad social49
y de solidaridad,50 bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, sino también
por razones de estabilidad política y social. Además, como claramente se encuentra
47
Paulo Freire, Pedagogía del oprimido, Madrid, Siglo XXI, 1975.
48
El de la escasa cultura participativa de la ciudadanía es ciertamente un aspecto que no
pasa desapercibido en los trabajos de investigación que miden la participación. La misma se
encuentra cimentada, en buena parte, por la idea de los ciudadanos, de que es mínimo su
margen de actuación e influencia en la toma de decisiones y que las mismas corresponden a
otras personas ((María Eugenia Gómez et al., “Análisis de las buenas prácticas de participación
ciudadana en las unidades de gestión clínica del Servicio Andaluz de Salud”, 2017. Disponible
en: https:www. http://eds.b.ebscohost.com/eds/detail/ detail?vid=4&sid=f879f75a-c85c-4c32-
80e8-8222f0f62a34%40sessionmgr104& bdata=Jmxhbmc9ZXMmc2l0ZT1lZHMtbGl2ZQ%3
d%3d#AN=S0213911116301 248&db=edselp). ).
49
Sobre este principio se puede leer lo siguiente en el Preámbulo de la CIPC: “La Partici-
pación Ciudadana se tiene que orientar por el principio de corresponsabilidad social, por el
cual los ciudadanos y las ciudadanas, individualmente o agrupados en colectivos, tienen que
contribuir al bien común o interés general de la sociedad. En tal sentido, debería entenderse
la correlación existente entre los derechos y deberes que conlleva el ejercicio efectivo de la
ciudadanía para el fortalecimiento de la democracia participativa”.
50
Que a la luz del artículo 93, numeral 2 del inciso 2º, de la Constitución Política de la
República de Colombia, es un deber social.
dispuesto en el artículo 32.1 de la CADH, “toda persona tiene deberes para con la
familia, la comunidad y la humanidad”.
Particularmente, la sociedad civil debe trabajar en la concientización y sensibili-
zación sobre el valor del elemento humano, con sus actitudes y capacidades, presente
en los sectores vulnerables. Y también en la promoción del empoderamiento de
estos grupos, entendido por tal el poder de incidir efectivamente en la toma de las
decisiones. Esto en orden a su movilización constante y al uso de los mecanismos
participativos, en pro de la consecución de condiciones materiales de existencia que
aseguren una vida digna y justa a sus integrantes. En palabras de la Corte Consti-
tucional de la República de Colombia, para “vivir como quiera”, para “vivir bien” y
para “vivir sin humillaciones”.51
No obstante esa responsabilidad indisociable, que obliga al Estado y a la so-
ciedad civil a trazar líneas de colaboración a través del diálogo democrático, en
una especie de “public-private partnership”,52 el derecho constitucional debe seguir
pendiente de continuar imputando al Estado los resultados de la realización de los
DESC de los sectores sociales más vulnerables.
Y es que el Estado es responsable de la garantía y el respeto de los DESC de los
sectores más desfavorecidos, y de hacer lo necesario para llevar a cabo su cumpli-
miento. A ello se comprometió desde el mismo momento en que se asumió como
“social de derecho”, siendo, como lo es, “una característica esencial e ineludible de tal
tipo de Estado, velar por la materialización de los derechos reconocidos”.53 Además,
se trata de un compromiso ineludible e inaplazable para los Estados que son parte
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc)
(1966) y el Protocolo de San Salvador (1988).54
Reflexiones finales
La democratización de la gestión pública a través de la participación amplia, abier-

ta e inclusiva de los ciudadanos constituye un desafío para la gobernabilidad y la
51
En efecto, la máxima guardiana de la carta magna colombiana ha empleado esas ilus-
trativas expresiones al referirse al concepto de la dignidad humana: “la Sala ha identificado
a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: i) la dig-
nidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital o de
determinarse según sus características (vivir como quiera). ii) la dignidad humana entendida
como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y iii) La dignidad
humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral (vivir sin humillaciones) (Sentencia T-881 de 2002).
52
José Gómes Canothilo, Estudios Brancosos e Intersconstitucionalidade Itinerarios dos
Discursos sobre a Historicidade Constitucional, 2.a ed., Coimbra, Almedina, 2008.
53
Corte Constitucional, Sentencia C-313/2014.
54
En efecto, los Estados americanos se comprometieron a proteger estos derechos de
índole social, a través del Protocolo de San Salvador de 1988.
eficacia de la acción de gobierno. Frente a ello, la buena noticia es que existen ejem-
plos exitosos en el mundo de como tal forma de incidencia ciudadana en la formu-
lación de las políticas públicas, así como en la ejecución, control y evaluación de
estas, confiere legitimidad al gobierno; promueve la cultura democrática; hace más
eficaz la decisión y gestión pública; y favorece la inclusión de los sectores sociales
más vulnerables, en orden a asegurar el adecuado reconocimiento de sus DESC.
Entre tales ejemplos, la doctrina autorizada cita los siguientes: los consejos ve-
cinales de gobierno de Chicago; las reformas de Panchayat y de los estados de Ben-
gala Occidental y Kerala, en India; las formas de planeación para la conservación
del hábitat en los Estados Unidos; y entre los más emblemático, los presupuestos
participativos de Porto Alegre.55
Con todo, como se advirtió, hay que cuidar que esa redistribución del poder
político hacia la ciudadanía, por medio de mecanismos semidirectos y directos de
democracia participativa, no degenere en trivial y conduzca a estadios ampliamente
superados de democracia directa o autogobierno, con su tendencia al faccionalismo
y a la tiranía, o a la parálisis del Estado.
De allí que haya que agotar esfuerzos –que el derecho constitucional debe acom-
pañar– para lograr el necesario equilibrio entre representación y participación; o,
lo que es lo mismo, entre la acción de gobierno y la injerencia ciudadana en la di-
mensión decisorio-deliberativa de las políticas públicas, de manera que arroje como
resultados estabilidad institucional y desarrollo social.
Se requiere además, para que así ocurra, un dinámico y fluido proceso de comu-
nicación bidireccional entre la gente del común y sus funcionarios, sobre todo los
más cercanos, que utilice las soluciones tecnológicas actuales y se caracterice por ser
abierto y transparente; así como un entramado social favorable a la participación.
Finalmente, se recalca la importancia de que el Estado actúe en sinergia con la
sociedad civil y sus fuerzas organizadas, en una especie de public-private partnership,
en la empresa de hacer efectivos los DESC de los grupos menos favorecidos, lo que
propende hacia la consecución real y efectiva de la inclusión y la igualdad social.
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55
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Carlos Bernal* (Colombia)

en los procesos de construcción constitucional?**, ***
RESUMEN
Este documento evalúa la manera como la colaboración constitucional
abierta****puede fortalecer la legitimidad en los procesos de construcción constitu-
cional. Esta colaboración genera oportunidades y desafíos; abre posibilidades para la
participación de individuos y grupos excluidos de la deliberación, y para la expresión
de preferencias políticas y la toma de decisiones; asimismo, puede aumentar la auto-
nomía, la igualdad y la transparencia. Sin embargo, estas estrategias crean el desafío
de establecer restricciones que permitan garantizar una participación significativa,
a fin de incrementar la legitimidad en los procesos de construcción constitucional.
Palabras clave: construcción constitucional, colaboración jurídica abierta, legitimi-

dad democrática.
ZUSAMMENFASSUNG
Der Beitrag untersucht, inwiefern die partizipative Verfassungsgebung (engl. consti-
tutional crowdsourcing) die Legitimität der Verfassungsgestaltungsprozesse stärken
*
Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia.
carloslb@corteconstitucional.gov.co
**
Este artículo fue traducido por María Fernanda Barraza, asistente judicial de la Corte
Constitucional de Colombia y profesora de la Universidad Externado de Colombia. El texto
original en inglés será publicado en Hanna Lerner y David Landau, Comparative Constitution
Making, Cheltenham, Edward Elgar, en prensa.
***
N. del T. En este artículo, la expresión constitution-making se traduce como “construc-
ción constitucional”. En inglés, este concepto describe los procesos de creación constitucional
ex nihilo (por ejemplo, aquellos que ocurren cuando se funda un nuevo Estado) y de reemplazo
constitucional, es decir, el proceso mediante el cual finaliza la validez de una constitución con
la expedición de una nueva.
****
N. del T. En este artículo, la expresión constitutional crowdsourcing se traduce como
“colaboración constitucional abierta”.

62 ¿PUEDE LA COLABORACIÓN ABIERTA FORTALECER LA LEGITIMIDAD EN LOS PROCESOS DE... / CARLOS BERNAL
könnte. Eine solche Mitwirkung ist mit Chancen und Herausforderungen verbunden;
sie eröffnet Möglichkeiten zur Mitwirkung von Einzelpersonen und Gruppen, die von
den Beratungen ausgeschlossen sind, aber auch zur Bekundung von politischen
Präferenzen und bei der Entscheidungsfindung; und sie kann einen Beitrag zu mehr
Autonomie, Gleichheit und Transparenz leisten. Mit diesen Strategien ist allerdings
die Herausforderung verbunden, bestimmte Einschränkungen vorzunehmen, um
eine aussagekräftige Partizipation sicherzustellen und so die Legitimität der Verfas-
sungsgestaltung zu stärken.
Schlagwörter: Verfassungsgestaltung, partizipative Gesetzgebung, demokratische

Legitimität.
ABSTRACT
This paper assesses how constitutional crowdsourcing can enhance legitimacy in
processes of constitution-making and amending in stable democracies. Constitu-
tional crowdsourcing gives rise to opportunities and challenges. It opens up fresh
possibilities for participation by individuals and groups previously excluded from
constitution-making deliberation, expression of political preferences, and decisions.
It may also increase autonomy, equality, and transparency. However, at the same time,
these kinds of strategies create the challenge of establishing constraints for secur-
ing these possibilities and ensuring that the relevant agents engage in a meaningful
way. Legitimacy qua justifiability about constitution-making processes depends on
overcoming this challenge.
Key words: Constitution-making, Crowd-law, Democratic Legitimacy.
1. Experiencias de colaboración constitucional abierta
Durante el verano y el otoño de 2011, los miembros del Consejo Constitucional

de Islandia publicaron, de manera consecutiva, doce proyectos de constitución en
una página de internet y en Facebook. Se recibieron más de 16.000 sugerencias por
medio de correos electrónicos y en redes sociales. Los miembros del Consejo res-
pondieron a algunos de ellos y, de forma consecuente, actualizaron los borradores
de los proyectos de constitución.1 La versión final reflejó las preferencias incluidas
en las sugerencias enviadas por los ciudadanos con respecto a la forma y al conte-
nido del texto constitucional, así como novedades, por ejemplo, la relacionada con
la tipificación de un derecho fundamental a internet.2 A pesar de que esta versión
fue sometida a un referendo no vinculante, que obtuvo la aprobación de más de dos
tercios de los votantes, el Parlamento nunca adoptó el proyecto resultante.
1
Hélène Landemore, “Inclusive Constitution-Making: The Icelandic Experiment”, The
Journal of Political Philosophy, vol. 2, núm. 23, 2015, p. 174.
2
Ibid., p. 176.
La publicación en línea de los borradores fue una iniciativa espontánea para

involucrar a las personas en el proceso de redacción del texto constitucional. Este
es un caso especial de colaboración abierta, que denominaré colaboración consti-
tucional abierta.
De manera similar, poco después de la experiencia islandesa, y aprovechando
el activismo popular mediante el uso de las redes sociales durante la revolución de
2011,3 la Asamblea Constituyente egipcia diseñó un mecanismo de colaboración
constitucional abierta. Para ello creó un sitio web en el que las personas podían re-
visar el borrador del texto constitucional, aportar sugerencias y votar por distintas
propuestas. Más de 68.000 personas participaron en el foro en línea y suscribieron
más de 650.000 votos y sugerencias.4 La evidencia empírica apunta a que el proyecto
final incorporó las propuestas con mayor aprobación pública.5
Algo similar había sucedido algunos años antes en Kenia, en donde el 17 de no-
viembre de 2009, tras publicar el proyecto de constitución, el Comité de Expertos
creó una página de Facebook y una sala de chat con el propósito de recibir comen-
tarios y retroalimentación por parte de la ciudadanía. Todos los ciudadanos podían
enviar propuestas y enmiendas a los miembros del Parlamento durante 30 días. El
Parlamento revisó el borrador final y lo envió al Comité de Expertos que, tras re-
visarlo, presentó el proyecto final del texto constitucional al Parlamento. Después
de su aprobación, este fue refrendado por medio de un referendo celebrado el 4 de
agosto de 2010.6
Por su parte, la Convención Constitucional de Irlanda (2012-2014), constituida
mediante la selección aleatoria de un grupo de ciudadanos, fue integrada para re-
dactar varias propuestas de reforma constitucional.7 Después de llevar a cabo una
convocatoria abierta a los ciudadanos irlandeses, incluidos los que vivían en el ex-
tranjero, la Convención recibió miles de sugerencias y comentarios respecto de sus
propuestas por medio de un sitio web, Facebook, YouTube y Twitter.8
3
Nahed Eltantawy y Julie B. Wiest, “Social Media in the Egyptian Revolution: Reconsi-
dering Resource Mobilization Theory”, International Journal of Communication, núm. 5, 2011,
pp. 1207-1224.
4
Tofigh Maboudi y Ghazal P. Nadi, “Crowdsourcing the Egyptian Constitution: Social
Media, Elites, and the Populace”, Political Research Quarterly, vol. 4, núm. 69, 2016, p. 717.
5
Idem.
6
John Mukuna y Melvin L. M. Mbao, “‘We the people’: On Popular Participation and
the Making of the 2010 Constitution of Kenya”, Mediterranean Journal of Social Sciences, vol.
5, núm. 20, 2014, p. 91; Jason Gluck y Brendan Ballou, “New Technologies in Constitution
Making”, Washington, United States Institute of Peace, 2014. Disponible en: https://www.usip.
org/sites/default/files/SR343_New-Technologies-for-Constitution-Making.pdf
7
Eoin Carolan, “Ireland’s Constitutional Convention: Behind the Hype of Citizen-Led
Constitutional Change”, International Journal of Constitutional Law, vol. 3, núm. 13, 2015, pp.
733-748.
8
Silvia Suteu, “Constitutional Conventions in the Digital Era: Lessons from Iceland and
Ireland”, Boston College International & Comparative Law Review, núm. 38, 2015, p. 267.
Por último, el actual proceso de reemplazo constitucional chileno también in-

cluye una estrategia organizada de colaboración abierta. La promulgación de una
nueva constitución fue un tema importante en la campaña presidencial de 2013.9 Por
ello, el 13 de octubre de 2015, la entonces presidenta Michelle Bachelet anunció un
itinerario para reemplazar la Constitución de 1980, que de muchas maneras todavía
vincula al país con la dictadura de Pinochet. Bachelet caracterizó este proceso como
“abierto a la ciudadanía”.10 El proceso abarcó una participación ciudadana en tres
etapas: el “encuentro”, la “deliberación” y la “soberanía”.11
Durante el “encuentro”, los ciudadanos podían enviar sus sugerencias para el
proyecto de constitución mediante la respuesta a cinco preguntas (cuatro cerradas y
una abierta) en un formulario en línea. Las preguntas cerradas fueron: ¿Qué valores
y principios deberían inspirar la constitución? ¿Qué derechos debería fortalecer la
constitución? ¿Qué deberes y responsabilidades debería asignar la constitución a
todos? y ¿Qué instituciones debería establecer la constitución? Para responder estas
preguntas, las personas podían elegir entre varios conceptos dados o, también, in-
troducir conceptos propios. La pregunta abierta alentó a los participantes a expresar
sus ideas, sus sugerencias y su visión para las próximas generaciones.
Esta etapa tuvo lugar entre el 23 de abril y el 6 de agosto de 2016, y también
comprendió algunas actividades offline. Estas actividades comprendieron reunio-
nes locales con grupos pequeños (8.113), reuniones provinciales masivas (71) y re-
uniones regionales (15). Las reuniones fueron programadas y publicitadas en una
plataforma en línea [www.unaconstitucionparachile.cl]. Estas se desarrollaron con
una metodología especial, diseñada para fomentar la deliberación sobre cuestiones
constitucionales capitales y para llevar un registro sobre los acuerdos y desacuerdos
existentes entre los participantes. Las actas de las reuniones aún están disponibles
en línea. Asimismo, se creó un Consejo de Observadores Ciudadanos, que estuvo
a cargo de supervisar la transparencia del proceso participativo.
El “encuentro” estuvo precedido de una campaña pedagógica (diciembre de 2015
a marzo de 2016), en la que se proporcionó a los ciudadanos información sobre
conceptos constitucionales básicos.12 Los ciudadanos publicaron 90.804 propues-
tas. A diferencia de la experiencia islandesa, en la que cualquiera podía publicar
comentarios, este proceso exigía que los participantes suministraran un número
de identificación chilena en el momento de diligenciar el formulario en línea. Sin
embargo, no se implementó ninguna medida que garantizara que la persona que
respondía el formulario fuese la misma a quien pertenecía el número de identifi-
cación suministrado.
9
Alberto Coddou Mc Manus y Pablo Contreras, “Nueva Constitución y Asamblea Cons-
tituyente. La experiencia de ‘Marca tu voto’”, Anuario de derecho público UDP, 2014, p. 121.
10
Disponible en: https://www.unaconstitucionparachile.cl
11
Idem.
12
Disponible en: www.constitucionario.cl
En enero de 2017, un Consejo de Observadores Ciudadanos entregó al presidente

los resultados sistematizados del “encuentro”, en un informe titulado Bases ciudada-
nas.13 El presidente debe usar este informe como insumo para preparar el borrador
del proyecto de Constitución,14 que tiene que presentar al Congreso en funciones
este año. Dado que la Constitución chilena actual no prevé un mecanismo para el
reemplazo de la constitución, el Congreso en ejercicio no deliberará sobre el borra-
dor, sino que modificará las normas sobre reforma constitucional. Así, el próximo
Congreso elegido para el periodo 2018-2022 será el competente para adoptar un
mecanismo para el reemplazo constitucional. Hay cuatro alternativas posibles: i) que
el próximo Congreso reemplace la constitución; ii) que se convoque a una Asam-
blea Constituyente integrada por miembros del Congreso y ciudadanos; iii) que se
convoque a una Asamblea Constituyente integrada solo por ciudadanos; o iv)
que se convoque un plebiscito que permita a las personas elegir entre una de las
tres posibilidades anteriores. Las opciones ii, iii y iv son formas de participación
popular comprendidas en la etapa de la “deliberación”. Finalmente, después de
que la institución competente delibere y promulgue la nueva constitución, el pue-
blo la refrendará por medio de un plebiscito. Esta forma de participación popular
se llama “soberanía”.
Si bien estos procesos son ejemplos provenientes de países pioneros que han uti-
lizado plataformas en línea para promover la participación ciudadana en procesos
de construcción y de reforma constitucional, no han sido los primeros en impulsar
la participación masiva de ciudadanos en la redacción del texto constitucional. Por
ejemplo, la Asamblea Constituyente brasileña consideró 122 reformas populares,
algunas de ellas respaldadas por más de un millón de ciudadanos, y más de 60.000
sugerencias para redactar la Constitución brasileña de 1988.15 De manera similar,
el proceso que condujo a la promulgación de la Constitución Política de Colom-
bia de 1991 abarcó una etapa deliberativa de dos meses (del 16 de septiembre al 15
de noviembre de 1990), en la que los ciudadanos se unieron en grupos de trabajo,
donde expresaron sus opiniones sobre las reformas institucionales que la Asamblea
Constituyente debía implementar.16 De esta manera, se presentaron 100.569 pro-
puestas a 1.580 grupos de trabajo. Comisiones preparatorias compuestas por exper-
tos sistematizaron las propuestas,17 atinentes a una variedad de temas establecidos
13
Disponible en: https://www.unaconstitucionparachile.cl/#bases-ciudadanas.
14
Disponible en: http://www.gob.cl/2015/10/13/infografia-conoce-las-etapas-del-proceso-
constituyente/
15
Keith S. Rosenn, “Conflict Resolution and Constitutionalism. The Making of the Bra-
zilian Constitution of 1988”, en Laurel E. Miller y Louis Aucoin (eds.), Framing the State in
Times of Transition, Washington, United States Institute of Peace, 2010, p. 445.
16
Manuel José Cepeda Espinosa y David Landau, Colombian Constitutional Law, Oxford,
Oxford University Press, 2017, p. 6.
17
Carolina Jiménez Martín, “Momentos, escenarios y sujetos de la producción consti-
tuyente. Aproximaciones críticas al proceso constitucional de los noventa”, Análisis Político,
núm. 18, 2006, p. 146.
de antemano por el Gobierno. La Asamblea Constituyente incluyó muchas de las

propuestas ciudadanas en el texto constitucional definitivo. Por último, tras lanzar
una invitación abierta, la Asamblea Constituyente de Sudáfrica recibió más de dos
millones de propuestas del público para la redacción de la Constitución de 1996.18
Estos procesos de redacción de las constituciones de Brasil, Colombia y Sudáfrica
expandieron la participación popular a un área que tradicionalmente se reservaba
solo a las autoridades políticas.19
Los procesos de construcción constitucional de Islandia, Egipto, Kenia, Irlanda
y Chile son ejemplos innovadores que permiten la participación de los ciudadanos
en la redacción del texto constitucional por medio de actividades en línea.20 Me
referiré a esta estrategia como redacción colaborativa constitucional.21 Esta es una
expresión de aquello que Manuel Castells ha denominado la “sociedad red”, es de-
cir, una sociedad cuya estructura social está compuesta por redes impulsadas por
tecnologías de la información y la comunicación basadas en microelectrónica.22
En los gobiernos que se caracterizan por la “influencia generalizada de tecnologías
electrónicas, informáticas y de telecomunicaciones en la mentalidad y estilo de vi-
da de las personas”,23 el incremento en el uso de estrategias de colaboración abierta
para la creación de constituciones es altamente previsible. Como observó Saunders
respecto del experimento islandés, “es probable que este no sea el último caso de
colaboración abierta como técnica de construcción constitucional en el siglo XXI”.24
Sin embargo, esta es un área de la teoría constitucional muy poco explorada. Este
artículo tiene como objetivo llenar este vacío y servir de guía para el diseño futuro
de procesos de redacción colaborativa constitucional. En contraste con la oleada de
18
Hassen Ebrahim, The Soul of a Nation-Constitution-Making in South Africa, Oxford,
Oxford University Press, 1998, pp. 248 y ss.
19
Claude Klein y András Sajó, “Constitution-Making: Process and Substance”, en Michel
Rosenfeld y András Sajó, The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford,
20
Zachary Elkins, Tom Ginsburg y James Melton, “A Review of Iceland’s Draft Cons-
titution”, The Comparative Constitutions Project, núm. 14, 2012, p. 11. Disponible en: www.
comparativeconstitutionsproject.org/reports-and-other-publications/
21
N. del T. La expresión constitutional crowddrafting se traduce aquí como “redacción
colaborativa constitucional”.
22
Manuel Castells, The Rise of the Network Society, Oxford, Blackwell, 2000, p. 17.
23
Becky P. Y. Loo, The E-Society, New York, Nova, 2012, p. 1.
24
Cheryl Saunders, “Constitution-Making in the 21st Century”, International Review of
Law, núm. 4, 2012, p. 8. Un interesante proceso de redacción colaborativa constitucional a
nivel local es el que se ha puesto en marcha para la creación de la nueva constitución para
Ciudad de México. Disponible en: https://www.change.org/m/voces-ciudadanas-en-la-nueva-
constitución-de-la-cdmx
reflexiones sobre las regulaciones globales25 y locales26 de la democracia electrónica,

y del papel que en ella juegan los movimientos sociales,27 hay solo pocos estudios
fragmentados sobre redacción colaborativa constitucional.
Sobre este punto, las obras de Landemore, Meuwese y Suteu son representativas.
Landemore elogia la inclusión y la transparencia de la fase de colaboración constitu-
cional abierta del experimento islandés, así como el hecho de que el borrador final
del texto constitucional haya reflejado algunas propuestas de los ciudadanos.28 Sin
embargo, critica que el Consejo Constitucional haya propiciado solo una retroali-
mentación informal, irregular y limitada a las sugerencias individuales. También
reprocha que, debido a la mala publicidad, la participación popular fue bastante
débil: los ciudadanos presentaron solo 3.600 comentarios por medio de Facebook
y 360 sugerencias.29 Tampoco se creó un procedimiento institucionalizado para sis-
tematizar los comentarios. Según Landemore, “como consecuencia, los miembros
del Consejo Constitucional trataron a su albur las propuestas y comentarios que
recibieron. Por ende, es difícil saber si la colaboración abierta influyó en el resulta-
do. ¿Las ideas novedosas –en particular aquellas que se apartaban de las nociones
preconcebidas del Consejo Constitucional– fueron tomadas en serio?”.30
Del mismo modo, con respecto al proceso islandés, Meuwese aplaude la estra-
tegia de colaboración abierta y agrega que esta fue más allá de una mera apariencia
o de haberse convertido en una estrategia de mercadeo.31 Sin embargo, desaprueba
que, al final, los políticos pudieron reescribir el borrador del texto constitucional
o, como efectivamente sucedió, rechazar el proyecto. También reprocha el acceso
desigual al proceso de redacción colaborativa constitucional. Aunque cualquier
persona podía participar, no había medios disponibles para asegurar la inclusión
de personas no conectadas a internet, como, por ejemplo, los miembros de grupos
vulnerables, ancianos y habitantes de zonas remotas.32
Por último, Suteu se pregunta si la participación popular en línea mejora la cali-
dad y fortalece la legitimidad de los procesos de construcción constitucional.33 Por
25
Saskia Sassen, “Electronic Networks, Power, and Democracy”, en Robin Mansell, Chri-
santhi Avgerou, Danny Quah y Roger Silverstone, The Oxford Handbook of Information and
Communication Technologies, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 339-361.
26
Richard David, The Web of Politics: The Internet’s Impact on the American Political Sys-
tem, Oxford, Oxford University Press, 1999.
27
Manuel Castells, Networks of Outrage and Hope: Social Movements in the Internet Age,
Cambridge Polity Press, 2012.
28
Landemore, op. cit., pp. 168, 172, 176 y 180.
29
Ibid., p. 182.
30
Idem.
31
Anne Meuwese, “Popular Constitution-Making: The Case of Iceland”, en Denis J. Ga-
lligan y Mila Versteeg (eds.), Social and Political Foundations of Constitutions, Cambridge,
Cambridge University Press, 2013, p. 483.
32
Ibid., pp. 483-485.
33
Suteu, op. cit., pp. 251-276.
una parte, reconoce el potencial de las estrategias utilizadas en Islandia e Irlanda en

términos de creación de incentivos para implementar estrategias de autogobierno y
participación política, y para auspiciar la pervivencia de la constitución resultante
y la reactivación democrática.34 No obstante, por otra parte, parece escéptica sobre la
inclusión y la calidad de la deliberación generada por los mecanismos de redacción
colaborativa constitucional.35 De conformidad con lo que el Consejo Constitucional
de Islandia expresó en una publicación de Facebook,36 y en la que se indica que la
multitud en realidad no escribió el borrador del texto constitucional, Suteu refuta
que el proceso islandés pueda considerarse como un ejemplo de colaboración cons-
titucional abierta. El 15 de junio de 2011, el Consejo publicó el siguiente mensaje en
Facebook: “Debe aclararse que la fase en que nos encontramos debería llamarse
ejercicio de democracia abierta y transparencia en lugar de colaboración abierta”.
Suteu está de acuerdo en considerar a esta fase como un “ejercicio de apertura demo-
crática37 y de transparencia”. Con todo, en este punto parece que Suteu parte de un
concepto muy riguroso de colaboración abierta, más cercano al de producción entre
iguales basada en el dominio público. Volveré a la diferencia entre ambos conceptos
a continuación. En cualquier caso, como señala Thorarenseng, por un lado, hay una
diferencia entre la participación del pueblo en la preparación de una constitución
y su influencia en el contenido, y, por el otro, en la redacción de una constitución.38
En el experimento islandés, a pesar de la participación popular, al final los políticos
conservaron la facultad de redactar el texto constitucional.
En este contexto, este artículo evalúa cómo la redacción colaborativa constitu-
cional puede mejorar la legitimidad en los procesos de construcción y de reforma
constitucional. Para responder esta pregunta, la sección 2 dilucidará el concepto de
redacción colaborativa constitucional como un caso especial de colaboración abierta.
La sección 3 analizará el concepto de legitimidad en el sentido de posibilidad de jus-
tificación de los procesos de construcción constitucional. Este concepto se utilizará
para evaluar las estrategias de redacción colaborativa constitucional. Asimismo, esta
sección explorará las ventajas y los desafíos de estas estrategias, y sugerirá cómo
superar los desafíos. Por último, se presentarán las conclusiones de este estudio.
34
Ibid., pp. 254 y ss.
35
Ibid., pp. 269 y ss.
36
Perfil de Facebook del Consejo Constitucional, 15 de junio de 2011. Para un análisis al
respecto, ver Bjarki Valtysson, “Democracy in Disguise: The Use of Social Media in Reviewing
the Icelandic Constitution”, Media, Culture and Society, núm. 36, 2014, p. 63.
37
Suteu, op. cit., p. 262.
38
Björg Thorarensen, “The People’s Contribution to Constitutional Changes. Writing,
advising or approving? – Lessons from Iceland”, en Xenophon Contiades y Alkmene Fotia-
dou (eds.), Participatory Constitutional Change. The People as Amenders of the Constitution,
London, Routledge, 2017, p. 118.
2. Colaboración constitucional abierta
La redacción colaborativa constitucional es un caso especial de colaboración abier-

ta. Esta última se refiere a una amplia gama de actividades de colaboración que se
desarrollan en internet, en las que la multitud se relaciona con un iniciador para
proporcionar bienes o servicios.39 La colaboración abierta surgió, primero, como
una práctica comercial para tercerizar una actividad a un grupo indefinido de
personas,40 en la que un emprendedor lleva a cabo una convocatoria abierta41 para
resolver un problema o para colaborar en una tarea,42 a cambio de una remunera-
ción, de reconocimiento o como una experiencia de entretenimiento.43 Se trata de
un mecanismo de inteligencia colectiva44 que vincula la información, el talento y
el conocimiento de algunos con aquellos que lo necesitan.45
La colaboración abierta difiere de la producción entre iguales basada en el do-
minio público. Este último concepto se refiere a una forma colaborativa y descen-
tralizada de llevar a cabo una tarea, en la que algunas personas, vinculadas de una
forma débil, cooperan entre sí al compartir recursos y productos sin estar sujetos
a supervisión.46 La manera en que se redactan los artículos de Wikipedia es un
ejemplo de ello. Mientras el iniciador tiene autoridad y control sobre un proceso de
colaboración abierta, todos los participantes en la producción entre iguales, basada
en el dominio público, ostentan las mismas prerrogativas.
Es posible idear mecanismos de redacción del texto constitucional basados en
la producción entre iguales.47 No obstante, debido a la naturaleza técnica y política
39
Enrique Estellés-Arolas y Fernando González Ladrón de Guevara, “Towards an inte-
grated crowdsourcing definition”, Journal of Information Science, núm. 38, 2012, pp. 189-200.
40
Jeff Howe, “The rise of crowdsourcing”, Wired, vol. 6, núm. 14, 2006. Disponible en:
https://www.wired.com/2006/06/crowds/.
41
Paul Whitla, “Crowdsourcing and its Application in Marketing Activities”, Contemporary
Management Research, vol. 1, núm. 5, 2009, pp. 15-28.
42
Maja Vukovic, “Crowdsourcing for enterprises”, en Proceedings of the 2009 Congress on
Services, Washington D. C., IEEE Computer Society, 2009, pp. 686-692.
43
Gabriella Kazai, “In Search of Quality in crowdsourcing for Search Engine Evaluation”,
en Paul Clough, Colum Foley, Cathal Gurrin, Gareth J. F. Jones, Wessel Kraaij, Hyowon Lee
y Vanessa Mudoch (eds.), Advances in Information Retrieval, Berlín y Heidelberg, Springer,
2011, pp. 165-176.
44
Thierry Buecheler, Jan Henrik Sieg, Rudolf M. Füchslin y Rolf Pfeifer, “Open Innovation
and Collective Intelligence in the Scientific Method: A Research Agenda and Operational
Framework”, en Harold Fellermann, Mark Dörr, Martin M. Hanczy, Lone Ladegaard Laursen,
Sarah Maurer, Daniel Merkle, Pierre-Alain Monnard, Kasper Støy y Steen Rasmussen (eds.),
Artificial Life XII, Boston, MIT Press, 2010, pp. 679-686.
45
Jeff Howe, Crowdsourcing: How the Power of the Crowd is Driving the Future of Business,
New York, Random House, 2009.
46
Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets
and Freedom, New Haven, CT, Yale University Press, 2006, p. 60.
47
Landemore, op. cit., p. 179.
que envuelve el proceso de redacción constitucional, sería difícil concebir todo el

proceso como un ejercicio de producción entre iguales basada en el dominio públi-
co, en el que todos los miembros de una organización política participan de manera
conjunta. Los mecanismos de redacción entre iguales deberían involucrar a un nú-
mero limitado de expertos, a algunos políticos o a un pequeño grupo de ciudadanos
seleccionados al azar.48 Asimismo, un proceso de construcción constitucional, en el
que se tenga por objetivo maximizar la democracia deliberativa podría comprender,
al tiempo, la redacción entre pares basada en el dominio público y la colaboración
abierta. De esta manera, por ejemplo, los pares redactores de la constitución po-
drían colaborar entre sí en línea para redactar las disposiciones de una constitución.
Luego, los ciudadanos podrían dar su opinión sobre el borrador diseñado por los
pares, enviando sugerencias, deliberando o votando en línea. A partir de entonces,
el órgano redactor podría responder a los comentarios y enmendar el borrador final.
En lo que se refiere a la colaboración abierta, sus principales elementos son: el
iniciador, la multitud, la tarea, el proceso y el efecto del resultado del proceso. En
la redacción colaborativa constitucional, la configuración de estos elementos pue-
de variar, de conformidad con las circunstancias políticas relevantes, y del diseño
general del proceso de elaboración o reforma constitucional. Según Jon Elster, las
circunstancias políticas pueden comprender: “una crisis económica y social, una
revolución, el colapso de un régimen, la derrota en una guerra, la reconstrucción
después de la guerra, la creación de un nuevo Estado y la liberación del dominio
colonial”.49 Por lo general, el proceso de construcción constitucional implica varias
fases: la movilización, el establecimiento de la agenda, la elección o selección de un
cuerpo de redacción, la redacción, la deliberación, la adopción y la ratificación o
certificación.50 La participación de los ciudadanos puede tener lugar en todas estas
etapas. En aras de la simplicidad, me centraré en tres posibilidades abstractas de
redacción colaborativa constitucional: la etapa fundacional, la fase de redacción
y deliberación, y el tiempo previo a la aprobación y refrendación. Estos modelos
se pueden ajustar para el caso de las reformas o enmiendas constitucionales, de
conformidad con los procedimientos de reforma constitucional previstos por cada
ordenamiento jurídico.
48
Sobre la estrategia de convocar a un grupo aleatorio de personas para que participen
en la deliberación, ver James S. Fishkin, When the People Speak: Deliberative Democracy and
Public Consultation, Oxford, Oxford University Press, 2009, cap. 4.
49
Jon Elster, “Forces and Mechanisms in the Constitution Making Process”, Duke Law
Journal, núm. 45, 1995, p. 364. Estas también cuentan como circunstancias o escenarios en los
cuales se emplea la redacción colaborativa constitucional, aplicable a cualquier circunstancia
referida a la promulgación ex nihilo de una constitución, el reemplazo, la revisión o la reforma
constitucional.
50
Sobre algunas de estas etapas, ver Tom Ginsburg, Zachary Elkins y Justin Blount, “Does
the Process of Constitution-Making Matter?”, Annual Review of Law and Social Science, núm.
5, 2009, p. 204. De manera más breve, Cheryl Saunders explica las tres etapas clave: “fijar la
agenda, en cuanto al contenido y al proceso; diseño, redacción y aprobación; e implementa-
ción” (op. cit., pp. 1 y ss.).
2.1. Redacción colaborativa constitucional en la etapa fundacional
Como sucede en el caso chileno, la redacción colaborativa puede tener lugar antes
de la elección del cuerpo de redacción, verbigracia una asamblea constituyente. Me
referiré a este tipo de colaboración abierta como “redacción colaborativa constitu-
cional en la etapa fundacional”. Sus elementos son los siguientes:
• El iniciador. No es el cuerpo de redacción, sino, por lo general, una autoridad

competente –como el presidente (como sucedió en Chile)– quien comienza
un procedimiento popular de reforma constitucional formal. Sin embargo, es
posible que las personas nombren a un organismo de gestión como iniciador.
• La multitud. Una pregunta relevante sobre las formas de redacción colabo-
rativa constitucional es: ¿quiénes deberían ser los miembros de la multitud?
Un presupuesto conceptual prima facie puede ser: los ciudadanos. Como
afirmó Ackerman, las revoluciones y los reemplazos constitucionales sue-
len tener lugar a partir de una “adaptación no convencional” de un marco
institucional ya existente.51 La suposición de que todos y solo los ciudada-
nos deben formar parte de la multitud deriva de los marcos institucionales
actuales normales en todas las jurisdicciones, en las cuales, por lo general,
los ciudadanos son los titulares de los derechos de participación política. Sin
embargo, este presupuesto prima facie puede ser derrotado si consideraciones
normativas y contextuales contrarias tienen mayor relevancia. Por ejemplo, si el
objetivo de construir una nueva constitución es incluir en la discusión política
a individuos que pertenecen a una minoría, y que carecen de ciudadanía, ellos
deben incluirse en la multitud de participantes. Por otra parte, si la reforma
o construcción de la constitución se debe a una secesión, entonces, hasta
cierto punto podría ser razonable limitar la multitud a los individuos de la
región que se separará del Estado existente. Además, es posible argumentar
que, en nuestro mundo globalizado, la toma de decisiones en cualquier país
ya no es solo un asunto nacional, sino que también concierne a la comunidad
internacional.52 Esto podría ser una razón para incluir a cualquier persona
en la multitud. Finalmente, respecto de la redacción de contenidos técnicos
de una constitución –por ejemplo, sobre la regulación básica de la economía
o la banca central– sería razonable incluir en la multitud solo a las personas
con cierta experiencia técnica, tales como académicos que trabajen en eco-
nomía o en otras áreas relevantes. Asimismo, es factible que se creen procesos
separados, pero complementarios, de redacción colaborativa: uno en el que
51
Bruce Ackerman, We the People: Transformations, Cambridge, Mass., Harvard Univer-
sity Press, vol. 2, 2000, pp. 11-13.
52
Mattias Kumm, “Constituent power, cosmopolitan constitutionalism, and post-posi-
tivist law”, International Journal of Constitutional Law, vol. 3, núm. 14, 2016, pp. 697 y ss.
solo participen expertos, y otro que cuente con la participación general de

todas las personas.
• La tarea. Debido a sus especificidades como elemento de un acto político que
implica la expresión de preferencias y decisiones,53 la redacción colaborativa
constitucional tiene las mismas propiedades que otros tipos de colaboración
abierta, tales como la votación colectiva abierta,54 pero difiere de la com-
petencia creativa abierta,55 las microtareas colaborativas,56 la investigación
colaborativa57 y el micromecenazgo colaborativo.58 En la votación colectiva
abierta un sitio web compila las preferencias de un gran grupo de personas
sobre un tema.59 Un ejemplo de votación colectiva es la Libreta de Califica-
ciones de California. Esta es una plataforma en línea, lanzada en enero de
2014, que faculta a los ciudadanos para votar sobre determinados asuntos
relevantes para el gobierno del estado de California. Esta plataforma utiliza
el voto popular para el desarrollo y la implementación de políticas públicas.60
En consecuencia, y como sucedió en el experimento chileno, la redacción
colaborativa constitucional en la etapa fundacional podría implicar votar
por la inclusión de ciertos derechos o principios abstractos en la Constitu-
ción o de algunos arreglos institucionales, como el régimen presidencial, el
federalismo, el control de constitucionalidad o el Ombudsman. Es más, los
ciudadanos podrían presentar nuevas ideas de relevancia constitucional. Por
último, una plataforma podría albergar las deliberaciones e incluir foros en
línea, en los que puedan analizar las preferencias y sugerencias de los ciuda-
danos y establecer cuáles son los acuerdos o desacuerdos entre ellos.
• El proceso. En lo que se refiere a esta etapa, la pregunta relevante es: ¿qué
debe hacer el iniciador con los votos y las sugerencias de los ciudadanos?
Desde luego, estas deben ser recopiladas, analizadas y sistematizadas. Un
software de voto electrónico, como la aplicación MyVote, podría ser útil para
53
Daniel Elazar, “Constitution-Making: the Pre-eminently Political Act”, en Keith G.
Banting y Richard Simeon (eds.), Redesigning the State: The Politics of Constitutional Change
in Industrial Nations, London, Macmillan, 1985, pp. 232-248.
54
N. del T. La expresión crowdvoting es traducida aquí como “votación colaborativa
abierta”.
55
N. del T. La expresión crowdcontests es traducida aquí como “competencia creativa
abierta.”
56
N. del T. La expresión micro-tasks crowdsourcing es traducida aquí como “microtareas
colaborativas”.
57
N. del T. La expresión crowdsearching es traducida aquí como “investigación colabo-
rativa”.
58
N. del T. La expresión crowdfunding es traducida aquí como “micromecenazgo colabo-
rativo”.
59
Karim R. Lakhani, “The Antidote to HiPPOs: Crowd Voting”, Harvard Business Review,
núm. 2, 2016. Disponible en: https://hbr.org/2016/02/the-antidote-to-hippos-crowd-voting.
60
Disponible en: http://californiareportcard.org
contar los votos y transformarlos en un informe que exprese las preferencias

de la multitud acerca de los derechos, principios e instituciones. Además, es
posible utilizar tecnologías de inteligencia artificial –como la revisión asis-
tida por computadora o la revisión asistida por tecnología– para organizar
y clasificar sugerencias de los ciudadanos y sus acuerdos y desacuerdos de
una manera más precisa que la sistematización humana. La revisión asistida
por tecnología aprovecha la experiencia de los diseñadores para sugerir de-
cisiones de codificación en todos los documentos en un universo. Esta utiliza
ejemplos propuestos por los diseñadores para crear patrones automatizados
a fin de clasificar la información. Esta tecnología se está convirtiendo en una
herramienta esencial en el litigio de casos que involucran millones de do-
cumentos.61 Además, es posible utilizar programas como NVIVO, Atlas TI,
CAQDAS y DiscoverText para clasificar la información relevante.
• El efecto del resultado del proceso. ¿La sistematización debería ser vincu-
lante para el cuerpo de redacción? Antes de responder esta pregunta, resulta
razonable descartar dos soluciones extremas: i) otorgar fuerza vinculante
definitiva al resultado del ejercicio de redacción colaborativa, y ii) conside-
rar el resultado como un insumo más para el borrador de la constitución, el
cual puede ser descartado por el órgano redactor sin justificación alguna.
El itinerario del proceso de reemplazo de la Constitución chilena da lugar a
una preocupación relacionada con la segunda solución. El presidente tiene
competencia para modificar las propuestas de los ciudadanos para ajustarlas
a la tradición constitucional chilena y al respeto de las obligaciones que Chile
ha adquirido con la comunidad internacional.62 Como expresión de la par-
ticipación democrática, la sistematización de la redacción colaborativa en la
etapa fundacional debería tener una fuerza vinculante prima facie.63 Por ende,
debe ser vinculante para el órgano redactor de la constitución, a menos que
existan mejores razones que justifiquen decisiones contrarias. La atribución
de esta fuerza vinculante se fundamenta en que los redactores son delegados
que actúan en nombre del pueblo y están sujetos al mandato popular. Este
mandato está limitado por lo que las personas decidan en el ejercicio de re-
dacción abierta masiva. Sin embargo, este límite solo debe ser prima facie.
Redactar una constitución implica tener un conocimiento técnico y cierta
experiencia sobre los elementos del constitucionalismo y el funcionamiento
de arreglos institucionales. Los redactores de la constitución suelen tener
61
Herbert L. Roitblat, Anne Kershaw y Patrick Oot, “Document Categorization in Legal
Electronic Discovery: Computer Classification vs. Manual Review”, Journal of the American
Society for Information Science and Technology, vol. 1, núm. 61, 2010, pp. 70-80.
62
Disponible en: https://www.unaconstitucionparachile.cl
63
Sobre el concepto prima facie, ver Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights,
Oxford, Oxford University Press, 2002.
ese conocimiento y experiencia, y tienen capacidad para aplicarlo a las cir-

cunstancias políticas actuales. Por lo tanto, deben tener la competencia para
reemplazar las preferencias iniciales de la multitud, cuando haya razones
opuestas que tengan mayor peso. Con todo, el pueblo debe tener siempre la
última palabra, es decir, debe retener la competencia para aprobar o rechazar
el borrador final de la constitución mediante un referendo.
2.2. Redacción colaborativa constitucional

en el proceso deliberativo
Una segunda posibilidad de redacción colaborativa constitucional consiste en estruc-

turar un proceso de colaboración abierta en la fase de redacción y deliberación. La
llamaré redacción colaborativa constitucional en el proceso deliberativo. Los casos de
Egipto e Islandia corresponden a este modelo. Previeron un marco de deliberación
en línea y un diálogo entre el órgano redactor y la multitud sobre los contenidos del
proyecto del texto constitucional. Los elementos de este tipo de colaboración abierta
son los mismos que los de la redacción colaborativa en la etapa fundacional, salvo
las siguientes excepciones y particularidades:
• El iniciador. Los iniciadores son los redactores que llevan a cabo una convo-
catoria abierta a la multitud. Los iniciadores pueden estar organizados como
un comité de expertos (como en Kenia), pueden ser solo un grupo de ciuda-
danos seleccionados al azar (como en Irlanda) o pueden instituirse como un
cuerpo electo: una convención constituyente, una asamblea constituyente,
una mesa redonda o el parlamento.64
• La tarea. En este modelo, la multitud puede llevar a cabo por lo menos cua-
tro tareas específicas en línea: i) votar sobre el contenido de las disposicio-
nes constitucionales propuestas, ii) deliberar sobre los motivos a favor y en
contra de la adopción de esas disposiciones, iii) dar retroalimentación a los
redactores sobre propuestas o preferencias específicas, y iv) hacer sugerencias
abiertas sobre propuestas existentes o nuevas.
• El proceso. En un escenario ideal, este tipo de colaboración abierta debería
institucionalizar un diálogo entre los redactores y el pueblo. El modelo debe
prever mecanismos para que los redactores respondan oportunamente a las
votaciones, las deliberaciones, los comentarios y las sugerencias provenientes
de la multitud. Las respuestas deben ser de fondo. El borrador del texto cons-
titucional debería adaptarse y, de esta manera, reflejar la opinión de la multi-
tud. Desde el principio, el iniciador debe establecer claramente los requisitos
64
Sobre este tipo de órganos redactores ver Andrew Arato, “Conventions, Constituent
Assemblies, and Round Tables: Models, Principles and Elements of Democratic Constitution-
making”, Global Constitutionalism, vol. 1, núm. 1, 2012, pp. 173-200; Saunders, op. cit., pp. 6-7.
y los medios de participación, el calendario y las condiciones para el diálogo.

El iniciador debe proporcionar a la multitud el conocimiento constitucional
básico que habilite a cualquier persona para participar, de manera informada,
en el ejercicio de colaboración abierta. Con respecto a este tema, por ejemplo,
la aplicación MiVote no permite que los participantes voten hasta que hayan
leído la información relevante y el sistema los considere como votantes infor-
mados. Al final del diálogo, el iniciador debe cotejar, analizar y sistematizar
los aportes de la multitud, y explicar cómo los redactores respondieron a ellas,
así como su relevancia para el borrador del texto constitucional.
2.3. Redacción colaborativa constitucional

antes del proceso de refrendación
Por último, la redacción colaborativa constitucional puede consistir en un proce-

so de retroalimentación a un borrador de texto constitucional acordado por los
redactores. Este proceso debe llevarse a cabo antes de la adopción y refrendación
del texto constitucional. Me referiré a esta posibilidad como redacción colabora-
tiva constitucional antes de la refrendación. Un ejemplo de este modelo es el caso
keniata. Las variaciones en los elementos de colaboración abierta que este modelo
implica son las siguientes:
• El iniciador. Puede ser el órgano encargado de la redacción de la constitu-

ción u otra institución política que actúe como supervisor del proceso de
redacción colaborativa. Por ejemplo, si dicho órgano es un comité de exper-
tos o un grupo de ciudadanos seleccionados al azar, entonces, el legislativo,
el ejecutivo o el tribunal constitucional65 pueden solicitar comentarios o
retroalimentación por parte de la multitud y, de esta manera, asegurarse de
que el órgano redactor lo incorpore al conjunto definitivo de propuestas de las
disposiciones constitucionales.
• La tarea. En este modelo, las labores principales son votar sobre el contenido
de las disposiciones del proyecto y hacer sugerencias acerca de posibles me-
joras y reformas de propuestas existentes o respecto de nuevas ideas.
• El proceso. Este tipo de colaboración abierta es, por naturaleza, más corto
y menos propenso a generar diálogo y deliberación entre la multitud y el
órgano redactor que el modelo de redacción colaborativa constitucional en
65
Sobre el rol de las cortes constitucionales en los procesos de construcción constitucional,
ver Andrew Arato, “Redeeming the Still Redeemable: Post Sovereign Constitution Making”,
International Journal of Politics, Culture and Society, núm. 22, 2009, p. 433; Andrew Arato, Post
Sovereign Constitution-Making: Learning and Legitimacy, Oxford, Oxford University Press,
2016, p. 92; Nathan J. Brown y Julian G. Waller, “Constitutional courts and political uncer-
tainty: Constitutional ruptures and the rule of judges”, International Journal of Constitutional
Law, año 4, núm. 14, 2016, pp. 817-850.
el proceso deliberativo. La redacción colaborativa constitucional antes de la

refrendación tiene básicamente dos fases: i) una etapa, en la que el público
brinda una retroalimentación al órgano redactor, y ii) otra etapa, en la que
el órgano redactor incorpora los comentarios en la propuesta del texto cons-
titucional definitivo. Este modelo es apropiado para contextos en los que es
conveniente que el órgano redactor delibere en secreto. Con respecto a este
escenario, Jon Elster sugirió que los debates cerrados y secretos entre los
miembros del órgano redactor les otorgan la posibilidad de cambiar de
opinión y estar dispuestos a comprometerse con las partes contrarias.66
Después de que se haya acordado el proyecto del texto constitucional,
este podría abrirse para una discusión pública en línea. A su vez, este
debate podría incentivar la deliberación entre los ciudadanos antes de la
adopción y refrendación de la constitución por medio de un referendo. En
definitiva, la refrendación implica que la multitud tendrá la última palabra
sobre el proyecto de constitución.
3. El fortalecimiento de la legitimidad
3.1. Sobre el concepto de legitimidad
Desde un punto de vista normativo, la pregunta principal que plantean los procesos
de redacción colaborativa constitucional se refiere a cómo estos pueden fortalecer
la legitimidad en los procesos de construcción constitucional. Para dar respuesta a
esta pregunta es necesario usar un concepto de legitimidad que sirva como criterio
para evaluar estos procesos.
En la teoría jurídica y la filosofía política ha habido un amplio debate sobre el
concepto de legitimidad.67 Hay al menos tres concepciones de “legitimidad”: una
jurídica, una sociológica y una normativa.68 En sentido jurídico, la legitimidad es
una característica de las normas que se refiere a la validez, es decir, a la existencia o
fuerza vinculante que resulta de su producción conforme al ordenamiento jurídico.69
66
Jon Elster, “The optimal design of a constituent assembly”, en Helen Landemore y Jon
Elster (eds.), Collective Wisdom: Principles and Mechanisms, Cambridge, Cambridge University
Press, 2012, p. 169.
67
Para un análisis crítico de este debate, ver Fabienne Peter, “Political Legitimacy”, Stanford
Encyclopedia of Philosophy, 2016. Disponible en: https://plato.stanford.edu/entries/legitimacy/
68
David Beetham, The Legitimation of Power, New Jersey, Humanities Press International,
1991, pp. 4-5. Igualmentre, Richard Fallon identifica tres nociones de legitimidad: legal, moral
y sociológica (“Legitimacy and the Constitution”, Harvard Law Review, vol. 6, núm. 118, 2005,
pp. 1794 y ss.).
69
Hans Kelsen, “Der Begriff der Rechtsordnung”, Logique et Analyse, núm. 3-4, 1958,
p. 94.
Cuando se predica de las reformas y los reemplazos constitucionales, la legitimidad

en sentido jurídico apunta a evaluar si estos textos constitucionales han sido pro-
mulgados de conformidad con los procedimientos previstos en las normas constitu-
cionales vigentes. Desde una perspectiva sociológica, Weber definió la legitimidad
como la “creencia en virtud de la cual las personas que ejercen autoridad adquieren
reconocimiento por parte la comunidad”.70 La legitimidad sociológica se relaciona
con asuntos tales como si el cuerpo que crea la constitución suscita reconocimiento
y confianza en el pueblo, o si la constitución de hecho se “acepta como merecedora
de respeto u obediencia”.71
Solo el sentido normativo de legitimidad es relevante para el propósito de este
texto. En este sentido, en lo que se refiere a los procesos de construcción constitu-
cional, la “legitimidad” denota la virtud de generar aceptación o justificación, como
norma superior, de las normas constitucionales resultantes de dichos procesos. En
otros términos, si estas se perciben como normas que, con vocación de permanencia,
crean instituciones políticas, regulan la futura interacción política, la producción,
interpretación y aplicación del derecho, y limitan el ejercicio del poder público.
Las normas constitucionales, en cuanto normas superiores, tienen un tipo especial
de legitimidad. Como destacó Cheryl Saunders, la pregunta acerca de la legitimi-
dad de una constitución es si “una comunidad y sus líderes aceptarán de tiempo
en tiempo que ciertas reglas tienen un estatus ‘constitucional’, de modo que anulan
todas las demás y limitan lo que se puede hacer en el ejercicio del poder público, no
solo ahora o el próximo año, sino durante un largo periodo”.72 Esto corresponde a
que las normas constitucionales tengan rigidez, es decir que el proceso de reforma
sea más difícil o, incluso, imposible.73
Asimismo, las normas constitucionales tienen una pretensión de permanen-
cia.74 Por una parte, las normas constitucionales crean instituciones políticas. En
este sentido, existe una conexión entre esta dimensión del concepto de legitimidad
constitucional y la concepción de legitimidad que lo vincula a la justificación de la
creación de las autoridades jurídicas.75 Por otra parte, las normas constitucionales
70
Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, Nueva York, Free Press,
1964, p. 382.
71
Fallon, op. cit., p. 1790.
72
Saunders, op. cit., p. 2.
73
Ernest A. Young, “The Constitution Outside the Constitution”, The Yale Law Journal,
núm. 117, 2007, pp. 448-473; Ernest A. Young, “The Constitutive and Entrenchment Functions
of Constitutions: A Research Agenda”, Journal of Constitutional Law, vol. 2, núm. 10, 2008,
pp. 399-411.
74
Zachary Elkins, Tom Ginsburg y James Melton, The Endurance of National Constitutions,
75
Algunos escritos de Hobbes, Rousseau y Kant desarrollaron este concepto de legitimidad
(Peter, op. cit., p. 63).
regulan la interacción política futura,76 la producción, interpretación y aplicación

del derecho. Con respecto a esta última característica, las disposiciones constitucio-
nales típicamente afianzan lo que Hart llamó “normas secundarias”. Son normas que
confieren poderes para crear, cambiar e interpretar normas primarias, que a su vez
son proposiciones directivas de tipo jurídico que exigen a sus destinatarios llevar a
cabo u omitir ciertas acciones.77 Por último, las normas constitucionales limitan el
ejercicio del poder público en la política ordinaria. Sobre este punto, Bruce Acker-
man introdujo la distinción entre política ordinaria o normal –relacionada con la
elaboración de leyes por parte del legislativo y de políticas por parte del ejecutivo–
y política constitucional, relacionada con la creación de “normas superiores” que
representa la opinión constitucional del pueblo.78
Un proceso legítimo de construcción constitucional puede implicar, al menos de
forma parcial, la legitimidad de las constituciones resultantes. La legitimidad de un
proceso de creación constitucional es una razón para considerar también legítimo
su resultado, es decir, la constitución resultante. Sin embargo, la legitimidad del
proceso de construcción constitucional no es una condición necesaria para asegurar
aquella de la constitución resultante. Una constitución puede adquirir legitimidad
en virtud de su contenido. Un ejemplo es la Ley Fundamental para la República
Federal Alemana, que, a pesar de ser el resultado de una imposición de las fuerzas
aliadas después de la Segunda Guerra Mundial, goza de legitimidad debido a su
contenido. En cualquier caso, de la legitimidad de una constitución se desprende
el deber de obedecerla.79
¿Qué hace que un proceso de construcción constitucional sea legítimo? Esta le-
gitimidad es distinta de aquella que se predica de las autoridades políticas. Pueden
existir autoridades políticas legítimas, cuyas facultades no derivan de las consti-
tuciones. Sin embargo, los procesos de construcción y reforma constitucional son
también procesos de institucionalización de las autoridades políticas. Por lo tanto,
las condiciones que confieren legitimidad a las autoridades políticas también se la
atribuyen a los procesos de construcción y reforma constitucional.
La mayoría de los teóricos políticos y constitucionales coinciden en que el con-
sentimiento es una característica que confiere legitimidad a las autoridades políti-
cas. Locke, por ejemplo, afirmó que “nadie puede salir de este Estado y someterse
76
Sobre la función de las constituciones respecto de la regulación de las interacciones
políticas futuras, ver William Parlett y Zim Nwokora, “The Foundations of Democratic Dua-
lism: Why Constitutional Politics and Ordinary Politics are Different”, manuscrito en poder
del autor, p. 7.
77
H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 81 y 94.
78
Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Cambridge, Mass., Harvard University
Press, 1991, p. 9.
79
Sobre la relación entre legitimidad de una autoridad y el deber de obediencia, ver John
Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1999, p. 343.
al poder político de otro sin su propio consentimiento”.80 Rawls se refiere a este tipo
de consentimiento como “consentimiento originario”,81 y sostiene que este debe ser
explícito. En la misma línea, Simmons señala que la legitimidad de las autoridades
políticas “depende del consentimiento” de quienes se sujetan a ellas.82 En un análisis
crítico de las teorías relevantes, Raz distingue entre hacer de esos consentimientos
de los gobernados “una condición necesaria para la legitimidad de la autoridad po-
lítica” y entre concebir que “el consentimiento no es directamente una condición
para la legitimidad, sino que las condiciones para la legitimidad de la autoridad son
tales que solo la autoridad política que goza del consentimiento de los gobernados
puede cumplirlos”.83 Por su parte, Barnett afirma que la legitimidad constitucional
depende del “consentimiento real y unánime de los ciudadanos a que quien hace
las leyes tenga jurisdicción”.84
Debido a la dificultad de obtener un consentimiento real unánime e imparcial a
sujetarse a las autoridades políticas y a las normas que ellas profieren, algunos filó-
sofos políticos sostienen que la legitimidad depende de otras características. Según
Kant, la característica que crea la legitimidad no es el consentimiento real, sino si las
personas pudieron tener la posibilidad de haber consentido las normas que deben
obedecer.85 Esto depende, al menos en parte, de la calidad de los procesos en los
que se crean las normas pertinentes. De manera similar, Waldron habla sobre una
forma calificada de “consentimiento hipotético”,86 y conceptualiza la legitimidad
de las decisiones políticas en términos de si las decisiones relevantes se toman de
acuerdo con los procedimientos correctos.87 Además, según Barnett, la legitimidad
exige que los procedimientos para la creación de las normas “aseguren que estos
no sean injustos”.88
Es dudoso que el consentimiento tácito, hipotético, o la confianza en procedi-
mientos correctos o justos sean condiciones suficientes para asegurar la legitimidad
80
John Locke, Second Treatise on Civil Government [1690], Indianapolis, Hackett, 1990,
p. 52.
81
John Rawls, Lectures on the History of Political Philosophy, Cambridge, Mass., Harvard
University Press, 2007, p. 124.
82
A. John Simmons, Justification and Legitimacy: Essays on Rights and Obligations, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 2001, p. 137.
83
Joseph Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics,
Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 356.
84
Randy E. Barnett, “Constitutional Legitimacy”, Colum. L. Rev., núm. 103, 2003, p. 111.
85
Immanuel Kant, “On the Common Saying: ‘This May be True in Theory, but it does not
Apply in Practice’”, en Hans Reiss (ed.), Kant: Political Writings, trad. HB Nisbet, Cambridge,
Cambridge University Press, 1991, pp. 75-76.
86
Jeremy Waldron, “Theoretical Foundations of Liberalism”, The Philosophical Quarterly,
vol. 37, núm. 147, 1987, pp. 127-150.
87
Jeremy Waldron, “Rights and Majorities: Rousseau Revisited”, en John W. Chapman y
Alan Wertheimer (eds.), Majorities and Minorities, New York, New York University Press, 1990.
88
Barnett, op. cit., p. 111.
de las autoridades políticas, las decisiones, los procedimientos legislativos o de las

normas jurídicas. Según Rousseau, por ejemplo, la expresión explícita de la voluntad
común de los ciudadanos es una condición necesaria para la legitimidad.89 Además,
con relación a los procesos de construcción constitucional, incluso el consenti-
miento explícito no sería suficiente para asegurar la legitimidad, entendida como
justificación en el contexto del constitucionalismo democrático. Equiparar la legi-
timidad al mero consentimiento o a la aquiescencia no excluiría la ilegitimidad de
las constituciones impuestas por agentes políticos nacionales o internacionales sin
participación popular. Por esta razón, Colón-Ríos sugiere que el constitucionalismo
democrático exige no solo legitimidad sino también legitimidad democrática en los
procesos de construcción constitucional.90 Según este autor, esto implica un “pedigrí
democrático”, es decir que la constitución sea “creada por medio de procedimien-
tos democráticos: procedimientos consistentes con los principios de participación
popular y apertura democrática”.91 En la misma línea, Joshua Cohen vincula la
“legitimidad democrática” con la idea de que “la autorización para ejercer el poder
estatal debe surgir de las decisiones colectivas de los miembros de una sociedad
que se rigen por ese poder”.92
La legitimidad democrática en los procesos de construcción constitucional exige
la participación real y significativa de los ciudadanos,93 como parte de un proceso
abierto de deliberación pública,94 diseñado de forma racional, equitativa e inclu-
siva.95 Con respecto a este aspecto, los estudios empíricos comparativos muestran
cómo este tipo de participación popular se institucionaliza de algún modo en los
procesos de construcción constitucional. Sin embargo, la mayoría de los procesos
implican la discusión y aprobación de un proyecto de texto constitucional por
parte de una asamblea legislativa o constituyente, seguida de la refrendación por me-
dio de un referendo ejecutivo o popular.96 Por lo tanto, el aporte real de las personas
al proceso de construcción constitucional es bastante marginal. En la mayoría de los
89
Jean-Jacques Rousseau, On the Social Contract 1762, Indianapolis, Hackett, 1988, pp.
II:4 y I:3. En este contexto, las referencias a la noción de voluntad son equivalentes al consen-
timiento.
90
Joel I. Colón-Ríos, Weak Constitutionalism. Democratic legitimacy and the question of
constituent power, London and New York, Routledge, 2012, p. 108.
91
Idem. Colón-Ríos añade otras condiciones de la legitimidad democrática: la posibilidad
de “reconstruir democráticamente” la sociedad.
92
Joshua Cohen, “Procedure and Substance in Deliberative Democracy”, en Seyla Ben-
habib (ed.), Democracy and Difference: Contesting the Boundaries of the Political, Princeton,
Princeton University Press, 1996, p. 95.
93
Saunders, op. cit., p. 2.
94
Sobre la relevancia de la deliberación pública, ver Thomas Christiano, The Rule of the
Many, Boulder, Co., Westview Press, 1996, p. 35.
95
Sobre la relación “razonabilidad” e “inclusión”, de una parte, y legitimidad, de la otra,
ver Fabienne Peter, Democratic Legitimacy, Nueva York, Routledge, 2008.
96
Ginsburg, Elkins y Blount, op. cit., p. 205.
casos, solo sucede en la fase de refrendación de la constitución. En este sentido, la

redacción colaborativa constitucional aparece como una estrategia para fortalecer
el pedigrí democrático de los procesos de construcción constitucional, para habi-
litar e incentivar la participación popular en su diseño, y la deliberación sobre los
textos constitucionales.
3.2. Oportunidades
La redacción colaborativa constitucional brinda oportunidades para mejorar la

legitimidad democrática en los procesos de construcción y reforma constitucional,
al fortalecer mecanismos inclusivos de participación popular, tanto de individuos
como de grupos en las deliberaciones, la expresión de preferencias y las decisiones
relacionadas con el contenido de la constitución.
En primer lugar, estas estrategias crean un proceso abierto de participación. Un
proceso de construcción constitucional se considera abierto si los principios, las
reglas y las instituciones constitucionales están “abiertos a la discusión y son sus-
ceptibles de ser reformulados o reemplazados”.97 Esto implica aceptar desacuerdos
y disensiones entre los ciudadanos. Los tres modelos de redacción colaborativa
constitucional, explicados anteriormente, incentivan la apertura democrática, en
especial cuando en ellos no se limita la participación de los ciudadanos para dar su
opinión sobre los proyectos de disposiciones y otros arreglos, y, además, se aceptan
sugerencias innovadoras. Puede pensarse que la redacción colaborativa constitu-
cional en la etapa fundacional y durante el proceso deliberativo es más abierta que
la redacción colaborativa constitucional antes de la refrendación. Los dos primeros
modelos empoderan al pueblo para alimentar, con ideas innovadoras, la deliberación
que en la actualidad o en el futuro se desarrollará dentro del órgano que redacta la
constitución y permite que tales ideas ganen impulso y apoyo popular. Este escena-
rio es menos probable cuando los individuos envían sus propuestas justo antes de
la refrendación de la constitución.
En segundo lugar, la redacción colaborativa constitucional puede fortalecer la
inclusión. Permite aprovechar las ventajas que ofrecen las nuevas tecnologías para
incentivar la participación y la movilización democrática. De hecho, estudios so-
ciales recientes sobre las estrategias de diversos mecanismos de participación de-
mocrática que emplean tecnologías basadas en internet revelan que estas son útiles
para favorecer un renacimiento democrático,98 en el que los jóvenes y las minorías
sin una fuerte representación política pueden desempeñar un papel protagónico.
Por ejemplo, Avril destaca que las nuevas tecnologías “proporcionan los canales por
97
Colón-Ríos, op. cit., pp. 7, 13, 57 y ss.
98
Julie Uldam y Anne Vertergaard, “Introduction: Social Media and Civil Engagement”,
en Julie Uldam y Anne Vertergaard (eds.), Civic Engagement and Social Media. Political Par-
ticipation Beyond Protest, New York, Palgrave-Macmillan, 2015, p. 1.
medio de los cuales se puede lograr una movilización política más amplia y más
profunda, y una mayor participación en procesos políticos”.99 Asimismo, permiten
a las personas conectarse con sus pares para respaldar intereses comunes mediante
la construcción de redes sociales y comunidades en línea.100 Además, Collin y Ward
muestran cómo las redes sociales y las tecnologías digitales se volvieron rápidamente
indispensables para involucrar a los jóvenes en los procesos democráticos y rom-
per las tendencias de apatía política.101 Vromen comparte esta opinión, en lo que
concierne al contexto australiano.102 Además, Gould amplía esta conclusión frente
a segmentos de la población que tradicionalmente han tenido una representación
deficiente o han estado excluidos de los procesos democráticos. Según esta autora, las
nuevas tecnologías incluso abren posibilidades para la “interconexión emancipado-
ra”, es decir, para otorgarle a cualquier persona el poder de iniciar cambios políticos
y jurídicos en dimensiones sin precedentes, y conectarse con otras personas para
la defensa de intereses comunes,103 a pesar de que entre estos agentes no exista una
relación. La participación en línea también puede dar voz a los que no la tienen y,
gracias a su capacidad para facilitar el anonimato, puede garantizar la libertad de
expresión sin restricciones.104
En tercer lugar, la redacción colaborativa constitucional fortalece la igualdad y
la transparencia en los procesos de construcción constitucional. Los mecanismos
de participación democrática digital ponen a los individuos y a los políticos en una
posición de igualdad en las deliberaciones, en la que lo que cuenta es lo que cada
uno expresa, y no quién es quién.105 Además, internet contribuye al reconocimiento
de todos los participantes como iguales.106 La redacción colaborativa constitucional
genera un espacio en el que todos los ciudadanos pueden reconocerse a sí mismos
y a otros como coautores de su constitución. Las estrategias de este tipo, junto con
99
Emmanuelle Avril, “Social Networks and Democracy. Fightbacks and Backlashes in
the World-Wide Agora”, en Emmanuelle Avril y Johann N. Neem, Democracy, Participation
and Contestation. Civil Society, Governance and the Future of Liberal Democracy, London and
New York, 1995, p. 223.
100
Ibid., pp. 224-225.
101
Philippa Collin, Young Citizens and Political Participation in a Digital Society. Addressing
the Democratic Disconnect, New York, Palgrave Macmillan, 2015, pp. 11, 130 y ss.; Janelle Ward,
“Reaching Citizens Online: How Youth Organizations are Evolving their Web Presence”, en
Brian D. Loader y Dan Mercea, Social Media and Democracy. Innovations in Participatory
Politics, London and New York, Routledge, 2012, pp. 150 y ss.
102
Ariadne Vromen, “Constructing Australian youth online: empowered but dutiful citi-
zens?”, Information, Communication & Society, vol. 14, núm. 7, pp. 959-980.
103
Carol C. Gould, Interactive Democracy. The Social Roots of Global Justice, Cambridge
Cambridge University Press, 2014, pp. 213-214.
104
Ibid., p. 224.
105
Brian D. Loader y Dan Mercea, “Networking Democracy?, en Loader y Mercea, op. cit.,
p. 1.
106
Gould, op. cit., p. 224.
otras formas de democracia digital, son entornos adecuados para el desarrollo de

una identidad política compartida.107 Además, las plataformas digitales permiten a
los participantes ver, analizar y tener en cuenta las preferencias, los puntos de vista
y las sugerencias de todos los colaboradores. Si las plataformas para la redacción
colaborativa constitucional están correctamente diseñadas, podrían hacer que los
procesos de construcción constitucional sean transparentes. Como resultado de
ello, sería más difícil para los representantes decidir en contra de las preferencias
manifiestas de los ciudadanos.
En cuarto lugar, la redacción colaborativa constitucional puede fortalecer la deli-
beración democrática. Debido a que este mecanismo presupone que los participantes
posean al menos ciertos conocimientos básicos sobre el derecho constitucional, esto
genera un incentivo para que las autoridades políticas implementen una campaña
pedagógica similar a la que se diseñó y ejecutó en Chile. Una campaña de este tipo
es particularmente relevante para informar a los ciudadanos sobre el alcance de su
participación en la fase de redacción colaborativa constitucional y en el momento
previo a la refrendación. La exigencia de una campaña pedagógica puede contra-
rrestar una crítica clásica sobre la legitimidad que se puede extraer de los referen-
dos, referida a que las personas que participan en ellos carecen de información.108
Además, la redacción colaborativa constitucional –en particular cuando ocurre en
la etapa fundacional y en la deliberación– enriquece la democracia deliberativa en la
formación de la constitución. Esta estrategia implica la creación de foros deliberati-
vos en línea que generen una atención cuidadosa a los asuntos constitucionales por
parte de los individuos, y una discusión pública sobre los mismos. Como destacan
Davies y Chandler, las plataformas digitales mejoran la deliberación democrática
porque “aumentan nuestras capacidades habituales de ver o escuchar información
separada de nosotros en el tiempo o el espacio”.109 Es posible ajustar la deliberación
digital para fines específicos mediante cada uno de los modelos constitucionales de
redacción colaborativa, tales como las lluvias de ideas sobre arreglos institucionales
(en el proceso de redacción colaborativa constitucional en la etapa fundacional), la
toma de decisiones colectivas (votación en línea sobre las instituciones) y la retroa-
limentación sincrónica o asincrónica (el órgano redactor de la constitución puede
solicitar retroalimentación inmediata en la deliberación o retroalimentación pos-
terior, antes de la refrendación).
107
Zizi Papacharissi, A Private Sphere: Democracy in a Digital Age, Cambridge, Polity Press,
2010, pp. 51 y ss.
108
Peter Neijens y Claes de Vreese, “Helping Citizens Decide in Referendums: The Modera-
ting Effect of Political Sophistication on the Use of the Information and Choice Questionnaire
as a Decision Aid”, Public Opinion Quarterly, vol. 3, núm. 3, 2009, pp. 521-536.
109
Todd Davies y Reid Chandler, “Online Deliberation Design: Choices, Criteria, and
Evidence”, en Tina Nabatchi, John Gastil, G. Michael Weiksner, y Matt Leighninger (eds.),
Democracy in Motion. Evaluating the Practice and Impact of Deliberative Civic Engagement,
Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 104.
Por último, la participación en el proceso de redacción colaborativa puede ele-

var el umbral del consentimiento individual real con respecto al proceso y al texto
constitucional resultante. Participar en la redacción del contenido de una constitu-
ción al hacer sugerencias, expresar preferencias, acuerdos, desacuerdos y al votar
sobre determinadas decisiones implica dar el consentimiento al proceso como tal.
Además, esto incrementa la probabilidad de que cada ciudadano acepte el texto
constitucional resultante, a pesar de que este no refleje cada una de sus preferen-
cias individuales. También desarrolla, en la era digital, el ideal de autonomía de
Rousseau, a saber: que, al colaborar en la elaboración de leyes, los individuos man-
tienen su libertad cuando obedecen la ley. La participación de los individuos en los
procesos de redacción colaborativa constitucional implica el desarrollo de su auto-
nomía, porque les permite darse a sí mismos normas constitucionales (auto-nomos)
y obligarse a una constitución que crearon juntos. Como enfatiza Colón-Ríos, la
participación pública en el proceso de construcción constitucional crea confianza
y un sentido de “apropiación pública” de la constitución.110
3.3. La superación de los desafíos
A pesar de las oportunidades, la redacción colaborativa constitucional también

enfrenta el desafío de establecer restricciones para asegurar que solo los agentes
relevantes participen en los procesos apropiados de manera significativa.
La redacción colaborativa constitucional no tiene sentido si se utiliza como una
fachada democrática. Este riesgo se puede presentar si, tal como puede ocurrir con
otros mecanismos de democracia digital, el proceso está completamente formado
y controlado por representantes de “intereses sociales y económicos arraigados”,111
o si el proceso de construcción constitucional faculta a los políticos para ignorar o
reemplazar las preferencias de las personas sin justificación alguna. Quienes ostentan
poder pueden manipular los mecanismos de redacción colaborativa constitucional,
como a veces algunos políticos lo hacen en las campañas electorales, en las que
modelan los comportamientos de las masas,112 movilizan y cautivan a los votantes
mediante el empleo de eslóganes construidos a partir del análisis de perfiles ciu-
dadanos incluidos en bases de datos.113 Además, la participación en el proceso de
redacción colaborativa constitucional puede trivializarse si las sugerencias de los
110
Colón-Ríos, op. cit., p. 3.
111
Kevin A. Hill y John E. Hughes, Cyberpolitics: Citizen Activism in the Age of the Inter-
net, London, Rowman & Littlefield Publishers, 1998, p. 182. Ver también Brian D. Loader y
Dan Mercea, “Networking Democracy? Social media innovations in participatory politics”,
Information, Communication and Society, vol. 6, núm. 14, 2011, pp. 757-769.
112
Daniel Thalmann y Soraia Raupp Musse, Crowd Simulation, Dordrecht, Springer, 2013,
p. 114.
113
Sobre este fenómeno, ver Eitan D. Hersh, Hacking the Electorate. How Campaigns
Perceive Voters, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, p. 19.
ciudadanos no suscitan deliberación y permanecen solo como una expresión de los

deseos políticos,114 sin ningún tipo de impacto.115
Con respecto a este riesgo, y en atención a que la redacción del texto constitu-
cional exige conocimientos técnicos y especializados, siempre un grupo de exper-
tos debería diseñar y supervisar el proceso de redacción colaborativa. Los expertos
deberían combinar un grado de apertura a sugerencias no pedidas, provenientes
de los ciudadanos, con un marco estructurado de deliberación sobre posibles prin-
cipios, normas e instituciones constitucionales que hayan sido preseleccionados.
Además, los políticos también deberían participar en el diseño del proceso de re-
dacción colaborativa constitucional. El contenido de una constitución no puede
depender enteramente de una elección sobre principios e instituciones abstractas,
sino, especialmente, de su idoneidad para resolver problemas sociales concretos y
responder a necesidades e intereses reales.116 Los políticos tienen el conocimiento
sobre esos problemas y, a la vez, representan esos intereses. Una lección del fracaso
del experimento islandés es que la falta de participación de los políticos en el proceso
de redacción colaborativa puede crear desincentivos para que apoyen y aprueben el
proyecto de constitución elaborado en colaboración.
Sin embargo, esto no debería conducir a asignar un control total del proceso de
redacción colaborativa constitucional a expertos o a políticos, así como tampoco a
facultarlos para determinar el resultado del proceso desde el principio.117 El proceso
debe enmarcarse de una manera abierta, en que el resultado derive de una compo-
sición racional de sugerencias, argumentos y votos individuales. Las opiniones de
los ciudadanos deberían marcar una diferencia real en el resultado, y no tener solo
un valor simbólico. Es más, las decisiones de los ciudadanos, prima facie, deben ser
obligatorias para el cuerpo que crea la constitución. Debe existir una interacción
equilibrada entre la participación pública abierta y la representación de los intereses
por parte de los políticos a lo largo del proceso. De otro lado, la redacción colabo-
rativa constitucional no debería imponer restricciones respecto de la expresión de
opiniones políticas y, a la vez, debería inspirar a las personas a adoptar una actitud
participativa.118 Al mismo tiempo, el diseño de plataformas en línea debería, de
114
Sobre este riesgo de la democracia electrónica, ver Avril, op. cit., p. 224.
115
Sobre este riesgo de la democracia electrónica, ver Evgeny Morozov, The Net Delusion.
The Dark Side of Internet Freedom, New York, Public Affairs, 2011.
116
Kim Lane Scheppele, “Unconstitutional Constituent Power”, en Roger Smith y Richard
Beeman (eds.), Constitution Making, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, en prensa.
117
Sobre el riesgo de utilizar tecnologías de internet para alcanzar determinados fines,
ver Stephen Jeffares, Interpreting Hashtag Politics: Policy Ideas in an Era of Social Media, New
York, Palgrave Macmillan, 2014, pp. X, 105 y ss.
118
Sobre este punto, relacionado con la democracia electrónica, ver Ian McLoughlin y Rob
Wilson (with Mike Martin), Digital Government @ Work, Oxford, Oxford University Press,
2014, pp. 10 y ss.
alguna manera, mitigar el riesgo de expresiones inciviles u odiosas,119 y de otras

formas de sabotear la deliberación. El diseño también debe estimular la confianza
de los ciudadanos en el proceso, su transparencia y su confiabilidad.120
Por último, la redacción colaborativa constitucional debe asegurar la partici-
pación de los agentes relevantes. Además de las consideraciones ya incluidas en la
explicación acerca de quién es la multitud, el diseño del proceso debe abordar varios
problemas técnicos. Primero, debe existir un sistema de autentificación que permita
a las autoridades asegurarse de que las personas que participan en el proceso sean
realmente quienes dicen ser. En este sentido, puede ser adecuado un sistema de au-
tenticación de huellas dactilares que permita su correspondencia con los números
de identificación (identificación nacional, licencia de conducir o pasaporte). Esto
implica otorgar acceso de todos los miembros al sistema de autenticación de huellas
dactilares (por medio de teléfonos móviles y otros dispositivos) y crear un sistema
que combine las huellas digitales con las bases de datos de los números de identifi-
cación.121 Segundo, el sistema debería incorporar medidas de seguridad adecuadas
que hagan imposible, o al menos extremadamente difícil, hackearlo o piratearlo.
La falta de seguridad puede comprometer la información sobre las sugerencias y
preferencias de los ciudadanos y los resultados de la votación en línea. Las autori-
dades deberían mostrar los procesos para probar la integridad del sistema antes de
comenzar el ejercicio de redacción colaborativa. Tercero, el sistema y el personal
a cargo deben garantizar la confidencialidad, los diseñadores, desarrolladores y
administradores del sistema deben mantener la confidencialidad sobre las caracte-
rísticas de este y adoptar los mecanismos apropiados para dificultar las filtraciones
de información. Cuarto, el sistema de redacción colaborativa debería incluir meca-
nismos suficientemente desarrollados para garantizar que pueda sostenerse y re-
cuperarse con prontitud ante eventuales ataques. Los administradores del sistema
deben crear copias de seguridad adecuadas. Quinto, los diseñadores del sistema
deberían dimensionar correctamente el hardware y el software para garantizar que
todas las personas relevantes puedan participar en el ejercicio de redacción en el
momento designado, en sus lugares relevantes, por medio de todas las interfaces
posibles, manteniendo la fidelidad de la información que ingresan. Es necesario
realizar pruebas adecuadas de la capacidad del sistema en todos estos aspectos para
garantizar que pueda funcionar incluso si un gran número de participantes inicia
sesión simultáneamente. Sexto, las autoridades deberían crear mecanismos para
119
Sobre este riesgo, ver Gould, op. cit., p. 224.
120
Sobre el problema de la falta de confianza en el gobierno en línea, ver Ruth Halperin y
James Backhouse, “Identifying Online Citizens. Understanding the Trust Problem”, en Vis-
hanth Weerakkody y Christopher G. Reddick (eds.), Public Sector Transformation through E-
Government. Experiences from Europe and North America, London and New York, Routledge,
2013, pp. 107 y ss.
121
Por razones de protección de la intimidad, esta posibilidad no está disponible para
aparatos de Apple. Disponible en: https://support.apple.com/en-au/HT204587
facilitar la participación de todas las personas relevantes. Deben poner en marcha

una campaña de sensibilización, un programa educativo sobre el proceso de cons-
trucción constitucional y varias estrategias para permitir que las minorías desco-
nectadas –las personas mayores, los económicamente desfavorecidos, las personas
que viven en zonas remotas, etc.– accedan al sistema y participen en el ejercicio de
redacción colaborativa de una manera significativa. Séptimo, el sistema debería ser
capaz de recopilar la información de una manera que mantenga la confidencialidad
de la información proporcionada y que, a la vez, atribuya apropiada relevancia a los
datos demográficos. Como tal, el sistema debería poder vincular las preferencias
constitucionales específicas con los segmentos de la población que las respalda.
Conclusiones
Este documento evaluó la manera en que la redacción colaborativa constitucional

puede mejorar la legitimidad en los procesos de construcción y reforma constitu-
cional. Experiencias recientes en Islandia, Kenia, Irlanda y Chile implementaron
estrategias de redacción colaborativa para alentar la participación de los ciudadanos
en procesos de creación o reforma constitucional. Esas experiencias se sumaron
a iniciativas participativas previas, que tuvieron lugar durante los años ochenta y
noventa en países como Brasil, Colombia y Sudáfrica, en donde se invitó a los ciu-
dadanos a enviar propuestas para el borrador del texto constitucional.
La redacción colaborativa constitucional es un caso especial de colaboración
abierta, en el que la configuración de los elementos principales de este modelo de
participación de multitudes –el iniciador, la multitud, la tarea, el proceso y el efecto
del resultado– puede variar, de conformidad con las circunstancias políticas rele-
vantes y el diseño general de la constitución o su procedimiento de reforma. Hay al
menos tres posibilidades abstractas de redacción colaborativa de una constitución
entera: en la etapa fundacional, durante la fase de redacción y deliberación, y antes
de la aprobación y refrendación de la constitución.
En la etapa fundacional de la redacción colaborativa constitucional, el iniciador
es una autoridad competente, que comienza un procedimiento popular de cambio
constitucional formal; el conjunto de todos los ciudadanos, prima facie, es la multitud;
las tareas que esta debe realizar pueden incluir diversas formas de expresión de prefe-
rencias y decisiones, como votar, hacer sugerencias y participar en deliberaciones; y el
proceso debería incluir mecanismos para cotejar, analizar y sistematizar los votos, las
sugerencias y los resultados de la deliberación. Es posible llevar a cabo estas tareas
mediante el uso de software de votación electrónica, como la aplicación MyVote,
tecnologías de inteligencia artificial, como revisión asistida por computadora o
revisión asistida por tecnología, y programas como NVIVO, Atlas TI, CAQDAS y
DiscoverText. En fin, con respecto al efecto, como expresión de participación de-
mocrática, la sistematización de la redacción colaborativa en la etapa fundacional
debería tener fuerza obligatoria prima facie. Esto significa que debe vincular al
órgano redactor de la constitución a menos que existan razones más sólidas que
justifiquen decisiones opuestas.
La redacción colaborativa constitucional en el proceso de deliberación com-
prende un marco de discusión en línea y el diálogo entre el cuerpo de redacción y la
multitud sobre los contenidos del proyecto del texto constitucional. Los elementos
de este tipo de colaboración abierta son los mismos que en la redacción colaborativa
en la etapa fundacional con algunas excepciones. El iniciador es el órgano redactor
que lanza una convocatoria abierta a la multitud. La multitud puede llevar a cabo al
menos cuatro tareas específicas en línea: i) votar sobre el contenido del borrador de
las disposiciones, ii) deliberar sobre las razones a favor y en contra de la adopción de
dichas disposiciones, iii) dar retroalimentación al cuerpo de redacción sobre pro-
puestas o preferencias específicas, y iv) hacer sugerencias abiertas sobre propuestas
nuevas o existentes. Con respecto al proceso, debería haber mecanismos para que el
órgano redactor responda oportunamente a la votación, la deliberación, los comen-
tarios y las sugerencias de la multitud. La respuesta debe ser sustancial. Además, el
borrador de la constitución debería evolucionar y reflejar sucesivamente la opinión
de la multitud. Desde el principio, el iniciador debe establecer con claridad las exi-
gencias y las vías de participación, y el calendario y las condiciones para el diálogo. El
iniciador debe proporcionar a la multitud el conocimiento constitucional básico que
califica a cualquier persona para participar en el ejercicio de colaboración abierta.
Al final del diálogo, el iniciador debe cotejar, analizar y sistematizar los aportes de
la audiencia y explicar cómo el cuerpo de redacción respondió a ella y su relevancia
última para el borrador de la constitución.
En fin, en la redacción colaborativa constitucional antes de la refrendación, el
iniciador podría ser el cuerpo de redacción u otra institución política que actúe como
supervisor del proceso. En este modelo, las principales tareas que la multitud debe
llevar a cabo son votar sobre el contenido del borrador de las disposiciones y hacer
sugerencias sobre posibles mejoras y enmiendas a las propuestas existentes o sobre
nuevas ideas. El proceso tiene básicamente dos fases: una fase en la cual el público
brinda retroalimentación al órgano redactor, y otra en la que este órgano incorpora
los comentarios en la propuesta final del texto constitucional. Naturalmente, en el
referendo, la gente tendrá la última palabra sobre el proyecto de constitución.
Estos tres modelos de redacción colaborativa pueden mejorar la legitimidad
en los procesos de construcción constitucional. En este contexto, la legitimidad se
entiende como una virtud de un proceso constitucional que consiste en generar
aceptación o justificación de las normas constitucionales resultantes como ley supe-
rior o, en otros términos, como normas que crean instituciones políticas, regulan la
interacción política futura, la producción jurídica y la interpretación de las fuentes
del derecho, y limitan el ejercicio del poder público en la política ordinaria. Ade-
más, se entiende que el consentimiento de los ciudadanos contribuye a legitimar un
proceso de constitución. Igualmente, la legitimidad democrática en la elaboración
de la constitución exige la participación efectiva de los ciudadanos, de manera sig-

nificativa, como parte de un proceso abierto de deliberación pública, diseñado de
forma racional, equitativa e inclusiva.
En este sentido, la redacción colaborativa constitucional es una estrategia para
fortalecer la legitimidad democrática de los procesos de creación constitucional, al
permitir mecanismos inclusivos de participación popular de individuos y grupos
en deliberaciones, expresión de preferencias y decisiones relacionadas con el con-
tenido de la constitución. La redacción colaborativa constitucional crea un proceso
abierto de participación y potencia la inclusión de los ciudadanos mediante el apro-
vechamiento de las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías, disponibles
para el compromiso y la movilización democrática. Asimismo, fortalece la igualdad
y la transparencia, al ubicar a todos los individuos y políticos en la misma posición,
en la que lo que cuenta es lo que dicen y no quiénes son, y mejora la deliberación
democrática en intensidad y calidad.
Sin embargo, la redacción colaborativa constitucional también enfrenta el
desafío de establecer restricciones para asegurar que la multitud se involucre en
los procesos relevantes de una manera significativa. La redacción colaborativa
constitucional no tiene sentido si se utiliza como un mecanismo para crear una
apariencia democrática. Debido al conocimiento técnico y especializado apropia-
do para la redacción de una constitución, los expertos y políticos deben diseñar
y supervisar el proceso de redacción colaborativa constitucional. Sin embargo,
esto no debería empoderarlos para determinar el resultado desde el principio. El
proceso debe estructurarse de una manera abierta, en la que el resultado derive
de una composición racional de sugerencias, argumentos y votos individuales. Las
opiniones de los ciudadanos deberían marcar una diferencia real en el resultado.
La redacción colaborativa constitucional también debe asegurar la participación
de los agentes relevantes, al establecer un sistema de autenticación que permita a
las autoridades asegurarse de que las personas que participan en el proceso sean en
realidad quienes dicen ser. Además, debe haber garantías de seguridad. El sistema de
redacción colaborativa debería incluir mecanismos lo suficientemente desarrollados
para garantizar que pueda sostenerse y recuperarse con prontitud ante eventuales
ataques. Además, los diseñadores del sistema deberían dimensionar correctamente
el hardware y el software para garantizar que todas las personas relevantes puedan
participar en el ejercicio de redacción en el momento designado, en sus lugares im-
portantes, por medio de todas las interfaces posibles, manteniendo la fidelidad de
la información que ingresan. En fin, las autoridades deberían poner en marcha una
campaña de sensibilización sobre la participación en la creación constitucional, un
proceso educativo pertinente y varias estrategias para permitir que las minorías des-
conectadas –los ancianos, las personas económicamente desfavorecidas, las personas
que viven en áreas remotas, etc.– accedan al sistema y participen en el ejercicio de
redacción colaborativa constitucional de una manera significativa.
Si se observan estas precauciones, la redacción colaborativa constitucional permi-

tirá al pueblo participar conjuntamente de una manera significativa y transparente
para crear el contenido de su propia constitución.
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Andrés Eduardo Salcedo Camacho* (Colombia)

de protección del medio ambiente**
RESUMEN
El presente artículo evalúa los estándares de protección del medio ambiente existen-
tes en los contextos latinoamericano y colombiano, y resalta las herramientas que ha
utilizado la participación ciudadana como única alternativa efectiva para solventar las
deficiencias institucionales halladas, cuyo principal apoyo son los pronunciamientos
de los órganos jurisdiccionales.
Palabras clave: participación ciudadana, medio ambiente.
ZUSAMMENFASSUNG
Der vorliegende Beitrag evaluiert die zur Zeit in Lateinamerika und Kolumbien gül-
tigen Umweltschutznormen und arbeitet die Instrumente heraus, die im Rahmen
der Bürgerpartizipation als wirksame Alternativen zur Lösung der aufgedeckten
institutionellen Defizite zur Anwendung gekommen sind und die sich vor allem auf
gerichtliche Entscheidungen stützen.
Schlagwörter: Bürgerpartizipation, Umwelt.
SUMMARY
This article evaluates the environmental protection standards existing in the Latin
American and Colombian context, and it highlights the tools that citizen participation
*
Abogado, especialista en Derecho Procesal de la Universidad Libre. Miembro de la
Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. andressc94@gmail.com
**
El presente artículo busca aportar soluciones para la protección del medio ambiente,
en procura de erradicar la pobreza y las condiciones infrahumanas en las que son obligadas
a vivir las personas asentadas en territorios cercanos a proyectos de explotación minera y
petrolera.

98 LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA COMO PRINCIPAL MECANISMO... / ANDRÉS EDUARDO SALCEDO CAMACHO
has used as the only effective alternative for addressing the institutional deficiencies
found, finding the pronouncements of the courts as the main support.
Key words: Citizen participation, environment.
Introducción
No se puede pasar un solo día sin tener un impacto

en el mundo que nos rodea. Lo que hacemos marca la diferencia,
y tenemos que decidir qué tipo de diferencia queremos hacer.
Jane Goodall
La explotación de recursos naturales no renovables ha generado una serie de discu-

siones de índole social, económica, jurídica y política debido a los intereses vario-
pintos y contrapuestos que se han evidenciado. Los gobiernos generalmente abogan
por la explotación de recursos, y tienen como principal argumento dinamizar la
economía a través del fortalecimiento de la industria y la generación de empleo,
mientras que la mayoría de la población considera que la explotación indiscrimi-
nada de recursos naturales conlleva efectos nocivos a corto, mediano y largo plazo
que nunca se verán compensados con las ganancias económicas que se perciban.12
El análisis de esta dicotomía de posturas se realizará con base en las experiencias
de Colombia, dado que es uno de los países con la mayor biodiversidad y, al mismo
tiempo, con ideales económicos neoliberales que promueven la inversión extranjera.
No obstante, este análisis será precedido por una reseña del contexto latinoameri-
cano y de las decisiones jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), dado que ello permite subrayar la importancia de abordar
esta temática en toda la región y, además, pretende indagar si en otras latitudes se han
encontrado soluciones intermedias que beneficien a todos los actores involucrados
Expuesto el panorama latinoamericano, se señalarán brevemente los incon-
venientes que se han presentado en las comunidades aledañas a los proyectos de
explotación de recursos naturales no renovables en Colombia, y las vías que ha
encontrado la ciudadanía para proteger sus derechos fundamentales, bien sea pro-
moviendo mecanismos de participación o a través de la instauración de acciones
judiciales, planteando las ventajas y deficiencias de cada uno de estos mecanismos.
1
Según la encuesta Brújula Minera del año 2017, solo el 36% de las personas tienen
una opinión favorable de las empresas mineras y sus instituciones. Al respecto, ver Santiago
Urdinola, “#MineríaBienHecha, única opción para Colombia”, Ruta Minera: un camino a la
minería bien hecha, vol. 1, 2018, pp. 24-25.
2
El rechazo generalizado frente a los proyectos de explotación de recursos naturales no
renovables también se evidencia en los resultados de las consultas populares, resumidos en
el numeral 2.3 de este escrito.
1. Contexto internacional
1.1. Criterios a nivel latinoamericano:

impotencia de la ciudadanía protectora del medio ambiente
Aunque en Latinoamérica hay una tendencia jurídica que procura por el bienestar
ecológico y el respeto a los recursos naturales, enmarcada en un “constitucionalismo
social”, lo cierto es que el marcado antropocentrismo ha permitido que la economía
extractivista siga teniendo un gran impacto negativo en el medio ambiente.3
Por ejemplo, en Ecuador se puede participar en decisiones del medio ambiente
a través de tres mecanismos: a) la consulta prelegislativa, como requisito que con-
diciona la constitucionalidad de cualquier medida legislativa; b) la consulta previa,
cuando exista la posibilidad de actividades de exploración y explotación, y c) la
consulta ambiental, la cual se convoca cuando se expide cualquier decisión de una
autoridad estatal que pueda afectar el medio ambiente.4
Dentro de este marco se demandó la Ley de Minería ecuatoriana, dado que no se
realizó una consulta prelegislativa para su expedición; pese a que la autoridad cons-
titucional no accedió a la demanda, se destaca que en el pronunciamiento judicial se
estableció que los resultados de mecanismos como la consulta previa no son vincu-
lantes, aunque aboga por la búsqueda del consenso entre autoridades y ciudadanos,
lo cual se puede interpretar como la creación de un acto administrativo consensual.5
En Chile se permite la participación de indígenas o de la comunidad en general
frente a las decisiones y consideraciones plasmadas en estudios de impacto am-
biental. Esta participación comprende la consulta del expediente administrativo, la
posibilidad de formular observaciones y el derecho a obtener una respuesta frente
a las mismas; vale aclarar que aunque los procedimientos pueden variar entre sí, es
válido que respecto de un mismo estudio de impacto ambiental participen tanto los
indígenas como la comunidad en general.6
Pese a la promoción de la participación ciudadana, en Chile se ha aplicado la
llamada doctrina Frei, que subordina la regulación ambiental al modelo económico
3
David Esborraz, “El modelo ecológico alternativo latinoamericano entre protección
del derecho humano al medio ambiente y reconocimiento de los derechos de la naturaleza”,
Derecho del Estado, núm. 36, enero-junio, 2016, pp. 93-129.
4
Santiago Machuca, “Análisis de la sentencia n.º 001-10-SIN-CC. Casos n.º 0008-09-IN
y 0011-09-IN sobre acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Minería y efectos
posteriores”, Revista de Derecho, núm. 21, 2014, pp. 129-149.
5
Idem.
6
Juan Leppe, “Consulta indígena y procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
Análisis de una relación normativa”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, núm. XLIV, 2015, pp. 369-384.
extractivista y se tiene como consigna que “ninguna inversión puede detenerse por
motivos ambientales”, relegando a la ciudadanía a un papel de mero observador.7
En México, la minería ha traído diversos inconvenientes ambientales, lo cual se
agrava por normatividades laxas con las empresas mineras, un Gobierno que no es
estricto con dichas empresas y mecanismos deficientes de participación popular,
pues, en la práctica, la participación de los indígenas no siempre es tenida en cuenta,
y no hay un mecanismo que garantice la participación de campesinos u otros gru-
pos de ciudadanos, lo cual ha llevado a que la comunidad se entere de los proyectos
cuando observan el establecimiento de empresas mineras en el sector, sin importar
que se trate de territorios sagrados o áreas protegidas.8
El papel de las comunidades en Perú también ha sido limitado, pues a pesar de
que las consultas tienen un desarrollo legal en virtud del Convenio 169 de la Organi-
zación Internacional del Trabajo (OIT), esta ley también sirvió para brindar validez
a licencias preexistentes, sin que importaran las falencias jurídicas de las mismas.9
En resumen, el panorama latinoamericano no es muy alentador, pues la pro-
tección normativa es insuficiente y los pronunciamientos populares, si bien tienen
cierta importancia formal, materialmente son muy limitados, lo cual lleva a que
existan numerosos daños al medio ambiente.
1.2. Pronunciamientos de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos: protección del medio ambiente
como derecho conexo
Aunque la Corte IDH no ha proferido sentencias numerosas en torno a la protección

del medio ambiente y la necesidad de consultas previas, sí ha emitido providencias
que resultan relevantes para el objeto de estudio, aunque las mismas, generalmente,
han protegido el medio ambiente como consecuencia de garantizar los derechos de
las comunidades indígenas.
La postura jurisprudencial en torno a los derechos de los indígenas se puede ver
resumida en la sentencia de la comunidad garífuna, donde la Corte IDH hizo un
recuento de los derechos de las comunidades indígenas, señalando que la tradición
de estas comunidades y su sentido de pertenencia se centra en el grupo y no en el
individuo,10 recalcando su concepción diferencial acerca del derecho a la propiedad
7
Alejandro Pelfini y Rodrigo Mena, “Oligarquización y extractivismo. Cerrojos a la de-
mocratización de la política ambiental en Chile”, Perfiles Latinoamericanos, vol. 25, núm. 49,
2017, pp. 251-276.
8
Luisa Paré, “La megaminería tóxica y el derecho a consulta. Caballo Blanco y la expe-
riencia latinoamericana”, Nueva Sociedad, núm. 244, 2013, pp. 97-112.
9
Idem.
10
Cfr. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
Sentencia de 31 de agosto de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 79, párr. 148;
Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros vs.
y posesión, y la posibilidad de proteger este derecho en el marco de la Convención.11

La interpretación diferencial de estos derechos es lo que ha suscitado pronuncia-
mientos en torno a la protección del medio ambiente, en especial por el significado
de la propiedad para los pueblos indígenas.
Ciertamente, muchas comunidades indígenas, debido a sus costumbres an-
cestrales, le otorgan a la propiedad un alcance distinto al convencional, dado que
para ellos la tierra es sagrada, símbolo de vida y mecanismo de comunicación con
la naturaleza; ello explica por qué actividades como la expropiación, el desplaza-
miento forzado y daños medioambientales provocan en estas comunidades un
profundo malestar, que no puede ser resarcido con la entrega de dinero o viviendas,
motivando a la Corte IDH a pronunciarse para requerirles a los Estados mayores
herramientas de protección para estas comunidades.
Justamente, esta es una de las razones por las cuales la consulta que se les debe
realizar a los pueblos indígenas por actividades industriales que les puedan afectar
es previa y no posterior o concomitante, dado que realizar el restablecimiento del
derecho de daños que hayan sufrido estas comunidades es una tarea que reviste
gran complejidad.
Retomando el caso de la comunidad garífuna, en el mismo la Corte recalcó que
los planes de desarrollo, inversión, exploración o extracción en territorios de co-
munidades indígenas debían respetar el derecho a la consulta previa, la cual debe
realizarse desde las primeras medidas de planificación de la providencia propuesta,
de forma conjunta con el estudio previo de impacto ambiental y social, aspecto que
fue incumplido por el Gobierno de Honduras, al tener una legislación carente de
precisión respecto de las etapas de la consulta.12
La Corte IDH ha resaltado, en casos como el de la Comunidad Mayagna Awas
Tingni vs. Nicaragua (2001),13 y la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay
(2010),14 que los proyectos de desarrollo estatales deben ceder a los derechos de las
comunidades indígenas, para proteger su supervivencia cultural.
Los pronunciamientos específicos en torno al medio ambiente no son numerosos,
sin embargo, a través de una opinión consultiva indicó que los derechos a la vida y la
integridad personal pueden ser afectados por daños al medio ambiente, por lo cual
Panamá, Sentencia de 14 de octubre de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones

y Costas, Serie C, núm. 284, párr. 111.
11
Cfr. Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de
29 de marzo de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 146, párr. 120; Caso de los
Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros, supra, párr. 111.
12
Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna de Punta de Piedra y sus miembros vs. Hon-
duras, Sentencia del 8 de octubre de 2015, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, párr. 211 a 224.
13
Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de
agosto de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas.
14
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia del 24
de agosto de 2010.
los Estados deben adoptar medidas de prevención a través de una adecuada regu-
lación, supervisión y fiscalización, de conformidad con el principio de precaución.15
En este pronunciamiento también se destacó la importancia de la participación
pública derivada del derecho de acceso a la información “relacionada con posibles
afectaciones al medio ambiente”.16
En suma, la protección del medio ambiente por parte de la Corte IDH ha sido
por vía refleja o indirecta, a través de interconexión con la garantía de otros dere-
chos fundamentales,17 especialmente los derivados de las comunidades indígenas,
cuando se demuestra la vulneración de los derechos de propiedad, vida, integridad
personal, acceso a la información, entre otros. Empero, se considera que todavía
hay carencias en el sistema de protección interamericano respecto de decisiones que
protejan el medio ambiente de forma autónoma, sin que las consideraciones sobre
otros derechos sean el pilar fundamental para emitir órdenes a los Estados.
2. Contexto colombiano
2.1. Efectos nocivos de la explotación de recursos naturales

no renovables en Colombia
El rechazo generalizado de los ciudadanos a proyectos extractivistas, evidenciado

a través de medios de comunicación, redes sociales, entrevistas, entre otros,18 no es
producto de ideologías políticas, sesgos informativos u oposiciones sin fundamen-
to; por el contrario, las mismas se deben a la experiencia comprobada en torno a
los efectos negativos de la explotación de recursos naturales no renovables, dado
que altera la economía y las costumbres del municipio en donde se encuentran los
recursos, sin contar con la afectación a otro tipo de recursos, como el agua.
15
Con base en el principio de precaución, los Estados deben adoptar medidas eficaces
para prevenir daños graves o irreversibles al medio ambiente, aun cuando no exista certeza
científica. Al respecto, ver la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro,
3-14 de junio de 1992, principio 15.
16
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017, solicitada por
la República de Colombia.
17
Gustavo Moreira y Valerio Mazzuoli, “Protección jurídica del medio ambiente en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Internacional de
Derechos Humanos, núm 5, 2015, pp. 19-50.
18
Sobre el rechazo a los proyectos mineros, ver Nubia González, “La concesión minera
en Colombia: un análisis desde el marco normativo y regulatorio frente a los principios de
seguridad y estabilidad jurídica”. Disponible en: http://repository.urosario.edu.co/bitstream/
handle/10336/8987/52378961-2014.pdf?sequence=1. En diversas comunidades también se
han rechazado proyectos extractivistas, como se establece en Diana Murcia, Mecanismos de
participación ciudadana en defensa del ambiente y los territorios, Bogotá, Censat Agua Viva,
Amigos de la Tierra-Colombia, 2014.
La población nota que la pasividad del Estado en torno al uso indiscriminado

del agua y los daños a los ecosistemas se debe a que dentro de las políticas de explo-
tación nunca se le ha dado un papel predominante al valor económico del medio
ambiente, entendiendo que el mismo proporciona el entorno en el cual se desarro-
llan las actividades humanas, y contiene un valor intrínseco que es incalculable,19
lo cual implica que cualquier afectación del mismo redunde automáticamente en
un daño, también incalculable, y en muchas ocasiones irreversible, al ser humano.
A modo de ilustración de lo expuesto, en el barrio Potosí, en la ciudad de Bogotá
D.C., se observan los impactos negativos de la minería debido al aumento de afecta-
ciones respiratorias por parte de los habitantes,20 sin que se hayan tomado medidas
efectivas para remediar la situación.
Asimismo, en muchos de los municipios donde se realiza la explotación de re-
cursos naturales no renovables, especialmente el oro, no se ha evidenciado un au-
mento significativo de la calidad de vida de la población aledaña; por el contrario,
además de las afectaciones a la salud de los habitantes, los recursos obtenidos con las
actividades de extracción no se invierten en el bienestar del municipio, por lo cual
no se generan nuevas empresas, otras oportunidades de empleo, ni se construyen
colegios u hospitales.21
En suma, la explotación de recursos naturales no renovables, a pesar de aumentar
los ingresos de la nación, no traen consigo un adecuado plan de compensación para
la población aledaña, quien es la víctima directa de las enfermedades y el estanca-
miento económico y social del municipio.22
2.2. Problemas ecológicos derivados de la legislación

y la debilidad institucional
Vistos de forma sucinta los daños a la población generados por la explotación de

recursos naturales, se pensaría que cualquier Estado social de derecho buscaría la
19
Uclés Aguilera, “El valor económico del medio ambiente”, Ecosistemas, vol. 15, núm. 2,
2006, pp. 1-6.
20
Ángela La Rotta y Mauricio Torres, “Explotación minera y sus impactos ambientales
y en salud. El caso de Potosí en Bogotá”, Saude Debate, Rio de Janeiro, vol. 41, núm. 112, 2017,
pp. 77-91.
21
Ana Ibáñez y Mariana Laverde, “Los municipios mineros en Colombia: características e
impactos sobre el desarrollo”, en Insumos para el desarrollo del Plan Nacional de Ordenamiento
Minero, 2014, pp. 203-297.
22
Varios autores concuerdan con una disminución de la calidad de vida de la población
cercana a actividades mineras. Por ejemplo, sobre las afectaciones al tejido social, ver An-
drés Idárraga, “Exploración en La Colosa: entre ingenuidades e insinuaciones”. Disponible
en: http://censat.org/es/analisis/exploracion-en-la-colosa-entre-ingenuidades-e-insinua-
ciones-179; en el mismo sentido, sobre la disminución de la calidad de vida en poblaciones
mineras de Boyacá se puede consultar José Cely, Juan García y Fred Manrique, “Calidad
de vida relacionada con la salud en población minera de Boyacá”, Revista de Salud Pública,
vol. 19, núm. V, 2017, pp. 362-367.
forma de evitar las consecuencias de este tipo de actividades económicas a través

de legislaciones completas y suficientes, acompasadas con procedimientos admi-
nistrativos eficaces y garantistas, pero la realidad es que ello no es así.
En lo que respecta a la legislación, aunque se han establecido limitantes a la ex-
plotación en zonas neurálgicas y de suma relevancia ambiental, como los páramos,
dicha previsión legal tiene un problema fundamental en su aplicación, porque no
se ha podido establecer a ciencia cierta qué es un páramo.23 A través de un pronun-
ciamiento judicial, la Corte Constitucional puso de manifiesto que hay un déficit
de protección de los páramos, lo cual no solo vulnera el derecho al ambiente sano,
sino también el derecho fundamental al agua.
La Ley 68524 no fue la legislación más afortunada, pues “prácticamente coloca al
Estado como un observador en cuanto a la actividad minera, mientras que incentiva
la inversión privada, lo cual se ratifica en los Planes de Desarrollo Minero desde el
año 2002 hasta la actualidad”.25
El proceso de obtención de licencia tampoco escapa de las críticas de los exper-
tos; se ha establecido, por ejemplo, que con el Decreto 2820 de 2010 los métodos de
evaluación de impacto ambiental son sesgados y, por tanto, no consiguen la eficacia
deseada, aunado a que algunas actividades productivas que podrían generar impac-
tos negativos al medio ambiente no requieren un proceso de licencia y evaluación
de impacto ambiental.26 Aunque se han expedido nuevas normas al respecto, como
el Decreto 2041 de 2014, las críticas al proceso de obtención de licencia continúan.
A todo esto se suma la dificultad de una coordinación institucional –evidenciada
en documentos del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes) y
otros informes institucionales– para el establecimiento de directrices en torno a la
explotación de recursos no renovables, la planeación del desarrollo sostenible y las
dificultades para conciliar los intereses económicos con los parámetros constitu-
cionales de protección del medio ambiente.27
Lo expuesto permite constatar que las instituciones colombianas no han sido las
más idóneas para proteger el derecho al medio ambiente; por el contrario, los vacíos
normativos y la debilidad de los procesos administrativos que evalúan el impacto
ambiental parecen ir en contravía de las prerrogativas constitucionales plasmadas
en la Carta Política.
23
Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-035/2016, M. P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
24
Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.
25
La Rotta y Torres, op. cit., pp. 77-91.
26
Javier Toro, Renson Martínez y Gabriela Arrieta, “Métodos de evaluación de impacto
ambiental en Colombia”, Revista de Investigación Agraria y Ambiental, vol. 4, núm. 2, pp. 43-53.
27
Carlos Uribe, “De la minería, la consulta pública, el medio ambiente, el desarrollo y el
derecho”, Vniversitas, núm. 134, 2017, pp. 11-19.
2.3. Experiencias de la participación ciudadana respecto

de la explotación de recursos naturales en Colombia
Ante la debilidad normativa y la ineficacia de los procesos administrativos, la ciuda-

danía ha encontrado dos mecanismos para proteger el medio ambiente: el primero,
la interposición de acciones judiciales y, el segundo, la manifestación de su opinión a
través de eventos electorales. El primer mecanismo será objeto de análisis en el próxi-
mo numeral, dado que para su adecuada comprensión es menester conocer cómo
han sido los pronunciamientos populares respecto de la temática objeto de estudio.
La mejor forma de examinar la participación ciudadana en torno a la explotación
de recursos en Colombia es a través de las consultas populares. Si bien la Consti-
tución y las leyes consagran otras formas de participación, las consultas populares
han tenido un mayor impacto a nivel mediático, lo cual ha popularizado su uso en
los últimos años.
El mayor uso de las consultas populares también se debe a la entrada en vigencia
de la Ley 1757 de 2015, dado que se crea la posibilidad de realizar dichas consultas por
medio de una iniciativa ciudadana y no a través de los alcaldes. Aun así, la consulta
debe ser avalada por el Concejo Municipal, por lo cual la participación de políticos
no es eliminada del todo.
Aunque teóricamente las consultas populares pueden tener inconvenientes si
se identifican con una participación democrática de tipo plebiscitario, donde por
lo general hay una ausencia de debate y se presentan dificultades operativas,28 lo
cierto es que si se complementan con un modelo de participación deliberativa y la
ampliación de mecanismos donde los ciudadanos puedan ejercer controles efectivos
respecto de las actividades mineras.
Las consultas populares efectuadas permiten evidenciar el rechazo generalizado
a actividades extractivas en diversos municipios, como se observa en la tabla 1. Pese a
que los contundentes resultados de las consultas no dejan lugar a duda respecto de
la postura del constituyente primario, el efecto vinculante de las mismas ha sido
puesto en duda por el mismo Gobierno y por empresas del sector minero,29 lo cual
genera gran malestar en los ciudadanos que participan en estos eventos electorales.
La actitud del Gobierno nacional, que muchas veces respalda a las empresas mi-
neras por encima de la voluntad del constituyente primario, parece ir en contravía
de los preceptos constitucionales, no solo porque el mandato del pueblo soberano es
28
Mario Montoya, Ana Vásquez y Nataly Montoya, “Coexistencia y uso estratégico de los
modelos de participación política en los procesos de transformación urbana en Colombia. El
caso de Medellín”, Estudios de Derecho, núm. 72, 2016, pp. 217-242.
29
Kristina Dietz, “Consultas populares mineras en Colombia: condiciones de su reali-
zación y significados políticos. El caso de La Colosa”, Colombia Internacional, núm. 93, 2018,
pp. 93-117.
Tabla 1. Consultas populares
Municipio Temática consultada Resultado
Piedras Proyecto minero No se permitió el proyecto, por

decisión del 98,8% de la población
Tauramena Proyecto minero No se permitió el proyecto, por

decisión del 96% de la población
Cabrera Proyecto hidroeléctrico No se permitió el proyecto, por

Cajamarca Proyecto minero No se permitió el proyecto, por

Cumaral Proyecto de explotación petrolera No se permitió el proyecto, por

Arbeláez Proyecto de explotación petrolera No se permitió el proyecto, por

Pijao Proyecto minero No se permitió el proyecto, por

Jesús María Proyecto de explotación petrolera y minera No se permitió el proyecto, por

Sucre Proyecto de explotación petrolera y minera No se permitió el proyecto, por

Fuente: elaboración propia.
obligatorio, sino también por la “Constitución verde”30 y las obligaciones que tiene
el Estado en torno al medio ambiente sano.
Esta ambivalencia de posturas, matizada por criterios medianamente uniformes
de la Corte Constitucional, no deja de crear un clima de incertidumbre entre empre-
sarios, inversionistas, ciudadanos, comunidades indígenas, afrodescendientes, ONG,
entre otros, lo cual puede conllevar efectos económicos, políticos y sociales adversos.
No se puede dejar de lado que la preferencia por las consultas populares como
forma de participación no es una situación aislada respecto del tema de la mine-
ría en particular, o que solo corresponda a Colombia por su contexto político y
social específico.
30
La Corte Constitucional colombiana ha señalado que la Carta de 1991 es una Consti-
tución verde, dado que la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el
ordenamiento jurídico, otorgando a los ciudadanos el derecho a un medio ambiente sano y
al Estado deberes calificados de protección. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las
siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-245/2004, M. P. Clara Inés Vargas Her-
nández; T-622/2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Al respecto, se subraya que la preferencia por las consultas populares se enmarca

en una crisis de la democracia representativa, originada por la pérdida de credibi-
lidad de los gobernantes y congresistas –en gran medida por la corrupción–, y de
los mismos partidos políticos, lo cual lleva a que sea la misma ciudadanía la que
prefiera tomar sus decisiones, aunque se advierte que en determinados casos esta
participación directa es promovida por un gobernante en búsqueda de legitimación
de una decisión particular,31 o de la rama ejecutiva, en general, en cumplimiento de
los objetivos de transparencia y acceso a la información32 o en busca de que la ciu-
dadanía se acerque a los espacios democráticos establecidos institucionalmente.33
Europa tampoco fue ajena a este fenómeno, por lo cual se vio obligada a emitir
lineamientos comunitarios que sirvieran para incentivar la participación directa,
con la creación de la Iniciativa Ciudadana Europea (ICE), la cual, a pesar de ser
positiva, ha tenido dificultades, como la heterogeneidad de intereses del votante, la
“sobrerrepresentación”, el idioma, entre otros.34
Esta crisis de la democracia se ve agravada con el fenómeno de la “desciudada-
nización”, consistente en la apatía de las personas por la política,35 principalmente
por la creencia de que la participación individual no trae consigo una modificación
sustancial del sistema político. La “desciudadanización” también tiene lugar en Co-
lombia, donde los resultados electorales, por lo general, indican una abstinencia de
más del 50% del censo electoral.
En suma, el uso de consultas populares, por oposición a la representación a través
de los órganos legislativos y deliberativos establecidos en el marco de la democracia
representativa, responde a una crisis de dicha democracia que se evidencia a nivel
mundial.
31
María Eberhardt, “Democracias representativas en crisis. Democracia participativa y
mecanismos de participación ciudadana como opción”, Revista Iberoamericana de Filosofía,
Política y Humanidades, núm. 33, 2015, p. 83-106.
32
José Ruano, “Contra la participación: discurso y realidad de las experiencias de par-
ticipación ciudadana”, Política y Sociedad, vol. 47, núm. 3, 2010, pp. 93-108. En Colombia se
han adoptado diversas iniciativas para procurar la participación ciudadana y el acceso a la
información, como las plasmadas en el programa de “Gobierno en Línea”.
33
Juana Ruiloba, “¿Es el gobierno local un nuevo espacio para la participación ciudadana?
El punto de vista de los alcaldes. El caso español”, Estudios Políticos, núm. 44, 2014, pp. 55-73.
34
Isabel Báez, “Disfunciones de la democracia directa en la Unión Europea: corporativis-
mo y ausencia de ciudadanía. El caso particular de la iniciativa ciudadana europea”, Revista
de Derecho UNED, núm. 18, 2016, pp. 151-189.
35
Carlos Piedra, “Crisis de partidos políticos en la Argentina: aproximación a un diag-
nóstico de su situación actual”, en Gerardo Ancarola et al., Calidad institucional o decadencia
republicana, Buenos Aires, Lajouane, 2007.
2.4. Decisiones judiciales sobre la explotación de recursos:

la conciliación entre el Gobierno nacional
y las estructuras locales
Con base en los anteriores apartados se pudo concluir que la explotación de recursos
naturales en Colombia ha traído problemas sociales y sanitarios a la población, y
que dicha problemática no ha podido ser solucionada a través de las estructuras de
participación indirecta, hecho que ha producido un gran malestar en la población, y
provocado que ella misma busque la forma de manifestar su inconformidad a través
de un procedimiento electoral como la consulta popular.
Pese a los resultados contundentes de las consultas populares, lo cierto es que la
discusión, lejos de finalizarse, se ahonda, pues el Gobierno se ve obligado a enfren-
tarse a los entes territoriales en los cuales se realizaron dichas consultas, debido a
que requiere que se permita la explotación de recursos, no solo para favorecer la
economía, sino también para garantizar la inversión extranjera a largo plazo.
La inconformidad del Gobierno lleva a que muchas veces ignore tanto a los
alcaldes de los municipios donde se va a realizar la explotación de recursos, como
a los contundentes resultados de las consultas populares. Ante ello, la ciudadanía,
agotada de ver cómo su objetivo fracasa en otras instancias institucionales, acude
a la rama judicial.
Cuando los ciudadanos colombianos requieren un pronunciamiento judicial
para procurar la protección del medio ambiente, generalmente optan por una de las
siguientes alternativas: la acción popular, la acción de tutela o la acción de inconsti-
tucionalidad; respecto de la primera, en la mayoría de las ocasiones la decisión final
la toma el Consejo de Estado, mientras que las otras dos alternativas tienen como
órgano de cierre la Corte Constitucional.
En torno a las acciones populares se debe mencionar que las mismas no han si-
do tan utilizadas desde que el Congreso de la República, en una decisión no exenta
de críticas,36 decidió eliminar el incentivo para los actores.37 Respecto del objeto de
litigio en estas acciones, muchas se enfocaban en salubridad pública, contaminación
visual, entre otros.
Pese a que el Consejo de Estado ha tenido importantes pronunciamientos, para
efectos de este escrito se enfatizará en las providencias de la Corte Constitucional,
por tres razones: i) es la intérprete auténtica de la Constitución,38 ii) sus decisiones
36
Cfr. Ángela Páez, Everaldo Lamprea y Catalina Piedrahíta, “Medio ambiente y acciones
populares en Colombia: un estudio empírico”, Vniversitas, núm. 134, 2017, pp. 209-248.
37
Si bien las acciones populares se siguen utilizando por parte de los ciudadanos, su uso
fue menor cuando se eliminó el incentivo. Al respecto se puede consultar: Luz Vega, “Elimi-
nación del incentivo económico de las acciones populares: constitucional pero inconveniente”,
Iter Ad Veritatem, núm. 13, 2015, pp. 199-227.
38
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-386/1996, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
son vinculantes para todas las autoridades, lo cual genera un mayor impacto, tanto
mediático como jurídico, y iii) en la parte resolutiva de sus sentencias propende a la
adopción de soluciones definitivas a la problemática planteada, es decir, que no solo
sean para el caso en concreto, sino que se puedan extender a situaciones análogas.
La Corte Constitucional, en constante jurisprudencia, ha tomado decisiones en
procura de la defensa del medio ambiente y, en general, los derechos colectivos, por
medio de sentencias de control de constitucionalidad y de tutela, donde además se
ha exhortado a entidades del orden ejecutivo a tomar medidas en procura de pro-
teger el medio ambiente.
En tratándose del control de constitucionalidad, los pronunciamientos de la
Corte han sido motivados por demandas en contra del Código Minero y los planes
nacionales de desarrollo, debido a que algunos de los lineamientos estipulados en
dichas legislaciones no son acordes con la llamada “Constitución ecológica”39 esta-
blecida en 1991.
A partir de esta Constitución ecológica se han definido principios, derechos
y deberes que garantizan un desarrollo sostenible, y la figura del medio ambiente
sano como un derecho del ciudadano y un deber del Estado. No obstante, la Corte
ha aclarado que la protección del medio ambiente no es absoluta, toda vez que no
se adopta una posición “puramente conservacionista respecto del medio ambiente”,
lo cual obliga a conciliar, en cada caso particular, este derecho con derechos como
la libertad económica.
Los deberes del Estado en torno al medio ambiente se pueden sintetizar de la
siguiente forma:
i) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para

garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución;
ii) igualmente se le asigna la obligación de prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación
de los daños causados; y como mandato final, iii) se le impone el deber de
cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas
fronterizas.40
De la lectura de la Constitución, la Corte también ha establecido como deberes la

prevención (evitar factores de deterioro ambiental, fomentar la educación ambiental
y la participación de la comunidad), la mitigación (control de los factores de dete-
rioro ambiental), la indemnización o reparación (por ejemplo, a través de medidas
39
La Corte Constitucional de Colombia utiliza la expresión “Constitución ecológica”
como sinónimo de “Constitución verde”.
40
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-259/2016, M. S. Luis Guillermo Gue-
rrero Pérez.
compensatorias por daños causados al medio ambiente) y la punición (imposición

de sanciones administrativas y penales).41
Cabe resaltar que este amparo al medio ambiente no se concibe desde una
visión puramente antropocéntrica, de tal forma que es procedente su protección
sin que para ello importe la afectación particular que pueda sufrir determinado
individuo, pues el medio ambiente comporta tres criterios con aristas diferen-
ciales: a) el criterio económico, basado en la conciencia de recursos limitados y
la necesidad de una explotación sostenible a largo plazo; b) el criterio biocéntrico,
donde se concibe al hombre como parte de la naturaleza, y c) el criterio jurídico, a
partir del cual se buscan las técnicas adecuadas para proteger los recursos naturales.42
En la Sentencia C-035/2016, anteriormente citada, se indicó que la posibilidad de
que las empresas pudieran seguir explotando los recursos mineros en los páramos
hasta que se venciera el término de su licencia era inconstitucional, debido a que la
fragilidad de este tipo de ecosistemas impone el deber de detener de manera inme-
diata toda actividad extractiva, so pena de consecuencias irreparables.
Esta sentencia fue más allá, pues no solo declaró la inexequibilidad de la norma,
sino que estableció criterios para la delimitación de los páramos, en aras de que la
indeterminación conceptual establecida anteriormente en torno a dicho vocablo no
lleve a que se tomen decisiones administrativas que contraríen los criterios cientí-
ficos al respecto.
Pese a que el criterio adoptado fue positivo, la sentencia evadió temáticas
importantes, como lo correspondiente a la democracia participativa y la contra-
posición de la minería con la seguridad alimentaria y la distribución de la tierra,
aduciendo defectos de la demanda que impedían un análisis de fondo. Esta falencia
fue indicada en el salvamento de voto y, sin duda, no se acompasa con el principio
pro actione,43 figura que poco a poco ha sido matizada por la misma Corte, estable-
ciendo requisitos cada vez más rigurosos para estudiar cuestiones de fondo.
Además de ello, el salvamento de voto evidencia que la conciliación entre las au-
toridades locales y nacionales no es la solución adecuada, dado que surgen muchas
inquietudes en torno a este diálogo coordinado entre autoridades, como la manera en
la cual se articularán posturas contrapuestas y el papel de la participación ciudadana.
En relación con las discusiones entre el Gobierno nacional y los entes territo-
riales, se advierte que la organización unitaria del Estado indica, prima facie, que
las políticas encaminadas a la regulación de la exploración y explotación minera
41
Idem.
42
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-666/2010, M. P. Juan Carlos Henao
Pérez.
43
El principio pro actione es una figura jurídica utilizada en las acciones de inconstitucio-
nalidad colombianas, el cual establece que en caso de duda en torno al cumplimiento de los
requisitos legales de la demanda, se debe resolver a favor del accionante, procurando un fallo
de fondo respecto de la demanda refererida. Ver Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-346/2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
se deben adoptar a nivel central, en aras de establecer condiciones uniformes en la

realización de estas actividades.
Fundamentados en los parámetros anteriores, el Gobierno nacional, la Procu-
raduría General de la Nación, la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
(ANDI) y las empresas mineras han enfatizado en que los entes territoriales no
tienen autonomía para decidir respecto de los recursos del subsuelo. Pese a esto,
los alcaldes municipales, las ONG y la misma Corte Constitucional indican que los
entes territoriales sí tienen potestad para disponer de sus recursos.44 A continuación
se observarán los argumentos jurídicos de la Corte para defender la autonomía de
los entes territoriales.
La Corte empieza su análisis indicando que si bien Colombia es una república
unitaria, la descentralización y el principio de autonomía territorial no pueden ser
ignorados en la toma de decisiones relativas a la explotación de recursos naturales.
En lo tocante a la autonomía territorial, la Corte manifestó que los concejos mu-
nicipales y distritales eran competentes para regular los usos del suelo, pues de lo
contrario se vulnerarían los principios de concurrencia y coordinación derivados
del artículo 288 de la Carta Política (Sentencia C-123/2014). Con base en estos razo-
namientos, la Corte manifestó que si bien las autoridades de nivel nacional pueden
determinar las políticas de explotación de recursos naturales, cualquier política en
este sentido debe realizarse de común acuerdo con “las autoridades territoriales
concernidas”.
Con base en esta conciliación entre la república unitaria y la descentralización,
se estableció que las licencias ambientales deben expedirse con autorización de la
entidad del orden central designada por el Gobierno nacional y las corporaciones
autónomas regionales (CAR), aunque el Gobierno nacional podrá expedir licencias
ambientales de competencia de la CAR cuando se trate de un proyecto de incidencia
nacional y no se vulnere el núcleo de autonomía de las CAR.45
Debido a esta decisión, la Corte Constitucional señaló que no era acorde con la
carta política el hecho de que el Ministerio de Medio Ambiente pudiese revisar las
decisiones de la CAR y revocarlas, si era del caso, toda vez que no se encontraba
dentro de esta facultad un mayor nivel de protección de los derechos.46
En línea con lo expuesto, y en aras de comprender de una manera más completa
la postura de la Corte respecto del eje temático expuesto, se revisarán otras deci-
siones de este tribunal en torno a la temática objeto de estudio. Por ejemplo, en la
Sentencia C-035/2016 se promueve la demanda debido a que las Áreas de Reserva
Estratégica Minera atentan contra los derechos colectivos, desconocen la protección
44
Sandra Hincapié, “Extractivismo, consultas populares y derechos políticos. ¿El re-
nacimiento de la democracia local en Colombia?”, Reflexión Política, vol. 19, núm. 37, 2017,
pp. 86-99.
45
Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-894/2003, C-554/2007, C-462/2008.
46
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-894/2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
de trabajadores agropecuarios y pretermiten los estudios de impacto ambiental,

además de vulnerar el principio de democracia representativa por coartar la parti-
cipación de las entidades territoriales respecto de los proyectos mineros.
Al resolver el caso, la Corte enfatizó en que las políticas extractivas afectan la
autonomía de los entes territoriales para llevar a cabo un ordenamiento territorial,
puesto que se modifica la vocación general del suelo, y concluye que si bien se po-
drán seguir realizando actividades mineras, ello solo se podrá efectuar luego de una
participación “activa y eficaz” del municipio, de tal forma que las corporaciones
autónomas regionales podrán expedir licencias ambientales siempre y cuando se
trate de proyectos con incidencia nacional y no local, y no se vulnere el núcleo de
autonomía de dichas corporaciones.
La preponderancia que han adquirido los entes territoriales encuentra su origen
en el deber de realizar consultas previas a los pueblos indígenas, figura que no sola-
mente se encuentra en la Constitución, sino también en la normatividad internacio-
nal, realidad reflejada en las decisiones de la Corte IDH citadas precedentemente.
Para proteger la consulta previa, la Corte ha dejado sin validez actuaciones admi-
nistrativas que se han efectuado sin este requisito, como se resolvió en la Sentencia
T-652/1998, donde se vulneraron los derechos fundamentales del pueblo indígena
embera katío al no ser consultado respecto de la construcción de una hidroeléctrica.
Siguiendo la misma línea, en la Sentencia T-769/200947 se tuteló el derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad bachidubi, Resguardo Río Mu-
rindó, dado que no se les consultó sobre una autorización otorgada a la compañía
Muriel Mining Corporation para la exploración y explotación minera; asimismo,
en la Sentencia T-1045A/2010,48 la Corte también amparó el derecho a la consulta
previa debido a que no se le brindó información a la comunidad afrocolombiana
perteneciente al Consejo Comunitario del corregimiento La Toma en torno a una
concesión para la explotación aurífera.
En ocasiones la omisión de la consulta previa se debe a la negligencia de los
órganos estatales, como aconteció en el caso estudiado en la Sentencia T-547/2010,
donde a pesar de que en el área donde se iba a realizar la construcción de un puerto
multipropósito existían asentamientos de comunidades indígenas y afrodescen-
dientes, el Ministerio del Interior emitió una certificación donde indicaba que no
existía presencia de estos pueblos. Este dislate provocó que la Corte Constitucional
suspendiera el proyecto, hasta tanto no se realizara la consulta previa con los respec-
tivos estudios de impacto. En esta decisión también se concluyó que si existen dudas
en torno al deber de realizar una consulta previa, se debe adelantar un escrutinio,
“preliminar pero formal”, con las comunidades.
Estos casos permitieron crear una línea jurisprudencial que, a la postre, sirvió
para que otras comunidades que no fueran indígenas o afrodescendientes también
47
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-769/2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
48
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1045A/2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
pudiesen acudir a acciones de tutela por hechos similares, como los expuestos a
través de la Sentencia T-348/2012,49 donde una comunidad de pescadores se vio
afectada por la construcción de una obra pública que se inició sin previo aviso, o la
plataforma fáctica mostrada en la Sentencia T-294/2014,50 donde varias comunida-
des protestaron por la imposición de un relleno sanitario cerca a sus viviendas sin
que mediara un adecuado espacio informativo. En ambos casos, la Corte amparó
los derechos fundamentales de los accionantes.
En la Sentencia T-361/201751 se abordó la temática tratada, pero desde una óptica
distinta, pues en este caso la tutela se interpuso debido a que para la elaboración del
acto administrativo que delimitaba el páramo de Santurbán (y, en consecuencia,
señalaba las áreas en las cuales no se podía realizar la minería) no se realizaron au-
diencias públicas para escuchar a las comunidades. Este páramo tiene una extensión
aproximada de 142.000 hectáreas y es uno de los más reconocidos en el país, lo cual
genera un interés de toda la ciudadanía por la posible afectación de los recursos
naturales que de él dependen.
De este proceso se destaca la posición de las empresas mineras: la empresa Eco
oro Mineral Corp, directamente interesada por el resultado del acto administrativo
demandado, notificó al Estado colombiano que iba a realizar una reclamación de
arbitraje por la vulneración del Acuerdo de Libre Comercio suscrito con Canadá,
mientras que la Sociedad Minera La Elsy señaló que las actividades mineras generan
un impacto ambiental mínimo.
En ese caso la Corte amparó el derecho a la participación pública de los accio-
nantes y dejó sin efectos el acto administrativo demandado, aunque dicha decla-
ratoria solo entró a regir un año después de la decisión judicial, ordenando que se
delimitara nuevamente el páramo de Santurbán, a fin de garantizar la participación
de la comunidad.
La Corte también tuvo la posibilidad de decidir sobre la constitucionalidad de las
preguntas que se les formulaban a los ciudadanos en el marco de una consulta popu-
lar. En la Sentencia T-445/2016,52 la Corte recalcó la importancia de la participación
y la protección del medio ambiente, así como la autonomía de los entes territoriales
para regular el uso del suelo, pero consideró que la pregunta era inconstitucional,
por cuanto inducía al votante a señalar una respuesta determinada,53 lo cual impidió
que se realizara la consulta popular programada.
49
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-348/2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
50
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-294/2014, M. P. María Victoria Calle
Correa.
51
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-361/2017, M. P. Alberto Rojas Ríos.
52
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-445/2016, M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
53
La pregunta puesta a consideración era la siguiente: “¿Está usted de acuerdo, sí o no,
con que en el municipio de Pijao se ejecuten actividades que impliquen contaminación del
Para terminar el recuento jurisprudencial, se destaca la Sentencia T-622/2016,54

la cual, si bien no tiene origen en la vulneración de la consulta previa, sí fue tras-
cendental para la protección del medio ambiente. En esta decisión se reconoce
que el departamento del Chocó, que tiene una gran riqueza natural, se encuentra
gravemente afectado por la actividad minera, entre otras cosas, por la contamina-
ción de fuentes hídricas, hecho que no es nuevo en la región.55
La gravedad de lo comentado llevó a la Corte a declarar que el río Atrato, su
cuenca y sus afluentes son una “entidad sujeta de derechos”, paradigma que sirve
de fundamento para ordenar al Gobierno nacional que ejerza la tutoría y repre-
sentación legal del río y, en general, para señalar determinadas órdenes a órganos
administrativos con la finalidad de protegerlo.
Pese a que las decisiones jurisprudenciales citadas son positivas para la protección
del medio ambiente, en ocasiones no abarcan todos los aspectos necesarios para
garantizar la preservación de los recursos naturales y el derecho constitucional fun-
damental de la consulta previa, como lo hizo notar el magistrado Jorge Iván Palacio
en una aclaración de voto a la Sentencia C-389/2016, donde señaló que los procedi-
mientos de licencias ambientales y participación eficaz de la ciudadanía en materia
minera deben extenderse a la fase exploratoria y no solo a la fase de explotación, en
concordancia con las manifestaciones de la Corte IDH reseñadas en este escrito.
El mismo magistrado, anteriormente, en la Sentencia C-395/2012,56 había aclarado
su voto recalcando que existe un déficit de protección de la consulta previa, origina-
do en la omisión legislativa de la regulación de esta figura, pues actualmente no hay
una normatividad adecuada que determine las características, los procedimientos
y los efectos que produce este mecanismo de participación.
Las decisiones judiciales comentadas, si bien no protegen de forma completa el
derecho al medio ambiente, sí otorgan una protección mucho más robusta a los ciu-
dadanos, con lo cual se podría pensar que, ahora sí, la discusión planteada encontró
una respuesta consistente. Sin embargo, la determinación de suspender o revocar
licencias ambientales para proyectos en curso trae otro interrogante: ¿qué pasa con
las empresas privadas que, con base en el principio de confianza legítima, invirtieron
recursos considerables en la ejecución de proyectos que no podrán llevar a cabo?
suelo, pérdida o contaminación de fuentes hídricas, afectación a la salubridad de la población,

o afectación de la vocación agropecuaria del municipio, con motivo de proyectos mineros?”.
54
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-622/2016, M. P. Jorge Iván Palacio Pa-
lacio.
55
Por ejemplo, el Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, en carta enviada en
octubre de 2011 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) informó sobre las
vulneraciones de derechos humanos que estaban sufriendo las comunidades de la cuenca del río
Quito. Disponible en: http://tierradigna.net/attachments/article/19/Comunicacio%CC%81n%20
CIDH%20Mineri%CC%81a%20ilegal%20Ri%CC%81o%20Quito.pdf
56
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-395/2012, M. P. Gabriel Eduardo Men-
doza Martelo.
Si bien esta inquietud, por su complejidad, amerita un escrito posterior, puede

tener una respuesta preliminar, con base en las decisiones que ha tomado la Corte
Constitucional, toda vez que dicho tribunal menciona que el Estado puede limitar,
condicionar o prohibir los contratos de concesión –los cuales son los que normal-
mente se utilizan para ejecutar la explotación de recursos naturales–.
Con fundamento en esta idea, la Sentencia C-035/201657 recalcó la prohibición
de realizar minería en páramos, sin importar que hubiese contratos de concesión
previamente en curso, acudiendo a los siguientes argumentos: i) la limitación o
prohibición del contrato de concesión busca proteger bienes jurídicos de mayor
importancia; ii) no se puede sujetar la actividad legislativa a intereses particulares,
pues se invertiría la regla constitucional de prevalencia del interés general.
En ese tenor, aunque las autoridades judiciales son enfáticas en que es posible
suspender contratos de concesión que afecten al medio ambiente, todavía no hay
claridad respecto de las consecuencias que pueda sufrir el Estado, tanto en el ámbi-
to nacional como internacional, por este tipo de decisiones, dado que las empresas
mineras afectadas iniciarán demandas para recuperar los recursos invertidos y
percibir las ganancias proyectadas.
Conclusiones
Tanto en el contexto latinoamericano como en el colombiano se han encontrado

problemas en torno al manejo de recursos naturales, originados en los diversos in-
tereses que rodean dicha actividad. Asimismo, en los dos contextos se encuentra un
déficit de protección desde el punto de vista normativo que genera daños medioam-
bientales y a la salud humana irreparables, el cual trata de compensarse con escasas
decisiones de la Corte IDH.
En el contexto colombiano, la ciudadanía, al comprobar la debilidad institucional
para la protección del medio ambiente, optó por pronunciarse en ámbitos locales, a
través de las consultas populares, las cuales sirvieron para corroborar la animadver-
sión por los proyectos de explotación de recursos naturales no renovables.
La contundencia de estos resultados originó que el Gobierno nacional o central
hiciera caso omiso a esas consultas, por motivos de inconveniencia política y eco-
nómica, lo que, a su vez, obligó a la ciudadanía a manifestar nuevamente su incon-
formidad, esta vez por medio de demandas ante órganos jurisdiccionales.
Aunque los pronunciamientos de la Corte Constitucional procuran la protec-
ción del medio ambiente, en ocasiones lucen insuficientes debido a que los efectos
nocivos de la explotación de recursos naturales y los intereses contrapuestos son
57
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-035/2016, M. P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
hechos cuya ocurrencia y permanencia en el tiempo son de difícil control, aun para
la autoridad encargada de interpretar y proteger la carta política.
En resumen, la discusión, lejos de agotarse, está a la espera de nuevos capítulos y
escenarios donde los interesados manifiesten sus puntos de vista y lleguen a puntos
de encuentro, más aún cuando se evidencia que una postura radical sobre la protec-
ción del medio ambiente puede implicar un estancamiento económico y demandas
de las empresas privadas que ejecutan este tipo de actividades.
Naturalmente, la solución no será fácil de encontrar, pues depende de cambios
estructurales, como un compendio normativo acorde con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, procedimientos administrativos que le brinden seguridad a la
ciudadanía sobre la veracidad de los estudios de impacto ambiental efectuados, or-
ganismos de vigilancia y supervisión competentes y con herramientas para proteger
eficazmente el medio ambiente, y la búsqueda de formas alternativas de producción
que le permitan al Estado dejar de lado la explotación de recursos no renovables
para acudir a otras fuentes de ingreso, igual o más rentables.
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Francisco J. Menin* (Argentina)

Jaquelina G. Cinalli** (Argentina)

en busca de un nuevo paradigma constitucional
RESUMEN
Las normas constitucionales sobre participación de la juventud se establecieron ba-
jo el paradigma del mayo francés de 1968, buscando encauzar institucionalmente
la ebullición juvenil, pero su contenido resultó simbólico e insustancial. La realidad
de la juventud se ha modificado, y en la actualidad prima la necesidad de inclusión
socioeconómica, que demanda un nuevo paradigma constitucional que realmente
integre a la juventud mediante la participación.
Palabras clave: juventud, participación, constitución.
ZUSAMMENFASSUNG
Die Verfassungsbestimmungen über Jugendpartizipation wurden im Einklang mit
dem Paradigma des französischen Mai von 1968 als Versuch eingeführt, das Aufbegeh-
ren der Jugend in institutionelle Bahnen zu lenken. Sie haben jedoch symbolischen
Charakter und keine materiellrechtliche Wirkung. Angesichts der neuen Realitäten,
vor denen die Jugend steht, hat heute die notwendige sozioökonomische Inklusi-
on oberste Priorität. Dafür ist ein neues Verfassungsparadigma erforderlich, das die
Jugend über ihre Partizipation tatsächlich integriert.
Schlagwörter: Jugend, Partizipation, Verfassung.
*
Abogado. Docente adscrito, Universidad Nacional de Rosario; secretario de Gestión
de Unidad Fiscal en el Ministerio Público de la Acusación de Santa Fe, Argentina. fmenin@
mpa.santafe.gov.ar
**
Abogada, Universidad Nacional de Rosario. Profesora Superior en Derecho, Universidad
Católica Argentina; docente. jaquelinacinalli@hotmail.com

120 JUVENTUD Y PARTICIPACIÓN EN IBEROAMÉRICA: EN BUSCA... / FRANCISCO J. MENIN, JAQUELINA G. CINALLI
SUMMARY
The constitutional norms governing the participation of young people were estab-
lished under the paradigm of the French May 1968, seeking to institutionally pros-
ecute youthful turmoil, but its content was symbolic and insubstantial. The reality of
young people has changed, and today the need for socioeconomic inclusion prevails,
which demands a new constitutional paradigm that truly integrates young people
through participation.
Key words: Young people, participation, constitution.
Introducción
Desde el inicio de la era industrial la sociedad ha vivido diversos cambios que de-
terminaron la constitución de la juventud como una nueva etapa de la vida, que se
caracteriza por ser el tránsito entre la niñez y la adultez, y por poseer característi-
cas específicas que la constituyen en un grupo social con necesidades particulares,
diferentes de los menores y los adultos. En general, los procesos constitucionales
de organización del Estado le vedaron a la juventud la posibilidad de participación
mediante disposiciones que establecieron límites etarios para ocupar cargos electi-
vos. Por este motivo, la participación de la juventud en los procesos públicos quedó
reducida naturalmente a expresiones secundarias y colaterales.
El mayo francés de 1968, y los sucesos vinculados, demostraron a los estamentos
gubernamentales que la juventud se había constituido en una parte relevante de la
sociedad que demandaba ser escuchada. En consecuencia, los textos constitucio-
nales posteriores receptaron expresiones vagas sobre la participación juvenil en un
intento tímido de encauzar sus necesidades en un marco institucional. Las décadas
pasaron y la situación de la juventud cambió radicalmente, para constituirse en una
etapa de la vida donde priman la vulnerabilidad y la potencialidad de exclusión del
entramado social. Sin embargo, los textos constitucionales no han sido aún recep-
tivos a la nueva realidad, y se mantienen sujetos al paradigma del mayo francés en
lo relativo a la participación. El presente trabajo tiene la intención de abordar estas
circunstancias y abrir un espacio de debate sobre las necesidades actuales de parti-
cipación de la juventud en Iberoamérica.
1. Nociones previas
1.1. La juventud
Establecer un concepto de juventud es una tarea de extrema dificultad, puesto que

es un producto histórico, socioeconómico y cultural. En esencia, es posible entender
a la juventud como una brecha temporal entre la niñez y la vida adulta, y como tal
su existencia en las diversas etapas de la historia humana se encuentra determinada
por la presencia o carencia de factores socioeconómicos y culturales que la propicien
o desfavorezcan. Como tendencia general, la mayor complejidad de las sociedades,
de sus sistemas productivos y la generación de excedentes económicos favorecieron
la emergencia de una etapa asimilable a la juventud.1 Bajo estos factores determi-
nantes se presentaron antecedentes de juventud en Grecia, Atenas y Roma, pero su
emergencia como forma social masiva en el mundo occidental se produjo a partir
de la era industrial. A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, la primera
Revolución Industrial, su consecuente modernización social y política, la con-
solidación de los Estados burocráticos nacionales, y la expansión de la educación
propiciaron la masificación de un periodo de vida entre la niñez y la juventud, que
se consolidó de forma definitiva en el siglo XX.2
Las ciencias sociales, durante los siglos XIX y XX, identificaron los cambios y
elaboraron múltiples construcciones teóricas que arribaron a diversas posturas sobre
el fenómeno social de la juventud, en función de sus preconceptos y los cambios
socioeconómicos que abordaron en cada etapa de la historia.
En el marco de la sociología se presentan visiones que niegan la existencia de la
juventud y visiones que la aceptan y establecen una explicación al fenómeno social.
Entre las visiones negativas sobre la juventud se destaca la posición marxista grams-
ciana del Centro para los Estudios Culturales Contemporáneos de la Universidad de
Birmingham, que puso el acento en la relación entre clases, y denunció que la noción
de juventud es un conglomerado interclasista que oculta la dominación de clase
subyacente en las sociedades.3 Asimismo, Pierre Bourdieu, desde una concepción
constructivista, planteó que tanto la juventud como la vejez no son categorías abso-
lutas, sino posiciones sociales que se producen y modifican con base en dinámicas
de relaciones de poder, y sirven como herramienta para imponer límites, distribuir
el poder y producir un orden determinado.4 Por su parte, entre las visiones positi-
vas, una primera postura es el enfoque de los ciclos vitales, que entiende que la vida
de las personas y su pertenencia a unidades familiares se estructura en ciclos, y la
juventud en particular es conceptuada como una etapa de espera, una moratoria,
en pos de la adquisición de las pautas de la vida adulta.5 Otra posición es el enfoque
conflictualista de la generación, que se basa en el conflicto de jóvenes y adultos,
1
Carles Feixa, De jóvenes, bandas y tribus – Antropología de la Juventud, 2nd ed., Barce-
lona, Ariel, 1999, p. 27.
2
Sandra Souto Kustin, “Juventud, teoría e historia: la formación de un sujeto social y de
un objeto de análisis”, HAOL Historia Actual Online, núm. 13, 2007, p. 172.
3
Martín Criado, Producir la juventud, Madrid, Ediciones Istmo, 1998, p. 33.
4
Pierre Bourdieu, Sociología y cultura, México, D.F., Grijalbo, 2002, pp. 162 y 163.
5
Joaquín Casal et al., “Aportaciones teóricas y metodológicas a la sociología de la juventud
desde la perspectiva de la transición”, Papers: Revista de Sociología, núm. 79, 2006, pp. 24 y 25.
dinámica en la cual los jóvenes representan los valores vinculados al cambio social,
y poseen una tendencia a la anomia y al narcisismo.6
Finalmente, la concepción de la sociología de la transición entiende que la ju-
ventud es un proceso socialmente estructurado y articulado de itinerarios de tran-
sición entre la niñez y la vida adulta. El proceso de transición se produce en todos
los aspectos de la vida de una persona, pero son determinantes la transición de la
educación al trabajo y del hogar de origen al hogar propio, y en particular adquieren
especial relevancia los límites y las dificultades que el joven enfrenta en la transi-
ción, como el desempleo o la imposibilidad de constituir un hogar.7 Asimismo, esta
postura establece la delimitación de la juventud desde la emergencia de la pubertad
física hasta la adquisición de la emancipación familiar y laboral plena,8 por lo cual,
el comienzo tiene un carácter biológico que permite una relativa estandarización,
pero no es posible establecer un límite temporal para la emancipación definitiva
porque los itinerarios personales son heterogéneos.
La psicología, en su concepción freudiana, planteaba que la pubertad fisiológica
era el elemento determinante que separaba los niños de los adultos, por lo cual no
se presentaba receptiva a estadios de vida intermedios. En desarrollos posteriores,
la corriente de la psicología evolutiva o del desarrollo estableció la posibilidad de
fragmentar la vida del ser humano en función de otras circunstancias y analizar
otras facetas. En este marco teórico se destaca la teoría del desarrollo psicosocial
de Erik Erikson, que fragmenta la vida en etapas en función de una particular ca-
racterística psicosexual y una crisis psicosocial básica. Para Erikson, el estadio del
joven comienza con la culminación de la madurez psicosexual de la adolescencia,
y su crisis psicosocial básica es la tensión entre la fuerza positiva de la intimidad
que lo lleva a confiar en alguien para relacionarse afectivamente y la fuerza negativa
del aislamiento afectivo.9 Es, por tanto, una etapa donde se desarrolla la capacidad
de establecer una relación sexual saludable con otra persona amada con quien
se pueda compartir confianza mutua y regular y proyectar.10 También resulta de
interés la postura de Kenneth Keniston, desarrollada en el marco de las protestas
juveniles de finales de la década de los sesenta, que postula que lo que caracteriza a
la juventud como estadio psicológico es la falta de resolución de las cuestiones que
definen a la adultez, a saber: las relaciones con la sociedad existente, la vocación, el
6
Ibid., pp. 26 a 28.
7
Ignasi Brunet y Alejandro Pizzi, “La delimitación sociológica de la juventud”, Última
Década, núm. 38, 2013, p. 15.
8
Joaquín Casal et al., “Pasado y futuro del estudio sobre la transición de los jóvenes”,
Papers: Revista de Sociología, núm. 96/4, 2011, pp. 1150 y 1151.
9
Erik Erikson, El ciclo de vida completado, trad. E. Prieto, México, Paidós Mexicana S.A.,
1988, pp. 90 y 91.
10
Nelson Bordignon, “El desarrollo psicosocial de Eric Erikson. El diagrama epigenético
del adulto”, Revista Lasallista de Investigación, vol. 2, núm. 2, 2005, p. 57.
rol social y el estilo de vida.11 Por su parte Jeffrey Arnett, a principios del siglo XXI,
desarrolló la teoría de la adultez emergente, y señala que se trata de un espacio de
la vida donde se exploran las diferentes direcciones posibles en el amor, el trabajo
y las visiones del mundo.12
1.2. La participación y las políticas públicas
La participación es, en esencia, el acto de participar, tomar parte en algo que es de

interés de la persona,13 y puede desplegarse en todos los ámbitos de la vida humana,
estatal e institucional; en lo relativo a este trabajo, en las políticas públicas. En virtud
de la definición de Oszlak y O´Donnell, entendemos las políticas públicas como el
conjunto de acciones u omisiones que manifiestan una determinada modalidad de
intervención del Estado en relación con una cuestión que concita la atención, el
interés o la movilización de otros actores de la sociedad civil.14
Respecto del análisis interno de los procesos de participación, Arnstein, en la
década de los sesenta, desarrolló un esquema representado en una escalera en fun-
ción del grado creciente de intervención de los participantes. De esta forma, en la
relación entre el Estado y el ciudadano pueden presentarse, en primer lugar, dos
instancias: la manipulación y la terapia, donde los ciudadanos no participan estric-
tamente sino que son objeto de estrategias disuasivas por parte del Estado.15 Luego,
se presentan tres instancias que pueden entenderse como participación simbólica: la
información, donde el Estado se limita a informar al ciudadano; la consulta, donde
el Estado legitima su política pública mediante la consulta a la opinión del ciudada-
no, y el apaciguamiento, donde los ciudadanos tienen la posibilidad de aconsejar al
Estado pero este se reserva el derecho de decisión.16 Y, finalmente, se presentan tres
grados de genuino poder ciudadano: en primer lugar, la asociación, donde el Estado
y los ciudadanos comparten responsabilidades en el marco de estructuras formales;
el poder delegado, donde los ciudadanos adquieren herramientas para garantizar el
adecuado rendimiento de cuentas en las políticas públicas, y, finalmente, el control
11
Kenneth Keniston, “Youth: A ‘New’ Stage of Life”, American Scholar, vol. 39, núm. 4,
1970, pp. 633 y 634.
12
Jeffrey Arnett, “Emerging Adulthood: A Theory of Development from the Late Teens
through the Twenties”, American Psychologist, vol. 55, núm. 5, 2000, p. 469.
13
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://dle.
rae.es/?id=S09ab8h
14
Oscar Oszlak y Guillermo O’Donnell, “Estado y políticas estatales en América Latina:
hacia una estrategia de investigación”, Redes, vol. 2, núm. 4, 1995, pp. 112 y 113.
15
Sherry Arnstein, “A Ladder of Citizen Participation”, Journal of the American Planning
Association, núm. 35: 4, 1969, pp. 218 a 219.
16
Ibid., pp. 219 a 221.
ciudadano, donde los ciudadanos poseen el control absoluto sobre el proceso de

generación de políticas públicas.17
2. Antecedentes constitucionales del derecho de la juventud
Las referencias a una franja etaria correspondiente a la juventud o a la adolescencia

comienzan en el constitucionalismo social de principios del siglo pasado, y en tér-
minos generales aludían a la protección contra la explotación laboral, el abandono
y la responsabilidad del Estado de atender a sus necesidades. Esta característica
puede observarse en el artículo 122 de la Constitución de la República de Weimar de
1919, en el artículo 46 de la Constitución de 1931 de la Segunda República Española,
en las Constituciones de 1934 y 1937 del Brasil de Getulio Vargas, en el artículo 40
de la Constitución de 1934 de Uruguay durante la dictadura de Gabriel Terra, y en
el artículo 45 de la Constitución de Cuba de 1949.
Fueron los países que luego de la Segunda Guerra Mundial quedaron bajo la
órbita de la Unión Soviética los que desarrollaron los primeros antecedentes consti-
tucionales sobre el derecho a la participación de la juventud en las políticas públicas.
En este sentido, la Constitución de Rumania de 1952, en su artículo 100, estableció el
derecho de las asociaciones de jóvenes a presentar nominaciones para la elección de
diputados al poder legislativo, y, en su versión de 1965, que consagró constitucional-
mente el pasaje de una república popular a una república socialista, en el artículo 80
dispuso que el primer secretario del Comité Central de la Unión de Jóvenes Comu-
nistas del país poseía un lugar como miembro del Consejo Nacional de Ministros.
Por su parte, en 1968, la República Democrática Alemana dictó una Constitución
que en su artículo 20 estableció que la juventud tiene todas las oportunidades para
participar responsablemente en el desarrollo del sistema socialista. Dichas normas,
tan ajenas a nuestras corrientes constitucionales, tuvieron una influencia refleja
sobre el constitucionalismo iberoamericano que determinó el ingreso del derecho
a la participación de la juventud.
3. El derecho a la participación de la juventud

y el paradigma del mayo francés
3.1. El contexto político y social

de las décadas de los sesenta y setenta
Sobre finales de la década de los sesenta y principios de los setenta se presentó un

proceso de protagonismo social y político de la juventud que cambió totalmente su
17
Ibid., pp. 221 a 224.
rol en el espacio público. En el marco general de la guerra fría, el rechazo a la guerra

de Vietnam, los procesos independentistas del tercer mundo y el movimiento por
los derechos civiles, la juventud fue encontrando canales de expresión y protesta
en el movimiento hippie y el movimiento por la libertad de expresión iniciado en
la Universidad de Berkeley. El conjunto de elementos se retroalimentó y adquirió
especial radicalidad en el proceso de protestas de 1968, que se iniciaron en la Uni-
versidad de Nanterre, y se expandieron por París, Berlín, Atenas, Milán, Río de
Janeiro, Tokio, México y Madrid.
Las jornadas de 1968 adquirieron especial crueldad en México donde, ante la
inminencia de las Olimpiadas de 1968,18 el Gobierno reprimió ferozmente al mo-
vimiento estudiantil en la Plaza de las Tres Culturas del Complejo Tlatelolco, con
un saldo de muertos ocultado para siempre, pero que oscila desde la cifra oficial
de 20 hasta especulaciones periodísticas que llegan a 1500.19 En América Latina, en
general, el fenómeno se presentó en el marco de una expresión política juvenil más
extrema, puesto que a la tendencia de descontento y transformación juvenil se sumó
la experiencia de la Revolución Cubana de 1959, y la posibilidad de una revolución
socialista o comunista en los países de la región.
En su conjunto se trató de un movimiento internacional en los países occiden-
tales que representó un rechazo frontal a una sociedad que entendieron volcada al
consumismo, hipócrita y conformista.20 En América Latina los sectores juveniles
expresaron mediante su participación en espacios de izquierda su disconformidad
con el modelo de desarrollo capitalista, con la pobreza de la región, con la desigual-
dad social y la dependencia con respecto a los países desarrollados.21 El proceso
cambió completamente el paradigma bajo el cual la sociedad y el Estado concebían
a la juventud, que comenzó a ser considerada como una nueva categoría social crí-
tica y disruptiva.22
La radicalidad de las expresiones políticas de la juventud puso en jaque a los sis-
temas políticos de Occidente y motivó intentos de contención de las inquietudes ju-
veniles mediante la participación en marcos institucionales. En las Naciones Unidas
el tratamiento de la juventud era primigenio y enfocado esencialmente en normas
relativas a la educación y la imposición de valores de paz y entendimiento bajo el
paradigma de posguerra. Los sucesos de 1968 cambiaron sustancialmente el enfoque
y su primera expresión normativa fue la Resolución 2497 de 1969 de la Asamblea
General que instó a los países a dar a la juventud y a las organizaciones juveniles
18
Pablo Barragán, “El Movimiento de 1968”, Alegatos, núm. 70, 2008, p. 312.
19
Kate Doyle, “Los muertos de Tlatelolco”, Proceso, núm. 1561, 2006, p. 17.
20
Juan Sánchez Prieto, “La historia imposible del Mayo Francés”, Revista de Estudios Po-
líticos – Nueva Época, núm. 112, 2001, p. 110.
21
Yanko González y Carles Feixa, La construcción histórica de la juventud en América
Latina: bohemios, rockanroleros & revolucionarios, Santiago de Chile, Editorial Cuarto Propio,
2013, p. 98.
22
Ibid., p. 97.
una oportunidad adecuada de participar en la preparación y ejecución de los planes

nacionales de desarrollo y los programas de cooperación internacional,23 con lo que
se dio inicio a un sendero normativo en el derecho internacional y constitucional.
3.2. La expresión constitucional
En el ámbito iberoamericano, las normas constitucionales sobre la juventud que se

dictaron durante la década de los setenta tuvieron dos influencias centrales. La pri-
mera, menos reconocida en la actualidad, es de la corriente de constitucionalismo
socialista o marxista. La Constitución de Cuba de 1974 tomó preceptos relativos
a la juventud y, en especial, a su participación por medio de la Unión de Jóvenes
Comunistas en su artículo 6. La Constitución de Cuba influyó en lo relativo a la ju-
ventud en la Constitución de Portugal de 1976, sancionada luego de la Revolución
de los Claveles.24 Y el texto lusitano, asimismo, influyó en la temática específica en
la Constitución de España de 1978,25 que receptó en su texto el deber del Estado de
fomentar la participación de la juventud, estableciendo una tendencia que se ex-
pandió en las constituciones de Colombia, Paraguay, Venezuela, Ecuador, Bolivia
y República Dominicana.
El texto constitucional español establece el derecho a la participación de la ju-
ventud en dos normas.26 En primer lugar, el artículo 27.7 determina el derecho de
los alumnos a intervenir en la gestión de los centros de enseñanza sostenidos con
fondos públicos, y, en segundo lugar, el artículo 48 establece el deber de los poderes
públicos de promover las condiciones para la participación libre y eficaz de la juven-
tud en el desarrollo político, social, económico y cultural.27 El contenido del artículo
48 es el que intenta abrir una brecha para la participación juvenil y determina la
característica propia del constitucionalismo español sobre la juventud. Expresa Rallo
Lombarte que el artículo responde al activismo de los movimientos juveniles de la
década de los sesenta, y a la necesidad que estos impusieron a las fuerzas políticas
clásicas de tomar en cuenta el nuevo tipo de demandas.28
23
Organización de las Naciones Unidas, Resolución Asamblea General A/
RES/2497(XXIV), Los jóvenes, su educación en el respeto de los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales, sus problemas y necesidades, y su participación en el desarrollo nacio-
nal, 28 de octubre de 1969. Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/
RES/2497(XXIV)
24
Jorge Miranda, “La Constitución de 1976 en el ámbito del constitucionalismo portugués”,
Revista de Estudios Políticos, núm. 60-61, 1988, p. 597.
25
Artemi Rallo Lombarte, “La juventud como sujeto titular de derechos constitucionales”,
Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 1, 1992, p. 111.
26
Ibid., p. 107.
27
Reino de España, Constitución Española, artículo 48, “Participación de la juventud.
Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la
juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”.
28
Rallo Lombarte, op. cit., p. 113.
El contenido del artículo 48 es superficial y simbólico, carente de contenido

específico, lo cual fue advertido en el proceso de redacción constitucional, donde
diversos parlamentarios plantearon sin éxito proyectos de enmienda que buscaban
dotar de contenido e institucionalidad a la disposición, entre ellos los diputados
Hipólito Gómez de las Roces y José María Mercader, y los senadores Atanasio Corte
Zopico y Luis María Xirinacs.29
Es necesario indicar que la Constitución española, en su artículo 53, establece dos
tipos de normas conforme a su operatividad: por un lado, los derechos y libertades
del Capítulo II del Título I, y, por otro, los principios rectores de la política social y
económica que se establecen en el Capítulo II del Título I. El artículo 48 pertenece
a este grupo, al que el texto constitucional le limita la virtualidad en la que su re-
conocimiento, respeto y protección informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos, y solo podrán ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Pero esta característica no debe llevar a entender que el artículo 48 es irrelevante,
puesto que como expresan Goig y Núñez, los principios rectores son normas cons-
titucionales dirigidas a los poderes públicos, y también derechos, aunque no de
la misma naturaleza que los derechos subjetivos, sin perjuicio que conforme a las
normas que los regulen adquieran esa condición.30 Asimismo, superando la inter-
pretación gramatical de la norma, estos autores señalan que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de España entiende que la calificación del Estado español
como Estado social y democrático de derecho refleja la interacción entre Estado y
sociedad, e implica el reconocimiento de derechos y libertades, no solo de derechos
civiles y políticos, sino también de los de carácter económico, participativo y social,
y la trascendencia social del ejercicio de los derechos y las libertades,31 toda vez que
impone a los poderes públicos una actuación positiva para el ejercicio eficaz de
estos derechos y libertades que eliminen los obstáculos que puedan surgir, en aras
de hacerlos efectivos.32
Del artículo 48 de la Constitución española surge el sustrato normativo que luego
influyó en el artículo 45 de la Constitución de la República de Colombia de 1991,33
29
Congreso de los Diputados, Trabajos parlamentarios de la Constitución Española, 2nd ed.,
Madrid, Dirección de Estudios, Análisis y Publicaciones, pp. 157, 434, 2766, y 2865. Disponible
en: http://www.congreso.es/est_consti/
30
Juan Manuel Goig Martínez y María Acracia Núñez Martínez, “El fomento de la ju-
ventud participativa. Tratamiento constitucional, desarrollo legislativo y políticas públicas”,
Revista de Estudios de Juventud, núm. 94, 2011, p. 34.
31
Tribunal Constitucional de España, Sentencia 18/1984 de 7 de febrero. Disponible en:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/271
32
Tribunal Constitucional de España, Sentencia 6/1981 de 16 de marzo. Disponible en:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6. Goig Martínez y Núñez Mar-
tínez, op. cit., p. 35.
33
República de Colombia, Constitución Política de Colombia, artículo 45, “El adolescente
tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la
en el artículo 56 de la Constitución de la República de Paraguay de 1992,34 en el ar-

tículo 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,35 en
el artículo 39 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008,36 en el artículo
59.V de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009,37 y en
el punto 13 del artículo 55 de la Constitución de la República Dominicana conforme
a su enmienda de 2015.38
4. El derecho a la participación de la juventud

y el paradigma del siglo XXI
4.1. El contexto socioeconómico de la juventud

a finales del siglo XX y principios del siglo XXI
En 1973 se produjo la crisis del petróleo que provocó un aumento desmesurado del
precio de la energía y conllevó cambios económicos en las sociedades occidentales. El
aumento de los costos puso un límite al modelo económico del Estado de bienestar,
participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo
la protección, educación y progreso de la juventud”.
34
República de Paraguay, Constitución de la República, artículo 56, “De la juventud. Se
promoverán las condiciones para la activa participación de la juventud en el desarrollo polí-
tico, social, económico y cultural del país”.
35
República Bolivariana de Venezuela, Constitución, artículo 79, “Los jóvenes y las jóvenes
tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con
la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular
su tránsito productivo hacia la vida adulta y, en particular, para la capacitación y el acceso al
primer empleo, de conformidad con la ley”.
36
República del Ecuador, Constitución, artículo 39, “El Estado garantizará los derechos de
las jóvenes y los jóvenes, y promoverá su efectivo ejercicio a través de políticas y programas,
instituciones y recursos que aseguren y mantengan de modo permanente su participación e
inclusión en todos los ámbitos, en particular en los espacios del poder público.
El Estado reconocerá a las jóvenes y los jóvenes como actores estratégicos del desarrollo del
país, y les garantizará la educación, salud, vivienda, recreación, deporte, tiempo libre, libertad
de expresión y asociación. El Estado fomentará su incorporación al trabajo en condiciones
justas y dignas, con énfasis en la capacitación, la garantía de acceso al primer empleo y la
promoción de sus habilidades de emprendimiento”.
37
Estado Plurinacional de Bolivia, Constitución Política, Artículo 59.V, “El Estado y la
sociedad garantizarán la protección, promoción y activa participación de las jóvenes y los
jóvenes en el desarrollo productivo, político, social, económico y cultural, sin discriminación
alguna, de acuerdo con la ley”.
38
República Dominicana, Constitución, artículo 55.13, “Se reconoce el valor de los jóve-
nes como actores estratégicos en el desarrollo de la Nación. El Estado garantiza y promueve
el ejercicio efectivo de sus derechos, a través de políticas y programas que aseguren de modo
permanente su participación en todos los ámbitos de la vida nacional y, en particular, su ca-
pacitación y su acceso al primer empleo”.
y como respuesta se aplicaron soluciones neoliberales que implicaron un desmante-

lamiento del aparato estatal y la desregulación económica. Socialmente, el cambio
de paradigma económico implicó el pasaje de una etapa de relativo pleno empleo
y salarios con elevado poder adquisitivo, a un contexto de desempleo estructural y
salarios con bajo poder adquisitivo.
El contexto general no fue positivo para la juventud. La ausencia de empleo
contribuyó a una dependencia extendida de sus familias, se hizo evidente el límite a
las concepciones revolucionarias y contraculturales sobre la juventud, y los jóvenes
vivieron una situación de incertidumbre sobre su futuro.39 Las experiencias de vida
de los jóvenes habían cambiado significativamente respecto de las de sus padres;
y esto se manifestó en las relaciones con su familia y amigos, en su tránsito por los
trayectos educativos y en el mercado de trabajo, y en la capacidad de establecerse
como adultos independientes.40 La falta de una linealidad entre el sistema educa-
tivo y el sistema laboral provocó una discontinuidad del ingreso de los jóvenes a la
adultez y los obligó a permanecer en su estado juvenil dependiente.41
La complejidad que adquirió la transición a la vida adulta no mejoró en las déca-
das siguientes, en virtud de las sucesivas crisis económicas de los países latinoame-
ricanos. El desempleo y el empleo precario se impusieron como el nuevo paradigma
de la juventud. En ese marco, la sociología de la transición teorizó la complejidad de
la juventud en el contexto del mundo posmoderno y la sociedad del riesgo, que se
caracteriza por constantes cambios socioeconómicos, la ruptura de la transición
lineal entre la escuela y el trabajo, la carencia de referencias familiares sobre las que
basarse, la sensación de carencia de tradición comunitaria, y la fragmentación de
las experiencias humanas.42 Si bien la transición a la vida adulta siempre ha sido di-
ficultosa, en la actualidad las transiciones son más largas y adquieren una tendencia
al riesgo y la vulnerabilidad, que puede desembocar en afecciones a la salud mental,
desórdenes alimentarios, suicidios o involucramiento en actividades criminales.43
El derrotero de la juventud en el nuevo contexto socioeconómico echó por tierra
el paradigma del mayo francés. La juventud ya no puede ser considerada un elemento
disruptivo de la sociedad cuya participación debe ser encauzada institucionalmente
a fin de preservar la continuidad de los sistemas políticos, sino que debe entenderse
como un grupo social que ejerce su actitud innovadora y transgresora en un marco
de múltiples vulnerabilidades. Ya no es un grupo al que se debe apaciguar mediante
la participación, sino que es un grupo que debe ser integrado al entramado social,
económico y político mediante la participación.
39
González y Feixa, op. cit., p. 102.
40
Andy Furlong y Fred Cartmel, Young people and social change. New Perspectives, 2nd ed.,
Berkshire, McGraw-Hill, 2007, p. 1.
41
González y Feixa, op. cit., pp. 106 y 107.
42
Furlong y Cartmel, op. cit., pp. 1 a 10.
43
Ibid., p. 11.
4.2. En busca de una expresión constitucional
La nueva realidad de la juventud fue impregnando los textos constitucionales de

Latinoamérica. Como hemos citado previamente, las constituciones de Venezuela,
Ecuador y República Dominicana, entre otras, enfocan el tratamiento sobre la ju-
ventud en su carácter de actores estratégicos del desarrollo y en su incorporación al
mundo del trabajo. Sin embargo, el cambio de paradigma no ha impregnado en lo
relativo al derecho a la participación. Los textos constitucionales citados continúan
la tendencia de la norma española, carentes de contenido concreto.
No obstante, es posible encontrar un nuevo paradigma normativo en la legis-
lación de Brasil. En 2010, la Constitución de la República Federativa de Brasil rea-
lizó la enmienda constitucional 65/2010 que modificó el artículo 227 e incorporó
normativa relativa a la juventud, con el fin de asegurar los derechos fundamentales
que ya estaban asegurados para niñas, niños y adolescentes.44 Paradójicamente el
texto constitucional no recepta de forma específica la participación, pero establece
en el punto octavo del artículo que por ley deberá dictarse un Estatuto de Juventud
destinado a regular los derechos de los jóvenes.45
El Estatuto de Juventud de Brasil fue dictado mediante la Ley 12.852 del año
2013, y reguló de forma amplia la participación juvenil. En primer lugar, el artícu-
lo 2 establece que la valorización y promoción de la participación social y política
de la juventud, sea de forma directa o mediante sus representantes, debe ser un
principio rector del accionar del Estado.46 Asimismo, el artículo 3 establece que los
agentes públicos o privados involucrados en políticas públicas de juventud deben
tener como directriz general incentivar la participación juvenil en la formación e
implementación de las políticas públicas de juventud, así como también ampliar
las alternativas de su participación activa en los espacios de decisión.47 Luego, de
44
Denise Vargas, Manual de Direito Constitucional, São Paulo, Editora Revista Dos Tri-
bunais, 2010, p. 723.
45
República Federativa Do Brasil, Constituição, artículo 227, “É dever da família, da so-
ciedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-
los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão. […] 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos
dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das
várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas”.
46
República Federativa Do Brasil, Estatuto da Juventude, artículo 2, “O disposto nesta
Lei e as políticas públicas de juventude são regidos pelos seguintes princípios: […] II – va-
lorização e promoção da participação social e política, de forma direta e por meio de suas
representações”.
47
República Federativa Do Brasil, Estatuto da Juventude, artículo 3, “Os agentes públicos
ou privados envueltos com políticas públicas de juventude devem observar as seguintes dire-
trizes: […] II – incentivar a ampla participação juvenil em sua formulação, implementação e
forma específica, el artículo 4 establece el derecho del joven a la participación social

y política en la formulación y ejecución de las políticas públicas de juventud, y de-
termina que por participación entiende la inclusión como actor central en espacios
públicos y comunitarios, la participación activa en acciones de políticas públicas,
la participación individual y colectiva en acciones en defensa de sus derechos, y la
efectiva inclusión en los espacios públicos de decisión con derecho a voz y voto.48 Por
su parte, el artículo 5 establece el marco institucional de relación entre la juventud
y el Estado al indicar que el vínculo puede materializarse por medio de asociacio-
nes, redes, movimientos y organizaciones juveniles.49 Finalmente, como expresión
concreta de participación juvenil, en su artículo 45 el Estatuto crea los consejos de
juventud e indica que son órganos permanentes, autónomos, no jurisdiccionales,
encargados de tratar las políticas públicas de juventud y de dar garantía al ejercicio
de los derechos de los jóvenes, los cuales deben estar compuestos por organizacio-
nes de la sociedad civil.50
avaliação; III – ampliar as alternativas de inserção social do jovem, promovendo programas

que priorizem o seu desenvolvimento integral e participação ativa nos espaços decisórios”.
48
República Federativa Do Brasil, Estatuto da Juventude, artículo 4, “O jovem tem direito
à participação social e política e na formulação, execução e avaliação das políticas públicas de
juventude. Parágrafo único. Entende-se por participação juvenil: I – a inclusão do jovem nos
espaços públicos e comunitários a partir da sua concepção como pessoa ativa, livre, responsável
e digna de ocupar uma posição central nos procesos políticos e sociais; II – o envolvimento
ativo dos jovens em ações de políticas públicas que tenham por objetivo o próprio benefício,
o de suas comunidades, cidades e regiões e o do País; III – a participação individual e coletiva
do jovem em ações que contemplem a defesa dos direitos da juventude ou de temas afetos aos
jovens; e IV – a efetiva inclusão dos jovens nos espaços públicos de decisão com direito a voz
e voto”.
49
República Federativa Do Brasil, Estatuto da Juventude, artículo 5, “A interlocução da
juventude com o poder público pode realizar-se por intermédio de associações, redes, movi-
mentos e organizações juvenis. Parágrafo único. É dever do poder público incentivar a livre
associação dos jovens”.
50
República Federativa Do Brasil, Estatuto da Juventude, artículo 45, “Os conselhos de
juventude são órgãos permanentes e autônomos, não jurisdicionais, encarregados de tratar
das políticas públicas de juventude e da garantia do exercício dos direitos do jovem, com os
seguintes objetivos: I – auxiliar na elaboração de políticas públicas de juventude que promovam
o amplo exercício dos direitos dos jovens estabelecidos nesta Lei; II – utilizar instrumentos
de forma a buscar que o Estado garanta aos jovens o exercício dos seus direitos; III – colabo-
rar com os órgãos da administração no planejamento e na implementação das políticas de
juventude; IV – estudar, analisar, elaborar, discutir e propor a celebração de instrumentos de
cooperação, visando à elaboração de programas, projetos e ações voltados para a juventude;
V – promover a realização de estudos relativos à juventude, objetivando subsidiar o plane-
jamento das políticas públicas de juventude; VI – estudar, analisar, elaborar, discutir e pro-
por políticas públicas que permitam e garantam a integração e a participação do joven nos
processos social, econômico, político e cultural no respectivo ente federado; VII – propor a
criação de formas de participação da juventude nos órgãos da administração pública; VIII –
promover e participar de seminários, cursos, congressos e eventos correlatos para o debate
de temas relativos à juventude; IX – desenvolver outras atividades relacionadas às políticas
públicas de juventude. § 1o A lei, em âmbito federal, estadual, do Distrito Federal e municipal,
Conclusión
El rol de la juventud y las concepciones sobre ella han variado durante los siglos
XX y XXI. Los sucesos ocurridos en 1968 establecieron un paradigma bajo el cual
la juventud fue entendida como un elemento disruptivo y naturalmente conflictivo
para los sistemas sociales y políticos occidentales. Pueden observarse preconceptos
de conflictividad en las concepciones sociológicas de Bourdieu o la corriente con-
flictualista de la generación, o en la postura de Keniston en el marco de la psicología.
La apertura de canales para la participación de la juventud fue una estrategia de los
estamentos gubernamentales para contener la ebullición juvenil, pero las normas
constitucionales que las expresaron fueron vagas y vacías de contenido, y pueden
intuirse intensiones simbólicas destinadas a no ser cumplidas de forma efectiva.
A medida que avanzaron las décadas de los ochenta, noventa y 2000, la concep-
ción sobre la juventud cambió nuevamente, y puso el foco en la complejidad creciente
de la transición a la vida adulta por factores económicos, sociales y culturales. Sin
embargo, los cambios en la juventud no tuvieron un correlato constitucional en lo
referente al derecho a la participación, lo que constituye una deuda normativa. El
marco general de vulnerabilidad de la juventud requiere nuevas estructuras cons-
titucionales de participación que logren integrarla al entramado social, económico
y político mediante la participación. La constitución de espacios efectivos de par-
ticipación juvenil, que se acerquen a los escalones más altos planteados por Arns-
tein, como intenta realizar el Estatuto de Juventud de Brasil, constituye el camino
adecuado para integrar a la juventud a los sistemas sociales y políticos, y otorga
vitalidad a la democracia, reduce la conflictividad social, y genera un sentimiento
de pertenencia entre los jóvenes.
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Rubén A. Guía Chirino* (Venezuela)

Roberto Hung Cavalieri** (Venezuela)
Perspectivas de la participación ciudadana

a la luz de la blockchain
RESUMEN
La participación ciudadana efectiva es pieza fundamental para la construcción de
una sociedad civil democrática sana; con los avances tecnológicos podemos decir
que se han incrementado exponencialmente los medios a través de los cuales los
ciudadanos pueden participar, pero estos nuevos mecanismos pueden considerarse,
dependiendo de donde se mire, como insuficientes. Por ello en estas líneas plantea-
remos cómo las criptomonedas y la blockchain pueden ayudar a crear la ciudadanía
3.0 o la sociedad autogobernada. Pero también, cómo las nuevas tecnologías pue-
den servir a las tiranías que hoy día están utilizándolas para crear las dictaduras 3.0.
Palabras clave: democracia, tecnologías, blockchain.
ZUSAMMENFASSUNG
Die effektive Bürgerpartizipation ist eine wesentliche Komponente beim Aufbau einer
gesunden demokratischen Zivilgesellschaft. Angesichts der technologischen Fort-
schritte können wir feststellen, dass die Mittel und Wege für die Mitwirkung der Bürger
exponenziell zugenommen haben, disese Mechanismen jedoch je nach Sichtweise
*
Abogado de la Universidad Santa María; especialista en Derecho Procesal Constitu-
cional de la Universidad Monteávila, primero en su promoción. Director de Culturajuridica.
org; director del Centro de Cultura Digital; miembro del Consejo Editorial de la Revista Elec-
trónica de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional de Venezuela; miembro
de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. rguia90@gmail.com
**
Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello; magíster en Derecho Económico
Europeo de la Université de Droit, d’Economie et des Sciences D’Aix-Marseille; especialista
en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Monteávila; maestrando en Derecho
Procesal Constitucional, Universidad Nacional Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires
(Argentina); maestrando en Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional, titula-
ción conjunta Universidad de Girona y Universidad de Génova. rhungc@gmail.com

136 PERSPECTIVAS DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA A... / RUBÉN A. GUÍA CHIRINO, ROBERTO HUNG CAVALIERI
auch als unzureichend gelten können. Deshalb soll im Folgenden dargelegt werden,
welchen Beitrag Kryptowährungen und Blockchain zum Aufbau der Bürgerbeteili-
gung 3.0 bzw. einer selbstbestimmten Gesellschaft leisten können. Zugleich wird
aber auch aufgezeigt, wie die neuen Technologien tyrannischen Regimen dienen,
die sie heute zum Aufbau von Diktaturen 3.0 nutzen.
Schlagwörter: Demokratie, Technologien, Blockchain.
SUMMARY
Effective citizen participation is a fundamental piece for the construction of a healthy
democratic civil society. We can say that technological advances have exponentially
increased the means by which citizens can participate, but, depending on one’s per-
spective, these new mechanisms may be considered to be insufficient. Therefore, we
will discuss how cryptocurrencies and blockchain can help to create Citizenship 3.0
or a self-governed society, as well as how new technologies can serve the tyrannies
that are using technology today to create Dictatorships 3.0.
Key words: Democracy, technologies, blockchain.
Introducción
Las tecnologías avanzan a un ritmo vertiginoso, al punto que parece que las fron-
teras de los Estados poco a poco se van difuminando para dar paso a una nueva
nación global; el lenguaje de programación se perfila como la forma de comuni-
cación universal. Gracias a las evoluciones tecnológicas escuchamos más seguido
que internet es un “país” o una “nación”, que hoy día ya cuenta con dinero propio,
las criptomonedas, que fluyen dentro de este y, de cierta forma, fuera de él, al punto
que impactan las maneras en que hoy en día nos relacionamos en lo económico y
lo político.
La evolución que sobre estos temas permite la tecnología parece a simple vista ir
siempre un paso adelante del derecho, ya que no existen posiciones de consenso en lo
jurídico, situación que puede ser consecuencia de las pocas fuentes de investigación
dirigidas a los juristas que no cuentan con conocimientos previos de funcionamiento
tecnológico, lo que puede resultar una desventaja para la creación de doctrina. Sin
embargo, ello no constituye obstáculo alguno, así que podemos afirmar ubi societas,
ibi ius: donde hay sociedad, hay derecho, y en el entorno tecnológico ambas con-
vergen; es allí, entonces, donde los principios generales del derecho, así como los
derechos humanos, nos brindan, gracias a su amplitud, espacios para argumentar
en pro de la tecnología y la libertad de innovar.
Por ello resulta de mucho interés el estudio de la tecnología blockchain o cade-
na de bloques, nueva tecnología que se perfila para lograr cambios sustanciales en
muchos aspectos de nuestras vidas, que abarcan desde lo económico, pasando por
lo laboral, sanitario y, por lo visto, lo político, donde se espera que se produzcan
cambios a mediano plazo, ya que existen países que están implementando en su

sistema de votación esta tecnología.
Pero más allá de los aplicativos que se han venido implementando en los proce-
sos de participación, llama poderosamente la atención una figura nueva que se ha
producido, en primer lugar, gracias a las redes distribuidas y, en segundo lugar, a la
cadena de bloques y su capacidad de generar moneda virtual, que se conoce por su
acrónimo en inglés como DAO (Decentralized Autonomous Organization), que si
bien analizaremos con detenimiento más adelante, podemos adelantar que se perfila
como una evolución de la democracia tradicional e incluso de la digital.
Pero antes de analizar las DAO, es necesario exponer qué son las criptomonedas,
su naturaleza jurídica y, de cierta manera, atrevernos a señalar un régimen jurídico
adecuado para estas, ya que sin estos conceptos claros no se puede comprender en
su total dimensión a las DAO y su potencial de cambio político-social, todo ello a
la luz del derecho a la participación ciudadana y autodeterminación individual, que
nos llevará a la ciudadanía 3.0.
1. Blockchain y criptomonedas: tecnologías disruptivas
Alguna vez alguien dijo que la tecnología de las criptomonedas es comparable al

descubrimiento del fuego, en el sentido de que el hombre, una vez consiguió tal
avance, no pudo abandonarlo del todo por el impacto en su calidad de vida. Algo
similar ocurre en el caso de las criptomonedas y la cadena de bloques, que difícil-
mente pasarán al olvido, y cada vez serán más usadas. Pero dejémonos de analogías
ornamentales y contextualicemos un poco.
La primera criptomoneda acogida1 de forma masiva fue puesta en marcha por
una persona o grupo de personas aún desconocidas hoy en día, bajo el seudónimo
de Satoshi Nakamoto, quien en 2008 hizo público un white paper o libro blanco
denominado Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System.2 En ese mismo ensayo,
Satoshi Nakamoto inventó la blockchain, tecnología que sirve de libro de cuentas
alojado en una red distribuida de par a par (P2P) para que se realicen las transac-
ciones de las criptomonedas.
Bitcoin se presenta, en medio de la crisis bancaria de las denominadas subprime
o burbuja inmobiliaria, como una evolución de las tecnologías y del sistema finan-
ciero que ya conocemos; se plantea un cambio de esquema en los medios de pago
electrónicos que almacenan dinero digital que, al decir de Satoshi Nakamoto, no
eran del todo confiables, ya que dependían de terceros, como los bancos centrales y
1
Existen antecedentes de criptomonedas, que incluso el creador de Bitcoin los cita en su
ensayo.
2
Satoshi Nakamoto, Bitcoin.org. Disponible en: https://bitcoin.org/files/bitcoin-paper/
bitcoin_es_latam.pdf
bancos privados, que hacen el manejo de la tecnología muy engorroso y que además
presentaban muchos inconvenientes de seguridad y privacidad.
A grandes rasgos, la propuesta de Satoshi es que todas las operaciones que ocu-
rran –en el caso de bitcoin, ya que cada criptomoneda posee su propia blockchain
con esquemas de funcionamiento distinto– pasen por un tercero confiable distinto
a la banca tradicional, en este caso suplantado por algoritmos y computadoras que
le dan vida a la blockchain, la cual funciona de la siguiente manera: cada transacción
se debe almacenar en un bloque que ha de cerrar en promedio cada diez minutos;
una vez que se cierra cada bloque, junto con todas las transacciones que se den en
ese periodo de tiempo, es necesario identificarlo mediante un hash basado en el
algoritmo SHA256; ese identificador ha de ser develado por los nodos “mineros”
mediante la resolución de un desafío matemático, que en definitiva está diseñado
para que su “descubrimiento” ocurra de forma probabilística.
Una vez que se da con el identificador hash, dicha operación debe ser validada
por el resto de los nodos, cuando ya se cuenta con la validación de la red, inicia el
proceso nuevamente, en el que el identificador hash previamente develado sirve
para calcular el identificador hash del siguiente bloque, y así se crea un encade-
namiento de los bloques entre sí; de allí es que la tecnología toma el nombre de
blockchain o cadena de bloques. Con este proceso se solucionan de cierta manera
los problemas del doble gasto (double-spending), y de “los generales bizantinos”,3 y
se deja de lado a los terceros que son necesarios para crear confianza en las opera-
ciones on line, y así estas pueden realizarse de forma más directa.
Ya identificado y validado el bloque por la red –resto de los mineros–, el nodo
que resolvió el desafío matemático es recompensado con una cantidad de bitcoins
correspondiente al momento; actualmente (marzo de 2018) esa recompensa es de
12,5 bitcoins, que se reducirá a la mitad cada 210.000 bloques; es decir en un pro-
medio de cuatro años.
De cada una de las operaciones almacenadas en los bloques encadenados se
conserva en cada uno de los servidores de la red una copia inmodificable, con el fin
de que sea casi imposible, en la práctica, destruir esa información y con ello la red,
ya que en el momento en que se escriben estas líneas, la red blockchain de bitcoin
cuenta con alrededor de 12.000 nodos4 que conservan la información de las tran-
sacciones, con una capacidad de cómputo que ronda los 26.000.000 de Terahash
por segundo (TH/s).5
3
El problema de los generales bizantinos consiste en una alegoría mediante la cual se
procura una solución por consenso en un ambiente limitado e inseguro en el que pudiendo
haber múltiples órdenes, incluso contradictorias y adversas –en el caso de un escenario de gue-
rra con generales en los que pudiese existir algún traidor–, se asegure que todos los generales
leales acuerden un mismo plan de acción (Lamport, Shostak et al,, The Byzantine Generals
Problem, 1982. Disponible en: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.12.1
697&rep=rep1&type=pdf
4
Dato que se puede verificar en tiempo real. Disponible en: https://bitnodes.earn.com/
5
Dato auditable en tiempo real. Disponible en: https://blockchain.info/es/charts/hash-rate
Otro de los factores innovadores de la tecnología es la implementación de la

criptografía de forma distinta a como venía siendo utilizada en el sistema financiero,
ya que el dinero digital existía incluso implementada la criptografía, y, en definitiva,
el bitcoin y las criptomonedas son dinero digital apalancado en la criptografía; es
decir, la criptografía se utiliza para proteger su “cadena” de información, así como
el acceso a los fondos transferibles.
1.1. La participación de la “criptociudadanía”

en la blockchain de bitcoin
Algunos de los aspectos que llaman poderosamente la atención en el movimiento
bitcoin son: i) su código abierto y ii) la manera como son resueltos los problemas
de funcionamiento y mejoramiento por parte de la comunidad.
Que el código de bitcoin sea abierto crea confianza, ya que cada día es auditado
por los programadores entusiastas alrededor del mundo, y con ello se logra una ga-
rantía de que dentro de sus bases no existan elementos fraudulentos. Por otra parte,
la ventaja de que su fuente sea abierta es la posibilidad de que la comunidad pueda
emprender modificaciones a su funcionamiento; es decir, si se quiere mejorar o eli-
minar algún detalle –como la capacidad de almacenamiento del bloque–, cualquier
persona con la capacidad técnica lo puede hacer, mas no implementar, ya que para
poner en marcha las modificaciones planteadas es necesario instalarlas en cada uno
de los servidores, y por ello es necesario lograr un consenso en la comunidad, por
lo que siempre se está debatiendo en los foros de internet.
En la práctica, es necesario que al menos el 51 % de los nodos mineros y maestros6
acojan la actualización, lo que sería el equivalente a ejercer el voto; de otra manera
no es posible realizar los cambios al funcionamiento de la cadena de bloques de
bitcoin. Es interesante cómo se produce todo este esquema de participación, ya
que todos aquellos que se adhieren a la blockchain de bitcoin juegan un papel en su
funcionamiento y son de cierta forma consultados.
También puede ocurrir que algún grupo de la comunidad no esté de acuerdo con
la propuesta aprobada por la mayoría; en ese caso sucede un fenómeno conocido
como los fork, que son una separación de la cadena principal hacia una cadena al-
ternativa, con historia común, pero con futuro separado. El resultado de esto es una
comunidad distinta, con su nueva criptomoneda adaptada al esquema planteado
del grupo disidente de las decisiones de la mayoría.
Todo este interesante esquema de funcionamiento nos lleva al siguiente punto:
la naturaleza jurídica de las criptomonedas.
6
Los nodos maestros son aquellos que solo guardan la información de la cadena de
bloques y no colaboran para la realización de transacciones como los nodos mineros.
1.2. Legitimidad y naturaleza jurídica de las criptomonedas
Visto el funcionamiento en términos muy generales de la principal criptomoneda,

resulta fundamental para entender los procesos de participación ciudadana y la
nueva e-democracy abordar aspectos sobre i) la legitimidad de las criptomonedas,
ii) su naturaleza jurídica, ya que esto nos ayudará a entender los pasos que se están
dando hacia la evolución de las relaciones humanas.
Como se señaló, bitcoin se presenta en medio de la crisis financiera de 2009 y el
rescate de los bancos por parte del Congreso de los Estados Unidos, con el objetivo
de convertirse en una alternativa confiable del sistema financiero tradicional. El caso
es que Satoshi Nakamoto –o el presunto grupo así denominado– argumentó que
los terceros encargados de velar por el dinero de la gente no estaban cumpliendo
bien su tarea.
En ese panorama cabe preguntarse: ¿cuál es el trabajo de los bancos centrales y el
sistema financiero? En una frase podemos decir que su trabajo consiste en conservar
la propiedad de quienes utilizan ese sistema; es decir, cuando el Estado asume bien
sea la política monetaria o la regulación del sistema financiero, o ambas en conjunto,
se hace responsable de la conservación de la propiedad de los usuarios del sistema
financiero de ese Estado, en el sentido de que el dinero es la expresión numérica de
la propiedad de las personas que hacen vida cívica y social en este sistema. Entonces,
cuando un Estado de forma involuntaria, descuidada o deliberada comienza a empo-
brecer a sus ciudadanos, estos están en el legítimo derecho de defender su propiedad,
bien sea adquiriendo materias primas, propiedades materiales o inmateriales, etc.
Pues bien, en el contexto en que se desarrolla, bitcoin es el resultado del ejercicio
de la legítima defensa de la propiedad a través del ingenio, ya que es una respuesta
a las fallas del sistema financiero y político. Entonces, vale preguntarse ¿hasta qué
punto es legítimo que un Estado, por haber creado una moneda de curso forzoso,
obligue a su uso y, por tanto, ocasione pérdida patrimonial a sus ciudadanos? Pues
no existe justificación alguna, por lo que los ciudadanos están legitimados para
acudir a medios de refugio o crear uno como lo es bitcoin. Para ilustrar mejor este
argumento vale la pena transcribir las palabras del prócer civil venezolano Juan
Germán Roscio cuando narra la función de los Estados republicanos:
Aunque pecó el hombre, quedó siempre ilesa su voluntad y libre albedrío
para establecer el gobierno que fuese más conveniente a su felicidad: y de esta
fuente nace el derecho que tienen los pueblos para quitar, alterar o reformar el
gobierno establecido cuando así lo exige la salud pública, y el convencimiento
de ser establecido para servir, no para dominar a los hombres; para hacerlos
felices, no para abatirlos, para conservar su vida, su libertad y sus propiedades,
no para oprimirlos ni sustraerles sus fueros sagrados e imprescriptibles.7
7
Juan Germán Roscio, “El patriotismo de Nirgua y Abuso de los Reyes”, en Obras, ts. I,
II y III, Caracas, Publicaciones de la Secretaría General de la Décima Conferencia Interame-
ricana, 1953.
Apoyados en esas contundentes palabras podemos afirmar que las criptomone-

das, más allá de un debate sobre su legalidad o no, al ser producto del ejercicio del
derecho de propiedad y su defensa, son igualmente legítimas frente a los Estados,
y, por tanto, cualquier intento de prohibición ha de contar con el sustento de un
proceso democrático, con un apoyo de legitimidad igual al de su origen cívico es-
pontáneo o un sustento mayor.
Por otra parte, circula en medios de comunicación especializados en criptomo-
nedas, y en los medios tradicionales, el mito llamado wild west para referirse a que
el bitcoin no tiene sustento jurídico alguno y por ello está al margen del derecho.
Esto no es más que un mito muy bien mercadeado, en el sentido de que, como se
apuntó en líneas anteriores, ubi societas, ibi ius, y la tecnología de las criptomonedas
no es ajena a la sociedad, es desde todo punto de vista producto de ella, y por ello
está enmarcada dentro del derecho privado, y, en el caso venezolano, su régimen
recaería en los códigos Civil y Mercantil, respectivamente, dependiendo de las natu-
rales relaciones en que ocurran los intercambios de bitcoins u otras criptomonedas.
1.3. Hacia un concepto jurídico de bitcoin y demás criptomonedas
Si existe algo controversial en el mundo de las criptomonedas es su concepto; el

disenso va desde si es una moneda como las tradicionales, un activo tradicional o
uno digital, por lo que resulta menester proponer un concepto, al menos de bitcoin,
que podría ser usado para el resto de las criptomonedas.
El Banco Central Europeo considera que el bitcoin es:
una moneda virtual de la red bitcoin, que representa valor digital, no

emitida por un banco central o autoridad, ni está vinculada a una moneda
legalmente establecida, que no posee el estatus legal de moneda o dinero pero
que es aceptada por personas naturales o jurídicas como medio de cambio y
posiblemente también para otros fines, y que puede ser transferida, almace-
nada o intercambiada electrónicamente.8
Sin embargo, dicha definición responde a principios económicos distintos a los

jurídicos, por lo que se propone que las criptomonedas son:
Una unidad de cuenta susceptible de valoración y de transferencia entre

particulares “lo más libre, directa y económicamente posible” de “data digital”
y/o “bienes digitales”, donde la criptografía acredita la propiedad y autoriza sus
8
Referido por Pablo Fernández Burgueño en múltiples ponencias sobre blockchain.
Fernández Burgueño es profesor y abogado especializado en blockchain, ciberseguridad y
derecho aplicado a los modelos de negocio basados en el uso de smart contracts, DAO, ICO
y tokens. pablo@nevtrace.com
diversos usos como: i) instrumento de “intercambio” por bienes y servicios;

ii) medio de “ahorro”, iii) “inversión” y/o iv) “emprendimiento”, v) Asocia-
ción mercantil o política, entre muchos otros “fines” […] En definitiva, es un
mecanismo para el ejercicio más eficiente del derecho a la vida, a la libertad
y la propiedad.9
Es el hecho de que en la actualidad hayan convergido dos tecnologías como el

internet de las cosas y las criptomonedas, lo que da espacio a que se realicen pagos
de máquina a máquina, sin intervención humana, lo que nos llevará en un futuro
a replantear conceptos como el de intercambio de bienes y servicios en lo eco-
nómico, jurídico y social, ya que que, nos interrogamos, ¿será necesario otorgar
personalidad jurídica a algunas computadoras?
Ante toda esta exposición sobre tecnología y criptomonedas nos preguntamos
¿en qué se relaciona con el derecho a la participación ciudadana? ¿Cómo pueden la
blockchain y las criptomonedas impactar el derecho a participar?
2. La participación ciudadana
a la luz de las criptomonedas y la blockchain
Mucho se ha escrito sobre temas como la e-democracy y el e-government; en estos

tiempos hemos visto cómo las tecnologías han impactado estos ámbitos de la vida
política de las naciones. Pero debemos contextualizar a qué se refieren ambos tér-
minos y cuáles son sus consecuencias en las sociedades.
Sobre gobierno en la era digital podemos decir que la doctrina establece que se
trata de una evolución en la manera en que las instituciones del Estado se relacionan
con el ciudadano; es decir, ya el tradicional método de relación a través de las leyes,
los decretos y los actos individuales ha quedado, en apariencia para el ciudadano, en
un segundo plano; cada vez son más las instituciones de los Estados que han optado
por hacer anuncios por redes sociales como Twitter, cada vez son más los procesos
de gestión de gobierno que se han convertido en digitales.
Pero sobre este asunto bien vale la pena señalar que en los conceptos general-
mente estudiados de “gobierno digital” no existe una distinción en el carácter de-
mocrático de quien gestiona dicho gobierno;10 es decir, no se discrimina entre una
gestión digital democrática o no, por lo que parece necesario comenzar a distin-
guir y señalar a las tiranías digitales, que son aquellas que usan las tecnologías para
9
Roberto Hung Cavalieri, ponencias en el Programa Criptomonedas, Blockchain y Ne-
gocios en la Nueva Economía, Oportunidades y Retos para la Gerencia y la Empresa, Caracas,
IESA, julio-septiembre de 2018.
10
Elena García Guitián, “Democracia digital. Discursos sobre participación ciudadana y
TIC”, Revista de Estudios Políticos, núm. 173, 2016, pp. 169-193.
controlar y vulnerar de forma más eficiente los derechos humanos y fundamenta-

les de sus ciudadanos. La tiranía digital es aquella que mediante un uso perverso
de las tecnologías impide más eficientemente el ejercicio de la vida, la libertad y la
propiedad de quienes padecen dicho régimen; es por ello que no puede hablarse de
e-government a la ligera, sino que es necesario determinar su legitimidad y com-
portamiento frente a los derechos de sus ciudadanos, ya que sin importar por qué
medio se transmite una orden tiránica, su naturaleza debe ser precisada.
En contraposición encontramos a la e-democracy, que se presenta como una
evolución del ágora griego, y es la congregación digital de muchas voces de la socie-
dad real y digital. A través del ejercicio de la participación digital se han conseguido
cambios significativos en otros países, ya que ahora el ciudadano puede realizar lo
que el jurista y estudioso del tema John Keane llama la democracia monitorizada;
es decir, con sus voces plasmadas en los diversos formatos de las redes sociales, la
sociedad civil puede lograr cambios en distintas áreas de la política.11
Si bien han surgido muchos cambios positivos a través del uso de las nuevas he-
rramientas democráticas digitales, algunos autores creen que el uso de estas en lo
político está sobrevaluado; es decir, no todos los ciudadanos están en condiciones de
participar o dispuestos a ello, por infinidad de circunstancias individuales, y por tal
razón no se puede cantar victoria aún. Sin embargo, es fundamental reconocer que
las tecnologías han facilitado el debate ciudadano a mayor escala y han hecho más
fácil la coordinación de manifestaciones de calle entre otras muchas otras bondades.
Es por tal motivo que la participación ciudadana digital o tradicional ha de estar
estrechamente ligada a un principio que podemos denominar como de eficacia de la
participación ciudadana; es decir, en términos generales, los ordenamientos jurídi-
cos democráticos intentan conciliar las democracias representativa y participativa.
Evidentemente la ya tradicional democracia por representación es la que aún posee
un mayor impacto en los cambios de la sociedad, cuando intentamos estudiar la
democracia participativa o directa debemos tomar en cuenta su nivel de impacto
en la política, ya que si bien puede existir una nación extremadamente deliberativa
y participativa, bien sea en entornos digitales o no, pero sus conclusiones y decisio-
nes generales no son en absoluto tomadas en consideración, sus efectos son nulos
y puede ser que i) el gobierno o la legislatura de turno no sabe cómo gestionar toda
esa participación de forma correcta para encauzarla hacia la materialización, ya
que puede carecer de medios idóneos para ello; o ii) se está ante regímenes tiráni-
cos que poco les interesa tomar en consideración al demos, que cada vez más es un
“demos digital”.
Es por todo lo expuesto que para determinar el éxito de la participación ciuda-
dana digital o tradicional debemos estudiar los mecanismos, bien sean tecnológicos
o no, con los que cuenta un Estado, o, más específicamente, la sociedad civil, para
11
Feenstra, Ramón, Democracia monitorizada en la nueva era de la nueva galaxia mediá-
tica, Barcelona, Icaria Editorial, 2012.
hacerlos valer; en qué medida se cumplen las decisiones de los ciudadanos, y qué tan
deliberativos son estos, bien sea en entornos digitales o convencionales, para así tener
un panorama correcto de cuál es la situación real de la democracia y la e-democracy.
2.1. Un esbozo del derecho a la participación ciudadana

en la situación venezolana
El caso venezolano de años recientes, en especial los dos últimos años, es de especial
relevancia para el estudio de los retos de la participación ciudadana. Para contex-
tualizar de forma breve una larga historia, podemos decir que a raíz de los cambios
políticos producidos en el año 2015, que poco favorecen al régimen de turno, en
Venezuela se ha suprimido desde el propio Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) y el
Consejo Nacional Electoral (CNE), uno de los más esenciales fundamentos de la
participación ciudadana, el voto.
Ello ha llevado a una serie de demostraciones de descontento por una parte de la
población, a lo cual ha respondido el régimen autoritario y dictatorial con represión
feroz, tanto generalizada como particularizada; se han implementado controles en
las redes sociales, se ha interrumpido de forma conveniente el servicio de internet,
entre otras tropelías al legítimo derecho de manifestación de los ciudadanos, tan-
to en las calles como en las redes. En definitiva, el régimen ha optado por coartar
cualquier tipo de participación de los ciudadanos en la política.12
Pero todos esos atropellos son de esperarse en un régimen que tiene más de dos
décadas desconociendo la voluntad del soberano pueblo venezolano; lo que parece
inconcebible es que por parte del sector que se define a sí mismo como oposición
democrática, ocurra un fenómeno similar y de magnitud igual a las tropelías del
régimen.
El 16 de julio de 2017 la Asamblea Nacional, órgano que hasta ese momento con-
taba con una legitimidad democrática indiscutible, convocó a una consulta popular,
dentro de los términos de los artículos 62,13 7014 y, en especial, el artículo 186, núm. 4,
de la Constitución, el cual establece: “Corresponde a la Asamblea Nacional: […] Nº 4
12
Tal como se observa en el Informe de la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos (OEA) y en el Panel de Expertos Internacionales Independientes sobre
la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en Venezuela. Disponible en: http://www.
oas.org/documents/spa/press/Informe-Panel-Independiente-Venezuela-ES.pdf
13
“Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libre-
mente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o
elegidas”.
14
“Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de
su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular,
la revocación del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo
abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante,
entre otros; y en lo social y económico: las instancias de atención ciudadana, la autogestión,
la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las
organizar y promover la participación ciudadana en los asuntos de su competencia”,

a los fines de determinar con precisión si las acciones que tomaría a futuro serían
respaldadas por el demos, respuesta que fue positiva respecto de lo consultado, pero
que lamentablemente no fue seguida por los “líderes” del Poder Legislativo, lo cual
ha aumentado considerablemente la crisis política de la nación latinoamericana, ya
que, en definitiva, el ciudadano ha visto cómo ambas fuerzas políticas han ignorado
sus decisiones, que como establece el artículo 70 de la Constitución son de carácter
vinculante para las organizaciones del Estado.
Sin embargo, no todo es oscuridad en el panorama. Gracias a las nuevas tecno-
logías, estos retos propios de las perversiones de las tiranías parecen tener sus días
contados, y ahora el reto que se plantea es el self-government, el autogobierno, ges-
tionado por algoritmos y códigos, no de leyes, sino de programación, ya que gracias
a la tecnología blockchain y las criptomonedas se han dado los primeros pasos para
lograr esta evolución.
3. Hacia el autogobierno o la ciudadanía 3.0
Como se ha observado hasta ahora, la democracia tradicional y la e-democracy han

enfrentado retos que se han vuelto recurrentes en varios países, por lo que en estas
líneas se intenta plantear una posible evolución de la democracia y, por supuesto, de
la participación ciudadana a través de la blockchain y las organizaciones autónomas
descentralizadas (DAO - Decentralized Autonomous Organization).
Las DAO, hasta el presente, han venido conformándose con fines mercantiles o
de inversión, como es el caso de bitcoin, que podría considerarse como la primera
DAO, muy rudimentaria y con mecanismos de participación poco definidos o esta-
blecidos tácitamente, como en líneas anteriores se expuso. Pero gracias a la natura-
leza de código abierto del bitcoin, han surgido mejoras como es el caso del proyecto
Ethereum,15 el cual permite crear aplicativos dentro de su cadena de bloques, y una
de sus prestaciones es la posibilidad de crear contratos inteligentes o autoejecutables.
Esa posibilidad de crear contratos inteligentes descentralizados es la que da ori-
gen a las DAO. Pero ¿cómo funcionan todas estas mejoras y prestaciones? ¿Cuáles
son sus ventajas y desventajas? ¿Cómo pueden ayudar las DAO en la participación
ciudadana? Pues bien, al igual que las sociedades mercantiles, su inicio o confor-
mación es a través de un contrato consensual de adhesión sui generis sin fronteras,
el cual, en vez de estar redactado en algún lenguaje tradicional como el español, está
cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores
de la mutua cooperación y la solidaridad”.
15
V. Buterin, “What is Ethereum?”, Ethdocs.org, 27 de marzo de 2018. Disponible en:
http://www.ethdocs.org/en/latest/introduction/what-is-ethereum.html#a-next-generation-
blockchain
escrito en un lenguaje de programación llamado solidity, que permite a las compu-

tadoras traducirlo y transformarlo en un contrato inteligente, que solo se ejecutará
de forma automática y una vez cumplidas las condiciones if, es decir, las acciones
para las cuales está programado. Se dice que es un contrato de adhesión sui generis
en el sentido de que los contratantes, una vez realicen los aportes en criptomonedas
para poder formar parte de la sociedad, pueden hacer propuestas y votar por otras
en las cuales se puede de forma voluntaria, entre todos los participantes, modificar
las finalidades del contrato inicial, cosa que no es posible en los contratos de adhe-
sión tradicionales. Por otra parte, es un contrato sin fronteras, lo que no impide que
se plantee una jurisdicción convenida en el mismo; sin embargo, la ventaja de “no
tener fronteras” es la libre contratación en un entorno global, lo que permite recaudar
mucho más dinero, entre otros beneficios, como la materialización de proyectos
en muchos más espacios.
Otra ventaja es que dicho contrato está alojado o respaldado por la tecnología de
cadena de bloques que, como se dijo, se desarrolla en una infraestructura compu-
tacional denominada red distribuida, que tiene como característica principal la de
alojar, en este caso en particular, en cada uno de los nodos de la red una copia del
contrato que da origen a la asociación digital, lo que lo hace en la práctica imborrable
e inmodificable sin la aprobación de los demás miembros de la red.
Una de las justificaciones que dan los teóricos de estas nuevas estructuras de in-
teracción humana es que todas las entidades o estructuras de poder están manejadas
por la voluntad del hombre y ello las hace vulnerables a malos entendidos, malas
gestiones, esquemas fraudulentos, entre otros problemas propios de la interacción
humana;16 por ello su propuesta es que a través de un contrato de sociedad digital, de
hecho inteligente, se solucionen este tipo de situaciones, ya que su funcionamiento
estaría preestablecido y conocido por todos en el código del contrato, que además
es modificable solo a través del consenso y no a través de manipulaciones o ataques
maliciosos a computadoras, por lo que este solo ejecutará automáticamente lo pro-
gramado de antemano.
El esquema de participación en este nuevo tipo de sociedad es el llamado proof-
of-stake; es decir, para formar parte de una asociación de esta naturaleza es necesario
un aporte en criptomoneda –la que se acepte en ese contrato–; una vez hecho el
aporte, en vez de recibir acciones, se recibe algo equivalente denominado tokens,
transferibles e intercambiables en cualquier momento, los cuales le conceden de-
recho de voto en esta asociación. Ahora bien, quien posea más tokens tendrá más
influencia en las decisiones que se tomen; esto sería como una especie de votación
censitaria, ello con la idea de que quien posee más intereses patrimoniales no va a
tomar decisiones que deliberadamente afecten a la asociación y, en consecuencia,
a los suyos.
16
Christoph Jentzsch, “Decentralized autonomous organization to automate governance
final draft”, en Github. Disponible en: https://download.slock.it/public/DAO/WhitePaper.pdf
Jentzsch17 reconoce que esto puede ser un problema conocido como majority
robs minority attack, es decir, que si una persona posee una cantidad superior a la
mitad requerida de tokens puede manipular a su antojo y voluntad los destinos de
la asociación. Para ello se propone un mecanismo de separación de la asociación
que proteja a los propietarios minoritarios conocido como el Split o separación, el
cual ha de ser propuesto por los disidentes y, de ser aceptado, dará origen a otra
asociación distinta; ahora, cada DAO poseerá sus particulares características y me-
canismos de protección de minorías.
Hasta aquí hemos visto el funcionamiento general de las asociaciones digita-
les; pero resulta de interés para este estudio el funcionamiento de la DAO de otra
criptomoneda llamada Dash, la cual cuenta con una asociación digital mucho más
sofisticada y definida que la de bitcoin u otras criptomonedas. En el caso particular
de Dash están bien definidos los mecanismos de participación, así como sus condi-
ciones, que básicamente se desarrollan de la siguiente manera: en su red existe un
grupo denominado nodos maestros, que ha de demostrar que posee mil unidades
de esa criptomoneda –Proof-of-Stake–, lo cual le da derecho a tomar decisiones va-
rias, pero existe una votación en particular, que da la posibilidad de escoger en qué
se invierte el dinero obtenido de la “minería” de esa criptomoneda.
El proceso de participación funciona, de manera muy general, como sigue:
cualquier persona que quiera desarrollar un proyecto relacionado con esa cripto-
moneda puede, una vez pagada una comisión, proponer a la asociación un plan que,
a su juicio, ayude a promover o evolucionar dicha criptomoneda, punto en el que
se abre un periodo deliberativo sobre los proyectos propuestos; una vez culminada
esa fase, se procede a la votación. Al proyecto que es aprobado se le otorga la can-
tidad de criptomoneda solicitada; pero esto no queda allí, existe un mecanismo de
“control político o social” del uso de los fondos otorgados, mediante el cual todos
los miembros de la comunidad, del ecosistema, pueden abiertamente verificar el fiel
cumplimento de las etapas del plan, desde su preparación hasta la ejecución final.
De esa manera se fortalecen y expanden a más y más proyectos, de toda índole,
que van desde actividades comerciales tradicionales hasta causas benéficas y de las
denominadas de responsabilidad social, siendo prácticamente infinitos los tipos de
proyectos que pueden ser implementados, aprobados y ejecutados, todos ellos con
la debida transparencia que demanda esta clase de actividades.
Todo lo anterior ocurre gracias a los algoritmos y códigos de la DAO, apalancado
además por la participación de quienes tienen intereses en la asociación. Pero ahora
imaginemos que esto se pueda reproducir a escala de las organizaciones político-
territoriales de cada Estado, donde la participación ciudadana tendría una efecti-
vidad mucho mayor a la actual ya que estaría disponiendo de fondos de manera
directa y bajo un sistema que permite una transparencia total, que además brinda
facilidades de participación y toma de decisiones en tiempos reducidos y a bajos
17
Idem.
costos; el tamaño de la infraestructura de los Estados se reduciría, ya que cada vez

menos funcionarios serían necesarios, entre otros muchos otros aplicativos. Es hora
de mirar hacia las bondades de las tecnologías para abrirnos un camino mucho más
libre y democrático a fin de consolidar la ciudadanía 3.0 o ciudanía global.
4. Sobre la idea de un gobierno mundial

y una sociedad civil universal
Hasta ahora hemos venido destacando las características de esta muy reciente tec-
nología del blockchain, en especial la confianza que genera en la interrelación entre
desconocidos, y cómo es posible, incluso a través de la DAO, formar “organizacio-
nes”, las cuales hemos de entender como “asociaciones” o “sociedades”, que por su
finalidad específica, o su equivalente a su “objeto social” –haciendo uso del lenguaje
de derecho de sociedades– podrán variar entre civil, de comercio, benéfico, y así
de cualquier otra manera. Pero ¿qué relación tienen estas nuevas tecnologías con
la idea de sociedad civil, y cómo puede esta apoyarse y hacer uso de la tecnología?
¿Es posible hablar de una sociedad civil global y una suerte de gobierno universal?
Nuestra posición es que sí, y es con el sustento en estas tecnologías que millones
de personas en diversas partes del universo, de cientos de nacionalidades y cultu-
ras, que no comparten un mismo idioma, pueden interactuar como sociedad civil,
aportando ideas y tomando decisiones, individuales y colectivas, de manera descen-
tralizada, para generar riqueza y bienestar, y crear lo que el autor Johann Gevers18
refiere en su presentación The Four Pillars of a Decentralized Society and The Age
of CryptoFinance19 como la sociedad 3.0, que si bien podríamos adoptar su nomen
por las características propias y el dinamismo que le añade la tecnología, deviene y
mantiene los elementos de la sociedad civil en su concepción originaria, en especial
la de ser totalmente ajena y distinta a la organización del Estado y de otras grandes
organizaciones comerciales que pueden resultar en agentes de poder, todo ello a
pesar de poder compartir con total convencimiento determinados fines y, a la vez,
debatir abiertamente hasta enfrentar y combatir otros.
4.1. La sociedad civil global y el gobierno del mundo
De las diversas obras que han sido escritas sobre sociedad civil y su alcance, bien
merece detenernos en una en particular, del autor australiano John Keane,20 y que
inspira el título de esta sección.
18
Ver información del autor en: http://johanngevers.com/ y http://johanngevers.com/
19
Johann Gevers, The Four Pillars of a Decentralized Society and the Age of CryptoFinance.
Disponible en: https://youtu.be/8oeiOeDq_Nc
20
John Keane, La sociedad civil global y el gobierno del mundo, Barcelona, Hacer Editorial,
2008.
El jurista australiano –quien además se ha dedicado al estudio de la democra-

cia, la cual promueve como director del Sydney Democracy Network,21 de la Uni-
versidad de Sidney, Australia–, tanto en la obra citada como en otras,22 destaca la
importancia de la sociedad civil, y, más específicamente, la sociedad civil global y
la interdependencia entre diversos sistemas en los que sectores comerciales, guber-
namentales y no gubernamentales hacen vida, de los cuales emerge un nuevo orden
político al que se refiere como “cosmocracia”,23 una forma de gobierno del mundo.
Específicamente sobre la sociedad civil global refiere sus aspectos esenciales: i) es
no gubernamental, “un conjunto en especial de instituciones no estatales”; ii) es una
sociedad como “conjunto dinámico de procesos sociales más o menos fuertemente
interconectados”; iii) es civilista, es decir, trato educado y aceptación de los extraños:
“es un espacio en el que habitan diversas normas de trato educado no violento”. Es
un espacio multidimensional de no violencia, aunque no sea tampoco un paraíso
terrenal y de conciliación. Contiene bolsas de incivilidad; iv) es pluralista, “acoge un
gran número de formas de vida, significa varias cosas para quienes habitan en sus
estructuras”. “La heterogeneidad va en contra de la unidad por imposición”; v) es glo-
bal, “las relaciones sociales atraviesan y cruzan por debajo de las fronteras estatales
y otras formas gubernamentales”. “Macrosociedad o sociedad de sociedades entre-
lazadas, sin fronteras y con feedback constante. Entre sus muchos componentes”.24
Con este acercamiento a la idea de sociedad civil, y más específicamente en su
dimensión global, resulta más que evidente que una tecnología como la blockchain,
y como resultado de ella el surgimiento y la penetración en la sociedad de las crip-
tomonedas y de las DAO, constituye un instrumento esencial para la interrelación
humana, para la creación de esa sociedad 3.0 a que hace referencia Gevers y que
tiene como característica esencial el ser descentralizada, condición que si bien se
identifica con las características de civilidad, multidimensionalidad, pluralismo,
heterogeneidad y globalidad, bien vale reiterar, habría que considerar incluirla
como condición sine qua non en la concepción de sociedad civil global, tecnología
que para la fecha de publicación de la obra de Keane era desconocida y que en poco
tiempo se ha desarrollado enormemente.
Cuando se hace referencia a la idea y el alcance de la sociedad civil, y ahora de
la sociedad civil global, ante esa especial concepción de que no forma parte de las
estructuras gubernamentales de los Estados, con independencia de las particulares
21
Página web del Sydney Democracy Network. Disponible en: http://sydney.edu.au/arts/
sdn/
22
The life and death of the democracy, Violence and democracy, Democracy and Media
Decadence, así como en entrevistas y seminarios en “Vida y muerte de la democracia. The
Life and Death of Democracy”, Fondo de Cultura Económica, México. 2018; “Democracy and
Medias Decadence”. Cambridge University Press, Cambridge 2013; “Violence and Democracy”,
Cambridge University Press, Cambridge 2004.
23
Keane, 2008, cit., p. 94.
24
Keane, ibid., p. 8-17.
formas de organización, pudiera dar la impresión de que sus efectos en políticas

públicas, o más allá, en las altas y complejas políticas de Estado, no fueran de
gran alcance o gran influencia. Por el contrario, es cada día más evidente que la
opinión y la acción social influyen en la creación de políticas y la modificación del
comportamiento de las instituciones gubernamentales. A diferencia de concep-
ciones tradicionales, ya no es tan claro que sean las estructuras del Estado las que
modifiquen –o pretendan hacerlo– las conductas sociales sino que, contrariamente,
es la sociedad civil la que modifica e influye en la adopción de políticas públicas,
tanto en el orden interno como internacional. La influencia de la sociedad civil, que
es totalmente extensible a la participación ciudadana, ha tenido una intervención
fundamental desde la defensa de derechos de consumidores y usuarios, hasta la crea-
ción, como afirma la profesora de la Universidad de Ámsterdam, Marlies Glasius,25
de la jurisdicción penal internacional.26
En el caso específico de la blockchain, del bitcoin, de las criptomonedas en
general, las DAO, y toda la tecnología resultante en poco menos de una década,
constituyen un verdadero punto determinante entre el antes y el después en el de-
sarrollo social y humano, así como en sus tiempos lo fueron la imprenta, el vapor, la
electricidad, la combustión interna y el internet; difícilmente la humanidad podrá
volver a ser la misma. Y a pesar de que pretenda atribuírsele con nombre y apellido
al señor Nakamoto la génesis de esta tecnología –señor cuya identidad o identidades
reales serían irrelevantes ante la expansión y el poder disruptivo de toda la cultura
digital resultante–, bien puede afirmarse, sin lugar a dudas, que esta es producto
de la sociedad civil global, que se abre camino ante las limitaciones de los Estados
y demás grupos de poder.
4.2. De la política y la participación ciudadana 2.0 a la 3.0
No obstante el lenguaje común que utilizamos para comunicarnos a diario, contamos

con palabras y expresiones en cada idioma que perfectamente pueden transmitir de
manera clara y precisa nuestras ideas; el mundo de las nuevas tecnologías, la era de la
cultura digital nos ha aportado, además de esos maravillosos instrumentos, nuevas
expresiones y conceptos que trascienden las barreras lingüísticas, y no estamos ha-
blando simplemente de anglicismos o neologismos, que también son muchos; aquí
específicamente nos referimos a la nomenclatura numérica utilizada para identificar
25
Marlies Glasius es profesora de Relaciones Internacionales del Departamento de Política
de la Universidad de Ámsterdam, y entre sus áreas de investigación se encuentran, además del
derecho penal internacional, la sociedad civil global y la legislación autoritaria. Su más reciente
proyecto de investigación es sobre autoritarismo en la era global. Disponible en: http://www.
uva.nl/profiel/g/l/m.e.glasius/m.e.glasius.html
26
Marlies Glasius, The International Criminal Court: A Global Civil Society Achievement,
Oxford, Routledge, 2006. Glasius es investigadora del programa Global Governance, y pro-
fesora del Center for Civil Society en London School of Economics and Political Science.
nuevas versiones, mejoras o actualizaciones de programas, aplicaciones o equipos,

lo cual ha trascendido a muchos otros contextos, como sistemas y plataformas, que
van incrementando conforme sus prestaciones e interacciones hacen lo propio. Te-
nemos entonces que la idea del internet 1.0 es aquella condición inicial originaria
en la que no existía mayor interacción, ya que el usuario general simplemente podía
leer el contenido de las páginas existentes, denominado readable.
A esta le siguió internet 2.0, en la que ya el usuario no es un simple espectador
sino que crea contenido al escribir en la misma writable; por su parte, la versión del
internet 3.0 es ya mucho más interactiva, y el usuario no solo recibe y crea conte-
nido, sino que ejecuta muchas otras acciones a través de aplicaciones y múltiples
dispositivos interconectados, executable. Es el momento en que nos encontramos
hoy en día, a pesar de que algunas prestaciones podrían considerarse ya 4.0, en las
que incluso la idea de usuario no se circunscribe a la noción de seres humanos,
sino que otros agentes no humanos –máquinas y agentes de inteligencia artificial–
interactúan entre sí. No obstante, la mayor utilización hoy en día es la de examen
de comportamiento de consumidores, tendencias en gustos, intercambio de data
digital con valor de intercambio, entre otros.
Como podemos observar, esa nomenclatura de 1.0, 1.1, 2.0, 3.0, 3.0.1, y así indefi-
nidamente, puede ser extendida a muchos más ámbitos, y transmitir de manera clara
y sencilla los contextos en los cuales queramos analizar su evolución e interacción
con nuevas tecnologías.
Pues bien, hecha la reflexión anterior, no nos será muy difícil saber a qué nos
referimos cuando utilizamos expresiones como las de economía 1.0, 2.0 o 3.0, así
como en contextos de política y participación ciudadana 1.0, 2.0 y 3.0, o en cualquier
otro ámbito, en este caso de estudio, sobre la participación ciudadana.
En el ámbito económico, y sin entrar en detalles puntuales ya que no forman
parte del alcance de este estudio, se debe destacar que sin la invención de internet
y de las redes sociales hubiese sido inimaginable el surgimiento de negocios y pla-
taformas como las de Uber y AirBNB, por solo nombrar un par de ejemplos de lo
que se conoce como casos de economía colaborativa en materia de transporte y
alojamiento; y con el desarrollo, ya ni siquiera día a día, sino hora a hora, de nuevas
plataformas, más seguras y confiables, más transparentes y económicas, no serán
cientos, sino miles las propuestas de la sociedad civil a esta nueva sociedad 3.0, en
la que las soluciones a los problemas sociales no solo son atendidas de manera diná-
mica y global, sino cada vez más al margen de las estructuras oficiales tradicionales,
lo que representa nuevos retos a áreas de las ciencia sociales como la economía, el
derecho y, claro está, la política.
Es innegable que hemos pasado de una economía 1.0, a la 2.0 y a la 3.0, en la que
la idea de economía colaborativa ya muestra a su vez nuevas facetas de evolución
entre las que podrían incluirse modelos de negocio que se conocen como economías
de impacto, en los que además de evaluarse los elementos tradicionales de renta y
riesgo, el examen del impacto social juega un papel esencial, donde el verdadero
Estado de bienestar general se sitúa muy por encima de las etiquetas usuales, y los
derechos particulares y sociales, no solo no se contradicen, sino que, por el contra-
rio, todo el sistema interrelacionado de derechos sirve para que efectivamente se
garanticen aquellos de primer orden como los de la vida, la libertad y la propiedad
de todos los miembros de la sociedad, pero como advertimos, este es un tema que
escapa al presente estudio.
En el ámbito de la política y participación ciudadana la historia no es muy dis-
tinta. Por lo menos en sociedades que pretendemos llamar civilizadas, podemos
hacernos una idea general de la política 1.0, en la que las decisiones son impuestas
por la autoridad, que originariamente era la de un hombre, todo lo cual ha ido
evolucionando mediante nuevas versiones, actualizaciones o mejoras, pasando a la
idea del Estado en contraposición al poder personal. Este Estado, por medio de sus
instituciones, permite, o debería permitir, que los ciudadanos, con sus opiniones,
cada día tengan mayor incidencia en la formación de la voluntad común. Así, se
llega a la idea de los partidos políticos como una forma, aún muy básica, de parti-
cipación ciudadana, en la que si bien muchas son las bondades demostradas en el
enfrentamiento contra los sistemas absolutistas, como todo sistema, ha de tender
a su evolución, que en el caso de la política se ha visto asistida por las nuevas tec-
nologías, en especial las redes sociales, pero con el grave peligro de que en vez de
que sirvan para su evolución a formas de participación ciudadana 2.0, 3.0 y así en
adelante, más bien sean utilizas como instrumentos de enquistamiento de políticas
partidistas 1.0 y hasta para servir de sustento a nuevas formas de totalitarismo que
bien pudiéramos denominar neotiranías 3.0, ya que utilizan las tecnologías como
herramientas para hacerse del poder, afianzarse indefinidamente en el mismo e
imponer su voluntad al resto de la sociedad, lo que es todo lo contrario a la idea de
democracia y participación ciudadana.
En cuanto a los avances de la ciencia y su reconocimiento como elemento esencial
en el dominio de poder político y, en consecuencia, para la participación ciudadana,
bien merece la pena destacar lo que el filósofo Bertrand Russell27 afirmó sobre la
importancia de la ciencia:
Como la energía, el poder tiene muchas formas: la riqueza, los armamentos,

la autoridad civil, la influencia en la opinión […] Volviendo a la analogía de la
física: el poder, como la energía, puede considerarse que pasa continuamente
de una de sus formas a otra y debiera ser tarea de la ciencia social buscar leyes
de esta transformación.
Más adelante, respecto del poder sobre la opinión, señala:
27
Bertrand Russell, El poder. Un nuevo análisis social, Barcelona, RBA Libros, 2011, pp. 13,
128-129.
Hay, sin embargo, algunos ejemplos importantes de influencias en la

opinión sin la ayuda de la fuerza en ninguna de las etapas. El más notable
de ellos es la ascensión de la ciencia. En la actualidad la ciencia, en los países
civilizados es estimulada por el Estado, pero en los tiempos antiguos no era
ese el caso. Galileo se vio obligado a retractarse; Newton quedó inutilizado
cuando se le hizo director de la Casa de la Moneda; Lavoisier fue guillotinado
con el pretexto de que “La République n’a pas besoin de savants”. Sin embar-
go, esos hombres, y algunos otros como ellos, eran los creadores del mundo
moderno; su influencia en la vida social ha sido mayor que la de cualquiera
otros hombres conocidos en la historia, sin excluir a Cristo y a Aristóteles. El
único hombre cuya influencia fue comparable a la de ellos fue Pitágoras, y su
existencia es dudosa28 […] Ahora se reconoce generalmente que la ciencia es
indispensable, tanto para la guerra como para la industria en tiempo de paz y
que sin la ciencia, una nación no puede ser ni rica, ni poderosa.
Uno de los acontecimientos más importantes sobre la relevancia de la participa-

ción ciudadana y la influencia de la opinión en la política tuvo lugar en la campaña
presidencial de Barack Obama en los Estados Unidos, y cambió definitivamente
la idea tradicional de la política más allá de los Estados Unidos de Norteamérica,
situación que bien describe Diego Beas29 sobre el discurso del entonces candidato
en las instalaciones de Google, quien afirmó:
Si Estados Unidos se compromete nuevamente con la ciencia y la innova-

ción, podremos liderar una nueva era de productividad y prosperidad […]
como presidente, quiero ser parte de los que escriban el próximo capítulo de
la historia la innovación en este país. Para lograrlo tenemos que garantizar el
flujo total y libre de la información.
Y sobre la idea de “Google for government” señaló:
Pondremos toda la información del gobierno en línea en un formato acce-

sible universalmente; permitiré que los ciudadanos puedan dar seguimiento
a los contratos federales, a los contratos con los lobbies y a las subvenciones
estatales; permitiré que los ciudadanos participen en foros de gobierno en
tiempo real en los que puedan hacer preguntas y sugerencias y en los que los
resultados se valores y tomen en cuenta antes de que las leyes se firmen.
Con las nuevas tecnologías, como ocurre con todo instrumento de poder, surgen
nuevos riesgos y peligros; así sucedió en tiempos antiguos y sucede en la actualidad.
28
De alguna manera similar a la de Satoshi Nakamoto.
29
Diego Beas, La reinvención de la política. Obama, internet y la nueva esfera pública,
Caracas, Ediciones Puntocero, 2010.
Ante la existencia de regímenes totalitarios y tiránicos, si bien estas pueden servir

para visibilizar la denuncia de los sectores oprimidos y constituyen una legítima
forma de libertad de expresión y de pensamiento, y en definitiva de participación
ciudadana, como ocurrió en la denominada Primavera Árabe,30 también dichos re-
gímenes hacen uso de ellas con la finalidad de sostenerse ilegítimamente en el poder.
Desde la creación de sistemas de telecomunicaciones afines al régimen, restric-
ciones al acceso libre a internet de sectores resistentes a la opresión, programas
y sistemas de intervención de comunicaciones digitales, pasando por la obliga-
toriedad de inscripción de ciudadanos en sistemas informáticos controlados por
el partido político del régimen para acceder a servicios públicos tan esenciales
como salud y alimentación, controlados por el régimen, elaboración de listas de
ciudadanos disidentes y su distribución digital para que sean retirados de cual-
quier entorno oficial o excluidos de planes o servicios de atención pública, hasta
la creación de “criptomonedas”31 o “activos digitales” totalmente al margen de las
normas que rigen la actuación de los órganos del poder público, desconociendo
el órgano de representación popular por excelencia, que es el Poder Legislativo
legítimamente designado, son solo algunas de las muestras de la utilización por parte
del régimen autocrático venezolano de estas nuevas tecnologías con fines ajenos a
los propios de la democracia. Por esta razón, adquiere especial atención la debida
promoción y divulgación del contenido y alcance de estas tecnologías con legítimas
intenciones democráticas en programas de educación para la política digital, labor
desde la cual la sociedad civil global, como lo ha demostrado, sabrá hacerle frente
a esta nueva tiranía 3.0.
A modo de conclusión
Como hemos referido en el presente estudio, tanto expresa como implícitamente,

no existe espacio alguno del desarrollo humano y la dinámica social que no se vea
afectado por las nuevas tecnologías, y de manera especial por la creación de internet
y muchas otras plataformas que, sustentadas en ellas, hora a hora se van creando y
desarrollando.
30
Es indudable el efecto de las nuevas tecnologías y, en especial, de las redes sociales en
la denominada Primavera Árabe, sobre lo cual se han elaborado múltiples trabajos especia-
les. Ver, entre otros: Robert Zepic, Thomas M. Klotz, Marcus M. Dapp y Helmut Krcmar,
“Social Media in Political Transition”. Disponible en: https://www.researchgate.net/publi-
cation/305045644_Social_Media_in_Political_Transition_A_Literature_Review; Ekaterina
Stepanova, “The role of information communication technologies in the ‘Arab Spring’”,
Implications Beyond the Region, núm. 159, 2011. Disponible en: http://pircenter.org/kosdata/
page_doc/p2594_2.pdf; Dubai School of Government, “Civil Movements: The Impact of Fa-
cebook and Twitter”, Arab Social Media Report, vol. 1, núm. 2. Disponible en: http://unpan1.
un.org/intradoc/groups/public/documents/dsg/unpan050860.pdf
31
Página web de la criptomoneda el petro. Disponible en: www.elpetro.gob.ve
Así como ocurre con el fenómeno de la globalización, en la que deben tratarse

temas bajo nuevos esquemas ante las mayores interacciones que se verifican constan-
temente, igual ocurre con la interrelación de múltiples ciencias y saberes humanos que
son interdependientes en una sociedad cada vez más compleja. De esta manera, las
matemáticas, las ciencias de la computación, las distintas disciplinas de las ciencias
naturales, pero también de las ciencias sociales, al verse afectadas por estas nuevas
tecnologías, asumen cada vez más nuevos retos a fin de servirle a la humanidad de
instrumento para su bienestar y prosperidad.
En el caso específico de la blockchain o cadena de bloques, esta tecnología ha
llegado de manera disruptiva a cambiar la sociedad global como la conocemos, y
mucho más que otras invenciones que le precedieron, más allá de la imprenta, la
electricidad y hasta incluso el propio internet. Tal vez algunos no se encuentren ple-
namente conscientes de sus efectos potenciales y verdadero alcance, probablemente
porque su aspecto más visible es la generación de criptomonedas, que si bien es de
gran importancia y su apreciación y valor económico acaparan inicial interés, ello es
solo una mínima parte de los cambios sociales que se avecinan, ya que los resultados
reales de los proyectos basados en la blockchain solo serán el inicio de otros de ma-
yor impacto social, económico, político, jurídico, y, más importante aún, humano.
Baste solo con imaginarnos la posibilidad de una tecnología libre, que permita la
asociación de personas, bienes, saberes y bienes digitales susceptibles de valoración
económica; que sin convencerse entre sí exista una confianza plena y verificable pa-
ra hacer negocios, ello cada vez más ajeno a las rigurosidades y limitaciones de los
ordenamientos jurídicos de los Estados; y que además de las voluntades humanas
coincidan agentes de inteligencia artificial –que valga resaltar ya está ocurriendo– en
la formación de conciencia y voluntad colectiva para la implementación de políticas
públicas, muchas de las cuales también dejarán de ser exclusivas de los Estados.
En una sociedad 3.0, a la que inevitablemente nos dirigimos, surgen nuevos y
más complejos problemas y retos que van desde repensar las ideas de cómo entender
los conceptos básicos de propiedad, privacidad, anonimato, hasta algunos ya más
complejos, como los de participación política y ciudadanía digital, en la que más
allá de ser ciudadanos de un Estado, lo somos de una sociedad digital.
Por otra parte, vemos con gran preocupación que a pesar de que la tecnología de
la cadena de bloques es abierta y puede ser utilizada por todos en cualquier parte
del mundo, materialmente existen lugares en los que no hay las condiciones míni-
mas de interconexión, lo que se ve agravado con la presencia de regímenes de corte
totalitario que utilizan la tecnología como herramienta de control social, además
de sustentar la violación sistemática de derechos fundamentales.
Se advierte, de igual manera, que el abismo que resulta entre comunidades y so-
ciedades civilizadas digitalmente con aquellas que no lo son genera nuevos retos y
compromisos en la formación de ciudadanos críticos que han de hacer frente a tales
carencias, y que sabrán presentar a sus comunidades conceptos y tecnologías, con-
juntamente con ideas y conceptos participativos como el de holocracia y ciudadanía
global, que lejos de ser invasivos e injerencistas, promueven internacionalmente las

particulares condiciones de cada región y cultura del planeta.
A modo de conclusión hemos de destacar que además de fomentar la forma-
ción de un ciudadano universal del siglo XXI, que resulte en un ciudadano crítico,
este debe conocer la importancia de la tecnología blockchain, las criptomonedas, el
internet de las cosas, formas digitales de participación judicial, y exigir la respon-
sabilidad de los funcionarios públicos, entre muchas otras; en pocas palabras, hace
falta formar un verdadero ciudadano 3.0.
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Luis A. Viloria Ch.* (Venezuela)
Partidos políticos, gobernabilidad y control del poder

RESUMEN
Este trabajo se ofrece como una investigación teórica reflexiva, que aspira a demostrar
la interrelación entre partidos políticos, gobernabilidad y control del poder como re-
quisitos para el óptimo funcionamiento de un sistema constitucional en un contexto
ideal. En ese sentido, nos proponemos demostrar que la fragmentación dentro del
sistema de partidos puede generar condiciones de ingobernabilidad democrática
que se traducen en la anulabilidad del sistema de controles, lo que amerita una re-
visión más profunda que se convierta en impostergables reformas constitucionales.
Palabras clave: partidos políticos, gobernabilidad, control.
ZUSAMMENFASSUNG
Anhand der theoretischen Überlegungen in diesem Beitrag sollen die Zusammen-
hänge zwischen politischen Parteien, Regierbarkeit und Machtkontrolle als Bedin-
gungen für das optimale Funktionieren eines Verfassungssystems unter idealen
Bedingungen untersucht werden. Dabei wird dargelegt, dass als Folge der Fragmen-
tierung des Parteiensystems eine Situation entstehen kann, in der eine demokratische
Regierungsausübung unmöglich wird und die zur Annullierbarkeit der Kontrollsys-
teme führen kann. Daraus folgt die Notwendigkeit einer vertiefenden Revision mit
den daraus folgenden unaufschiebbaren Verfassungsreformen.
Schlagwörter: Politische Parteien, Regierbarkeit, Kontrolle control .
SUMMARY
This work is offered as a reflexive theoretical investigation that aspires to demonstrate
the interrelationship between political parties, governability and control of power
as requirements for the optimal functioning of a constitutional system in an ideal
*
Director general del Centro de Liderazgo Democrático Impulso (Celidi). Investigador
académico. viloriachirinosluisalfonso@gmail.com

158 PARTIDOS POLÍTICOS GOBERNABILIDAD Y CONTROL DEL PODER / LUIS A. VILORIA CH.
context. In this regard, we propose to demonstrate that fragmentation within the

party system can generate conditions of democratic ungovernability that results in
the annullability of the system of controls, which warrants a more profound review
that leads to urgent constitutional reforms.
Key words: Political parties, governability, control.
Introducción
La limitación del poder, es decir, su control efectivo, se produce a través de la interac-

ción de los detentadores del poder o mediante la intervención de sus destinatarios.
Siendo así, el estudio del sistema electoral y, consecuentemente, de los partidos, es
un insumo necesario para la comprensión holística del sistema de controles, dada su
incidencia directa en la construcción del orden democrático, que procura el disfrute
de las libertades de los gobernados, resguardado por el control. Los partidos polí-
ticos habrían sido impensables sin el desarrollo del constitucionalismo moderno,
y este habría sido inoperante sin el surgimiento de aquellos; por tanto, su aparición
permitió superar la práctica aniquiladora de la contención política sin normas, de
manera tal que “si el constitucionalismo es la racionalización del poder, y si los par-
tidos son la racionalización de la lucha por el poder, entonces constitucionalismo
y partidos tienen funciones concomitantes, y se explica la próxima temporal de su
aparición”.1 Paradójicamente, las patologías que pueden afectar a uno u otro se con-
vierten en un hecho sintomático del todo.
1. La crisis de los partidos políticos

y su papel en la gobernanza democrática
Los partidos políticos tienen una influencia directa en el sistema constitucional,

tanto en su configuración como en su funcionamiento. La decisión política supone
la elaboración de marcos institucionales que le den sustento y futura posibilidad de
actuación; empero, la política solapa por antonomasia los procesos del poder. Un
sistema de partidos representativo y consolidado, junto a sistemas electorales equi-
librados, transparentes, funcionales y proporcionales, se erige como requisito sine
qua non para imprimir estabilidad al sistema y, a su vez, representatividad legitimada
y certeza a la sociedad en su conjunto. Algunas características del funcionamiento
de los partidos inciden sobre los niveles de gobernabilidad democrática, esto es,
sobre “la capacidad de las instancias políticas para procesar las demandas sociales,
1
Diego Valadés, El control del poder, 3a ed., México, Editorial Porrúa - Universidad Na-
cional Autónoma de México, 2006, p. 63.
ofrecer respuestas adecuadas y conducir procesos de cambio que tiendan a afianzar

y profundizar la democracia”.2
En los tiempos presentes asistimos a un fenómeno sin parangón, cuya existencia
supera nuestras fronteras con intensidades diferentes y con especial expresión en
América Latina, que apunta a la desideologización de los partidos políticos, dan-
do un giro excesivo hacia un pragmatismo que hace a un lado principios, valores
e importancia de sus militancias. Este fenómeno, construido de forma sostenida y
soterrada, obedece al proceso de globalización en un mundo en el que, cada vez más,
las fronteras se ofrecen altamente relativas, pese al auge de movimientos xenófobos
que amenazan con conquistar el poder allá donde la democracia ha dejado espacio
para factores que propician su desencanto, como en Europa y, más recientemente,
en Norteamérica.
En ese sentido, puede decirse que el agotamiento y declive de la forma partido
“se produce desde el momento en que en el interior de dichas organizaciones se ori-
gina un deterioro de la función pedagógica, dándose así una desconexión y cierta
desvinculación entre los partidos, la sociedad y la propia opinión pública, lo cual
entre otras cosas altera lo concerniente a los procesos de socialización política”.3 Ese
deterioro tiene impacto directo dentro del sistema constitucional, donde ha existido
un profundo deterioro de la forma partido; generalmente han surgido outsiders,
de cuño populista, autoritarios, antipolíticos e incluso antipartidos, caracterizados
por un alto cuestionamiento del funcionamiento democrático, lo que implica la
propensión a la generación de expectativas que apuntan a una radical sustitución
del orden institucional y, no pocas veces, constitucional.
Estas circunstancias se caracterizan por distintos elementos, que pueden agru-
parse de forma esquemática, siguiendo la línea argumentativa ofrecida por Rivas,
en al menos cuatro rubros:
1. Los partidos han dejado de ser la comunidad de comunidades, donde la so-

lidaridad ha sido desplazada por los intereses; es decir, los partidos dejaron
de ser portadores de solidaridad para convertirse en portadores de intereses.
2. Los partidos han sido desplazados del lugar que habían ocupado en cuanto
a la formación de la opinión, junto a la creciente desideologización de la po-
lítica, incidiendo en el debate y la discusión.
3. Igualmente, se observa una baja pronunciada en las tasas de afiliación y de
adhesión partidista. Observamos así un debilitamiento de los vínculos entre
los ciudadanos electores y las organizaciones partidistas, producto del des-
censo en la variable “identificación partidista”.
2
Simón Pachano, La trama de Penélope: procesos políticos e instituciones en Ecuador,
Quito, Flacso, 2007, p. 45.
3
José Antonio Rivas, Transformaciones y crisis de los partidos políticos. La nueva configu-
ración del sistema de partidos en Venezuela, Barcelona, Institut de Ciències Polítiques i Socials,
2002, p. 3.
4. Los partidos políticos han sido afectados por las transformaciones sociales
y económicas que han producido un cambio por lo menos en cuanto a la
composición de los diversos sectores sociales.
Por ende, cuando se evidencian estos hechos, generalmente concurre una

propensión hacia la búsqueda de nuevos horizontes y alternativas, que cubran el
vacío producido por el debate público y, consecuentemente, en el ámbito institu-
cional, las mutaciones de la forma partido, por cuanto “las funciones de sociali-
zación, movilización, participación y legitimación se encuentran en el seno de los
partidos políticos muy agotadas”. Los efectos de este proceso se expresan en una
deslegitimación creciente, “que desemboca y genera de acuerdo a la profundidad
en una eventual crisis de gobernabilidad en la medida en que estos últimos dejan
de formar y crear ciudadanía”.4
La consecuencia más inmediata y de fácil constatación es que, justamente, pro-
ducto del creciente deterioro de la forma partido, en abandono de sus funciones
tradicionales y en repliegue de sus roles, se genera una serie de anomalías, que “desde
el punto de vista institucional deviene del ejercicio dirigido hacia la formación de
prácticas políticas cívicas, donde esta última tiende cada vez más a relegarse a mero
pragmatismo, instrumentalización de la política y de la propia toma decisiones, sin
reflexión, proyecto y contenidos ideológicos y programáticos mínimos”.5
Después de todo, el rol de los partidos y sistemas de partidos –afirma Ramos–
“los convierte en los portadores naturales y específicos del ideal democrático”. En
efecto, la principal tarea de los partidos es, justamente, ser mecanismos de comuni-
cación fluida entre el Estado y el demos en la generación de una suerte de consenso
implícito respecto a cómo y de qué forma debe conducirse la sociedad, mediante
el ejercicio del gobierno, con lo cual terminan “constituyéndose en los garantes
efectivos del pluralismo democrático, por una parte y, en las organizaciones con-
ductoras del proceso de democratización del Estado, por otra”. El resultado de ello
se traduce en el hecho de que “sin la intervención de los partidos difícilmente las
fuerzas organizadas de la sociedad civil podrían interpelar al Estado, controlar o
regular la ‘arbitrariedad’ del poder estatal, en fin, hacerlo más responsable”.6 Huel-
ga decir que, en ese sentido, los partidos dentro del sistema de controles actúan
en el desempeño de distintas facetas; por una parte, configuran su marco y con-
textos, en tanto las fuerzas políticas son las encargadas de moldear el pacto social
y su materialización, y, por otra, mediante el compromiso democrático es que las
organizaciones partidistas deben “interpelar al Estado” para que, en acatamiento
de la norma fundamental, dé respuestas oportunas, eficaces y enmarcadas en la
4
Ibid., p. 4.
5
Idem.
6
Alfredo Ramos, La construcción del orden democrático. Burocracia, tecnocracia y meri-
tocracia, Mérida, Centro de Investigaciones de Política Comparada ULA, 2014, p. 33.
legalidad y el respeto a los derechos fundamentales, al conjunto de proposiciones

sometidas a su consideración. Ello, por cuanto los instrumentos de control “están
constitucionalmente previstos, pero su activación corresponde a motivos, acciones
y previsiones ajenos al derecho. Esto no despoja a los instrumentos de su naturaleza
jurídica. Más aún, la normativización de los controles es resultado de la decisión
política de aplicarlos”.7 No puede obviarse que, dentro de un Estado constitucional,
el parlamento está gobernado por diversas fracciones partidistas, representativas de
la pluralidad existente, de tal suerte que el ejercicio de los poderes fiscalizadores que
le corresponden por antonomasia se pone en acción, previa disposición y acuerdo
entre las fuerzas partidistas allí representadas. Después de todo, las democracias
“alientan el espacio de libertades para la opinión pública, y consolidan el ámbito
de responsabilidades para los poderes públicos, conforme a las prescripciones y
garantías del sistema constitucional”.8
El poder del Estado como máxima organización jurídica y política de una nación
soberana tiene un papel preponderante en la superación de esta creciente crisis, de-
bido a que las propuestas operativas de las organizaciones partidistas encuentran su
brazo ejecutor en el sistema representativo y de gobierno. Así, el poder democrático
también tiene su génesis en la estatalidad, lo que reafirma la centralidad de los parti-
dos en la construcción del orden democrático, recuperando su papel canalizador de
las demandas sociales e insatisfacciones surgidas en el seno de la sociedad. En este
sentido, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) propone:
recuperar esta capacidad para promover las democracias. No existe demo-

cracia sin Estado y no existe desarrollo de la democracia sin un Estado para
todos capaz de garantizar y promover universalmente la ciudadanía. Si esta
condición no se cumple, la democracia deja de ser una forma de organización
del poder, capaz de resolver las relaciones de cooperación y conflicto. El poder
escapa a la democracia y ella se queda sin sustancia. Recuperar un Estado para
la ciudadanía es un desafío central del desarrollo de la democracia en América
Latina. Con Estados débiles y mínimos solo puede aspirarse a conservar de-
mocracias electorales. La democracia de ciudadanía requiere una estatalidad
que asegure la universalidad de los derechos.9
Visto desde esta óptica, no hay lugar a dudas de que el Estado tiene una tridi-
mensionalidad. Por un lado, su dimensión normativa debe asentarse, dado que
en él opera el monopolio de la generación de leyes de carácter general y estricto
cumplimiento, que configuran la actuación y el desempeño tanto del sistema de
7
Valadés, op. cit., p. 35.
8
Ibid., p. 32.
9
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, La democracia en América Latina.
Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, Washington, D. C., PNUD, 2004.
partidos como de la ciudadanía misma, en el complejo de relaciones sociales que

allí surgen. Por otro lado, el Estado como identidad colectiva debe profundizar en
el ejercicio democrático de poder, es decir, acercar el proceso de decisión al sujeto
político de la nación, esto es, al pueblo o, en su concepción moderna, al ciudada-
no, como presupuesto para la conciliación de intereses que ofrezcan armonía y, a
su vez, cohesión; a este respecto, la Constitución como estatuto de poder se ofrece
como punto de cohesión para drenar las tensiones propias de la lucha política. Por
último, el Estado como ente regulador debe orientar su actuación a la disminución
de expresiones de desigualdad en los diversos planos de la vida social, mediante la
implementación de políticas públicas exitosas, lógicas y racionales.
No obstante, debe resaltarse que si bien el Estado es un elemento importante,
necesario y fundamental en la reorientación de la actual crisis de partidos y su supe-
ración, no es menos importante distinguir, como apunta Ramos,10 los tres espacios
principales de la acción pública: sociedad civil, sociedad política y Estado, pues,
como afirma Touraine, “La separación de la sociedad civil, la sociedad política y el
Estado es una condición central para la formación de la democracia”.11
1.1. Principales inconvenientes de los partidos políticos

contemporáneos
Los partidos políticos, como organizaciones representativas en toda democracia,

presencian una suerte de desencanto con la política, que genera distorsiones respecto
a su funcionamiento y empaña el funcionamiento correcto de la democracia y sus
instituciones. Los motivos suelen ser diversos; el malestar con la política tiene su
expresión más directa en la búsqueda de opciones de participación extrapartido. En
apariencia, la ciudadanía incurre en un presunto error de atribución de responsabi-
lidades que recae sobre las organizaciones partidistas, en un grado de generalidad
extremo, cuando lo que en realidad se pretende repeler son determinadas conductas
claramente personalizadas en individuos que se apartan de los valores colectivos que
profesan. En esto, no puede obviarse la torpe conducción que las clases dirigentes
han ofrecido como respuesta, al no corregir a tiempo conductas desviadas y, en
considerables casos, convalidadas de forma tácita o implícita, por acción u omisión.
En ese mal manejo de los procesos de atribución de responsabilidades han cedido
espacios suficientes para ser reconfortados por opciones no convencionales, que
minan su base de operación y conducen, en la mayor parte de los casos, a procesos
de reacomodos institucionales con claros visos autoritarios en su proceder. Es por
ello que los partidos deben renovarse y recrearse para no quedarse atrás.
10
Ramos, op. cit., p. 29.
11
Idem.
a) Desprofesionalización de la dirigencia
En la actualidad, existe una creciente desprofesionalización de la dirigencia enten-

dida, no como la estricta ausencia de grados académicos, sino como el proceso de
retirada del ejercicio continuado, positivo, consolidado y orientado de la política en
beneficio de la colectividad. Por el contrario, las adhesiones partidistas que parten
del transfuguismo con el propósito de alcanzar posiciones de dirigencia que ayu-
den a la obtención de cargos de elección popular cada vez más suceden como mera
coyuntura, para alcanzar determinadas posiciones de poder, que otrora solo serían
accesibles por la vía del ejercicio del liderazgo partidista en forma continua, partien-
do desde los más bajos escalafones jerárquicos. Esta patología ha venido a refrendar
un vaciamiento de la política, en cuya práctica se asume una asimetría cada vez más
honda en la puesta en práctica de valores, principios y convicciones ideológicas, que
terminan siendo un lastre para gran parte de esta suerte de “políticos del momento”.
Tal circunstancia ha significado el trazo de una línea divisoria cada vez más evi-
dente entre la ciudadanía y la franja de la élite que se ofrece a gobernarla, por cuanto
no existe en modo alguno un sentimiento de adhesión que compela a la partici-
pación activa demandada por el ejercicio partidista para su consolidación. En ese
sentido, los partidos han dejado de ser un referente de congruencia y formación,
para terminar siendo un trampolín de posicionamiento para una dirigencia ca-
da día más distante del fortalecimiento institucional mediante la aportación de
conocimiento y compromiso.
b) Transfuguismo político
El transfuguismo político o infidelidad partidista se ofrece como una patología

recurrente dentro del sistema de partidos latinoamericano, en tanto ha venido eri-
giéndose en una práctica común que no halla un coto preciso. Resulta antiética la ad-
quisición de un determinado espacio de poder, generalmente de índole deliberante,
por intermedio de un partido concreto, para, una vez ascendido al puesto deseado,
desechar ese vínculo entre representante y representado, este último plasmado en
partido y electores. La representación política en su aplicación moderna deriva de
la Revolución francesa y tiene su estreno constitucional en la Constitución francesa
de 1791; por tanto, es un producto directo de la revolución, que la entendió como
aplicable a la nación como un todo.
Como afirman Perícola y Linares, “El transfuguismo consiste en ubicarse volun-
tariamente en una posición representativa distinta a la pretendida por la agrupación
política en cuya lista se presentó ante los electores, bien desde el inicio del desem-
peño del cargo público representativo, bien posteriormente a causa de un cambio
de bloque parlamentario”.12 Con lo cual puede hablarse de un transfuguismo inicial
o ab initio y de un transfuguismo sobreviniente o por cambio de bloque político.
12
María Perícola y Joaquín Linares, “El transfuguismo político como elemento distorsio-
nador de la representación política”, Revista Pensar en Derecho, año 2, núm. 3, 2013. Disponible
En España, el Tribunal Constitucional opina que esta situación puede ser acep-
tada en virtud de que, una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes los
votaron sino de todo el cuerpo electoral y titulares, por tanto, de una función pública
a la que no pueden poner término decisiones de entidades que no son órganos del
Estado, en el sentido más amplio del término. La permanencia en el cargo no que-
da subordinada a ningún poder que no emane de la voluntad popular (Sentencia
10/1983 de 21 de febrero).
Según Cansino:
La expresión “transfuguismo político” más que un concepto especializa-

do acuñado por las ciencias sociales para referirse al fenómeno del paso o el
tránsito inmoderado de actores políticos de un partido a otro por razones
pragmáticas o por convenir a sus intereses, es un adjetivo que suele emplearse
popularmente para señalar y descalificar a ese tipo de políticos por carecer
de principios y valores sólidos y moverse oportunistamente de un partido a
otro. En ese ámbito de referencia más popular que científico, al transfuguismo
político también se le conoce como “malabarismo político” o “trapecismo polí-
tico”, expresiones igualmente sarcásticas para referirse a una práctica mal vista
socialmente aunque cada vez más frecuente entre los políticos profesionales.13
A su juicio, el transfuguismo no debe, en modo alguno, equipararse o confundirse

con la “movilidad política”, dada su recurrencia dentro de la ciencia política, donde
se emplea para referirse al paso de actores políticos y sus recursos a otros partidos
distintos, por móviles ideológicos o estratégicos. El transfuguismo, según Cansino,
“tiene un elemento de oportunismo y pragmatismo nacido de un cálculo individual
por parte del tránsfuga según el cual podrá mejorar su estatus, sus privilegios, sus
intereses, sus posiciones, etcétera, en un ejercicio donde las convicciones o la con-
gruencia ideológica del implicado es lo que menos importa”.
Las consecuencias más inmediatas de este fenómeno cada vez más recurrente
en nuestras democracias son:
1. Contribuye al descrédito de la clase política en general, lo que desalienta la

participación ciudadana.
2. Vulnera las instituciones partidistas,debido a la inconsistencia ideológica
que promueve.
en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/3/el-transfuguismo-
politico-como-elemento-distorsionador-de-la-representacion-politica.pdf
13
César Cansino, “El transfuguismo en México y otras patologías”, en L.E. Ríos Vega
(coord.), El transfuguismo electoral: el caso de México, México, Universidad Autónoma de
Coahuila, 2012. Disponible en: http://politicaparaciudadanos.blogspot.com/2012/02/el-
transfuguismo-en-mexico-y-otras.html
3. Genera poca credibilidad en los partidos receptores dado que, comúnmente,

las motivaciones suelen ser de índole personal: aseguramiento de candidatu-
ras, prebendas, etc., lo que mina la solidez ideológica.
4. Revela la ausencia de formación y referentes ideológicos, que apuntan a un
creciente pragmatismo.
5. Deja entrever la debilidad interna de los partidos, en cuanto a su funciona-
miento ad intra.
De manera que, siguiendo a Cansino, el transfuguismo deja en evidencia varias

cosas: ausencia de un sistema de partidos (institucionalizados) fuerte; crisis de la
representación política; ausencia de vías institucionales de comunicación e informa-
ción entre representantes y representados; escaso desarrollo y fomento de una cul-
tura política basada en el pluralismo y la diferenciación ideológica; escasa cohesión
programática e ideológica en las organizaciones partidistas; marcado pragmatismo,
que lleva a los partidos a convertirse en maquinarias electorales antes que en expre-
sión de la diversidad de intereses sociales; débil arraigo social de los partidos con la
consecuente movilidad partidista electoral; y cambios en la oferta electoral, donde
lo que importa son los candidatos más que los partidos o sus líneas programáticas.
c) Falta de democracia interna
Una de las grandes paradojas modernas surge del hecho de la afirmación demo-
crática discursiva, por un lado, y su negación en el espacio interno, por el otro. La
ausencia de democracia interna en las organizaciones partidistas supone la impo-
sibilidad de renovación de su dirigencia y, por ende, de su proyecto de poder. La
ciudadanía que vota para un determinado cargo también pretende ser protagonista
de la configuración de la fórmula que enarbole el proyecto con el que se identifica,
a fin de ir en búsqueda de la obtención del poder.
La construcción de una democracia interna, aún hoy ausente en no pocos casos,
ha sido una victoria que se ha venido perfilando durante un largo proceso histórico.
Su consagración permitió sortear la claudicación frente al caudillo mesiánico, que
dominó en buena medida parte del siglo XX.
El proceso de democratización interna de los partidos caló a tal punto que su
consagración obtuvo rango constitucional, y dejó en claro de esta manera su valor
para la salud del sistema político. En ese sentido, diversos países, fundamentalmente
europeos, dado el predominio de organización parlamentaria en dicho continente,
han asumido esa línea constitucional. Alemania, por ejemplo, es uno de los países
donde el valor de la democracia interna de un partido se consagra en la Constitu-
ción de 1949. En materia de los partidos políticos se establece que “su organización
interna debe ceñirse a los principios democráticos” (art. 21, párr 1). La Constitución
española de 1978, por su parte, establece: “Los partidos políticos expresan el pluralis-
mo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son
instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio

de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estruc-
tura interna y funcionamiento deberán ser democráticos” (art. 6); da por sentada
no solo la importancia capital de los partidos dentro de un sistema constitucional
y político sino, además, la de su funcionamiento democrático como garantía de
preservación de su vigencia.
El constitucionalismo colombiano ha sido tributario de estos principios, razón
por la cual su Constitución ha establecido dicha regulación cuando afirma: “Los
partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente y tendrán
como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de
género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos” (art. 107). Además,
añade que para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios
o por coalición podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas
que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas.
En el caso particular venezolano, la Constitución obvia de forma expresa y
deliberada cualquier uso de la palabra “partido político”, en cuyo lugar se habla de
“asociaciones con fines políticos”. Esto en sí es un contrasentido, pues a pesar de
que la finalidad del constituyente de 1999 fue la construcción de una democracia
directa y participativa, la misma solo es realmente materializable mediante una
democracia representativa, que debe ser cada vez más abierta a la sociedad, pero
que en la práctica es insustituible y, en su esencia, los partidos políticos son los
pilares que la soportan, le dan cuerpo y dirección. No obstante, la Constitución
establece que dichas asociaciones deberán actuar “mediante métodos democráticos
de organización, funcionamiento y dirección. Sus organismos de dirección y sus
candidatos o candidatas a cargos de elección popular serán seleccionados o selec-
cionadas en elecciones internas con la participación de sus integrantes” (art. 67).
2. La gobernabilidad democrática:
un proceso inacabado en Iberoamérica
El funcionamiento del Estado y la sociedad en condiciones óptimas de generación
de bienestar requiere el cumplimiento de determinados parámetros, tales como vi-
gencia, respeto y promoción de derechos fundamentales; funcionamiento de insti-
tuciones sólidas y eficaces; regulaciones macroeconómicas que otorguen desarrollo
financiero y propendan al crecimiento humano; operatividad del sistema de controles
en garantía de las libertades de los gobernados. Modernamente, a esas condiciones
de estabilidad institucional y desarrollo social en su conjunto se les conoce como
gobernabilidad, gobernanza inteligente o gobernanza eficiente; es la concreción del
derecho al buen gobierno.
Contrario a posiciones antiquísimas, ya no basta un mero Estado de derecho for-
mal, por cuanto “la gobernabilidad no se agota por el origen y la actuación apegada
a derecho de los titulares del poder; su finalidad es asegurar las condiciones para
satisfacer las demandas de la sociedad”,14 ello, por cuanto la gobernabilidad es:
el proceso de decisiones tomadas de manera legal, razonable y eficaz, adop-

tadas por autoridades legítimas, para garantizar a la población el ejercicio de
sus derechos civiles, políticos, culturales y sociales, en un ámbito de libertades
y de estabilidad política y para atender requerimientos informados de la so-
ciedad mediante prestaciones y servicios regulares, suficientes y oportunos.15
En ese sentido, existe una superación del mero legalismo formal, que ha sufrido
una transmutación para llenarlo de contenido y sustancia; no basta, por ende, cum-
plir con los aspectos procedimentales, sin tomar en cuenta su finalidad y su impacto
material en el desarrollo de las relaciones sociales.
Según Valadés,16 las respuestas constitucionales para la gobernabilidad incluyen,
por lo menos, cinco grandes rubros:
1. Superar el autoritarismo mediante la reforma del Estado.

2. Establecer la equidad social para combatir y superar las condiciones de des-
igualdad, exclusión y concentración de la riqueza; la equidad cultural para
auspiciar el pluralismo y reducir a los mínimos posibles la violencia familiar;
la equidad económica mediante la regulación de los flujos financieros inter-
naciones, la adopción de un sistema crediticio responsable y eficiente, y la
reforma fiscal; y la equidad jurídica, que ofrezca a las personas la ampliación
de los derechos fundamentales y la certidumbre de sus garantías, y acceso a
la justicia.
3. Proteger el ambiente mediante un marco normativo que facilite las acciones
nacionales e internacionales en la materia.
4. Ofrecer seguridad física, patrimonial y jurídica sin menoscabo de las liber-
tades.
5. Impulsar el desarrollo social mediante la formación de capital humano y
social, y la adopción de políticas de investigación e innovación tecnológica.
De tal suerte, como queda en evidencia, la gobernabilidad es un asunto holísti-

co que pervive en un frágil ecosistema de interrelaciones que se potencian, y cuya
ausencia hace imposible la concreción de su finalidad: la estabilidad y el desarrollo.
Como advierte Córdova, la idea de gobernabilidad “se refiere a una característica
específica de las formas de gobierno. Esta denota la cualidad de cuán fácil es ejercer
14
Diego Valadés, “Consideraciones sobre gobernabilidad y constitucionalismo. Estudio
introductorio”, en Diego Valadés (ed.), Gobernabilidad y constitucionalismo en América La-
tina, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2005, p. XVII.
15
Ibid., p. XVI.
16
Ibid., p. XV.
la acción de gobierno o, dicho en otras palabras, qué tan bien puede ser este ma-
nejado, encauzado y dirigido por parte de quien es responsable de su ejercicio”. De
manera tal que, al hablar de gobernabilidad, nos referimos al conjunto de contextos
que permiten la operatividad del sistema como un todo, mediante el cumplimiento
de deberes. Por ende, “para que un sistema político pueda ser calificado de gober-
nable, debe ser capaz tanto de satisfacer las exigencias de prestaciones, servicios y
atención que provienen de sus gobernados como de enfrentar diversas situaciones
de crisis que se le presentan”.17
Por tanto, hay que destacar el papel central que deben ocupar los partidos po-
líticos en la construcción de una gobernabilidad permanente o, al menos, estable
por cuanto es por medio de las organizaciones partidistas que se pueden canalizar
de forma fluida las demandas y expectativas sociales en el momento de “interpelar”
al Estado en búsqueda de respuestas. Con ello, las disfunciones que se ofrecen en
el sistema de partidos repercuten de forma inexorable en el orden constitucional.
Este último, al no tener sincronía con las expectativas ciudadanas, puede incurrir
en una fase de ingobernabilidad producida por una marcada parálisis institucional,
fruto de una sobrecarga de demandas que evidencie la incapacidad para procesar-
las o generar consensos en su resolución, o bien, simplemente, porque el Estado se
halle rebasado en sus posibilidades para dar respuestas. Esta serie de circunstancias
permite el surgimiento de un malestar general con la clase política y gobernante,
lo que puede dar pie a procesos de aletargamiento y desmovilización ciudadana,
desencanto y desconfianza, que compelen a un reacomodo político-institucional.
Como se expresa en la Declaración de Santiago sobre Democracia y Confianza
Ciudadana: un nuevo compromiso de gobernabilidad para las Américas, “el forta-
lecimiento de los partidos políticos como intermediarios de las demandas de los
ciudadanos en una democracia representativa es esencial para el funcionamiento
del sistema político democrático”, por cuanto la gobernabilidad requiere la parti-
cipación responsable de todos los actores de la sociedad en la construcción de los
consensos para el fortalecimiento de nuestras democracias. Este motivo implica
“la profundización de los procesos de modernización del Estado, incorporando las
nuevas tecnologías, con el fin de elevar los niveles de eficiencia, probidad y trans-
parencia en la gestión pública”.
No hay duda de que la crisis de legitimidad que aqueja a nuestros partidos ha sido,
en buena medida, la génesis de evidentes procesos de ingobernabilidad en algunos
países iberoamericanos y caribeños, cuya consecuencia en casos sui generis como
Venezuela o Haití puede concluir en procesos de desconstitucionalización, con sus
consecuentes implicaciones. Dada la configuración del sistema presidencialista a lo
largo de América Latina, a su sombra se han exacerbado liderazgos personalistas y
17
Lorenzo Córdova, “Repensar la gobernabilidad de las democracias”, en Diego Valadés
(ed.), Gobernabilidad y constitucionalismo en América Latina, México, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas UNAM, 2005, p. 104.
caudillistas de cuño autoritario y populistas que, una vez asumido el poder, transmu-
tan las excesivas facultades presidenciales otorgadas por los textos constitucionales
en facultades metaconstitucionales, ejercidas al margen de las formas y los procedi-
mientos demandados por una democracia funcional, lo que impone la superación
o atenuación del sistema presidencialista. La parlamentarización de dicho sistema,
y la construcción de gobiernos de gabinete o coaliciones se ofrece como la fórmula
más inmediata a esos fines, con el propósito de hacer materialmente palpable el
proceso de control sobre el Gobierno.
3. Constitucionalismo y control del poder:

la necesaria participación de los partidos políticos
El constitucionalismo, a lo largo de su devenir histórico, ha venido expresando di-
versas metamorfosis conforme al contexto histórico en que se desenvuelve, sin que
ello haya hecho mella en sus postulados iniciales. Empero, por el contrario, ha sido
un proceso que ha ratificado sus basamentos inaugurales, ensanchándolos y consoli-
dándolos en procura del resguardo de las libertades de la sociedad, como ha sido su
propósito desde su génesis. No obstante, paradójicamente, al afirmarse la relevancia
del constitucionalismo, se han venido configurando fenómenos que riñen con este,
como el empequeñecimiento del Estado o el surgimiento del “Estado intangible”.
En ese sentido, el género humano ha presenciado vertiginosos cambios que otrora
habrían ameritado largos periodos de tiempo para su consolidación; por ejemplo,
resalta el fin de la Guerra Fría, el triunfo de la democracia y el mercado, el colapso
del sistema soviético, cuya materialización vino acompañada por su rasgo más re-
levante: la brevedad en su realización.18 Así, quizás nadie hubiera podido predecir
la caída del muro de Berlín; no obstante que infinidad de estudios a posteriori pro-
curaban aproximarse a sus causas. Tan solo en el periodo 1980-1997 se promulgaron
79 constituciones; 12 de ellas pertenecen a países iberoamericanos practicantes del
constitucionalismo democrático (18) entre 1980 y 1999.19 Ello, haciendo mención
expresa a textos constitucionales enteramente nuevos, sin incluir las reformas que
durante esta línea de tiempo se han venido generando. Claramente, se ha perfi-
lado una redefinición de instituciones cuya adecuación se justifica en procura de
resguardarse de la inercia o, peor aún, la atrofia de las que suelen ser víctimas. La
actividad constituyente ha venido a refrendarse con una sinergia sin parangón en
la construcción de sistemas inteligentes e integrados, cuyo fin último es la raciona-
lización del poder. Es decir, procurar la construcción de equilibrios que atenúen los
efectos del mismo sobre los destinatarios, sin que ello genere fricciones que vayan en
18
César Cansino, La muerte de la ciencia política, 2ª ed., México, Debate, 2010, p. 37.
19
Diego Valadés, Constitución y democracia, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, 2002, pp. 5-28.
desmedro de las libertades, la gobernabilidad y el desarrollo institucional. En todo

caso, el constitucionalismo logró llevar la lucha contra el poder al espacio norma-
do, lo que permitió imponer reglas y límites,20 gracias al pensamiento racionalista
y mecanicista de los siglos XVII y XVIII.
Lo que aparenta ser una incongruencia es todo lo contrario. Si bien la afirmación
del control sobre el poder se ofrece contradictoria, la realidad evidencia que esto,
per se, no es así. Aun cuando se cree que controlar el poder supone su disminución
y la adopción formalista de una “separación de poderes”, ello no opera más que co-
mo un esquema referencial para la construcción de estructuras constitucionales de
control mediante la diferenciación de lo que en realidad es un todo. Con razón se
ha afirmado que “el problema del control del poder es en nuestro tiempo el eje de la
vida institucional”, consideración que radica en el hecho cierto de la multiplicidad
de factores que intervienen en el proceso de control del poder, entre ellos la lucha
por este y en este. Al hablar de poder nos circunscribimos al poder político, es decir
aquel que se relaciona de forma directa con el Estado y, por ende, con el entramado
jurídico al cual está sujeto en cualquier sociedad. Esta última, siguiendo el plan-
teamiento de Loewenstein, debe ser entendida como “un sistema de relaciones de
poder, cuyo carácter puede ser político, social, económico, religioso, moral, cultural
o de otro tipo”.21
Aun cuando comprende diversas definiciones, a efectos del presente artículo, la
Constitución debe ser considerada como el estatuto del poder.22 En ese sentido, es
oportuno recordar que ella es el eje de la vida social, libro laico de la sociedad, la base
de legitimación y el ejercicio de poder; es un instrumento de garantía de la libertad e
igualdad y, a su vez, un punto de referencia que auspicia la cohesión social. En conse-
cuencia, cuanto más intensas sean las tensiones producidas por diversos elementos,
como la política o el factor ideológico, tanto mayor deberá ser el efecto integrador
de la Constitución. Por tanto, la misma es condición esencial para el ejercicio del
libre desenvolvimiento en sociedad y su función cohesionadora solo es posible en
reconocimiento y garantía de la diversidad, por lo que el texto constitucional actúa
de forma homogeneizante y heterogeneizante. La primera, en tanto ubica en planos
iguales a todos los sujetos que regula, al pueblo o, en su acepción moderna, al ciu-
dadano. La segunda opera bajo el reconocimiento de la diversidad que garantiza
el pluralismo. La regulación jurídica del pluralismo democrático añade, en primer
lugar, estabilidad; en segundo término, previsibilidad; en tercer lugar, por medio
de las reglas jurídicas se delimita el lugar y el papel de cada uno de los sujetos ac-
tuantes. Ello, por cuanto la esencia del proceso del poder “consiste en el intento de
establecer un equilibrio entre las diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran
20
Valadés, op. cit., 2006, p. 7.
21
Karl Loewenstein, Teoría de la constitución, 2ª ed., trad. de Alfredo Gallego Anabitarte,
Barcelona, Ariel, 1976, p. 26.
22
compitiendo dentro de la sociedad estatal”.23 De dicha afirmación se desprende que el

control tiene un carácter procesal innegable, pero, a su vez, depende del disenso para
su aplicación y, en consecuencia, amerita la presencia del pluralismo como hecho
constitutivo para su representación. El pluralismo debe entenderse como la posibi-
lidad de convivencia, en el marco del respeto y la tolerancia, de diversos matices de
pensamientos e ideologías, credos y preferencias, sin que exista una superposición
o imposición de uno sobre otro.
Siendo así, el proceso de control constituye una garantía, no solo de libertad sino
de igualdad y pluralidad, así como de estabilidad institucional. Si damos por cierto
el hecho de que el control representa una garantía, estaríamos, a su vez, implícita-
mente reconociendo que su presencia, intensidad, diseño y aplicación condicionan
el sistema político. En un sistema constitucional, todo poder debe ser controlable,
en tanto el derecho implica la relativización y las limitaciones; lo contrario es un
poder absolutista y, por ende, un poder ajurídico. Consecuencia inmediata de ello
es la determinación del contexto institucional, conforme al sistema de controles que
se aplique y su efectividad: dictadura, democracia, autocracia, etc. Esta circunstan-
cia ha generado sobrado interés en la doctrina constitucional, cuya preocupación
creciente por la institucionalización de los procesos del poder ha permitido la iden-
tificación de rasgos distintivos a esos efectos: a) vigencia del Estado de derecho,
b) existencia de libertades públicas, c) funcionamiento neutral de la burocracia,
d) adopción de reglas que hagan predecible la acción de los órganos del poder, y
e) autonomía de la sociedad civil.24 Cuando concurren estas condiciones podremos
hablar de una democracia constitucional, con todas sus implicaciones. La aplicación
de dicho esquema en sentido inverso refleja –como es lógico– todo lo contrario,
hasta llegar a la expresión máxima: el absolutismo. No obstante, suele darse el caso
en el que solo se manifiestan algunos de estos caracteres; por ejemplo, dentro de
un sistema puede existir formalmente un Estado de derecho (y, en consecuencia,
predictibilidad en la acción estatal), pero el funcionamiento burocrático se halla
condicionado a determinado estándar ideológico o la autonomía de la sociedad no
es a plenitud. El sistema de controles, por tanto, amerita imaginación y creatividad,
en tanto las combinaciones posibles suelen ser sumamente amplias; no por ello, el
proceso constitucional debe embarcarse en un excesivo casuismo que termina por
desfigurar el propósito normativo del texto constitucional.
Desde un punto de vista ontológico, Loewenstein afirma que el telos de toda cons-
titución no puede ser otro que “la creación de instituciones para limitar y controlar
el poder político”. Por tanto, cada constitución tendría como rasgo distintivo una
doble significación ideológica: “liberar a los destinatarios del poder del control social
absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso
23
Loewenstein, op. cit., p. 27.
24
del poder”.25 Siguiendo su línea argumental, esto solo es posible mediante el so-
metimiento a determinadas reglas y procedimientos por parte de los detentadores
del poder en el ejercicio del poder político, es decir, el establecimiento de controles
que sirvan como barrera de contención a las pretensiones omnívoras del poder.
Por ende, el valor de la carta en el Estado constitucional contemporáneo puede
apreciarse en al menos cinco temas o rasgos distintivos:
1. Un instrumento de defensa de la democracia y liberación de la opresión

política;
2. la consagración de los derechos fundamentales y sus medios de defensa;
3. la regulación y el control de la competencia y el ejercicio del poder político;
4. una de las bases del desarrollo económico, y
5. un modelo para la conducción de las relaciones internacionales.26
Puede parecer una perogrullada, sin embargo, ahí donde reside un poder sin
límites ni coto, este tiende a desbordarse y excederse. Montesquieu lo resumió en
una frase excepcional: “Es una experiencia eterna, decía, que todo hombre que tiene
poder tiende a abusar de él, hasta que encuentra límites […] es por eso que por la
disposición de las cosas es necesario que el poder limite al poder”. Su postulado sirvió
como cimiento para la construcción del esquema de separación de poderes adoptado
por las grandes revoluciones de los siglos XVII y XVIII; su recepción terminó siendo
un hecho definitorio de toda constitución democrática y, por ende, de la democra-
cia misma, pero además permitió dar sustento al naciente constitucionalismo, por
cuanto “limitar el poder político quiere decir limitar a los detentadores del poder;
esto es el núcleo de lo que en la historia antigua y moderna de la política aparece
como el constitucionalismo”.27 En efecto, “mientras más se divida racionalmente el
poder, más se garantiza la libertad de los ciudadanos”,28 aun cuando dicha división
solo se exprese en el campo imaginativo de las consideraciones.
En su proceso inicial, el esquema de separación de poderes fue concebido con
un criterio de estricta rigidez. En el constitucionalismo contemporáneo esa rigi-
dez se ha venido superando con el reconocimiento de la colaboración de poderes,
por medio del cual los órganos de poder interactúan entre sí con el propósito
de materializar los fines del Estado. De esa interacción se derivan relaciones de
25
26
Arturo Hoyos, “El valor de la constitución en el Estado de derecho actual: instrumento
para proteger y desarrollar la democracia, medio de consagrar y tutelar los derechos fundamen-
tales, controlar el poder político, base del desarrollo económico y modelo para las relaciones
internacionales”, en Peter Häberle y Domingo García (coords.), El control del poder. Homenaje
a Diego Valadés, t. 1, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2011, pp. 780 y ss.
27
28
José Peña, Lecciones de derecho constitucional general, vol. 1, t. 2, Caracas, Universidad
Central de Venezuela, 2008, p. 198.
carácter bidireccional, en las que los controles juegan un papel equilibrante para
su materialización.
En Venezuela, el proceso constituyente de 1999 generó un nuevo esquema de
interacción entre los detentadores del poder, al punto que se pasó de la tradición tri-
partita (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) al añadido de dos nuevos poderes: ciuda-
dano y electoral (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 136).
La razón de esta novedad constitucional se entiende “en un contexto social y político
en el cual se deben dar signos claros del respeto a la independencia y autonomía
funcional de la que deben gozar los órganos encargados de desarrollar las funciones
respectivas, para facilitar la recuperación de la legitimidad perdida en terrenos tan
delicados como el de los procesos electorales; así como de la función contralora y
la defensa de los derechos humanos” (Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, Exposición de motivos).
Es preciso destacar que el poder público es una expresión “omnicomprensiva
de la potestad estatal, que es una sola y única, sustentada en la soberanía, y poderes
públicos, o poder público, en singular, como complejo orgánico, al cual le corres-
ponde realizar una función propia o típica”.29 Lo distintivo del caso venezolano es
que la concepción del sistema de equilibrios resulta excesivamente distorsionada
en relación con la superposición del Ejecutivo sobre la Asamblea Nacional (Poder
Legislativo) y de esta sobre el resto de los poderes, en tanto esta no solo nombra sino
que también remueve a sus titulares. La superposición de un poder sobre otro es
un hecho sintomático, que sugiere una patología generadora de claras distorsiones
en el sistema.
A pesar de las bondades que ofrecen los controles, existen quienes afirman su
inutilidad o fracaso en sus esquemas, que puede obedecer a múltiples factores:
i) nominalidad de los controles, ii) inacción por parte de los titulares con responsa-
bilidad de controlar, iii) ausencia de contextos adecuados para su encuadramiento,
iv) desviación de su finalidad o, v) excesivo obstruccionismo en su aplicación. La
ingeniería constitucional debe evitar en todo momento que los procesos de con-
trol terminen en bloqueo/autobloqueo por parte de las instituciones, lo que genera
parálisis e incapacidad de respuestas a las demandas sociales. La construcción de
un sistema de controles errado opera en contrasentido a la finalidad que procura y
merma la calidad democrática. Esto permite la producción de factores de desencanto
con la democracia y puede desembocar en una lucha contra el poder mismo en la
contienda política. Un sistema de controles desatendido “conduce a la indiferencia,
en que nadie se preocupa por lo que hacen los demás, o la complicidad, donde to-
dos encubren los desaciertos propios con los ajenos”.30 Curiosamente, el sistema de
controles aparenta, por un lado, ser un constructo sencillo, pero su materialización
29
Peña, op. cit., p. 209.
30
Diego Valadés, “El poder de controlar”, en Liber ad honorem Sergio García Ramírez, t.
1, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1998, p. 673.
ofrece todo lo contrario. Loewenstein infirió que el mecanismo de control del po-
der político más eficaz consistía en la atribución de distintas funciones a diversos
detentadores que ejercieran su función con autonomía y responsabilidad, sin obviar
que debían cooperar en la viabilidad de la voluntad estatal. Lo anterior significaría
para cada uno de ellos una limitación, pero, a su vez, un control por medio de los
cheks and balances (frenos y contrapesos).31
El sistema de controles, por tanto, debe ser capaz de alcanzar un estado óptimo
de resiliencia que le permita enfrentar activamente las circunstancias del contexto
normativo y social en el que se desempeña, a efectos de lograr el resultado procu-
rado, esto es, consolidar equilibrios institucionales que garanticen la libertad de los
destinatarios del poder.
Para la consolidación democrática de un Estado de derecho óptimo, apegado a
los valores de justicia e igualdad, se requiere un sistema de manejo del poder que
garantice la prevalencia de los derechos de la totalidad de los integrantes del Esta-
do. Es decir, el abandono de las viejas tesis mayoritarias, en reconocimiento de las
minorías, o, mejor aún, en la construcción incluyente de una sociedad participa-
tiva. Ello es posible no solamente en el deseo utópico sino en la realidad palpable,
mediante la construcción de sistemas inteligentes que refuercen el desempeño del
poder en el marco de parámetros prefijados, maximicen su eficiencia y minimicen
su nocividad en la esfera de libertades del individuo.
No se trata, empero, de la reducción del Estado, ni del abandono de sus funciones
tradicionales o relativamente modernas, sino, por el contrario, de su funcionamien-
to en mejores contextos de desempeño que hagan factible el ejercicio de su poder,
garantizando resultados transparentes y verificables.
El control político, presente en la totalidad de los Estados constitucionales con-
temporáneos, ofrece una gama de posibilidades excepcionales en la disminución de
las asimetrías entre gobernados y gobernantes, pero, a su vez, permite la interacción
efectiva, sin intromisiones indebidas, entre los diversos detentadores del poder, lo
que se traduce en su clara racionalización.
La racionalización del ejercicio del poder es un imperativo propio de toda so-
ciedad secularizada; su traducción más inmediata es el desempeño de las respon-
sabilidades contenidas en la norma por parte de los distintos órganos de poder, de
manera controlada y responsable. De esa forma, ofrece relaciones de equilibrios que
procuren estabilidad y predictibilidad en la acción estatal del sistema, sin merma en
la eficacia, en resguardo de las libertades públicas.
Si bien el constitucionalismo contemporáneo ha materializado distintas formas
de frenar el poder a lo largo del desarrollo histórico, ninguna ha tenido mayor cala-
do y perseverancia que el control político, por cuanto su acción no es remediadora
sino, por el contrario, contenedora. En ese sentido, a diferencia de, por ejemplo, la
acción de control de constitucionalidad, ejercida por un tribunal constitucional en
31
Loewenstein, pp. 68-69.
reparación de un daño jurídico causado al sistema normativo, el control político se

ofrece como una alternativa para evitar esas instancias en las que el daño ha sido
infligido y, por ello, su consumación altera el estado de cosas.
Conclusiones
El sistema constitucional responde a un entramado de relaciones con una serie de

subsistemas que actúan como simbiosis y cuya sinergia se potencia mutuamente.
En ese sentido, ahí donde exista un sistema constitucional consolidado, es decir,
donde primen de forma evidente condiciones de gobernabilidad democrática, ne-
cesariamente habrá un sistema de partidos potenciados que cumplirán a cabalidad
su rol de mediadores entre el Estado y la sociedad. Además, su desempeño institu-
cional estará orientado a la preservación y promoción de las libertades públicas; por
tanto, el sistema de controles operará de forma efectiva como contención en el
resguardo de los intereses de los gobernados y en la preservación del Estado. La
construcción de partidos fuertes es requisito sine qua non para la existencia de un
Estado robusto, limitado y responsable, que dé respuestas oportunas a las deman-
das ciudadanas, en acatamiento de las formas y los procedimientos democráticos.
En esta materia, Iberoamérica, y de forma particular América Latina, tiene un
enorme déficit, que se constata con la existencia de regímenes autoritarios, de cuño
militar y populista, cuya estancia en el poder ha significado un desmedro en las li-
bertades públicas y una evidente fragmentación en los sistemas de partidos, lo que
de facto significa la anulación material del sistema de controles.
Es imperiosa una reformulación que apunte en dos direcciones: por un lado,
al fortalecimiento del fomento de la gobernabilidad democrática como política de
Estado, que genere estabilidad, e inclusión y cohesión social en lo interno; por el
otro, a la reafirmación del papel central que ocupan las organizaciones partidistas
dentro del sistema, a fin de profundizar en la construcción democrática; esto solo es
realizable si logramos la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del demos.
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Claudio Nash Rojas* (Chile)

Algunas lecciones para el caso chileno
RESUMEN
Este estudio trata sobre la participación ciudadana y las políticas anticorrupción en
el modelo chileno de consolidación democrática. Sostiene que un ejercicio sustan-
tivo de la participación ciudadana en las políticas anticorrupción es un requisito de
legitimidad y de efectividad que no puede estar ausente si se quiere avanzar positi-
vamente en la construcción de una democracia sólida, y que controle y prevenga de
manera eficaz la corrupción política. A partir de dicha hipótesis, y de la experiencia
sobre participación ciudadana en Chile, se desarrollan algunas de las medidas que
pueden tomarse para fortalecer la participación ciudadana en nuestra democracia
aún en construcción.
Palabras clave: participación, democracia, corrupción.
ZUSAMMENFASSUNG
Diese Untersuchung befasst sich mit der Bürgerbeteiligung und der Politik zur Kor-
ruptionsbekämpfung im chilenischen Modell der demokratischen Konsolidierung
und vertritt die Auffassung, dass eine substanzielle Bürgerbeteiligung an der Anti-Kor-
ruptionspolitik ein legitimierendes Element darstellt, das ihre Effektivität steigern und
einen positiven Beitrag zum Aufbau einer gefestigten Demokratie leisten kann, die
der politischen Korruption durch Kontrollen und vorbeugende Maßnahmen wirk-
sam begegnet. Ausgehend von dieser Hypothese und den in Chile auf dem Gebiet
der Bürgerbeteiligung gesammelten Erfahrungen werden einige Maßnahmen vor-
geschlagen, die mit dem Ziel umgesetzt werden könnten, die Bürgerbeteiligung in
unserer noch im Aufbau begriffenen Demokratie zu stärken.
*
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Doctor en Derecho (Universidad de
Chile). Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Presidente de
la Fundación Diálogo Jurisprudencial Iberoamericano. cnash@derecho.uchile.cl

178 DEMOCRACIA, PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CORRUPCIÓN. ALGUNAS LECCIONES... / CLAUDIO NASH ROJAS
Schlagwörter: Partizipation, Demokratie, Korruption.
SUMMARY
This study discusses citizen participation and anti-corruption policies under the Chil-
ean model of democratic consolidation. It maintains that the substantive exercise
of citizen participation in anti-corruption policies is a requirement of legitimacy and
effectiveness that cannot be missing if we want to make progress in the construc-
tion of a solid democracy that effectively controls and prevents political corruption.
Based on this hypothesis, and the experience of citizen participation in Chile, the study
develops some of the measures that can be taken to strengthen citizen participation
in our democracy, still under construction.
Key words: Participation, democracy, corruption.
Introducción
La construcción de una democracia sólida en Chile ha estado marcada por el proceso

de transición democrático desde la dictadura militar (1973-1990). La dictadura no
fue un Gobierno de facto que, simplemente, constituyera un paréntesis entre dos
periodos democráticos, sino que tenía una fuerte vocación refundacional e imple-
mentó profundas transformaciones en la sociedad chilena. Estas transformaciones
fueron económicas (sistema neoliberal), políticas (una visión autoritaria de la de-
mocracia), social (fuerte segregación social y marginación de amplios sectores de
la población) y cultural (compromiso conservador en cuestiones vinculadas con la
autonomía personal).
A los efectos de este estudio nos interesa recalcar la visión de la democracia que
hereda la transición chilena. En el modelo de la dictadura el sistema democrático
tenía dos características, por una parte, estaba enfocado en una idea formal de la de-
mocracia, centrada en el derecho al sufragio, sin considerar otras formas de partici-
pación política sustantiva de la ciudadanía (la Constitución de 1980 no contemplaba
otras formas de participación ciudadana como referendos, plebiscitos, revocación
de autoridades o consultas). Por otra, se caracterizaba por ser un modelo de demo-
cracia “protegida” con un rol relevante de las Fuerzas Armadas como custodias del
modelo, y una serie de mecanismos constitucionales para garantizar su vigencia más
allá de los cambios en las autoridades políticas electas (la Constitución consagraba
figura de senadores designados, tutela del Consejo de Seguridad, sistema electoral
que garantizaba el bipardismo, un Tribunal Constitucional con amplias facultades
de tutela sobre el Legislativo, entre otras).
Durante la transición a la democracia se han realizado una serie de modificacio-
nes del modelo original; es particularmente importante la reforma constitucional
de 2005 que modificó varios de los enclaves autoritarios de la Constitución. Mas,
estos cambios no han ido en el sentido de ampliar las formas de participación de
la ciudadanía en el debate político y la posibilidad real de que dicha participación

tenga un impacto sustantivo en el sistema democrático.
Enfrentados a la crisis que trajo aparejada la oleada de casos de corrupción a
altos niveles del sistema político desde 2015 a la fecha, se ha abierto una discusión
profunda sobre los alcances del fenómeno de la corrupción en Chile y las medidas
que deben tomarse para enfrentar dicho fenómeno de manera real y no meramente
simbólica.
De ahí que parezca interesante revisar qué lecciones podemos sacar en Chile so-
bre el cruce de estos dos elementos que han estado presentes en nuestra transición
y que, a la fecha, no han sido abordados adecuadamente. Por una parte, la partici-
pación ciudadana como un ejercicio de derechos humanos y, por otra, las políticas
de prevención y control de la corrupción.
Nuestra hipótesis es que un ejercicio sustantivo de la participación ciudadana
en las políticas anticorrupción es un requisito de legitimidad y de efectividad que
no puede estar ausente si se quiere avanzar efectivamente en la construcción de una
democracia sólida, que controle y prevenga de manera eficaz la corrupción política.
Este estudio se divide en tres secciones: una primera, destinada a revisar los
distintos alcances de la participación ciudadana en una sociedad democrática; una
segunda, sobre participación y lucha contra la corrupción en la experiencia reciente
en Chile; finalmente, algunas lecciones que debiéramos tener presentes al diseñar
políticas anticorrupción con perspectiva ciudadana.
1. Contexto de la discusión
1.1. Participación y democracia
Durante años se ha discutido sobre el alcance de la idea democrática.1 Las discusiones

han estado centradas en los aspectos formales (democracias presidenciales, parla-
mentarias, semipresidenciales), en aspectos filosóficos (democracias sustantivas,
formales, deliberativas) o en aspectos políticos (democracias representativas, parti-
cipativas). Nos interesa particularmente este último debate. El ideal democrático se
ha enfocado en la delegación de poderes a partir de la idea ilustrada del pacto social.
A partir de dicho pacto, los individuos ceden algunos elementos de su autonomía
individual para conformar una asociación política que permite la vida en sociedad.
Para administrar dicha asociación, las personas eligen a sus representantes, quienes
toman decisiones en su representación. Así entendido el ideal democrático, no es
extraño que el centro de la discusión sobre participación se dirija hacia el derecho
al sufragio. La posibilidad de elegir y ser elegido pasa a ser el elemento medular
1
Giovanni Sartori, ¿Qué es la democracia?, México, Tribunal Federal Electoral – Instituto
Federal Electoral, 1993.
para construir un sistema democrático donde los individuos puedan participar en

la elección de sus autoridades. Buena parte de las luchas políticas del siglo XX estu-
vieron centradas, precisamente, en la ampliación de la ciudadanía electoral frente
a modelos que originalmente excluían a amplios sectores sociales. La forma en que
se resolvían estas tensiones nos permitía hablar de democracias representativas
como ideal democrático.
Durante las últimas décadas se ha abierto un nuevo debate sobre los alcances de la
participación en los sistemas democráticos.2 La idea de una democracia representati-
va se va haciendo insuficiente frente a la demanda de partipación directa de distintos
sectores de la sociedad. La posibilidad de ser parte de las decisiones colectivas en
áreas relevantes es una demanda creciente. La forma de canalizar estas discusiones
no ha sido uniforme. Por una parte, en algunos lugares se han abierto formas directas
de participación política (el caso uruguayo es uno de los más interesantes ya que la
forma plebiscitaria se ha transformado en un instrumento recurrente para dirimir
conflictos políticos y sociales), e incluso se han constitucionalizado a través de figuras
como los referéndums, iniciativas legales de origen popular, formas de impeachment,
y demás.3 En otras experiencias, las formas de participación se han dado en aspectos
más cotidianos, como en la participación y el control de la actividad de la gestión
pública, controles presupuestarios, decisión sobre inversiones públicas, entre otros.4
Todas estas son formas de ir construyendo espacios de participación directos que
redefinen el ideal democrático hacia uno de mayor participación.
Si bien la participación directa de la ciudadanía puede ser vista como un com-
plemento de la representación democrática, también existe el riesgo de que pueda
usarse como un sustituto. En la experiencia latinoamericana reciente ha habido
una tentación de plantear formas de participación directa como mecanismos que
sustituyen las formas tradicionales de control institucional o contrapesos propios
de un sistema democrático.5 La tentación populista latinoamericana ve en los me-
canismos de participación directa una forma de evitar los controles propios de un
2
Nuria Cunill Grau, Repensando lo público a través de la sociedad. Nuevas formas de
gestión pública y representación social, Caracas, Centro Latinoamericano de Administración
para el Desarrollo (CLAD), Editorial Nueva Sociedad, 1997.
3
Para un estudio interesante sobre medidas concretas de participación a partir del caso
ecuatoriano, ver Juan Carlos Benalcázar, Participación ciudadana y control de la corrupción.
UNAM, Tercer Congreso Iberoamericano y Cuarto Mexicano de Derecho Administrativo,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2011. Disponible en: http://derecho.
posgrado.unam.mx/congresos/congreibero/ponencias/juancarlosbenalcazar.pdf
4
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH), Promoción,
protección y efectividad del derecho a participar en los asuntos públicos en el contexto del
derecho vigente de los derechos humanos: mejores prácticas, experiencias y obstáculos y
medios de superarlos, A/HRC/30/26, 23 de julio de 2015, pp. 40-50.
5
Julie Massal y Marcelo Bonilla, “Introducción”, en Los movimientos sociales en las de-
mocracias andinas, Lima, Flacso, 2005. Disponible en: http://books.openedition.org/ifea/3670
sistema de poderes que se controlan mutuamente.6 Así, casos como el de Venezuela

son un ejemplo claro de que tras un discurso de participación lo que se esconde es
un proyecto autoritario de control del aparato de poder público que, aprovechando
mayorías circunstanciales, copa el aparato de poder y elimina de facto las posibili-
dades de control democrático propias de un Estado de derecho.7
Una expresión interesante de los esfuerzos para construir formas de participación
efectiva en una sociedad democrática que, a la vez, no pongan en riesgo la idea de de-
mocracia, ha venido desde los estudios de gobernanza participativa. Estos esfuerzos
plantean la necesidad de “rescatar la dimensión política de la participación”8 para la
construcción de democracias, donde la participación de la ciudadanía sirve como un
elemento de legitimidad de las decisiones de la administración, ya que dicha partici-
pación pasa a ser un elemento de la deliberación democrática y de la eficacia de las
políticas públicas.9 En este modelo, la participación es multifuncional; por un lado,
es parte de las decisiones directas y no solo delegadas (leyes), es parte del diseño de
las políticas, su implementación y evaluación; y, por otro, es parte de la discusión
democrática, a través de las consultas ciudadanas, la orientación de decisiones co-
lectivas y, sobre todo, del control de la actividad de las autoridades.10
1.2. Participación y derechos humanos
La consagración del derecho a la participación en los instrumentos de derechos

humanos es consistente con una visión sustantiva de participación de una sociedad
democrática. Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) se ha
consagrado el derecho a la participación política,11 lo mismo hace el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) (1966)12 y la Convención Americana
6
Joaquín Alberto Aldao, “Populismos latinoamericanos en el siglo XX. Apuntes para la
actualización de un debate”, Historia Caribe, vol. VIII, núm. 23, 2013, pp. 149-169.
7
Stephan Launay, “Democracia representativa y democracia participativa. Comentarios
alrededor de la comparación entre la Colombia y la Venezuela contemporáneas”, Revista De-
safíos, vol. 24, núm. 1, 2012, pp. 155- 174.
8
Luisa Cano, “La participación ciudadana en las políticas públicas de lucha contra la cor-
rupción: respondiendo a la lógica de gobernanza”, en Estudios Políticos, núm. 33, 2008, p. 166.
9
Ibid., pp. 154-159.
10
Rodolfo Canto, “Participación ciudadana, pluralismo y democracia”, Tla-Melaua, Re-
vista de Ciencias Sociales, núm. 41, 2017, pp. 54-75.
11
Artículo 21: “1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directa-
mente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho
de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del
pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elec-
ciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual, y
por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”.
12
Artículo 25: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones menciona-
das en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
sobre Derechos Humanos (CADH) (1969).13 Los elementos comunes de la recepción

internacional son la garantía del derecho a elegir (sufragio) y ser elegido, el acceso
a las funciones públicas y los límites legítimos que pueden ser regulados en el ám-
bito nacional. Llama la atención que solo en el caso de la Declaración Universal se
haga expresa referencia al tema de la legitimidad del poder político, que radica en
la “voluntad del pueblo” (art. 21.3).
Los órganos de supervisión internacional también han dado un sentido sus-
tantivo a este derecho de participación.14 Así, el Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas ha destacado el derecho a la participación directa cuando los
ciudadanos “deciden cuestiones de interés público mediante referendos u otros
procesos electorales”, y como “adoptar decisiones sobre cuestiones locales o sobre
los asuntos de una determinada comunidad por conducto de órganos creados para
representar a grupos de ciudadanos en las consultas con los poderes públicos”.15
Asimismo, el Comité destaca la relación de este derecho con otros consagrados en
el PIDCP en el sentido de que “los ciudadanos también participan en la dirección de
los asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el diálogo públicos
con sus representantes y gracias a su capacidad para organizarse. Esta participación
se respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación”.16
Por su parte, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
los derechos políticos electorales cumplen un rol fundamental dentro de un sistema
democrático representativo. En efecto, ha señalado que “los derechos políticos
consagrados en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de repre-

sentantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país”.
13
Artículo 23: “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportu-
nidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual, y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por
juez competente, en proceso penal”.
14
El Alto Comisionado ha puesto especial énfasis en la necesidad de adoptar medidas que
permitan la participación de colectivos en situación de “discriminación estructural” como
mujeres, pueblos indígenas y personas en situación de discapacidad (OACDH, op.cit., pp. 70
y ss.).
15
Comité de Derechos Humanos, Observación General 25, La participación en los asun-
tos públicos y el derecho de voto, 57º periodo de sesiones, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
194 (1996), párr. 6.
16
Ibid., párr. 8.
internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo

político”.17 El ejercicio de estos derechos supone una idea amplia de participa-
ción. Para la Corte IDH, la participación política debe ser entendida en un sentido
complejo, ya que
puede incluir amplias y diversas actividades individuales u organizadas,

sea con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán o
se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, pero también esta ac-
tividad puede buscar influir en la formación de la política estatal a través de
mecanismos de participación directa.18
De ahí que el ejercicio efectivo de los derechos políticos “constituye un fin en sí

mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen
para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención”.19 A su
juicio, para lograr un pleno goce y ejercicio de estos derechos políticos, el Estado
“debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos políticos
puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no
discriminación”.20 En este sentido, no basta con que el derecho exista, sino que es
necesario que el Estado garantice la “posibilidad de participar en la dirección de
los asuntos públicos”.21
El derecho que está directamente relacionado con la posibilidad de participar
en el control de la actividad del Estado es el de acceso a la información.22 La Corte
IDH ha señalado que el “acceso a la información bajo el control del Estado, que sea
de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del
17
Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 6 de agosto de 2008, Serie C, núm. 184,
párr. 141.
18
Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 6 de agosto de 2008, Serie C, núm. 184,
párr. 146.
19
Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de mayo de 2010, Serie C, núm. 212, párr. 107. En el
mismo sentido, Corte IDH, Caso López Lone y otros vs. Honduras, Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de octubre de 2015, Serie C, núm. 302, párr. 162.
En ela perspectiva del derecho a la participación como un derecho instrumental para
el sistema democrático, ver OACDH, op. cit., pp. 66-67.
20
Corte IDH, Caso López Lone y otros vs. Honduras, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de octubre de 2015, Serie C, núm. 302, párr. 163.
21
Corte IDH, Caso Defensor de Derechos Humanos y otros vs. Guatemala, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Serie C, núm.
283, párr. 185.
22
OACDH, op. cit., p. 73.
control social que se puede ejercer con dicho acceso”.23 El ejercicio de este derecho
tiene un impacto vital en la efectividad de la participación cuando el acceso es expe-
dito, la información se entrega en forma oportuna, dicha información es pertinente
y se brinda en un formato accesible.24
En definitiva, el derecho a la participación en los asuntos públicos es un dere-
cho humano ampliamente reconocido en los instrumentos internacionales. Los
alcances de este derecho no se agotan en los derechos políticos-electorales, sino
que abarcan espacios más amplios de influencia, que el Estado está obligado a
respetar y garantizar en condiciones de igualdad, como debe hacerlo en relación
con todos los derechos consagrados internacionalmente. Para ello, las autoridades
públicas deben organizar todo el aparato de poder público para permitir el pleno
ejercicio de estos derechos y, en caso de grupos en situación de discriminación,
deben tomarse medidas efectivas de acción afirmativa para permitir su partici-
pación real y no meramente simbólica.
1.3. Participación y lucha contra la corrupción
En materia de políticas de lucha contra la corrupción es necesario tener en cuenta

que este fenómeno no se limita a los perjuicios económicos derivados del abuso de
posiciones de poder,25 sino que estos actos tienen un impacto colectivo e institucio-
nal.26 Formas complejas de corrupción, como son la corrupción estructural, el tráfico
de influencias, la captura del Estado y el cohecho internacional deben ser tratadas
integralmente, atacando las bases que las permiten y fomentan.
Para explicar los factores que influyen en el desarrollo de formas estructurales de
corrupcion debemos estar atentos a los tres elementos que ha destacado Klitgaard
como facilitadores de este fenómeno: concentración/monopolio de poder, amplios
espacios de discrecionalidad y ausencia de mecanismos de control.27 Sin duda, los
dos primeros son aspectos a los que normalmente se les presta atención en las po-
líticas anticorrupción. Limitar los monopolios de poder, sean estos económicos o
23
Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-
tencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C, núm. 151, párr. 86.
24
Claudio Nash, Gina Chacón y Macarena Rodríguez, Estudio comparado sobre el impacto
que tienen las instituciones que resguardan el acceso a la información pública en Chile y México
sobre los Derechos Humanos en la ciudadanía, Chile, Centro de Derechos Humanos, Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, 2016. Disponible en: http://www.uchile.cl/publicacio-
nes/130631/impacto-de-instituciones-que-resguardan-informacion-publica-sobre-ddhh
25
Transparencia Internacional, Guía de lenguaje claro sobre la lucha contra la corrupción,
2009. Disponible en: https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2014/10/Gu%C3%ADa-
de-lenguaje-claro-sobre-lucha-contra-la-corrupción.pdf
26
Jorge Malem, La corrupción: aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona,
Gedisa, 2014.
27
Robert Klitgaard, Controlando la corrupción, La Paz, Editorial Quipus, 1990.
políticos, es un tema de preocupación en distintos enfoques sobre la corrupción;28

asimismo, limitar los espacios de discrecionalidad de la autoridad es un tema que
preocupa en enfoques políticos29 o institucionales.30 Sin embargo, en materia de
controles, las miradas normalmente se centran en aspectos institucionales, como
el control interinstitucional, o en la respuesta penal, pero hay menos desarrollos en
la participación ciudadana como una forma de control efectivo que permita dismi-
nuir los espacios de impunidad o prevenir los actos de corrupción.
A fin de relevar la participación como un elemento estructural en la lucha contra
la corrupción, los instrumentos internacionales son un buen punto de partida. La
Convención Interamericana de Lucha Contra la Corrupción de la Organización de
los Estados Americanos (OEA) (1996), en sus artículos III.11 y XIV.2 hace referen-
cia a la necesidad de estimular la participación de la sociedad civil en materia de
lucha contra la corrupción. Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas
de Lucha contra la Corrupción (2003, en los artículos 5.1 y 13), hace referencia a la
participación de la ciudadanía. Este último es particularmente importante ya que
contempla diversas dimensiones que deben considerar los Estados parte; así, dispo-
ne no solo la necesidad de dicha participación, sino que indica medidas concretas
que deben tomarse como:
a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudada-

nía a los procesos de adopción de decisiones; b) garantizar el acceso eficaz
del público a la información; c) realizar actividades de información pública
para fomentar la intransigencia con la corrupción, así como programas de
educación pública, incluidos programas escolares y universitarios; d) res-
petar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir
información relativa a la corrupción. Esa libertad podrá estar sujeta a ciertas
restricciones, que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesa-
rias para: i) garantizar el respeto de los derechos o la reputación de terceros;
ii) salvaguardar la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral
públicas (art. 13.1 letra d).
Asimismo, en el mismo artículo 13 (num. 2), la Convención fomenta “el acceso

a dichos órganos, cuando proceda, para la denuncia, incluso anónima, de cuales-
quiera incidentes que puedan considerarse constitutivos de un delito tipificado con
arreglo a la presente Convención”.
28
Susan Rose-Ackerman y Bonnie Palifka, Corruption and Government Causes, Conse-
quences and Reform, 2nd ed., Cambridge University Press, 2016.
29
Michael Johnston, Corruption and Reform: One Size Does Not Fit All, International
Anti-Corruption Summer Academy Publication (Iacsa), 2012.
30
Frédéric Boehm y Johann Graf, “Corrupción y anticorrupción: una perspectiva neo-
institucional”, Revista de Economía Institucional, vol. 11, núm. 21, 2009, pp. 45-72.
En un sentido amplio, la participación ciudadana en materia de lucha contra

la corrupción lo que persigue es legitimar la actuación de la administración, en el
entendido de que no es sufiente el respaldo de la ley para legitimar socialmente una
medida estatal.31
En síntesis, la construcción de democracias socialmente legitimadas supone
adoptar medidas para el ejercicio de la participación ciudadana, entendida esta
como un derecho humano de alcance amplio, que comprende derechos político-
electorales, derecho a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad,
y cuya restricción solo se permite cuando está legalmente establecida, tiene un
objetivo legítimo y se implementa a través de medidas necesarias en una sociedad
democrática. Esta visión robusta de la participación tiene un impacto evidente en
las políticas anticorrupción. La participación no queda así limitada a la denuncia de
casos de corrupción (siempre necesaria y que debe ser fomentada por la autoridad),
sino que también es un elemento relevante para legitimar las políticas anticorrupción
y, por último, es parte de los instrumentos de las políticas para prevenir este flagelo
en sociedades democráticas.
2. Participación y corrupción en el caso chileno
Estudiar la relación entre participación ciudadana y política anticorrupción en el

caso chileno es interesante porque estamos ante una sociedad en la que si bien se ha
vivido un largo proceso de transición y de consolidación democrática, ni los temas
de participación ciudadana ni los de lucha contra la corrupción han estado en el
centro de la discusión y solo en los últimos años han pasado a ser temas de agenda
pública según pasamos a revisar.
2.1. Participación y base normativa
La Constitución de 1980, en su artículo 4, establece que “Chile es una república de-

mocrática”, y en el artículo 13, inc. 2, consagra que “la calidad de ciudadano otorga
los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la
Constitución o la ley confieran”. Sobre la soberanía, el artículo 5, inc. 1, establece
que esta “reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que
esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio”, y el inciso 2º establece los derechos humanos como límites a
la soberanía en los siguientes términos: “El ejercicio de la soberanía reconoce como
31
William Gallo, “La participación ciudadana en el combate contra la corrupción: un
análisis desde la carga de prevenir el daño en el panorama jurídico colombiano”, Revista de
Derecho Público, núm. 86, 2017, pp. 31-52.
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes”. Sobre el plebiscito, este se contempla para el caso de
desacuerdo entre el Ejecutivo y el Congreso en una reforma constitucional, y solo
puede ser convocado por el presidente (arts. 128 y 129).
En cuanto a la participación como derecho fundamental, la Constitución no es
explícita. La única referencia a esta en el catálogo de derechos es una negativa, esto
es, señala que los partidos políticos no tendrán el monopolio de la participación
ciudadana (art. 19, núm. 14, inc. 5). Asimismo, hay normas algo más desarrolladas
sobre participación a nivel local o municipal (arts. 118 y 119).
A nivel legislativo, la principal normativa que regula la participación ciudadana
es la ley 20.500 del 2011, sobre participación ciudadana en la gestión pública. Esta
ley establece el fomento de las organizaciones ciudadanas, fijando formas de finan-
ciamiento, y regula su participación en las reparticiones públicas y la obligación de
rendición de cuentas por parte de las autoridades.
En definitiva, tanto a nivel constitucional como legal, las modalidades de parti-
cipación son formales (elecciones, consejos ciudadanos) y con algunos desarrollos
también formales en materia de rendición de cuentas.
2.2. Participación y corrupción
En la praxis, la sociedad civil en Chile no ha ido mucho más allá de los límites nor-
mativos. En el periodo de transición y consolidación democrática no ha sido una
constante una sociedad civil activa y vigilante de la actividad del Estado. El gran
quiebre en este sentido se da desde el año 2011, cuando en el marco de las protestas
estudiantiles en materia de educación se abrieron las puertas a una serie de temas
“ciudadanos” como la preocupación por el medio ambiente, la diversidad sexual,
los derechos reproductivos, hasta las demandas feministas de este último año, entre
otros.
En materia de lucha contra la corrupción el panorama tampoco es muy distinto.
En efecto, los casos más importantes de los últimos años con referencia a corrupción,
captura del Estado y tráfico de influencias no han surgido en el marco de denuncias
ciudadanas fruto de una sociedad civil atenta y vigilante respecto de la actividad del
Estado. Para destapar estos casos ha sido fundamental la denuncia de los propios
involucrados32 o han surgido en el marco de investigaciones sobre delitos tributarios
32
A modo de ejemplo el caso Penta, relativo al financiamiento ilegal de la política, sur-
ge de la denuncia de un exejecutivo de la empresa porque no le pagaron el finiquito laboral
al que él aspiraba. Información sobre el caso disponible en: https://ciperchile.cl/especiales/
financiamiento-irregular-politica/
normales,33 pero no han sido denuncias, seguimientos o investigaciones periodísti-

cas34 o de la sociedad civil las que han estado tras su denuncia.
En lo que sí ha jugado un rol central la sociedad civil es en manifestar su indig-
nación por estos casos, que daban cuenta de que en Chile existía un problema de
corrupción a gran escala en los altos círculos del poder político chileno, que se ve-
nía incubando desde la dictadura militar. Frente a una transición a la democracia
donde la impunidad de los actos ilícitos ocurridos en la dictadura jugaban un rol
central en el modelo transicional, los hechos de corrupción durante el régimen
militar –y ya en democracia– estuvieron lejos de las preocupaciones prioritarias de la
sociedad organizada. Mas, una vez que se dan a conocer los casos, la respuesta de
la sociedad civil es contundente y las manisfestaciones de indignación impidieron
cerrar los casos a través de un acuerdo político, como había sucedido en el pasado.
Esta indignación se tradujo en las encuestas de opinión pública, donde por pri-
mera vez en la historia de Chile el tema de la corrupción pasó a ocupar uno de
los tres primeros lugares de preocupación de la ciudadanía.35 Asimismo, las redes
sociales jugaron un rol central para expresar el malestar ciudadano frente a los
casos de corrupción, y también frente a los intentos por cerrarlos sin que los actores
principales asumieran su responsabilidad. Un ejemplo de esto fue la formalización
de cargos penales a los dueños de una de las empresas involucradas en el financia-
miento ilegal de la política (Carlos Délano y Carlos Lavín), la que fue transmitida
en directo por distintos canales de televisión que luego transmitieron, también en
vivo, el momento en que estos ejecutivos ingresaron a prisión.
Esta indignación ciudadana también tuvo algunas expresiones electorales. En
las elecciones municipales de 2016, en medio de los escándalos de corrupción,
los candidatos vinculados con los escándalos de financiamiento ilegal fueron
duramente castigados y varios de ellos no fueron reelegidos en sus cargos.36 Pero
este impulso se revirtió rápidamente, y en las elecciones presidenciales de 2017 la
33
El caso de la empresa Soquimich (SQM) es un claro ejemplo de esto, ya que en la inves-
tigación sobre fraude con boletas y facturas de un político, surge una arista de financiamiento
ilegal que ha involucrado a buena parte de la clase política chilena. Información sobre el caso
disponible en: https://ciperchile.cl/especiales/financiamiento-irregular-politica/
34
Un caso excepcional que sí surgió de una investigación periodística (Revista Qué Pasa)
es el destape del caso Caval, que involucraba al entorno familiar de la expresidenta Bachelet.
Disponible en: http://www.quepasa.cl/articulo/actualidad/2015/02/1-16218-9-un-negocio-
caval.shtml/
35
Es un dato entregado por uno de los estudios de opinión más influyentes en Chile: la
Encuesta del Centro de Estudios Públicos (CEP), agosto de 2016. Disponible en: http://www.
cepchile.cl/cep/site/artic/20160818/asocfile/20160818165239/encuestacep_julio_agosto2016.pdf
36
Un caso emblemático fue la elección en la municipalidad de Santiago, la más impor-
tante políticamente en Chile, donde la alcaldesa no fue reelegida luego de verse directamente
involucrada en financiamiento ilegal de su partido (PPD). Este caso es muy relevante ya que
este es un partido de centroizquierda que buscó financiamiento en una empresa privatizada
por la dictadura y cuyo dueño es exyerno del general Pinochet.
ciudadanía eligió presidente a Sebastián Piñera quien era apoyado por los principales
partidos involucrados en el financiamiento ilegal de la política y, él mismo, ha sido
cuestionado en más de una ocasión por casos de conflictos de interés.
Sin perjuicio del escenario de concentración de medios existente en Chile, no
hay duda de que, a la fecha, los principales casos de corrupción se han mantenido
vigentes a partir de investigaciones periodísticas. Estas investigaciones se ven en el
marco de un periodismo investigativo aún muy incipiente en el país. Cabe destacar,
en este contexto, el rol que están jugando los medios digitales, que con menores cos-
tos y sin el grave problema de la distribución física, están ampliando el espectro de
medios de información relevantes en Chile. Hasta ahora, estos medios han servido
para mantener las noticias vigentes, pero aún sin capacidad investigativa propia.37
2.3. Participación y medidas anticorrupción en Chile
A la fecha, el principal esfuerzo articulador de propuestas para superar la corrup-

ción en Chile ha sido el informe del Consejo Asesor Presidencial para este tema
conformado por iniciativa de la expresidenta Bachelet en 2015.38 Ahí se formularon
un conjunto coherente de propuestas a distintos niveles, que están siendo imple-
mentadas por diversos organismos del Estado, partidos políticos y sector privado.39
Las medidas propuestas por el Consejo Asesor, y otras que se han ido sumando
al debate público apuntan, fundamentalmente, a mejoras de tipo normativo o insti-
tucional, pero no se han adoptado medidas para mejorar la participación ciudadana
en el diagnóstico sobre qué hacer, ni las medidas que se van a implementar, ni su
control y evaluación.
En síntesis, el involucramiento de la sociedad civil en los asuntos públicos sigue
siendo un déficit de las políticas preventivas anticorrupción en Chile.
El otro frente es el del control represivo. Frente a los casos de corrupción denun-
ciados, y teniendo en cuenta el alto perfil político y poder económico de los involu-
crados, es fundamental el rol que puede jugar el poder judicial para dar garantías a
la sociedad de que estos casos serán juzgados de forma independiente e imparcial.
Infortunadamente, en el marco de la persecución penal de casos de corrupción
en Chile, el Ministerio Público ha sido objeto de severos cuestionamientos.40 Este
37
Es de justicia destacar al principal medio de investigación periodística hoy en Chile: el
Centro de Investigación Periodística (Ciper) (www.ciper.cl).
38
El informe completo se puede encontrar en: http://consejoanticorrupcion.cl/wp-con-
tent/uploads/2015/04/Consejo_Anticorrupcion_Informe_Final.pdf
39
Una asociación de dos ONG que dan seguimiento a los proyectos que surgieron del
informe señala que a julio de 2018 se han concretado un 63 % de las propuestas del Consejo
Asesor. Disponible en: https://observatorioanticorrupcion.cl//
40
A la fecha en que se escribe este artículo (julio de 2018), un grupo de parlamentarios ha
iniciado los trámites constitucionales para la destitución del fiscal nacional, precisamente por
no dar garantías suficientes de su compromiso por investigar los casos de corrupción política.
órgano, constitucionalmente autónomo,41 debe garantizar que la investigación de

casos de corrupción será eficaz e independiente. La actual dirección nacional del Mi-
nisterio Público, bajo el fiscal nacional Jorge Abbott, y, particularmente, el actuar de
los principales fiscales a cargo de casos de corrupción de alto impacto público,42 han
tomado medidas que parecieran ir en un sentido contrario al de el sólido impulso
investigativo que había caracterizado el actuar del Ministerio Público al comienzo
de los escándalos de corrupción vinculados con el mundo político.43
Esto trae a colación dos debates: por una parte, determinar si la legislación penal
vigente es suficiente para enfrentar corrupción a gran escala, y parece existir cierto
consenso en que ello no es así hoy en Chile.44 Por otro lado, está la cuestión de si el
procedimiento de persecución penal permite la actuación de la sociedad civil para
controlar la actuación de los fiscales y jueces. En este segundo aspecto tampoco es
posible dar una respuesta positiva. Nuestra legislación deja entregados aspectos
sustanciales de la persecución de delitos de corrupción a la discrecionalidad de
autoridades políticas y del Ministerio Público. Así, la posibilidad de perseguir de-
litos tributarios (aunque estén vinculados con casos de corrupción política) queda
sujeta a la decisión de un organismo dependiente del poder político (el Servicio
de Impuestos Internos, que depende del Gobierno), y se ha visto cómo la falta de
voluntad política de dicho organismo impidió profundizar en la investigación de
varios casos de corrupción política.45 En relación con el actuar del Ministerio Pú-
blico, este tiene una posición dominante en la investigación penal y, por tanto,
está en condiciones de definir elementos esenciales para la investigación, como la
determinación de los hechos sobre los cuales es formalizada una persona ante el
Disponible en: https://www.latercera.com/politica/noticia/abbott-enfrentara-inedito-juicio-

destitucion-fiscal-nacional/243166/
41
Constitución Política, artículo 83, inciso 1º: “Un organismo autónomo, jerarquizado,
con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los he-
chos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la
inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por
la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas
y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.
42
Los fiscales que han recibido más críticas son los que están a cargo de las principales
causas: el fiscal Manuel Guerra, a cargo del caso Penta, y Pablo Gómez, a cargo del caso SQM.
43
La actividad de los fiscales que iniciaron las investigaciones trajo aparejados conflictos
con las autoridades superiores del Ministerio Público, pero contaron con amplio apoyo ciu-
dadano. Disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2016/08/30/abbott-intenta-
bajarle-el-perfil-a-conflicto-en-la-fiscalia-no-hay-ninguna-crisis/
44
Hoy se discuten en Chile varios proyectos (5) vinculados con el aumento de penas y la
reformulación del delito de cohecho, pero ninguno ha sido aprobado a la fecha. Disponible
en: https://observatorioanticorrupcion.cl/cumplimiento.html
45
La propia Contraloría General de la República ha emitido un informe (abril 2017) so-
bre la obligación que tiene el SII de actuar efectivamente en el ámbito de sus atribuciones e
impedir la extinción de la responsabilidad penal en casos de ilícitos tributarios. Disponible
en: http://radio.uchile.cl/wp-content/uploads/2017/04/Oficio-Contralor%C3%ADa.pdf
tribunal de garantía.46 En la práctica, esto le ha permitido a un fiscal regional a car-

go de una investigación de corrupción política modificar los hechos investigados
y “reformalizar”, lo que dejó por fuera los elementos que permitían configurar un
delito de cohecho y, con ello, impidió que las organizaciones del Estado (Consejo de
Defensa del Estado) y la sociedad civil (Ciudadano Inteligente) pudieran continuar
con la persecución de dicho delito.47
De esta forma, en cuanto a la persecución penal, la participación de la sociedad
civil es prácticamente imposible o, al menos, marginal.
2.4. Evaluación crítica
Tanto desde el punto de vista normativo como en la experiencia práctica, en Chile

no se han desarrollado formas de real participación. Durante la transición a la demo-
cracia se ha consolidado un modelo de democracia representativa muy formal, en el
cual la soberanía se entrega por completo a las autoridades delegadas, quienes con
bajísima rendición de cuentas determinan los destinos de la nación. Los espacios de
participación de la ciudadanía están centrados en los procesos políticos-electorales
y a nivel local (municipal).
Esta ausencia de participación se ha traducido, entre otras cosas, en falta de un
control efectivo de la actividad de la función pública y, particularmente, de la acti-
vidad política. La idea algo naif de que la corrupción no es un problema en Chile48
ha impedido el surgimiento de una ciudadanía activa y atenta al control de la co-
rrupción.
Por ello, los escándalos de corrupción que han centrado la atención pública desde
2015 eran un excelente momentum para haber abierto espacios serios de participa-
ción ciudadana. En cambio, las políticas que se han implementado para prevenir la
corrupción en Chile se han centrado en modificaciones legales e institucionales, pero
46
Si bien el Código Procesal Penal (arts. 229 y ss.) no contempla explícitamente la po-
sibilidad de reformalizar, en la práctica sí se ha aceptado para garantizar los derechos del
imputado cuando se amplían los hechos de la investigación. Ver Diego Falcone, “Apuntes
sobre la formalización de la investigación desde la perspectiva del objeto del proceso penal”,
Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 21, núm. 2, 2014, pp. 183-224. Disponible en: https://dx.doi.
org/10.4067/S0718-97532014000200006
47
La presidente del Consejo de Defensa del Estado señaló: “Aquí hay una interpre-
tación torcida de la ley”. Disponible en: http://impresa.elmercurio.com/Pages/NewsDetail.
aspx?dt=2018-07-07&dtB=07-07-2018%200:00:00&PaginaId=10&bodyid=3
48
Esta idea está arraigada en la ausencia de la corrupción diaria o cotidiana, y los buenos
índices comparados de Chile han llevado a políticas muy débiles en materia de corrupción.
Ello, pese a la evidencia de que esta se dio a gran escala en la dictadura, y que los primeros
signos de corrupción en las altas esferas de la política se dieron muy al comienzo de los go-
biernos de la concertación en el momento de recuperarse la democracia. Ver Claudio Nash,
“Dictadura, transición y corrupción. Algunas lecciones del caso chileno”, Revista Electrónica
de Investigación y Asesoría Jurídica (Rediaj), núm. 8, 2017, pp. 353-408.
que no le han dado a la ciudadanía un rol relevante en el diseño de una aproximación

a las políticas anticorrupción como políticas públicas basadas en derechos humanos
que permitan un real ejercicio de ciudadanía involucrada en los asuntos públicos.
3. Lecciones para implementar

A continuación, se explorarán algunas medidas que pudieran adoptarse en materia
de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.
3.1. Participación como ejercicio de derechos humanos
Asumir una perspectiva de derechos humanos implica adoptar todas las medidas en
el ámbito interno para permitir el pleno goce y ejercicio de los derechos. En materia
de participación, el enfoque de derechos humanos parte de dar un alcance amplio a
la participación ciudadana para que esta no se agote en el ejercicio de los derechos
políticos-electorales.49 En esta línea, parece que un primer paso en Chile tiene rela-
ción con asumir este enfoque en materia de derechos políticos.
Si la participación es un derecho humano de amplio alcance, se deben tomar
medidas para que el Estado respete y garantice sin discriminación cada una de estas
facetas. Por ello, nos parece adecuado citar a la Corte Constitucional colombiana en
la materia, la cual ha sostenido que la autoridad debe tomar diversas medidas para
garantizar el derecho a la participación política, entre ellas, “implementar medidas
que procuren optimizar el desarrollo de las diversas formas de participación y que,
al mismo tiempo, eviten retroceder injustificadamente en los niveles de protección
alcanzados”.50
Lo que se traduce, a juicio de la Corte colombiana, en medidas concretas que
deben ser adoptadas a nivel estatal:
i) El deber de abstenerse de estatizar la democracia y, en consecuencia, la

obligación de proteger el pluralismo. ii) Deber de promover formas de parti-
cipación democrática que comprendan no solo la intervención de partidos o
movimientos políticos sino también de organizaciones sociales de diferente
naturaleza. iii) Deber de promover estructuras democráticas en las diferentes
formas de organización social. iv) Prohibición, que vincula a todos los órganos
públicos, funcionarios y particulares, de eliminar alguna de las dimensiones
de la democracia. v) Mandato de no sustituir a las autoridades estatales com-
petentes en el desarrollo de actividades de control.51
49
OACDH, op. cit., pp. 70 y ss.
50
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-150 de 2015, M. P. Mauricio González
Cuervo.
51
Idem.
Esta visión robusta de la participación y las consecuentes obligaciones del Estado

debieran, en el caso chileno, llevar a pensar en reformas profundas al sistema político.
Solo a modo de ejemplo, ello implicaría establecer mecanismos de participación con
rango constitucional, estudiar la implementación de medidas legislativas de iniciati-
va ciudadana, formas de impeachment abiertas a la iniciativa ciudadana, entre otras.
Además, desde un punto de vista institucional, se debieran adoptar medidas
que permitan una participación con garantías de efectividad, tales como: acceso a
presupuesto estatal para fomentar la asociatividad, vinculatoriedad de las decisiones
tomadas en procesos participativos, diseño de mecanismos eficaces de control y eva-
luación de las políticas públicas. En materia de nombramiento de altas autoridades
(judiciales, Ministerio Público, cargos internacionales, entre otras), mecanismos
de escrutinio por parte de la sociedad civil que permitan un control sobre a quién
se nombra, y conocimiento público de cuáles son los elementos que se han tenido
en consideración para la decision, esto es, decisiones fundadas. Transparencia en
materia de acceso a la función pública, a fin de evitar situaciones de discriminación
y de privilegio (nepotismo, politización de las actividades estatales, entre otros).
3.2. Algunas medidas concretas de participación en políticas

anticorrupción que pudieran adoptarse en Chile
3.2.1. Reformas institucionales
Para combatir una situación de corrupción estructural y no de casos aislados, co-

mo la chilena, la respuesta debe ser compleja y abarcar diversos actores. Uno de los
temas centrales es el de las reformas institucionales. Dentro de estas, hay algunas
cuestiones que abren espacios interesantes para fomentar la participación ciudadana.
En primer lugar, está la necesidad de que Chile cuente con un plan nacional
anticorrupción que coordine los esfuerzos de distintas áreas para lograr mayores
niveles de transparencia, control e identificación de posibles espacios de opacidad
que requieran reformas legales o prácticas asociadas a determinadas esferas de ac-
tuación pública. Este es un espacio propicio para crear mecanismos de participación
ciudadana tanto en el diseño del Plan como en su implementación. Detectar áreas
de opacidad, establecer ciertos énfasis de las políticas, ampliar las redes de control
son cuestiones en las cuales la participación de la sociedad civil organizada puede
ser un aporte sustantivo. Además, dicha participación tiene la virtud de lograr legi-
timar el plan como política pública.
En este sentido, se debe estudiar seriamente contar con un organismo autóno-
mo que controle la implementación del plan nacional anticorrupción, y pueda dar
cuenta de los avances, retrocesos y activar mecanismos sancionatorios eficaces ante
retrasos injustificados en las medidas que deba implementar cada instancia estatal.52
52
Organización de las Naciones Unidas (ONU), Acción mundial contra la corrupción. Los
documentos de Mérida, Viena, Oficina contra la Droga y el Delito, 2005, p. 45.
En un espacio como este, la participación ciudadana sería fundamental para dar

eficacia al control interinstitucional, y permitiría la consolidación de formas aso-
ciativas de participación eficaz y con posibilidades de influencia real en el control
de la actividad pública.53
En segundo lugar, en materia de acceso a la información como instrumento
privilegiado de control de la actividad pública, es necesario ampliar el alcance de
la competencia del Consejo de Transparencia (actualmente se excluye al Poder Ju-
dicial, al Parlamento y a la Contraloría). Además, este mecanismo de control debe
ser de fácil acceso ciudadano y permitir respuestas oportunas y útiles para que la
información a la que se accede permita un control eficaz.54
3.2.2. Efectividad de la respuesta penal
En el marco de la respuesta penal,55 se debe revisar la actual legislación sobre co-

rrupción y modernizar dicha respuesta: mejorar los tipos penales para hacerse
cargo de las formas que actualmente tiene la corrupción en Chile; establecer san-
ciones proporcionales a los ilícitos cometidos que sirvan de real desincentivo para
la comisión de actos de corrupción; garantizar la persecución penal y que esta no
quede entregada a la decisión de órganos políticos como ocurre actualmente con
las querellas del Servicio de Impuestos Internos o Fiscalía Nacional Económica para
la persecución de ilícitos tributarios o de libre competencia; y la creación de una
fiscalía especializada en el tema de la corrupción, que está en debate desde 2008.
Un punto especialmente relevante es abrir una discusión sobre cuál es el rol de la
sociedad civil como actor interesado en la persecución penal, al menos, en los casos
más importantes. Si bien el sistema actual es transparente y con ello se cumple con
un rol simbólico de la persecución penal, es muy deficitario en abrir espacios reales
para que la sociedad civil pueda participar en la protección de los intereses sociales
comprometidos por la corrupción.56 Como hemos señalado, frente a un Ministerio
Público débil en la persecución de casos graves de corrupción, no hay alternativas
serias para hacer efectiva la responsabilidad penal de personas e instituciones in-
volucradas en actos de corrupción.
3.2.3. Mejoras en el control administrativo
La labor de los órganos de control administrativo de la actividad del Estado es

esencial para poder combatir adecuadamente la corrupción. De ahí que sea
53
Ibid., p. 46.
54
Nash et al., op. cit.
55
ONU, op. cit., p. 107.
56
Para un estudio interesante sobre el interés colectivo que se ve afectado por la corrup-
ción (aunque con un enfoque civil y no penal), ver Gallo, op. cit., pp. 31-52.
importantemejorar los mecanismos encargados del control y crear nuevos, en caso

de ser necesario. De igual manera, deben existir canales adecuados para permitir la
participación ciudadana en dicho control, principalmente, a través de un sistema
accesible y eficaz de denuncias.
Una primera medida debe ser mejorar los sistemas de control a través de orga-
nismos capaces de realizar esta labor e imponer sanciones adecuadas. Claramente,
el rol de la Contraloría General de la República en Chile ha sido determinante para
mantener un control sobre la administración. Pero esto ha sido insuficiente. En casos
como el del financiamiento de la política ha sido claro que la falta de una institucio-
nalidad fuerte de control de los procesos electorales permitió prácticas de corrupción
a gran escala y mantenidas por largo tiempo. De ahí que sea necesario reformar el
actual Servicio Electoral (Servel) y transformarlo en un órgano autónomo, con ca-
pacidad técnica e independencia económica, además de dotarlo de mecanismos de
control eficaces y de sanciones adecuadas y proporcionales.
En ambas experiencias, tanto la de Contraloría como la de Servel, es importante
contar con formas accesibles y eficaces de control ciudadano. En el caso de la Con-
traloría se ha avanzado sustantivamente los últimos años en la materia y, actual-
mente, buena parte de las investigaciones que desarrolla el órgano contralor tienen
su origen en denuncias de la ciudadanía.57
3.2.4. Mejoras en el control social
No hay duda alguna de que en Chile debe mejorarse el control social de la corrup-
ción. Esto implica fortalecer el periodismo de investigación para que pueda afrontar
el desafío de transformarse en un verdadero “cuarto poder” con capacidad de entrar
en los temas de fondo y aportar luces sobre lo que sucede, principalmente cuando
no hay voluntad política de investigarlos.58
Por su parte, la sociedad civil debe fortalecerse a través de la presión ciudadana,
y ver en la corrupción una amenaza cierta a la democracia y al Estado de derecho.59
Además, debe asumirse que esta práctica viola los derechos humanos y también
permite o facilita dicha violación.60 En este sentido, la academia tiene un rol esencial
para desarrollar marcos conceptuales y formular propuestas que tengan incidencia
en el debate social sobre corrupción.
57
Durante 2017 se recibieron un total de 9508 denuncias y sugerencias de fiscalización,
ingresadas a través del Portal de Contraloría. Disponible en: https://www.contraloria.cl/docu-
ments/451102/11514766/Cuenta+2017/63913698-bd1b-2f3f-6add-d34df479b187
58
ONU, op. cit., p. 70.
59
Idem.
60
Programa Estado de Derecho, Fundación Konrad Adenauer e Instituto de Democracia
y Derechos Humanos (Idehpucp), Conclusiones Conversatorio: Estado democrático de derecho,
sistema interamericano de DD.HH. y lucha contra la corrupción, Lima, Perú, 12 y 13 de octubre
de 2017.
Conclusiones
El tema que nos ha preocupado en este estudio es la participación ciudadana y las

políticas anticorrupción en el modelo chileno de consolidación democrática. Nues-
tra hipótesis ha sido que un ejercicio sustantivo de la participación ciudadana en
las políticas anticorrupción es un requisito de legitimidad y de efectividad que no
puede estar ausente si se quiere avanzar positivamente en la construcción de una
democracia sólida, que controle y prevenga de manera eficaz la corrupción política.
La democracia como forma de gobierno supone, necesariamente, la participa-
ción ciudadana, pero no existe un modelo único de participación. Así, se pueden
ver modelos democráticos basados en una idea fuerte de representación donde la
participación se limita a la elección de las autoridades periódicamente. En otros,
las formas de participación directa tienden a reemplazar las formas representativas
y, muchas veces, son usadas como mecanismos de captura del poder a través de
mayorías circunstanciales. Frente a estos modelos, con base en un enfoque de de-
rechos humanos, se ha sostenido la necesidad de generar formas de participación
ciudadana que sean compatibles con mecanismos de separación de poderes y de
controles interinstitucionales propios de un Estado de derecho.
Pensar la participación ciudadana como un ejercicio de derechos humanos tiene
varias dimensiones relevantes. Por una parte, estamos ante un derecho autónomo,
pero que también es un derecho instrumental para el goce y ejercicio de otros de-
rechos humanos. Por ello, el Estado está obligado a respetar y garantizar sin dis-
criminación el pleno goce y ejercicio del derecho a la participación en los asuntos
públicos. Esto implica garantizar los derechos político-electorales, pero también
garantizar el acceso a la función pública y a intervenir en los asuntos públicos en
condiciones de igualdad.
Como toda política pública, las políticas anticorrupción deben satisfacer ciertos
mínimos para su legitimidad. En una sociedad democrática no es suficiente con el
respaldo legal para legitimar una política estatal; es necesario, además, que estas
políticas estén socialmente legitimadas y ello solo se logra en la medida en que la
ciudadanía pueda ser parte de estas políticas a través de su gestación, diseño, im-
plementación y evaluación.
Frente a este escenario, si se quiere enfrentar realmente el déficit de control de la
actividad del Estado, y el déficit de legitimidad de las políticas públicas, es necesario
adoptar una serie de disposiciones legales para mejorar la participación ciudadana.
Por un parte, tomar medidas institucionales de orden constitucional que mejoren
la democracia en Chile, abriendo así canales efectivos de participación política.
Asimismo, es necesario implementar cambios institucionales que garanticen la
participación ciudadana en el diseño, la gestión, implementación y evaluación de
las politicas públicas anticorrupción. Por ello, hemos sostenido la necesidad de un
plan nacional anticorrupción y una autoridad que coordine su implementación. Para
la legitimidad y buena gestión de dicho plan, se deben abrir espacios relevantes de

participación ciudadana.
En cuanto al control de la corrupción, se deben pensar formas de participación
mucho más intensas que las actualmente vigentes. Así, se ha sostenido que se debe
repensar el proceso penal para evitar que en los casos de corrupción el Ministerio
Público tenga el monopolio en materia de determinación de los hechos para la for-
malización de las investigaciones, y se debe permitir la actuación de otros actores
que canalicen los intereses públicos no siempre resguardados por el Ministerio
Público. En el control administrativo también es necesario mejorar las formas de
participación vía denuncia ciudadana a nivel de Contraloría, Fiscalía Nacional
Económica y Servel.
Finalmente, se ha sostenido la necesidad de mejorar el control ciudadano a
través de una prensa independiente, con capacidad de desarrollar investigaciones
complejas como aquellas que involucran a altos poderes del Estado. En el mismo
sentido, la propia sociedad civil debe fortalecer sus organizaciones y capacidades.
Lo mismo debería hacer la academia.
En definitiva, cerrar los espacios a la corrupción pasa por mejorar el control, y
ello solo es posible en la medida en que construyamos formas eficaces de partici-
pación como ejercicio de un derecho humano íntimamente vinculado con el ideal
de un sistema democrático, luego de una larga transición y no menos compleja
consolidación democrática en Chile.
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rrupción.pdf
Jorge Benavides Ordóñez* (Ecuador)

Un análisis del caso ecuatoriano
RESUMEN
En el artículo se discuten los beneficios y las tensiones existentes en la participación
democrática vía referéndum en los procesos de reforma constitucional. En este sen-
tido, se analizan las normas constitucionales que, en Ecuador, regulan los principios
de la participación democrática directa y se las confronta con su implementación
práctica a través de la experiencia de los referéndums de 2011 y de 2018. El análisis
tiene como objetivo dar cuenta de si los referidos procesos participativos de reforma
constitucional guardaron armonía o no con los principios constitucionales que rigen
la participación, en particular, con el que promueve la deliberación pública.
Palabras clave: referéndum, deliberación, enmienda constitucional, participación.
ZUSAMMENFASSUNG
Der Beitrag befasst sich mit den Nutzeffekten und Spannungen, die sich aus der
demokratischen Mitwirkung an Verfassungsänderungsprozessen durch Volksent-
scheide ergeben. Dazu geht er auf die Verfassungsbestimmungen ein, mit denen die
Grundsätze der direkten demokratischen Partizipation in Ekuador geregelt werden,
und stellt sie ihrer praktischen Umsetzung anlässlich der Entscheide von 2011 und
2018 gegenüber. Ziel der Untersuchung ist es herauszufinden, ob die genannten
Mitwirkungsprozesse an der Verfassungsänderung mit den partizipationsbezogenen
Verfassungsgrundsätzen im Einklang stehen, insbesondere hinsichtlich der Förderung
der öffentlichen Debatte.
Schlagwörter: Volksentscheid, Debatte, Verfassungsänderung, Partizipation.
*
Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla; abogado Pontificia Univer-
sidad Católica de Ecuador. Decano y profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad UTE, Quito; profesor contratado de la Universidad Andina Simón Bolívar,
sede Ecuador. benavidesordonez@yahoo.es

202 PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA Y REFORMA CONSTITUCIONAL. UN ANÁLISIS... / JORGE BENAVIDES ORDÓÑEZ
SUMMARY
The article discusses the benefits and tensions in democratic participation via refer-
endum in constitutional reform processes. It analyzes the constitutional norms that
govern the principles of direct democratic participation in Ecuador, and their practical
implementation through the experience of the 2011 and 2018 referendums. The pur-
pose of the analysis is to determine whether or not these participatory constitutional
reform processes were carried out in harmony with the constitutional principles that
govern participation, particularly those that promote public deliberation.
Key words: Referendum, deliberation, constitutional amendment, participation.
Introducción
La interacción entre democracia representativa y democracia directa dentro del

Estado constitucional y democrático supone un tema complejo que, en gran me-
dida, responde a las realidades políticas intrincadas de nuestros días y a las formas
de afrontarlas.
Como es bien conocido, debido al crecimiento de las sociedades y a la dificul-
tad de los temas tratados el modelo democrático se tornó representativo a partir de
la Modernidad. Con motivo de la evolución de la sociedad, al adoptar el sufragio
universal y, luego, al incorporar una serie de instrumentos de democracia directa,
(como el referéndum y el plebiscito), el sistema se ha convertido en mayor medida
en participativo para los ciudadanos.
En efecto, la legitimidad directa por parte de la ciudadanía al refrendar deter-
minadas decisiones, ha dado como resultado la plena aceptación de las consultas
populares como mecanismos que complementan al sistema representativo. Sin
embargo, dicha aceptación no está exenta de dificultades, sobre todo teniendo en
consideración la utilización de los referéndums como medio adecuado o no para
generar debate de calidad por parte de la ciudadanía, en el proceso de reforma
constitucional.
Con estas coordenadas, en el presente texto se discutirá la articulación y las
tensiones existentes en la participación democrática directa de los ecuatorianos en
la reforma constitucional, a la luz del estudio de dos de sus experiencias. El análisis
persigue, en consecuencia, determinar en qué medida los referéndums constitucio-
nales de 2011 y 2018 constituyeron procesos participativos que guardaron armonía
con los principios constitucionales que rigen la participación en Ecuador, en par-
ticular, con el que promueve la deliberación pública.
1. Modelo participativo e instrumentos de democracia

directa contemplados en la Constitución del Ecuador
El carácter democrático participativo que asumen tanto la forma de Estado como la

forma de Gobierno en Ecuador se refleja en el artículo 1 de la Constitución, cuando
en el segundo párrafo sostiene: “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es
el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público
y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”. El postulado
de la disposición en cuestión supone a la soberanía popular como base del siste-
ma político estatal, ya sea que aquella se exprese por medio de órganos del poder
constituido o por la intervención directa de la ciudadanía. Lo dicho implica que el
modelo constitucional ecuatoriano está ligado, con particular interés, al principio de
soberanía popular. En esa medida, el poder del Estado se vincula de tal manera que
tanto su organización como su ejercicio derivan de la voluntad popular.1Lla caracte-
rística participativa del pueblo en la toma de decisiones, más la vocación garantista
de derechos por parte de los poderes públicos (al menos en el plano normativo),
son, pues, las señas de identidad de la Constitución del Ecuador. No se debe olvidar
que, precisamente, el primer párrafo del referido artículo 1 define al Estado como
constitucional de derecho y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico.2
Sin embargo, aquellos elementos característicos de la Constitución del Ecuador
que son, por otro lado, compartidos por cualquier democracia constitucional de
nuestros días, no pueden ocultar las tensiones que surgen entre la soberanía popular
y la supremacía constitucional; o, dicho de otro modo, las tensiones entre demo-
cracia y derechos. Ante esta situación, la Carta ecuatoriana hace un esfuerzo por
intentar armonizar los principios en tensión en temas como los grados de rigidez
selectiva que contempla la Constitución para su reforma. En este sentido, a mayor
profundidad de los cambios, principalmente en materia de derechos, mayor debe
ser la participación popular, con lo cual el diseño normativo ecuatoriano persegui-
ría encontrar las relaciones de reciprocidad entre la democracia y los derechos, es
decir, tendrá en consideración a los derechos como requisitos procedimentales del
sistema democrático.3 Ciertamente, ambos elementos intervienen en gran medida
en la reforma constitucional estableciendo relaciones de reciprocidad, no carentes
1
Ernst Wolfang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Dderecho y la democracia, Ma-
drid, Trotta, 2000, p. 47.
2
La innovación en términos de derechos se observa, por ejemplo, en la incorporación
de la noción andina de sumak kawsay o buen vivir, respecto de los derechos sociales, así co-
mo del modelo de desarrollo (Agustín Grijalva, “Panorama básico de la nueva Constitución.
Principales innovaciones en la Constitución del Ecuador de 2008”, en Constitucionalismo en
Ecuador, Quito, Centro de Estudios/Corte Constitucional Ecuador, 2012, pp. 27-28).
3
Jürgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de de-
recho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 2010, pp. 193-194.
de tirantez, al tratarse aquella de una operación jurídica de enorme trascendencia

política.
El principio de la soberanía popular, como es bien sabido, tuvo en la Revolución
francesa el impulso necesario para trasladar la soberanía del rey hacia el pueblo. Sin
embargo, en un primer momento, esta soberanía poseía un carácter absoluto; se debe
a la presión de las tesis liberales que se acepte la soberanía popular, pero limitada,
siempre, por las declaraciones de derechos.4 En cualquier caso, la soberanía popu-
lar que contempla la carta ecuatoriana, como cualquiera de sus pares, herederos
de la democracia liberal representativa moderna, ha ido de a poco introduciendo
avances económicos, sociales, culturales, ambientales, e incorporando institutos de
democracia directa, y ha mejorado, en consecuencia, el modelo representativo, sin
dejar de transitar en las coordenadas que observan los derechos ciudadanos como
límites a las decisiones de las mayorías.
En este sentido, el artículo 95 de la Constitución ecuatoriana señala a la igual-
dad, la autonomía, la deliberación pública, el respeto por la diferencia, el control
popular, la solidaridad e interculturalidad, como principios de la participación, la
cual tiene como finalidad, como señala el artículo referido, el involucramiento pro-
tagónico de la ciudadanía en la toma de decisiones, la planificación y la gestión de los
asuntos públicos, y el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad,
y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciu-
dadano. Ahora bien, al ser considerada la participación como un derecho, debe ser
ejercido por los mecanismos de democracia representativa, directa y comunitaria.
Entre los principios anotados que informan a la participación ciudadana en la
construcción de la voluntad pública, el relativo a la deliberación pública es clave, en
la medida en que este principio engarza con los demás, toda vez que la participación
democrática de los posibles afectados con una decisión solo puede darse si en el
proceso de construcción de la decisión participan todos en pie de igualdad; o, en
palabras de Pérez Royo, el derecho de participación es la expresión del principio de
igualdad como derecho subjetivo.5 Lo anterior supone, por otro lado, la defensa de la
autonomía individual al permitir exponer con libertad las preferencias e intereses
individuales; estos últimos, en sociedades contemporáneas, son de lo más diverso, e
incluso contrapuestos, por lo que se defiende, precisamente, el respeto y la tolerancia
entre culturas como un valor que permite la convivencia.6 Se tiene así, finalmente, en
el control por parte de los ciudadanos, la instancia ulterior de seguimiento para que
se cumpla efectivamente con lo decidido. La parte última del artículo 95 describe,
4
Mauro Barberis, Ética para juristas, Madrid, Trotta, 2012, p. 58.
5
Javier Pérez Royo, La reforma constitucional inviable, Madrid, Catarata, 2015, p. 54.
6
Jorge Benavides Ordóñez, “La reelección presidencial indefinida en Ecuador. Una lectu-
ra crítica del dictamen de la Corte Constitucional que la permite vía enmienda constitucional”,
Memoria XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. El diseño institucional del
Estado democrático, t. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 158-159.
en resumen, un modelo que articula una relación de complementariedad entre los

derechos de participación con la adopción de decisiones democráticas. Decisiones
que son tomadas no solamente por órganos representativos, sino también a través
de variadas formas de participación directa de la ciudadanía.
En este orden de ideas surge la iniciativa popular normativa, regulada en el ar-
tículo 103 de la Constitución, según el cual dicha iniciativa tiene como objetivo la
creación, reforma o derogatoria de normas jurídicas, ya sea que estas hayan sido
producidas por el órgano legislativo, o por parte de cualquier otro órgano con po-
testad normativa. Con este fin, la iniciativa popular tendrá que concitar el respal-
do de un número no inferior al 0,25% de los inscritos en el registro electoral de la
jurisdicción correspondiente. El artículo 103, además, señala que los proponentes,
a través de representantes, participarán en el debate del proyecto en la instancia
correspondiente. Llama la atención, por otra parte, el establecimiento de un plazo
fatal para proceder con el tratamiento de la propuesta, en la medida en que si no se lo
hace en 180 días, la propuesta entrará en vigencia. Suponemos que la incorporación
de un plazo máximo para el tratamiento de la iniciativa tiene como fin no dilatar,
excesivamente, una propuesta legitimada directamente por parte de la ciudadanía.
Otro instrumento de democracia directa se regula en el artículo 104 del texto
constitucional, relativo a la posibilidad de convocatoria a consulta popular7 por parte
del presidente de la República, de la máxima autoridad de los gobiernos descentra-
lizados o de los ciudadanos. Así, cuando se trata de la iniciativa de los ciudadanos,
los contenidos de la consulta son bastante amplios, quedando por fuera asuntos que
tengan que ver con aspectos tributarios y de organización político-administrativa
del país. Por otro lado, cuando la consulta solicitada por la ciudadanía sea de ca-
rácter nacional, la petición deberá contar con un respaldo no inferior al 5% de los
inscritos en el registro electoral; cuando la consulta sea de carácter local, la petición
contará con un respaldo no inferior al 10% de los inscritos en el registro electoral
de la circunscripción.
Respecto a la iniciativa ciudadana para convocar a consulta popular, el Dictamen
001-13-DCP-CC, emitido por la Corte Constitucional, se enmarca dentro del con-
trol previo y vinculante contemplado en el artículo 438 de la Constitución. En este
dictamen, la Corte Constitucional procedió a instituir una regla jurisprudencial que
en vez de contribuir al ejercicio efectivo del derecho de consulta de los ciudadanos,
lo dificultó, en la medida en que señaló que en el momento en que la Corte proceda
a realizar el análisis de constitucionalidad de la iniciativa de consulta, los legitima-
dos activos deben cumplir previamente, en los porcentajes correspondientes, con la
7
La consulta popular puede, a su vez, comportar o bien la forma de referéndum, esto es,
para la adopción de un texto normativo concreto, o la forma de plebiscito, considerada una
consulta para la adopción de una decisión política. Una particularidad del referéndum es
que en la Constitución se contempla exclusivamente el de tipo constitucional, en tanto que el
referéndum relativo a temas de legalidad es regulado por la Ley Orgánica Electoral, Código
de la Democracia, promulgada en el año 2009.
recolección de las firmas. En palabras de la Corte, “el control de constitucionalidad

de la o las preguntas a ser consultadas mediante iniciativa popular no procede si no
se verifica previamente la legitimidad democrática”,8 cuando lo adecuado a partir
de la normativa tanto constitucional como legal es que se determine en un primer
momento la constitucionalidad o no del petitorio, y en caso de que el dictamen con-
sidere constitucional la iniciativa popular, se proceda a la recolección de las firmas.
Caso contrario, supondría un esfuerzo inoficioso de la ciudadanía recabar las firmas
para que, posteriormente, la Corte no dé paso a la iniciativa por considerarla inconsti-
tucional. O que, por ejemplo, lo propuesto para ser consultado implique una reforma
constitucional y, en esa medida, la vía no sería un plebiscito sino un referéndum, lo
cual, adicionalmente, supone que los porcentajes de firmas de respaldo variarían. Por
ello, la interpretación sistemática que se hace del momento en que debe efectuarse el
control por parte de la Corte Constitucional se sustenta, entre otros, en el principio
pro homine de aplicación de los derechos de participación.
La posibilidad de revocar el mandato a las autoridades de elección popular es otra
de las modalidades de democracia directa; en este sentido, el artículo 105 del texto
constitucional determina que las personas en goce de los derechos políticos podrán
solicitar la revocatoria de una autoridad de elección popular una vez que esta haya
cumplido el primer año y antes del último de su ejercicio; además, se señala que se
podrá presentar un solo pedido de revocatoria durante el mandato de la autoridad
cuestionada. En cuanto al porcentaje de respaldo para la solicitud, la disposición
constitucional determina que no será inferior al 10% de las personas inscritas en el
registro correspondiente, porcentaje que para el caso del presidente de la República
se incrementa al 15%.
Es necesario decir que la revocatoria de mandato ha sido el instrumento de demo-
cracia directa puesto en práctica, con particular interés, por parte de los ciudadanos.
Así, respecto de los alcaldes, el 24 de junio de 2018 se llevó a cabo el último proceso
que condujo a la revocatoria de mandato del alcalde del municipio de Loja, capital
de la provincia que lleva el mismo nombre. Previamente fueron destituidos cinco
alcaldes por medio de consulta popular, con lo cual serían seis los funcionarios cuyos
mandatos han sido revocados al amparo de la Constitución de 2008.9
En el artículo 100 de la Constitución, por otro lado, se garantiza la participación
de los ciudadanos en los distintos niveles de Gobierno. En este sentido, los ciuda-
danos, conjuntamente con las autoridades electas y representantes del régimen de-
pendiente, articularán esfuerzos con el fin de formular planes y políticas nacionales
y locales que tienen como objetivo mejorar la inversión pública, así como elaborar
8
Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen 001-13-DCP-CC, de 25 de septiembre de
2013, p. 8.
9
Diario el Universo, “Desde el 2010 seis alcaldes fueron destituidos mediante revoca-
torias en Ecuador”, 30 de junio de 2018. Disponible en: https://www.eluniverso.com/noti-
cias/2018/06/30/nota/6835490/2010-seis-alcaldes-fueron-destituidos-mediante-revocatorias
presupuestos participativos y fortalecer la democracia con mecanismos de transpa-

rencia y rendición de cuentas. En tanto que el artículo 101 del mismo texto recoge
el mecanismo de la “silla vacía”, que garantiza la participación de los ciudadanos en
los municipios cuando se discuten temas de interés directo de la comunidad.
Finalmente, teniendo como premisa el carácter intercultural del Estado ecuato-
riano, la democracia comunitaria se ejerce a partir de los procedimientos organi-
zativos propios de los pueblos y las nacionalidades indígenas y campesinas recono-
cidos constitucionalmente. En este contexto se enmarca el derecho colectivo de los
pueblos y las nacionalidades indígenas contemplado en el artículo 57, numerales 7
y 17 de la Constitución, respecto a ser consultados, por un lado, sobre los progra-
mas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que
se encuentren dentro de sus tierras, y, por otro, previamente a la adopción de una
medida legislativa que potencialmente les pueda afectar.
Ahora bien, respecto del último caso, conocido también como consulta prele-
gislativa, se debe señalar que dicho procedimiento no fue observado por parte de la
Asamblea Nacional ecuatoriana con motivo de la aprobación de la Ley de Minería,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial 517 de 29 de enero de 2009. La omi-
sión consultiva a los pueblos indígenas afectados por la promulgación legal derivó
en la posterior acción de inconstitucionalidad, la cual, a pesar de existir buenas ra-
zones para aceptar la pretensión de los accionantes, no fue estimada en la sentencia
emitida por parte de la Corte Constitucional.10
Como se ha visto, el modelo democrático participativo configurado en la Cons-
titución ecuatoriana contempla un robusto catálogo de instrumentos de democracia
directa, lo que en definitiva, desde una arista práctica, tiene como fin el empodera-
miento de los ciudadanos en la toma de decisiones. En tanto que desde una pers-
pectiva teórica, tiene como objetivo dar cuenta de la importancia del principio de
la soberanía popular como eje del sistema constitucional, por el cual toda forma
de expresión del poder político estatal, en última instancia, puede y debe ser re-
mitido a su origen popular.
Otra discusión es, finalmente, el análisis empírico de si los instrumentos de
democracia directa reseñados en este apartado, a partir de los diez años de vigen-
cia de la Constitución, han sido utilizados adecuadamente o no por parte de los
ecuatorianos.11 Seguidamente, analizaremos la incidencia de los ciudadanos en el
proceso de reforma constitucional, en aspectos como la iniciativa o la necesidad de
referéndum previo a la introducción de los cambios.
10
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-10-SIN-CC, de 18 de marzo de 2010.
11
Para un estudio empírico sobre el uso de los mecanismos de democracia directa con-
templados en la Constitución ecuatoriana de 2008, en el periodo 2009 a 2012, ver Franklin
Ramírez (coord.), Nuda Política. Participación, democracia y conflictos, Ecuador 2009-2012,
Quito, FES-Ildis, Flacso-Ecuador, 2013.
2. Procedimientos de reforma del texto constitucional

ecuatoriano y participación democrática
La Constitución ecuatoriana de 2008 regula su reforma en los artículos 441,12 44213

y 444.14 En este sentido, el primer artículo desarrolla la denominada enmienda
constitucional; el segundo artículo, por su parte, describe el proceso de reforma
constitucional; el último artículo se refiere al cambio de elementos esenciales de la
Constitución, que puede ser llevado a cabo solo por la Asamblea Constituyente. El
orden señalado por el texto constitucional va del menos al más rígido de los procedi-
mientos, lo cual va vinculado a los temas que pueden ser modificados por cada uno
de los procedimientos. Así, la enmienda, al ser el mecanismo menos rígido, tiene
como límites los elementos constitutivos del Estado, la estructura fundamental de
la Constitución, el cambio del procedimiento de reforma y el restringir los derechos
constitucionales. La reforma parcial, por su lado, al tratarse de un procedimiento que
supone un mayor grado de rigidez, tiene como límites exclusivamente la restricción
de procedimiento de reforma y la restricción de los derechos constitucionales. Fi-
nalmente, la Asamblea Constituyente, el trámite que reviste mayor complejidad de
12
“La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura
fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones
a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución,
se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la presidenta o presidente de la República,
o por la ciudadanía con el respaldo de al menos ocho por ciento de las personas inscritas en
el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miem-
bros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se
realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero.
La reforma solo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros
de la Asamblea Nacional”.
13
“La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías cons-
titucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por
iniciativa de la presidenta o presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el
respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro
electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea
Nacional. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional
en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del
primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el
proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco
días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de
los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete
días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación”.
14
“La asamblea constituyente solo podrá ser convocada a través de consulta popular.
Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos
terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en
el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y
los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada
en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos
válidos”.
los tres, está prevista para cambiar el procedimiento de reforma, así como en caso
de una modificación restrictiva de los derechos constitucionales.
El procedimiento de rigidez gradual explicado arriba está directamente relacio-
nado con menores o mayores niveles de participación ciudadana, respecto de cada
procedimiento. Se debe tener presente que, de modo general, la iniciativa para refor-
mar la Constitución les corresponde al presidente de la República, a los asambleístas
y a los ciudadanos, es decir, que cualquiera de los mencionados puede proponer
una enmienda, una reforma parcial o la convocatoria, por medio de una consulta
popular, a una Asamblea Constituyente. Así, respecto a la iniciativa ciudadana, el
artículo 441, que regula la enmienda, exige el respaldo de un porcentaje no menor
del 8% de los inscritos en el registro electoral. Por su lado, el artículo 442, que de-
sarrolla la reforma parcial, es un procedimiento en el que, si bien el porcentaje de
respaldo exigido para su iniciativa es menor al de la enmienda, toda vez que se sitúa
en el 1% de los inscritos en el registro electoral, la iniciativa de reforma en todos
los casos debe ser tramitada en sede parlamentaria. Posteriormente, en caso de ser
aprobada la reforma por los dos tercios de los miembros de la Asamblea Nacional,
se procederá a ratificarla por medio de referéndum. La Asamblea Constituyente,
por último, está contemplada en el artículo 444, el cual determina que aquella de-
berá nacer necesariamente de la consulta popular, solicitada por al menos el 12%
de los inscritos en el registro electoral, para que una vez aprobada la Constitución
por parte de la Asamblea Constituyente, el texto sea ratificado por los ciudadanos
a través de referéndum. Así las cosas, el referéndum previsto en el artículo 442 que
regula la reforma sería constitucional en la medida en que operaría para introducir
modificaciones no dirigidas a cambiar el núcleo esencial del texto constitucional.
Mientras tanto, el del artículo 444, respecto al texto aprobado por el poder consti-
tuyente originario, por el contrario, daría cuenta de un referéndum constituyente,
toda vez que su finalidad es la adopción de una nueva Constitución.
Es necesario señalar, por otra parte, que tanto el referéndum del artículo 442,
como el del artículo 444 son obligatorios, esto es, tienen lugar por imperativo cons-
titucional, sin que medie la voluntad previa de ninguno de los legitimados para
convocarlos,15 a saber: el Ejecutivo, el Legislativo y la ciudadanía.
De lo manifestado es fácil colegir la importancia otorgada por parte del consti-
tuyente ecuatoriano de 2008 a la participación popular en los procesos de reforma
a la Constitución. La plausible intención devela, por un lado, la preocupación por
fortalecer la legitimidad democrática de los cambios a una Constitución que entró
en vigencia luego de referéndum ratificatorio, y, por otro, que marca diferencia res-
pecto de otros importantes ordenamientos constitucionales de la región como el
15
Pedro Cruz Villalón, “El referéndum consultivo como modelo de racionalización cons-
titucional”, en La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 263.
argentino, el brasileño o el chileno,16 que no contemplan ni la iniciativa popular, ni

el referéndum en sus modalidades constitucional o constituyente.
En cualquier caso, es preciso decir que en este manuscrito no se defiende la
participación de los ciudadanos per se, en la medida en que la participación es de
suma importancia, si y solo si aquella se conduce por el sendero señalado por los
principios constitucionales para su aplicación (art. 95), entre los cuales destacamos
en líneas precedentes la deliberación pública.
En efecto, la importancia de la participación consiste en la calidad de la delibe-
ración que dicha intervención popular brinde al proceso decisional en general, y
respecto de la reforma constitucional en particular. O, en otras palabras, la valía de la
participación dependerá de que se pueda garantizar una cierta calidad de la misma.17
De ahí que la incorporación del referéndum para la aprobación de la reforma
constitucional, si bien legitima el proceso en términos democráticos, se enfrenta a
algunas complejidades respecto a su implementación práctica. En este sentido, el
debate público, garantizado por un adecuado acceso a la información, es primordial
para asegurar que las iniciativas de modificación constitucional guarden confor-
midad con el conjunto de disposiciones, y, en consecuencia, se puedan insertar de
buena manera en el texto constitucional reformado, a fin de evitar las críticas a la
utilización del referéndum como mecanismo para la modificación de la Constitu-
ción, tales como que el pueblo es manipulado por las élites para obtener un particular
resultado, así como el déficit de la calidad de la deliberación, en cuanto se trataría de
una mera agregación de intereses individuales establecidos previamente.18
En todo caso, no se debe perder de vista que la calidad del debate se mueve en
un plano ideal, es decir, parte de que los sujetos afectados –se trataría de la comu-
nidad en su conjunto, al dar cuenta de modificaciones constitucionales– participan
en el diálogo en igualdad de condiciones, esgrimiendo sus argumentos del modo
más racional posible. Por tanto, están abiertos a la posibilidad de transformar sus
preferencias previas a la discusión, en tanto escuchen unos argumentos que resulten
persuasivos por estar mejor construidos.19
Lo dicho hasta el momento contribuiría, respecto a una reforma constitucional,
a determinar su conveniencia o no en términos políticos, en tanto que desde una
perspectiva jurídica ayudaría a establecer su idoneidad o no con la Constitución. To-
do lo anterior con el fin de que se respete, por un lado, la supremacía constitucional,
16
La excepción es cuando, vía plebiscito, el presidente de la República pone a consideración
de la ciudadanía la decisión final sobre la implementación de reformas constitucionales, si en
el trámite no se llegó a poner de acuerdo con el Legislativo (Constitución de Chile, art. 117).
17
José Luis Martí, La república deliberativa. Una teoría de la democracia, Madrid, Marcial
Pons, 2006, p. 308.
18
Stephen Tierney, Constitutional Referendums. The Theory and Practice of Republican
Deliberation, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 23 y ss.
19
Conrado Hübner Mendes, Constitutional Courts and Deliberative Democracy, Oxford,
los derechos y la fuerza normativa de la Constitución; por otro, el principio de so-

beranía popular que, expresado por medio del poder constituyente, dio origen a la
Constitución.
En seguida se analizará la participación de los ciudadanos en dos de las tres re-
formas que hasta el momento ha tenido la Constitución de 2008, que, dicho sea de
paso, se efectuaron por el procedimiento de enmienda vía referéndum.
3. Balance de la participación democrática por medio

de referéndum en las reformas constitucionales
de 2011 y 2018
La iniciativa de enmienda constitucional del expresidente Rafael Correa, aprobada

el 7 de mayo de 2011, puso a consideración de la ciudadanía cinco preguntas que se
referían a diversos temas, desde asuntos penales, pasando por la relación entre sis-
tema financiero y medios de comunicación, hasta la administración de justicia. En
este sentido, las dos primeras preguntas modificaron el artículo 77 de la Constitución
en aspectos relativos al debido proceso penal. En efecto, los cambios propuestos por
parte del Ejecutivo supusieron consecuencias negativas para garantías constitucio-
nales como la libertad, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, o las medidas alternativas y la privación de la libertad como última
ratio. La pregunta número tres, apartándose de temas penales, hacía referencia a la
relación entre sistema financiero y medios de comunicación, modificando, en conse-
cuencia, el artículo 312 de la Constitución. Así, dicha pregunta comporta relevancia
constitucional por el hecho de que iba más allá de la voluntad del constituyente, en la
medida en que la intención original de aquel era prohibir que los accionistas y altos
personeros de las entidades financieras tuvieran participación en negocios distintos
a los financieros. Se trataba, por tanto, de una medida restrictiva de la libertad de
empresa, que imponía igual prohibición a los directivos y accionistas de las empresas
de comunicación privada de cobertura nacional, al obligarlos a que se mantuvieran
solamente en la actividad de la comunicación. Finalmente, las preguntas cuatro y
cinco hicieron referencia a modificaciones a aspectos cruciales del Consejo de la
Judicatura, órgano de gobierno y administración de la Función Judicial en Ecuador.
En este sentido, la iniciativa trajo consigo modificaciones legales y constituciona-
les, en el último caso a los artículos 179 y 181. En consecuencia, las preguntas tenían
particular relevancia en materia constitucional debido a que afectaban uno de los
elementos claves de cualquier Estado de derecho, como es la división de poderes.
De esta manera, la iniciativa implicó la influencia de las funciones ejecutiva,
legislativa y de transparencia y control social sobre la Función Judicial, la cual ven-
dría dada por el hecho de que el Consejo de la Judicatura sería disuelto y reempla-
zado por una Comisión Técnica, donde tendrían representación las tres funciones
nombradas. Por otro lado, la iniciativa en cuestión supuso cambiar la composición
del Consejo de la Judicatura, esto es, de nueve miembros electos por concurso de
méritos y oposición, pasaba a tener cinco.20
Respecto a las enmiendas constitucionales aprobadas el 4 de febrero de 2018,
iniciativa del presidente Lenin Moreno, diremos que versaban sobre los más di-
versos temas, desde aspectos de lucha contra la corrupción, la reinstauración de la
prohibición de reelección por más de una ocasión para todo dignatario de elección
popular, o cambios a un poder del Estado, o la protección a la niñez, hasta temas
alusivos a recursos naturales como la minería.
Estos cambios se concretaron en cinco preguntas. La pregunta número uno de la
iniciativa de enmienda implicó cambios legales y constitucionales –como al artículo
233 del texto fundamental–, cuya finalidad era que quienes hubieran sido sanciona-
dos con sentencia ejecutoriada por delitos de corrupción fueran inhabilitados para
la vida política y perdieran sus bienes. Al respecto vale comentar que la medida
parecería desproporcionada, toda vez que no solo inhabilitaba al sentenciado por
corrupción para postularse como candidato de elección popular, o para ingresar a
la función pública y contratar con el Estado, medidas aceptables constitucionalmen-
te. Por el contrario, la iniciativa suponía la pérdida de todos los derechos políticos,
lo cual contradice principios constitucionales como la razonabilidad de los fines
perseguidos con la enmienda. La pregunta número dos trató el tema de mayor re-
levancia, pues recuperó la intención del constituyente contemplada originalmente
en los artículos 114 y 144 de la Constitución, en el sentido de prohibir la reelección
por más de una ocasión de cualquier autoridad de elección popular, incluido el
presidente de la República. Esta prohibición fue enmendada en el 2015 con motivo
de una reforma constitucional en sede parlamentaria, promovida por la bancada
legislativa a la que pertenecía el expresidente Correa.
La tercera pregunta aludió a la implementación de un Consejo de Participa-
ción Ciudadana y Control Social transitorio21 que reemplazara al Consejo que en
ese momento se encontraba en ejercicio de funciones, con el fin de que el Conse-
jo transitorio evaluara y, de ser el caso, diera por terminados los periodos de los
funcionarios de control designados por el Consejo cesado. Además, la iniciativa
contemplaba una forma distinta de designación de los consejeros que integran ese
20
Al respecto, ver Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen 001-11-DRC, de 15 de
febrero de 2011.
21
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social es un organismo que con-
juntamente con la Contraloría, la Defensoría del Pueblo y las Superintendencias, integran
la Función de Transparencia y Control Social, que junto al Ejecutivo, Legislativo, Judicial y
Electoral, conforman los cinco poderes del Estado contemplados en la Constitución. Desde
su origen fue polémica su implementación, puesto que se trata de una instancia que, a través
del Consejo de Participación, persigue estatizar la participación ciudadana. Es por ello que
en este artículo no nos hemos referido a las funciones que cumple este Consejo respecto de
la promoción de la participación, toda vez que se aleja de la visión común que entiende a la
participación como aquellas interacciones que surgen desde la sociedad hacia el poder público,
y no al revés.
organismo, esto es, por medio de voto popular. En este sentido, supuso la reforma de
los artículos 112 y 207 de la Constitución. La iniciativa descrita estribó en un reclamo
generalizado de la sociedad ecuatoriana acerca del incumplimiento de funciones por
parte del Consejo, en cuanto a los malos resultados obtenidos en materia de lucha
contra la corrupción, de promoción de la participación y, sobre todo, por la desig-
nación, por vía de concursos, de las autoridades de control, que a la postre fueron
seriamente cuestionadas por su vinculación a casos de corrupción. Finalmente, las
preguntas cuatro y cinco aludieron, por un lado, a la imprescriptibilidad del ejercicio
de la acción penal, así como de la pena en los delitos sexuales en contra de menores,
y, en consecuencia, modificó el artículo 46 del texto constitucional; por otro, a la
prohibición de la minería metálica en todas sus etapas en zonas protegidas, intan-
gibles y urbanas, modificando el artículo 407 de la Constitución.
Luego de la descripción de las enmiendas se comenzará por señalar que, en el
ámbito de las semejanzas, tanto la enmienda constitucional de 2011 como la de 2018
tuvieron su origen en la iniciativa de los presidentes de la República Rafael Correa
y Lenin Moreno, respectivamente, facultad adelantada por ambos mandatarios a
través del procedimiento de enmienda vía referéndum.22 Otra coincidencia es que
ambas iniciativas resultaron vencedoras; sin embargo, se debe precisar que se trató,
más que de un respaldo per se a los contenidos de las preguntas del referéndum, de
una suerte de apoyo al régimen de turno. Por el lado de las diferencias se podría es-
grimir, desde una perspectiva política, que se trató de coyunturas distintas pues en
el caso de las enmiendas de 2011 tenían como objetivo ulterior un acrecentamiento
del poder del Ejecutivo, vía su intervención en el Poder Judicial, en tanto que el
propósito de las enmiendas de 2018 era reinstitucionalizar el país, matizando los
efectos perniciosos de la reelección sin límite del presidente de la República.
Desde la arista jurídica también existieron variaciones, de ahí que, por ejemplo,
respecto al control constitucional previo obligatorio de las iniciativas de enmienda,
en 2011 la Corte Constitucional sí efectuó dicho control, aunque este fue bastante
discutible en la medida en que modificó las preguntas formuladas por el presiden-
te de la República para que pudieran pasar el examen de constitucionalidad, tarea
para la cual la Corte Constitucional no tenía facultad ni legal ni constitucional.23
Para el referéndum de 2018, la Corte Constitucional guardó silencio respecto a la
constitucionalidad o no de las preguntas formuladas por el Ejecutivo, en tanto no
22
En ambos escritos de petitorio de enmiendas, los presidentes de la República, de
conformidad con el artículo 443 de la Constitución y los artículos 99 y 100 de la LOGJCC,
solicitaron a la Corte Constitucional que señalara cuál de los procedimientos correspondía
aplicar a cada modificación del texto constitucional, así como dictar sentencia respecto de la
constitucionalidad de la convocatoria a referendo, y de las consideraciones y preguntas que
debían ser conocidas por el electorado.
23
Jorge Benavides, “El control de la reforma constitucional. Una aproximación a las nor-
mas que lo regulan en Ecuador”, Revista Ecuatoriana de Derecho Constitucional, núm. 2, 2018,
p. 21.
se pronunció dentro del término previsto por el artículo 105 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, esto es, 20 días. Esta inacción
trajo como consecuencia que las preguntas incluidas en la iniciativa se tuvieran
como constitucionales, toda vez que ese efecto le atribuye el mencionado artículo
105. En cualquier caso, ya sea por la emisión de un muy discutible dictamen que
viabilizó los cambios constitucionales de 2011, o por la omisión de pronunciarse
dentro del término legal, la actuación de la Corte Constitucional ecuatoriana dejó
mucho qué desear en cuanto a la defensa de la supremacía constitucional, así como
en garantizar las condiciones adecuadas para la deliberación pública respecto a la
conveniencia o no de los cambios constitucionales. Sobre todo, si se tiene en cuenta
que el objetivo del control previo de constitucionalidad, por mandato normativo,
es que precisamente se garantice la libertad del elector y la constitucionalidad de
lo que se vaya a preguntar a la ciudadanía. Estos objetivos, por otra parte, deben
ser interpretados de modo integral a la luz de los principios constitucionales de la
participación comentados en líneas precedentes.
Ciertamente, hay conciencia acerca de la complejidad que suponen los procesos
de reforma constitucional vía referéndum, principalmente por la dificultad que im-
plican los temas que se ponen a consideración de los ciudadanos. Ahora bien, esta
complejidad no comporta suficiente razón para que el poder público –sobre todo si
se tiene en consideración que se trató de iniciativas nacidas desde el Ejecutivo– deje
de realizar el mayor esfuerzo posible a fin de garantizar las condiciones adecuadas
para la participación informada y la consiguiente deliberación de la ciudadanía.
En definitiva, al hacer un balance de la participación de los ecuatorianos en los
referéndums constitucionales analizados, se diría que en el caso de 2011, tanto de
parte del Ejecutivo como de la Corte Constitucional, no se promovió la calidad del
debate democrático en la medida en que, a partir de un sencillo análisis, es muy
difícil defender la constitucionalidad de lo que se preguntó, situación que se vería
agravada por el hecho de que no se garantizó la debida libertad del elector respecto
de las preguntas, los considerandos y los anexos puestos a su consideración. De ahí
que sea difícil sortear la objeción teórica que esgrimía que en los referéndums las
élites suelen plantear los temas de tal manera que se obtenga el resultado por ellas
esperado. Respecto del referéndum de 2018, si bien en principio varias de las ini-
ciativas fueron plausibles, el silencio de la Corte Constitucional en relación con su
obligación de emitir el correspondiente dictamen sobre la constitucionalidad de las
preguntas no contribuyó a la calidad del debate democrático y puso, por otra parte,
en entredicho la función del órgano como guardián de la Constitución.
Conclusiones
De lo expuesto en el artículo se puede colegir que el diseño normativo constitucional

ecuatoriano contempla un vigoroso modelo participativo en la construcción de la
voluntad pública. En efecto, dicho modelo se observa en la complementariedad entre

las instituciones de la democracia representativa y los instrumentos de democracia
participativa, entre los cuales se destaca el referéndum constitucional.
El referéndum constitucional es particularmente importante dentro de los me-
canismos de democracia directa, en la medida en que supone la intervención del
pueblo, sin contar con la intermediación de los representantes, en la adopción final
de una reforma constitucional; de ahí que en este trabajo se decantó su análisis.
En el referéndum constitucional, por otra parte, es necesario armonizar el ele-
mento democrático de la participación, con la calidad del debate público. En este
sentido, el esfuerzo pasa por que el Estado garantice las condiciones mínimas que
permitan la discusión, contando, por supuesto, con la intervención de los ciudada-
nos en el cumplimiento de dichas condiciones.
En Ecuador, finalmente, es difícil sostener que los referéndums constituciona-
les de 2011 y 2018 hayan sido procesos participativos idóneos desde una dimensión
sustancial, la cual se concretiza en la calidad del debate previo a la adopción de la
decisión, donde se observa que no es suficiente que los ciudadanos hayan interveni-
do con su voto en la decisión final de las iniciativas de modificación constitucional.
La calidad del debate puede ser constatada en el hecho de que las reformas guarden
conformidad con el conjunto de disposiciones y, en consecuencia, se puedan insertar
de buena manera en la Constitución.
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Bruno Vendramin* (Argentina)
Las audiencias públicas en el ámbito

de la Corte Suprema de Justicia argentina:
un caso de constitucionalismo dialógico**
RESUMEN
En los últimos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, sobre todo
en litigios de reforma estructural, ha convocado a diversas audiencias públicas para
tomar sus decisiones, mediante la Acordada 30/2007. En este artículo se lee dicho fe-
nómeno bajo la teoría del constitucionalismo dialógico. Las audiencias públicas, como
mecanismos institucionales participativos, pueden generar un diálogo democrático
entre los poderes públicos, y otorgar espacio a la ciudadanía a la hora de tomar las
decisiones que van a afectar sus derechos fundamentales, así como conceder mayor
legitimidad a los fallos que emite la Corte.
Palabras clave: audiencias públicas, constitucionalismo dialógico, Corte Suprema

de Justicia de la Nación Argentina.
ZUSAMMENFASSUNG
In den vergangenen Jahren hat der Oberste Gerichtshof Argentiniens auf der Grund-
lage seiner Verfahrensvereinbarung 30/2007 insbesondere bei Strukturreformen
betreffenden Streitfällen im Vorfeld seiner Entscheidungen öffentliche Anhörungen
durchgeführt. Der Beitrag analysiert dieses Vorgehen aus der Perpektive des dialogo-
rientierten Konstitutionalismus. Öffentliche Anhörungen sind im Sinne partizipativer
institutioneller Mechanismen dazu geeignet, den demokratischen Dialog zwischen
den öffentlichen Gewalten anzuregen und den Bürgern Mitsprachemöglichkeiten
*
Abogado de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina), especialista en Derecho
Constitucional de la Universidad de Salamanca. brunovendraminn@gmail.com
**
Este artículo comenzó a gestarse en el Seminario de Derecho Constitucional de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, impartido durante agosto y noviembre
de 2017. Agradezco al profesor Andrés Rossetti por las cálidas discusiones y sugerencias allí
dadas.

218 LAS AUDIENCIAS PÚBLICAS EN EL ÁMBITO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA... / BRUNO VENDRAMIN
bei Entscheidungen einzuräumen, die ihre Grundrechte berühren, und zugleich die
Legitimität der Urteile des Gerichtshofs zu stärken.
Schlagwörter: Öffentliche Anhörungen, dialogorientierter Konstitutionalismus,

Oberster Gerichtshof Argentiniens.
SUMMARY
In recent years, the Supreme Court of Justice of the Argentine Nation has, through
Decree 30/2007, held various public hearings for rendering its decisions, especially in
litigation involving structural reforms. This article analyzes this phenomenon under
the theory of dialogic constitutionalism. Public hearings, as participatory institutional
mechanisms, can generate a democratic dialogue between public powers, provide
citizens with an opportunity to be heard when decisions that will affect their fun-
damental rights will be made, and grant greater legitimacy to the decisions issued
by the Court.
Key words: Public hearings, dialogic constitutionalism, Supreme Court of Justice of

the Argentine Nation.
Introducción
En el último tiempo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, sobre

todo en litigios de reforma estructural, ha convocado a diversas audiencias públicas
para tomar sus decisiones. Desde 2004 hasta hoy se han efectuado algo más de 20
audiencias, y se puede afirmar que ya es una práctica establecida en el ámbito de la
Corte. Benedetti y Sáenz sostienen que “las audiencias públicas en general han sido
en la Argentina contemporánea el bastión más visible de las reformas democratiza-
doras de la actividad decisoria judicial y de ciertos procedimientos vinculados a la
efectividad de los derechos”.1 Su fundamento constitucional inmediato lo podemos
rastrear en el artículo 1° de la Constitución argentina, en cuanto a la forma republi-
cana de gobierno, integrando la publicidad de los actos de gobierno, y en el artículo
33°, por el principio de soberanía popular; también se ve involucrado el principio
de publicidad procesal, ya que personas que son ajenas al proceso pueden conocer
los actos procesales.
Por otra parte, el fenómeno se ha desarrollado con cierta amplitud y aceptación
en la región (en el Supremo Tribunal Federal de Brasil, en la Corte Constitucional
colombiana, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y, además, cuenta
1
Miguel Ángel Benedetti y María Jimena Sáenz, Las audiencias públicas de la Corte
Suprema. Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, Buenos Aires, Siglo
Veintiuno Editores, 2016, p. 14. Este estudio contiene un fino y exhaustivo análisis sobre las
audiencias públicas llevadas adelante por la Corte Suprema desde 2004 hasta 2014.
con una larga y asentada tradición en la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos.
En este artículo quisiera interpretar el fenómeno de las audiencias llevadas ade-
lante por la Corte a la luz de la teoría del constitucionalismo dialógico.2 Las audien-
cias públicas configuran una alternativa innovadora, singular y progresista de parti-
cipación democrática, y generan un diálogo entre los poderes públicos. La teoría del
constitucionalismo dialógico ha producido, en los últimos años, un debate teórico
novedoso. Nombres como Friedman, Balkin, Tushnet, Rodríguez Garavito, Garga-
rella, Linares y otros buscan, con perspectivas diferentes e intereses dísimiles, dejar
atrás la concepción rígida del checks and balances, que históricamente caracterizó
–y, en buena medida, lo sigue haciendo– a la mayoría de las democracias occiden-
tales, generando un escaso, cuando no nulo, diálogo entre los poderes públicos del
Estado y entre los ciudadanos con la estructura estatal. Además, le proporcionan al
Poder Judicial mayor legitimidad democrática, en virtud de que el judicial review,
institución clásica destinada a garantizar la supremacía constitucional y resguardar
los derechos fundamentales, se convierte en este modelo en un promotor de la deli-
beración pública, generando un diálogo democrático entre los poderes y otorgándole
mayor espacio a la ciudadanía a la hora de tomar decisiones sobre sus derechos.3
Con base en dicha línea teórica, primero estudio el fenómeno de las audiencias
sucedido en la Corte argentina en los últimos años y examino la Acordada4 30/2007
2
Sobre el constitucionalismo dialógico puede verse la valiosa compilación de ensayos
contenidos en Roberto Gargarella (comp.), Por una justicia dialógica. El poder judicial como
promotor de la deliberación pública, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2014.
3
La relevancia del constitucionalismo dialógico y lo promisorio de sostener esta teoría
estriba en que –como sostiene Gargarella– permite que “los distintos poderes de gobierno
alcancen acuerdos ‘conversacionales’ ahuyenta los temores y las críticas relacionadas con la
imposición de soluciones ‘desde arriba’ […] las soluciones dialógicas prometen terminar con
las tradicionales objeciones democráticas a la revisión judicial, basadas en las débiles cre-
denciales democráticas del Poder Judicial, o los riesgos de que al imponer la última palabra,
se afecte el sentido y objeto de la democracia constitucional (en donde las mayorías deben
mantenerse en el centro de la creación normativa)” (Roberto Gargarella, “El nuevo consti-
tucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y contrapesos”, 2014. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/academica/posgrados/2014-roberto-gargarella.pdf. Este artículo
también está incluido en Gargarella, op. cit., pp. 119-159.
4
Se entiende por “acordada” o “acuerdo” las resoluciones que dicta la Corte Suprema en
uso de sus atribuciones legales a los fines de una buena administración de justicia. Son, como
bien dice la palabra, “acuerdos” de los jueces sobre diversas cuestiones. El artículo 18 de la
Ley 48, sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales argentinos, establece
la facultad de la Corte Suprema de dictar los reglamentos necesarios para la ordenada trami-
tación de los juicios; al mismo tiempo, el artículo 113 de la Constitución Nacional argentina
permite al alto tribunal dictar su reglamento interno y nombrar a sus empleados. En este
sentido, la Corte Suprema permanentemente echa mano de las acordadas (ya que además
son obligatorias y vinculantes para los juzgados, fiscalías, demás órganos del Poder Judicial
en su conjunto y para el personal de la planta de dicho poder): así, este instrumento admi-
nistrativo práctico le permite resolver al tribunal cuestiones de todo tipo, relacionadas con
del mencionado tribunal –la que estableció y reglamentó dicho mecanismo par-
ticipativo– para luego revisar las limitaciones de este mecanismo, a los fines de
ver qué medidas pueden tomarse para mejorar su perfectibilidad y superar los
déficits que las afectan.
1. Audiencias públicas y constitucionalismo dialógico
El constitucionalismo dialógico abreva del ideal de la teoría de la democracia deli-

berativa. Las decisiones públicas aquí se toman mediante un diálogo inclusivo: una
decisión legítima y justificada es fruto de las discusiones –igualitarias– entre los
participantes afectados. En este sentido, escribe Habermas: “Solo pueden preten-
der validez las normas que encuentran (o podrían encontrar) aceptación por parte
de todos los afectados, como participantes en un discurso práctico”.5 ¿No parece
razonable, justo e igualitario que los sujetos que se ven afectados por las decisiones
políticas y jurídicas trascendentales que se toman en la sociedad, las decisiones que
afectan sus derechos, no tengan participación? Que los mismos afectados no parti-
cipen en la toma de decisiones implica, las más de las veces, paternalismo y elitismo.
Todas las personas como agentes libres, responsables y autónomos, en diálogo con
los demás, de buena fe, tienen la facultad de opinar, de decidir, de intervenir y de
debatir sobre sus derechos.6
Las audiencias públicas tienen, indudablemente, elementos deliberativos en

su seno. En primer lugar, el diálogo y la participación de los afectados, aunque
no solo de los afectados, porque en las audiencias intervienen otros sujetos
ajenos a los afectados directos: los amigos del tribunal y la sociedad civil, que
puede escuchar y presenciar las audiencias. Es así como en las audiencias los
sujetos afectados realizan exposiciones orales, manifiestan sus posiciones,
el tribunal los interroga y escucha, considera sus alegatos en el momento de
resolver y tienen derecho a réplica, canalizando a través de estas actividades
la participación. En segundo lugar, las audiencias son públicas. Este punto es
la fijación de las políticas judiciales, como las audiencias públicas o los amici curiae; asuntos
de recursos humanos y personal, tales como designaciones, licencias, pagos, liquidaciones,
sanciones disciplinarias, bonificaciones, gastos y viáticos, etc.; temas de ejecución presupues-
taria y financiera; habilitación de ferias en los juzgados de todo el país, y otros asuntos que le
permiten resolver cuestiones de administración de justicia de todos los días.
5
Jürgen Habermas, Conciencia moral y acción comunicativa, Barcelona, Península, 1985,
p. 116.
6
Como escribió Robert Dahl: “Solo la concepción democrática, nunca la del tutelaje,
puede brindar la esperanza de que, al participar en el gobierno de sí mismos, todos los inte-
grantes de un pueblo, y no únicamente unos pocos, aprendan a actuar en forma moralmente
responsable como seres humanos” (La democracia y sus críticos, Barcelona, Paidós, 1992, p.
100).
absolutamente central, ya que permite la participación ciudadana y la difu-

sión pública de los asuntos constitucionales que allí se resuelven.7 Una de las
características centrales de la democracia deliberativa es que el proceso de dis-
cusión, para arribar a la toma de normas y razones, es esencialmente público
y colectivo: “El núcleo de la sociedad civil lo constituye una trama asociativa
que institucionaliza los discursos solucionadores de problemas, concernientes
a cuestiones de interés general, en el marco de espacios públicos más o menos
organizados”.8 En el caso de las audiencias, estas permiten a las partes exponer
sus razones públicamente, intercambiando argumentos, y también generan
un diálogo entre las partes y el Poder Judicial, con el objetivo de arribar a una
decisión fundamentada discursiva y racionalmente y, sobre todo, producto de
los consensos. El poder comunicativo-argumentativo se materializa a través de
una sentencia imparcial, fruto de la deliberación. Además, generalmente en los
casos sometidos a audiencias (que tienen lugar, como veremos, en los “litigios
de reforma estructural”), la opinión pública tiene mucha importancia, porque
son situaciones que involucran derechos de diversos grupos, clases y sectores
de la ciudadanía. La opinión pública es parte central del proceso deliberativo,
según Habermas. El influjo de la opinión pública es un elemento que ayuda
a justificar las sentencias de los jueces (aunque, como piensa Habermas, ella
“no puede mandar, sino solo dirigir el uso del poder administrativo en una
determinada dirección9)”. Estos son, entre otros, algunos elementos de la teoría
de la democracia deliberativa que están presentes en las audiencias públicas.
1.1. Las audiencias públicas en el ámbito de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación argentina
En Argentina, la instauración de las audiencias responde a un contexto particular

de la actividad de la Corte y no fue una medida aislada. En el marco de las aspiracio-
nes de las cortes de impulsar alternativas de participación ciudadana, promover el
diálogo democrático, la publicidad y la transparencia en los procedimientos y en las
decisiones que emanen de estos, el tribunal instituyó diversos instrumentos en esta
dirección: la creación del Centro de Información Judicial (CIJ), el establecimiento
–también mediante Acordada– de la figura de amigos del tribunal o amici curiae, el
otorgamiento de más trascendencia a los litigios colectivos y de reforma estructural,
la reducción paulatina de la litigiosidad en las causas judiciales, las conferencias
7
El segundo considerando de la Acordada 30/2007 de la Corte dice que este mecanis-
mo institucional “permitirá poner a prueba directamente ante los ojos del país, la eficacia y
objetividad de la administración de justicia que realiza este Tribunal”.
8
Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 447.
9
Ibid., p. 376.
anuales para el Poder Judicial en su conjunto y las audiencias públicas.10 Esto ocu-
rrió, entre otras razones, por los nuevos magistrados que integran la Corte y, sobre
todo, por la gran crisis que sacudió al sistema político-institucional argentino en el
año 2001. El Poder Judicial no fue ajeno al “que se vayan todos” de las jornadas de
diciembre de aquel año.11 Es que la Corte gozaba de escasa legitimidad por aquellos
años (además, venía del periodo de la mayoría automática de los noventa, por lo
que una de las tareas principales de la nueva Corte fue la de recuperar la legitimidad
institucional perdida). De hecho, una de las ideas centrales del discurso “Políticas
de Estado para el Poder Judicial”, ofrecido por Ricardo Lorenzetti –presidente del
Supremo Tribunal– en el marco de la II Conferencia Nacional de Jueces (Salta,
septiembre de 2007),12 fue la de “reconstruir los deteriorados vínculos entre el Po-
der Judicial y la sociedad”. En esta dirección, las audiencias fueron utilizadas como
puente entre la Corte y la ciudadanía.
Es en este contexto de las audiencias públicas donde el Poder Judicial asume un
rol muy activo en la configuración y resolución en los litigios de reformas estruc-
turales. Así, las audiencias públicas en la Corte argentina –y también en otros
tribunales– se dieron preferentemente en litigios de reforma estructural, por la
magnitud, relevancia y sensibilidad de los casos y los derechos allí implicados. Estos
litigios son caracterizados como procesos en donde los intereses y las relaciones ju-
rídicas trascienden a los reclamados estrictamente por las partes procesales. Como
10
En una conferencia impartida en la Universidad di Tella, Lorenzetti hizo hincapié en
la necesidad de que las políticas del Poder Judicial fomenten la cultura pública; en esta nueva
configuración, las audiencias cumplen un rol fundamental: la “construcción de un lenguaje
común nos refiere a una estructura de principios, de consensos básicos en la sociedad que
permita el desarrollo de la diversidad, del conflicto, pero tiene que haber una base común. Al-
guna vez he citado a John Rawls que tiene un libro muy importante sobre los consentimientos
cruzados –El liberalismo político–. Rawls habla de consensos cruzados. Es decir, cuando hay
entrecruzamiento en algún punto coincidimos y creo que esta es tal vez la razón última de
por qué uno debería hacer una audiencia pública en un caso de trascendencia institucional.
Es mostrar un escenario en el cual la sociedad interactúe, haya argumentos, contraargumen-
tos, existan puntos en los cuales uno diga ‘en esto puede haber una base común, en esto hay
disenso’” (Ricardo Lorenzetti, “Las audiencias públicas y la Corte Suprema”, Revista Argentina
de Teoría Jurídica, vol. 14, diciembre de 2013, pp. 7-8).
11
El mismo Ricardo Lorenzetti admitió que la crisis de 2001 también le tocó las puertas al
Poder Judicial: “El Poder Judicial ha sufrido los efectos de la crisis nacional del año 2001/2002,
que agravó y puso en evidencia problemas preexistentes. Entre los años 2002 y 2006 hubo
un periodo que puede denominarse de ‘transición’, que permitió administrar los efectos de
la crisis y continuar brindando el servicio de justicia, lo que permitió evitar una debacle ins-
titucional” (“Políticas de Estado para el Poder Judicial”, 2007. Disponible en: http://www.cij.
gov.ar/politicas-de-estado-para-el-poder-judicial.pdf).
12
En el marco de esta conferencia, y como conclusión de la misma, la Corte emitió un
documento que detalla los objetivos de las nuevas políticas públicas en materia judicial, el
plan de trabajo de la Corte, el rol y el nuevo liderazgo público del Poder Judicial, distintos
proyectos de gestión y comunicación institucional y propuestas futuras (Disponible en: https://
www.eldial.com/publicador/comodin/imagenes/DocumentodeTrabajo.pdf).
bien dice Mariela Puga, “la expresión ‘litigio estructural’ o ‘caso estructural’, califica
a intervenciones judiciales que expanden el territorio de lo justiciable más allá de los
intereses de las partes procesales”.13 En Argentina comienzan a tomar forma luego
de la Reforma Constitucional de 1994, por la incorporación de nuevos derechos
–principalmente los colectivos– a la carta magna. Cuestiones que atañen a la salud
pública, al medioambiente, a las comunidades indígenas, el sistema penitenciario,
etc., son algunos ejemplos donde se han presentado casos de litigio estructural.
Además, son claramente procesos de activismo judicial, es decir, las decisiones de
los jueces afectan a diversos grupos sociales y obligan a distintos órganos del Poder
Ejecutivo a tomar determinadas políticas públicas encaminadas al cumplimiento
de las sentencias. Así, el proceso ya no se enmarca en el paradigma adversarial de
resolución de conflictos, sino, antes bien, en el debate entre las partes para que el juez
fije directrices que solucionen los problemas allí ventilados: “Menos preocupado por
determinar a quién darle la razón, o a quién reprocharle una conducta, el decisorio
estructural se empeña en encontrar pautas regulatorias a una situación que imbrica
de formas complejas diversos intereses, y a la que se intenta modificar”.14 Sebastián
Linares afirma que aquí “la Corte asume una verdadera dimensión política, erigién-
dose en un agente con poder de agenda, al llamar la atención a los representantes
políticos, convocar audiencias públicas, obligarlos a tomar decisiones bajo ciertos
parámetros, y controlar todo el proceso de decisión y ejecución”.15
Respecto de los derechos constitucionales puestos en juego en los casos some-
tidos a audiencias, el abanico es amplio; abarca derechos públicos y privados, y, so-
bre todo, los nuevos derechos incorporados en la Reforma Constitucional de 1994:
derechos ambientales –la audiencia más importante y significativa fue Mendoza,
Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños deri-
vados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)–,16 derechos de
las comunidades indígenas, derechos colectivos, derecho al acceso a la información
pública, derechos laborales y sociales, libertad de expresión, derecho a la intimidad,
derecho a la libertad religiosa, y derechos entre competencias y atribuciones de los
poderes públicos del Estado en sus tres niveles (nacional, provincial y municipal).
Como se ve, la mayoría de los casos son litigios donde el interés público prevalece,
principal guía para que la Corte llame a audiencias públicas, y se caracterizaron
como litigios de reforma estructural.
13
Mariela Puga, “El litigio estructural”, Revista de Teoría del Derecho de la Universidad de
Palermo, año I, núm. 2, 2014, p. 43.
14
Ibid., p. 76.
15
Sebastián Linares, “El diálogo democrático entre las cortes y las instituciones represen-
tativas”, Revista Mexicana de Sociología, vol. 70, núm. 3, 2008, p. 9.
16
Para un buen análisis del caso Mendoza, ver Paola Bergallo, “La causa Mendoza: una
experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud”, en Gargarella, op. cit.,
pp. 245-293.
2. La Acordada 30/2007
La Corte Suprema instituyó formalmente el procedimiento de las audiencias públicas

mediante la Acordada 30 del año 2007.17 En el punto primero de dicha resolución
–que contiene once puntos– dice la Corte que “convocará a audiencias públicas
cuando lo dispongan al menos tres jueces”, lo que, entiendo, es adecuado porque
no se necesita el acuerdo de todos los ministros de la Corte. Luego, clasifica dichas
audiencias en tres tipos: i) informativa, ii) conciliatoria y iii) ordenatoria. La primera
tiene por objeto escuchar e interrogar a las partes, la segunda apunta a que las par-
tes intervinientes arriben a soluciones no adversariales, y la tercera se realiza para
que el alto tribunal pueda adoptar medidas que mejoren el trámite de la causa. El
primer tipo de audiencia, la informativa, es la que institucionaliza el modelo de la
democracia deliberativa, ya que los magistrados escuchan e interrogan a las partes.
Por otro lado, el punto más importante es –y que constituye la esencia de este meca-
nismo institucional– que serán públicas, según establece el punto 5): “Las audiencias
serán públicas. Para la asistencia se otorgará prioridad a las partes y a quienes ellas
designen hasta una cantidad máxima que fije el Tribunal, según sea necesario en
cada caso. Podrá asistir el público en general, hasta el número de personas que fije
el Tribunal según la disponibilidad de espacio que exista en cada asunto”. Así, cual-
quier persona puede acceder y asistir a ellas, escuchar las posiciones de las partes,
etc.; serán filmadas y grabadas, y posteriormente “podrán utilizarse como prueba”.
Además, el tribunal dará intervención al Ministerio Público Fiscal y al Ministerio
Público de la Defensa, según los casos.
La Acordada consta de dos exiguos considerandos; además de que la funda-
mentación es muy corta (no se apoya en ningún precedente extranjero ni reconoce
influencia alguna), utiliza un lenguaje vago e impreciso. Pero el déficit principal
que la afecta es la discreción; en efecto, abre un amplio margen de discrecionalidad
para la Corte. El considerando de la Acordada dice “que serán convocadas en ciertas
causas que tramitan ante esta Corte”. Para esto, el tribunal remite al dictamen del
procurador general de la nación en el fallo Penjerek, del 14 de noviembre de 1963
(causa que dio lugar a lo que se conoce como la doctrina de la gravedad institucio-
nal18). Generalmente, suele invocarse la gravedad institucional, la trascendencia
institucional, temas “altamente sensibles” (como dijo en una entrevista Fayt), pero
la acordada no las define, sino que se limita a decir “ciertas causas”. Así, el poder
discrecional de la Corte al seleccionar la causa que revista “gravedad institucional”
17
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Acordada 30/2007, Expte. 3805/2007, Adm. Gral.
Disponible en: http://www.cpacf.org.ar/files/acordadas/ac_csjn_3007.pdf. Cabe agregar que,
luego de esta Acordada, los tribunales supremos de Corrientes, Neuquén y Mendoza también
implementaron las audiencias públicas.
18
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Penjerek, Norma Mirta s/rapto y homicidio s/
incidente de recusación.
o una calificación similar, se potencia al máximo, ya que, al no precisar nada en

la acordada, el único criterio para definir cuándo se configuraría un caso así es la
voluntad de la Corte. En resumen: es el “criterio exclusivo y excluyente de la propia
Corte a lo largo de su práctica lo que determinará los modos de utilizar y en qué
asuntos o acerca de cuáles materias, cualquiera sea la competencia en virtud de la
cual interviene el alto tribunal”.19
Recordando que el ideal regulativo de la democracia deliberativa es la igualdad
de los participantes, en las audiencias encontramos una fuerte desigualdad. Así, los
jueces revisten una posición privilegiada, mediante una clara relación jerárquica y
con un poder absoluto sobre la dirección del diálogo. Indudablemente, lejos está de
configurarse el ideal igualitario de comunicación al que aspira la democracia deli-
berativa. Interrogan a las partes todas las veces que deseen, las interrumpen, estas
aproximadamente cuentan con unos 20 minutos para exponer sus posiciones, y casi
que no hay espacios para réplicas.
En las audiencias sucede lo que la filósofa brasilera Marilena Chaui denomina
“discurso competente”: es el “discurso del especialista, pronunciado desde un punto
determinado de la jerarquía organizacional”.20 Esto ocurre porque los jueces y los
abogados son, en las audiencias, los únicos sujetos con palabra autorizada, institu-
cionalizada y legitimada para hablar, sobre todo para que esa palabra revista algún
valor. Pese a que se escucha a los afectados, su discurso no tiene el mismo valor que
el de los técnicos en derecho, y menos, claro está, que la palabra de los jueces. Así, el
diálogo, en esencia, se da entre élites, entre jueces y abogados, mediante tecnicismos
jurídicos muchas veces imposibles de descifrar para un ciudadano lego en derecho.
En ocasiones, se da intervención a expertos en distintas ciencias (bioquímicos,
médicos, ingenieros, etc.) para que emitan informes y opiniones técnicas, situación
discursiva en la que también queda excluida la mayoría de la población.
Otro de los déficits de las mencionadas audiencias es que, en líneas generales,
están previamente determinadas: en efecto, las partes, antes de exponer sus argu-
mentos y alegatos, deben presentar un “resumen escrito de su exposición”, según
lo dispone la Acordada 30/2007. En este sentido, las posiciones de los oradores se
ven constreñidas al escrito previo, lo que, en cierto aspecto, se puede afirmar que
origina un “guion” y deja muy poco lugar a la creación e improvisación oral y a la
introducción de nuevas explicaciones. Antes de configurarse “audiencias dialógicas”,
cabría hablar de “audiencias guionadas”.21 En la mayoría de las audiencias, “el tribunal
construyó su rol a partir de la interrogación intensa a las partes y llegó a disminuir el
19
Benedetti y Sáenz, op. cit., p. 70.
20
Marilena Chaui, “El discurso competente”, Nombres. Revista de Filosofía, año XXII,
núm. 28, 2014, pp. 113-125. Disponible en: https://revistas.unc.edu.ar/index.php/NOMBRES/
article/view/12023.
21
En casos excepcionales como Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s. acción decla-
rativa de inconstitucionalidad y Catamarca, Provincia de c. Estado Nacional y otros. Acción
declarativa de certeza, litigios referidos a coparticipación, la Corte dio lugar a réplicas.
tiempo de exposición libre a unos pocos minutos y a controlar casi por completo
el rumbo de la conversación de las jornadas”.22 Producto de la relación asimétrica
que existe entre las partes, el control absoluto de la dinámica dialógica por parte del
Alto Tribunal deja escaso espacio para un diálogo fluido y libre.23
Uno podría pensar que más de 20 audiencias24 –las que fueron convocadas por
la Corte desde 2004 hasta la fecha– son pocas causas. Es cierto. Para el gran volu-
men de fallos que se someten a consideración del Máximo Tribunal, dos docenas de
audiencias son escasas (no obstante, hay que tener presente que, naturalmente, no
pueden someterse al proceso de audiencias todos los casos de litigio estructural, por
razones temporales y materiales). Desde el aspecto temporal, los procesos judiciales
sometidos a audiencias públicas han durado meses y a veces hasta dos o tres años,
generando un desgaste administrativo y procesal considerable, por la cantidad de
actores involucrados y la complejidad de las causas. Por ejemplo, la causa Mendoza,
Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños deriva-
dos de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo) duró cuatro años,
comenzó en 2004, y la Corte dictó la sentencia el 8 de julio de 2008. Por otra parte,
y desde el punto de vista material, la Corte Suprema argentina interviene y recibe
muchas causas judiciales por año, por lo que en las condiciones actuales se ve im-
posibilitada de proceder a la apertura de audiencias públicas de forma permanente,
22
Benedetti y Sáenz, op. cit., p. 161.
23
Una de las excepciones notables e interesantes fue el caso de las comunidades indígenas
(Comunidad Indígena Toba La Primavera - Novogoh c/ Formosa, Provincia de s/ incidente
de medida cautelar), donde diversos líderes tomaron la palabra y expusieron su visión de los
hechos cuando por primera vez ingresaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
24
Los casos en los que la Corte convocó a audiencias públicas son los siguientes, desde
el año 2004 hasta 2017: Verbitsky, Horacio s. hábeas corpus; Mendoza, Beatriz Silvia y otros
c. Estado Nacional y otros s. daños y perjuicios; Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado
Nacional y otra (Provincia del Chaco) s. proceso de conocimiento; Patitó, José Ángel y otro
c. diario La Nación y otros; Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional – Ministerio de
Trabajo y Seguridad s. part. Accionariado obrero; Halabi, Ernesto c. PEN – Ley 25873 – dto.
1563/2004 s. amparo ley 16986; “AFIP c. Intercorp S.R.L. s. ejecución fiscal“; Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal c. EN – PEN – Ley 25414 dto. 1204/2001 s. amparo; Salas,
Dino y otros c. Salta, Provincia de y Estado Nacional s. amparo; Sánchez, Carlos Próspero c.
Auditoría General de la Nación; Pellejero, María Mabel s. amparo s. apelación; Schroder, Juan
c. INVAP SE y EN s. amparo; Santa Fe, Provincia de c. Estado nacional s. acción declarativa de
inscontitucionalidad; Catamarca, Provincia de c. Estado nacional y otro s. acción declarativa
de certeza; Comunidad Indígena Toba La Primavera-Navogoh c. Formosa, Provincia de s.
incidente de medida cautelar; Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos y otros c. Jujuy,
Provincia de y otros s. amparo; Asociación Derechos Civiles c. EN-PAMI s. amparo; Grupo
Clarín S.A. y otros c. PEN y otro s. acción meramente declarativa; Rodríguez, María Belén c.
Google Inc. s. daños y perjuicios; Sindicato Policial Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo s.
Ley de Asociaciones Sindicales; Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República
Argentina S.A. s. juicio sumarísimo; La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso
de aguas; Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta – Ministerio de Educación de
la Prov. de Salta s/ amparo; CSJ 528/2000 (36-B)/CS1 - Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe,
Provincia de s/ sumarísimo-derivación de aguas.
por la escasez de recursos, infraestructura y personal para hacer frente a este tipo
de procesos. Ahora bien, es necesario remarcar que antes de que la Corte Suprema
llamara a audiencias y las instituyera de manera formal, literalmente no había nada.
Antes de la puesta en marcha y de la apertura de las nuevas técnicas democráticas
dialógicas, la situación era mucho peor, porque directamente los poderes públicos
no dialogaban, no existían las audiencias, la ciudadanía no tenía acceso ni participa-
ción en la toma de decisiones (configuradas estas situaciones bajo el rígido modelo
del checks and balances). Es así como las audiencias constituyen un claro avance
respecto del estado de cosas anterior.
3. Consideraciones finales
En el presente artículo vimos cómo las audiencias públicas constituyen una herra-
mienta novedosa de participación ciudadana en el ámbito de la Corte, y las leímos
a la luz de la teoría del constitucionalismo dialógico. Desarrollamos el contexto en
el que surgieron, con la nueva integración del alto tribunal desde el año 2004, que
inició una nueva visión institucional y, posteriormente, su formalización, concre-
tada mediante la Acordada 30/2007. Por otra parte, y como expusimos, el manejo
de esta herramienta institucional, en la práctica, queda casi totalmente librado a la
discrecionalidad del tribunal. También vimos la notoria asimetría entre las partes
intervinientes, configurándose una relación de jerarquía entre jueces-abogados y
afectados-amici curiae-terceros, con un fuerte tecnicismo discursivo y guionado,
que deja poco espacio a un diálogo fluido y libre.
Para mejorar las audiencias públicas en el país, sería deseable que el Congreso
de la nación sancionara una ley, constituyéndola en mecanismo de participación
ciudadana en el ámbito del Poder Judicial, en ciertos casos, y con las reglamenta-
ciones y los requerimientos particulares que precisa la regulación de las audiencias.
Creo que una buena iniciativa sería rescatar y otorgar estado parlamentario a los
proyectos presentados en 2009 y 2011,25 o que algún miembro o bloque del Congreso
confeccione y presente, de manera íntegra y aprovechando las experiencias y los an-
tecedentes de las audiencias públicas en Argentina, un nuevo proyecto para regularlas,
mediante ley. Como esta situación en principio es difícil que se concrete o implica
un largo tiempo –ya que depende de la voluntad de los miembros del Congreso y de
otros factores políticos, sociales y jurídicos–, es de esperar que en los próximos años
la Corte siga efectuando audiencias públicas de manera más reiterada e insistente.
Otra medida beneficiosa que podría tomarse es que las cortes supremas de las
provincias o los tribunales superiores también instauren y propulsen las audien-
cias públicas mediante resoluciones o acordadas, ya que de las 24 provincias solo
25
Presentados en su momento por el diputado nacional Hugo Prieto, perteneciente al
partido Concertación del Neuquén.
las implementaron algunas (Corrientes, Neuquén y Mendoza). Esto puede permi-

tir que estructuras jurídicas provinciales, los operadores jurídicos y las poblaciones
enteras de pueblos y ciudades a lo largo y ancho del país tengan más participación
en los casos que corresponden a la justicia ordinaria, ya que, recordamos, la justicia
federal en Argentina en principio es excepcional; además, para que un litigio llegue
a la Corte Suprema debe realizar un largo recorrido que implica tiempo, dinero,
desgaste administrativo-judicial, burocratización de los procesos, etc.
Por otra parte, la Corte tendría que llevar adelante algunas reformas sobre la
mecánica de las audiencias, a los fines de solucionar algunas de las limitaciones
que se explicaron previamente. Así, el alto tribunal tendría que dejar más espacio al
diálogo libre y, sobre todo, que existan réplicas y contrarréplicas, ya que las audien-
cias se encuentran fuertemente guionadas. Asimismo, los jueces deberían adoptar
una posición más horizontal y menos jerárquica con las partes, estableciendo una
relación más cercana. En lo que respecta a los amici curiae, también correspondería
hacerlos intervenir más, pues participaron en unas pocas audiencias.
Por último, es notorio que las democracias occidentales requieren cada vez más
la participación de la ciudanía en los asuntos públicos. Fenómenos como las asam-
bleas ciudadanas que se produjeron en las calles de Argentina durante la crisis de
diciembre de 2001 (bajo el lema “que se vayan todos”), el Movimiento de los Indig-
nados en España en 2011, el Occupy Wall Street en Estados Unidos, las aspiraciones
secesionistas ocurridas en los últimos meses en Cataluña son algunos movimientos
de la ciudadanía global26 que han puesto de relieve el agotamiento y la crisis del mo-
delo institucional clásico configurado bajo el modelo de checks and balances, como
también la teoría tradicional de la representación política. Creo que las audiencias
públicas, entre otros mecanismos participativos, tienen potencialidad para sortear
–de manera parcial y con todas sus limitaciones– algunos de estos problemas, y
otorgar más poder y participación a la ciudadanía en la toma de decisiones que les
afectan, generando una cultura dialógica entre los poderes públicos y concediendo
más legitimidad a los fallos que emiten los jueces.
Bibliografía
Benedetti, Miguel Ángel y María Jimena Sáenz, Las audiencias públicas de la Corte
Suprema. Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, Buenos
Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2016.
26
El filósofo italiano Roberto Espósito afirma que “lo que entrevemos en el resurgimien-
to de los movimientos de protesta que hoy llenan las plazas de gran parte del mundo es la
inevitable expansión de las instituciones de la democracia más allá de sus confines clásicos y
modernos” (Las personas y las cosas, Buenos Aires, Katz, 2016, p. 19).
Bergallo, Paola, “La causa Mendoza: una experiencia de judicialización coopera-

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Alejandro Gómez Velásquez* (Colombia)

Nataly Montoya Restrepo** (Colombia)
Cristian Zapata Chavarría*** (Colombia)
El derecho a la participación de los miembros

de comunidades no étnicas impactadas por proyectos
de desarrollo en el sistema jurídico colombiano****
RESUMEN
El artículo hace una aproximación de derecho positivo a la configuración de un de-
recho a la participación de las comunidades no étnicas impactadas por proyectos
de desarrollo en el sistema jurídico colombiano. Para ello se procede a la identi-
ficación de las principales fuentes normativas al respecto en una consideración
jerárquica; de manera que del precedente jurisprudencial y de normas de carácter
legal y reglamentario se extraen las reglas que permiten delinear la anatomía del
derecho y su consecuente aplicación.
Palabras clave: derecho a la participación, derechos ambientales, comunidades

no étnicas.
*
Doctorando en Derecho en la Universidad Pompeu Fabra, España. Profesor e Investi-
gador de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit, Colombia. http://
orcid.org/0000-0002-6354-5708. agomezv1@eafit.edu.co
**
Doctoranda en Geografía en la Pontificia Universidad Católica de Chile, becaria Doc-
torado Nacional Conicyt-OEA, año 2017. Profesora e investigadora de la Escuela de Derecho
de la Universidad Eafit, Colombia. nmontoy5@eafit.edu.co
***
Magíster en Derecho y Medio Ambiente de la Universidad de Huelva, España. Profe-
sor de la Universidad de Antioquia y la Universidad Eafit, Colombia. czapat24@eafit.edu.co
****
Este artículo es resultado parcial de las investigaciones “Ordenamiento territorial en
Colombia: el caso de los embalses para la generación de energía” y “La colaboración armónica
interorgánica como presupuesto para el cumplimiento de los fines del Estado”, proyectos de
investigación con financiación interna 2012-2015, del Grupo de investigación Derecho y Poder
de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit.

232 EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LOS... /ALEJANDRO GÓMEZ V., NATALY MONTOYA R., CRISTIAN ZAPATA C.
ZUSAMMENFASSUNG
Der Artikel nimmt eine positiv-rechtliche Betrachtung der Ausgestaltung von Mitwir-
kungsrechten nicht-ethnischer Gemeinschaften im kolumbianischen Rechtssystem
vor, die von Entwicklungsvorhaben betroffen sind. Dazu werden die wichtigsten in
Frage kommenden Rechtsquellen herausgearbeitet und ihrer Rangordnung entspre-
chend geordnet, um aus den Präzedenzfällen sowie aus den gesetzlichen und ver-
fahrensrechtlichen Bestimmungen Regeln ableiten zu können, die eine Skizzierung
der Anatomie des Rechts und seiner daraus folgenden Anwendung ermöglichen.
Schlagwörter: Mitwirkungsrecht, Umweltrechte, nicht-ethnische Gemeinschaften.
SUMMARY
This article takes a positive-law approach to the configuration of a right of non-ethnic
communities affected by development projects to participate in the Colombian legal
system. It identifies the main normative sources in a hierarchical consideration, such
that the rules that delineate the anatomy of the right and its consequent application
are extracted from jurisprudential precedent and legal and regulatory provisions.
Key words: Right to participation, environmental rights, non-ethnic communities.
Introducción
En el ordenamiento jurídico colombiano, por un expreso mandato constitucional

del artículo 79, el medio ambiente y la participación van de la mano. Son términos
hermanados. Al punto que, en la doctrina y jurisprudencia nacional, gran parte del
estudio del derecho ambiental se dedica al derecho a la participación en sus diversas
manifestaciones. Así, la participación comunitaria en las decisiones ambientales tuvo
un fuerte desarrollo y se robusteció teóricamente en el tratamiento de los casos que
tenían que ver con las comunidades étnicas o raizales, para las cuales se entiende
que ese derecho tiene el rango de fundamental, materializado en la consideración
de lo que hoy día se conoce como el derecho a la consulta previa.1
Sin embargo, un tema mucho menos explorado, y sobre el que existe en la ac-
tualidad mucho menos consenso, es el relacionado con la participación en materia
ambiental para otras clases de comunidades que guardan una cohesión social dis-
tinta a la etnicidad, o los asuntos raizales o tribales.2 Es el caso, por ejemplo, de las
1
Yulieth Teresa Hillón, “La consulta previa en la solución de conflictos socio-ambien-
tales”, Revista de Derecho, núm. 41, 2014; Jimena Sierra, “La importancia de decolonizar el
derecho internacional de los derechos humanos. El caso de la consulta previa en Colombia”,
Revista Derecho del Estado, núm. 39, 2017.
2
Josefina Méndez y Danelia Cutié, “La participación popular en el nuevo constitucio-
nalismo latinoamericano. Una mirada desde la perspectiva de los derechos”, IUS. Revista del
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, núm. 25, 2010, pp. 94-115.
comunidades campesinas o de todas aquellas que derivan su sustento de actividades

alrededor de los ríos, fuentes hídricas y otras zonas aledañas susceptibles de inter-
vención por proyectos de desarrollo. Es indudable que esta clase de comunidades
manejan sus propios rasgos sociológicos y culturales,3 como también lo es que, no
obstante, resulta forzado asimilarlos de entrada a los derechos de consulta previa
similares a los que ostentan los pueblos indígenas, por ejemplo. Hay entonces una
necesidad de protección especial de su derecho a la participación ante asuntos que
atañen a sus derechos medioambientales, sin que ese ejercicio de protección termine
en una analogía fuera de lugar.
Ante esa necesidad, pero a su vez ante la falta de idoneidad del recurso de la
consulta previa de comunidades étnicas, como un medio para ser extrapolado y
asimilado a su caso, viene abriéndose camino una cierta tendencia a considerar la
situación de esta clase de comunidades. Ello, respecto a los proyectos por empren-
derse en su territorio y al estatus que debe tener su derecho a la participación, al igual
que a cómo ha de entenderse el mandato constitucional que conjuga participación
y medio ambiente, en casos en concretos.
Este artículo trata de hacer un acercamiento preliminar a las principales de-
cisiones en la materia, y revisar si se está o no ante un proceso de estructuración
del derecho a la participación en materia ambiental para comunidades no étnicas,
como mandato autónomo. Para ello, este estudio se apoya, no solo en la evolución
jurisprudencial, sino, a su vez, en un ejercicio analítico con las categorías y las he-
rramientas propias del ordenamiento jurídico colombiano.
1. El derecho a la participación
en el canon constitucional positivo
En tanto Colombia se organiza como un Estado democrático y constitucional, la
Constitución Política se erige como norma fundamental dentro del sistema jurídico
colombiano. En este sentido, tal y como lo dispone el artículo 4º de la carta vigente,
la Constitución es la “norma de normas”, y por tanto, es la fuente principal y suprema
de validez del sistema jurídico colombiano. En este orden de ideas, para comenzar
la indagación por la pregunta de si existe un derecho en el sistema jurídico colom-
biano a la participación de los miembros de las comunidades no étnicas que serán
afectadas por un proyecto de desarrollo, se hace necesario consultar lo dispuesto
sobre el particular por la misma Constitución.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido
que el canon constitucional colombiano se compone, por un lado, del articulado
3
Fernando Landini, “Racionalidad económica campesina”, Mundo Agrario, vol. 12, núm.
23, 2011; David Ibarra y Alicia Acosta, “El dilema campesino”, Investigación económica, vol.
LXII, núm. 245, julio-septiembre, 2003, pp. 151-220; Carmen Rivera, “La insistente práctica
campesina”, El Hombre y la Máquina, núm. 33, julio-diciembre, 2009, pp. 22-33; Hillón, op. cit.
consignado en el texto constitucional, y, por otro, de las normas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad. Así las cosas, en este primer apartado se hará referen-
cia a las normas que en el articulado positivo de la Constitución guardan relación
con el interrogante mencionado.
Para comenzar con este ejercicio es necesario afirmar que no existe en las dispo-
siciones constitucionales una norma que explícitamente consagre la existencia de
un derecho de participación tan preciso como por el que se indaga, lo cual se debe
en gran parte a la técnica normativa propia de las constituciones contemporáneas.
En ellas, antes que la existencia de reglas constitucionales precisas que sean de cum-
plimiento absoluto, las constituciones de la segunda mitad del siglo XX se caracte-
rizan por recurrir a la consagración de principios constitucionales. Estas normas
se caracterizan por su grado de generalidad, abstracción y “textura abierta”, y, por
tanto, su cumplimiento es gradual. En este sentido, Robert Alexy ha definido a los
principios como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Los principios son
mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado”.4
Una vez establecido el punto de partida, se encuentran una serie de principios
constitucionales que guardan una estrecha relación con el derecho a la participación
de los miembros de comunidades afectadas por la implementación de un proyec-
to de desarrollo. En este sentido, resulta importante destacar que desde el mismo
preámbulo del texto constitucional se señala como uno de los fines de la organi-
zación política el disponer de un “marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo”.
Precisando lo anterior, el artículo segundo del texto constitucional incluye
dentro de los fines esenciales del Estado el “de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación”. Posterior a ello, el artículo 40 constitucional aborda el
catálogo de los derechos políticos y al hacerlo señala expresamente que “todo ciu-
dadano tiene el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político”, y a continuación señala que para hacer efectivo este derecho todo
ciudadano podrá: “2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática”. Luego de esta disposición,
encontramos el artículo 79 que será central en el asunto de que se analiza, en tanto
dispone que
todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley

garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarla. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
4
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2012, p. 63.
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación

para el logro de estos fines.
En el mismo sentido, el artículo 103 constitucional, además de establecer los

mecanismos de participación ciudadana, sostiene:
El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las

asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéfi-
cas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía
con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación
en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia
de la gestión pública que se establezcan.
Luego, el artículo 334 Superior, al referirse a la labor del Estado en la dirección

general de la economía señala que la intervención estatal tendrá como uno de sus
fines “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equi-
tativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano”. En relación con este artículo, la Corte Constitucional ha señalado,
en la Sentencia T-294/2014, que en una interpretación sistemática de lo allí dis-
puesto, con los principios de solidaridad (art. 1 CP), igualdad (art. 13 CP), respon-
sabilidad patrimonial por daño antijurídico (art. 90 CP), y de manera específica,
en los mandatos de reparación del daño ambiental (art. 80 CP), puede identificarse
el deber constitucional de ofrecer una efectiva retribución y compensación por los
daños ambientales que se derivan de una actividad lícita. Dicha retribución está
orientada al logro del interés general, a un reparto igualmente equitativo de las
cargas contaminantes y un mandato de especial protección para los grupos sociales
discriminados o marginados.
Con las disposiciones constitucionales señaladas puede colegirse que si bien no
existe una norma constitucional expresa y particular que consagre el derecho a la
participación de las comunidades afectadas por la implementación de un proyecto
de desarrollo, sí existe en la Constitución una serie de principios constitucionales
que hacen referencia a un derecho genérico a la participación efectiva de las per-
sonas en las decisiones que las afecten. Así, este derecho constitucional, según se
desprende de la argumentación señalada, no solo se agota en su dimensión política,
sino que incluye otras esferas de participación como en el ámbito social, ambiental y
cultural. En este sentido, para comprender mejor los alcances de dicho derecho, y si
en su contenido se incluye el de los miembros de las comunidades en las condiciones
ya señaladas, se deberá proceder a abordar lo que al respecto disponen las normas
que de igual forma hacen parte del canon constitucional a partir del denominado
bloque de constitucionalidad.
2. El derecho a la participación
en el bloque de constitucionalidad
En concordancia con lo señalado en el anterior apartado, es importante resaltar
que la Constitución no está compuesta exclusivamente por su articulado positi-
vo, sino que deben considerarse los dispositivos amplificadores que la misma ha
previsto, a saber: el bloque de constitucionalidad y la Cláusula Mártens o cláusula
de derechos innominados.5 Por tanto, si se quiere responder a la cuestión de si
existe un derecho constitucional a la participación de los miembros de comuni-
dades locales que no se reconocen o no son reconocidas como pertenecientes a
algún grupo étnico, pero serán, son o fueron afectadas por la implementación
de un proyecto de desarrollo, debe acudirse a este otro componente del canon
constitucional.
Adicional a ello, es también cardinal recordar, como se hizo anteriormente,
que contrario a lo que ocurre con las normas de jerarquía legal, las respuestas que
puede ofrecer el ordenamiento jurídico en el nivel constitucional no son respuestas
de sí o no, de blanco o negro, y que, por tanto, el canon constitucional es flexible y
cambiante; la anterior característica se debe a que la mayoría de normas que com-
ponen dicho nivel son principios y no reglas, por lo que están abiertas a múltiples
interpretaciones.6 Dicha condición puede verse de dos maneras: como un obstáculo
a la seguridad jurídica o como la posibilidad que tiene el ordenamiento jurídico de
adaptarse a las condiciones de la realidad que pretende regular. Estas posibilidades
no son dicotómicas y, por tanto, es posible encontrar en ese carácter flexible y cam-
biante la oportunidad de realizar interpretaciones pertinentes de la Constitución que
ayuden a darle sentido y a hacer funcional, a la luz de los derechos y los principios,
el resto de normas del ordenamiento jurídico. En últimas, no se trata de afirmar
que el canon constitucional puede decir cualquier cosa o que puede ser modificado
radicalmente, pues en este nivel la seguridad jurídica consiste en garantizar que las
interpretaciones que se hagan garanticen en mayor y mejor medida los derechos de
las personas y ayuden a cumplir las finalidades del Estado.7
5
Rodrigo Uprimny, “El bloque de constitucionalidad en Colombia: un análisis juris-
prudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, Bogotá, Dejusticia, 2005. Disponible
en: https://www.dejusticia.org/el-bloque-de-constitucionalidad-en-colombia-un-analisis-
jurisprudencial-y-un-ensayo-de-sistematizacion-doctrinal/; Hernán Alejandro Olano, “El
bloque de constitucionalidad en Colombia”, Estudios Constitucionales, vol. 3, núm. 1, 2005,
pp. 231-242; Vanessa Suelt-Cock, “El bloque de constitucionalidad como mecanismo de inter-
pretación constitucional. Aproximación a los contenidos del bloque en derecho en Colombia”,
Vniversitas, núm. 133, 2016; Irvin Uriel López, “Significación del bloque de constitucionalidad
en la temática de derechos humanos en el ordenamiento jurídico mexicano”, Letras Jurídicas,
núm. 31, 2015.
6
Alexy, op. cit.
7
Uprimny, op. cit.
Ahora bien, los dispositivos amplificadores de la Constitución que fueron men-

cionados con anterioridad han sido definidos por la jurisprudencia constitucional
como “aquellas normas y principios que sin aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de constitucio-
nalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integradas a la Constitu-
ción por diferentes vías y por mandato de la misma Constitución”.8 Específicamente
para el tema que nos convoca, las vías por las cuales la Constitución ha integrado
otras disposiciones normativas son los artículoa 93, 94 y 226 Superiores.
El artículo 93 se refiere al bloque de constitucionalidad, el artículo 94 habla de la
cláusula de derechos innominados, y el artículo 226 es la norma mediante la cual se
han venido incorporando al sistema jurídico colombiano la serie de compromisos
internacionales, ya sea en sentido de obligaciones jurídicas o de declaraciones que
ha venido adquiriendo el país, para el tema que nos interesa, la protección ecológica
y del medio ambiente. Es importante precisar, de la misma manera, que la Corte
Constitucional ha venido señalando que existen a su vez dos acepciones de bloque de
constitucionalidad, en sentido estricto y en sentido lato: la primera hace referencia
al conjunto “de normas y principios que, aun cuando no aparecen en el texto cons-
titucional, se entienden integrados a la Constitución y formalmente hacen parte de
ella”;9 la segunda, a todas aquellas normas que sin tener la jerarquía constitucional,
sirven como parámetro de constitucionalidad o tienen especial relevancia consti-
tucional para casos concretos.10 Así también, la cláusula de derechos innominados
y el mandato de internacionalización del artículo 226 ha servido para que en casos
concretos se integren al análisis disposiciones normativas que permitan una inter-
pretación más completa y sistemática del ordenamiento jurídico.11
Tal y como se expresó en el acápite anterior, dada la dificultad para configurar el
derecho a la participación en el contexto de proyectos de desarrollo únicamente con
las disposiciones del articulado constitucional, es posible vincular al análisis algu-
nas normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.12
La Declaración Universal de 1948, que en su artículo 21 dispone que toda persona
tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representantes directamente elegidos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos aprobado e incorporado por la Ley 74 de 1968, que señala en su artículo 25
que todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en
el artículo 2, y sin restricciones indebidas, del derecho a participar en la dirección
8
Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995.
9
Corte Constitucional, Sentencia C-018 de 21 de enero de 2015.
10
Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 30 de marzo de 2009; ver Suelt-Cock, op. cit.,
p. 370.
11
Alejandro Gómez, “The ‘constitutionalization’ process of the international environ-
mental law in Colombia”, Revista de Derecho, núm. 45, 2016.
12
Corte Constitucional, Sentencia T-135 de 13 de marzo de 2013.
de los asuntos públicos, de manera directa o por representantes libremente elegidos,

a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las funciones públicas;
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada e incor-
porada por la Ley 16 de 1972, consagra en los artículos 13, 20, 21 y 22 los derechos a
ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el derecho a reunirse y asociarse, y
a presentar peticiones respetuosas; el artículo 6º de la Carta Democrática reconoce
la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 23, reconoce va-
rios derechos políticos entre los cuales se encuentra el derecho de todo ciudadano a
participar en los asuntos públicos; los artículos 3 y 11 del Protocolo de San Salvador;
los artículos 3 y 4 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático; los artículos 14.1 a) del Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Con-
venio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos
peligrosos y su eliminación; y, por último, la Observación General No. 7 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se refiere al derecho a una vivien-
da adecuada, y el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto respecto a los desalojos forzosos.
Por otro lado, también es importante advertir que, en términos de derecho inter-
nacional, los casos relacionados con la participación y afectación de comunidades
a propósito de la construcción de proyectos de desarrollo han empezado a llegar a
los sistemas de protección internacional previstos para el efecto; en dichos casos,
una comunidad o una persona denuncia a un Estado por la presunta vulneración
de derechos en dichos contextos. Hasta ahora, los casos que han llegado a dichas
instancias no son muy numerosos, pero es importante resaltar que las decisiones
que allí se tomen hacen también parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, por ejemplo, en el caso del sistema interamericano de protección, pues se
trata de la aplicación e interpretación de los tratados que ya fueron mencionados.
De la misma manera, debe tenerse en cuenta que dada la existencia y aplicación del
bloque de constitucionalidad, en caso de presentarse conflictos o vulneración de
derechos, en los términos en los que los mismos tratados disponen, los presuntos
afectados pueden recurrir a las instancias internacionales, las cuales serán, entonces,
espacios adicionales de discusión e interpretación de los principios y valores en los
que están contenidos los derechos de las personas, entre ellos el derecho a la parti-
cipación, que aquí se intenta estructurar.
No obstante lo anterior, de la búsqueda realizada se desprende que hasta ahora
en las decisiones de los sistemas internacionales de protección no se ha abordado
el tema del derecho a la participación de comunidades no étnicas afectadas por
proyectos de desarrollo, pues los casos que han llegado a estas instancias son pre-
cisamente relacionados con pueblos indígenas, y los efectos que la construcción o
entrada en operación de los proyectos han tenido sobre las mismas y su relación con
el territorio.13 Se reitera entonces que el análisis del bloque de constitucionalidad pasa
13
Hillón, op. cit., p. 56.
por este tipo de decisiones, y que es probable que en un futuro próximo, en dichas
instancias se empiecen a crear reglas de interpretación al respecto; de hecho, el 10
de diciembre de 2013, la Asociación de Afectados por el Proyecto Hidroeléctrico El
Quimbo (Asoquimbo) y el Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna,
presentaron ante el sistema interamericano de derechos humanos una solicitud de
medidas cautelares para proteger los derechos humanos a la vida e integridad de la
población afectada por este proyecto situado en el departamento del Huila, sobre
el cauce del río Magdalena.
Como se anticipó, si se analizan las anteriores normas del bloque de constitu-
cionalidad, puede evidenciarse que se refieren a la participación política, es decir, a
los mecanismos de participación democrática directa e indirecta como el voto, los
referendos y las consultas populares; sin embargo, en el caso de los actores afecta-
dos por proyectos de desarrollo, la Corte ha tomado distancia explícita de dichos
mecanismos formales o electorales de participación, y de la participación de los
grupos étnicos, es decir, del derecho fundamental a la consulta previa que se ha in-
corporado a través del Convenio 169 de la OIT, norma que forma parte también del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto.14 Al tomar distancia de estas dos
posibles aproximaciones, es como ha venido apareciendo la necesidad de configu-
rar las dimensiones del derecho de participación de los grupos no étnicos afectados
por dichos proyectos, tal y como quedó establecido en la Sentencia T-348/2012; de
acuerdo con lo anterior, parece claro en este nivel, que dicho derecho desborda o
es algo más que los tradicionales derechos políticos a los que se refieren los instru-
mentos de derecho internacional mencionados.
Así pues, en el caso particular que nos interesa, dado que en la acepción estric-
ta de bloque no se encuentran disposiciones contundentes que permitan dotar de
contenido el ya aludido derecho de participación, la Corte Constitucional ha consi-
derado necesario recurrir a otras fuentes normativas. Así, para entender cómo están
conformadas las poblaciones afectadas, cuáles son sus pretensiones, sus afectacio-
nes e intereses, en los últimos años, y a partir de la Sentencia T-135/2013, la Corte se
ha visto en la necesidad de acudir a la noción del bloque de constitucionalidad en
sentido lato para integrar al análisis declaraciones y documentos que sirven como
parámetro y que tienen especial relevancia constitucional. Ello, en la medida en la
que estas nuevas fuentes brindan criterios y pautas que permiten responder a las
mencionadas preguntas y alcanzar una mejor comprensión acerca de los impactos
sociales y ambientales que generan los proyectos sobre las comunidades.
Es preciso aclarar que, dado que dichas declaraciones hacen parte del bloque
de constitucionalidad en sentido lato, estas no tienen valor normativo vinculante
y, por sí mismas, resultan insuficientes para fundamentar una decisión judicial o
administrativa. Así, pues, su utilidad es estrictamente interpretativa y, de hecho, en
términos de la Corte Constitucional, “constituyen una declaración de principios y el
14
Suelt-Cock, op. cit., p. 340.
testimonio de primera mano que se origina en el reclamo de los directamente afecta-

dos con la ejecución de proyectos”.15 Por tanto, es necesario advertir que estas fuen-
tes resultan de utilidad solo en tanto que ayudan a comprender las razones por las
cuales hay que reconocer el derecho de participación de las comunidades afectadas.
3. La línea jurisprudencial sobre el derecho a la participación

en proyectos de desarrollo
Una vez analizado el canon constitucional en sus dos componentes, corresponde

referirnos a la jurisprudencia constitucional para continuar con la identificación del
derecho a la participación en las condiciones ya mencionadas. Así, conviene advertir
que las ocasiones en las que la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de re-
ferirse a dicho tema para precisar el contenido general de los principios enunciados
en los acápites anteriores, ha sido en las sentencias de tutela, providencias en las que
se analiza un caso concreto a la luz del texto constitucional. Ahora bien, si bien los
efectos de dichas sentencias son inter partes, es decir, vinculantes en principio solo
para las partes del litigio, se ha sostenido por la misma Corte que las razones de
la decisión allí adoptada, en tanto hacen una interpretación del orden jurídico,
deberán ser consideradas como precedente jurisprudencial.
Una vez definidas las razones de la decisión de un fallo de tutela, podrá proceder
a formularse este razonamiento en forma de regla abstracta, es decir, de un supuesto
fáctico y de una consecuencia jurídica. Este ejercicio, al que la doctrina especiali-
zada y la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional han denominado como
la “formulación de reglas jurisprudenciales”,16 consistirá entonces en abstraer de
lo decidido en fallos de tutela que sirven como precedente, las reglas jurídicas que
deberán ser tenidas en cuenta como fuentes primarias para la solución de un caso,
ya sea por una autoridad judicial, administrativa o por cualquier particular.
En este orden de ideas, lo que corresponderá a continuación será identificar las
reglas jurisprudenciales que ha creado la Corte Constitucional en los fallos de tutela
relativos a la existencia o no de un derecho constitucional a la participación de los
miembros de las comunidades locales que no disponen de un componente étnico
pero que igualmente serán, son o fueron afectados por el desarrollo de un proyecto
de gran escala.
Para la identificación de estas reglas jurisprudenciales es necesario entender
el carácter dinámico de la jurisprudencia de un tribunal constitucional como el
colombiano. Esta característica se debe a la propia naturaleza y particularidades
de la función jurisdiccional de una alta Corte, e implica entender que, contrario
a las fuentes del derecho legislado, la jurisprudencia es cambiante, intermitente,
15
16
Corte Constitucional, Sentencia T-772 de 8 de septiembre de 2006.
abundante o escasa, e incluso puede llegar a ser contradictoria y compleja en su

interpretación; por estas características inherentes a la jurisprudencia, la doctrina
especializada ha desarrollado herramientas metodológicas para el abordaje técnico
de la jurisprudencia.
Para la elaboración de líneas jurisprudenciales, lo primero que debe establecer-
se es la identificación y selección de las sentencias que cumplan con los requisitos
de precedentes judiciales y que se refieran a supuestos de hecho análogos a los que
pretenden analizarse.17 Para los efectos que interesan al presente estudio, se deberá
proceder a identificar y seleccionar casos fallados por la Corte Constitucional, en
sede de revisión de acciones de tutela, donde los supuestos de hecho que hayan da-
do origen al caso fallado guarden una relación directa con la pregunta de si existe
un derecho constitucional a la participación de los miembros de las comunidades
locales que no se reconocen o no han sido reconocidas como pertenecientes a algún
grupo étnico o tribal, pero que fueron, son o serán afectadas por la implementación
de un proyecto de desarrollo.
Valga destacar en este punto cómo, del rastreo inicialmente realizado en la ju-
risprudencia de la Corte Constitucional al respecto, llama la atención el hecho de
que el número de casos referentes a la temática aludida, pero que incluyen el com-
ponente étnico o tribal, es bastante significativo por su cantidad. Sin embargo, tal y
como se expuso, estos casos exceden los alcances del presente artículo ya que, por
disponer de un canon constitucional diferente, hacen que la manera en la que se ha
Figura 1. Línea jurisprudencial

¿Existe un derecho constitucional a la participación de las comunidades locales
que no se reconocen o no son reconocidas como pertenecientes a algún grupo étnico
pero serán, son o fueron afectadas por el desarrollo de un megaproyecto?
Existe el derecho No existe el derecho

constitucional a la + T-194/99 constitucional a la
participación de las participación de las
comunidades no comunidades no
étnicas y que fueron, + T-348/12 étnicas y que fueron,
son o serán afectadas son o serán afectadas
por un proyecto de + T-447/12 por un proyecto de
desarrollo + T-135/13 desarrollo
+ T-294/14
+ T-462A/14
17
Diego Eduardo López, El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2006, p. 42.
abordado el asunto haya sido significativamente diferente, tanto desde la normati-

vidad vigente para el tema, como desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre el particular.
A raíz de esta importante advertencia metodológica se identifican en la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional seis casos donde el alto tribunal, en sede de tutela,
ha revisado sentencias donde se han analizado supuestos de hecho que se refieren
directamente a la existencia del derecho de participación en las circunstancias antes
advertidas (figura 1).
Una vez identificadas, seleccionadas y ubicadas las sentencias referentes al tema,
se pasará a su análisis más detallado. Para ello, se reseñarán brevemente: i) los he-
chos que subyacen al caso, ii) las consideraciones pertinentes realizadas en el fallo,
iii) la decisión adoptada por la Corte Constitucional, y iv) la formulación de la o las
reglas jurisprudenciales que puedan extraerse de cada sentencia. Valga advertir en
este punto, que los mencionados criterios serán los relacionados únicamente con
el asunto que interesa a los propósitos de este artículo, y no a los demás derechos o
asuntos a los que se hace referencia en las sentencias.
3.1. Sentencia T-194/199918
Hechos: en esta sentencia se conoció la acción de tutela presentada por una comuni-
dad de pescadores y campesinos agrupados en la Asociación de Productores para el
Desarrollo Comunitario de la Ciénaga Grande de Lorica (Asprocig), quienes recla-
maban estar afectados como consecuencia de la disminución de los recursos ícticos
del río Sinú debido a la construcción de la hidroeléctrica Urrá I y a la desecación de
cuerpos de agua para ampliar el espacio de tierra cultivable. Entre los derechos que
se consideraban afectados, además del derecho al medio ambiente sano, se afirmó
vulnerado el derecho a la participación.
Decisión: la Corte decidió tutelar, entre otros, el derecho a la participación de
los ciudadanos afectados por el proyecto hidroeléctrico.
Reglas jurisprudenciales: a partir de lo considerado, y de la decisión adoptada en
la sentencia, pueden abstraerse las siguientes reglas jurisprudenciales:
• Regla 1. En los proyectos de desarrollo existe el derecho fundamental a la par-

ticipación efectiva de las poblaciones afectadas en la prevención y mitigación
de impactos causados por estos.
• Regla 2. El derecho fundamental a la participación efectiva de las comunida-
des afectadas por proyectos de desarrollo girará en torno a la responsabilidad
que estas poblaciones asuman en la protección y conservación de la diver-
sidad e integridad del ambiente después de haber sido intervenido en tanto
medio que habitan y laboran.
18
Corte Constitucional, Sentencia T-194 de 25 de noviembre de 1999.

des afectadas por proyectos de desarrollo se vulnera cuando se incumplen los
compromisos suscritos entre las autoridades correspondientes y las comu-
nidades afectadas por los proyectos de desarrollo. En estos casos procederá
la acción de tutela.
3.2. Sentencia T-348/201219
Hechos: en esta sentencia se revisó la acción de tutela interpuesta por los miembros
de una asociación de pescadores de Cartagena que afirmaban estar afectados por
la construcción de una vía pública que les privaba del acceso a la playa en la que
ejercían su actividad económica. Debido a esta situación, los accionantes invocaron
como vulnerados el derecho a la participación, además al trabajo, a la alimentación,
entre otros.
Decisión: la Corte tuteló el derecho fundamental a la participación.
Reglas jurisprudenciales: a partir de lo decidido y de la ratio decidendi expuesta
en la sentencia, pueden abstraerse las siguientes reglas jurisprudenciales:
• Regla 4. El derecho fundamental a la participación de las comunidades se deriva

del hecho de que su subsistencia dependa del recurso natural que se pretende
intervenir por un proyecto de desarrollo, y no por el componente étnico o
tribal de las mismas.
• Regla 5. El derecho fundamental a la participación tiene una función instru-
mental frente a la debida realización de estudios de diagnóstico que incluyan
los “impactos comprensivos” de los proyectos de desarrollo por realizarse. En
ese sentido, la participación de la comunidad afectada implica la existencia
de espacios de participación, información y concertación oportunos con el
fin de establecer medidas de compensación y corrección de los efectos que
el desarrollo del proyecto suponga.
• Regla 6. El derecho fundamental a la participación de las comunidades afec-
tadas por un proyecto de desarrollo se vulnera cuando: i) el método o me-
canismo utilizado para realizar el censo de personas afectadas en el área de
influencia del megaproyecto no fue idóneo; ii) no se realizaron convocatorias
abiertas y públicas dirigidas concretamente a la comunidad afectada, para que
asistieran a las reuniones de socialización, información y concertación del
proyecto; iii) los espacios previstos para la realización del derecho consisten
únicamente en encuentros informativos, de socialización y no de concerta-
ción con estas comunidades.
19
Corte Constitucional, Sentencia T-348 de 15 de mayo de 2012.
3.3. Sentencia T-447/201220
Hechos: en la sentencia se resolvió la tutela interpuesta por un minero tradicional

que ejercía su actividad en el área de influencia del proyecto denominado Hidroi-
tuango, quien reclamaba el pago de la compensación mensual a la que afirmaba te-
ner derecho por haber sido inscrito en el censo de afectados, y la cual le fue negada
por la entidad responsable del proyecto, argumentando que se encontraba en un
proceso de empalme y verificación del censo.
Decisión: a partir de lo considerado en la sentencia procede la Corte a confir-
mar la sentencia de instancia que negó, por improcedente, la acción constitucional
promovida por el accionante contra la Hidroeléctrica Ituango y Empresas Públicas
de Medellín.
Regla jurisprudencia: de la decisión adoptada por la Corte y las razones que
condujeron a esta puede abstraerse la siguiente regla:
• Regla 7. La acción de tutela no procede para obtener el pago efectivo de las

compensaciones que se derivan de la condición de persona afectada por el
proyecto de desarrollo. Para esto último deberá acudirse a los mecanismos
ordinarios o a las demás acciones constitucionales previstas para el efecto,
salvo que la subsistencia o el mínimo vital del accionante puedan estar com-
prometidos de un modo inminente.
3.4. Sentencia T-135/201321
Hechos: en esta sentencia se revisaron varias acciones de tutela presentadas por

pescadores, paleros y constructores en el área donde se construye la hidroeléctrica
El Quimbo. Afirmaban los accionantes que, a raíz de la construcción del proyecto,
se han visto privados de su medio de subsistencia y que la entidad responsable del
proyecto no los había incluido dentro del censo de afectados, argumentando que
los accionantes presentaron su solicitud por fuera del periodo en el que se llevó a
cabo dicho censo y sus resultados fueron protocolizados. En este orden de ideas,
afirmaban los accionantes que se les habían vulnerado sus derechos al mínimo vital,
vida digna, trabajo y participación.
Decisión: a partir de las consideraciones anteriores, procede la Corte a revocar
los fallos de instancia y, en su lugar, concede la tutela de los derechos invocados,
ordenándole a la empresa responsable del proyecto que ingrese a los accionados al
censo de personas afectadas, y, por ende, sean titulares de los beneficios establecidos
en la Licencia Ambiental para esa población.
20
Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 20 de junio de 2012.
21
Reglas jurisprudenciales: a partir de lo decidido por la Corte, y las razones que le

sirvieron para justificarlo, se pueden abstraer las siguientes reglas jurisprudenciales:
• Regla 8. En tanto los impactos que generan los proyectos de desarrollo son
dinámicos, el derecho fundamental a la participación de las comunidades
igualmente lo será. En este sentido, las personas y comunidades afectadas por
la ejecución de proyectos de desarrollo tienen derecho a que su condición sea
reconocida en el momento en que se manifieste el impacto correspondiente
y a obtener una adecuada compensación por los daños. Por tanto, la partici-
pación en el proceso de elaboración de los censos de afectados deberá ser a
lo largo de toda la realización del proyecto.
• Regla 9. El derecho a la participación efectiva de la comunidad afectada por
el desarrollo de un megaproyecto es la garantía para la protección de sus de-
rechos en razón del estado de indefensión en que se encuentra en relación
con la entidad ejecutora del proyecto.
• Regla 10. La acción de tutela procede para lograr el reconocimiento de la
condición de afectado y ser incluido en los censos correspondientes. Para
ello debe tenerse en cuenta que, en virtud del principio de buena fe, deben
darse como ciertos los hechos aducidos por quien se considera afectado por
el proyecto. En caso que se actúe en el sentido contrario al enunciado se vul-
nerará el derecho fundamental a la participación.
3.5. Sentencia T-294/201422
Hechos: en esta sentencia se revisa la acción de tutela interpuesta por varios habi-
tantes del municipio de Ciénaga de Oro, quienes consideran violados sus derechos
al medio ambiente sano, participación y consulta previa, entre otros, por la cons-
trucción de un relleno sanitario en cercanías a su lugar de vivienda.
Decisión: a partir de los considerandos, la Corte procede a conceder el ampa-
ro solicitado, incluyendo la tutela del derecho a la participación de la comunidad
afectada.
Reglas jurisprudenciales: a partir de lo decidido por la Corte, y de las razones que
justifican dichas decisiones, pueden abstraerse las siguientes reglas jurisprudenciales:

des afectadas por un proyecto de desarrollo comprenderá dos dimensiones:
i) la evaluación de impactos, sociales, culturales y económicos; y ii) el diseño
de medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes.
• Regla 12. El derecho a la participación efectiva de las comunidades impac-
tadas por un proyecto de desarrollo debe materializarse a través de espacios
22
de carácter deliberativo y decisorio, y, por tanto, dichas deliberaciones deben

respetar el principio de buena fe y estar orientadas a lograr acuerdos que
plasmen una adecuada ponderación de los derechos cuya efectividad está
en juego, procurando evitar posturas adversariales y de confrontación que
bloqueen la toma de una decisión definitiva.
• Regla 13. El derecho a la participación efectiva no se agota en el desarrollo de
la audiencia pública ambiental.
• Regla 14. Se vulnera el derecho a la participación efectiva de las comunidades
impactadas por un proyecto de desarrollo cuando: i) en los estudios de impac-
to ambiental no se efectuó por parte de la empresa contratista, ni fue requerida
por la autoridad ambiental, una caracterización siquiera sumaria de las per-
sonas y comunidades asentadas en el entorno del proyecto y potencialmente
afectadas por el mismo; y ii) la omisión de abrir espacios de participación
que permitieran a la población asentada en la zona de influencia del proyecto
intervenir de manera efectiva y significativa en la evaluación de sus impactos
y en el diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación.
3.6. Sentencia T-462A/201423
Hechos: en esta sentencia se revisó la acción de tutela interpuesta por dos gober-
nadores indígenas quienes consideraron vulnerados sus derechos, incluido el de la
consulta previa y la participación, por los impactos generados por el funcionamiento
de la hidroeléctrica Salvajina.
Decisión: a partir de las pruebas recabadas y las consideraciones expuesta por la
Corte, esta decide tutelar, entre otros, el derecho a la consulta previa de las comu-
nidades indígenas afectadas por el funcionamiento del embalse.
Reglas jurisprudenciales: a partir de los considerandos y lo decidido por la Cor-
te puede abstraerse, para el asunto en cuestión, la siguiente regla jurisprudencial:
• Regla 15. El derecho a la participación de comunidades que no son titulares

del derecho fundamental a la consulta previa pero que serán afectadas por el
diseño, la ejecución u operación de proyectos debe garantizarse por medio
de espacios de información y concertación, en los que se manifieste la opi-
nión de la comunidad que se verá afectada, con el fin de establecer medidas
de compensación eficientes y que garanticen sus derechos.
De acuerdo con la línea de argumentación, y con los planteamientos hechos en la

primera parte de este artículo, una vez identificado el derecho a la participación en
la jurisprudencia constitucional, como interpretación y concreción de los principios
consagrados en las normas de la Constitución y de sus dispositivos amplificadores,
23
Corte Constitucional, Sentencia T-462A de 8 de julio de 2014.
Tabla 1. Anatomía del derecho a la participación en el desarrollo de megaproyectos
CONTENIDO Debe hacerse una convocatoria y un censo idóneo para la identificación

PRESTACIONAL de todas las personas afectadas por el proyecto (regla 6). Dicho censo
DEL DERECHO debe ser dinámico (regla 8).
Las entidades Creación y promoción de espacios de carácter deliberativo y decisorio.
obligadas a garantizar Estas deliberaciones deben respetar el principio de buena fe y estar
el derecho deberán orientadas a lograr acuerdos que plasmen una adecuada ponderación de
tener en cuenta la los derechos cuya efectividad está en juego, procurando evitar posturas
siguiente dimensión adversariales y de confrontación que bloqueen la toma de una decisión
prestacional del definitiva (regla 12).
mismo: Existencia de espacios de participación, información y concertación
oportunos con el fin de establecer medidas de compensación y
corrección de los efectos que el desarrollo del proyecto supone (regla 5).
Los espacios de participación, información y concertación deberán tener
lugar a lo largo de las etapas de diseño, construcción y operación del
proyecto (regla 8).
El derecho a la participación efectiva no se agota en el desarrollo de la
audiencia pública ambiental (regla 13).
CONTENIDO Los miembros de las comunidades que son o serán afectadas por el
DEL DERECHO diseño, la construcción o la operación de un proyecto de desarrollo
A partir de las reglas tienen derecho a la participación efectiva en la prevención y mitigación
jurisprudenciales el de los efectos adversos que puedan generarse (regla 1). Dicha
derecho identificado participación deberá darse durante todas las etapas del desarrollo y la
puede definirse en los operación del proyecto (regla 8) y será independiente del componente
siguientes términos: étnico o tribal de sus titulares (regla 15).
FUNDAMENTO El derecho a la participación efectiva de los miembros de la comunidad
DEL DERECHO afectada por el desarrollo de un megaproyecto es la garantía para la
protección de sus derechos en razón del estado de indefensión en que
estos se encuentran en relación con la entidad responsable del proyecto
(regla 9).
ESTRUCTURA a) Sujeto activo: los individuos pertenecientes a la comunidad de
DEL DERECHO personas que serán impactadas o afectadas por el diseño, la
construcción y operación de un proyecto de desarrollo, v. gr., cuando
derivan su subsistencia del recurso natural que pretende ser o sea
intervenido por el proyecto, independiente del componente étnico o
tribal de los mismos (regla 4).
b) Sujeto pasivo: las autoridades o particulares responsables del diseño,
la implementación y operación del proyecto de desarrollo (regla 4).
ALCANCES a) La evaluación de impactos, sociales, culturales y económicos (regla 11).
DEL DERECHO b) El diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación
El derecho a la correspondientes (regla 11).
participación incluirá c) La responsabilidad que estas poblaciones asuman en la protección y
las siguientes conservación de la diversidad e integridad del ambiente después de
dimensiones: haber sido intervenido en tanto medio que habitan y laboran (regla 2).
d) El mejoramiento del nivel de vida de estas comunidades (regla 2).
e) La debida realización de estudios de diagnóstico que incluyan los
“impactos comprensivos” de los proyectos de desarrollo por realizarse
(regla 5).

puede concluirse que existe un conjunto normativo claro y lineal que dispone que los
impactos sociales y económicos nocivos que sufra una comunidad con un proyecto
–indistintamente de si se trata de una comunidad étnica, raizal, o cualquier otra– se
entienden comprendidos dentro del tratamiento de los impactos ambientales por
ser considerados. De manera pues que la forma de enfrentar esos impactos socioe-
conómicos es a través de la formulación de evaluaciones en donde tenga cabida la
participación de la comunidad, previa al licenciamiento ambiental, pero también
posterior a él, por la vía de la formulación conjunta y el monitoreo de las medidas
de compensación con las que se compromete el ejecutante de la actividad.
En el anterior sentido, si se quiere alcanzar una comprensión de la relación entre
el derecho a la participación de la comunidad no étnica o raizal en materia medio
ambiental, y los instrumentos de licenciamiento ambiental existentes en nuestro
ordenamiento jurídico, como primera medida, dado que ya se ha enunciado la exis-
tencia de tal derecho a la participación, lo correcto sería intentar una delimitación
del mismo. Así, con el ánimo de sistematizar lo dispuesto por las reglas jurispru-
denciales identificadas, y de acuerdo con la interpretación del canon constitucional
al respecto, pueden sintetizarse los siguientes puntos sobre la anatomía del derecho
constitucional fundamental a la participación efectiva de los miembros de las co-
munidades locales no étnicas afectadas por un proyecto de desarrollo.
4. Fuentes legales del derecho a la participación

en proyectos de desarrollo
La existencia del derecho a la participación para comunidades no étnicas puede

también concluirse al abordar un análisis ordenado de las disposiciones legales
vigentes en la materia. Dicho análisis arroja una interpretación consecuente y que
tiene su punto de partida en la noción de medio ambiente de la que parte nuestro
ordenamiento jurídico, y en la delimitación del concepto de daño ambiental. Ambos
conceptos, a la luz del marco legal vigente, comprenden las alteraciones sociales y
económicas de las comunidades afectadas con una actividad o proyecto.
Para empezar, es preciso advertir que la noción de medio ambiente en la Cons-
titución Política es heterogénea y, por ello, deben distinguirse tres dimensiones, a
saber: como principio, fundamentado en mandatos de optimización como el del
desarrollo sostenible, presente durante todo el texto constitucional y que impone la
obligación de ser protegido y armonizado con un modelo de desarrollo que respete
los recursos naturales. En segundo lugar, se trata también de un derecho constitucio-
nal de cada ciudadano, exigible judicialmente, ya sea de manera particular –como el
caso del saneamiento ambiental como servicio público– o como derecho colectivo.
En tercer y último lugar, ha dicho la Corte Constitucional que se trata también de
un mandato teleológico, un objetivo que se debe imponer dentro del Estado, que se
materializa en sus funciones de vigilancia y control.
Ahora bien, en armonía con esa noción heterogénea contenida en el texto cons-
titucional, el artículo 2 de la Ley 23 de 1973 establece que “el medio ambiente es un
patrimonio común; por lo tanto, su mejoramiento y conservación son actividades
de utilidad pública en las que deberán participar el Estado y los particulares”. En
consecuencia, el Decreto 2811 de 1974, Código de Recursos Naturales, a la hora de
plantear su objeto, también enuncia ya la participación de la comunidad, y las re-
laciones sociales que surjan de la explotación ambiental como fenómenos que se
deben proteger.
En conclusión, los impactos y daños ambientales no solo se pueden presentar
en los elementos físicos y bióticos, sino también en los elementos socioeconómicos
y culturales. Así se evidencia en el Decreto 1728 de 2002, en su artículo 1, cuando
se ocupa de las definiciones de “entorno” y de “retribuir a las comunidades”, por
lo cual se sustrae del mero daño físico al medio ambiente. Igualmente, la Ley 99
de 1993, que crea el Sistema Nacional Ambiental, consagra entre sus principios
del artículo 1 que: “el manejo ambiental del país, conforme a la Constitución
Nacional, será descentralizado, democrático y participativo”. De igual manera, la
misma norma, en su artículo 57, contempla la necesidad de realizar un “estudio de
impacto ambiental” como requisito indispensable para el trámite del licenciamiento
ambiental.24 En cuanto a su objeto, este es ampliado al estudio de factores más allá
de los físicos e impone que el mismo también deba contener “información sobre la
localización del proyecto, y los elementos abióticos, bióticos, y socioeconómicos del
medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad”.
La manera entonces de delimitar esos impactos socioeconómicos que tendrá
la comunidad implica ser receptivos y garantizar los espacios para recoger esa in-
formación de forma eficaz y verídica.25 Es ahí donde se resalta la importancia del
derecho a la participación, dado que si bien el proceso de licenciamiento se basa en
factores científicos y técnicos para los cuales es necesario acudir a expertos, también
con este se alude a factores sociales que solo pueden extraerse de la información e
interacción que brinden los directamente afectados.
En cuanto a los mecanismos legales para materializar ese derecho a la partici-
pación, la normatividad vigente brinda distintas herramientas dependiendo de las
calidades de la actividad para generar impactos ambientales, y de si esos mecanis-
mos tienen una naturaleza administrativa, judicial o política. Al respecto, resulta de
gran relevancia el estudio elaborado por Gloria Amparo Rodríguez y Lina Marcela
Muñoz.26
24
Macías, op. cit.
25
Gloria Amparo Rodríguez, “Proyectos y conflictos en relación con la consulta previa”,
Opinión Jurídica, vol. 10, 2011, p. 60.
26
Gloria Amparo Rodríguez y Lina Marcela Muñoz, La participación en la gestión am-
biental, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009.
De otro lado, siguiendo con las herramientas para monitorear los acuerdos y la
concertación de una licencia ambiental, existe un reciente mecanismo por conside-
rar, cual es el contemplado en la Ley 1757 de 2015, “Por la cual se dictan disposiciones
en materia de promoción y protección del derecho a la participación ciudadana”, la
cual prevé en su título VIII las denominadas “alianzas para la prosperidad”, entre
los artículos 105-108. Sobre este mecanismo, la Corte Constitucional se pronunció
en Sentencia C-150/2015 donde declaró su exequibilidad. Por tanto, de lo estable-
cido hasta el momento puede afirmarse, sin lugar a dudas, que las alianzas para la
prosperidad se convierten en el mecanismo de participación ciudadana creado ex-
presamente para materializar el derecho a la participación de las comunidades que
residen en las áreas de influencia de proyectos de explotación minero-energética. En
este sentido, el mecanismo está dirigido a servir de espacio de concertación y segui-
miento de los compromisos alcanzados entre los miembros de estas comunidades
con las autoridades y la empresa responsable del proyecto. Tal y como lo explicita
el parágrafo del artículo 105 de la Ley 1757 de 2015, este mecanismo no sustituye al
de consulta previa o demás derechos de participación de las comunidades étnicas,
con lo cual se reitera que las alianzas para la prosperidad se dirigen concretamente
a la protección del derecho a la participación de los miembros de comunidades no
indígenas o tribales frente a los impactos de los proyectos de desarrollo.
A pesar de la novedad y relevancia que tiene el mecanismo de las alianzas para
la prosperidad, debe tenerse en cuenta que el mismo remite explícitamente en el
artículo 107 de la Ley 1757 de 2015 al procedimiento de licenciamiento ambiental en
los términos de lo dispuesto por la Ley 99 de 1993. Por tanto, debe enfatizarse en la
importancia de la participación en este procedimiento. Al respecto, valga recordar
que el mecanismo por excelencia que se ha plasmado para ello se consagra en los
artículos 69 y 70 de la Ley 99 de 1993.
Conclusiones
De lo expuesto anteriormente es posible concluir que del rastreo hecho en el sistema

jurídico colombiano puede identificarse la existencia de un derecho constitucional
y fundamental a la participación de los miembros de las comunidades locales que
no se reconocen o no son reconocidas como pertenecientes a algún grupo étnico,
pero serán, son o fueron afectadas por el desarrollo de un megaproyecto.
Dicho rastreo comenzó con el análisis del canon constitucional positivo vigente,
de donde se encontró que, si bien no existe una mención explícita al respecto, sí
se hallan principios constitucionales relativos a un derecho genérico a la partici-
pación a lo largo del texto constitucional. Por su parte, en el análisis del bloque de
constitucionalidad, en su acepción estricta, tampoco se encontraron disposiciones
explícitas al respecto. No obstante, en declaraciones que hacen parte de dicho bloque
en sentido lato sí pueden evidenciarse algunas claves interpretativas que, a pesar de
no ser fuentes primarias de derecho, tienen especial relevancia constitucional para

dotar de contenido dicho derecho en casos particulares.
Posterior a ello se procedió a analizar la jurisprudencia constitucional sobre el
tema. Como resultado de dicho análisis puede afirmarse que hay una línea juris-
prudencial clara y consistente por parte de la Corte Constitucional en torno a la
existencia de un derecho constitucional fundamental a la participación. Esta línea
jurisprudencial se compone de seis fallos de tutela, los cuales de manera unánime
parten de reconocer la existencia del mencionado derecho. A partir de allí, pueden
extraerse al menos 15 reglas jurisprudenciales que se refieren al alcance y el conte-
nido del derecho. Estas reglas, en virtud de lo dispuesto por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, deberán ser consideradas como “precedentes constitucionales”
y, por ende, serán de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades, tanto
judiciales como administrativas, y de los particulares, al ser fuentes principales e
imperativas en el ordenamiento jurídico colombiano.
Identificado el derecho en la jurisprudencia constitucional se procedió a anali-
zar cómo se regulaba este en el nivel legal y reglamentario. De dicho análisis puede
concluirse que el sistema legal colombiano dispone de una amplia variedad de meca-
nismos administrativos, judiciales y políticos dispuestos para la materialización del
derecho a la participación en la dimensión referida. De ellos es importante destacar,
por su gran relevancia, los mecanismos de participación en los procedimientos ad-
ministrativos ambientales, al igual que el recientemente creado mecanismo de las
alianzas para la prosperidad.
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Farit Limbert Rojas Tudela* (Bolivia)
La soberanía en la Constitución Política

del Estado de Bolivia
RESUMEN
Este ensayo propone discutir la noción de soberanía en la Constitución Política del
Estado boliviano, y la manera como esta se relaciona con nuevas formas de pensar
la democracia, el Estado y la participación política de la población.
Palabras clave: soberanía, democracia, participación política, Bolivia.
ZUSAMMENFASSUNG
Der Beitrag beabsichtigt eine Untersuchung des Souveränitätsbegriffs der Verfassung
des bolivianischen Staates und dessen Verhältnisses zu neuen konzeptionellen An-
sätzen bezüglich Demokratie, Staat und politischer Partizipation der Bevölkerung.
Schlagwörter: Souveränität, Demokratie, politische Partizipation, Bolivien.
SUMMARY
This essay discusses the notion of sovereignty in the Political Constitution of the Boli-
vian State, and how it is related to new ways of thinking about democracy, the State
and the political participation of the population.
Key words: sovereignty, democracy, political participation, Bolivia.
*
Abogado constitucionalista, Ph. D. en Ciencias, mención Justicia. Investigador del
proceso constituyente boliviano. Actualmente es profesor de Teoría General del Derecho y
Pluralismo Jurídico de la Universidad Mayor de San Andrés. faritrojas@gmail.com

254 LA SOBERANÍA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE BOLIVIA / FARIT LIMBERT ROJAS TUDELA
Exergo
El presente ensayo propone una lectura de la noción de soberanía en la nueva Cons-

titución Política del Estado (CPE) boliviano, para ello se analiza el artículo 12 de la
CPE, se examinan los diálogos internos entre uno y otro artículo del texto constitu-
cional. Finalmente, se presenta una breve relación del tratamiento de la soberanía en
el constitucionalismo boliviano, es decir, en el conjunto de textos constitucionales de
este país. Asimismo, presenta los archivos del proceso constituyente que dio forma
a la CPE vigente en Bolivia.
El proceso constituyente se desarrolló en Bolivia entre los años 2006 y 2009,
y en él se llevó a cabo una discusión compleja. La Asamblea Constituyente se
organizó en 21 comisiones, y fue la Comisión 1 (llamada Visión de País) la que
problematizó la idea de soberanía.
En el desarrollo del proceso constituyente se aprobaron tres proyectos de Consti-
tución: el de Chuquisaca en noviembre de 2007, el de Oruro en diciembre del mismo
año, y el de acuerdos políticos en el Congreso en octubre de 2008; fue justamente
este último el que se llevó a referéndum para su aprobación por la población boli-
viana en febrero de 2009.
Introducción
Por soberanía se entiende la autoridad suprema que se instituye como poder supre-
mo respecto a las relaciones que regula.1
Una de las figuras más antiguas de la soberanía es el kurios o kuros griego, que
Benveniste2 traduce como fuerza soberana, y encuentra sus antecedentes en térmi-
nos como kuein (estar encima) o kuma (marea, fuerza). Para Benveniste existe una
relación muy fuerte entre el soberano y lo sagrado. Sura en sánscrito significa amo,
en tanto sura en castellano, proveniente del árabe, es el sustantivo con el cual nos
referimos a los capítulos del Corán. Como señala Benveniste:.
1
Para Cabanellas, soberanía es la “Suprema Autoridad. Mando Superior. Manifestación
que distingue y caracteriza al Poder del Estado, por la cual se afirma su superioridad jurídica
sobre cualquier otro, sin aceptar limitación ni subordinación que cercene sus facultades ni su
independencia dentro de su territorio y posesiones. Fuente del poder público. Independencia
Nacional. Calidad o excelencia máxima” (Guillermo Cabanellas, Diccionario enciclopédico
de derecho usual, t. VII, Buenos Aires, Heliasta, 2003, p. 457). Para el tratadista Burdeau, “la
soberanía es la cualidad de no depender de ningún otro poder político” (citado en Vladimi-
ro Naranjo Mesa, Teoría constitucional e instituciones políticas, Bogotá, Temis, 2010, p. 236);
asimismo, Esmein señala que la soberanía es “la autoridad que naturalmente no reconoce
potencia superior o concurrente en cuanto a las relaciones que ella rige” (citado en Naranjo
Mesa, op. cit., p. 236).
2
Emile Benveniste, Vocabulario de las instituciones indoeuropeas, Madrid, Taurus, 1983.
La relación del soberano con lo divino se hunde en las raíces de las lenguas
indoeuropeas. Benveniste resalta que, en la deriva etimológica griega, el fe-
menino de kyrios se rehace sobre el masculino, subsumiéndose en él y depen-
diendo lingüísticamente de él. El soberano es, entonces, aquel que está encima,
encima de todo, y lleva consigo, como la marea, todo lo que sobrevuela. Todo lo
que él supera le pertenece. Es, en masculino, el amo, el señor, el jefe, el rey, pero
su poder supremo no proviene de una fuerza física sino mítica. Es la noción
de “rey” (rex) la que permite definir al rey de forma mística como el sacerdote
que está por encima de la fuerza y, desde allí, la gobierna, la hace suya.3
Atestiguando solamente en itálico, en céltico y en indio, es decir, en las
extremidades occidental y oriental del mundo indoeuropeo, rex pertenece a
un grupo antiquísimo de términos relativos a la religión y al derecho. El acer-
camiento del lat. rego con el griego orego, “extender en línea recta” (donde la
o- inicial se explica por razones fonológicas), el examen de los valores antiguos
de reg-, en latín (por ejemplo, en regere fines, e regione, rectus, rex sacrorum)
permiten pensar que el rex, más sacerdote en esto que rey en el sentido moder-
no, era el que tenía autoridad para trazar los emplazamientos de las ciudades
y determinar las reglas del derecho.4
El proceso histórico llevará a la secularización de la noción de poder del rey;

sin embargo, este proceso no ha borrado los restos espirituales del concepto de
soberanía, pues en última instancia es la potencia de la Constitución y de las leyes.
La soberanía es un fenómeno político, es decir, una relación política que se va
construyendo históricamente.5 Si bien en la Edad Media se conocía la plenitudo
potestatis del papa y del emperador, es Jean Bodin, en su texto Los seis libros sobre
la república, quien concibe la soberanía como “aquel poder absoluto y perpetuo
que es propio de la república”,6 y que se ejerce sobre súbditos y ciudadanos sin
restricciones de ningún tipo. No debe olvidarse que para Bodin la república es el
recto gobierno de varias familias y de lo que les es común,7 y detrás de la noción de
república descansan los esbozos de una justificación a la propiedad pues, en última
instancia, los propietarios son ciudadanos.
Fue Bodin, entonces, quien propuso a la soberanía como un principio organi-
zador de la comunidad política, aunque debe anotarse que Bodin personalizaba la
3
Delmiro Rocha Álvarez, Dinastías en deconstrucción. Leer a Derrida al hilo de la sobe-
ranía, Madrid, Dykinson S.L., 2011, p. 63.
4
Benveniste, op. cit., p. 347.
5
Una reflexión respecto a las sociedades sin Estado y, a la vez, sin la constitución de este
poder jerárquico se encuentra en Pierre Clastres, La sociedad contra el Estado, Buenos Aires,
Derramar, 2008.
6
Bodin, citado por Scattola, en Giussepe Duso, Poder: para una historia de la filosofía
política moderna, México, Siglo XXI, 2007, p. 49.
7
Gregorio Badeni, Tratado de derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2010.
titularidad del ejercicio de la soberanía en la figura del monarca, como un derecho

divino de los reyes,8 manteniendo la relación de la cabeza espiritual y la del rey. En
un intento por naturalizar su tesis, Bodin trató de justificar al soberano con una ana-
logía con el padre de familia, es decir, que lo que el padre es para la familia, el soberano
lo es para la comunidad política, entonces hay una especie de vínculo naturalizante
que trata de decantar en una explicación jurídica de la constitución de la soberanía.
De esta manera, la teoría de la soberanía comenzó a desarrollarse en los siglos
XVII y XVIII por obra del derecho natural o jusnaturalismo, con variados matices.
Para Hobbes y Blackstone, la soberanía era la piedra basal de los absolutismos y la
unidad del poder en el rey (Hobbes atribuía al rey la competencia religiosa de in-
terpretación de la Biblia); ni siquiera Rousseau pudo desligarse de esta tensión de
unidad en la soberanía al tratar su concepción de voluntad general. Finalmente, la
Revolución francesa consagró el principio de soberanía nacional otorgando como
titular de la misma a la nación, según lo establece el artículo 3 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El principio de toda soberanía
reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer au-
toridad que no emane expresamente de ella”.
En el fondo de la teoría política clásica sobre la soberanía se trató de legitimar el
ejercicio del poder para justificar su conquista por cualquier medio, o para la per-
manencia de un grupo social estratificado en su ejercicio;9 esta idea de soberanía
permitió relacionar al Estado con la nación.
Como señala Foucault:
La teoría de la soberanía se propone necesariamente constituir lo que

yo llamaría un ciclo, el ciclo del sujeto al sujeto (súbdito), mostrar cómo un
sujeto –entendido como individuo dotado naturalmente (o por naturaleza,
de derechos, capacidades, etcétera– puede y debe convertirse en sujeto, pero
entendido esta vez como elemento sometido a una relación de dominación.10
La idea misma de soberanía contenía un exterior constitutivo, es decir, un afuera

que la soberanía trataba de incorporar; por ello la noción de un único vínculo, un
único lazo de subordinación, un solo poder al cual obedecer, que permite convertir
la diferencia en el ejercicio del poder en un cuerpo único y perfecto.
Una vez más, véase lo que señala Foucault:
8
Si bien Bodin reconoce los tres sistemas de gobierno que habían planteado los griegos
y los romanos, es decir, la monarquía, la aristocracia y la democracia, él considera que hay
un vínculo natural entre la soberanía y el soberano; de esta manera señala que “si se trata de
mandar, uno solo lo hará mejor” (op. cit., p. 97).
9
Una crítica muy articulada a la idea jurídica de soberanía se puede encontrar en el curso
del año 1976, “Defender la sociedad”, de Michel Foucault (Defender la sociedad, México, Fondo
de Cultura Económica, 2002).
10
Ibid., p. 49.
La teoría de la soberanía se asigna, en el comienzo, una multiplicidad de

poderes que no le son en el sentido político del término sino capacidades, posi-
bilidades, potencias, y solo puede constituirlos como tales, en el sentido político,
con la condición de haber establecido en el ínterin, entre las posibilidades y los
poderes, un momento de unidad fundamental y fundadora, que es la unidad
del poder. Importa poco que esta unidad del poder adopte el rostro del mo-
narca o la forma del Estado; de ella van a derivarse las diferentes formas, los
aspectos, mecanismos e instituciones de poder. La multiplicidad de los pode-
res, entendidos como poderes políticos, solo puede establecerse y funcionar a
partir de esta unidad del poder, fundada por la teoría de la soberanía.11
Durante el siglo XX, Jellinek trató de diferenciar la soberanía del Estado –titula-
ridad-de la soberanía en el Estado-ejercicio–, y le asignó una serie de características,
como ser:
1) Supremo porque no existe otra potestad que se le imponga; 2) ilimitado,

por no estar sujeto a restricciones jurídicas positivas; 3) absoluto, porque es
ineludible en el ámbito de la sociedad; 4) indivisible, porque no es compartido;
5) perpetuo, por carecer de limitación temporal; 6) imprescriptible, porque no
se opera su caducidad por la falta de ejercicio.12
Todas las características anotadas eran las que posibilitaban pensar jurídica-
mente la soberanía, sin la cual no se podía evidenciar la existencia de un Estado.
En consecuencia, la noción de soberanía definía y explicitaba el poder del Estado
como la superioridad frente a cualquier otro poder, es decir, en esta tensión con un
exterior, con un afuera al que quería eliminar, absorber, integrar; a ello debe agre-
garse la independencia de ese poder del Estado frente a cualquier voluntad externa,
generándose así la división entre una soberanía interna del Estado (imperio frente
a cualquier otro poder interno), y una soberanía externa del Estado (imperio fren-
te a cualquier otro poder externo e igualdad entre todos los Estados soberanos).
Apenas se hacía referencia a la soberanía como titularidad en su ejercicio al pue-
blo, el cual era tratado con cierta desconfianza,13 lo que generaba inmediatamente la
delegación de la soberanía a representantes para la puesta en práctica de un Gobierno
11
Ibid., pp. 49-50.
12
Jellinek citado en Badeni, op. cit., p. 526.
13
Esta desconfianza en el pueblo se la puede encontrar incluso en Jean Bodin. “Bodin nos
informa que se sintió impulsado a escribir ‘cuando percibí en todas partes que los súbditos
estaban armándose contra sus príncipes’ y que ‘estaban saliendo a la luz abiertamente libros’
que enseñaban que ‘los príncipes enviados a la raza humana por la providencia deben ser
sacados de sus reinados so pretexto de tiranía, y que los reyes deben ser elegidos, no por su
linaje, sino por la voluntad del pueblo’. Una de sus principales aspiraciones, explica, es refutar
la extendida pero traicionera opinión ‘de que el poder del pueblo es mayor que el del prín-
cipe’, lo que es ‘algo que muchas veces provoca que los propios súbditos se revelen contra la
soberano, como señala Cabanellas: “El problema de la soberanía y su concepto ha

constituido obsesión del siglo XIX en especial, hasta el triunfo del constitucionalis-
mo, donde se afirma, para mayor halago del pueblo, que la soberanía le corresponde,
aunque no la ejerza directamente”.14
Se cuidaba que bajo el denominativo de pueblo se encontrase una unidad con la
capacidad de delegar el ejercicio a sus representantes y, de esta manera, repetir la so-
beranía en tanto unidad. Lo contrario al pueblo es la multitud, la diversidad, la
pluralidad que impide la posibilidad de la representación.15 La idea de pueblo, en
tanto unidad, respondía también a una idea de civilidad, a un amansamiento de las
pasiones, a una modernización humanizante que posibilitaba a la vez la existencia
de seres humanos gobernables, domesticables, como señala Sloterdijk: “el tema
latente del humanismo es, pues, la domesticación del hombre; su tesis latente: una
lectura adecuada amansa”.16
En el desarrollo del constitucionalismo continental,17 si bien se reconocía que la
soberanía residía en el pueblo o emanaba de este, o residía en la nación, la soberanía
siempre se delegaba en su ejercicio a los representantes. Paradoja que encerraba en sí
el siguiente razonamiento: solo es posible la unidad a partir de la representación del
pueblo; en consecuencia, son los representantes del pueblo los que construyen esta
unidad, y es en virtud de esta unidad como es posible la existencia de representantes.
Como señala Derrida en relación con la Declaración de Independencia nortea-
mericana, donde se hace referencia al pueblo: “Ahora bien, ese pueblo no existe. No
existe antes de esa declaración, no existe como tal. Si se da origen, en cuanto sujeto
libre e independiente, en cuanto signatario posible, esto puede deberse únicamente
al acto de esa firma. La firma inventa al signatario”.18
No hay un pueblo antes de la firma del pueblo, y es la firma la que crea al pueblo.
1. La soberanía en el desarrollo
del proceso constituyente boliviano
En el desarrollo del proceso constituyente boliviano (2006-2009) se puede observar

un desplazamiento en el uso clásico de la definición de soberanía, una apertura a
obediencia que deben a su príncipe soberano, con graves consecuencias para las repúblicas’”
(Quentin Skinner, El nacimiento del Estado, Buenos Aires, Gorla, 2003, p. 58).
14
Cabanellas, op. cit., t. VII, p. 458.
15
Antonio Negri, El poder constituyente, Madrid, Editorial Libertarias Prodhufi, 1994.
16
Peter Sloterdijk, Normas para el parque humano, Madrid, Siruela, 2006, p. 32.
17
El constitucionalismo continental se refiere a la experiencia constitucional europea y
latinoamericana (hispanoamericana en términos españoles), que difiere de la experiencia an-
glosajona expresada en el Common Law y las constituciones breves, no escritas o de principios.
18
Jacques Derrida, Otobiografías. Las enseñanzas de Nietzsche y la política del nombre
propio, Buenos Aires, Amorrortu, 2009, p. 17.
pensarla de otra manera y que pone en juego una condición de estatalidad distinta.
Según se puede analizar en el informe de mayoría de la Comisión 1 (Visión de País)
de la Asamblea Constituyente boliviana, así como en los proyectos de Texto Cons-
titucional aprobados tanto en Chuquisaca como en Oruro, se trató de explicitar un
ejercicio directo de la soberanía y de pluralizar a su detentador, es decir, el pueblo
boliviano es en sí una tensión que resiste a la homogeneización.
En el artículo 7, en el que se encuentra la referencia explícita a la soberanía,
se enuncia que la soberanía reside en el pueblo, y ya la categoría pueblo dinamiza,
como se verá más adelante, a una pluralidad existente incluso con anterioridad
al Estado; de esta manera, se abre el texto a tratar la soberanía ya no como un
antagónico de un exterior al Estado, es decir, de un afuera del Estado al que hay
que tratar de domesticar, humanizar y gobernar, el titular es ya plural: “Artículo 7.
La soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De
ella emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder
público; es inalienable e imprescriptible”.
El texto constitucional in extenso desarrolla un tratamiento muy particular de
la soberanía, no solo porque pluralice a su titular, sino porque como efecto de esta
pluralización se trata de evitar la relación de una soberanía estatal; por ello el titular
(el pueblo de composición plural) puede ejercer esta soberanía –es decir, esta au-
toridad suprema– de manera directa, pero también de manera delegada, debido a
que no hay un tejido homogéneo que sea el depositario de esta y, en consecuencia,
habría la posibilidad de un ejercicio múltiple de soberanía directa, y de un ejercicio,
llamémoslo restringido, jurídico, de soberanía delegada. Primera condición para
hablar de soberanías en plural.
La mención de una soberanía del Estado es muy escasa en el texto constitucional
(una de las pocas referencias explícitas se encuentra en el artículo 366), y lo que se
pretende es más bien descentrar la soberanía del Estado hacia una dispuesta a la plu-
ralidad constitutiva del pueblo boliviano. La soberanía no es un poder de mando, sino
un poder plural, que pone en funcionamiento una nueva condición de estatalidad,
es decir, nuevas formas de relacionar y concebir Estado y sociedad, y un descentra-
miento claro de la soberanía del Estado-nación, a una soberanía plural.
En tanto poder plural, esta pluralidad de la soberanía se desarrolla en diferentes
sectores, como en el económico, en las relaciones internacionales, los tratados inter-
nacionales, entre otros, así como respecto a los recursos naturales como el agua, los
hidrocarburos, etc. Se registra también un desplazamiento a una idea de soberanía
alimentaria que prioriza la producción y el consumo de alimentos producidos en
Bolivia. Todas las referencias parecen fortalecer la soberanía en diferentes aspectos,
presentando la defensa de esta como un deber de los bolivianos y una condición de
igualdad en el trato y frente a los Estados extranjeros.
Por otro lado, la reconfiguración de la soberanía también se refiere a la (re)cons-
trucción de lo público, puesto que al establecerse que los órganos deben cumplir el
mandato de una sociedad heterogénea, al reconocerse la existencia y participación
de diferentes formas de democracia, y al estipular que la soberanía reside en el

pueblo de composición plural, y que la puede ejercer de forma directa y delegada,
cambia completamente la noción de lo público, y se abren nuevas posibilidades de
reconstrucción, ejercicio y entendimiento de este. Además, la soberanía debe ser
comprendida de manera distinta en el marco de un Estado plurinacional comuni-
tario con autonomías, ya que la construcción de un Estado con autonomías supone
repensar sobre un proceso de emancipación y recuperación del ejercicio de poder
por parte de las poblaciones en el momento de configurar los gobiernos de las en-
tidades territoriales autónomas.
Este desplazamiento en la noción de soberanía permite ver que esta, en tanto
poder, fluctúa, no se encuentra ni aquí ni allá, sino que es una microfísica en el sen-
tido en el que el poder fluye y no puede concentrarse finalmente en ningún órgano
del Estado.
El descentramiento de la soberanía permite hablar de soberanías en plural:
una soberanía en diálogo con la pluralidad (preámbulo de la Constitución); una
soberanía del pueblo (arts. 7 y 373); de los Estados en busca de la paz (art. 10);
una soberanía entendida como unidad e integridad territorial (arts. 108, 244 y
267); una soberanía alimentaria (arts. 255, 309, 405 y 407); económica (art. 312);
una soberanía de los recursos naturales (art. 346); energética (art. 360); una so-
beranía del Estado en lo que se refiere a las empresas extranjeras (art. 366); una
soberanía boliviana (art. 376); una soberanía...
Esta condición plural de la soberanía y su descentramiento hacia una pluralidad
de soberanías es una condición nueva de estatalidad respecto al Estado plurina-
cional. Como señala Alberto Acosta, respecto a la Constitución Ecuatoriana, “la
tarea es construir soberanías en plural como parte de un ejercicio plural”,19 y es que
la condición de Estado plurinacional de Ecuador,20 al igual que Bolivia, lo lleva a
replantear lo que debe entenderse por soberanía, cuando el concepto no puede ser
más la unidad del ejercicio del poder, sino su pluralidad, e incluso la pluralidad en
la concepción de dicho ejercicio.
Para muchos de los pueblos indígenas de América, el poder como dominación
no es pensable, el poder es en sí un fenómeno compartido y plural.
Carlos Lenkersdorf, en su trabajo sobre los pueblos indígenas tojolabales, señala:
Fijémonos en el papel del anciano o presidente. No se trata de una per-

sona impositiva que decide las cosas con “dedazo”. Por ello, las decisiones
no dependen de dirigentes. Los hay y la comunidad los respeta, pero no los
19
Alberto Acosta y Esperanza Martínez, Soberanías, Quito, Abya Yala, 2010, p. 46.
20
Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Constitución Política del Ecuador: “El
Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repú-
blica y se gobierna de manera descentralizada”. La Constitución del Ecuador es de 2008, la de
Bolivia es de 2009, en consecuencia, el primer Estado plurinacional es Ecuador.
hace mandones. El dirigente auténtico se destaca porque sabe convencer. Ha

convencido a los asambleístas porque supo captar el consenso. De ahí nace el
respeto que reconoce la capacidad manifiesta de tener el juicio para intuir el
“sentir” de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad. Dicho de otro
modo, los dirigentes verdaderos reciben todo el respeto porque saben articular
el pensamiento de la comunidad y, en este sentido, obedecen a la comunidad.
Como algunos dicen, mandan obedeciendo y no mandan mandando. La toma
de decisiones, pues, está en manos de la comunidad. Las “autoridades” solo las
“verbalizan”. De este modo se evidencia que la decisión definitiva no depende
de una sola persona, tampoco de la mayoría sino de todos. Se requiere, pues,
el consenso unánime.21
Sobre la comunidad y el consenso, como base para la pluralización del ejercicio

del poder, Lenkersdorf señala:
Una comunidad de consenso, vista desde adentro, explica la importancia
del nosotros. Este es, por decirlo así, otro aspecto del mismo consenso. Si todos
nosotros no entramos en el acuerdo, no hay consenso. Para lograrlo, pues, se
ponen muy exigentes. Una minoría representada en el “nosotros” anhelado y
requerido es capaz de frenar todo el procedimiento. La asamblea, en tal situa-
ción tiene que ver como lograr el acuerdo. Es la tarea de la minoría convencer
a la mayoría o viceversa. Si la minoría se compone de una sola persona, el con-
vencimiento se puede transformar en presión social de la mayoría. Podemos
imaginar lo que va a ocurrir. Otra vez cae un aguacero de palabras, dirigidas
todas hacia el solitario disidente. Con dificultad se defiende uno solo contra
cien o cientos de personas dispuestas a persuadirlo.22
Una condición muy distinta de soberanía es la que se ha puesto en juego en un

Estado plurinacional.
2. La soberanía y el pueblo boliviano

Conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Constitución, el pueblo boliviano
está constituido por: “La totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afro-
bolivianas”. Cabe destacar brevemente esta composición plural: bolivianos y bo-
livianas, relación que identifica a los individuos en tanto subjetividad moderna.23
21
Carlos Lenkersdorf, Los hombres verdaderos. Voces y testimonios tojolabales, México,
Siglo XXI, 2008, pp. 80-81.
22
Ibid., p. 81.
23
Salvador Schavelzon, La Asamblea Constituyente de Bolivia: etnografía del nacimiento
de un Estado plurinacional, Río de Janeiro, Universidad Federal do Rio de Janeiro (Tesis de
Naciones y pueblos indígena originario campesinos, entendidos conforme al

artículo 30, parágrafo I, como “toda colectividad humana que comparta identidad
cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión,
cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”, definición que no dejó
de ser problemática en el desarrollo de la Asamblea Constituyente, por distintas
tensiones, entre ellas que debe comprenderse territorialidad como la capacidad y
posibilidad de construir y realizar territorio; asimismo, que el adjetivo campesinos es
en sí moderno y, por ende, no es anterior a la Colonia, pero que a la vez es la manera
de autoidentificación en tierras altas.
Comunidades interculturales, categoría con la que se trató de denominar a los
indígenas que se desplazaron de sus territorialidades ancestrales y que se denomi-
naban colonizadores.24 Esta denominación de comunidades interculturales data de
las definiciones del Pacto de Unidad; al respecto, el constituyente Raúl Prada señala
que “en la conformación del Pacto de Unidad se encontraban las grandes organiza-
ciones campesinas: la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos
de Bolivia; las Bartolinas y los Colonizadores, que así se llamaban entonces los que
hoy se nombran como interculturales”.25
Comunidades afrobolivianas, es decir aquellas comunidades de bolivianos des-
cendientes de grupos humanos que fueron traídos de África a América en condición
de esclavos. La mayoría de la población afroboliviana –aproximadamente unas 35
mil personas– se encuentra en las zonas de Tocaña, Chicaloma, Villa Remedios,
Mururata, en los Yungas del departamento de La Paz.26
Doctorado), 2010. Con subjetividad moderna se hace referencia a las maneras en las que se
fue constituyendo y creando la subjetividad individual, es decir, el sujeto que se denomina a
sí mismo individuo. Para el sociólogo francés Emile Durkheim, el individuo no es un dato
natural del cual haya que partir, sino un fenómeno social que debe ser investigado, es decir,
que el individuo ha sido el resultado de la disolución de las sociedades tradicionales y el de-
sarrollo de las sociedades industriales y posindustriales.
24
Siguiendo a Schavelzon, “La Confederación Nacional de Colonizadores se funda en
1970-1971, en la apertura democrática del general Torres, a partir del descontento con la
Confederación Nacional Campesina, que era oficialista durante la dictadura de Barrientos y
apoyaba el pacto militar-campesino. Como Confederación Sindical de Colonizadores de Bo-
livia (CSCB) se afilian a la COB, con una ruptura con los militares simultánea al acercamiento
con los obreros, al igual que los kataristas por esa misma época. Después del 2000 son una de
las organizaciones que impulsan la Asamblea Constituyente, y son también fundadores del
MAS-IPSP. Por acuerdo político, la presidencia del MAS corresponde a Evo y la CSUTCB y
la vicepresidencia a los colonizadores. Era entonces parte orgánica y de la dirección política
del MAS. Contaban en la bancada del MAS con siete constituyentes salidos de sus filas, a los
que se debía sumar otros que provenían de circunscripciones donde esta organización era
importante, y por tanto acompañaban sus demandas. Durante el tiempo de la Asamblea, mo-
dificaron su nombre para el de Confederación Sindical de Comunidades Interculturales de
Bolivia (CSCIB). Y esa era la forma en la que exigían ser incluidos en la definición de Pueblo
Boliviano” (op. cit., p. 87).
25
Pablo Stefanoni et al., Balance y perspectivas, La Paz, Archipiélago, 2010, p. 51.
26
Catherine Walsh, Interculturalidad, Estado, sociedad, Quito, Abya-Ayala, 2009.
Siguiendo a Schavelzon,
los afrobolivianos se concentran especialmente en la región de los yun-

gas de La Paz, y se organizan en el Movimiento Cultural Saya Afroboliviano
(Mocusabol), formado a partir de migrantes de los yungas en la ciudad de La
Paz […] Los Afrobolivianos recorrían como muchos otros las comisiones en
el Colegio Junín de Sucre. No querían quedar excluidos de la Constitución
como lo habían sido del Censo de 2001. No se consideraban indígenas, ni
preexistentes a la Colonia, ni campesinos.27
Según señala Catherine Walsh, “los afro aparecieron puntualmente en los mo-
mentos finales de la redacción de la propuesta de la Constitución, pidiendo su
incorporación en todos los lugares del texto que hablara de las naciones y pueblos
indígenas originarios campesinos”.28
En junio de 2007, mientras las comisiones se preparaban para presentar

sus informes, la discusión de los constituyentes del MAS llegaba a la fórmula
siguiente: “El pueblo boliviano está conformado por la totalidad de las boli-
vianas y los bolivianos pertenecientes a las áreas urbanas de diferentes clases
sociales, a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y a las co-
munidades interculturales y afroboliviana”.29
De esta manera se fue delineando la constitución plural del pueblo boliviano,

no sin conflictos.
Esta categoría compleja y dinámica de pueblo boliviano se opone en sí a la noción
occidental de pueblo, ligada a la constitución de una voluntad única y, por ende,
constitución del cuerpo político estatal; como se mencionó, lo contrario a pueblo
es la multitud, en tanto masa que huye a la unidad, es refractaria a la obediencia, es
irrepresentable. Empero, como se señaló líneas arriba, en el proceso constituyente
se trató de descentrar la figura de Estado y, en consecuencia, descentrar también la
categoría pueblo. Según esta pluralidad constitutiva en el pueblo, la multitud genera
un diálogo con el Estado y con el pueblo, la multitud puede decantar en uno (no
trascendente sino inmanente) siempre que se garantice la pluralidad preconstitu-
tiva del pueblo.
En consecuencia, si de acuerdo con el artículo 7 la soberanía reside en el pueblo,
entonces esta reside en la pluralidad y se puede hablar de soberanías en plural. La
27
Schavelzon, op. cit., p. 99.
28
Cabe destacar que conforme a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones (Cearc), las comunidades afrodescendientes sí constituyen pueblos tri-
bales en el sentido explicitado por el Convenio 169 de la OIT, por ende, gozan de los mismos
derechos de los pueblos indígenas (Walsh, op. cit., p. 137).
29
Schavelzon, op. cit., pp. 99-100.
complejidad de resumir esta pluralidad en un enunciado de sujetos se puede cons-

tatar en la complejidad del debate en el proceso constituyente.
Finalmente, es necesario comentar que una de las razones por la cual el pueblo
boliviano es la inmanencia de la diversidad y pluralidad se encuentra en la posibili-
dad de lograr un titular complejo de los recursos naturales, es decir, una propiedad
de recursos naturales que sea imposible de enajenar por lo imposible de lograr la
voluntad del sujeto complejo y plural.
3. Sobre el ejercicio de la soberanía
La condición de existencia de la soberanía es su ejercicio. No hay relación soberana

sin ejercicio de la misma, es la condición de existencia de la soberanía.
Como señala Foucault, la soberanía, entendida como el ejercicio de poder, solo
existe en ejercicio.
El poder funciona. El poder se ejerce en red y, en ella, los individuos no solo

circulan, sino que están siempre en situación de sufrirlo y también de ejercerlo.
Nunca son el blanco inerte o consintiente del poder, siempre son sus relevos.
En otras palabras, el poder transita por los individuos, no se aplica a ellos.30
La fuerza misma de la Constitución y de la ley se encuentra en esta posibilidad

de ejercicio de la soberanía, pues no hay derecho sin fuerza.31
La soberanía en su ejercicio tiende a difuminarse, lo cual permite a la vez su
pluralización, pues ya no hay un soberano que encarne la soberanía, sino que esta
se difumina en su ejercicio. Se trata entonces de soberanías en plural.
El ejercicio de las soberanías puede ser de forma directa o delegada.
3.1. De forma directa
Inicialmente, este ejercicio directo de las soberanías se relaciona con las formas de
democracia directa y democracia comunitaria establecidas en el artículo 11, el cual
relaciona la democracia directa con la participativa; las instituciones más cercanas a
la democracia directa son la asamblea, el cabildo y la consulta previa. Sin embargo,
estas tres instituciones deberán ser desarrolladas conforme a ley, según la reserva
30
Foucault, op. cit., p. 38.
31
Como señala Derrida, “el derecho es siempre una fuerza autorizada, una fuerza que se
justifica o que está justificada al aplicarse […] No hay derecho sin fuerza, Kant lo recuerda
con el más grande rigor […] Es la fuerza esencialmente implicada en el concepto mismo de la
justicia como derecho, de la justicia en tanto que se convierte en derecho” (Jacques Derrida,
Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad, Madrid, Tecnos, 1997, p. 16).
legal del artículo 11, entonces, se precisa de un instrumento construido en el nivel

de la representación, es decir, construido en el nivel de la Asamblea Legislativa
Plurinacional (la asamblea de representantes del pueblo), que es resultado de la
democracia representativa para el ejercicio de la democracia directa. Entonces, es
necesario explorar los otros espacios y posibilidades de un ejercicio de democracia
directa en el texto constitucional.
El ejercicio directo de las soberanías consiste en un ejercicio múltiple, pues el
sujeto es a la vez plural, en tanto está constituido por individuos y colectividades.
Este ejercicio múltiple desemboca en la construcción de la nueva condición de esta-
talidad, pues siguiendo el preámbulo de la Constitución, “asumimos el reto histórico
de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia
democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el
desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos”.
Esta declaración debe leerse pluralizando al sujeto “asumimos”, y conforme
al verbo en infinitivo “construir”, que supondría una tarea activa y colectiva en la
construcción de esta nueva estatalidad que decanta en el Estado unitario social de
derecho plurinacional comunitario.
Dicho de otra manera, no se trata de tomar el Estado para transformar la socie-
dad, sino tomar la sociedad plural, la compleja constitución del pueblo boliviano,
en busca de construir el Estado como tarea colectiva. Esto supone necesariamente
una nueva concepción de democracia que genere la construcción de este Estado
unitario social de derecho plurinacional comunitario. El sujeto plural depositario
de las soberanías, como se señalaba, está constituido tanto por individualidades
como por colectividades.
Continuemos con el despliegue del ejercicio directo de la soberanía.
En tanto individuos, el ejercicio directo de la soberanía se circunscribe al ejercicio
de todos los derechos establecidos en la Constitución, pues conforme al artículo 109,
“todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables”;
sin embargo, los derechos que explícitamente se refieren a la formación y ejercicio
del poder político del Estado son los derechos políticos, que según el artículo 26
suponen el derecho a participar directamente en la formación, el ejercicio y el con-
trol del poder político.
Artículo 26.
I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libre-
mente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o
por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La parti-
cipación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres.
Este ejercicio directo de la soberanía pone en juego esta nueva condición de

estatalidad referida.
En tanto colectividades, el ejercicio directo de la soberanía se circunscribe a las

dimensiones de la pluralidad y de los pluralismos habitados y reconocidos por la
Constitución. Esta es una dimensión inmanente, es decir, no trascendente, por en-
de, no representable de manera final y acabada. Para comprender esta dimensión
inmanente es necesario prestar atención a lo que la Constitución establece para las
naciones y los pueblos indígena originario campesinos.
Conforme al artículo 1 de la Constitución, Bolivia se funda en la pluralidad y
los pluralismos político, económico, jurídico, cultural y lingüístico. El pluralismo
político se relaciona, conforme a lo señalado en el artículo 2, a la libre determina-
ción de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que comprende la
autonomía, el autogobierno, el ejercicio de sus instituciones propias, y la posibilidad
de conformar entidades territoriales autónomas. Asimismo, conforme al numeral
3 del parágrafo II del artículo 11 se establece la democracia comunitaria, la misma
que se desarrolla conforme a normas y procedimientos propios. Igualmente, es ne-
cesario relacionar este ejercicio directo de soberanía de las naciones y los pueblos
indígena originario campesinos con los derechos establecidos en el artículo 30, y
con los derechos que puedan encontrarse en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas.32
Finalmente, es necesario considerar que un ejercicio directo, no limitado, no
restringido de las soberanías, entendidas en tanto poder, solo puede comprenderse
como poder constituyente, es decir, como un ejercicio expansivo del poder con la
capacidad de transformar los Estados y las subjetividades. En este sentido, y siguien-
do las tesis de Antonio Negri,33 el poder constituyente huye a la representación y es
en sí la fuerza colectiva que posibilita la transformación de la vida política.
3.2. De forma delegada
Este ejercicio supone un sistema de delegación a través de los órganos de poder

público.
Cuando la soberanía se delega se puede decir que se constituye el poder público.
Es poder en tanto es dominio, y es público en tanto quienes lo ejercen lo hacen en
virtud de su carácter público, de personas de derecho público, es decir, individuos
que lo ejercen con base en una normatividad preestablecida por la Constitución
(poder constituido). Como señala Naranjo Mesa al respecto: “Debe precisarse que
32
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas es
parte del bloque de constitucionalidad, reconocido en el artículo 410. Asimismo, es aplicable lo
dispuesto en el artículo 256 que señala que los instrumentos en materia de derechos humanos
que declaren derechos más favorables que los contenidos en la Constitución se aplicarán por
encima de esta.
33
Negri, op. cit.
el poder a que nos referimos es al poder público, es decir aquel que se ejerce por
parte de los gobernantes”.34
Conforme a lo establecido por el artículo 11, “Bolivia adopta para su gobierno la
forma democrática participativa, representativa y comunitaria”, es decir, adopta una
forma de gobierno plural, y conforme a lo establecido por el artículo 12, “el Estado
se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecu-
tivo, Judicial y Electoral”. Los órganos del poder público, en consecuencia, tienen
competencias reconocidas por la Constitución Política del Estado, aunque debe
prestarse atención a la pluralidad de gobiernos, pues no solo se refiere al Ejecutivo
y Legislativo central, sino a los ejecutivos y legislativos de la pluralidad autonómica
reconocida en la Constitución.
El sistema de delegación del ejercicio de la soberanía reside en la forma de-
mocrática representativa, en el instituto de la elección de representantes por voto
universal, directo y secreto (num. 2, pará. II, art. 11); de esta manera se elige a los
órganos legislativos, al presidente y vicepresidente, gobernadores y alcaldes de los
órganos ejecutivos, y a los magistrados y consejeros del órgano judicial, así como
a los magistrados del Tribunal Constitucional. Respecto al Órgano Electoral, este
es elegido a partir de la Asamblea Legislativa Plurinacional y el presidente del Es-
tado (art. 206, pará. II), y en el caso de los tribunales electorales departamentales,
mediante la Cámara de Diputados, a través de ternas elevadas por las asambleas
legislativas departamentales (art. 206, pará. V).
4. Funciones y atribuciones de los órganos del poder público
Las funciones y atribuciones del poder público emanan del ejercicio de la soberanía
delegada. Para comprender esta subcategoría es necesario analizar brevemente el
artículo 12.
Conforme al artículo 12, la soberanía en tanto poder público se organiza y estruc-
tura en cuatro órganos: i) Legislativo, encargado, como su nombre lo establece, de la
legislación y conformado, como lo señala el artículo 145, por una Cámara de Diputa-
dos y una Cámara de Senadores;35 ii) Ejecutivo, encargado del gobierno de todo el
territorio boliviano, se encuentra conformado, como lo señala el artículo 165, por
la presidenta o presidente, la vicepresidenta o vicepresidente, así como por los mi-
nistros; iii) Judicial, encargado de impartir justicia en todo el territorio boliviano,
conformado, como lo señala el artículo 179, por el Tribunal Supremo de Justicia, el
Tribunal Agroambiental y el Consejo de la Magistratura; y iv) Electoral, encargado
34
Naranjo Mesa, op. cit., p. 130.
35
En el desarrollo del proceso constituyente se propuso un Legislativo unicameral; es
recién en el Proyecto de Texto Constitucional aprobado en Grande, en Detalle y en Revisión
en Oruro que se reestablece el Legislativo bicameral.
de organizar, administrar y ejecutar procesos electorales, compuesto, como lo se-

ñala el artículo 205, por el Tribunal Supremo Electoral, los tribunales electorales
departamentales, los juzgados, jurados y notarios electorales.36
Se advierte que las funciones de estos órganos del poder público no pueden re-
unirse en un solo órgano, ni son delegables entre sí.
Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 12, las funciones del Estado
son tres: i) función de control, a cargo de la Contraloría General del Estado, como lo
señala el artículo 213; ii) función de defensa de la sociedad, a cargo de la Defensoría
del Pueblo, como lo señala el artículo 218, y también a cargo del Ministerio Público,
como lo señala el artículo 225; iii) función de defensa del Estado, a cargo de la Pro-
curaduría General del Estado, como lo establece el artículo 229.
Debe enfatizarse que tanto los órganos del poder público, sus funciones y atribu-
ciones, como las funciones del Estado emanan de la soberanía del pueblo, y por ello
están condicionadas y al servicio de este. Al ser públicos estos órganos de poder, sus
funciones se encuentran delimitadas, de manera expresa, tanto en la Constitución
como en la normativa legal secundaria que las acompaña.
4.1. La característica de inalienable de la soberanía
Lo inalienable hace referencia directa a aquello que no puede alienarse, a aquello

que no puede enajenarse, es decir, darse a otro o que no puede ser tomado por otro.
La caracterización de la soberanía en tanto inalienable radica en que su titular
no puede, bajo ningún título, perderla o cederla o ser despojado de ella. Si se es so-
berano, no se depende, no se subordina, no se vende.
El lugar y el titular de las soberanías son importantes debido a que el pueblo
boliviano es, según la Constitución, el propietario de los recursos naturales, del
patrimonio cultural, de los hidrocarburos, de las aguas y recursos hídricos, y, en
consecuencia, este titular no puede perder su titularidad. El carácter complejo del
pueblo boliviano parece, entonces, residir en esta imposibilidad de ser representado
de manera final y, en consecuencia, en la imposibilidad de alienar lo que es suyo, lo
que es parte de su propiedad.
4.2. La característica de imprescriptible de la soberanía
Lo imprescriptible hace referencia directa a aquello que no prescribe, es decir, que

no puede perderse por prescripción, dicho de otro modo, que no caduca.
El carácter de imprescriptible de la soberanía se refiere a que su vigencia no
puede ser derivada de ningún otro poder, es decir, posee una vigencia sin tiempo,
36
En el desarrollo del proceso constituyente el Órgano Electoral no fue considerado como
parte de la división y separación de poderes que se establece en el artículo 12. Es recién en el
Proyecto de Texto Constitucional aprobado en Grande, en Detalle y en Revisión en Oruro,
que se establece al Órgano Electoral como parte de la división y separación básica de poderes.
y, en consecuencia, los derechos que emanan de esta soberanía no caducan, no se

pierden por falta de ejercicio.
La importancia dada a la soberanía en tanto imprescriptible se debe comprender
en el marco de la condición de propietario del pueblo boliviano, el cual es propie-
tario de recursos naturales, de patrimonio cultural, de hidrocarburos, de aguas, y,
por tanto, no puede perder su titularidad.
5. Tratamiento en el constitucionalismo boliviano
La Constitución bolivariana de 1826 señala que la soberanía emana del pueblo, en

tanto las constituciones de Andrés de Santa Cruz (1831 y 1834), de clara influencia
napoleónica, señalan que la soberanía reside en la nación. La Constitución de 1843
vuelve a recuperar el concepto de que la soberanía emana del pueblo. Las Consti-
tuciones de 1851 a 1880 retornan a la denominación de influencia francesa de que la
soberanía reside o emana de la nación. Y una vez más, desde la Constitución de 1938
hasta la actual de 2009, retorna la redacción de que la soberanía reside en el pueblo.
Asimismo, en todas las constituciones bolivianas se hace referencia a las caracte-
rísticas de inalienable e imprescriptible de la soberanía, excepto en la Constitución
de 1868.
La Constitución del año 2009 (vigente) es la única en especificar la composición
del pueblo boliviano, tal vez por la tensión y pluralidad por la que está constituida
esta categoría.
Debe señalarse también que la tradición constitucional boliviana ha denomina-
do poderes a lo que la Constitución vigente denomina órganos. Cabe señalar que
la Constitución de 1826, además de los tres poderes clásicos –Legislativo, Ejecutivo
y Judicial–, establecía el Electoral, poder que la Constitución de 1826 mencionaba
en primer lugar.
En la revisión realizada se evidencia que si bien el pueblo o la nación son los
depositarios o titulares de la soberanía, no la ejercen de forma directa sino hasta el
texto constitucional de 2009.
6. Tratamiento en los archivos, actas y resoluciones

del constituyente (durante el proceso constituyente
boliviano de 2006-2009)
El artículo 7 se consolida en los ajustes establecidos por el Honorable Congreso

Nacional en octubre de 2008.
La tensión que presentan los archivos del proceso constituyente se encuentra en
el ejercicio de la soberanía. Tanto en las propuestas del Pacto de Unidad como en el
Informe por Mayoría de la Comisión Primera llamada Visión de País, la soberanía
puede ejercerse de manera directa y por medio de los representantes. En los pro-
yectos de textos aprobados en Chuquisaca y en Oruro, la soberanía solo se ejerce
de manera directa, desaparece la referencia a la delegación y a los representantes.
Los ajustes que introduce el Honorable Congreso Nacional en octubre de 2008
reestablecen la condición de ejercicio delegado de la soberanía, reorganizan los
contenidos del artículo y respetan la condición de ejercicio directo que se había
propuesto por los constituyentes.
Asimismo, cabe destacar que esta Comisión presenta dos minorías y, en conse-
cuencia, dos informes por minorías; en la primera minoría el pueblo es el soberano
y su voluntad es mayoritaria, en tanto en la segunda minoría se toma una redacción
muy similar a los textos constitucionales de 2004, 1994 y 1967.
Para concluir: el momento constitutivo de las soberanías
Momento constitutivo es una categoría desarrollada por el pensador boliviano René

Zavaleta Mercado37 en la que se trata de dar cuenta de aquel momento en el que
las cosas empiezan a ser lo que van a ser por un largo tiempo. Es decir, cuando se
estructuran formas de vida social, económica y política que se han de desplegar por
un largo tiempo, hasta que llegue un nuevo momento constitutivo. Entonces, se trata
de un momento de articulación de saber-poder y subjetividad.
La estrategia de Zavaleta consistía en recorrer la historia hasta encontrar un
cambio estructural que daba cuenta del presente en que vivimos; luego, rastreaba
las causas que producían este momento constitutivo a partir de la revisión histórica
de los procesos políticos que lo podían explicar. Entonces comprendía que hubo un
momento constitutivo anterior que había entrado en crisis.
En la idea de Zavaleta, en lo que es un momento constitutivo se encuentra pre-
sente una manera, una forma específica de articulación del Estado y la sociedad,
también llamada forma primordial, es decir, una articulación de procesos econó-
micos y políticos duradera.
Por ejemplo, Zavaleta consideraba que un momento constitutivo en Bolivia fue
la revolución de 1952, debido a que esta (re)configura un determinado modelo de
estructuras y de formas de vida social que se desplegaron por un largo tiempo. La
revolución no solo generó transformaciones en la noción de ciudadanía o en la te-
nencia de la tierra, sino que creó las bases, muchas veces inconscientes, de cambios
y transformaciones en la intervención política de la población.
Entonces, una manera de analizar la historia puede ser buscando estos momentos
constitutivos en los que se genera una manera de articulación de las relaciones de
poder en una sociedad determinada.
37
René Zavaleta, La autodeterminación de las masas, Bogotá, Siglo del Hombre Editores,
2009.
Los momentos constitutivos están relacionados con procesos políticos especí-

ficos, es decir, procesos de organización de la sociedad civil, de movilizaciones so-
ciales, de territorializaciones y desterritorializaciones, de articulación de discursos,
como formas y modos de representar y politizar las crisis y los conflictos que llevan
a la generación de un momento constitutivo. Los procesos políticos deben ser pen-
sados no coyunturalmente sino como procesos de larga duración que determinan
la acción política particular, que constituyen sujetos políticos que posiblemente no
existían antes.
Esta estrategia me parece la más plausible para dar cuenta de las transformaciones
del Estado y la soberanía que analizamos en este texto. Desde mi comprensión, el
Estado no es algo; no es una cosa. El Estado es una estructura de relaciones de poder
que se materializa en determinados momentos y acto; lo hace con mucha fuerza
y deja una huella, una marca, una manera en la que se articulan institucionalidad,
legalidad y legitimidad.
El desplazamiento de la idea de soberanía a las soberanías en plural nos coloca
delante de una transformación del Estado boliviano que permite articular una idea
completamente nueva de pueblo para el Estado; este pueblo no puede ser ya un pue-
blo-uno, sino un pueblo plural, abierto a construir un nuevo Estado y la necesidad
de crear no solo nueva institucionalidad, sino nuevos acercamientos y teorizaciones
sobre el poder en Bolivia y en América Latina.
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Documentos
Textos constitucionales de Bolivia 1826-2009.
Informes de la Comisión 1 (Visión de País) de la Asamblea Constituyente.
II. Ejecución, cumplimiento e implementación de sentencias
y de los tribunales constitucionales en la región
2.1. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

características específicas, efectos, cumplimiento e incumplimiento,
mecanismos de supervisión
• Lucas Sánchez de Miquel (España)
Supervisión de la ejecución de sentencias. Un análisis
comparado de los sistemas europeo e interamericano
de derechos humanos
• Eduardo Vio Grossi (Chile)
El control de convencionalidad y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
• Edward Jesús Pérez (Venezuela)
La supervisión del cumplimiento de sentencias por parte
y algunos aportes para jurisdicciones nacionales
• Lorena Barrera Santana (México)
• Marcela Rita Ortiz Torricos (Bolivia)
Cumplimiento e incumplimiento de las sentencias
de la Corte IDH en Bolivia
• Adán Maldonado Sánchez (México)
La eficacia de la jurisprudencia interamericana en México
• Teresinha Inês Teles Pires (Brasil)
Planejamento reprodutivo, igualdade de gênero e liberdade religiosa
2.2. La eficacia de la justicia constitucional en los países

de América Latina y la ejecución de sus sentencias
• Paúl Córdova Vinueza (Ecuador)
Epistemología jurídica y resolución de garantías jurisdiccionales
sobre reparación de derechos en la Corte Constitucional del Ecuador
• Carlos Ramón Salcedo Camacho (República Dominicana)
Incumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional
en la República Dominicana. Retos y soluciones
• Mônia Clarissa Hennig Leal (Brasil)
Maria Valentina de Moraes (Brasil)
e o diálogo entre cortes e entre poderes: meios de compreensão
dos mecanismos de proteção dos direitos humanos e fundamentais
• Gabino González Santos (México)
La amenaza se hizo creíble: incidentes de inejecución de sentencia
• Alan E. Vargas (Bolivia)
Bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad en Bolivia
• Daniel Felipe Ospina-Celis (Colombia)
El exhorto al legislador en Colombia y su eficacia
como mecanismo de colaboración armónica entre las ramas
• João Vitor Cardoso (Brasil)
Konstantin Gerber (Brasil)
A Súmula Vinculante n.º 11 importa, na realidade?
Lucas Sánchez de Miquel* (España)
Supervisión de la ejecución de sentencias.

Un análisis comparado de los sistemas europeo
e interamericano de derechos humanos**
RESUMEN
Este artículo se centra en la etapa posterior a la emisión de una sentencia por parte
de una corte regional de derechos humanos. En el sistema europeo de derechos
humanos, el encargado de supervisar el cumplimiento de sentencias es un órgano
político, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, mientras que en el sistema
interamericano es un órgano judicial, la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos. El artículo analiza las principales diferencias y desafíos relacionados con
los órganos, procedimientos y mecanismos de supervisión de cumplimiento de
sentencias en estos sistemas regionales, y realiza algunas propuestas para mejorar la
eficacia de dicha supervisión.
Palabras clave: cumplimiento de sentencias, Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
ZUSAMMENFASSUNG
Der vorliegende Beitrag befasst sich mit der Etappe, die auf die Verkündung eines
Urteils durch einen regionalen Gerichtshof für Menschenrechte folgt. Im europäi-
schen Menschenrechtssystem ist mit dem Ministerkomitee des Europarats ein poli-
tisches Organ für die Überwachung der Urteilsumsetzung zuständig, während sie im
interamerikanischen System durch ein Justizorgan wahrgenommen wird, nämlich
*
Licenciado en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Participó como
visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y actualmente trabaja
como investigador en el Instituto Max-Planck de Derecho Público Comparado y Derecho
Internacional en Heidelberg (Alemania). sanchez@mpil.de
**
Artículo basado en la tesis de maestría Die Überwachung der Urteilsvollstreckung in den
regionalen Systemen des Menschenrechtsschutzes, presentada en la Universidad de Heidelberg.
El autor agradece los comentarios de Raffaela Kunz, Franz Ebert y Simon Hentrei.

276 SUPERVISIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS. UN ANÁLISIS COMPARADO... / LUCAS SÁNCHEZ DE MIQUEL
den Interamerikanischen Gerichtshof für Menschenrechte. Der Artikel analysiert die

wichtigsten Unterschiede zwischen den für die Überwachung der Urteilsumsetzung
in den genannten regionalen Systemen verantwortlichen Organen, Verfahren und
Mechanismen und die Herausforderungen, die sich daraus ergeben, und unterbreitet
Vorschläge für eine wirksamere Gestaltung der Überwachung.
Schlagwörter: Urteilsumsetzung, Interamerikanischer Gerichtshof für Menschenre-

chte, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
SUMMARY
This article is focused on the stage following the issuance of a decision by a regional
human rights court. In the European human rights system, responsibility for supervi-
sing compliance with decisions lies with a political organ, the Committee of Ministers
of the Council of Europe, whereas in the Inter-American system, this responsibility lies
with a judicial organ, the Inter-American Court of Human Rights. The article analyzes
the main differences and challenges related to the organs, procedures and mecha-
nisms for supervising compliance with decisions, and it makes some proposals for
improving the effectiveness of said supervision.
Key words: Compliance with decisions, Inter-American Court of Human Rights, Eu-
ropean Court of Human Rights.
Introducción
El cumplimiento de las sentencias es una piedra angular de cualquier sistema ju-

rídico. En contraste con la jurisdicción nacional, en la internacional las sentencias
normalmente no son de aplicación directa sino que deben ser implementadas en
el ordenamiento jurídico interno. Este proceso, que conduce al cumplimiento, es
conocido como la ejecución de las sentencias internacionales.1 En los sistemas ju-
rídicos internacionales, y particularmente en los sistemas regionales de protección
de los derechos humanos, los casos no se cierran con la emisión de una sentencia
1
Helen Keller y Cedric Marti, “Reconceptualizing the Implementation: The Judicializa-
tion of the Execution of the European Court of Human Rights’ Judgments”, European Journal
of International Law, vol. 26, núm. 4, 2016, p. 830; sobre la diferencia entre los términos “eje-
cución” y “cumplimiento”, ver Andreas von Staden, Shaping Human Rights Policy in Liberal
Democracies: Assessing and Explaining Compliance with the Judgments of the European Court
of Human Rights, Princeton, Princeton University, 2009, p. 55. Téngase en cuenta también la
distinción entre los términos “ejecución”, que se refiere a los pasos que sigue un Estado para
reparar las violaciones identificadas en sentencias contra el mismo, e “implementación”, que es
un término más amplio y también incluye las medidas adoptadas por un Estado en respuesta a
una sentencia contra otro Estado (Alice Donald y Philip Leach, Parliaments and the European
Court of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2016, p. 18).
definitiva, sino que permanecen abiertos durante la llamada “fase de ejecución”,2 en

la cual las sentencias son transferidas de los tribunales a los órganos responsables
de supervisar su ejecución.
En relación con estos sistemas regionales de derechos humanos, tanto el Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) establecen expresamente que los Estados parte “se
comprometen” a acatar las sentencias de los respectivos órganos jurisdiccionales.3
Además, el deber de los Estados de cumplir con sus obligaciones resultantes de
un tratado internacional, incluyendo las sentencias de los tribunales internacio-
nales, se desprende del principio pacta sunt servanda.4 El cumplimiento rápido y
satisfactorio de las sentencias es crucial no solo para la efectividad de los sistemas
de protección de los derechos humanos, sino también para la legitimidad de los
tribunales que emiten dichas sentencias.5 No obstante, la ejecución de sentencias es
considerada el “talón de Aquiles” de los sistemas regionales de derechos humanos.6
El cumplimiento de las decisiones de derechos humanos ha sido de interés en
los últimos años en la literatura académica.7 En este sentido, se han identificado
varios factores que afectan al cumplimiento, principalmente en la esfera nacional.
Entre estos factores, uno de los más importantes es la política interna del Estado en
cuestión,8 pero también importa su capacidad institucional, es decir, la presencia de
mecanismos operativos efectivos para la reparación de violaciones de derechos
2
Carlos Beristain, Diálogos sobre la reparación: qué reparar en los casos de violaciones de
derechos humanos, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2010, p. 119.
3
CE, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Estrasburgo, 4 de noviembre de 1950,
artículo 46, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José, 7-22 de noviembre
de 1969, artículo 68.
4
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, artículo 26;
Jo M. Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights,
2nd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 229.
5
Dia Anagnostou y Alina Mungiu-Pippidi, “Domestic Implementation of Human Rights
Judgments in Europe: Legal Infrastructure and Government Effectiveness Matter”, European
Journal of International Law, vol. 25, núm. 1, 2014, p. 206.
6
Steven C. Greer, The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems
and Prospects, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 155.
7
Ver, por ejemplo, Christian M. de Vos y David C. Baluarte, From Judgment to Justice:
Implementing International and Regional Human Rights Decisions, New York, Open Society
Justice Foundation, 2010; Sabrina Vannuccini, “Member states’ compliance with the Inter-
American Court of Human Rights’ judgments and orders requiring non-pecuniary repara-
tions”, Inter-American and European Human Rights Journal, núm. 7, 2014, pp. 225-244; Kjetil
Mujezinović Larsen, “Compliance with judgments from the European Court of Human Rights”,
Nordic Journal of Human Rights, vol. 31, 2013, pp. 496-512; Christian M. de Vos, “From Rights
to Remedies: Structures and Strategies for Implementing International Human Rights Deci-
sions”, International Yearbook of Minority Issues, vol. 12, 2013, pp. 1-192.
8
Courtney Hillebrecht, Domestic Politics and International Human Rights Tribunals: The
Problem of Compliance, Cambridge, Cambridge University Press, 2014.
humanos.9 Las diversas instituciones internas, como los parlamentos,10 los tribunales,11
o las instituciones nacionales de derechos humanos12 también tienen un papel im-
portante en la ejecución de sentencias internacionales.
Otro aspecto que puede influir en el cumplimiento son los mecanismos de
control internacional, es decir, la supervisión de cumplimiento de sentencias.13
Los dos sistemas regionales de derechos humanos examinados en este texto han
desarrollado diferentes formas de supervisar la ejecución de las sentencias de sus
respectivos tribunales. Mientras en el sistema europeo la supervisión es llevada a
cabo principalmente por un órgano político, el Comité de Ministros del Consejo
de Europa (CM), en el sistema interamericano esta tarea es realizada por el mismo
tribunal que emite las sentencias, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH). La supervisión, especialmente desde una perspectiva comparada, es
un aspecto que a menudo permanece fuera del foco de análisis de cumplimiento. Por
ello, el objetivo de este artículo es realizar un análisis comparado de la supervisión
de la ejecución de sentencias en los sistemas europeo e interamericano de derechos
humanos. Se analizarán las principales características y desafíos de estos procesos,
y se tomará en consideración lo que cada uno de estos tribunales puede aprender
del otro en este ámbito.
Para llevar a cabo dicho análisis, este artículo se dividirá en cuatro secciones.
En la primera serán analizadas las diferencias entre las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y las de la Corte IDH. Estas diferencias
están principalmente relacionadas con las reparaciones ordenadas después de de-
terminar una violación, lo que también es de suma importancia para el proceso
de supervisión. La segunda sección se centrará en los órganos institucionales que
9
Courtney Hillebrecht, “The Domestic Mechanisms of Compliance with International
Human Rights Law: Case Studies from the Inter-American Human Rights System”, Human
Rights Quarterly, núm. 34, 2012, pp. 959-985. En este sentido, ver también Beristain, op. cit.,
p. 120; Darren Hawkins y Wade Jacoby, “Partial Compliance: A Comparison of the European
and Inter-American Courts of Human Rights”, Journal of International Law and International
Relations, núm. 6, 2010, pp. 35-85.
10
Alice Donald y Philip Leach, “The Role of Parliaments Following Judgments of the Eu-
ropean Court of Human Rights”, en Murray Hunt, Parliaments and Human Rights: Redressing
the Democratic Deficit, Oxford, Hart Publishing, 2015, pp. 59-94.
11
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (ed.), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2013. Ver, con otra perspectiva, Alexandra Huneeus, “Courts Resisting
Courts: Lessons from the Inter-American Court’s Struggle to Enforce Human Rights”, Cornell
International Law Journal, vol. 44, 2011, pp. 494-533.
12
Antoine Buyse, “The Court’s Ears and Arms: National Human Rights Institutions and
the European Court of Human Rights”, en Jan Wouters y Katrien Meuwissen (eds.), National
Human Rights Institutions in Europe, Cambridge, Cambridge Intersetia, 2013, pp. 179-186.
13
Para una definición de control internacional, ver Yolanda Gamarra y Alejandra Vicente,
“El discreto control de los órgano políticos sobre las decisiones de las instituciones judiciales:
un análisis comparado de los sistemas americano y europeo”, en Pablo Antonio Fernández
(coord.), La obra jurídica del Consejo de Europa, Sevilla, Gandulfo Ediciones, 2010, pp. 74-78.
llevan a cabo la supervisión de la ejecución de sentencias. Aquí las diferencias están

relacionadas tanto con el número de órganos que participan de forma efectiva en
el proceso de supervisión como con la naturaleza de estos órganos, tal y como se
mencionó. Posteriormente serán comparados los procesos de supervisión. Ambos
se basan en la recopilación y evaluación de información relacionada con la ejecución
de sentencias. Sin embargo, también aquí hay diferencias entre la regulación de los
respectivos procedimientos y su participación y transparencia. En la última sección
se analizarán los mecanismos que pueden ser utilizados por los órganos encargados
de la supervisión durante estos procedimientos. Algunos de estos mecanismos son
similares, como la emisión de resoluciones respecto a casos concretos. No obstante,
otros mecanismos, como los “participativos” (los debates ante el CM, por un lado,
y las audiencias ante la Corte IDH, por el otro) o los mecanismos para incumpli-
mientos persistentes, difieren de forma sustancial.
El texto concluye recapitulando las principales diferencias entre los dos siste-
mas de supervisión y considerando los aspectos que cada uno de estos sistemas
podría aprender del otro para mejorar la ejecución de sentencias y, de esta manera,
aumentar también la efectividad general y la legitimidad de los sistemas regionales
de protección de los derechos humanos. Este capítulo no pretende sugerir que un
sistema es mejor, o que un sistema debería adoptar los procedimientos de supervi-
sión del otro, dado que ambos tribunales operan en contextos muy diferentes. No
obstante, se resaltan algunos aspectos que podrían ser mejorados por ambas cortes
inspirándose en lo que hacen sus homólogos del otro lado del Atlántico.
1. Las sentencias bajo supervisión
Para analizar la supervisión de la ejecución de sentencias, primeramente, es ne-

cesario tener una visión general de los objetos bajo supervisión, las sentencias del
TEDH y de la Corte IDH. Ello se debe a que el contenido de estas sentencias tiene
una gran influencia sobre la posterior supervisión de su ejecución. En este sentido,
la principal diferencia entre las sentencias de ambos órganos judiciales reside en las
reparaciones ordenadas por estas. Las sentencias del TEDH son en esencia decla-
ratorias, de conformidad con el principio de subsidiariedad que gobierna todo el
proceso.14 La única referencia que se hace en el CEDH a las reparaciones relativas a
violaciones de derechos humanos se encuentra en el artículo 41, de acuerdo con el
cual el Tribunal puede conceder una “satisfacción equitativa” a la parte perjudicada,
14
Ver Anne Peters y Tilmann Altwicker, Europäische Menschenrechtskonvention, 2.a ed.
München, Beck, 2012, p. 286; Irene Karper, Reformen des Europäischen Gerichts- und Re-
chtsschutzsystems, Baden-Baden, Nomos, 2010, pp. 117-118; Philip Leach, “The European
System and Approach”, en Scott Sheeran (ed.), Routledge Handbook of International Human
Rights Law, London, Routledge, 2013, p. 415.
pero únicamente “si el derecho interno de la Alta Parte Contratante solo permite de
manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación”.15 De esta mane-
ra, el objetivo primario es lograr la restitutio in integrum, en el caso de que ello sea
permitido por el derecho nacional respectivo. No obstante, también cabe destacar
que la práctica judicial del TEDH ha sido sometida a importantes cambios en las
últimas décadas, en las cuales este organismo ha ido indicando cada vez más a me-
nudo medidas individuales y generales en sus sentencias.16
Por un lado, a finales de los años noventa el TEDH empezó a ordenar medidas
individuales específicas para reparar la violación.17 Estas medidas individuales
normalmente son indicadas en la parte argumentativa de la sentencia en forma de
recomendación,18 aunque en algunos casos aparecen en la parte dispositiva, con-
virtiéndose así en una orden vinculante.19 Por el otro lado, poco después el TEDH
también comenzó a indicar medidas generales en sus sentencias. Esto se produjo
principalmente a través de la introducción del procedimiento de sentencias piloto,
usado por primera vez en 2004.20 En una sentencia piloto, el Tribunal identifica un
problema sistémico y puede ordenar la adopción de medidas generales para resol-
verlo.21 El TEDH puede indicar la adopción de estas de acuerdo con el artículo 46
del CEDH, siempre que un caso revele problemas de naturaleza sistémica, no solo
en las sentencias piloto.22
15
CEDH, artículo 41; ver, de forma general, Octavian Ichim, Just Satisfaction under the
European Convention on Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2015.
16
Al respecto, ver Keller y Marti, op. cit., p. 836; Peters y Altwicker, op. cit., pp. 288-289;
Philip Leach, “On the Reform of the European Court of Human Rights”, European Human
Rights Law Review, vol. 14, 2009, pp. 725-735.
17
En 1995, ordenó por primera vez una forma específica de restitución, en el Caso Papa-
michalopoulos, concretamente la devolución de una propiedad (TEDH, Papamichalopoulos
et al. v. Greece [just satisfaction], Sentencia del 31 de octubre de 1995, App. 14556/89; para
profundizar, ver Wolf Okresek, “Maßnahmen für eine effiziente Durchführung der Urteile
des EGMR”, en Armin Bammer (ed.), Rechtsschutz gestern-heute-morgen, Wien/Graz, Neuer
Wiss. Verl., 2008, pp. 633-644, especialmente p. 635.
18
El Tribunal, por ejemplo, indicó en el Caso Sejdovic vs. Italia que la reapertura de
procedimientos jurídicos internos sería la medida apropiada para cumplir con su obligación
(TEDH, Sejdovic vs. Italia, Sentencia de 10 de noviembre de 2004, App. 56581/00, párr. 55).
19
Por ejemplo, en el Caso Assanidze vs. Georgia fue ordenada la liberación de un preso,
ya que, de acuerdo con el TEDH, la naturaleza de la violación no permitía ninguna reparación
distinta (TEDH, Assanidze vs. Georgia, Sentencia del 8 de abril de 2004, App. 71503/01, párrs.
202-203 y 14 a) de la parte dispositiva).
20
TEDH, Broniowski vs. Polonia, Sentencia de 22 de junio de 2004, App. 31443/96, párr.
193; sobre el tema, ver Xavier-Baptiste Ruedin, Exécution des arrêts de la Cour européenne
des droits de l’homme: procédure, obligations des Etats, pratique et réforme, Basel, Helbing &
Lichtenhahn, 2009, p. 50.
21
Estatuto del TEDH, artículo 61.3. Ver también Leach, 2013, op. cit., p. 416.
22
Keller y Marti, op. cit., p. 838; ver también Elisabeth Lambert, “The Execution of the
Judgments of the European Court of Human Rights: Towards a Non-coercive and Participa-
tory Model of Accountability”, ZaöRV, núm. 69, 2009, pp. 471-506.
La Corte IDH, por su parte, es conocida por su rica jurisprudencia en materia de

reparaciones.23 De acuerdo con el artículo 63 de la CADH, el cual ofrece una base ju-
rídica más sólida para ordenar reparaciones específicas, cuando la Corte decida que
ha habido una violación de los derechos contenidos en la Convención, “dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”, y “si
ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias […] y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada”. El concepto de reparación ha sido interpretado
de forma muy amplia en la jurisprudencia interamericana.24 Además, en contraste
con el sistema europeo, la competencia de ordenar reparaciones concretas no es
subsidiaria a la posibilidad de obtenerlas a nivel interno.25 La parte dispositiva de
las sentencias de la Corte IDH normalmente contiene una lista extensa y detallada
de las medidas que el Estado debe tomar para reparar la violación. Esto significa
que los Estados necesitan seguir una serie de pasos específicos para cumplir con
la sentencia.
Esto es en cierta medida una respuesta a la naturaleza de las violaciones de
derechos humanos tratadas por la Corte IDH, entre las que se pueden encontrar
desapariciones forzosas, ejecuciones extrajudiciales, masacres y otras violaciones
graves de los derechos humanos, a menudo perpetradas por regímenes autoritarios
o durante conflictos internos.26 Estas sentencias con frecuencia se refieren a viola-
ciones de derechos humanos sufridas por comunidades o grupos sociales enteros.
Por ello, la jurisprudencia de la Corte IDH ha tenido un gran impacto en la región
y ha desencadenado muchos cambios, y el hecho de indicar medidas concretas de
reparación en sus sentencias ha tenido un papel fundamental en esta tarea.27 La
23
Ver, por ejemplo, Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (1988-2007), 2.a ed., Santiago de Chile, Universidad de Chile - Centro de
Derechos Humanos, 2009.
24
En este sentido, ver Thomas M. Antkowiak, “Remedial Approaches to Human Rights
Violations. The Inter-American Court of Human Rights and Beyond”, Columbia Journal of
Transnational Law, núm. 2008, pp. 351-419.
25
Esto fue declarado por la Corte IDH en su primera sentencia de reparaciones. Ver Corte
IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 21 de julio de 1989, Reparaciones
y Costas, párr. 30.
26
Ver Flávia Piovesan, “Ius Constitutionale Commune latinoamericano en derechos huma-
nos e impacto del sistema interamericano: rasgos, potencialidades y desafíos”, en Armin von
Bogdandy et al. (eds.), Ius Constitutionale Commune en Derechos Humanos en América Latina,
México, D. F., Editorial Porrúa, 2013, pp. 181-206; y Gamarra y Vicente, op. cit., pp. 95-96.
27
En el mismo sentido y de forma general, ver Édgar Corzo, et al. (eds.), Impacto de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Tirant lo Blanch, 2013;
Douglass Cassel, “El alcance e impacto cada vez mayores de las reparaciones ordenadas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Armin von Bogdandy et al. (eds.), La
justicia constitucional y su internacionalización, México, UNAM, 2010, pp. 215-258; Ximena
Soley, “The transformative dimension of inter-American jurisprudence”, en Armin von Bog-
dandy et al. (eds.), Transformative constitutionalism in Latin America: the emergence of a new
ius commune, Oxford, Oxford University Press, 2017.
Corte IDH agrupa las reparaciones que ordena en seis categorías:28 restitución,29
rehabilitación,30 satisfacción,31 garantías de no repetición,32 obligación de investigar,
juzgar y, si procede, condenar,33 y la compensación y el reembolso de costas y gastos.34
Aunque se puede observar una progresiva aproximación de la práctica relativa a
las reparaciones en ambos sistemas, continúan existiendo importantes diferencias.
Hasta el momento, la mayoría de sentencias del TEDH sigue siendo de naturaleza
declaratoria, y le encomienda al Estado la elección de las reparaciones. Además, en
caso de que indiquen reparaciones, a menudo solamente se sugiere en qué direc-
ción deberían ir estas, o se definen a grandes rasgos, mientras que las sentencias de
la Corte IDH siempre definen las reparaciones de forma muy concreta y extensa.35
Esto también tiene un amplio impacto sobre el proceso de supervisión. El pri-
mer paso de la ejecución siempre es identificar lo que la propia sentencia exige. Por
ello, mientras la Corte IDH se limita a supervisar la implementación de las medidas
que ordenó en la fase judicial previa, una parte importante del trabajo del CM al
supervisar la ejecución está relacionada con la evaluación de medidas de reparación
escogidas por el Estado correspondiente. Cuando el CM ha aceptado estas medidas,
puede empezar la verdadera supervisión de su implementación.
28
Corte IDH, Informe Anual de 2016, San José, p. 72. Disponible en: http://www.corteidh.
or.cr/tablas/informe2016/espanol.pdf.
29
Esto incluye, por ejemplo, la liberación de presos o la readmisión de trabajadores. Ver,
siguiendo estos ejemplos, Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de
2008, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 177, párr. 7 de la parte dispositiva; y Corte
IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Sentencia de 2 de febrero de 2001, Fondo, Re-
paraciones y Costas, Serie C, núm. 72, párr. 7 de la parte dispositiva, respectivamente.
30
Una reparación típica de esta categoría es el pago del tratamiento médico y psicológico
de las víctimas. Ver, por ejemplo, Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guate-
mala, Sentencia de 24 de noviembre de 2009, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, Serie C, núm. 211, párr. 16 de la parte dispositiva.
31
Estas pueden ser, por un lado, medidas de carácter más bien simbólico, como poner
a una calle el nombre de las víctimas o construir un monumento en su honor, y, por el otro,
medidas que ordenan una reparación económica. Para un ejemplo de reparaciones simbóli-
cas, ver Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C, núm. 101, parte dispositiva.
32
Esta categoría incluye las reformas legislativas (incluso constitucionales), así como los
cambios en las políticas públicas o el archivo de sentencias judiciales. Para un ejemplo emble-
mático en relación con las reformas legislativas, ver Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Perú,
Sentencia de 30 de noviembre de 2001, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 87.
33
Esta es una categoría particular del sistema interamericano. Al respecto, ver Fernando
Basch, “The Doctrine of the Inter-American Court of Human Rights Regarding States’ Duty
to Punish Human Rights Violations and Its Dangers”, American University International Law
Review, vol. 23, 2007, pp. 196-229.
34
Normalmente, esto es ordenado en todas las sentencias y es el tipo de reparación con
la que los Estados cumplen más a menudo. Ver De Vos y Baluarte, op. cit., p. 289.
35
Sobre la redacción abstracta de las reparaciones ordenadas por el TEDH, ver Keller y
Marti, op. cit., p. 838.
Indicar las reparaciones concretas puede, además, mejorar la efectividad general

del sistema de protección de los derechos humanos, ya que el margen de maniobra
político se reduce drásticamente, y de esta manera se limitan las “negociaciones de
cumplimiento”, que pueden conducir a un acatamiento minimalista.36 También fa-
cilita la tarea de determinar el (in)cumplimiento de los Estados, ya que las medidas
concretas pueden servir como puntos de referencia para los órganos de supervisión.
No obstante, actualmente también ha comenzado a debatirse si la Corte IDH debe-
ría dejar un mayor margen a los Estados a la hora de elegir las reparaciones de una
violación, puesto que ello podría facilitar, y de esta forma aumentar, el cumplimiento
de sentencias en general.37 Sin embargo, no está del todo claro si ello mejoraría la
efectividad general del sistema, que va mucho más allá del índice de cumplimiento.38
2. Los órganos de supervisión
Algunas de las principales diferencias entre ambos sistemas están relacionadas con
los órganos que llevan a cabo la supervisión, en lo que respecta tanto a la cantidad
de órganos institucionales que participan en el proceso de supervisión, por un lado,
como a la naturaleza de dichos órganos, por el otro. Este tipo de diferencias están
vinculadas principalmente al engranaje institucional donde se sitúan ambos sistemas
de protección de los derechos humanos, es decir, el engranaje del Consejo de Euro-
pa (CE) y de la Organización de los Estados Americanos (OEA), respectivamente.
2.1. La cantidad de órganos de supervisión
En el sistema europeo, como se ha indicado, el principal órgano que lleva a cabo la

supervisión, de acuerdo con el artículo 46(2) del CEDH, es el CM, un órgano po-
lítico intergubernamental del CE, formado por los ministros de asuntos exteriores
de cada Estado miembro, o por sus representantes.39 Sin embargo, no realizan esta
tarea por sí solos, ya que hay otros órganos del CE que participan en el proceso de
36
Greer, op. cit., pp. 160-161; ver también TEDH, Caso Oleksandr Volkov v. Ucrania,
Sentencia del 9 de enero de 2013, App. 21722/11, párrs. 194-195.
37
Otras razones están relacionadas con la posición y experiencia en el ámbito interno de
los actores nacionales, que les permiten determinar las medidas de reparación más apropiadas.
En este sentido ver, por ejemplo, Andreas Follesdal, “Exporting the Margin of Appreciation:
Lessons for the Inter-American Court of Human Rights?”, International Journal of Constitu-
tional Law, vol. 15, núm. 2, 2017, pp. 359-371.
38
Ver, en general, Lisa Martin, “Against Compliance”, en Jeffrey L. Dunoff y Mark A.
Pollack, Interdisciplinary Perspectives on International Law and International Relations, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 2013, pp. 591-612; en relación con la Corte IDH, Soley, op.
cit., pp. 346-348.
39
Estatuto del CE, artículo 14. En la práctica, los ministros raramente están presentes; de-
legan sus responsabilidades en sus representantes. Para profundizar, ver Ruedin, op. cit., p. 5
supervisión, como la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE), el

Comisario de Derechos Humanos del CE, el propio TEDH o, de manera muy im-
portante, el Departamento para la Ejecución de Sentencias de la Secretaría del CE.
Este último órgano administrativo asiste a los Estados en la elección de las re-
paraciones adecuadas,40 compara la información del Estado relativa a la ejecución
con la de ONG o instituciones nacionales de derechos humanos,41 y además hace
sugerencias al CM en relación con los casos concretos, que normalmente son segui-
das por los representantes.42 La participación de este departamento en el proceso
de supervisión fue formalizada en 2015, a través de la adopción del “Mandato del
Departamento para la Supervisión de Sentencias del TEDH”.43
La PACE es otro órgano que participa activamente en la supervisión.44 Las
tareas de supervisión son realizadas específicamente por su Subcomité para la Su-
pervisión de la Ejecución de Sentencias, establecido en 2015 como parte del Comité
de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos. De acuerdo con el mandato de este
subcomité, debe centrarse en “los casos más pertinentes de inejecución de senten-
cias, especialmente aquellos que señalen la existencia de problemas sistémicos o
que requieran medidas individuales urgentes”.45 La PACE también puede elaborar
informes sobre el tema,46 o llevar a cabo visitas in situ en Estados con problemas
40
Leo F. Zwaak, “Effectiveness and Fulfillment of the Judgments on Human Rights: The
Experience of the European System”, Revista IIDH, vol. 46, 2007, p. 347.
41
CE-CM, Rules of the Committee of Ministers for the supervision of the execution of jud-
gments and of the terms of friendly settlements, adoptadas por el Comité de Ministros el 10 de
mayo de 2006 en la 964ª reunión de Representantes de los Ministros, Reglas 9.1, 9.2 y 9.3. Dis-
ponible en: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d7e18
42
Hay algunas excepciones, especialmente en los casos políticamente sensibles. Ver, en
este sentido, Başak Çali y Anne Koch, “Foxes Guarding the Foxes? The Peer Review of Human
Rights Judgments by the Committee of Ministers of the Council of Europe”, Human Rights
Law Rev., vol. 14, núm. 2, 2014, p. 318.
43
CE, Mandat du Service de l’exécution des arrêts de la Cour Européenne des Droits de
L’homme. Disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/Dis
playDCTMContent?documentId=09000016805a997d
44
Ver, en general, Andrew Drzemczewski, “The Parliamentary Assembly’s Involvement in
the Supervision of the Judgments of the Strasbourg Court”, Netherlands Quarterly of Human
Rights, vol. 28, 2010, pp. 165-179; Jan Kleijssen, “The Monitoring Procedure of the Council
of Europe´s Parliamentary Assembly”, en Gudmundur Alfredsson et al. (eds.), International
Human Rights Monitoring Mechanisms: Essays in Honour of Jakob Th. Möller, Leiden, Nijhoff,
2009, pp. 523-528.
45
Traducción libre del artículo 2 del mandato del subcomité para la implementación de
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (AS/Jur/CourDH), aprobado por el
Comité el 29 de enero de 2015.
46
Hasta el momento la PACE ha publicado nueve informes sobre la ejecución de sentencias
del TEDH, donde se consideran los problemas de Estados concretos. Ver, por ejemplo, Imple-
mentation of Judgments of the European Court of Human Rights: 9th Report, AS/Jur(2017)15, 18
de mayo de 2017. Disponible en: website-pace.net/documents/19838/.../18891586-7d6c-4297-
b5f7-4077636db28e
relativos a la ejecución de sentencias, para comunicar a los parlamentos nacionales

sobre la situación de la ejecución de las sentencias contra su Estado y analizar junto
a estos cómo avanzar al respecto. 47
El propio TEDH también se ha vuelto más activo en el proceso de supervisión
a través de los desarrollos en su jurisprudencia,48 especialmente en el marco de
los procesos piloto.49 Por último, otras instituciones del CE también participan
en la práctica en el proceso de supervisión, aunque ello no esté formalizado en
las normas procedimentales. Por ejemplo, el Comisario de Derechos Humanos,
que contacta con las instituciones nacionales de derechos humanos para obtener
información sobre, entre otros aspectos, la ejecución de sentencias,50 o la Comisión
de Venecia, que ha elaborado informes sobre el tema.51 Por lo tanto, se puede observar
que hay diferentes órganos políticos, administrativos y judiciales que cooperan y se
refuerzan mutuamente a lo largo de todo el proceso de supervisión.
Esto ha sido considerado por la doctrina como algo positivo, destacando que la
interacción y la fecundación mutua (cross-fertilization) entre los diferentes órganos
contribuyen a mejorar el sistema,52 y permiten ejercer presión sobre el Estado desde
diversos frentes. Mientras el CM practica dicha presión a nivel gubernamental, la
PACE la puede ejercer a nivel parlamentario y el TEDH desde el frente judicial,53
para formar así lo que se conoce como “coaliciones de cumplimiento”.54 Como
afirma Philip Leach, para tratar los asuntos serios relacionados con los derechos
humanos “en ocasiones es necesaria una combinación de mecanismos jurídicos,
47
Ver, por ejemplo, Implementation of Judgments of the European Court of Human
Rights, texto adoptado por la Asamblea el 2 de octubre de 2006, Resolución 1516 (2006),
parágrafo 5. Disponible en: http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.
asp?fileid=17472&lang=en; Committee on Legal Affairs and Human Rights, Implementation of
Judgments of the European Court of Human Rights. Introductory Memorandum, AS/Jur (2008)
24, 26 de mayo de 2008, parágrafo 3; Drzemczewski, op. cit., pp. 171-172.
48
Sobre este punto ver, en general, Linos-Alexander Sicilianos, “The Role of the Euro-
pean Court of Human Rights in the Execution of its own Judgments: Reflections on Article
46 ECHR”, en Anja Seibert-Fohr (ed.), Judgments of the European Court of Human Rights,
Baden-Baden, Nomos, 2014, pp. 285-315; sin embargo, esta participación del TEDH en la su-
pervisión de sus propias sentencias fue rechazada por el propio Tribunal por una mayoría de
nueve votos contra ocho en la sentencia del Caso Moreira Ferreira v. Portugal (2) (19867/12),
Sentencia del 11 de julio de 2017.
49
Por ejemplo, si el Estado no cumple, puede reabrir otros casos que hubiesen sido “con-
gelados” en el marco del procedimiento de sentencias piloto.
50
Ver Thomas Hammarberg y John Dalhuisen, “The Council of Europe Commissioner
for Human Rights”, en Alfredsson et al. (eds.), op. cit., pp. 515-521.
51
Ver, por ejemplo, Comisión de Venecia, Opinion on the Implementation of the Judgments
of the European Court of Human Rights, CDL-AD (2002) 34, 18 de diciembre de 2002. Disponi-
ble en: www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2002)034-e
52
Ver, por ejemplo, Lambert-Abdelgawad, op. cit., pp. 488-490; Okresek, op. cit., p. 644.
53
Sobre la presión parlamentaria ejercida por la PACE, ver Drzemczewski, op. cit., p. 178.
54
Hillebrecht, 2014, op. cit., p. 25.
políticos y diplomáticos”.55 Por último, la implicación de varios órganos puede ser

útil para obtener información de diversas fuentes sobre el progreso de la ejecución,
como por ejemplo, a través de las visitas in situ de la PACE o a través del comisario
de Derechos Humanos.56
La CADH, por otro lado, solo menciona la ejecución de sentencias en su artí-
culo 65, según el cual la Corte IDH debe informar a la Asamblea General de la OEA
(AG) “de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, […] los casos en
que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.57 De ello se deriva que la
AG debería tener una mayor implicación en la fase de supervisión de cumplimiento,
como se argumentará más adelante.
La Corte IDH asumió la responsabilidad de supervisar la ejecución de sentencias
desde su primer fallo.58 En 2003, Panamá cuestionó la competencia de la Corte para
realizar dicha función. Este desafío a su autoridad permitió a la Corte IDH adoptar
una decisión fundamental sobre el alcance sus propias competencias.59 En dicha
decisión se destaca que “la Corte, como todo órgano con funciones jurisdiccionales,
tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia
competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz)”.60 También se
refiere al principio de efectividad, señalando que si la supervisión de cumplimiento
no fuese uno de los elementos que abarca la jurisdicción, “significaría afirmar que
las sentencias emitidas por la Corte son meramente declarativas y no efectivas”.61 La
reclamación de Panamá fue de esta forma rechazada, y desde entonces ningún otro
país ha cuestionado la autoridad de la Corte IDH en este ámbito. Por el contrario,
en la mayoría de casos, los Estados han entregado los informes solicitados por la
Corte. Se ha argumentado incluso que, después de esta decisión, el cumplimiento
general con las sentencias de este organismo ha aumentado considerablemente.62
El otro órgano del sistema interamericano que participa de forma efectiva en
el proceso de supervisión es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
55
Ver Leach, 2013, op. cit., p. 408.
56
Fredrik G. E. Sundberg, “Control of Execution of Decisions under the European Con-
vention on Human Rights”, en Alfredsson et al. (eds.), op. cit., pp. 478-479.
57
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 65.
58
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 21 de julio de 1989,
Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 7, párr. 60.
59
Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Sentencia de 28 de noviembre de
2003, Competencia, Serie C, núm. 104; ver también Manuel E. Ventura Robles, “La supervi-
sión del cumplimiento de sentencias en el sistema interamericano de los derechos humanos”,
Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, vol. 18, Madrid, 2007, pp. 190-194;
Jan Schneider, Reparation and Enforcement of Judgments, Berlin, 2015, pp. 206-209.
60
Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Competencia, cit., párr. 68.
61
Ibid., párr. 72.
62
Ver Hawkins y Jacoby, op. cit., pp. 64-65.
(CIDH).63 Su principal función consiste en presentar observaciones a los informes

de los Estados y a las observaciones de las víctimas sobre dichos informes, así como
atender audiencias de supervisión y defender su postura en ellas.64 Al ser la CIDH
un órgano experto, objetivo e imparcial, y con un buen acceso a información a través
de visitas in situ y otras fuentes, su participación puede ser importante para avanzar
en el cumplimiento de ciertos casos. Sin embargo, el hecho de que tengan que emitir
observaciones relativas a todos los informes estatales hace que en muchas ocasiones
dichas observaciones se hayan limitado, de acuerdo con Jorge Calderón, “a resumir
la posición de las partes y establecer algún tipo de valoración general sobre la infor-
mación planteada” o hayan “reiterado la posición de los representantes”.65 Por ello,
tal vez sería conveniente limitar la participación de la CIDH a la ejecución de los
casos o medidas especialmente problemáticas, de forma similar a la intervención
de la PACE en el sistema europeo. Una opción sería enfocar la participación de la
CIDH hacia la ejecución de las medidas generales, para lo cual tiene un mejor ac-
ceso a la información que las víctimas, ya que además son medidas que no afectan
de forma directa a estas últimas.
Como se mencionó, otro órgano fundamental que debería estar implicado en el
proceso de supervisión es la AG, el principal órgano político de la OEA. El artículo
65 CADH determina que la AG debe tener en cuenta la información proporcionada
por la Corte IDH respecto a la ejecución de sentencias. Sin embargo, ni este artículo
ni ningún otro instrumento jurídico indican qué tipo de acciones deberían ser lleva-
das a cabo por la AG en respuesta a la información suministrada. Por ello, el papel
de este órgano en el proceso de supervisión ha resultado ser más bien problemático,
como se explica a continuación.66
La participación de la AG en el proceso de supervisión tuvo un comienzo prome-
tedor. La primera vez que la Corte IDH reenvió casos a la AG en virtud del artículo
65 fue en 1994. La Corte indicó en su Informe Anual de ese año que no había recibi-
do ninguna información por parte de Surinam sobre la ejecución de dos sentencias
en su contra, y solicitó a la AG que exhortase al Estado para que este presentase la
información.67 La AG respondió a esta demanda y, entre sus observaciones al In-
forme Anual de la Corte IDH de 1994, pide “al Gobierno de Surinam que informe
a la Corte [IDH] sobre el estado del cumplimiento de las sentencias de la Corte en
63
La participación de la Corte IDH en el proceso de supervisión está determinada en el
artículo 69.1 del Reglamento de este alto tribunal.
64
Al igual que en los procedimientos judiciales, la CIDH “representa al orden público” en
los procedimientos de supervisión (Clara Sandoval, “The Inter-American System of Human
Rights and approach”, en Sheeran, op. cit., p. 431).
65
Jorge Calderón, “Fortalecimiento del rol de la CIDH en el proceso de supervisión de
cumplimiento de sentencias y planteamiento de reparaciones ante la Corte IDH”, Anuario
de Derechos Humanos, núm. 10, 2014, p. 111.
66
Schneider, op. cit., pp. 197-205.
67
Corte IDH, Informe Anual 1994, San José, pp. 18-19.
los casos Aloeboetoe et al. y Gangaram Panday”.68 El Estado reaccionó y los casos
pudieron ser cerrados en 1997 y 1998, respectivamente. Esta fue la única ocasión en
que la AG participó activamente en la supervisión. En la siguiente ocasión en la que
se le requirió hacerlo, en 1998 en un caso contra Trinidad y Tobago durante cuya
ejecución dicho Estado denunció la Convención,69 la AG no hizo ninguna referencia
concreta a ello en su resolución sobre el Informe Anual. Lo mismo sucedió en 1999,
cuando Perú declaró que varios casos contra el gobierno de Fujimori eran inejecu-
tables y anunció su inminente retirada del reconocimiento de la jurisdicción de la
Corte.70 Esto llevó en 2005 a la adopción por parte de la Corte IDH de una resolu-
ción donde declaró que, en los casos reenviados a la AG en virtud del artículo 65,
abandonaría sus funciones de supervisión.71 El objetivo era presionar a la AG para
que se implicase más en el proceso de supervisión, pero no tuvo éxito. Entre 2003 y
2012, la Corte se rindió y dejó de aplicar el artículo 65 de la CADH para informar a la
AG sobre casos de incumplimiento. No obstante, en 2012, la Corte IDH reenvió
a la AG el Caso Apitz Barbera et al. v. Venezuela, cuyas medidas de reparación
fueron consideradas como “inejecutables” por la Corte Suprema de Venezuela, lo
que conllevó su posterior denuncia de la CADH.72 Pese a la falta de implicación de
la AG, la Corte realizó un nuevo intento en 2015, aplicando el artículo 65, para un
total de 13 casos relativos a 4 países.73 No obstante este reforzado ímpetu de la Corte,
la única declaración de la AG relativa a la ejecución de sentencias en sus observa-
ciones y recomendaciones sobre el Informe Anual de 2015 fue la frase habitual en la
que indica que todas las sentencias de la Corte IDH son obligatorias para los Esta-
dos que han reconocido su jurisdicción.74 Este ha sido hasta el momento su último
intento por implicar a la AG en el proceso de supervisión.
Esto ha sido criticado por la sociedad civil, resaltando que la responsabilidad es
de los Estados miembros de la OEA, que han disminuido su función como garan-
tes colectivos del sistema.75 En este sentido, una mayor interacción entre todos los
68
Corte IDH, Informe Anual 1995, p. 15.
69
Corte IDH, Informe Anual 1998, pp. 40-41. En relación con este caso, ver también Ven-
tura Robles, op. cit., pp. 72-180.
70
Robles, ibid., pp. 49-50.
71
Corte IDH, Resolución de 29 de junio de 2005, Supervisión de Cumplimiento de Sen-
tencias, Aplicabilidad del artículo 65 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/general_29_06_05.pdf
72
73
Corte IDH, Informe Anual 2015, pp. 68-71.
74
OEA, Declaraciones y Resoluciones Aprobadas por la Asamblea General, Cuadragésimo
Sexto Periodo Ordinario de Sesiones, AG/doc.5557/16, 16 de junio de 2016, p. 154. Disponible
en: http://scm.oas.org/IDMS/Redirectpage.aspx?class=AG/DOC.&classNum=5557&lang=s
75
Ver, por ejemplo, Viviana Krsticevic, “Reflexiones sobre la ejecución de las decisiones
del sistema interamericano de protección de derechos Humanos”, en Viviana Krsticevic (ed.),
Implementación de las decisiones del sistema interamericano de derechos humanos, Buenos
Aires, CEJIL, 2007, pp. 15-112.
órganos de la OEA para llevar a cabo la supervisión de forma coordinada, así como
un mayor diálogo entre los diferentes órganos de supervisión y otras instituciones
domésticas, como parlamentos o instituciones nacionales de derechos humanos,
sería una gran ventaja.
2.2. La naturaleza de los órganos de supervisión
La principal diferencia en relación con los órganos de supervisión reside en su na-

turaleza respectiva. Como se mencionó, el órgano principal de supervisión en el
sistema europeo es el CM, un órgano político, mientras que en el sistema interame-
ricano es la Corte IDH, un órgano judicial. El origen de esta diferencia se remonta
a la adopción de las respectivas convenciones. Cuando la CEDH entró en vigor, en
1953, el TEDH comenzó a ejercer jurisdicción sobre un pequeño grupo de Estados
de Europa occidental, comprometidos de forma similar con la democracia y el Es-
tado de derecho.76 Por el contrario, la Corte IDH entró en funcionamiento en 1979,
supervisando una región en la que predominaban los regímenes autoritarios y los
conflictos internos, con Estados implicados en desapariciones forzadas, ejecuciones
extrajudiciales y torturas contra disidentes políticos.77 Por lo tanto, los redactores
de la CEDH estaban dispuestos a confiar más en los Estados parte para supervisar
el cumplimiento de las sentencias del TEDH, mientras que los de la CADH proba-
blemente tuvieron más dudas acerca de si los gobiernos de la región podían ejercer
esta función de forma efectiva.
El hecho de que un órgano político sea el encargado de supervisar la ejecución de
las sentencias habitualmente se considera como algo ventajoso, ya que “crea una
apropiación política colectiva de los procesos de cumplimiento, proporciona
una amplia gama de oportunidades para intercambios constructivos en relación
con los desafíos técnicos de la implementación y ejerce presión sobre los que se
niegan a cumplir”.78 Sin embargo, esto también ha sido considerado como un punto
débil, ya que los representantes de los Estados están inevitablemente vinculados a
los intereses políticos de su Estado a la hora de llevar a cabo la supervisión. Debido
a ello puede suceder que los Estados implicados en la supervisión eviten criticar a
otros Estados, ya que no quieren ser objeto de críticas ellos mismos o simplemente
76
Mikael Rask Madsen, “From Cold War Instrument to Supreme European Court: The
European Court of Human Rights at the Crossroads of International and National Law and
Politics”, Law & Social Inquiry, vol. 32, núm. 1, 2007, p. 140.
77
Alexandra Huneeus, “Reforming the State from Afar. Structural Reform Litigation
at the Human Rights Courts”, Yale Journal of International Law, núm. 40, 2015, p. 9; Felipe
González, “Pasado, presente y futuro del sistema interamericano de derechos humanos”, en
Pablo Santolaya e Isabel Wences (coords.), La América de los derechos, Madrid, CEPC, 2016,
pp. 56-59.
78
Traducción libre de Çali y Koch, op. cit., p. 304.
por falta de interés en las circunstancias internas de otros países.79 Además, en la

práctica, el proceso de supervisión puede volverse una negociación diplomática, en
la cual entren en juego otros intereses de los Estados en sus respectivas relaciones
que trasciendan la preocupación por la ejecución de una sentencia en concreto. Por
último, este tipo de supervisión multilateral, especialmente en casos en los que no
se indican medidas concretas de reparación en las sentencias, permite a los Esta-
dos moldear el significado de cumplimiento. Al hacerlo, es probable que adopten
un estándar más bien deferente, ya que ello les puede beneficiar en casos futuros.80
Por esta razón, uno de los principales desafíos de este tipo de sistema de supervi-
sión es que los actores políticos realicen sus funciones de forma objetiva e imparcial.
Esto es incluso más importante, teniendo en cuenta la mencionada jurisprudencia
del TEDH, en la cual no se suelen ordenar medidas concretas. En dicho caso, el CM
tiene que evaluar si las medidas escogidas por el Estado son adecuadas para reparar la
violación. Por ello, dicha tarea, al tener consecuencias de gran alcance, es crucial que
sea desarrollada objetivamente y con independencia de los respectivos gobiernos.81
En el sistema europeo, este riesgo de politización extrema del proceso se in-
tenta contrarrestar a través de la delegación de competencias a un órgano tecno-
crático, el Departamento para la Ejecución de Sentencias del TEDH, que forma
parte de la Secretaría del CE. El hecho de que este órgano asista a los Estados a la
hora de determinar las medidas apropiadas y preparar un plan de acción sirve como
protección ante las negociaciones para un cumplimiento mínimo.82 El CM, además,
habitualmente sigue las recomendaciones del Departamento para la Ejecución de
Sentencias cuando ha de decidir si cerrar un caso o si llevarlo a debate en la siguiente
reunión del CM.83
En relación con el sistema interamericano, tanto desde la literatura académica
como desde la propia judicatura se ha argumentado que la Corte IDH solo tiene
posibilidades limitadas de ejercer presión sobre los Estados para que estos cumplan
con las sentencias, y que sería más sencillo ejercer dicha presión a través de la im-
plicación política en el proceso de supervisión.84 El juez Cançado Trindade, expre-
79
Ibid., p. 306.
80
Huneeus, 2015, op. cit., p. 40.
81
De acuerdo con Murray Hunt, “el enfoque actual respecto a la ejecución de sentencias
[del TEDH] deja demasiado espacio para discrepancias sobre lo que equivale a cumplimiento,
y deja cuestiones importantes de la ejecución en manos de un proceso esencialmente político”
(traducción libre de “State obligations following a Judgment of the European Court of Human
Rights”, en Theodora Christou y Juan Pablo Raymond (eds.), European Court of Human Rights:
Remedies and Execution of Judgments, London, BIICL, 2005, p. 43).
82
Sundberg, op. cit., p. 484.
83
Çali y Koch, op. cit., pp. 316-319.
84
Ver, por ejemplo, James Cavallaro y Stephanie Erin Brewer, “Reevaluating Regional
Human Rights Litigation in the Twenty-First Century: The Case of the Inter-American Court”,
Public Law & Legal Theory Working Paper Series, Harvard Law School, núm. 09-31, 2008, pp.
783-784; Pasqualucci, op. cit., p. 305; Beristain, op. cit., p. 168; Corte IDH, Caso Blanco Romero
sidente de la Corte IDH, abogó por una “europeización” del proceso de supervisión
durante su mandato, es decir, por un sistema en el cual la función de supervisar la
ejecución de sentencias no siguiese en manos de los órganos judiciales de la OEA,
sino de sus órganos políticos. Se debe destacar especialmente su propuesta de crear
un nuevo órgano subsidiario en el Consejo Permanente de la OEA, cuya función
sería la supervisión permanente de la ejecución de sentencias.85 Sin embargo, han
pasado más de diez años desde esta propuesta y no parece que en el seno de la OEA
se haya avanzado en esa dirección.86
3. El proceso de supervisión
El proceso de supervisión no difiere de forma fundamental en ambos sistemas, en el
sentido de que su objetivo consiste principalmente en la recopilación de información
de diferentes fuentes relativa a la ejecución y la posterior evaluación del estado de la
ejecución a la luz de dicha información.87 No obstante, existen algunas diferencias
importantes en la manera en que los órganos de supervisión persiguen este objetivo
en términos de procedimiento, las cuales serán analizadas a continuación. Estas se
refieren a la regulación del proceso, a su transparencia y a la participación de las
partes y de terceros.
3.1. La regulación del proceso
La primera diferencia entre los procesos de supervisión se relaciona con la regula-

ción de los mismos. En un principio, ambos órganos desarrollaron los procesos de
supervisión mediante su práctica respectiva, ya que no se encontraban regulados
por ningún instrumento jurídico.88 En el sistema europeo, la primera regulación
del proceso fue adoptada por el CM en el año 2001, en forma de un reglamento
específico para la supervisión,89 el cual fue sustituido por otro en 2006 y desde en-
y otros vs. Venezuela, Resolución de 22 de noviembre de 2011, Supervisión de Cumplimiento

de Sentencia, voto concurrente del juez Eduardo Vio Grossi; Corte IDH, Caso Caesar vs. Tri-
nidad y Tobago, Sentencia de 11 de marzo 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm.
123, voto razonado del juez Manuel E. Ventura Robles.
85
Ventura Robles, op. cit., pp. 185-190.
86
Cançado Trinidade, citado en Beristain, op. cit., p. 134.
87
European Commission for Democracy through Law (Comisión de Venecia), Report on
the Implementation of International Human Rights Treaties in Domestic Law and the Role of
Courts, adoptado por la Comisión de Venecia en su 100.a sesión plenaria, párr. 74, Roma, 10-11
de octubre de 2014, CDL-AD(2014)036. Disponible en: http://www.venice.coe.int/webforms/
documents/?pdf=CDL-AD(2014)036-e.
88
Ver Von Staden, op. cit., p. 121.
89
Rules adopted by the Committee of Ministers for the application of Article 46, paragraph
2, of the European Convention on Human Rights, adoptadas el 10 de enero de 2001 (Consejo
tonces ha estado sujeto a varias reformas.90 Este reglamento fue complementado

en 2004 por unos métodos de trabajo para la supervisión,91 que también han sido
modificados en varias ocasiones.92 Por el otro lado, en el sistema interamericano, la
regulación del proceso de supervisión consiste, desde 2009, en un único artículo del
reglamento general de la Corte IDH en lugar de un código completo.93
Esto implica que el CM está atado a una serie de reglas y pasos procesales con-
cretos a la hora de llevar a cabo la supervisión, mientras que la Corte IDH dispone
de más flexibilidad para realizar esta tarea debido a que el proceso está regulado de
forma más bien corta y abstracta. Esto también es una consecuencia de la diferente
naturaleza de ambos órganos de supervisión. El CM, por ser un órgano político,
es más lógico que esté atado a reglas procedimentales exhaustivas para así evitar la
politización y las negociaciones diplomáticas durante el proceso. Esto es diferente
en la Corte IDH, pues como órgano judicial que ha tratado el caso previamente
puede realizar la supervisión de forma flexible, ya que de esta manera decide qué
mecanismos se ajustan mejor a cada caso concreto. Esto también abre la puerta para
que la Corte IDH introduzca innovaciones procedimentales, como lo ha hecho en
el pasado con las audiencias de supervisión o las visitas in situ.94
Hay que resaltar que en el sistema europeo continuamente se intenta mejorar
el proceso de supervisión, a través de la elaboración de documentos por parte de
los principales órganos del CE, como la PACE;95 por organismos creados espe-
cialmente para este propósito, como el Comité Directivo de Derechos Humanos96
de Europa, Garantir l’efficacité de la Convention Européenne Droits de l´homme, Recueil des

textes, 2004, pp. 85-88).
90
CE-CM, Rules of the Committee of Ministers for the supervision of the execution
of judgments and of the terms of friendly settlements, 2006, op. cit. La última reforma fue
introducida en enero de 2017. Disponible en: https://search.coe.int/cm/pages/result_details.
aspx?objectid=09000016806dd2a5.
91
CM, Human rights working methods, CM/Inf(2004)8 Final, 7 de abril de 2004. Dis-
ponible en: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?p=&Ref=CM/Inf(2004)8&Language=lanEngli
sh&Ver=final&direct=true
92
Ver CE-CM, Supervision of the execution of judgments of the European Court of Human
Rights: procedure and working methods for the Committee of Ministers’ Human Rights Meetings,
Anexo III, GR-H(2016)2-final, 30 de marzo de 2016. Disponible en: https://search.coe.int/cm/
Pages/result_details.aspx?ObjectId=09000016806303a9#
93
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artículo 69.
94
Para un análisis de estos mecanismos, ver la sección 4.3 de este artículo.
95
Ver, por ejemplo, PACE, Implementation of judgments of the European Court of Human
Rights: 8th Report, 23 de junio de 2015, cit.
96
Steering Committee for Human Rights (CDDH), Committee of Experts on the Reform
of the Court (DH-GDR), Securing the long-term effectiveness of the supervisory mechanism
of the European Convention on Human Rights, DH-GDR(2015)004, 20 de mayo de 2015.
Disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cddh/reformechr/dh_gdr/DH-
GDR(2015)004_en.pdf
o el Grupo de Sabios (Group of Wise Persons);97 o incluso por otros organismos

expertos, como la Comisión de Venecia.98 Estos documentos habitualmente con-
tienen recomendaciones para el CM y, en ocasiones, también para otros órganos o
para los Estados.
3.2. Las etapas de los procesos de supervisión
Los procesos de supervisión empiezan en ambos sistemas cuando el respectivo tri-

bunal emite la sentencia y esta tiene carácter firme.99 En el sistema europeo, el TEDH
transfiere a continuación el caso al CM para que este supervise su ejecución.100 En
el sistema interamericano se transfiere a la Unidad para la Supervisión del Cumpli-
miento de Sentencias, establecida en 2015 en la Secretaría de la Corte IDH y cuya
función es exclusivamente la supervisión de la ejecución de sentencias.101 En el
sistema europeo, el CM necesita decidir primero si la ejecución de la sentencia
será supervisada a través del procedimiento estándar o reforzado.102 Todos los
casos serán supervisados por medio del procedimiento estándar, a no ser que sean
sentencias que requieran medidas individuales urgentes o que revelen problemas
complejos o estructurales, o sentencias piloto o interestatales.103 Estos casos serán
supervisados a través del procedimiento reforzado.104 La principal diferencia entre
ambas vías es que los casos bajo el procedimiento estándar no son debatidos en las
97
CM, Interim report of the Group of Wise Persons to the Committee of Ministers,
CM(2006)88, 10 de mayo de 2006. Disponible en: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?p=&Ref
=CM%282006%2988&Language=lanEnglish&Ver=original&Site=COE&BackColorInterne
t=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864&direct=true
98
Comisión de Venecia, CDL-AD(2014)036, op. cit.
99
En el sistema europeo, la sentencia es definitiva –de acuerdo con el artículo 44 del CE-
DH– cuando es emitida por la Gran Sala o por una sala y no se solicita el recurso a la Gran
Sala en un periodo de tres meses o la solicitud es rechazada. En el sistema interamericano, las
sentencias de la Corte IDH siempre son definitivas.
100
CEDH, artículo 46(2).
101
102
CM, Supervision of the execution of judgments and decisions of the European Court of
Human Rights: implementation of the Interlaken Action Plan – Modalities for a twin-track
supervision system, CM/Inf/DH(2010)37, 6 de septiembre de 2010, párr. 10. Disponible en:
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?docume
ntId=09000016804a327f
103
Ibid., párr. 8.
104
El uso del procedimiento reforzado también puede ser solicitado por los Estados
miembros o por el secretario general, no así por las víctimas (Ibid., párr. 9). Ver también CM,
Supervision of the execution of the judgments and decisions of the European Court of Human
Rights: implementation of the Interlaken Action Plan - Outstanding issues concerning the practical
modalities of implementation of the new twin track supervision system, CM/lnf/DH(2010)45
final, 7 de diciembre de 2010. Disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSear-
chServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016804a3e07
reuniones del CM; las propuestas o decisiones solo son tratadas en forma escrita. La
participación del CM en esta vía se limita a la aprobación de los planes o informes
de acción y a la adopción de una resolución final cuando todas las medidas nece-
sarias hayan sido adoptadas. El Departamento para la Ejecución de Sentencias de
la Secretaría del CE se encarga del resto de temas relativos a la supervisión. Esto es
diferente en el procedimiento reforzado, mediante el cual un caso puede ser llevado a
debate ante el CM. Este también puede emitir resoluciones interinas al respecto, que
usualmente contienen sus preocupaciones relativas a la ejecución.105 Por el otro lado,
en el sistema interamericano, la ejecución de todos los casos se supervisa siguiendo
el mismo procedimiento, ya que la cantidad de sentencias es considerablemente más
pequeña que en el sistema europeo.
Después de recibir la sentencia, los órganos de supervisión solicitarán al Esta-
do que presente información sobre su ejecución. En el sistema europeo, el Estado
tendrá que presentar un plan de acción, en el cual describa las medidas que tiene
intención de tomar para cumplir la sentencia –o un informe de acción, si considera
que ya ha tomado todas las medidas necesarias–106 en un plazo de seis meses.107 En el
sistema interamericano, la Corte IDH solicitará al Estado la presentación de un infor-
me donde describa el progreso en la implementación de las reparaciones ordenadas
en la sentencia. En este caso, a continuación, el informe estatal será transmitido a las
víctimas y sus representantes para que formulen las observaciones que consideren
oportunas. La CIDH también se posicionará, tanto en relación con el informe estatal
como con las observaciones de las víctimas.108 Este aspecto es diferente en el sistema
europeo, en el que no se pide la opinión de las víctimas respecto a la ejecución de la
sentencia, si bien el CM “considerará cualquier comunicación de la parte lesionada
en relación con el pago de la justa satisfacción o a la toma de medidas individuales”.109
Por lo tanto, se puede observar que en el sistema interamericano se le da un mayor
peso a las observaciones de las víctimas relacionadas con la ejecución.
En cuanto a la participación de la sociedad civil y otras instituciones nacionales,
algunos autores argumentan que esto todavía es un reto para ambos sistemas.110 La
diferencia en este sentido es que en el sistema europeo solo se permite presentar
información a las ONG y a las instituciones nacionales de derechos humanos, que
el CM “tendrá derecho de considerar”.111 Por el contrario, en el sistema interame-
ricano, la presentación de amicus curiae en el proceso de supervisión se permite
105
Ver el apartado 4.1 de este capítulo.
106
CM, CM/Inf/DH(2010)37, op. cit., párrs. 13 y 14.
107
Ibid., párr. 12.
108
Reglamento de la Corte IDH, artículo 69, párrafo 1.
109
Traducción libre de la Regla 9 de Rules of the Committee of Ministers for the supervi-
sion, op. cit.
110
Huneeus, 2015, op. cit., p. 38.
111
CM, Rules of the Committee of Ministers for the Supervision, op. cit., Regla 9.2.
de forma general112 y, además, la Corte “puede requerir” esta información de otras

fuentes.113 En este sentido, la Corte ha solicitado información adicional, entre otros,
a la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica o al Instituto de Derechos Humanos
de Chile. De este hecho puede deducirse que la participación de la sociedad civil y
otras organizaciones también es mayor en el sistema interamericano, ya que no hay
ninguna limitación respecto a quién puede presentar información, y la Corte puede
requerir expresamente información de cualquier fuente que considere relevante. Esto
es una diferencia importante, ya que la sociedad civil en general, y especialmente las
instituciones nacionales de derechos humanos y las ONG, son actores convenientes
para proporcionar información sobre la ejecución, debido a su posición particular
que les permite tener acceso a dicha información y ejercer presión sobre el Estado.
Después de recopilar esta información de varias fuentes, los órganos de super-
visión de ambos sistemas la evaluarán y emitirán un comunicado sobre el estado
de la ejecución. En caso de que el CM o la Corte IDH consideren que el Estado no
ha tomado todas las medidas necesarias para cumplir con la sentencia, disponen
de varios mecanismos para cumplir con su función y ejercer presión sobre el Es-
tado, como se analizará en el siguiente apartado. Una vez el órgano de supervisión
correspondiente considere que el Estado ha cumplido con todos los aspectos de la
sentencia, emitirá una resolución final y archivará el caso.
3.3. La transparencia de los procesos de supervisión
Otra diferencia importante relacionada con el procedimiento es su transparencia.

Esto se refiere, por un lado, al acceso público a los documentos relevantes y, por el
otro, a la publicidad de los mecanismos de supervisión. En relación con el primer
aspecto, el CM pone a disposición del público todos los documentos referentes al
proceso de supervisión, incluyendo el orden del día de las reuniones y la información
suministrada por el Estado u otras fuentes.114 Por el contrario, en el sistema intera-
mericano, los informes estatales o las observaciones de las víctimas y de la CIDH, así
como los eventuales amicus curiae o la información requerida por la Corte no son
de acceso público, si bien algunos aspectos son mencionados en las resoluciones.
En este sentido, una forma de mejorar la transparencia del proceso de supervisión
sería publicar todos los documentos relacionados con dicho procedimiento, espe-
cialmente la información suministrada por el Estado, las víctimas y otras fuentes.
No obstante, desde la perspectiva de los mecanismos de supervisión, la situación
es distinta. Si bien las resoluciones de los órganos de supervisión son siempre públi-
cas, en los mecanismos “participativos” pueden observarse diferencias. Los debates
del CM son siempre a puerta cerrada, mientras que las audiencias ante la Corte IDH
112
Reglamento de la Corte IDH, artículo 44, párrafo 4.
113
Ibid., artículo 69, párrafo 2.
114
Disponible en: https://www.coe.int/en/web/execution/submissions.
pueden ser públicas o privadas, según el caso.115 En este sentido, y pese a que pueda
ser más difícil llegar a acuerdos públicamente que en privado, hacer que los debates
del CM y las audiencias de la Corte sean accesibles al público sería una forma de
mejorar la transparencia de los procesos de supervisión.116 Dicha transparencia no
solo es un elemento fundamental en el derecho internacional,117 sino que además es
un instrumento importante para ejercer presión sobre los Estados.118
4. Los mecanismos de supervisión

Los órganos de supervisión pueden utilizar varios mecanismos durante el proceso.
Para efectos de la comparación se han dividido en tres categorías: resoluciones de
supervisión, mecanismos “participativos” y mecanismos para el incumplimiento
persistente. Normalmente, los mecanismos de estas tres categorías se aplican de
forma ascendente, es decir, en primer lugar se emiten las resoluciones; a continua-
ción, si el caso o una reparación específica presenta problemas importantes, se utilizan
los mecanismos participativos; por último, en casos extremos, se pueden aplicar los
mecanismos para incumplimientos persistentes.
4.1. Las resoluciones de supervisión
Un mecanismo que resulta bastante similar en ambos sistemas son las resoluciones
emitidas por los órganos de supervisión. Estas resoluciones son adoptadas por el
CM y la Corte IDH para proporcionar información sobre el progreso de la ejecu-
ción o, en ocasiones, para expresar preocupación o hacer sugerencias relativas a la
ejecución. En ambos sistemas, una resolución de supervisión puede referirse a un
caso o a varios contra el mismo Estado, esto último solo si las medidas ordenadas
son de una naturaleza similar.119 Las respectivas secretarías del CE y la Corte IDH
apoyan y guían al Estado durante la fase de ejecución; sin embargo, las resoluciones
de los órganos de supervisión tienen como objetivo formalizar este apoyo y hacerlo
115
Cuando las audiencias son públicas, son grabadas y pueden ser visualizadas a través de
la página web. Disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/galeria-multimedia.html.
116
En este sentido, ver Okresek, op. cit., p. 641.
117
Ver, en general, Anne Peters, “Towards Transparency as a Global Norm”, en Anne Peters
y Andrea Bianchi (eds.), Transparency in International Law, Cambridge, Cambridge University
Press, 2013.
118
Zwaak, op. cit., p. 384; Gamarra y Vicente, op. cit., p. 86.
119
Por ejemplo, en 2015 fueron emitidas cuatro resoluciones conjuntas en el sistema inte-
ramericano, relativas a un total de 22 sentencias (Corte IDH, Informe Anual 2015, p. 66). En
cuanto al sistema europeo ver, por ejemplo, CM, Resolución Interina CM/ResDH(2011)292,
Execution of the judgments of the European Court of Human Rights in 154 cases against the Rus-
sian Federation concerning actions of the security forces in the Chechen Republic of the Russian
Federation, adoptada por el CM el 2 de diciembre de 2011.
público, así como destacar los problemas concretos para la ejecución, ejerciendo de
esta forma presión sobre el Estado.
En este caso se trata de un mecanismo comparable debido a que, en ambos
sistemas, las referidas resoluciones consisten en una evaluación, por parte de los
órganos de supervisión, del progreso efectuado en la ejecución de la sentencia y de
los aspectos que siguen pendientes para el cumplimiento integral. La única diferen-
cia en este sentido es que la Corte IDH emite una resolución de cumplimiento en
cada uno de los casos que están en la fase de supervisión, mientras que el CM solo
emite las resoluciones interinas en los casos que están siendo supervisados bajo el
procedimiento reforzado, y cuya ejecución presente problemas o preocupaciones
determinadas. Esta diferencia se debe a la cantidad de casos que se encuentran bajo
supervisión en ambos sistemas, cuyo número es mucho mayor en el sistema europeo.
4.2. Los mecanismos “participativos”
Los llamados mecanismos “participativos” son activados en ambos sistemas cuando

una sentencia presenta dificultades concretas para su ejecución o cuando la sen-
tencia revele graves problemas estructurales. Me refiero a ellos como mecanismos
participativos porque en ambos sistemas el Estado afectado y otros actores –en el
sistema europeo el resto de Estados parte y en el sistema interamericano las víctimas
y la CIDH– participan en ellos. Estos mecanismos son, en el sistema europeo, los
debates de supervisión en el CM, y en el sistema interamericano, las audiencias de
supervisión ante la Corte IDH.
En los debates de supervisión del CM, el representante estatal cuyo caso es selec-
cionado para el debate tendrá que defender la posición del Estado al que representa
y justificar su incumplimiento ante los otros miembros del CM, los cuales posterior-
mente discutirán el caso e intentarán llegar a una solución o alcanzar un acuerdo
con el representante en cuestión. Como sucede con las resoluciones interinas, los
debates en el CM solo se aplican bajo el proceso de supervisión reforzado. La prin-
cipal ventaja de estos debates es que permiten al CM utilizar una de sus principales
herramientas para la supervisión, concretamente, la presión diplomática.120 En las
audiencias de supervisión ante la Corte IDH, que fueron introducidas en el año
2007,121 están presentes los representantes del Estado, de las víctimas y de la CIDH.
Como se mencionó, las audiencias pueden ser llevadas a cabo en una sesión pública
o privada y, de forma similar a las resoluciones, pueden afectar a un caso o a varios
contra el mismo Estado. Las audiencias públicas, diseñadas como procedimientos
contradictorios, son similares al resto de audiencias judiciales.122 En las audiencias
120
Ver Comisión de Venecia, Opinion on the Implementation of the Judgments of the Eu-
ropean Court of Human Rights, CDL-AD (2002), párr. 43; Ruedin, op. cit., p. 30.
121
Ver Corte IDH, Informe Anual 2007, p. 42.
122
Gamarra y Vicente, op. cit., p. 97.
privadas el formato es diferente, con las partes sentadas alrededor de una mesa junto
a la CIDH y la Corte IDH, y esta última hace un mayor esfuerzo por alcanzar un
compromiso entre las partes. El Estado normalmente comienza explicando el pro-
greso en la ejecución de la sentencia y a continuación esta información se contrasta
con las observaciones de los representantes de las víctimas y de la CIDH al respec-
to. La Corte, a su vez, intenta facilitar la ejecución promoviendo acuerdos entre las
partes, sugiriendo posibles alternativas o determinando plazos para la ejecución.123
La ventaja de estas audiencias es que las víctimas pueden tener voz en el proceso de
supervisión, es decir, pueden exponer sus observaciones sobre la ejecución al mismo
nivel y bajo las mismas condiciones que el Estado. Por el contrario, en los debates
del CM, ni las víctimas ni sus representantes están presentes; son celebrados a un
nivel exclusivamente intergubernamental.
La Corte IDH también introdujo otro mecanismo participativo en 2015: las visitas
in situ para la supervisión.124 En algunos casos, estas visitas pueden ser muy útiles pa-
ra hacer una mejor evaluación del progreso de la ejecución y para proponer posibles
soluciones. Este mecanismo también empodera a las víctimas en el proceso de su-
pervisión, ya que juegan un papel importante en las visitas, explicando y mostrando
a la Corte los problemas concretos relacionados con la ejecución. Hasta ahora, este
mecanismo ha sido utilizado en tres ocasiones: en casos contra Paraguay, Panamá
y Guatemala relativos a comunidades indígenas.125 No obstante, la introducción de
este nuevo mecanismo demuestra que la Corte IDH está dispuesta a incluir mejoras
en el proceso de supervisión, lo cual es posible debido a la regulación flexible de
dicho proceso, como fue mencionado.126
4.3. Los mecanismos para el incumplimiento persistente
Los mecanismos para casos en los que el Estado incumple de forma persistente con
su obligación de cumplimiento también resultan muy diferentes. En el sistema eu-
ropeo, la incorporación de los párrafos 4 y 5 al artículo 46 del CEDH, que tuvo lugar
en 2010 con la entrada en vigor del Protocolo 14, tiene como objetivo tratar estos
casos a través de un mecanismo llamado “procedimiento de infracción”. Consiste
123
Ver Corte IDH, Informe Anual 2010, pp. 4-5.
124
Ver Corte IDH, Informe Anual 2015, p. 74.
125
Las tres diligencias judiciales in situ realizadas hasta el momento cubren un total de
seis casos. Ver al respecto Corte IDH, Informe Anual de 2017, pp. 74-77.
126
Este mecanismo es similar a las visitas in situ que lleva a cabo la PACE o el Comisario
de Derechos Humanos en el sistema europeo, a través de las cuales el CM puede obtener in-
formación sobre la ejecución de las sentencias. Sin embargo, la diferencia es que en el sistema
interamericano, el órgano principal de supervisión es el que realiza las visitas, lo cual es más
efectivo que si son hechas por un órgano subsidiario, como sucede en el sistema europeo,
donde el CM está atado a un procedimiento mucho más estricto y no puede llevar a cabo las
visitas él mismo sobre esto último (Ruedin, op. cit., p. 81).
en un mecanismo mediante el cual el CM puede transferir al TEDH la cuestión de

si un Estado ha incumplido su obligación resultante del artículo 46.1 del CEDH.127 A
continuación, el Tribunal determinará, en una segunda sentencia, si el Estado real-
mente ha violado su deber de cumplimiento.128 Este mecanismo debe ser adoptado
por una mayoría de dos tercios de los representantes en el CM y ser utilizado solo en
casos excepcionales, por ejemplo, cuando el Estado y CM no se ponen de acuerdo
sobre las medidas para cumplir con la sentencia, o cuando el Estado no puede o no
quiere implementar dichas medidas.129 Por ello, dicho mecanismo no fue utilizado
desde su introducción en 2010 hasta diciembre de 2017, cuando el CM lo activó por
primera vez en el Caso Mammadov vs. Azerbaiyán.130 Hasta el momento, el TEDH
aún no ha emitido la decisión relativa al incumplimiento, por lo que es demasiado
temprano para saber si el uso de dicho procedimiento tendrá alguna consecuencia en
el comportamiento de Azerbaiyán. Lo que ya se puede observar es que ha producido
un aumento en la visibilidad y atención dirigida hacia el caso131 y, de esta manera,
también en la presión internacional ejercida sobre el Estado.132
La intención con este mecanismo es establecer un paso intermedio entre las
resoluciones interinas y las medidas de última instancia, como la expulsión del
CE.133 Dicha expulsión es el último y más riguroso mecanismo para los Estados que
infringen su deber de cumplir de forma permanente. De acuerdo con el artículo 8
del Estatuto del CE, el CM puede suspender provisionalmente el derecho a la repre-
sentación de un Estado parte que ha violado de forma grave el artículo 3 del mismo
127
CEDH artículo 46.4; ver también Ruedin, op. cit., p. 409.
128
Peters y Altwicker, op. cit., p. 295.
129
CE, Rapport explicatif du Protocole n° 14 à la Convention de sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés fondamentales, amendant le système de contrôle de la Convention, 13
de mayo de 2004, parágrafo 100. Disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommon-
SearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016800d388a.
130
En este caso fue ordenada la liberación de un activista y opositor político, encarcelado
en violación de sus garantías judiciales, y pese a varios requerimientos del TEDH y el CM,
Azerbaiyán no ha accedido a su liberación hasta la fecha.
131
Ver, por ejemplo, Julie-Enni Zastrow y Andreas Zimmermann, “Council of Europe’s
Committee of Ministers Starts Infringement Proceedings in Mammadov v. Azerbaijan: A
Victory for the International Rule of Law?”, EJIL: talk, 5 de febrero de 2018. Disponible en:
https://www.ejiltalk.org/council-of-europes-committee-of-ministers-starts-infringement-
proceedings-in-mammadov-v-azerbaijan-a-victory-for-the-international-rule-of-law/; Lize R.
Glas, “The Committee of Ministers goes nuclear: Infringement proceedings against Azerbaijan
in the case of Ilgar Mammadov”, Strasbourg Observers, 20 de diciembre de 2017. Disponible
en: https://strasbourgobservers.com/2017/12/20/the-committee-of-ministers-goes-nuclear-
infringement-proceedings-against-azerbaijan-in-the-case-of-ilgar-mammadov/.
132
En relación con la presión ejercida por la UE, ver Radio Free Europe, “EU Calls On
Azerbaijan To Carry Out Reforms”, 9 de febrero de 2018. Disponible en: https://www.rferl.
org/a/azerbaijan-eu-urges-reforms/29029950.html.
133
Déborah Forst, “The Execution of Judgments of the European Court of Human Rights:
Limits and Ways Ahead”, ICL Journal, vol. 7, 2013, p. 16; Schneider, op. cit., p. 180.
Estatuto,134 y puede solicitar su retirada en virtud el artículo 7. Si el Estado no cumple

con esta solicitud, el CM “puede decidir que el Miembro de que se trata ha cesado
de pertenecer al Consejo”.135 Se argumenta, sin embargo, que esto sería más bien una
medida contraproducente, ya que los Estados afectados por estas medidas serían en
realidad los que más necesitarían la disciplina del CE.136 Por esa razón, parece difícil
que este mecanismo llegue a ser utilizado por el CM. No obstante, se considera que
la mera existencia de estos mecanismos, así como la amenaza de usarlos, pueden
ser un incentivo para la ejecución de sentencias.137
Por otro lado, en el sistema interamericano, el último y más severo mecanismo
para los Estados que violan de forma constante su deber de cumplimiento es la
aplicación del artículo 65 de la CADH para informar a la AG sobre dicha circuns-
tancia. Como se mostró, este es un mecanismo algo problemático, ya que la AG no
lleva a cabo ninguna acción jurídica o política cuando se le informa sobre los casos
de incumplimiento.138 El mecanismo ha sido utilizado en varias ocasiones, todas
ellas sin éxito.139 Por ello, la posibilidad o la amenaza de utilizarlo no tiene ninguna
influencia sobre el comportamiento de los Estados, ya que son conscientes de que
la aplicación del artículo 65 no tendrá consecuencias para ellos.
Conclusiones
Como ha sido demostrado a lo largo de este artículo, la supervisión de la ejecución

de sentencias en los sistemas regionales de derechos humanos analizados difiere
considerablemente. En ese sentido, la principal diferencia se encuentra en la natu-
raleza política de los órganos, procesos y mecanismos de supervisión en el sistema
europeo, y la naturaleza judicial de los mismos en el sistema interamericano. Esto
resulta evidente cuando se comparan, por ejemplo, los mecanismos “participativos”
de supervisión, es decir, los debates en el CM entre los representantes estatales y
las audiencias de supervisión ante la Corte IDH. Los primeros son similares a los
134
El artículo 3 del Estatuto contiene la obligación de acuerdo con la cual cada Estado
miembro debe aceptar el principio “en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su
Jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.
135
Estatuto del Consejo de Europa, artículo 8.
136
Philip Leach, “The Effectiveness of the Committee of Ministers in supervising the en-
forcement of judgments of the European Court of Human Rights”, Public Law, núm. 3, 2006,
p. 448.
137
Idem; ver también Ruedin, op. cit., p. 416.
138
En este sentido, ver también Natalia Urbina, “El proceso de supervisión de cumpli-
miento de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: breve recorrido por
las resoluciones emitidas entre 2013 y 2016”, Revista IIDH, vol. 65, enero-junio de 2017, pp.
329-373, especialmente pp. 347-353.
139
Con la notable excepción de la primera vez, como fue explicado anteriormente; ver
apartado 2.1 de este artículo.
debates políticos entre representantes estatales que se producen en cualquier orga-

nización internacional, mientras que los segundos pueden ser considerados como
una continuación del proceso judicial. También han sido señalados otros aspectos
que difieren, tales como la regulación del proceso de supervisión o la participación
y su transparencia.140
En conclusión, el artículo ha demostrado que ninguno de los dos sistemas de
supervisión es perfecto, y que hay varios aspectos en que los sistemas regionales
de derechos humanos podrían inspirarse en su contraparte para mejorar dicha
supervisión. Por ejemplo, a partir de la observación de la práctica de su homólogo,
el sistema europeo podría mejorar la importante participación de las víctimas y de
terceros en el proceso de supervisión. Como se explicó anteriormente, las víctimas
juegan un papel central en el sistema interamericano, al ser la supervisión un proceso
contradictorio donde ellas están presentes durante todo el transcurso del mismo.141
Por otro lado, en el sistema europeo, la participación permitida a las víctimas se
limita a la presentación de observaciones, que pueden ser consideradas por el CM.
Lo mismo sucede con terceros; únicamente las ONG e instituciones nacionales de
derechos humanos pueden presentar amicus, no así otras personas o colectivos
interesados en el cumplimiento, ni la academia. Además, el CM no puede requerir
directamente la información, debe esperar a que las víctimas o las ONG la presen-
ten de forma voluntaria. Para hacer el proceso de supervisión más participativo se
podría, por ejemplo, exigir que las víctimas presenten observaciones en casos que
impliquen medidas individuales que les afecten de forma directa, o requerir infor-
mación a la sociedad civil o a ciertos órganos estatales cuando se trate de medidas
generales, tales como reformas legislativas o de políticas públicas.
En el sistema interamericano probablemente se necesita una mayor participa-
ción política para ejercer presión sobre los Estados que se nieguen de forma persis-
tente a cumplir con su obligación de ejecutar las sentencias de derechos humanos.
Como se explicó, esto debería ocurrir a través de la Asamblea General de la OEA,
de acuerdo con la CADH. Sin embargo, esto no estaría exento de problemas. Uno de
ellos se desprende del hecho que no todos los Estados de la OEA –y por lo tanto no
todos los Estados que conforman la AG– han ratificado la CADH y han reconocido
la jurisdicción de la Corte IDH. No obstante, todos los Estados miembros de la OEA
tienen derecho a voto en los asuntos que afectan al sistema interamericano en la AG.
La consecuencia de ello es que, en el caso de una participación efectiva de la AG en
el proceso de supervisión, los Estados podrían ser controlados por otros Estados
que no son parte de la CADH y, por lo tanto, en este sentido no están sometidos a
ningún tipo de control.142 Entonces, no sería un procedimiento de control mutuo,
140
Ver apartado 4 de este artículo.
141
En este sentido, ver Huneeus, 2015, op. cit., p. 37, (“lacking strong tools to ensure imple-
mentation, perhaps the Court instead seeks to provide justice through voice in the process”).
142
En este sentido, ver Beristain, op. cit., 133-134.
como lo es en el sistema europeo. Una posible solución para este problema sería
la creación de un nuevo órgano político en la estructura institucional de la OEA,
formado únicamente por representantes de los Estados que estén sometidos a la
jurisdicción de la Corte IDH y cuya función sea explícitamente encargarse de la su-
pervisión en los casos problemáticos. Esta propuesta no significa que la Corte IDH
debería abandonar sus funciones de supervisión; el nuevo órgano político solamente
complementaría el trabajo hecho por la Corte en los casos en que el Estado muestre
alguna resistencia. No obstante, la última palabra estaría en manos de la Corte IDH,
debido a su imparcialidad y experticia, así como a la naturaleza de la tarea, ya que
la determinación de si una sentencia ha sido cumplida de forma completa y efectiva
es una decisión más judicial que política.
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Eduardo Vio Grossi* (Chile)
El control de convencionalidad y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos**
RESUMEN
Este texto da cuenta de lo que el autor de estas notas entiende que constituye la
concepción general del control de convencionalidad, según este ha sido elaborado
y aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al amparo sea de
su competencia contenciosa, sea de su competencia consultiva o no contenciosa.
Palabras clave: control de convencionalidad, derechos humanos, Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos.
ZUSAMMENFASSUNG
In seinem Beitrag legt der Autor seine Meinung über die allgemeine Konzeption der
Kontrolle der Vertragskonformität dar, wie sie der Interamerikanische Gerichtshof für
Menschenrechte im Rahmen seiner doppelten Kompetenz – Rechtsprechung und
Begutachtung – entwickelt und umgesetzt hat.
Schlagwörter: Kontrolle der Vertragskonformität, Interamerikanischer Gerichtshof

für Menschenrechte, Begutachtungskompetenz.
*
Vicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
**
Este artículo es una adaptación de la ponencia presentada en el marco de la celebración
de los 40 años de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En general, corresponde a
lo expresado en parte del voto individual del juez Eduardo Vio Grossi, Corte IDH, Opinión
Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Costa Rica,
Identidad de Género e Igualdad y No Discriminación a Parejas del Mismo Sexo (Obligaciones
estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género y los derechos deriva-
dos de un vínculo de parejas del mismo sexo. Interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3,
7, 11.2, 13, 17, 18 y 24 en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos).

312 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS... / EDUARDO VIO GROSSI
ABSTRACT
This text gives an account of what the author of these notes understands to be the
general conception of the control of conventionality, as developed and applied by
the Inter-American Court of Human Rights, whether exercised under its adversarial,
advisory or non-adversarial jurisdiction.
Key words: Control of conventionality, Inter-American Court of Human Rights, ad-

visory jurisdiction
1. Antecedentes
1.1. Jurisprudencia
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido en

muchas ocasiones al control de convencionalidad.1 Y, así, ha ido progresivamente
1
En este sentido, ver Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de sep-
tiembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 154;
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de 24 de
noviembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm.
158; Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C, núm. 162; Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre
de 2007, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 169; Caso He-
liodoro Portugal vs. Panamá, Sentencia de 12 de agosto de 2008, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 186; Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia
de 23 de noviembre de 2009, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie
C, núm. 209; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Sentencia de 26 de mayo de 2010,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 213; Caso Comunidad
Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia de 24 de agosto de 2010, Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C, núm. 214; Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Sentencia de 30 de
agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 215; Caso
Rosendo Cantú y otra vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010, Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 216; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bo-
livia, Sentencia de 1 de septiembre de 2010, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 217;
Caso Vélez Loor vs. Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 218; Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha
do Araguaia”) vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 219; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México, Sentencia de 26 de noviembre de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C, núm. 220; Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011,
Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 221; Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Sentencia
de 1 de julio de 2011, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 227;
Caso López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C, núm. 233; Caso Fontevecchia y DÀmico vs. Argentina, Sentencia de 29 de
noviembre de 2011, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 238; Caso Atala Riffo y Niñas
vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 239;
Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, Sentencia de 31 de agosto de 2012, Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 246; Caso Masacres de Río Negro vs.
precisando los términos de esta institución que ha emergido a su amparo. Sin em-
bargo, ha sido en una resolución concerniente a la supervisión del cumplimiento
de sentencia donde se explaya sobre el tema2 y lo hace en los siguientes términos:
Se ha acuñado en la jurisprudencia interamericana el concepto del “con-
trol de convencionalidad”, concebido como una institución que se utiliza para
aplicar el derecho internacional, en este caso el derecho internacional de los
derechos humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes,
incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal.3
Y añade:
Es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los
Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sen-
Guatemala, Sentencia de 4 de septiembre de 2012, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones

y Costas, Serie C, núm. 250; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador,
Sentencia de 25 de octubre de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 252; Caso
Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, Sentencia de 20 de noviembre de
2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 253; Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, Sentencia de 30 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo y Repa-
raciones, Serie C, núm. 259; Caso Mendoza y otros vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de
2013, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 260; Caso Gutiérrez y
Familia vs. Argentina, Sentencia de 25 de noviembre de 2013, Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C, núm. 271; Caso García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México, Sentencia de 26 de no-
viembre de 2013, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 273; Caso J. vs. Perú, Sentencia
de 27 de noviembre de 2013, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C,
núm. 275; Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, Sentencia de 30 de enero de 2014, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 276; Caso Norín Catrimán y otros
(Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, Sentencia de 29
de mayo de 2014, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 279; Caso de personas domi-
nicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, Sentencia de 28 de agosto de 2014,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 282, y Caso Rochac
Hernández y otros vs. El Salvador, Sentencia de 14 de octubre de 2014, Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C, núm. 285; Caso Chinchilla Sandoval y otros vs. Guatemala, Sentencia de 29
de febrero de 2016, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 312;
Caso Tenorio Roca y otros vs. Perú, Sentencia de 22 de junio de 2016, Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 314; Caso Andrade Salmón vs. Bolivia,
Sentencia de 1 de diciembre de 2016, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 330, párr.
93; Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional, Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, Serie A, núm.
21; Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos
humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13,
16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así
como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador), Opinión Consultiva OC-22/16 de
26 de febrero de 2016, Serie A, núm. 22.
2
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Resolución de 20 de marzo de 2013, Supervisión
de Cumplimiento de Sentencia.
3
Ibid., párrafo 65.
tencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo

anterior debido a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere
distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el
proceso internacional.4
1.2. Concepto
Visto lo transcrito, el tema atingente al control de convencionalidad ciertamente

se inserta, entonces, en la relación entre el derecho interno o nacional y el derecho
internacional. Ello considerando, por una parte, que este último no regula todas las
materias e incluso en cuanto a algunas, cuando lo hace, no las regula en su totali-
dad y, por la otra, que consecuentemente aún subsiste, como elemento central de la
estructura jurídica internacional –aunque no con la misma intensidad y amplitud
de antaño– la institución denominada dominio reservado o jurisdicción interna,
doméstica o exclusiva del Estado5 o, como se le conoce en otras latitudes, margen de
apreciación.6 Esta realidad implica que un asunto deja de ser de dicha jurisdicción en
la medida en que es regido por el derecho internacional y es precisamente por ello
que la mencionada relación tiene distinta respuesta según si el asunto se resuelve a
nivel interno o en el ámbito internacional, en particular, en lo atingente a sus efectos.
Así, entonces, el control de convencionalidad consiste, en definitiva, en la com-
paración de una norma o práctica nacional con lo dispuesto por la Convención, a
los efectos de determinar la compatibilidad de aquella con esta y, en consecuencia,
de la preeminencia de una respecto de la otra en el evento de contradicción entre
ambas y, obviamente, la respuesta dependerá de si la proporciona un órgano del
pertinente Estado parte de la Convención de manera previa a la intervención de la
Corte o si es esta la que la emite con posterioridad o cuando aquel no ha realizado
el mencionado control.
4
Ibid., párrafo 67.
5
“La cuestión de si un asunto determinado corresponde o no a la jurisdicción exclu-
siva del Estado, es una cuestión esencialmente relativa, la que depende del desarrollo de las
relaciones internacionales. En el estado actual del desarrollo del derecho internacional, la
Corte es de opinión que los asuntos relativos a la nacionalidad pertenecen, en principio, a ese
dominio reservado” (Corte Permanente de Justicia Internacional, Opinión Consultiva sobre
ciertos decretos de nacionalidad dictados en la zona francesa de Túnez y Marruecos, Serie B,
núm 4, p. 24.
6
Protocole n° 15 portant amendement à la Convention de sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés fondamentales, artículo 1: “A la fin du préambule de la Convention,
un nouveau considérant est ajouté et se lit comme suit: Affirmant qu’il incombe au premier
chef aux Hautes Parties contractantes, conformément au principe de subsidiarité, de garantir
le respect des droits et libertés définis dans la présente Convention et ses protocoles, et que,
ce faisant, elles jouissent d’une marge d’appréciation, sous le contrôle de la Cour Européenne
des Droits de l’Homme instituée par la présente Convention”.
2. Control de convencionalidad previo realizado por el Estado
2.1. Fundamento
Como observación preliminar, es necesario destacar que norma internacional al-

guna –sea convencional, consuetudinaria o principio general de derecho, por ende,
incluida la Convención– establece la supremacía, en la esfera interna del Estado,
del derecho internacional por sobre el derecho nacional correspondiente. De allí
que es dable concluir que en lo referente a la preeminencia, en el ámbito nacional,
del derecho internacional sobre el derecho interno del Estado, precisamente por no
estar regulado por aquel, se estima que integra la esfera del dominio reservado o de
la jurisdicción interna, doméstica o exclusiva del Estado.7
En esta perspectiva es preciso llamar la atención –de conformidad con la citada
resolución sobre cumplimiento de sentencia– acerca de que el control de convencio-
nalidad debe ser ejercido por las autoridades estatales, por una parte, estando “sujetas
al imperio de la ley y, por ello [...] obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico”; por la otra, “en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes”. Así, entonces, la Corte recuerda
que dichas autoridades “también están sometidas al tratado”, es decir que lo están
tanto respecto del derecho interno como de este último.
Tal vez lo expuesto explica, al menos en parte, que, en la práctica, es sobre la
base de lo que dispongan las respectivas constituciones de los Estados como sus
órganos se pronuncian acerca de la relación, en el ámbito doméstico, del derecho
internacional y el derecho nacional correspondiente. En definitiva, la constitución
de cada Estado resuelve el asunto sobre las relaciones en el ámbito interno entre el
derecho internacional y el derecho nacional correspondiente.
Y precisamente eso es lo que acontece en los 20 Estados parte de la Convención
que han reconocido la competencia de la Corte. En efecto, siguiendo en general la
doctrina monista sobre dichas relaciones, algunas de sus constituciones les otorgan
a los tratados, constitucionalmente8 y de acuerdo con la interpretación que de ella
han hecho sus máximos tribunales, un valor, sea “legal”9 (el mismo que las leyes), sea
“infraconstitucional” o “supralegal”10 (una jerarquía superior a la ley, pero inferior a
7
Supra, notas 5 y 6.
8
En lo sucesivo, las referencias a artículos que se hacen por los Estados lo son a sus res-
pectivas constituciones.
9
Barbados, Preámbulo y artículo 1; Trinidad y Tobago, artículo 2.
10
Argentina, artículo 75, inciso 22; Brasil, artículo 5; Ecuador, artículo 163; El Salvador,
artículo 144; Guatemala, artículo 46; Haití, artículo 276.2; Honduras, artículo 18; Nicaragua,
artículo 46.
la constitución), mientras otras constituciones le conceden a las normas relativas

a los derechos humanos un valor “constitucional”11 y aun “supraconstitucional”.12
En suma, es en mérito de que se entiende que la Convención se incorpora al
ordenamiento jurídico interno del correspondiente Estado parte, que los órganos
estatales correspondientes deben interpretarla y aplicarla como integrante de este
último y, por ende, en armonía con el mismo, conforme a la jerarquía que le asigna
la respectiva constitución. En tal eventualidad, la fuente de la obligación de inter-
pretar y aplicar la Convención es aquella y no esta última u otra fuente de derecho
internacional.
Es menester resaltar, a este efecto, en tanto comentario adicional y como conse-
cuencia de lo recién expuesto, que el control de convencionalidad no sería única-
mente aplicable en lo que respecta a la Convención, sino también a todos los otros
tratados vigentes en el Estado de que se trate.
2.2. Jurisprudencia
Sobre el control de constitucionalidad que debe efectuar el Estado en forma previa

al que eventualmente realice la Corte, ella ha expresado:
En situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el

proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por
el solo hecho de ser parte en la Convención Americana, todas sus autoridades
públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y
demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles,
están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en
cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determi-
nación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos,
teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o
lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana.13
2.3. Comentarios
Lo que la jurisprudencia de la Corte afirma, entonces, es que en el evento de que un

Estado parte de la Convención no lo sea de un caso sometido a ella, de cualquier
11
Argentina, artículo 75, inciso 22; Bolivia, artículo 13.IV y 14. III; Colombia, artículo 93;
Chile, artículo 5, inciso 2; México, artículo 133; Panamá, artículo 17; Paraguay, artículo 142;
Perú, Disposiciones finales y transitoria cuarta; República Dominicana, artículo 74.3; Uruguay,
artículo 6; Venezuela, artículo 23 (denunció la Convención).
12
Bolivia, artículo 257., I y II; Costa Rica, artículo 7.
13
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., párrafo 56.
manera todos sus órganos deben realizar el pertinente control de convencionali-

dad “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes”.
Sin embargo, en parte alguna de la jurisprudencia de la Corte se indica, de ma-
nera expresa y sin margen de duda, que, en caso de discrepancia, divergencia o
contradicción entre la constitución o alguna norma del Estado de que se trate y la
Convención, “todos” los “órganos” estatales, “incluidos sus jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles”, deben hacer preva-
lecer la primera por sobre lo que disponga la segunda; la jurisprudencia tampoco se
ha referido, consecuentemente, a la preeminencia de una sobre la otra en esa even-
tualidad. La Corte no ha hecho un llamado, en ese hipotético caso, a desconocer la
constitución estatal.
Se reitera que lo sostenido por la Corte es, en cambio, por una parte, “que las
autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico”;14 por la otra, que, en
ese marco, deben “velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de
modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimien-
to total o parcial de las obligaciones internacionales”,15 sin señalar, empero, cómo
deben alcanzar ese objetivo.
En suma, lo que la Corte expresa es que la Convención debe ser aplicada e inter-
pretada como parte del derecho interno del correspondiente Estado y por su órga-
no competente, mas no indica que el control de convencionalidad deba hacerse en
contra de lo que disponga el ordenamiento jurídico interno ni tampoco señala que
no le pueda corresponder, en última instancia –tal como acontece con el control de
constitucionalidad– al tribunal de más alta jerarquía del Estado o a uno especiali-
zado, como son los tribunales constitucionales.
Afirmado lo anterior, el problema se presenta en aquellas situaciones donde el
pertinente órgano estatal hace prevalecer la norma interna, que puede ser incluso la
propia Constitución del Estado, por sobre lo que dispone la Convención, violando de
ese modo alguna obligación internacional convencional. En el evento de que dicho
órgano estatal ampare su actuar en el texto constitucional, no ejercerá en realidad
el control de convencionalidad sino más bien el de constitucionalidad, cuyo objeto
es garantizar la supremacía de la constitución sobre toda otra norma.
Es entonces factible afirmar que, en el evento de que la Convención contradiga lo
dispuesto en la constitución, obviamente y en definitiva, generalmente se hará preva-
lecer esta por sobre aquella o, en otras palabras, el control de constitucionalidad por
sobre el de convencionalidad, acorde, por lo demás, con el sistema jerarquizado que
caracteriza a las sociedades nacionales y, por ende, a sus ordenamientos jurídicos.
14
Ibid., párrafo 66.
15
Ibid.
Igualmente, también se puede sostener que, habida cuenta de que el control de

convencionalidad por parte de los órganos del respectivo Estado no se encuentra
regulado por el derecho internacional sino que, incluso, este lo deja en el ámbito del
derecho nacional correspondiente –es decir en el dominio reservado o de la juris-
dicción interna, doméstica o exclusiva de aquel–,16 lo afirmado precedentemente es
válido incluso en lo que se refiere a los Estados que unilateralmente han aceptado
la supremacía de la Convención en su derecho nacional, o el carácter vinculante,
respecto de su jurisprudencia, incluso la que emana de casos en los que no han sido
partes. Ello, puesto que tales Estados también lógica y unilateralmente podrían,
siempre al amparo de su jurisdicción interna, doméstica o exclusiva,17 modificar su
constitución o la norma interna de que se trate, a fin de despojar a la Convención
de la referida superioridad.
En la misma perspectiva, se puede afirmar que el control de convencionalidad por
parte de órganos del Estado es más bien de carácter preventivo, esto es, conforma más
bien una obligación de comportamiento, cual es la de “velar para que los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no
hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales”,
y no de resultado, como sería si se exigiera que en el evento de contradicción entre
la norma interna y la Convención, el correspondiente órgano estatal debería hacer
prevalecer, en el orden jurídico interno y a todo evento, lo prescrito en esta última.
El control de convencionalidad realizado por un órgano del Estado es, se reitera,
de carácter preventivo puesto que si decreta la supremacía de la Convención por
sobre lo que establezca alguna norma de su derecho interno, evitará, por lo gene-
ral, que se recurra ante la Corte por tal motivo. Por el contrario, si resuelve que el
ordenamiento jurídico nacional prevalece sobre lo contemplado en la Convención,
asumirá el riesgo de que el asunto pueda ser llevado al sistema interamericano de
los derechos humanos y que, consecuentemente, la Corte pueda declarar la respon-
sabilidad internacional del Estado.
Ahora bien, lo sostenido podría inducir a pensar que el control de convencio-
nalidad efectuado en el correspondiente Estado no sería, en rigor, útil o necesario.
Sin embargo, se debe indicar que dicho mecanismo ha desempeñado, y de seguro lo
continuará haciendo, un relevante e insustituible rol, en especial en lo que concier-
ne a la incorporación de la Convención al derecho interno. Y es que ha permitido
socializar entre los agentes estatales la idea de que deben procurar la aplicación de
la Convención como parte de su propio ordenamiento jurídico, y ello en vista de no
hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.
16
Supra, notas 5 y 6.
17
Ibid.
3. Control de convencionalidad realizado por la Corte
3.1. Consideración preliminar
Con relación a esta materia, lo primero que se debe recordar es que en el ordena-
miento jurídico internacional no existe una jerarquía de las fuentes autónomas,
esto es, ninguna norma establece que un tratado prima sobre otro o que el tratado
prevalece sobre la costumbre o esta sobre aquel, o uno y otra sobre los principios
generales de derecho, como, por el contrario, acontece en el ordenamiento jurídi-
co nacional, en donde la constitución se encuentra en la cúspide de la jerarquía,
seguida de las leyes, sean orgánicas, de quorums especiales u ordinarios, decretos,
resoluciones, instructivos y, finalmente, los contratos. Lo que sí considera el dere-
cho internacional es una prelación en la utilización de sus fuentes autónomas y que
algunas de sus normas, no todas, son jus cogens,18 por lo que su modificación resulta
más exigente. De suerte, entonces, que en el ordenamiento jurídico internacional
no existe un cuerpo normativo con un valor similar al que detenta la constitución
en el ordenamiento jurídico nacional.
La Convención, consecuentemente, tampoco tiene una jerarquía superior a otros
tratados. No hay, entonces, norma internacional alguna que establezca la supremacía,
en el ámbito internacional, de un cuerpo normativo internacional por sobre otros.
Por tal razón, la Corte realiza el control de convencionalidad, no para garantizar,
en el ámbito internacional, la supremacía de la Convención sobre otros tratados,
sino para, siempre en dicha esfera, hacer valer o proclamar su obligatoriedad por
parte de sus correspondientes Estados parte.
Ahora bien, la Corte puede realizar el control de convencionalidad en dos situa-
ciones: en el ejercicio de su competencia consultiva o no contenciosa, y en el de su
competencia contenciosa.
3.2. Normas aplicables
Teniendo en cuenta lo señalado, se puede sostener que el control de convenciona-

lidad que efectúa la Corte tiene su fundamento en las normas internacionales de
carácter general que se explican a continuación.
18
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 53: “Tratados que es-
tán en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (‘jus cogen’).
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter”.
3.2.1. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que sirven
de fundamento al control de convencionalidad ejercido por la Corte son, princi-
palmente: el artículo 26, que consagra el principio pacta sunt servanda;19 la primera
frase del artículo 27, que establece la improcedencia de invocar el derecho interno
para dejar de cumplir lo pactado,20 y el artículo 31.1, que establece, como regla fun-
damental, la interpretación de los tratados de acuerdo con la buena fe, los términos
del tratado, el contexto de los mismos y el objeto y fin de aquel.21
Por lo tanto, de conformidad con la citada Convención, que, por lo demás, co-
difica el derecho consuetudinario y que es aplicable a los tratados entre Estados,22
es decir, en el ámbito internacional, ellos deben ser interpretados considerando que
sus Estados parte los han suscrito y ratificado libremente, y han comprometido su
honor en su cumplimiento, aun cuando eventualmente podrían contradecir lo
dispuesto en su derecho interno. Asimismo, lo prescrito por la citada Convención
importa que la interpretación de los tratados debe hacerse empleando simultánea
y armoniosamente los cuatro elementos contemplados para ello, vale decir que la
voluntad de los contratantes se expresa en la intención de celebrarlos en los términos
de uso corriente en que lo hacen, salvo que le otorguen a estos un sentido especial,
en concordancia con el contexto de tales términos y teniendo en cuenta el objeto y
fin de los tratados de que se trate. Ninguno de estos elementos debe ser ni ignorado
ni sobrevaluado. Todos son igualmente necesarios para una correcta interpretación
del tratado de que se trate. No se puede prescindir ni privilegiar a ninguno de ellos.
Ellos deben ser empleados armoniosamente.
3.2.2. Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos preparados por la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas
El segundo grupo de normas que sirven de sustento al control de convenciona-

lidad que realiza la Corte son las consuetudinarias, relativas a la responsabilidad
19
Ibid., artículo 26. “‘Pacta sunt servanda’. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe”.
20
Ibid., artículo 27: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
21
Ibid., artículo 31.1.: “Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
22
Ibid., artículo 1: “Alcance de la presente Convención. La presente Convención se aplica
a los tratados entre Estados”.
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.23 Tales artículos establecen que
todo hecho ilícito acarrea responsabilidad para el correspondiente Estado,24 que la
ilicitud consiste en una acción u omisión atribuible a este último y que viola una
obligación internacional según el derecho internacional,25 con prescindencia de lo
que establezca su derecho interno,26 y que la responsabilidad la contrae el Estado
por el comportamiento de cualquiera de sus órganos.27
Estas normas, al igual que las anteriores, también son aplicables en lo que respecta
al control de convencionalidad de todo tratado y no únicamente de la Convención.
3.3. Control de convencionalidad

y competencia no contenciosa o consultiva
3.3.1. Competencia consultiva o no contenciosa
De acuerdo con el artículo 64 de la Convención,28 la Corte tiene la competencia

no contenciosa o consultiva, en virtud de la cual los Estados miembros de la Or-
ganización de los Estados Americanos (OEA) pueden consultarla, sea acerca de la
interpretación de la Convención o de otros tratados relativos a la protección de los
23
Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Anexo a la Resolución A/RES/56/83 de 12 de
diciembre de 2001.
24
Ibid., artículo 1: “Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos.
Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”.
25
Ibid., artículo 2: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho
internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción
u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una vio-
lación de una obligación internacional del Estado”.
26
Ibid., artículo 3: “Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito.
La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho
internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito
por el derecho interno”.
27
Ibid., artículo 4: “Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho
del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya
sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea
su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una
división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que
tenga esa condición según el derecho interno del Estado”.
28
Ibid., artículo 1: “1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte
acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección
de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que
les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. // 2. La Corte, a solicitud
de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad
entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales”.
derechos humanos en los Estados, sea acerca de la compatibilidad entre sus respec-
tivas leyes y los mencionados instrumentos internacionales.
Nótese, por una parte, que la facultad de requerir una opinión consultiva le es
reconocida por la Convención a todos los Estados miembros de la OEA y no úni-
camente a los Estados parte de aquella; por la otra, que el correspondiente requeri-
miento puede versar tanto sobre la interpretación de la misma u otros tratados de
derechos humanos como acerca de la compatibilidad de las correspondientes leyes
internas de tales Estados con aquellos convenios internacionales.
También pueden recabar una opinión consultiva de la Corte en lo que les com-
pete, los órganos principales de la OEA indicados en el capítulo X de su Carta.29
En otras palabras, las opiniones consultivas de la Corte proceden para requeri-
mientos de más Estados y órganos internacionales y en más casos que lo se contem-
pla para otras instancias jurisdiccionales internacionales.30
Ahora bien y por lo señalado, las opiniones consultivas tienen ciertas caracte-
rísticas que las diferencian de las sentencias. Por el momento, no son de obligatorio
cumplimiento o vinculantes, como, por lo demás, su propia denominación lo indi-
ca.31 Ello es así, no solo porque, de lo contrario, no existiría diferencia con los fallos,
sino porque, además, en el procedimiento relativo a las opiniones consultivas no
hay partes, de donde se desprende que sería del todo injusto que una resolución de
la Corte fuese obligatoria para los que no han comparecido ante ella ni han sido de-
mandados o interpelados. Por otra parte, en la hipótesis de que se estimara que las
opiniones consultivas fuesen obligatorias para todos los Estados, no solo el derecho
de defensa se vería muy seriamente afectado, sino que los Estados que no son parte
29
Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), Novena Conferencia In-
ternacional Americana, Bogotá, 30 de abril de 1948, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires del 27 de febrero de 1967, Capítulo VII: “Artículo 53. La Organización de los Estados
Americanos realiza sus fines por medio de: // a) La Asamblea General; // b) La Reunión de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; // c) Los Consejos; // d) El Comité Jurídico
Interamericano; // e) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos; // f) La Secretaría
General; // g) Las Conferencias Especializadas, y // h) Los Organismos Especializados. // Se
podrán establecer, además de los previstos en la Carta y de acuerdo con sus disposiciones, los
órganos subsidiarios, organismos y las otras entidades que se estimen necesarios”.
30
Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco, Estados
Unidos de América, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización
Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año, artículo 96: “1. La Asamblea
General o el Consejo de Seguridad podrán solicitar de la Corte Internacional de Justicia que
emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica. // 2. Los otros órganos de las
Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean autori-
zados para ello por la Asamblea General, podrán igualmente solicitar de la Corte opiniones
consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades”.
31
Salvo que el respectivo Estado unilateralmente le asigne obligatoriedad, como podría
desprenderse de la decisión de la Sentencia 0421-S-90 de la Sala Constitucional de Costa Ri-
ca que señaló que la jurisprudencia de la Corte “tendrá –de principio– el mismo valor de la
norma interpretada”.
de la Convención serían sometidos a la jurisdicción de la Corte, lo que escapa del

todo de lo que establece la propia Convención.
Empero, lo anterior no implica que las opiniones consultivas de la Corte no
tengan especial relevancia. En efecto, su trascendencia radica precisamente en que,
sobre la base de su autoridad moral e intelectual, la Corte, mediante ellas, ejerce
un control de convencionalidad preventivo, esto es, les indica a los Estados que
han reconocido su competencia contenciosa que, de no ajustar su conducta a la
interpretación que ella hace de la Convención, se arriesgan a que, sometido un ca-
so a su conocimiento y resolución que tenga relación con dicho proceder, declare
la responsabilidad internacional del respectivo Estado. Y a los demás Estados, les
proporciona una orientación para el pleno y cabal respeto de los derechos humanos
que se comprometieron a respetar, sea por ser parte de la Convención, sea porque
lo son de otros instrumentos jurídicos internacionales.
3.3.2. Jurisprudencia
Ha expresado la Corte:
Al afirmar su competencia, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su

función consultiva, única en el derecho internacional contemporáneo, en
virtud de la cual y a diferencia de lo dispuesto para otros tribunales interna-
cionales, se encuentran legitimados para solicitar opiniones consultivas la
totalidad de los órganos de la OEA enumerados en el Capítulo X de la Carta y
los Estados Miembros de la OEA, aunque no fueran partes de la Convención.
Otra característica de la amplitud de esta función se relaciona con el objeto
de la consulta, el cual no está limitado a la Convención Americana, sino que,
como ya se mencionó, alcanza a otros tratados concernientes a la protección
de los derechos humanos en los Estados americanos y, además, se concede a
todos los Estados Miembros de la OEA la posibilidad de solicitar opiniones
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los men-
cionados instrumentos internacionales.32
Ahora bien, en la Opinión Consultiva OC-24/17, la Corte:
estima necesario además recordar que, conforme al derecho internacional,

cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus ór-
ganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por
parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para
aquel. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado
32
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, párrafo 23.
realicen el correspondiente control de convencionalidad para la protección de

todos los derechos humanos, también sobre la base de lo que señale en ejercicio
de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente com-
parte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano
de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales de
los seres humanos”. A su vez, a partir de la norma convencional interpretada a
través de la emisión de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados
Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero
que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de
la OEA (artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y
9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye tam-
bién y especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía
de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada
para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos hu-
manos en el marco de la protección al medio ambiente y así evitar eventuales
vulneraciones de derechos humanos.33
3.3.3. Comentarios
De esa forma, la Corte ha precisado el alcance del control de convencionalidad en

una situación que no había previsto hasta ahora, cual es, en el ejercicio de su com-
petencia consultiva o no contenciosa.
Y, en especial, ha precisado que el efecto preventivo difiere del que tiene el
control de convencionalidad realizado por el Estado, dado que el realizado por
la Corte a través de una opinión consultiva goza de un cierto grado de certeza
del que carece aquel. Obviamente, dicha certeza no es total o definitiva, habida
cuenta que la jurisprudencia puede variar, pero que, en todo caso, reposa, como
se señaló, en la autoridad de la Corte, expresada en la sabiduría, imparcialidad y
justicia que deben emanar de sus pronunciamientos. La función judicial consiste,
en esta perspectiva, más en convencer que en imponer.
3.4. Control de convencionalidad y competencia contenciosa
3.4.1. Competencia contenciosa
El control de convencionalidad en esta hipótesis ocurre en los casos en que, al existir

discrepancia entre lo dispuesto por la Convención y lo previsto en la constitución
u otra norma o práctica interna del pertinente Estado, el respectivo órgano estatal
hace prevalecer, en el orden interno, a esta última por sobre aquella.
33
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, párrafos 26 y 27.
En esa eventualidad, tal control se lleva a cabo sobre la base del carácter com-
plementario y coadyuvante que la jurisdicción interamericana tiene respecto de
la nacional,34 lo que se expresa en el cumplimiento del previo agotamiento de los
recursos internos35 o, en otras palabras, luego de que el correspondiente Estado ha
tenido la oportunidad de ejercer su propio control de convencionalidad.
3.4.2. Normas aplicables
En relación con el control de convencionalidad ejercido en el ámbito de la compe-

tencia contenciosa de la Corte,36 las normas específicas de la Convención que pueden
ser invocadas al efecto son: 1) la que dispone que los Estados parte de la Convención
se comprometen a respetar y hacer respetar los derechos humanos;37 2) la que esta-
blece la obligación de ellos de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos
tales derechos;38 3) la que alude al contenido de la sentencia que emita;39 4) la que
34
CADH, Preámbulo, párrafo 2: “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacio-
nal, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos”.
35
Ibid., artículo 46.1.a): “Para que una petición o comunicación presentada conforme a
los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: que se hayan interpuesto y
agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Interna-
cional generalmente reconocidos”.
36
Ibid., artículo 62.3.: “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo
a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido,
siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia,
ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención
especial”.
37
Ibid., artículo 1: “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. //2. Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano.
38
Ibid., artículo 2: “Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por dis-
posiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo tales derechos
y libertades”.
39
Ibid., artículo 63.1: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad pro-
tegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos
y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
concierne al valor de cosa juzgada de la misma;40 5) la que consagra su obligatorie-

dad para el Estado parte en el caso de que se trate41 y, por último, 6) la pertinente a
lo que ocurre si no cumple con el fallo.42
3.4.3. Jurisprudencia
Indudablemente, teniendo en cuenta las referidas normas, la Corte, en la resolución

de cumplimiento de sentencia citada, ha indicado:
Cuando existe una sentencia internacional dictada con carácter de cosa

juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la juris-
dicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al
tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los
efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las deci-
siones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas
que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en
este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo
cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia. En esta situación
se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sentencia dictada en el caso
Gelman. Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad es una
institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional,
en el presente caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo
para dar cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sen-
tencia dictada por la Corte en el caso concreto, por lo que sería incongruente
utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir con la misma,
de conformidad con lo señalado anteriormente.43
40
Ibid., artículo 67: “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuer-
do sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las
partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha
de la notificación del fallo”.
41
Ibid., artículo 68: “1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir
la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.// 2. La parte del fallo que disponga
indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento
interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”.
42
Ibid., artículo 65: “La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la
Organización en cada periodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año an-
terior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que
un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.
43
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Resolución de 20 de marzo de 2013, Supervisión
de Cumplimiento de Sentencia, párrafo 68.
3.4.4. Comentarios
Sobre el particular, procede resaltar que la Corte, en los casos en que ha considerado
que alguna norma o acto del Estado es violatorio de lo prescrito en la Convención,
no ha señalado que ella tiene preeminencia en la esfera nacional sobre lo dispuesto
en el ordenamiento jurídico interno, sino que ha dispuesto que el Estado debe “de-
jar sin efecto” el respectivo acto violatorio de la misma44 o debe asegurarse de que
la norma interna “no siga representando un obstáculo para la continuación de las
investigaciones”45 o que “debe modificar su ordenamiento jurídico interno”46 o que
debe garantizar que la norma contraria a la Convención “no vuelva a representar
un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y para la identifi-
cación de los hechos materia de autos y para la identificación y, si procede, sanción
de los responsables de los mismos”.47
Pero, todo ello en vista de que el correspondiente Estado deje de incurrir en un
ilícito internacional y cese, consecuencialmente, su responsabilidad internacional.
Ubica, pues, en el dominio reservado o ámbito de la jurisdicción interna, doméstica
o exclusiva del Estado, la manera o forma de dar cumplimiento a la obligación de
resultado determinada en el pertinente fallo, consistente en que la norma nacional
o la acción del órgano estatal no impida el cabal cumplimiento de lo dispuesto por
la Corte y, en consecuencia, por la Convención, a lo que, se reitera, el Estado parte
de la Convención se ha comprometido libre y solemnemente.
Por lo tanto, y al tenor de lo contemplado en las reproducidas normas y la evo-
cada jurisprudencia de la Convención, la Corte realiza el ejercicio del control de
convencionalidad conforme a su artículo 62.3., aplicando e interpretando en tanto
tratado,48 vale decir, como un acuerdo entre Estados por el que contraen obligacio-
nes exigibles entre ellos,49 entre las que se encuentran la de permitir que personas o
44
Ver Corte IDH, Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República
Dominicana, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
45
Ver Corte IDH, Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del
Municipio de Rabinal vs. Guatemala, Sentencia de 30 de noviembre de 2016, Excepciones
46
Ver Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica,
Sentencia de 28 noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C, núm. 257.
47
Ver Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo
y Reparaciones, Serie C, núm. 221.
48
Ibid., artículo 2.1.a): “Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención:
a) se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más ins-
trumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
49
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 1: “Alcance de la pre-
sente Convención. La presente Convención se aplica a los tratados entre Estados”.
grupos de personas o entidades no gubernamentales50 puedan originar el procedi-

miento que, en definitiva, conduzca a la intervención de los órganos internacionales
que establece51 y, en lo que tiene relación con la Corte, por así demandarlo algún
Estado o la Comisión.52
Por otra parte, y como asimismo se deduce claramente de las normas tanto de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ellas no tienen por propósito otorgarle a esta
última, sea en el orden jurídico doméstico, sea en el internacional, una determinada
jerarquía, sino simplemente establecer que las obligaciones internacionales contraí-
das por el Estado parte deben ser aplicadas e interpretadas en el ámbito internacional,
vale decir, en el marco de sus relaciones con los otros Estados parte y exigibles en ese
ámbito, también por personas o grupos de personas o entidades no gubernamentales.
Adicionalmente, la Convención dispone que si la legislación nacional no garantiza
los derechos que la Convención reconoce, sus Estados parte deben adoptar las
medidas que procedan para que ello acontezca.
En razón de lo reseñado, resulta que la preeminencia en la esfera internacional
del derecho internacional y de la Convención por sobre toda norma del derecho
interno, es evidente e indiscutible por tratarse esta última de un instrumento inter-
nacional, esto es, acordado entre Estados y obligatorio en sus relaciones recíprocas
en asuntos que conciernen a las relaciones entre el Estado y las personas sujetas a su
jurisdicción y que, consecuentemente, han dejado de integrar la jurisdicción interna,
doméstica o exclusiva o del margen de apreciación de aquel.53
Pues bien, el control de convencionalidad por parte de la Corte procede, como
ya se consignó, en el evento de que la Comisión estime que lo resuelto por el Estado
infringe la Convención, sea por no haber efectuado el control de convencionalidad,
sea porque, habiéndolo hecho, hizo prevalecer su constitución u ordenamiento
jurídico interno por sobre lo estipulado en aquella. En tal hipótesis, y acorde con
lo previsto en el artículo 63.1 de la Convención,54 la Corte así lo debe señalar en la
sentencia, ordenando que se garantice el goce del derecho conculcado y se repa-
ren las consecuencias. De esa forma, la Convención recoge lo que establecen las
50
CADH, artículo 44: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no guberna-
mental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede
presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta
Convención por un Estado parte”.
51
Ibid., artículo 33: “Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención:
a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y
b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte”.
52
Ibid., artículo 61.1: “Solo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un
caso a la decisión de la Corte”.
53
Supra, notas 5 y 6.
54
Supra, nota 41.
normas consuetudinarias sobre responsabilidad del Estado por hechos internacio-

nalmente ilícitos.55 Cabe señalar que en las sentencias de la Corte normalmente
se contemplan, además del restablecimiento del derecho violado y la obligación
de no repetición, la mayoría de las formas de reparación previstas en la normas
consuetudinarias sobre la materia, es decir, la restitutio in integrum, la indemnización
y la satisfacción. En suma, la Corte IDH, al cumplir lo dispuesto en la norma con-
vencional, hace efectiva, en última instancia, la responsabilidad internacional del
Estado parte en el caso que conoce.
Por otra parte, y de acuerdo con el artículo 68 de la Convención,56 el fallo dictado
en el ejercicio del control de convencionalidad ejercido por la Corte ante un caso
contencioso que le ha sido sometido es obligatorio para el Estado parte del caso en
55
Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Anexo a la Resolución A/RES/56/83 de 12 de
diciembre de 2001, artículo 29: “Continuidad del deber de cumplir la obligación. Las conse-
cuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo dispuesto en esta parte
no afectan la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada”.
Artículo 30: “Cesación y no repetición. El Estado responsable del hecho internacionalmente
ilícito está obligado: // a. A ponerle fin, si ese hecho continúa; // b. A ofrecer seguridades y
garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen”.
Artículo 31: “Reparación. 1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el
perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. // 2. El perjuicio comprende todo
daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado”.
Artículo 34: “Formas de reparación. La reparación íntegra del perjuicio causado por el
hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de
satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con las disposiciones del
presente capítulo”.
Artículo 35: “Restitución. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del
hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución: // a. No sea materialmente
imposible; // b. No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio
que derivaría de la restitución en vez de la indemnización”.
Artículo 36: “Indemnización. 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente
ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho
daño no sea reparado por la restitución. // 2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible
de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado”.
Artículo. 37: “Satisfacción. 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito
está obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización. // 2. La satisfacción
puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa
formal o cualquier otra modalidad adecuada. // La satisfacción no será desproporcionada con
relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado responsable”.
Artículo 38: “Intereses. 1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en
virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La
tasa de interés y el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado. // 2. Los
intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta
la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago”.
56
Supra, nota 43.
que se dicta y únicamente respecto de este. En cambio, no lo es para otros casos que
le sean sometidos referentes al mismo Estado ni tampoco para los demás Estados
parte de la Convención que han aceptado su jurisdicción, pero que no han sido partes
del caso de que se trate. Ninguna norma internacional dispone que la sentencia de la
Corte tenga efectos vinculantes más allá del Estado parte del correspondiente caso.
La Convención sigue así la misma orientación de otros tribunales internacionales.57
En consecuencia, tampoco su jurisprudencia es vinculante para Estados no partes
del caso que falla, todo ello salvo que un Estado, unilateralmente, así lo establezca
en su derecho interno,58 lo que solo lo vincularía a él.
Igualmente, y de conformidad con lo que establece el citado artículo 68 de la
Convención, el Estado parte en el caso respecto del que falla es el que debe cumplir
la sentencia correspondiente, de suerte que esta no se puede ejecutar en el territorio
de aquel sin su consentimiento o participación. La Corte no fue concebida ni es un
órgano supranacional, es decir, con la facultad de dictar resoluciones directamente
aplicables o exigibles en sus Estados parte, sin la intervención del Estado afectado;
para eso se requiere siempre la participación de este último. Y es así en mérito de
que norma alguna le concede a la Corte dicha facultad; por el contrario, la Conven-
ción también sigue, sobre este particular, la regla general aplicable a los tribunales
internacionales.59
Por último, es de resaltar que cuando la Asamblea General de la OEA es infor-
mada por la Corte del incumplimiento de la sentencia por el Estado parte del caso
en que se pronuncia, este último deja de ser un asunto de la esfera jurisdiccional,
pasando a serlo de la política, en donde los señalados Estados del sistema intera-
mericano de derechos humanos deben adoptar las medidas, ciertamente de orden
diplomático, que estimen procedentes.60
57
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 59: “La decisión de la Corte no
es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
Convention Européenne des Droit de l’Homme, article 46.1.: “Les Hautes Parties contrac-
tantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles
sont parties”.
Statut de la Cour Africaine de Justice y des Droits de l´Homme, articles 46 y 3: “Force
obligatoire et exécution des décisions. 1. La décision de la Cour n’est obligatoire que pour les
parties en litige. [...]. 3. Les parties doivent se conformer aux décisions rendues par la Cour
dans tout litige auquel elles sont parties, et en assurer l’exécution dans le délai fixé par la Cour”.
58
Podría ser el caso de Costa Rica, en que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia afirmó, en su Sentencia 0421-S-90, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
“tendrá –de principio– el mismo valor de la norma interpretada”.
59
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-
tales o Convención Europea de Derechos Humanos (modificado por el Protocolo de reforma
14, que entró en vigor el 1 de junio de 2010), artículo 46.1: “Fuerza obligatoria y ejecución de las
sentencias. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas
del Tribunal en los litigios en que sean partes”.
60
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-
tales o Convención Europea de Derechos Humanos, modificado por el Protocolo de reforma
Procede advertir, sin embargo, que aun en esa posibilidad y dado que la Corte,
acorde con sus normas reglamentarias, supervisa el cumplimiento de la sentencia
de que se trate,61 puede resultar que su cumplimiento vuelva a la esfera nacional o
continúe en ella.
De lo afirmado se colige que el control de convencionalidad efectuado por la
Corte IDH en el ejercicio de su competencia contenciosa se asemeja más a la idea
de control de constitucionalidad existente en el orden interno, en la medida en que
efectivamente persigue y se sustenta en la obligatoriedad, en la esfera internacio-
nal, de la Convención para los Estados partes que han aceptado la competencia
de aquella. Esto es, no tiene el carácter de preventivo que caracteriza al control de
convencionalidad previo que realiza algún órgano del Estado o el que la Corte efec-
túa en el ámbito de su competencia consultiva o no contenciosa, puesto que lo que
la Corte resuelve –de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la Convención, es decir,
de acuerdo con su competencia contenciosa– es definitivo e inapelable, además de
obligatorio para el Estado parte del caso. El efecto del control de convencionalidad
realizado por la Corte es, pues, en el ámbito internacional, de carácter vinculante.
En definitiva, pues, el cumplimiento de las sentencias de la Corte y el sistema de
responsabilidad internacional por su incumplimiento se insertan en la actual estruc-
tura jurídica internacional, en la que aquellas carecen de fuerza vinculante directa
en los Estados parte de la Convención que han reconocido su competencia, y en la
que la Corte tampoco tiene competencia, por ende, para ejecutar o hacer cumplir
lo que resuelve. De allí que el incumplimiento de sus resoluciones puede devenir, en
último término, tal como se expresó, en un asunto político o diplomático, escapando
así de la esfera propiamente judicial.
Sin duda, el control de convencionalidad ejercido bajo el amparo de la compe-
tencia contenciosa de la Corte es de utilidad para –como ella misma lo ha señala-
do– “aplicar el derecho internacional, en este caso el derecho internacional de los
derechos humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes,
14, que entró en vigor el 1 de junio de 2010, artículo 46.2.: “La sentencia definitiva del Tribunal
se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución”.
61
Reglamento de la Corte IDH, artículo 69: “Supervisión de cumplimiento de sentencias
y otras decisiones del Tribunal. // 1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la
Corte se realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes
observaciones a dichos informes por parte de las víctimas o sus representantes. La Comisión
deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las víctimas o
sus representantes. // 2. La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos rele-
vantes sobre el caso, que permitan apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá
también requerir los peritajes e informes que considere oportunos. // 3. Cuando lo considere
pertinente, el Tribunal podrá convocar al Estado y a los representantes de las víctimas a una
audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, y en ésta escuchará el parecer de
la Comisión. // 4. Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará
el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes. //
5. Estas disposiciones se aplican también para casos no sometidos por la Comisión”.
incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal”.62 Empero, también es verdad que aún

no se cumple del todo ese objetivo, habida cuenta de que de los 203 fallos de fondo
que ha dictado la Corte, si bien 25 han sido archivados por cumplimiento total de
lo fallado, 168 se encuentran bajo el sistema de supervisión de sentencias por no
habérseles dado cumplimiento total, y otros 15 han sido informados a la Asamblea
General de la OEA en aplicación del artículo 65 de la Convención.63
Conclusiones
En síntesis, entonces, el control de convencionalidad, tal cual ha sido concebido y

aplicado por la Corte, no consagra el establecimiento de la supremacía de la Con-
vención en el ordenamiento jurídico interno de los Estados parte de ella. Tampoco
proclama la obligatoriedad de las sentencias de la Corte ni, por ende, de su juris-
prudencia, para los Estados que no han sido partes de los casos respecto de los que
aquellas han sido dictadas. En cambio, lo que la Corte proclama es que todos esos
Estados, al haberse comprometido libremente a aplicar la Convención, deben rea-
lizar el control de convencionalidad correspondiente a efectos de procurar cumplir
con esa obligación y evitar así, eventualmente, incurrir en responsabilidad interna-
cional. Asimismo, ella señala que en el evento de emitir una opinión consultiva, lo
que allí exprese, aunque no es obligatorio para los Estados partes de la Convención
y menos aún para los demás Estados, sirve de orientación para ellos, de suerte que
no corran el riesgo de incurrir en responsabilidad internacional. En lo que respecta
al control de convencionalidad realizado en un caso contencioso, ella sostiene que
evidentemente lo que resuelve es obligatorio, pero únicamente para el Estado parte
del mismo y solo respecto de dicho caso.
De modo que el control de convencionalidad no pretende resolver el clásico
problema de la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, y me-
nos aún intenta desempeñar el rol que el control de constitucionalidad ejerce en el
ámbito nacional. Tan solo procura, hasta donde sea posible, facilitar o favorecer, no
imponer, la aplicación de la Convención en la esfera interna. Su inclusión, por ende,
en la jurisprudencia de la Corte ha tenido por objetivo facilitar el oportuno y pleno
respeto del derecho internacional de los derechos humanos y, consecuencialmente,
también del derecho internacional general.
62
Supra, nota 5.
63
Corte IDH, Informe anual 2016, San José. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/
tablas/informe2016/espanol.pdf.
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_____, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010,
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ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 218.
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de 24 de noviembre de 2010, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Serie C, núm. 219.
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viembre de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C,
núm. 220.
_____, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo y Re-
paraciones, Serie C, núm. 221.
_____, Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Sentencia de 1 de julio de 2011, Ex-
cepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 227.
_____, Caso López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 de septiembre de 2011,
_____, Caso Fontevecchia y DÀmico vs. Argentina, Sentencia de 29 de noviembre
_____, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo,
_____, Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, Sentencia de 31 de agosto de 2012,
_____, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 4 de septiembre de
_____, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de
25 de octubre de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 252.
_____, Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, Sentencia
de 20 de noviembre de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 253.
_____, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sen-
tencia de 28 noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C, núm. 257.
_____, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Sentencia de 30 de noviembre
de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 259.
_____, Caso Gelman vs. Uruguay, Resolución de 20 de marzo de 2013, Supervisión
de Cumplimiento de Sentencia.
_____, Caso Mendoza y otros vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de 2013, Ex-
cepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 260.
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_____, Caso García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México, Sentencia de 26 de noviem-
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_____, Caso J. vs. Perú, Sentencia de 27 de noviembre de 2013, Excepción Preliminar,
_____, Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, Sentencia de 30 de enero de 2014, Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 276.
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Indígena Mapuche) vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014, Fondo, Repara-
_____, Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Domi-
nicana, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo,
_____, Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador, Sentencia de 14 de octubre
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_____, Informe anual 2016, San José. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/ta-
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OEA, Carta de la Organización de los Estados Americanos, Novena Con-
ferencia Internacional Americana, Bogotá, 30 de abril de 1948, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires de 1967.
Edward Jesús Pérez* (Venezuela)
La supervisión del cumplimiento de sentencias

por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y algunos aportes para jurisdicciones
nacionales**
RESUMEN
El presente artículo identifica prácticas de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias que podrían resultar
útiles para los tribunales internos encargados de dictar medidas de reparación inte-
gral. Igualmente, hace referencia a las similitudes entre estos tribunales y se analizan
brevemente los fundamentos jurídicos y las funciones de la Corte Interamericana en
su labor de supervisión de cumplimiento de sentencias.
Palabras clave: reparación integral, ejecución de sentencias, supervisión.
ZUSAMMENFASSUNG
Der vorliegende Beitrag arbeitet die Verfahrensweisen heraus, derer sich der Intera-
merikanische Gerichtshof für Menschenrechte in der Phase der Kontrolle der Urteil-
sumsetzung bedient und die auch für inländische Gerichte hilfreich sein könnten,
die integrale Wiedergutmachungsmaßnahmen verfügen. Darüberhinaus geht er
auf die zwischen diesen Gerichten bestehenden Ähnlichkeiten ein und nimmt eine
kurze Analyse der rechtlichen Grundlagen und Funktionen des Interamerikanischen
Gerichtshofs bei der Kontrolle der Urteilsumsetzung vor.
Schlagwörter: Integrale Wiedergutmachung, Umsetzung von Urteilen, Kontrolle.
*
Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela) y LL.M. en Derecho
Internacional de la Universidad de Cambridge (Reino Unido). Abogado de la Secretaría de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
EdwardPerez@corteidh.or.cr / Edward.jp@gmail.com
**
Las opiniones esbozadas en el presente trabajo de investigación son de exclusiva res-
ponsabilidad del autor y no reflejan el parecer de la Corte IDH ni de su Secretaría.

338 LA SUPERVISIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS POR PARTE DE LA CORTE... / EDWARD JESÚS PÉREZ
SUMMARY
This article identifies practices of the Inter-American Court of Human Rights in the
stage of supervising compliance with its judgments, which could prove useful for
domestic courts responsible for issuing comprehensive reparation measures. The
article also refers to the similarities between these courts, and briefly analyzes the
legal bases and functions of the Inter-American Court in its work of supervising com-
pliance with its judgments.
Key words: Comprehensive reparation, enforcement of judgments, supervision.
Introducción
El presente trabajo de investigación identifica algunas prácticas de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la etapa de supervisión de
cumplimiento de sentencias que podrían resultar útiles para los tribunales internos
encargados de dictar medidas de reparación integral.
En este orden de ideas, en este artículo se argumenta, en primer lugar, que,
en virtud del deber convencional que tienen los tribunales internos de reparar
integralmente a las víctimas de violaciones de derechos humanos, las medidas de
reparación dictadas por ellos son similares a las que dicta la Corte IDH en ejercicio
de su mandato previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH). Esta similitud permitiría argumentar que, al menos en algunos aspectos,
el proceso de seguimiento de dichas medidas de reparación por parte de todos los
tribunales referidos es semejante.
En segundo lugar, se explica el fundamento jurídico de la labor de supervisión de
cumplimiento de sentencias de la Corte IDH, y se identifican y describen las funcio-
nes ejercidas por este tribunal durante la etapa de supervisión de cumplimiento de
sentencias para procurar que se cumplan de las medidas de reparación que ordena.
En dicho proceso, se presentan ejemplos de la utilidad de dichas funciones según
sea el caso.
Finalmente, se introducen algunas características de la etapa de supervisión de
cumplimiento de sentencias de la Corte IDH que, a criterio del autor, han tenido re-
sultados positivos y que podrían, en alguna medida, ser replicadas en las jurisdiccio-
nes internas para favorecer el cumplimiento de este tipo de medidas de reparación.
1. La reparación integral en la Corte Interamericana

y en las jurisdicciones nacionales
Como punto de partida debe elaborarse sobre los motivos por los cuales el proceso de
supervisión de cumplimiento de sentencias de la Corte IDH tiene alguna relevancia
para los tribunales constitucionales y demás tribunales de las jurisdicciones internas.
La Corte IDH, en virtud del artículo 63.1 de la Convención, en el supuesto de que

determine que el Estado violó alguna de sus obligaciones contenidas en la CADH en
perjuicio de alguna persona, debe disponer medidas de reparación integral a favor
de la víctima. Así, la Corte IDH, en reiterada jurisprudencia, ha señalado:
La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación in-

ternacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in
integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no
ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a de-
rechos humanos, este Tribunal determinará medidas para garantizar los dere-
chos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron.1
De esta forma, la reparación integral no debe limitarse a la indemnización pe-

cuniaria, sino que requiere medidas de restitución, satisfacción y garantías de no
repetición,2 correctoras de las falencias estructurales que afectan, no solo al caso en
concreto, sino eventualmente a otras personas debido a la misma falencia estructural.3
El derecho internacional de los derechos humanos impone a los Estados esta
misma obligación de reparar integralmente a las víctimas de violación de derechos
humanos.4 En efecto, en virtud del principio de complementariedad, los Estados
son los primeros llamados a garantizar la reparación integral a las víctimas de las
violaciones de derechos humanos que ocurran bajo su jurisdicción.5 En consecuen-
cia, los tribunales internos, en ejercicio del control de convencionalidad en el marco
de las competencias que constitucionalmente tienen, deben disponer medidas de
reparación integral similares a las que dicta la Corte IDH con el fin de subsanar las
violaciones que identifique.6
1
Entre muchas otras, ver Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia
de 21 de julio de 1989, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 7, párr. 26, y Corte IDH, Caso
Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, Sentencia de 9 de marzo de 2018, Fondo, Reparaciones
2
Sobre las medidas de reparación integral que puede dictar la Corte IDH, ver Dinah
Shelton, Remedies in International Human Rights Law, Oxford, Oxford University Press, 2005.
3
Pablo Saavedra Alessandri, “Algunas reflexiones en cuanto al impacto estructural
de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Eduardo Ferrer
Mac-Gregor et al., Ius Constitutionale Communne en América Latina. Textos Básicos para
su comprensión, Colección Constitución y Derechos, Querétaro y Heidelberg, Instituto de
Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro y Max Planck Institute for Comparative
Public Law and International Law, 2017, p. 474.
4
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988,
Fondo, Serie C, núm. 4, párr. 166, y Corte IDH, Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, Sentencia
de 1 de diciembre de 2016, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 330, párr. 94.
5
Corte IDH, Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, cit., párrs. 91 a 94.
6
Ibid., párr. 94. Debe hacerse notar que la intensidad de la potestad de ejercer el control
de convencionalidad y, en determinados casos, de dictar reparaciones integrales puede cambiar
conforme al ordenamiento jurídico interno de cada caso. Sobre los distintos grados del deber
En seguimiento a las ideas antes esbozadas, altas cortes de varios de los Estados
integrantes del sistema interamericano han dictado medidas de reparación integral
para subsanar violaciones de derechos humanos constatadas bajo su jurisdicción. Por
ejemplo, en el Caso Luis Alberto Salinas, el Consejo de Estado de Colombia asumió
el estándar de reparación integral y ordenó no solo medidas de compensación sino
también la continuación de las investigaciones penales de la desaparición y muerte
de dos víctimas.7 La Corte Constitucional del Ecuador, por su parte, ha señalado:
Los jueces constitucionales se encuentran en la obligación de ser creativos

al momento de determinar las medidas de reparación integral que dentro de
cada caso puesto a su conocimiento deben ser establecidas, a fin de que la ga-
rantía jurisdiccional sea efectiva y cumpla su objetivo constitucional, evitando
vincular únicamente a la reparación integral con una reparación reducida a
lo económico, ya que su naturaleza es distinta. Por esta razón, dicha determi-
nación deberá ser proporcional y racional con relación a la función del tipo
de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la
afectación del proyecto de la vida de la persona.8
Ahora bien, la reparación integral, cuando es ordenada por los tribunales nacio-
nales, conlleva los mismos retos de la reparación integral que ordena la Corte IDH en
sus fallos. Por ejemplo, las medidas de no repetición que requieren modificaciones
legislativas implican los obstáculos propios de la necesidad del debate y aprobación
por el Legislativo de las modificaciones requeridas.
En consecuencia, la aproximación de la Corte IDH y de las jurisdicciones in-
ternas para la reparación de violaciones de derechos humanos es similar, en tanto
tienen como meta la reparación integral de las víctimas. Los retos y obstáculos de la
implementación de las medidas necesarias para garantizar esa reparación integral
son igualmente similares. Ante la semejanza de las experiencias, se considera que
existen aportes que la justicia interamericana puede realizar a las jurisdicciones
internas de cada Estado, y viceversa.
En el presente trabajo se abordarán únicamente los posibles aspectos que el au-
tor considera que la supervisión de cumplimiento de sentencias de la Corte IDH
de ejercer el control de convencionalidad, ver Pablo González, The doctrine of conventionality

control between uniformity and legal pluralism in the Inter-American Human Rights System,
Cambridge, Intersentia Ltd., 2018, pp. 214 y ss.
7
Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección C, Luis Antonio Salinas Sánchez y otros vs. Ministerio de Defensa-Ejército
Nacional-Policía Nacional, 3 de diciembre de 2014, Resolutivo Cuarto.
8
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 146-14-SEP-CC, Caso 1773-11-EP, 1 de
octubre de 2014. Ver también Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación de México, Expediente sup-jdc-1028/2017 (incidente-2), sobre cumplimiento de
sentencia, 30 de enero de 2018, p. 23.
podría aportarles a las jurisdicciones nacionales en el ejercicio de seguimiento del

cumplimiento de decisiones que prevean medidas de reparación integral.
2. La etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias

de la Corte Interamericana
En esta sección se hace una breve referencia a la competencia y el procedimiento
de la Corte IDH para supervisar el cumplimiento de sus sentencias, por lo que solo
se describe su actividad para desempeñar este rol.
2.1. Fundamento jurídico de la competencia para supervisar

el cumplimiento de sentencias de la Corte Interamericana
El artículo 65 de la CADH regula la consecuencia jurídica aplicable al incumpli-

miento de un fallo de la Corte IDH por parte de un Estado, de forma tal que ante el
incumplimiento de un fallo constatado por la propia Corte, correspondería informar
de ello a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
Con base en dicha norma, al igual que en los artículos 33, 62.1 y 62.3 de la CADH,
la Corte IDH ha entendido que mantiene la potestad de supervisar el cumplimiento
de sentencias hasta el cumplimiento total de todas sus medidas de reparación, pues
es necesario que monitoree y valore el estado de cumplimiento de cada una de las
medidas de reparación dispuestas en la sentencia, con el fin de determinar si pro-
cede informar a la Asamblea General de la OEA del incumplimiento de una de
ellas, en aplicación del artículo 65 de la CADH.9 En este orden de ideas, la Corte
IDH, en su decisión frente al cuestionamiento a la competencia de supervisar el
cumplimiento de sentencias realizado por Panamá en el Caso Baena Ricardo, indicó:
Una vez determinada la responsabilidad internacional del Estado por

la violación de la Convención Americana, la Corte procede a ordenar las
medidas destinadas a reparar dicha violación. La jurisdicción comprende la
facultad de administrar justicia; no se limita a declarar el derecho, sino que
también comprende la supervisión del cumplimiento de lo juzgado. Es por ello
necesario establecer y poner en funcionamiento mecanismos o procedimientos
para la supervisión del cumplimiento de las decisiones judiciales, actividad que
es inherente a la función jurisdiccional. La supervisión del cumplimiento de
las sentencias es uno de los elementos que componen la jurisdicción. Sostener
lo contrario significaría afirmar que las sentencias emitidas por la Corte son
meramente declarativas y no efectivas. El cumplimiento de las reparaciones
ordenadas por el Tribunal en sus decisiones es la materialización de la justicia
9
Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Sentencia de 28 de noviembre de
2003, Competencia, Serie C, núm. 104, párr. 90.
para el caso concreto y, por ende, de la jurisdicción; en caso contrario se estaría

atentando contra la raison d’être de la operación del Tribunal.10
Similarmente, la Corte IDH dispuso en la referida decisión:
Cuando el Tribunal decide que hubo una violación de un derecho o libertad

protegidos en la Convención, debe disponer, de conformidad con el artículo
63.1. de la Convención, “que se garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que
se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada”. Para asegurar que el Estado efectivamente cumpla con el deber de
garantizar consagrado en la referida disposición convencional, el Tribunal
debe supervisar el cabal cumplimiento de sus decisiones. De lo contrario,
estas serían ilusorias.11
De esta manera, la Corte IDH ha ejercido su potestad de supervisar el cumpli-

miento de sentencias como mecanismo para asegurar la efectividad de sus fallos,
cuyas decisiones son obligatorias para los Estados.12 El proceso ante la Corte no
concluye con la sentencia, sino que con esta se da inicio a una última etapa procesal:
el cumplimiento, que culmina con la constatación por parte de la Corte de que el
Estado ha cumplido con la totalidad de las medidas de reparación ordenadas en sus
fallos. Tal como lo ha indicado este tribunal en su Informe Anual 2017, “al evaluar el
cumplimiento de cada reparación el Tribunal efectúa un escrutinio estricto sobre
la ejecución de sus diferentes componentes así como que se materialice respecto
a cada una de las víctimas beneficiarias de las medidas, siendo que la mayoría de
casos tiene múltiples víctimas”.13
2.2. El procedimiento de la Corte IDH en la etapa de supervisión

de cumplimiento de sentencias
La CADH no regula el procedimiento de supervisión de cumplimiento de sentencias.

La única norma que se refiere de forma expresa a la etapa de supervisión de
cumplimiento de sentencias es el artículo 69 del Reglamento de la Corte IDH
vigente, el cual dispone:
10
Ibid., párr. 72.
11
Ibid., párr. 100.
12
CADH, artículo 68.1: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir
la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.
13
Corte IDH, Informe Anual 2017, p. 65. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/
informe2017/espanol.pdf.
1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se realizará

mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes
observaciones a dichos informes por parte de las víctimas o sus represen-
tantes. La Comisión deberá presentar observaciones al informe del Estado
y a las observaciones de las víctimas o sus representantes.
2. La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos relevantes
sobre el caso, que permitan apreciar el cumplimiento. Para los mismos
efectos podrá también requerir los peritajes e informes que considere
oportunos.
3. Cuando lo considere pertinente, el Tribunal podrá convocar al Estado y a
los representantes de las víctimas a una audiencia para supervisar el cum-
plimiento de sus decisiones, y en ésta escuchará el parecer de la Comisión.
4. Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará
el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que
estime pertinentes.
Como se puede observar, la fase procesal de supervisión de cumplimiento de

sentencias no tiene un iter procedimental claramente establecido, tal como ocurre
en la etapa de fondo y reparaciones. Al contrario, la Corte o su Presidencia, según
sea el caso, en el marco del referido artículo 69 reglamentario, adoptan medidas
dirigidas a obtener la información de las partes respecto al cumplimiento de las
medidas de reparación ordenadas en una sentencia de fondo, resolver obstáculos
en el cumplimiento de la sentencia y valorar el cumplimiento o incumplimiento de
las medidas de reparación por parte de cada Estado.
Debe precisarse que la falta de claridad de un iter no se traduce en la falta de
claridad de los procedimientos aplicables en la etapa de supervisión de cumplimien-
to, sino en la flexibilidad de la Corte y su presidente para procurar el cumplimiento
de la medida de reparación por parte del Estado. En este orden de ideas, las partes
y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) pueden solicitarle
con libertad a la Corte que proceda a realizar una actividad procesal particular se-
gún consideren conveniente en el caso específico. De manera similar, la Corte o su
Presidencia, de oficio o a solicitud de parte, pueden adoptar medidas que estimen
pertinentes para promover el cumplimiento de la sentencia, sin las formalidades
estrictas procesales aplicables en la etapa de fondo.
En este orden de ideas, de las prácticas de la Corte IDH hasta la fecha, se pueden
identificar al menos seis funciones jurisdiccionales ejercidas en la presente etapa
con el fin de facilitar el cumplimiento de la sentencia.
2.2.1. La solicitud de información y observaciones a las partes y a la Comisión
Tras dictarse la sentencia, los Estados se encuentran obligados a informar a la Corte

IDH sobre el grado de cumplimiento de la misma, como consecuencia del deber
estatal de cumplir con dicha decisión. Así lo ha destacado la Corte IDH de forma
reiterada a lo largo de sus resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencia,
al establecer:
De conformidad con lo establecido en el artículo 68.1 de la Convención

Americana, “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir
la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Esta obligación incluye
el deber del Estado de informar a la Corte sobre las medidas adoptadas para
cumplir cada uno de los puntos ordenados, lo cual es fundamental para evaluar
el estado de cumplimiento de la Sentencia en su conjunto.14
En la propia Sentencia de la Corte, esta ya dispone una primera obligación al

Estado responsable de una violación de la CADH: presentar un informe sobre el
cumplimiento de las medidas de reparación en el plazo de un año a partir de la
notificación de la misma.15
Con posterioridad, siguiendo instrucciones de la Corte IDH o de su presidente,
periódicamente se solicita al Estado que presente información actualizada sobre
las medidas de reparación pendientes de cumplimiento, sobre obstáculos identifi-
cados para su cumplimiento o, en general, sobre las solicitudes que presentan los
representantes de las víctimas y la CIDH durante el proceso de supervisión. Dichas
solicitudes son normalmente notificadas solo a las partes del proceso y a la Comisión
Interamericana, mediante notas de Secretaría.
Tras cada informe estatal, los representantes de las víctimas y la CIDH cuentan
con plazos para presentar observaciones u otro tipo de alegatos ante la Corte IDH con
relación a los informes estatales que se han ido presentando. Esta sería la oportu-
nidad procesal para presentar alguna objeción sobre la información proporciona-
da por el Estado. Con base en dicha información y observaciones, la Corte o su
Presidencia cuentan con elementos para determinar el mecanismo que procede
con el fin de procurar el cumplimiento de la sentencia, a saber: realizar una nue-
va solicitud de información, convocar a una audiencia, adoptar una resolución o
cualquiera de las otras alternativas disponibles.
Tanto el Estado como los representantes de las víctimas se encuentran obliga-
dos a presentar la información y las observaciones requeridas por la Corte o su
14
Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004, Supervisión de Cumplimiento de Sen-
tencia, considerando 5, y Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de marzo de 2018, Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia, considerando 2.
15
Entre otras, ver Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros vs. Brasil,
Sentencia de 5 de febrero de 2018, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C, núm. 346, punto resolutivo 12, y Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Gua-
temala, cit., punto resolutivo 20.
Presidencia. La falta de presentación reiterada por parte del Estado de los informes
requeridos por la Corte o su Presidencia puede llevar a la Corte a dictar una reso-
lución mediante la cual se declara el incumplimiento del deber de informar. Por
ejemplo, en el Caso Fontevecchia, la Corte declaró que Argentina no había dado
cumplimiento a dicha obligación por el transcurso de casi tres años sin haber sumi-
nistrado información alguna sobre el cumplimiento de la misma.16 Debe indicarse
que en este último caso, tras la Resolución de la Corte, Argentina presentó informa-
ción sobre el cumplimiento de diversas medidas de reparación, la cual fue valorada
positivamente por la Corte.17 Por otra parte, la falta de presentación de observacio-
nes por los representantes de las víctimas puede llevar a que se cierre el proceso
de supervisión de cumplimiento de la sentencia, al menos, en lo que concierne a
aquellas medidas de reparación que no constituyen garantías de no repetición.18
Si bien el Reglamento no regula el número de oportunidades en las que se so-
licita información al Estado, la Corte o su Presidencia, periódicamente, requieren
que las partes presenten esta información al menos anualmente. En efecto, según se
desprende del Informe Anual 2017 de la Corte IDH, esta requirió información por
escrito en casi todos los casos en etapa de supervisión durante ese año,19 dinámica
que, de reiterarse, garantiza el seguimiento actualizado por parte de la Corte de las
medidas de reparación que ha ordenado.
2.2.2. Solicitudes de información a otras fuentes
El artículo 69.2 del Reglamento de la Corte IDH la autoriza a solicitar información

de otras fuentes distintas a las partes del proceso. De esta forma, en determinados
casos, y siempre de forma excepcional, la Corte puede invitar a una institución a
que rinda información sobre determinadas medidas de reparación, que no nece-
sariamente debe coincidir con la que el Estado presenta ante la Corte como parte
en el proceso de supervisión de cumplimiento de sentencia. Tal como lo indicó la
Corte en su Informe Anual, “[e]llo le ha permitido obtener información directa de
determinados órganos e instituciones estatales que cumplen alguna competencia o
16
Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, Resolución de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos de 1 de septiembre de 2015, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, considerando 8. Similarmente, ver Corte IDH, Caso Fleury y otros vs. Haití,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2016,
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, considerando 4.
17
Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, Resolución de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2016, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, considerando 3.
18
Corte IDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 23 de mayo de 2017, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia,
considerando 3.
19
Corte IDH, Informe Anual 2017, op. cit., p. 68.
función de relevancia para ejecutar la reparación o para exigir a nivel interno que
se ejecute”.20
En este orden de ideas, la información obtenida en virtud del artículo 69.2 del Re-
glamento debe ser objeto de control de las partes y de la CIDH. En consecuencia, en
estas oportunidades, la Corte o su Presidencia deben asegurar que las partes tengan
la oportunidad procesal de presentar observaciones a dicha información. La Corte,
posteriormente, valorará la información recabada a la luz de las observaciones de
las partes y de la CIDH, y podría realizar determinaciones fácticas y jurídicas con
base en ella. Dicha información “será valorad[a] por la Corte como ‘otra fuente
de información’ que le permita apreciar el cumplimiento de lo ordenado” y “se
entiende que esta información es distinta a la que brinda el Estado en su carácter
de parte de este proceso de supervisión de cumplimiento”.21
La Corte ha hecho uso del artículo 69.2 del Reglamento en pocas oportunida-
des. Conforme al Informe Anual de 2017, solo ha utilizado esta disposición en nueve
casos.22 No obstante, en esas excepcionales oportunidades ha favorecido en gran
medida la obtención de información sobre el cumplimiento de las medidas de re-
paración, la identificación de obstáculos en este, e incluso propuestas sobre cómo
procurar el cumplimiento de la sentencia. Por ejemplo, en el caso de Guatemala,
la participación del Ministerio Público en la supervisión conjunta de 12 casos re-
lativos a la obligación de investigar graves violaciones de derechos humanos per-
petradas durante el conflicto armado guatemalteco permitió identificar problemas
comunes a los 12 casos que constituyen obstáculos estructurales a la erradicación de
la impunidad.23 Igualmente, en el Caso Penal Castro Castro, la Corte IDH solicitó
información de forma directa al tribunal encargado de la ejecución de la medida de
reparación relativa a obstáculos en la realización de determinados pagos dispuestos
en la sentencia.24 La información que el referido tribunal remitió con posterioridad
era distinta a la proporcionada por el Estado como parte,25 lo cual permitió desvir-
tuar los alegatos que este planteaba.
20
Ibid., p. 82.
21
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Reso-
lución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de febrero de 2016, Supervisión
de Cumplimiento de Sentencia, considerando 2, y Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y
lugares aledaños vs. El Salvador, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 31 de agosto de 2017, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, considerando 3.
22
23
Corte IDH, 12 Casos Guatemaltecos vs. Guatemala, Resolución de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2015, Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia, considerandos 23, 31 y 32.
24
Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Resolución de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos de 17 de abril de 2015, Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia, considerando 26.
25
Ibid., Resolución de 9 de febrero de 2017, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia,
considerandos 15 y 16.
Finalmente, la aplicación de este artículo ha favorecido la participación

de instituciones públicas de protección de derechos humanos (ombudsman),
particularmente en casos de Panamá, El Salvador, Chile y Costa Rica.26
2.2.3. La supervisión conjunta de determinadas medidas de reparación
En muchas oportunidades, la Corte IDH ha dictado medidas de reparación en con-

tra de un mismo Estado que tienen elementos en común. Ese ha sido el caso de la
obligación de investigar graves violaciones de derechos humanos perpetradas en
Guatemala durante el conflicto armado en ese país;27 las medidas relacionadas con la
restitución de tierras en casos de comunidades indígenas de Paraguay;28 o el deber
de brindar tratamiento médico y psicológico en Colombia a las víctimas de viola-
ciones de derechos humanos.29
En algunos de estos casos, la Corte IDH ha dispuesto acumular la supervisión de
estas medidas de reparación con el objeto de monitorear su cumplimiento de for-
ma conjunta. Ello no solo favorece la economía procesal, sino que también permite
observar de forma integral el cumplimiento de medidas similares. Al respecto, la
Corte IDH, en su Informe Anual, señaló:
El Tribunal efectúa esta estrategia cuando en las sentencias de varios casos

ha ordenado reparaciones iguales o similares, las cuales en ocasiones enfren-
tan en su ejecución factores, retos u obstáculos comunes. Las audiencias y
resoluciones de supervisión conjunta han tenido un impacto y repercusiones
positivas en los diferentes actores relacionados con su cumplimiento. Este me-
canismo de supervisión de cumplimiento especializado y conjunto permite a
la Corte alcanzar un mayor impacto al concentrar el tratamiento de un tema
común en varios casos respecto de un mismo Estado y abordar de manera
global una temática, en lugar de tener que realizar diversas supervisiones de
cumplimiento de una misma medida. Ello también impacta en la posibilidad
de diálogo entre los diferentes representantes de las víctimas de los distintos
casos y en la participación más dinámica de los funcionarios estatales que a
nivel interno les corresponde ejecutar las reparaciones. Asimismo, permite
tener un panorama general de los avances y sus impedimentos respecto de
un mismo Estado, identificar los puntos del cumplimiento sobre los cuales
26
Corte IDH, Informe Anual 2017, op. cit., pp. 82 y 83.
27
Corte IDH, 12 Casos Guatemaltecos vs. Guatemala, cit.
28
Corte IDH, Casos de las Comunidades Indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok
Kásek vs. Paraguay, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 junio
de 2015, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
29
Corte IDH, Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 8 de febrero de 2012, Supervisión de Cumplimiento de las Medidas de Reparación sobre
Atención Médica y Psicológica Ordenadas en Nueve Casos Colombianos.
hay mayor controversia entre las partes, y aquellos respecto de los cuales éstas
pueden lograr una mayor concertación y avance en la ejecución.30
Así, la supervisión conjunta de casos identifica patrones comunes en el cumpli-

miento de medidas similares que permitirían a la Corte reconocerlos y abordarlos
de esta forma común. Además, en estas ocasiones, se facilita un espacio para que re-
presentantes de distintas víctimas puedan relacionarse y organizarse para promover
el cumplimiento de las medidas de reparación objeto de esa supervisión conjunta.
En estas ocasiones, la Corte IDH, tras iniciar una supervisión conjunta, puede
mantenerla de esta forma hasta el cumplimiento efectivo de las medidas por un
periodo determinado o para una ocasión procesal específica, como una resolución
o audiencia.
2.2.4. La audiencia de supervisión de cumplimiento de sentencias
Las audiencias de supervisión de cumplimiento de sentencias permiten la partici-

pación presencial de las partes y de la CIDH ante la Corte, con el fin de que puedan
mostrar información y observaciones actualizadas e inmediatas.
El valor principal de estas audiencias está en la posibilidad de establecer un espa-
cio de diálogo directo entre las partes, la CIDH y los propios jueces de la Corte IDH.
El diálogo que se puede entablar en una audiencia de supervisión puede permitir, de
forma inmediata, que las partes del proceso lleguen a acuerdos dirigidos a facilitar
u orientar el cumplimiento de las medidas de reparación. Ese fue el caso de la au-
diencia de supervisión de cumplimiento celebrada en Paraguay relativa a tres casos
indígenas, en donde, tal como hace notar el Informe Anual de la Corte, “el Estado
fundamentalmente expresó compromisos concretos respecto al cumplimiento de
las medidas de reparación” y “[l]as partes se refirieron a los puntos que consideran
que han tenido avances, los que están pendientes de cumplimiento y se enfocaron
en el trabajo conjunto para avanzar en el cumplimiento de forma pronta”.31 Igual-
mente, en muchas ocasiones, al concluir las audiencias, las partes se han reunido
con el fin de llegar a acuerdos dirigidos a concluir con el proceso de supervisión de
cumplimiento de las decisiones.32
Recientemente, la Corte ha realizado audiencias privadas de supervisión de cum-
plimiento, que tienen un grado de formalidad menor que las públicas: en ellas, la
audiencia se celebra en mesas redondas, a las que se integran los jueces.33 La dinámica
30
31
Ibid., pp. 72 y 73.
32
Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, Resolución de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos de 18 de octubre de 2017, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, considerando 17.
33
Corte IDH, Informe Anual 2017, op. cit., pp. 67 y 69.
está orientada a evitar un enfrentamiento de posiciones, sobre la base de que todas

las partes involucradas tienen como meta el cumplimiento de la medida de repara-
ción. Las audiencias de supervisión también pueden celebrarse de forma pública.34
En estos casos, las formalidades tradicionales de las audiencias se retoman, con el
fin de que las partes expongan sus argumentos con relación al objeto del debate. En
estas ocasiones, normalmente, los jueces emiten con posterioridad una resolución,
en la cual resuelven el objeto de la diatriba jurídica planteada.
Las audiencias de supervisión de cumplimiento, además, pueden celebrarse no
solo en la sede de la Corte IDH, sino también en el territorio del Estado objeto de
supervisión, con su consentimiento.35 Ello facilita la participación de autoridades
estatales que tienen la competencia para adoptar decisiones que pueden afectar el
cumplimiento de una medida de reparación.
2.2.5. Diligencias in situ

Igualmente, la Corte IDH, con la venia de los Estados, ha tenido varias oportunidades
para, desde 2015, realizar diligencias in situ con el objeto de recibir información de
forma directa sobre el grado de cumplimiento de determinadas medidas de repara-
ción. De esta forma, en dichas visitas, la Corte o algún juez delegado por ella puede
comparecer en el territorio de un país y obtener la información de forma directa,
dialogar o facilitar el diálogo con autoridades nacionales en relación con dichas
medidas de reparación. Tal como lo indicó la Corte en su Informe Anual:
Este tipo de diligencias en terreno tienen la ventaja de que posibilitan la

constatación directa de las condiciones de ejecución de las medidas, así como
una mayor participación de las víctimas, sus representantes, y de los distintos
funcionarios y autoridades estatales directamente a cargo de la ejecución de
las variadas reparaciones ordenadas en las Sentencias y la mejor disponibilidad
para asumir compromisos dirigidos al pronto cumplimiento de las reparacio-
nes. Este tipo de visita además permite la comunicación directa e inmediata
entre las víctimas y altos funcionarios estatales, de manera que en el mismo
momento estos últimos puedan comprometerse a adoptar acciones concretas
dirigidas a avanzar en el cumplimiento de las medidas y que las víctimas pue-
dan ser escuchadas sobre los avances y falencias que identifican.36
El ejercicio de esta función de la Corte se ha llevado a cabo, de momento, en

pocas ocasiones (Panamá, Guatemala y Paraguay), normalmente para supervisar
34
Durante 2017, de las siete audiencias de supervisión celebradas, solo una de ellas fue
pública: la correspondiente el caso Fontevecchia (Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico
vs. Argentina, cit.).
35
Corte IDH, Informe Anual 2017, op. cit., pp. 70 y ss.
36
Ibid., p. 74.
el cumplimiento de medidas de reparación relativas a la delimitación, demarcación

y titulación de tierras a favor de comunidades indígenas, o en lo que concierne a
medidas de reparación dirigidas a la implementación de políticas públicas u otras
de naturaleza colectiva a favor de los integrantes de determinadas comunidades.37
De esta forma, en una dinámica informal, el juez podrá obtener información
directa, no solo de las partes acreditadas en el proceso ante la Corte IDH, sino de
otras personas involucradas en el cumplimiento de la medida de reparación, de las
víctimas, de las autoridades capaces de tomar decisiones para promover el cum-
plimiento de la medida, entre otros. En estas dinámicas, la práctica muestra que, a
diferencia de cuando se celebran audiencias en la sede de la Corte, los representantes
de las instituciones nacionales relevantes para el cumplimiento de las medidas de
reparación acuden al lugar de la diligencia, y también pueden conocer de primera
mano la situación con relación al cumplimiento de estas medidas de reparación. En
este sentido, la Corte, en sus resoluciones emitidas después de las diligencias in situ
celebradas en los casos de las masacres de Río Negro y Plan de Sánchez, consideró:
Resulta de vital importancia que el Estado de Guatemala haya colaborado

para que una delegación del Tribunal pudiera efectuar esta diligencia de su-
pervisión en territorio de dicho Estado, colaboración que brindó inclusive en
el marco del periodo de sesiones celebrado por este Tribunal en Guatemala.
La Corte destaca la necesidad de que, en casos como el presente, respecto de
la supervisión de reparaciones que lo ameriten, los Estados asuman este tipo
de actitud, dirigida a que las diligencias se efectúen de forma directa en su te-
rritorio, con la mayor participación posible de funcionarios responsables de
ejecutar las reparaciones y la mejor disponibilidad para asumir compromisos
dirigidos al pronto cumplimiento de las mismas. Este tipo de visita además
permitió la comunicación directa e inmediata entre las víctimas y altos fun-
cionarios estatales, de manera que en el mismo momento estos últimos pu-
dieran comprometerse a adoptar acciones concretas dirigidas a avanzar en el
cumplimiento de las medidas y que las víctimas pudieran ser escuchadas sobre
los avances y falencias que identifican.38
En estas dinámicas, las autoridades responsables del cumplimiento de las me-

didas, al ser testigos del grado de cumplimiento de la medida de reparación y de
los obstáculos que existen en su implementación, pueden comprometerse igual-
mente con la Corte, y con las víctimas y sus representantes a adoptar disposiciones
37
Idem.
38
Corte IDH, Caso Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala, Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2017, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, considerando 9, y Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2017,
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, considerando 9.
concretas para promover su cumplimiento. Así ocurrió en las diligencias in situ

celebradas en Guatemala, en donde las autoridades competentes regionales se
comprometieron con la comunidad a adoptar medidas de forma inmediata para
garantizar agua potable, el remozamiento de las vías de acceso a las comunidades y
la reactivación de un centro de salud en la Colonia Pacux.39
2.2.6. La resolución y la aplicación del artículo 65
Según el Informe Anual de la Corte IDH, las resoluciones tienen como fin:
Evaluar el grado de cumplimiento de las reparaciones, solicitar información

detallada en relación con las providencias tomadas para cumplir con determi-
nadas medidas de reparación, instar a los Estados a cumplir y orientar sobre el
cumplimiento de las medidas de reparación dispuestas, proporcionar instruc-
ciones para los efectos del cumplimiento y dilucidar aspectos sobre los cuales
existe controversia entre las partes relativos a la ejecución e implementación
de las reparaciones, todo ello en aras de garantizar una aplicación íntegra y
efectiva de sus decisiones.40
Así, la Corte tiene la potestad de resolver el cumplimiento41 o incumplimiento42

de determinadas medidas de reparación o de la totalidad de las mismas mediante
resolución, al valorar la información suministrada por las partes o recabada por ella
misma a través de las funciones antes señaladas.
Las resoluciones pueden servir, igualmente, para orientar a los Estados en el
cumplimiento de las medidas de reparación. Así, mediante resolución, la Corte ha
delimitado el cumplimiento de la medida de reparación ordenada en la sentencia o
ha precisado el alcance de la misma.43 Del mismo modo, ha resuelto obstáculos tanto
fácticos como jurídicos que se dan en la etapa de cumplimiento de la sentencia, con
el fin de facilitar el cumplimiento de la reparación.44
39
Corte IDH, Caso Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala, cit., considerandos 23 y
29, y Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, cit., considerandos 14 y 23.
40
41
Corte IDH, Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 5 de febrero de 2018, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia,
punto resolutivo 1.
42
Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 20 de octubre de 2016, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia,
punto resolutivo 1.
43
Corte IDH, Caso Kawas Fernández y Caso Luna López vs. Honduras, Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de agosto de 2017, Supervisión de Cum-
plimiento de Sentencias, considerando 36.
44
Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Resolu-
ción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de mayo de 2016, Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia, considerando 10.
Mediante resolución, la Corte IDH también puede declarar que el Estado ha

incumplido con su deber de informarle sobre el cumplimiento de las medidas de
reparación, tal como se indicó previamente en el acápite sobre las solicitudes de infor-
mación. En seguimiento a ello, según sea el caso y la gravedad de un determinado
incumplimiento, mediante resolución, la Corte puede resolver aplicar el artículo
65 de la CADH y, en consecuencia, comunicarle a la Asamblea General de la OEA,
a través de su Informe Anual, sobre el incumplimiento de determinada medida de
reparación o de la sentencia en general. Por ejemplo, en los casos Apitz y López
Mendoza, la Corte resolvió aplicar el artículo 65 de la CADH por cuanto la Sala
Constitucional de Venezuela determinó que eran inejecutables las sentencias de
la Corte IDH, y el Estado sostuvo ante esta que acataría la decisión de dicho tri-
bunal doméstico.45 Por otra parte, en el caso Yatama, la Corte aplicó el artículo 65
de la CADH por cuanto Nicaragua no había presentado información por más de
cinco años, e incluso no compareció a una audiencia de supervisión convocada por
el tribunal.46 Debe indicarse que al comunicar a la Asamblea General del incumpli-
miento de una sentencia, la Corte no renuncia a su competencia de supervisión del
cumplimiento. En este orden de ideas, la Corte ha señalado:
Una vez que ha determinado la aplicación de los referidos artículos

en casos de incumplimiento de sus Sentencias, y así lo haya informado
mediante su Informe Anual para la consideración de la Asamblea General de
la Organización de los Estados Americanos, la Corte continuará incluyendo
dicho incumplimiento cada año, al presentar su Informe Anual, a menos que
el Estado acredite que está adoptando las medidas necesarias para cumplir
con las reparaciones ordenadas en la Sentencia, o que los representantes de
las víctimas o la Comisión acompañen información sobre la implementación
y cumplimiento de los puntos de la Sentencia que requiera ser valorada por
este Tribunal.47
45
Corte IDH, Caso Apitz Barbera y Otros (“Corte Primera de lo Contencioso Adminis-
trativo”) vs. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23
de noviembre de 2012, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, y Corte IDH, Caso López
Mendoza vs. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20
de noviembre de 2015, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
46
Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Resolución de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos de 20 de noviembre de 2015, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia,
considerando 12.
47
Ibid., considerando 14.
3. Insumos sobre la supervisión de cumplimiento

de sentencias de la Corte Interamericana que podrían
ser útiles para las jurisdicciones internas
En esta sección se darán ejemplos y se hará referencia a algunas prácticas de la
Corte IDH que, a criterio del autor, han tenido resultados favorables en el cumpli-
miento de sus sentencias y que podrían ser replicadas por los tribunales constitu-
cionales para promover el cumplimiento de sus decisiones.
3.1. La flexibilidad procesal como característica en la etapa

de supervisión de cumplimiento de sentencias
Un aspecto característico de la Corte IDH que ha facilitado el seguimiento a las me-

didas de reparación que ha dictado es la flexibilidad procesal en esta etapa. La falta de
una reglamentación estricta con respecto a la etapa de supervisión de cumplimiento
de sentencias facilita que las partes puedan requerir que la Corte o su presidente
adopten aproximaciones distintas en cada caso, según estimen conveniente. No hay
un supuesto de hecho único que sea indispensable para que las partes estén legiti-
madas para requerir a la Corte que emita una resolución, convoque a una audiencia
de supervisión de cumplimiento o facilite un diálogo entre las partes del proceso
mediante notas de Secretaría.
Por ejemplo, en el Caso Kuna, a solicitud del Estado, la Corte IDH celebró una
diligencia in situ y audiencia en Panamá con el fin de resolver un obstáculo fáctico
sobrevenido en el cumplimiento de una medida de reparación relativa a restituir
el territorio que le corresponde a la comunidad indígena emberá. Dicha audiencia
y diligencia fue celebrada incluso antes de que se cumpliera el primer año desde la
sentencia de fondo para que el Estado presentara su primer informe sobre el cum-
plimiento de la sentencia. En una resolución subsecuente, la Corte hizo notar los
aspectos positivos que derivaron de dicha visita:
La Corte destaca la importancia de la visita realizada el 15 de octubre de

2015, la cual fue el resultado de una solicitud efectuada por el Estado y que
tuvo como objeto que el Tribunal recibiera información directa respecto de
los desafíos, obstáculos y propuestas de solución en relación con la imple-
mentación de dos reparaciones relativas al deber del Estado de garantizar el
derecho de propiedad colectiva de las Comunidades Ipetí y Piriatí Emberá.
En la visita participó una delegación de las víctimas, compuesta, entre otros,
por el Cacique General Emberá de Alto Bayano, el Segundo Cacique General
Emberá, dos Nokos y un ex cacique Emberá de Alto Bayano. En representación
del Estado, la delegación contó con funcionarios de la Dirección de Asuntos
Jurídicos y Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores
y de la Autoridad Nacional de Administración de Tierras. Por la Comisión
Interamericana estuvo presente un asesor de su Secretaría. Asimismo, poste-

rior a la visita se celebró una audiencia privada en ciudad Panamá. Tanto la
diligencia como la visita resultan de particular importancia en un caso como
el presente que, tratándose de la violación del derecho a la propiedad comunal,
no se vio beneficiado en la etapa de fondo con la realización de una visita en
terreno que permitiera recibir mayores elementos sobre la situación rele-
vante para dictar las reparaciones que garantizaran tal derecho, y en la que
participaron funcionarios del Estado de Panamá de diversas instituciones
que por sus competencias y funciones internas intervienen en la ejecución de
las referidas medidas de reparación.48
De esta forma, se puede observar cómo esa flexibilidad procesal permitió que la
Corte IDH atendiera un obstáculo identificado para el cumplimiento de la senten-
cia desde el inicio de la supervisión. Por el contrario, un sistema más rígido podría
haber llevado a una solución a estas situaciones en un tiempo más largo, lo cual
podría dificultar incluso más el cumplimiento de la decisión.
Más aún, la mayoría de las decisiones con relación a la supervisión del cum-
plimiento de sentencias, principalmente las solicitudes de información y la con-
vocatoria de audiencias, se encuentra en la práctica delegada en el presidente del
tribunal, sin que en todos los casos se requiera que el pleno del tribunal tenga que
conocer de la totalidad de los casos. Ello es especialmente relevante dado que la
Corte no se encuentra constituida de forma permanente sino que solo se reúne y
puede emitir decisiones durante periodos de sesiones, en los que también deberán
resolver lo conducente respecto a las decisiones de fondo, medidas provisionales y
opiniones consultivas.
Esta informalidad procesal ha facilitado que las audiencias de supervisión de
cumplimiento de sentencias se celebren ante comisiones de jueces e, incluso, excep-
cionalmente, ante un solo juez por delegación del pleno de la Corte. Así, al concluir
las diligencias in situ celebradas en Panamá49 y Paraguay,50 se oficiaron audiencias
presididas por un único juez.
Es necesario precisar que esta informalidad procesal no debe entenderse como
una relajación de las garantías del derecho a la defensa de alguna de las partes. Al
contrario, la posibilidad de que las partes y la CIDH puedan exponer sus alegatos
y contraargumentos con relación a la información y observaciones presentadas es
48
Corte IDH, Caso Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus
miembros vs. Panamá, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23
de mayo de 2017, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, considerando 4.
49
Secretaría de la Corte IDH, Comunicado de prensa, Visita a Panamá al territorio de
las Comunidades Ipetí y Piriatí de Emberá y Audiencia de Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, 19 de octubre de 2015.
50
Secretaría de la Corte IDH, Comunicado de prensa, Corte Interamericana realiza visita
al Paraguay para supervisar cumplimiento de sentencias, 7 de diciembre de 2017.
elemental durante la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias. En este

orden de ideas, la informalidad debe entenderse como la posibilidad de que la Corte
IDH, las partes y la CIDH realicen aproximaciones caso por caso a la supervisión
del cumplimiento de cada sentencia, adecuándose a las características de cada uno de
ellos, y buscando una solución rápida y efectiva. De esta forma, la informalidad es una
característica que facilita respuestas inmediatas por parte de la autoridad jurisdiccional
correspondiente para el cumplimiento de la medida de reparación.
3.2. Una formulación precisa sobre la medida de reparación
Un problema que la Corte IDH ha enfrentado en varias ocasiones es la ausencia de

una formulación precisa sobre la medida de reparación. En consecuencia, es im-
portante que las medidas de reparación ordenadas por un tribunal sean dictadas de
forma tal que las acciones adoptadas por el Estado y los resultados o indicadores que
pretenden medirse para el cumplimiento de la sentencia puedan ser identificables.
Ello favorece la seguridad jurídica de las partes, para que estas tengan claridad de
los extremos que deben observarse para dar cumplimiento a la orden del tribunal.
Por el contrario, en aquellos casos en los cuales la Corte IDH ha dictado me-
didas de reparación en términos muy vagos o amplios, ha enfrentado obstáculos
en su interpretación, que, a su vez, repercuten directa y negativamente en el cum-
plimiento de la medida de reparación. Por ejemplo, en el Caso Sarayaku, la Corte
ordenó “consultar al pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada, efectiva y de
plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia, en el
eventual caso que se pretenda realizar alguna actividad o proyecto de extracción
de recursos naturales en su territorio, o plan de inversión o desarrollo de cualquier
otra índole que implique potenciales afectaciones a su territorio”.51 De la lectura de
dicha medida de reparación se puede observar la falta de un criterio claro mediante
el cual se pueda identificar cuándo se consideraría declarada cumplida la misma. En
2016, la Corte celebró una audiencia de supervisión de cumplimiento de sentencias,
en la cual, entre otros temas, se debatió el alcance de esta medida de reparación.52
Este tribunal aún tendría pendiente resolver ese aspecto.
En casos como el anterior, durante la propia supervisión del cumplimiento de
sentencias, también se pueden adoptar medidas para dilucidar extremos de una
medida de reparación que no sean claros. En la supervisión del cumplimiento de
las sentencias de los casos Kawas Fernández y Luna López, en las que se ordenó a
Honduras adoptar una política pública de protección a defensores de derechos hu-
manos, la Corte IDH puntualizó: “Las partes y la Comisión –y fundamentalmente
51
Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de
junio de 2012, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 245, punto resolutivo 3.
52
Corte IDH, Audiencia publicada el 6 de diciembre de 2016 del caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Disponible en: https://vimeo.com/194593941
el Estado– deberán informar a esta Corte cuáles serán los indicadores que le permi-
tirán verificar que hay un mejoramiento sustancial de la situación de las personas
defensoras de derechos humanos en Honduras”,53 con el fin de delimitar el alcance
de la referida medida de reparación.
Debe hacerse notar que la precisión en la medida de reparación tampoco debe
entenderse como inflexible. Los Estados deben contar con un margen de acción
con el fin de determinar la modalidad en la que cumplirá la medida de reparación.
La inflexibilidad de la medida de reparación puede repercutir negativamente en
su cumplimiento, puesto que hechos posteriores pueden implicar un cambio de
circunstancias que afecte de forma directa la posibilidad de ejecutar, en general, la
medida de reparación. Ello fue lo que ocurrió en el Caso Kuna, al cual se hizo refe-
rencia en la anterior sección.
En conclusión, las medidas que se dicten con el fin de garantizar una reparación
integral deben ser suficientemente precisas para que se brinde seguridad jurídica a
las partes sobre cuáles son los objetivos específicos que deben ser satisfechos para
darle cumplimiento.
3.3. La incorporación de indicadores en cuanto a medidas

de reparación que estén relacionadas con políticas públicas
Directamente relacionado con lo indicado en 3.2, la reparación integral requiere en

muchas ocasiones que el Estado adopte medidas de carácter estructural que implican
el diseño, la aprobación e incluso en algunos casos prestación de servicios u otras
medidas de reparación. Por ejemplo, en el Caso Artavia Murillo y otros, la Corte IDH
concluyó: “[Costa Rica] debe incluir la disponibilidad de la [fecundación in vitro]
dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de
conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación”.54
Esta tendencia probablemente se profundice a raíz del cambio de criterio de la Cor-
te en cuanto a admitir la justiciabilidad directa de derechos económicos, sociales y
culturales en virtud del artículo 26 de la CADH.55
Ahora, este tipo de medidas de reparación trae distintas consideraciones sobre
políticas públicas que exceden el ámbito exclusivo del derecho y que requieren
un análisis de objetivos de la política pública que se va a diseñar, del presupuesto
dispuesto para su implementación, entre otras consideraciones. Aunado a ello, es
importante destacar que en el marco de la función jurisdiccional, la Corte IDH
53
Corte IDH, Caso Kawas Fernández y Caso Luna López vs. Honduras, cit., conside-
rando 37.
54
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sen-
tencia de 28 noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C, núm. 257, punto resolutivo 4.
55
Corte IDH, Caso Lagos del Campo vs. Perú, Sentencia de 31 de agosto de 2017, Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 340, párrs. 140 a 145.
debería tener un especial cuidado al inmiscuirse en el ámbito de la planificación e

implementación de políticas públicas, particularmente en consideraciones de orden
presupuestario, que están en la frontera del alcance de su jurisdicción.
Para efectos del presente trabajo de investigación, lo indispensable para facilitar
el cumplimiento de una medida de reparación de esta naturaleza debe ser la cla-
rificación de las metas, con base en indicadores previamente fijados por la propia
Corte o por las partes, según sea el caso. Estos indicadores, al igual que lo señalado
previamente, permiten brindar seguridad jurídica a las partes involucradas en el
cumplimiento de la medida de reparación, toda vez que existe claridad del momento
en el cual esta se declararía cumplida.
3.4. El diálogo entre las partes como base para el cumplimiento

de las sentencias
Un mecanismo que ha resultado útil a la Corte IDH para facilitar el cumplimiento

de las medidas de reparación, particularmente aquellas relativas a la compensación
o satisfacción de las víctimas, ha sido facilitar una comunicación entre las partes
orientada a llegar a acuerdos sobre cómo deben cumplirse las medidas de repa-
ración y, principalmente, cómo podrían superarse los obstáculos que se pueden
suscitar en el proceso.
Por ejemplo, en el Caso Familia Pacheco Tineo, la Corte dispuso una indem-
nización que Bolivia procuraría pagarles a las víctimas de dicho caso mediante
transferencia bancaria. Sin embargo, Bolivia tenía restricciones para hacerlo, dado
que estas se encontraban residiendo fuera del país. A partir de esa oportunidad,
se facilitó un diálogo por escrito entre Bolivia, y las víctimas y sus representantes,
en el que se acordó realizar el pago mediante un cheque emitido en la Embajada
de Bolivia en el país donde residían las víctimas. Los términos del diálogo fueron
positivos, tanto, que incluso Bolivia, de buena fe, celebró un pequeño acto para la
entrega de dicha indemnización.56
Generar estos espacios de diálogo entre las partes facilita en muchas ocasiones
el cumplimiento de las medidas de reparación. Los jueces, en estos casos, pueden
asumir una postura de mediadores con el fin de identificar y resolver los obstáculos
en el cumplimiento de dichas medidas.
3.5. El uso de la multiplicidad de instituciones estatales
Finalmente, otro aspecto relevante que resultaría útil promover para el cumpli-
miento de las medidas de reparación integral es el diálogo interinstitucional. Los
Estados están compuestos por un cúmulo de instituciones que pueden tener un rol
56
Corte IDH, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 17 de abril de 2015, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, considerandos 23 y 24.
en el cumplimiento de estas. Por sus propias competencias constitucionales, existen

instituciones claramente llamadas a ser las primeras en cumplir con las medidas de
reparación ordenadas. No obstante, otras instituciones pueden adoptar disposicio-
nes dirigidas a avanzar en el cumplimiento de esas medidas o incluso en cumplirlas
de forma total.
Por ejemplo, la Corte IDH requirió a El Salvador que adoptara medidas para im-
pedir que la Ley de Amnistía General continuara perpetuando la impunidad de las
graves violaciones de derechos humanos ocurridas en ese país durante su conflicto
armado. En esta ocasión, a pesar de la oposición del Poder Legislativo y del Poder
Ejecutivo salvadoreños, la Sala de lo Constitucional declaró la nulidad de dicha ley.
Vista esa decisión, la Corte consideró cumplida la medida de reparación.57
Aunado a ello, el aporte de las distintas instituciones del Poder Público al cum-
plimiento de las medidas de reparación varía: no necesariamente deben asumir de
forma directa el cumplimiento de la medida de reparación, sino que pueden co-
laborar con la supervisión del cumplimiento de la sentencia, brindando insumos
y adoptando disposiciones que pueden facilitar el cumplimiento de la medida de
reparación. Por ejemplo, el rol de la Defensora de los Habitantes de Costa Rica pa-
ra promover el cumplimiento de las medidas de reparación dispuestas en el Caso
Artavia Murillo y otros ha sido ejemplar, por su participación tanto en audiencias
de supervisión como en la etapa escrita.58
En conclusión, los tribunales pueden buscar apoyo en distintas instancias del
Poder Público de cada país para promover el cumplimiento de las medidas de repa-
ración ordenadas, capitalizando el propio sistema de separación de poderes en be-
neficio de este propósito. De esta manera, buscar espacios para promover el diálogo
interinstitucional y para facilitar la participación de otras instituciones estatales en
el cumplimiento de la medida de reparación, sin pretender invadir competencias
constitucionalmente asignadas, puede resultar favorable para el cumplimiento de
las decisiones.
Conclusiones
La Corte IDH ha tenido una importante experiencia regional adoptando disposicio-

nes para procurar el cumplimiento de las medidas de reparación integral dictadas
por ella misma. Sus dinámicas para la supervisión del cumplimiento de las senten-
cias resultan relevantes, por cuanto en muchos casos han probado ser sumamente
57
Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 31 de agosto de 2017, cit., considerandos
11 y 18.
58
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de febrero de 2016, cit.,
considerando 2.
efectivas. Estas experiencias podrían, en algunos casos con muchos matices, resultar
útiles para las autoridades jurisdiccionales internas en su rol de hacer seguimiento
a las decisiones que dicten y en las que dispongan medidas de reparación integral.
Precisamente, a pesar de que son instancias jurisdiccionales de naturaleza dis-
tinta, el deber de dictar medidas de reparación integral por violaciones de derechos
humanos es común a todas ellas, al igual que el deber de velar por su efectividad.
Más aún, promover un diálogo entre tribunales internacionales y nacionales sobre
el cumplimiento de medidas de reparación puede resultar extremadamente útil,
en aras de identificar buenas prácticas que puedan ser replicadas entre todas ellas.
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trativo”) vs. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos de 23 de noviembre de 2012, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
_____, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sen-
tencia de 28 noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
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cana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2015, Supervisión de Cum-
plimiento de Sentencia.
_____, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Resolución de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos de 17 de abril de 2015, Supervisión de Cum-
_____, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, Resolución de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos de 17 de abril de 2015, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia.
_____, Casos de las Comunidades Indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok
Kásek vs. Paraguay, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos de 24 junio de 2015, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
_____, Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, Resolución de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos de 1 de septiembre de 2015, Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia.
_____, Caso López Mendoza vs. Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2015, Supervisión de Cumpli-
miento de Sentencia.
_____, Caso Yatama vs. Nicaragua, Resolución de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos de 20 de noviembre de 2015, Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia.
_____, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Re-
solución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de febrero de
2016, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
_____, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de mayo de 2016, Super-
visión de Cumplimiento de Sentencia.
_____, Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 20 de octubre de 2016, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia.
_____, Caso Fleury y otros vs. Haití, Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2016, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia.
ramericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2016, Supervisión de
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de Derechos Humanos de 23 de mayo de 2017, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia.
_____, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Resolución de la Corte Intera-
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_____, Caso Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala, Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2017, Supervisión de
_____, Caso Kawas Fernández y Caso Luna López vs. Honduras, Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de agosto de 2017, Supervi-
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Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford, Oxford
Lorena Barrera Santana* (México)

Donde hay violación sin sanción o daño sin reparación,

el derecho entra en crisis, no solo como instrumento
para resolver cierto litigio, sino como método
para resolverlos todos, es decir, para asegurar la paz con justicia.1
RESUMEN
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de impartir justicia, supervisa
la ejecución de sus sentencias. Esto significa que, en el sistema interamericano, dicha
supervisión está a cargo de un órgano jurisdiccional, y no político, cuya competencia
parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de resoluciones de
la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, de sus propias
sentencias y de su Reglamento.
Palabras clave: ejecución, sentencias, medidas de reparación.
ZUSAMMENFASSUNG
Der Interamerikanische Gerichtshof für Menschenrechte spricht nicht nur Recht, son-
dern kontrolliert auch die Umsetzung seiner Urteile. Damit liegt die Kontrolle über
die Umsetzung nicht bei einer politischen Instanz, sondern bei einem Rechtsorgan,
dessen Zuständigkeit sich aus der Amerikanischen Menschenrechtskonvention, den
Beschlüssen der Generalversammlung der Organisation Amerikanischer Staaten,
seiner eigenen Rechtsprechung und seiner Geschäftsordnung ergibt.
*
Licenciada en Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); máster
en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Panamericana, y en Derecho Internacional,
Universidad de Estrasburgo (Francia). Abogada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
lobarreras@gmail.com
1
Sergio García, las reparaciones en el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos, San José de Costa Rica, Corte IDH, 1999, p. 129.

364 SUPERVISIÓN DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE LA CORTE... / LORENA BARRERA SANTANA
Schlagwörter: Umsetzung, Urteile, Maßnahmen zur Wiedergutmachung.
SUMMARY
In addition to imparting justice, the Inter-American Court of Human Rights supervises
the enforcement of its judgments. This means that the supervision of the enforcement
of judgments in the inter-American system is the responsibility of a jurisdictional, not
political, organ, whose powers derive from the American Convention on Human
Rights, resolutions of the General Assembly of the Organization of American States,
its own judgments and its Regulations.
Key words: Enforcement, judgments, reparation measures.
Introducción
La ejecución de las sentencias dictadas en los casos contenciosos de la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) constituye un tema crucial para la
efectiva protección de los derechos humanos y la eficacia del sistema interamericano.
En contraste con la jurisprudencia europea tradicional, la emanada de la Corte
IDH tiene una clara pretensión expansiva, de manera que a través de sus sentencias,
este tribunal busca erradicar las fuentes de las violaciones por medio de reparaciones
integrales dictadas según la naturaleza y las características del caso. Es por eso que se
ha considerado a la Corte IDH como pionera respecto de las medidas de reparación
que ordena a los Estados responsables de las violaciones de los derechos humanos.
Anteriormente, las reparaciones eran expresadas solo como indemnizaciones
compensatorias; sin embargo, actualmente constituyen un conjunto variado,
creciente y muy elaborado de consecuencias jurídicas de responsabilidad al imperio
del derecho internacional de los derechos humanos. Con las medidas de reparación,
el sistema interamericano busca ofrecer consecuencias jurídicas que guarden
coherencia con las violaciones cometidas y posean eficacia para evitar violaciones
futuras.
La supervisión de sentencias de la Corte IDH es objeto de mucho interés y de
múltiples interrogantes referentes a su origen, evolución y retos. En este sentido, el
presente documento es un instrumento introductorio para comprender de manera
general el origen y funcionamiento del sistema de supervisión de ejecución de
sentencias de casos contenciosos de la Corte IDH. Lograr lo anterior requiere
conocer el funcionamiento del sistema interamericano; de otra manera, se obtendría
solo una comprensión parcial del sistema de supervisión de sentencias, por lo que,
en principio y de manera breve, se hará referencia al funcionamiento del sistema
interamericano de derechos humanos, con especial énfasis en el trámite de peticiones
individuales, hasta llegar al dictado de la sentencia y al régimen de reparaciones
del propio sistema. Hecho lo anterior, se analizan los orígenes y la evolución de la
competencia de la Corte IDH para supervisar la ejecución de sus sentencias, y se

describe de manera general el mecanismo de supervisión de este tribunal, así como
algunos de los avances en materia de supervisión de dichas sentencias.
1. Sistema interamericano de derechos humanos.

De la recepción de la petición a la determinación
de las medidas de reparación
En el mundo se han consolidado tres sistemas regionales de protección de derechos

humanos, uno en Europa, otro en África y otro más en el continente americano,
los cuales han contribuido de manera importante a la protección y el goce de los
derechos de sus habitantes.
En el caso del sistema interamericano, de los 35 países que conforman la Or-
ganización de los Estados Americanos (OEA), 20 han reconocido la competencia
de la Corte IDH,2 sin olvidar que Trinidad y Tobago y Venezuela denunciaron la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en los años 1999 y 2013,
respectivamente.
En el continente americano se han adoptado diversos instrumentos
internacionales dirigidos a la protección y garantía de los derechos humanos;
uno de ellos es la CADH, que en su artículo 33 prevé la existencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte IDH, cuya función
principal consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por
la CADH.3
El sistema interamericano de derechos humanos nació con la adopción de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), en Bogotá
(Colombia), en abril de 1948.
En 1959, la OEA4 creó la CIDH, órgano autónomo de esta organización, con sede
en Washington (Estados Unidos de Norte América), integrado por siete miembros
2
El 3 de junio de 2009, los ministros de Relaciones Exteriores de las Américas adoptaron
la Resolución AG/RES. 2438 (XXXIX-O/09), mediante la cual determinaron que la Resolución
de 1962, que excluyó al Gobierno de Cuba de su participación en el sistema interamericano,
quedaba sin efecto en la Organización de los Estados Americanos (OEA) (cfr. Organización
de los Estados Americanos, Resolución sobre Cuba AG / RES. 2438 (XXXIX-O/09). Disponible
en: http://www.latinreporters.com/OEAresolutionCuba03062009Espagnol.pdf).
3
CADH, artículo 33. “Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte en esta Convención: la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH, y la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH”.
4
Conforme al sitio web de la OEA, “La Organización de los Estados Americanos, es la
institución regional más vieja del mundo. Sus orígenes se remontan a la Primera Conferencia
Internacional Americana llevada a cabo en Washington (Estados Unidos de Norte América)
independientes que actúan a título personal durante un mandato de cuatro años,

renovable una sola vez.
No obstante, no fue sino hasta 1969 que los Estados miembros de la OEA
adoptaron la CADH, que entró en vigor en 1978. Dicha Convención creó la Corte
IDH, con sede en la Ciudad de San José (Costa Rica), la cual está conformada por
siete jueces elegidos a título personal por un periodo de seis años, con posibilidad
de ser reelegidos una vez. La CIDH tiene como objeto promover la observancia y
defensa de los derechos humanos en la región, además de ser el órgano consultivo
de la OEA en materia de derechos humanos5 (DD. HH.). Por su parte, la Corte IDH
es el órgano judicial del sistema, encargado de interpretar y aplicar la CADH de
acuerdo con los casos que sean presentados bajo su jurisdicción.
1.1. Una mirada al sistema de peticiones individuales
La Corte IDH y la CIDH tienen una labor complementaria en cuanto al sistema de

peticiones individuales, lo que significa que ante la CIDH se agota la primera etapa
del procedimiento y, de ser el caso, en la Corte IDH se agotará una segunda fase.
Hasta 1967, la misión de la CIDH consistió en reportar a la OEA la situación de los
derechos humanos en los Estados a través de informes que advertían y relacionaban
violaciones de estos ocurridas en los países americanos. Actualmente, la CIDH es
competente para recibir y procesar denuncias sobre casos específicos en los que se
alegan violaciones de los derechos humanos.
No obstante, la CIDH también realiza una amplia variedad de funciones que,
de conformidad con el artículo 41 de la CADH, pueden ser catalogadas como: i)
monitoreo, consistente en la elaboración de informes sobre el estado de los de-
rechos humanos en los Estados miembros. ii) Formulación de recomendaciones a
los Estados, que normalmente se encuentran al final de los informes mencionados
en el punto anterior, y cuya finalidad es proteger y garantizar el pleno ejercicio de
los derechos contenidos en la CADH. iii) Atención de consultas formuladas por los
Estados miembros, una labor preventiva de violaciones de derechos humanos, por
medio de la cual se asesora a los Estados para ayudarlos a mejorar el nivel de cum-
plimiento de los derechos humanos contenidos en la CADH; esta labor también
es ejercida mediante investigaciones o visitas in loco,6 con la finalidad de evaluar
directamente una situación determinada. iv) Peticiones individuales, que revisten
un interés especial para nuestro análisis, ya que, a través de esta función, los Estados
de octubre de 1889 a abril de 1890. […] La organización tuvo como objetivo obtener en sus
Estados miembros, como lo estipula el artículo primero de la Carta, ‘un orden de paz y justi-
cia, mantener su solidaridad, reforzar su colaboración y defender su soberanía, su integridad
territorial y su independencia’” (Organización de los Estados Americanos, Quiénes somos.
Disponible en: http://www.oas.org/es/acerca/quienes_somos.asp).
5
Cfr. CADH, artículo 41.
6
Reglamento de la CIDH, artículo 39.
parte de la CADH pueden acceder al sistema de protección interamericano y referir

alguna presunta violación de sus derechos, la cual podrá ser conocida y juzgada por
la Corte IDH; de manera que a esta función se relacionará el cumplimiento de las
sentencias emitidas por el tribunal.
Como se dijo, el sistema de peticiones individuales consta de dos fases: la primera
se lleva a cabo ante la CIDH, mediante la presentación de una denuncia individual;
en esta etapa, la Comisión analiza el caso y remite recomendaciones al Estado in-
fractor. Sin embargo, si permanece la violación de los derechos humanos por parte
del Estado, se desarrollará la segunda fase ante la Corte IDH, que conocerá del caso
en ejercicio de su función contenciosa. Es importante indicar que la CIDH no tiene
competencia para atribuir responsabilidad individual, por lo que no puede deter-
minar si una persona es o no culpable. La Comisión solamente puede establecer la
responsabilidad internacional de un Estado miembro de la OEA. Asimismo, ningún
individuo puede acudir directamente ante la Corte IDH, pues el procedimiento
ante la CIDH es presupuesto para acudir ante el tribunal.7 El trámite de peticiones
individuales parte de un postulado consagrado en el Preámbulo de la Convención
Americana: el principio de complementariedad,8 según el cual los Estados deben
observar el cumplimiento del contenido de la Convención.
Ante la CIDH, la petición pasará por dos etapas: una de análisis de admisibilidad,9
en la que la Comisión determina si el Estado cumplió con los requisitos de admisibi-
lidad, los cuales no son absolutos, ya que existen diversas excepciones, por ejemplo,
cuando no es posible agotar los recursos internos, y otra etapa de conocimiento de
fondo del asunto, en la que la CIDH tramita las peticiones que reúnan los requisitos
exigidos.10
Luego de estudiar y analizar el caso, la Comisión deliberará y decidirá si han
existido las violaciones alegadas. Si concluye que hubo violación, redactará un
7
CADH, artículos 62.3 y 63.1.
8
Preámbulo de la CADH. Párrafo tercero: “Reconociendo que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos”.
9
De conformidad con los artículos 46 y 47 de la CADH, así como 28 a 34 del Reglamento
de la CIDH, los requisitos de admisibilidad de las peticiones individuales son: a) agotamiento
de los recursos internos, en términos del acuerdo con lo dispuesto en la Opinión Consultiva
11/90 de la Corte IDH; b) plazo de seis meses para acudir al sistema interamericano, contado
a partir de la notificación de la decisión que agota los recursos internos; c) no duplicación
de procedimientos, que significa que la materia puesta en conocimiento no debe estar sujeta
a otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional y tampoco debe estar
pendiente la petición o haber sido examinada en el sistema interamericano; d) datos básicos
de identificación y ubicación del denunciante establecidas conforme al artículo 46.4 de la
CADH, tales como nacionalidad y firma; e) la petición debe exponer hechos que caractericen
una violación de derechos humanos y debe contener información o pruebas.
10
Reglamento de la CIDH, artículos 30, 37.1, 37.4 y 40.
informe preliminar donde narrará los hechos y consignará sus conclusiones; además,
expresará las recomendaciones que juzgue pertinentes para solucionar el asunto
y fijará un plazo para su cumplimiento.11 Si, llegado el plazo, el Estado cumplió
con lo dispuesto por la Comisión, se dará por finalizado el proceso. De no haber
cumplido, podrían presentarse los siguientes escenarios: i) si el Estado ha aceptado
la competencia contenciosa de la Corte, la Comisión podrá someter el caso a la
Corte IDH; y ii) si no es posible someter el caso a la Corte, la Comisión podrá emitir
un informe definitivo con su postura, conclusiones y recomendaciones finales.12 Es
importante decir que el Reglamento de la CIDH no regula la actuación de este órgano
en el proceso de supervisión de cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH; sin
embargo, sí tiene participación en el procedimiento, como se explicará más adelante.
1.2. Del recibimiento del informe de la CIDH por la Corte IDH

a la emisión de la sentencia
De acuerdo con la CADH, las funciones de la Corte IDH se dividen fundamentalmente

en dos: una función consultiva y una contenciosa, aunque también tiene facultades
para declarar medidas provisionales. A través de la función consultiva, la Corte IDH
responde a consultas que formulan los Estados miembros de la OEA o sus órganos13
acerca de la compatibilidad de sus normas internas con la CADH y con tratados de
protección de derechos humanos que involucran a los Estados americanos.14 Por su
parte, las medidas provisionales son dictadas por la Corte IDH en casos de extrema
gravedad y urgencia, y cuando es necesario evitar daños irreparables a las personas.15
Sin embargo, es a partir de su función contenciosa como la Corte IDH determina
si un Estado ha incurrido o no en responsabilidad internacional por la violación de
alguno de los derechos consagrados en la CADH o en otros tratados de derechos
11
CADH, artículo 50 y Reglamento de la CIDH, artículo 44.
12
Grupo de Monitoreo Independiente de El Salvador (GMIES), Manual básico de
litigio internacional de los derechos laborales. Disponible en: http://www.gmies.org/manual/
documentos/Manual/26procedimientoantelacomi.pdf
13
Dicha consulta debe referirse a la interpretación de tratados en los que la protección
de los derechos humanos de un Estado miembro esté directamente implicada y debe estar
orientada a fortalecer el sistema interamericano y no a desvirtuarlo. Además, la consulta
debe coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales en lo que concierne
a la protección de derechos humanos (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de
septiembre de 1982).
14
CADH, artículo 64.1. “Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la
Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la pro-
tección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla,
en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires”.
15
Corte IDH, ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el qué, cómo, cuándo,
dónde y por qué de la Corte Interamericana. Preguntas frecuentes, San José, Costa Rica, Corte
IDH, 2016, p. 11.
humanos aplicables al sistema interamericano. Asimismo, es a través de la función

contenciosa como la Corte IDH lleva a cabo la supervisión de cumplimiento de sus
sentencias.16 El proceso se inicia con la presentación ante la Corte IDH del informe
de la CIDH previsto en el artículo 50 de la CADH.17 La Corte IDH realiza un examen
preliminar del informe y determina si cumple los requisitos fundamentales; si falta
algo, la Comisión tiene veinte días para subsanarlo.18 Cumplidos los requisitos, la
Secretaría de la Corte comunica el caso a las partes interesadas; además, notifica al
presidente y a los jueces que conforman el tribunal, a los otros Estados parte en la
CADH, al Consejo Permanente y al Secretario General de la OEA.19
A partir de la notificación, los representantes de las víctimas deberán presentar
un escrito donde señalen sus solicitudes, argumentos y pruebas en un plazo impro-
rrogable de dos meses. Los requisitos que debe cumplir ese escrito se encuentran
contemplados en el artículo 40.2 del Reglamento de la Corte.20
En sus sesiones ordinarias o extraordinarias, y cuando así lo estime pertinente,
la Corte IDH podrá llevar a cabo audiencias de carácter público, con excepción de
los casos que requieran guardar reserva. En las audiencias, la Corte IDH recibirá
pruebas orales y escritas, así como alegatos orales de las partes sobre las excepciones
preliminares, las pretensiones sobre el fondo y las reparaciones.21 Realizada la
audiencia, se reabrirá la fase escrita, momento en que las partes podrán presentar
sus alegatos finales. El plazo, que normalmente es de un mes, es determinado por la
Presidencia de la Corte IDH.22 Entregados los alegatos, el proceso estará en estado
de dictar sentencia. Aun cuando lo más común es que el proceso se cierre con una
sentencia, puede finalizar también con la terminación anticipada a solicitud de la
parte demandante, cuando esta notifica a la Corte dicha intención, la cual puede
ser acatada o desestimada por este tribunal.23
Puesto el asunto en estado de resolución, la Corte deliberará en privado
y, después de una lectura general del proyecto de sentencia y de su debate, su
16
Idem.
17
CADH, artículo 50.
“1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión,
ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no
representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera
de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al
informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del
inciso 1.e. del artículo 48. // 2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no
estarán facultados para publicarlo. // 3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular
las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas”.
18
Reglamento de la Corte IDH, artículo 38.
19
Ibid., artículo 39.
20
Ibid., artículo 40.2.
21
22
23
Ibid., artículos 56 a 63.
presidente someterá a votación los puntos resolutivos de la sentencia. Aprobada

la sentencia, será notificada a las partes.24 La Corte IDH determinará si el Estado
es internacionalmente responsable o no. Si no es responsable, desestimará las
pretensiones de los peticionarios y absolverá al Estado, pero si es responsable,
ordenará en la sentencia las reparaciones correspondientes, las cuales constituirán
materia de análisis en la supervisión de cumplimiento de Sentencia.
1.3. Establecimiento de las medidas de reparación
Al determinar que un Estado es responsable, la Corte IDH establece –en las

consideraciones y en los resolutivos de la sentencia de fondo, reparaciones y costas–
las medidas de reparación que deberá implementar el Estado responsable a efecto
de subsanar la conducta ilícita cometida. En el sistema interamericano, la obligación
estatal de reparar está contemplada en la primera parte del artículo 6325 de la CADH,
el cual establece que cuando un derecho protegido por la Convención ha sido
violado, “la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Además,
los artículos 35 y 40 del Reglamento de la Corte IDH determinan que la Comisión
y las presuntas víctimas deberán indicar las reparaciones que consideran aplicables
al caso, mismas que podrán ser pecuniarias o no pecuniarias.26
La Corte IDH ha sido un ícono en materia de medidas de reparación y ha
participado directamente en la consolidación del concepto de derecho a la reparación
en el derecho internacional; y es que su jurisprudencia en la materia no solo es
rica sino también audaz,27 sobre todo en las múltiples medidas no pecuniarias
que ha impuesto a los Estados. Cabe advertir que la Corte Europea de Derechos
Humanos (Corte EDH), que prácticamente no establecía medidas de reparación
no pecuniarias, ha tenido una evolución importante durante los últimos años en la
materia, al parecer, siguiendo los pasos de la jurisprudencia de la Corte IDH.
En su sentencia Assanidze v. Georgia de 2004, la Corte EDH ordenó por primera
vez “la puesta en libertad del requirente a la brevedad”; aun cuando podría decirse
que esto no constituye un cambio en la constitución de la reparación, ya que funda
la medida en “las circunstancias particulares del asunto y en la necesidad urgente de
poner fin a la violación de los artículos 5(1) y 6(1) de la Convención”.28 Más adelante,
24
25
CADH, artículo 63.
26
Reglamento de la CIDH, artículo 35.
27
Elisabeth Lambert y Kathia Martin-Chenut, Réparer les violations graves et massives des
droits de l’Homme: la Cour Interaméricaine, pionnière et modèle?, France, Société de Législation
Comparée, 2010, p. 26.
28
CEDH, Assanidze c. Georgia, N° 71503/01, 8 de abril de 2004.
en Ilascu y otros v. Moldova y Rusia de 2004,29 la Corte EDH ordenó a los Estados
poner fin a la detención arbitraria que se actualizaba en el caso, con base en el artículo
46 de la Convención, referente a la fuerza obligatoria de sus sentencias. Aunado a lo
anterior, afirmó que la prolongación de la detención constituiría “una prolongación
grave de la violación al artículo 5º de la Convención”.30
Para determinar la(s) medida(s) de reparación correspondiente(s), la Corte IDH
efectúa un control estricto de su composición y de la forma de materializarlas en
atención a cada una de las víctimas beneficiarias, sin olvidar que son los Estados los
principales responsables de encontrar una solución a la violación de los derechos
humanos y de garantizar la no repetición.
Es frecuente que la Corte IDH otorgue diversas medidas para cada caso, conoci-
das como medidas de reparación integral, las cuales pueden ser de restitución, que
buscan devolver a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos,
así como el restablecimiento de la libertad o la restitución de bienes y valores; de re-
habilitación, mediante las cuales se pretende reparar afectaciones físicas, psíquicas o
morales; de satisfacción, que buscan reintegrar la dignidad de las víctimas y reparar el
daño moral, tales como los actos públicos de reconocimiento de la responsabilidad;
de no repetición, a fin de evitar que las violaciones se vuelvan a producir; de obliga-
ción de investigar y sancionar a los responsables de la violación, y de indemnización
compensatoria, la cual incluye la valoración de daños materiales e inmateriales.31
1.4. Obligación de los Estados de cumplir las sentencias

de la Corte IDH y observar las medidas de reparación
establecidas
La obligación de observar las decisiones de la Corte IDH corresponde a un principio

básico del derecho en materia de responsabilidad internacional de los Estados, res-
paldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir
sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda).
Además, como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
29
CEDH, Ilascu y otros c. Moldova y Rusia, N° 48787/99, 8 de julio de 2004.
30
Sophie Chevallier, Le particularisme de la jurisprudence de la Cour Interaméricaine des
Droits de l’Homme en matière de mesures non pécuniaires de réparation et son influence sur
l’évolution récente de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, Paris, Les
blogs pédagogiques de l’Université Paris Nanterre. Disponible en: http://blogs.u-paris10.fr/
content/le-particularisme-de-la-jurisprudence-de-la-courinteram%C3%A9ricaine-des-droi
ts-de-l%E2%80%99homme-en--0
31
Jorge Calderón, La reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos: estándares aplicables al nuevo paradigma mexicano. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33008.pdf
de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, dejar
de atender la responsabilidad internacional establecida.32
De acuerdo con el artículo 68 de la CADH, los Estados deben cumplir las
sentencias dictadas en los casos en que sean parte, por lo que están obligados a
asegurar la implementación de las decisiones de la Corte IDH a nivel nacional.
Además, en virtud del artículo 67 de la CADH, los Estados miembros deben cumplir
las sentencias en su totalidad y de manera pronta, por lo que se vincula a todos
los poderes y órganos que los constituyen.33 Aunado a lo anterior, las sentencias
de la Corte IDH tienen carácter definitivo e inapelable,34 y solo se permite a las
partes solicitar su interpretación, sin que se suspenda la ejecución de la sentencia.35
Lo anterior significa, además, que los Estados no pueden modificar o incumplir
las reparaciones establecidas en las sentencias, las cuales determinan su alcance,
naturaleza, métodos y beneficiarios.
La obligación de cumplir se encuentra integrada a la buena fe que el Estado asume
cuando se vuelve parte de la CADH, por lo que no se trata de una nueva obligación
surgida en el momento en que se determina una violación. De este modo, una vez
que la Corte IDH señala la existencia de la violación, e indica cuáles serán las repa-
raciones y el pago de costas en un caso sometido a su jurisdicción, el Estado deberá
asumir el cumplimiento de la sentencia.
La Corte IDH también ha vinculado el acatamiento de las sentencias al principio
del effet utile, al considerar que los Estados deben garantizar el cumplimiento de la
CADH y sus efectos inherentes a nivel nacional. Aunado a lo anterior, es importante
indicar que la observancia de las sentencias por los Estados puede ser considerada
como una parte integral del derecho de acceso a la justicia,36 lo que implica que su
incumplimiento puede presumir la negación de ese derecho. En ese sentido, para
el sistema interamericano, el incumplimiento de las medidas de reparación que
establecen las sentencias de la Corte IDH implica la negación del Estado de dar
acceso a la justicia internacional a las víctimas y a sus beneficiarios.37
32
Corte IDH, Casos Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 septiembre 2003, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 100, párr. 117; Las Palmeras vs. Colombia, Sentencia de
26 noviembre de 2002, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 96, párrs. 68 y 69; Caracazo vs.
Venezuela, Sentencia de 29 agosto 2002, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 95, párr. 119,
entre otros.
33
Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Sentencia de 28 noviembre 2003,
Competencia, Serie C, núm. 104, párr. 60.
34
Víctor Rodríguez, Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San
José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2009. Disponible en: https://www.iidh.
ed.cr/IIDH/media/1574/lectura_sentencias-corte-idh.pdf
35
CADH, artículo 67 y Reglamento de la Corte IDH, artículo 68.
36
CADH, artículos 8 y 25.
37
Sabrina Vannuccini, “Members States compliance with the Interamerican Court of Hu-
man Rigths. Judgments and orders requiring non pecuniary reparations”, Inter-Am. & Eur. Hum.
El cumplimiento de las sentencias es una obligación deben asumir los Estados

parte. Sin embargo, como sucede con otros sistemas regionales de protección de
derechos humanos, la ejecución de las sentencias dictadas por sus respectivos
órganos competentes se encuentra directamente relacionada con la eficacia del
propio sistema de protección regional, razón por la cual la existencia de mecanis-
mos de supervisión de cumplimiento tiene tanta importancia. Cuando se habla
de la supervisión de cumplimiento de las sentencias emitidas por la Corte IDH
es importante comprender su origen, funcionamiento y eficacia; por ello, aunque se
hizo de manera breve, se explicó el funcionamiento del sistema interamericano con
especial atención a las peticiones individuales, desde la presentación del caso ante la
CIDH hasta el establecimiento de las medidas de reparación en las sentencias de
la Corte IDH, que constituyen un elemento base en el mecanismo de supervisión.
2. Supervisión de cumplimiento de sentencias

de la Corte IDH. Surgimiento del actual mecanismo
La supervisión de cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH corresponde

principalmente a este organismo. Sin embargo, existe la posibilidad de enviar algunos
asuntos a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos
(AGOEA), en aplicación del artículo 65 de la CADH, a efectos de lograr el
cumplimiento de sentencias por parte de algunos Estados que no han cumplido o
han dejado de enviar informes de cumplimiento al tribunal.
2.1. Facultad de supervisión de sentencias de la Corte IDH.

El nacimiento de un procedimiento a cargo de un órgano
jurisdiccional
A diferencia de los sistemas regionales de protección de derechos humanos europeo

y africano, que cuentan con órganos políticos encargados de la supervisión del
cumplimiento de las sentencias, en el sistema interamericano, la supervisión está a
cargo de un órgano jurisdiccional, que es la propia Corte IDH.
En el caso europeo, la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH),
en su artículo 46.2, dispone que la sentencia definitiva de la Corte será transmitida
al Comité de Ministros del Consejo de Europa que supervisará la ejecución. Dicho
Comité es el cuerpo colegiado con sede en Estrasburgo, compuesto por los ministros
de asuntos extranjeros de los Estados miembros. En sus actuaciones, el Comité se
rige por las Reglas de Supervisión de la Ejecución de Sentencias y los Acuerdos de
Rts. J., núm. 7, p. 225. Disponible en: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.

journals/intereur7&div=14&id=&page=
Solución Amistosa, aprobados el 10 de mayo de 2006.38 En el sistema africano, por

su parte, el artículo 29.2 del Protocolo determina el seguimiento de la ejecución
de las sentencias de la Corte al Consejo Ejecutivo de la Unión Africana (UA), el
cual se compone del conjunto de ministros de asuntos extranjeros de los Estados
miembros de la UA.39
2.2. Jurisdicción de la Corte IDH para supervisar sus sentencias.
Un régimen construido en el contexto de su competencia
contenciosa
De conformidad con el contenido del artículo 65 de la CADH, la Corte IDH elabora
y presenta informes anuales de actividades ante la AGOEA, a través de los cuales,
entre otras cuestiones, detalla la ejecución y el cumplimiento de sus sentencias.
En 1999, la Corte IDH emitió un informe por medio del cual solicitó a la
AGOEA que exhortara al Estado de Perú a cumplir las sentencias que habían sido
dictadas en su contra. Al respecto, la Asamblea manifestó que su postura respecto
a la supervisión del cumplimiento de las sentencias de la Corte consistía en que
“dicha supervisión le compet[ía] al mismo tribunal”. Entonces, se determinó que
los Estados debían entregar sus informes de supervisión de cumplimiento a la Corte
IDH, los cuales serían tomados como base para la emisión de los reportes anuales
de la Corte ante la AGOEA.40 Así, la Corte IDH se hizo cargo de la supervisión de
cumplimiento de sus sentencias, tomando en consideración que los Estados parte de la
Convención debían garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales
y el principio de efecto útil que se espera de ellas.41
Sin embargo, comenzaron a alzarse voces en contra de la supervisión de
cumplimiento de las sentencias por parte de la Corte IDH, por estimar que carecía
de competencia para hacerlo, como en el emblemático caso de supervisión de
la Sentencia “Baena Ricardo y otros vs. Panamá” de 2003. El razonamiento, por
primera vez sostenido, en contra de la competencia del tribunal interamericano
fue el siguiente:
38
Encarna Carmona, “La ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en España”, Seminario Internacional: impacto y desafíos de la supervisión de
cumplimiento de sentencias de los tribunales regionales de derechos humanos, Heidelberg,
Instituto Max Planck, 18 y 19 de julio de 2016, p. 5. Disponible en http://www.venice.coe.int/
webforms/documents/?pdf=CDL-LA(2016)007-spa
39
Fédération International des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH), Guide pratique.
La Cour Africaine des Droits de l’Homme et des peuples, vers la Cour Africaine de Justice et des
Droits de l’Homme, Paris, FIDH, 2010. Disponible en: https://www.fidh.org/IMG/pdf/Guide-
CourAfricaine.pdf
40
Calogero Pizzolo, Sistema interamericano: la denuncia ante la Comisión Interamerica-
na. El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informes y jurisprudencia,
Buenos Aires, Argentina, Ediar, 2007, p. 235.
41
Osvaldo A. Gozaíni, Derecho procesal trasnacional. Los procedimientos en la Comisión
y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Tirant lo Blanch, 2014, p. 560.
No es posible que la Corte, a través de una práctica constante, extienda

unilateralmente su función jurisdiccional para crear una función supervisora
de sus sentencias, en contraposición de lo dispuesto en la Convención y en
su Estatuto, en lugar de someter a la Asamblea General de la OEA sus “pro-
posiciones o recomendaciones” sobre cualquier “mejoramiento […] en lo
relacionado al trabajo de la Corte”. La Corte tampoco puede crear tal función
bajo criterios de su compétence de la compétence.42
Panamá no solo cuestionó la competencia de la Corte IDH para supervisar el

cumplimiento de sus sentencias, sino que también citó como ejemplos al sistema
europeo de protección de derechos humanos y al sistema de las Naciones Unidas y
manifestó que tanto la Convención Europea como la Carta de las Naciones Unidas,
a diferencia de la CADH, dan competencia expresamente al Comité de Ministros
para supervisar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
y al Consejo de Seguridad para supervisar los fallos de la Corte Internacional de
Justicia respectivamente.43
d) el artículo 65 de la Convención “es cónsono con lo establecido en los
instrumentos jurídicos que desde hace décadas sirven de fundamento a otros
tribunales internacionales”. Al respecto, el artículo 94.2 de la Carta de la ONU
reconoce expresamente que la función supervisora del cumplimiento de los
fallos de la Corte Internacional de Justicia se encuentra a cargo del Consejo de
Seguridad de la ONU y no de dicho tribunal. La Corte Internacional de Justicia
nunca ha intentado supervisar el cumplimiento de sus fallos, ya que reconoce
que esa función es competencia exclusiva del Consejo de Seguridad. Por su
parte, la Convención Europea de Derechos Humanos le concede esa función
supervisora del cumplimiento de las sentencias de la Corte Europea de Derechos
Humanos al Comité de Ministros. La Corte Europea de Derechos Humanos
nunca ha interferido en la función supervisora del Comité de Ministros.44
Al resolver el caso de Panamá, la Corte IDH indicó de manera clara y precisa

las razones de su competencia y manifestó: “La jurisdicción comprende la facul-
tad de administrar justicia [y] no se limita a declarar el derecho, sino que también
comprende la supervisión del cumplimiento de lo juzgado”, ya que sostener lo con-
trario significaría afirmar que las sentencias emitidas por la Corte son meramente
declarativas y no efectivas. En la misma sentencia, la Corte IDH observó que era
necesario establecer y poner en funcionamiento mecanismos o procedimientos para
la supervisión del cumplimiento de las decisiones judiciales, toda vez que el cum-
plimiento de las reparaciones ordenadas en las sentencias se traduce no solamente
42
Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, cit., párr. 54, inc. c).
43
Idem.
44
Sin embargo, no debemos olvidar que en términos del artículo 46 de la CEDH, se
permite constatar a la Corte EDH la falta de cumplimiento por parte de un Estado.
en la materialización de la justicia para el caso concreto, sino también en la mate-

rialización de la jurisdicción y que “en caso contrario se estaría atentando contra la
raison d’etre de la operación del Tribunal”.45
Cabe decir que unos meses antes de que resolviera el caso Baena, la Corte IDH
ya había subrayado en un informe la necesidad de modificar el artículo 65 de la
CADH, al considerar como una debilidad para la implementación del sistema de
supervisión la falta de un órgano ad hoc, que operara desde una base permanente y
que estuviera dedicado al control del cumplimiento de las sentencias.46
Los argumentos que han cuestionado la competencia de la Corte IDH en mate-
ria de supervisión de cumplimiento de sentencias han tenido como base principal,
primero, la falta de precisión normativa competencial y, segundo, la falta de pre-
cisión del procedimiento para la su ejecución. Es por ello que algunas personas se
han pronunciado a favor de la emisión de un protocolo adicional a la CADH, que
regule y especifique las competencias de la Corte IDH en cuanto a las facultades de
supervisión de cumplimiento de sus sentencias.47
Cuando la CADH fue creada, no se determinó que la Asamblea General o el
Consejo Permanente de la OEA tuvieran una función similar a la del Comité de
Ministros en el sistema europeo y, hasta ahora, no existe ningún organismo juris-
diccional, distinto de la Corte IDH, o político, diferente de las instancias previstas
en la Carta de la OEA, al que se remitan los casos de supervisión de las sentencias
de la Corte IDH.48
Sin embargo, el “vacío normativo”, es decir, la ausencia de una norma que
refiriera de manera expresa la competencia de la Corte IDH para supervisar el
cumplimiento de sus sentencias, se resolvió, ya que durante el Octogésimo Segundo
Periodo Ordinario de Sesiones, específicamente el 29 de enero de 2009, se modificó el
Reglamento de la Corte IDH, a fin de establecer en su artículo 63, aunque de manera
muy breve, la forma en que se efectuaría el proceso de supervisión de sentencias por
la Corte IDH.
Lo anterior permite afirmar que la facultad que tiene la Corte IDH para super-
visar el cumplimiento de sus sentencias deriva de sus atribuciones jurisdiccionales,
y que su actuación tiene una relación directa con la efectividad de los derechos
humanos en la región americana. Así, si observamos las consideraciones de las
45
Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, cit., párr. 72.
46
Corte IDH, “Informe: Bases para un Proyecto de Protocolo a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos para Fortalecer su Mecanismo de Protección (2001)”, en El sistema
interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, t. II, 2.a ed.,
San José de Costa Rica, Corte IDH, mayo de 2003, p. 664. Citado en Vittorio Corasaniti,
“Implementación de las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: un debate necesario”, Revista IIDH, vol. 49, enero-junio 2009, p. 15.
47
María Saldaña, La ejecución y cumplimiento de las decisiones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos: un análisis a través del caso de los Estados Unidos Mexicanos, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid, 2015, pp. 16-18.
48
García, op. cit., p. 129.
resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencias de la Corte IDH, se

advertirá que estas inician de la siguiente manera: “En el ejercicio de su función
jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, la Corte ha venido
supervisando la ejecución de la Sentencia emitida en el presente caso”.
2.3. Fundamento de la jurisdicción de la Corte IDH

para efectuar supervisión de cumplimiento de sus sentencias
En el primer apartado de este documento se analizó el funcionamiento del siste-
ma interamericano, y en el anterior se señalaron los orígenes del mecanismo de
supervisión de cumplimiento de sentencias de la Corte IDH, por lo que es posible
conocer parte de las normas que constituyen el fundamento de su jurisdicción para
efectuar supervisión de cumplimiento de sentencias. En este apartado se referirán
las diversas normas que dan fundamento a dicha facultad.
El primer artículo es el 33 de la CADH, el cual señala que uno de los dos órga-
nos competentes para conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos contraídos por los Estados parte en la CADH es la Corte IDH. El
siguiente artículo es el 62.1 de la CADH, ya mencionado, donde se señala que todo
Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación
o adhesión, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obli-
gatoria la competencia de la Corte IDH. El artículo 62.3 también es parte del fun-
damento, al dar competencia a esta Corte para conocer de cualquier caso relativo a
la interpretación y aplicación de las disposiciones de la CADH que le sea sometido.
Después, encontramos el artículo 65 de la CADH, ya citado, que dispone el deber
de la Corte IDH de someter a consideración de la Asamblea General de la OEA un
informe anual sobre su labor, donde señala los casos en que un Estado no haya dado
cumplimiento a sus fallos.
Relacionado con el anterior, se encuentra el artículo 30 del Estatuto de la Corte
IDH que indica:
La Corte someterá a la Asamblea General de la OEA, en cada periodo
ordinario de sesiones, un informe de su labor en el año anterior. Señalará los
casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. Podrá también
someter a la Asamblea General de la OEA proposiciones o recomendaciones
para el mejoramiento del sistema interamericano de derechos humanos, en
lo relacionado con el trabajo de la Corte.
Asimismo, tenemos el referido artículo 69 del Reglamento de la Corte IDH que
dispone la manera en que se realizará la supervisión de las sentencias este organismo.
Por último, es preciso tener presente el artículo 30 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados que dispone el principio de buena fe.49
49
Amelia Brenes, Supervisión de cumplimiento de sentencias. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Conferencia en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José
Además, la facultad de supervisión de la Corte IDH encuentra sustento en el

derecho a la tutela judicial efectiva, que se traduce en la obligación de los Estados
de “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso”,50 lo cual significa que el cumpli-
miento de sentencias debe considerarse una parte integral del derecho de acceso a
la justicia (CADH, arts. 8 y 25).
Como se observa, las facultades expresadas en las resoluciones de la Asamblea
General, el contenido de la Convención y las interpretaciones de la propia Corte
IDH dan soporte legal a la facultad de supervisión de cumplimiento de sus sen-
tencias. Aunado a lo anterior, como todo órgano con funciones jurisdiccionales,
la Corte IDH tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance
de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz).51
Cabe aclarar que los instrumentos de aceptación de la cláusula facultativa de la
jurisdicción obligatoria52 presuponen la admisión por los Estados del derecho de
la Corte IDH a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdicción,53 como
en este caso es la función de supervisión del cumplimiento de sus sentencias, por
lo que la objeción, o cualquier otra actuación del Estado realizada con el propósito
de afectar la competencia de la Corte, es considerada inocua.54
2.4. Funcionamiento de la supervisión de cumplimiento

de sentencias de la Corte IDH
Actualmente, y desde 2015, la Corte IDH cuenta con una unidad encargada del
trámite de supervisión de cumplimiento de sentencias. Una vez emitida la sentencia,
con apoyo de dicha unidad, la Corte IDH supervisa el cumplimiento de sus fallos
mediante un procedimiento escrito y, si lo estima pertinente, en una o varias
audiencias, lo cual hará con base en la información presentada por las partes (Estado,
víctima o representantes de la víctima y CIDH).
En términos generales, la Corte realiza un análisis sobre el estado de cumplimiento
de las medidas de reparación dictadas en un caso y, con base en ese análisis, determina
si existe un cumplimiento total, parcial o un incumplimiento total de la sentencia.
Si la Corte considera que se cumplieron solo determinadas reparaciones
emitirá una resolución indicando que hubo cumplimiento parcial y solicitará al
de Costa Rica, 11 de octubre de 2016.

50
CADH, art. 25.2, inc. c).
51
Corte IDH, Casos Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, Sen-
tencia de 21 de junio de 2002, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 94, párr. 17, e Hilaire
vs. Trinidad y Tobago, Sentencia de 1 de septiembre de 2001, Excepciones Preliminares, Serie
C, núm. 80, párr. 69.
52
CADH, artículo 62.1.
53
Cfr. Hilaire vs. Trinidad y Tobago, cit., párr. 18, entre otros casos.
54
Idem.
Estado que presente un nuevo informe sobre las demás reparaciones pendientes
de cumplimiento. Asimismo, si la Corte estima que no cuenta con suficiente
información para emitir una resolución, y considera que lo más adecuado es
obtenerla directamente de forma oral, podrá convocar una audiencia, en la cual
comparezcan el Estado, los representantes de las víctimas y la CIDH.
En atención al cumplimiento del Estado, la Corte emitirá una o varias resolu-
ciones de supervisión de sentencia en un mismo caso, pues es posible que, en un
momento, el Estado haya cumplido la sentencia de manera parcial y se haya dicta-
do una resolución de cumplimiento parcial y, posteriormente, cumpla el resto de
las medidas y, entonces, la Corte IDH dicte el cumplimiento total de la sentencia.
Por otra parte, la Corte podrá determinar si procede aplicar estrategias de super-
visión conjunta, lo que significa que puede analizar el cumplimiento de sentencias
que tengan medidas de reparación en común, siempre y cuando sean de un mismo
Estado y no se trate de medidas de reparación pecuniarias. Lo anterior significa que
la Corte efectúa audiencias para el cumplimiento de sentencias de forma individual,
es decir, para cada caso, pero también audiencias conjuntas respecto de una misma
medida de reparación que está pendiente de ser cumplida por un mismo Estado
en varios casos.
El artículo 69 del Reglamento de la Corte IDH indica que la supervisión de
cumplimiento de sentencias y otras decisiones del tribunal se realizará mediante
la presentación de informes del Estado, de las observaciones a dichos informes
por parte de las víctimas o sus representantes legales y de las observaciones de la
CIDH a los referidos informes y observaciones de las víctimas. Además, cuando lo
considere pertinente, el tribunal podrá convocar a las partes a una audiencia para
supervisar el cumplimiento de sus decisiones. Al respecto, el Reglamento de la Corte
IDH señala que una vez que el tribunal cuente con la información pertinente, de-
terminará el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que
estime pertinentes.
Como se observa, la Corte IDH ha creado un mecanismo que se desarrolla
principalmente mediante el sistema de informes de los Estados,55 observaciones
de las víctimas y sus representantes,56 observaciones de la CIDH57 y audiencias,58
55
Los Estados emiten informes para comunicar a la Corte IDH el estado de cumplimiento
de la sentencia y las acciones que ha implementado para ese fin.
56
Las observaciones emitidas por las víctimas y sus representantes analizan la información
enviada por el Estado en sus informes y califican el grado de cumplimiento de la sentencia, es
decir, indican si consideran cumplidas las disposiciones inscritas en los resolutivos y envían
información complementaria.
57
A través de las observaciones emitidas por la CIDH, se hace una apreciación de la
información, a efecto de manifestarse respecto al estado de cumplimiento de la sentencia,
indicando aquella información que se considera faltante.
58
Cuando la Corte IDH lo considera necesario, a petición de la CIDH o los representantes,
puede ordenar la celebración de audiencias en las que se dirimen situaciones relacionadas con
la ejecución de sentencias.
pero también, mediante cartas y solicitudes de información adicional.59 Esta se

complementa con reportes de algunas instituciones, del propio tribunal y escritos
de amicus curiae.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.260 del Reglamento
de la Corte IDH, en casos específicos el tribunal podrá requerir información a
entidades estatales que tengan repercusión directa en la ejecución de las medidas
de reparación, así como a expertos en la materia.
La facultad prevista en el artículo 69.2 del Reglamento de la Corte IDH se utilizó
por primera vez durante el caso de supervisión de cumplimiento conjunto de 11 casos
vs. Guatemala, resuelto el 21 de agosto de 2014,61 para verificar el cumplimiento de la
medida de reparación consistente en investigar, juzgar y sancionar a los responsables
de las violaciones de derechos humanos.62
Por su parte, y de manera excepcional, por medio de la aplicación del artículo 65
de la CADH,63la Corte podrá informar a la Asamblea General de la OEA acerca de los
casos en que un Estado haya incumplido sus fallos, a fin de lograr su cumplimiento.
De conformidad con el informe anual de la Corte IDH de 2017, de los 182 casos
que se encontraban en fase de supervisión de sentencia, en 15 se ha puesto en marcha
el procedimiento previsto en el referido artículo 65 de la Convención.64
La aplicación del artículo 65 de la CADH surge de la creación, por los Estados
parte del sistema interamericano de derechos humanos, de una herramienta de
seguridad colectiva, la cual obedece al interés de mantener el sistema de protección
de los derechos humanos que ellos mismos crearon y evitar que la justicia intera
mericana se convirtiera en una ilusión.
La Corte IDH aplicará las disposiciones del artículo 65 de la CADH con el fin de
informar a la Asamblea General de la OEA sobre el incumplimiento de una sentencia
59
Las cartas son documentos que emite la Secretaría de la Corte por instrucciones del
presidente para requerir información adicional: aclaraciones, respuestas a cuestionamientos
concretos y muchas otras cuestiones.
60
La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso,
que permitan apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá también requerir los
peritajes e informes que considere oportunos.
61
Corte IDH, Caso Supervisión conjunta de 11 casos vs. Guatemala, Resolución de 21 de
agosto de 2014, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
62
La Corte IDH solicitó al Fiscal General de la Nación de Guatemala enviar la información
que estimara relevante, relativa a la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar
a los responsables de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas en Guatemala,
incluyendo las dificultades que estuvieran presentándose como obstáculo para cumplir.
63
CADH, artículo 65: “La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de
la Organización en cada periodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año
anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en
que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.
64
Corte IDH, Informe anual 2017, San José, 2018, pp. 98 y 99. Disponible en: http://www.
corteidh.or.cr/tablas/informe2017/espanol.pdf
y solicitarle que, de conformidad con su labor de protección del efecto útil de la

CADH, inste a los Estados interesados a que respeten las denominadas sentencias.
3. Avances e innovación en el desempeño de la supervisión

de cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH
El compromiso de los órganos que integran el sistema interamericano ha llevado

a buscar respuestas a las exigencias y necesidades que se presentan en materia
de supervisión de cumplimiento de sentencias a través de la innovación e
implementación de nuevos mecanismos. Aquí se referenciarán los más recientes.
3.1. Creación de la Unidad de Supervisión de Cumplimiento

de Sentencias de la Corte IDH
Para lograr efectividad en su labor de supervisión, la Corte IDH ha tenido que innovar
incluso en su organización interna; tal es el caso de la creación de una Unidad de la
Secretaría de la Corte dedicada exclusivamente a la supervisión de cumplimiento de
sentencias, ya que hasta 2015, año en que esta entró en funcionamiento, no existía
un área que se dedicara específicamente a dicha supervisión, tarea que se distribuía
entre los diferentes equipos de trabajo del área legal de la Secretaría de la Corte.65
Para analizar el cumplimiento de una sentencia, la Unidad de Supervisión toma
en consideración cuestiones como la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de
reparaciones, el impacto de reparaciones similares en otros casos, los obstáculos
que se han presentado para el cumplimiento de las medidas de reparación, entre
muchas otras.
La creación de la Unidad de Supervisión de Cumplimiento de Sentencias significó
un avance importante, que permite identificar con mayor eficacia obstáculos, retos
y problemas estructurales en el cumplimiento de las sentencias.
3.2. Audiencias de supervisión de sentencias en el territorio

de los Estados condenados
También, en el año 2015, la Corte IDH realizó por primera vez audiencias de
supervisión de cumplimiento de sentencias en el territorio de los Estados condenados
internacionalmente.
En 2015 fue posible efectuar audiencias públicas en Honduras y en Panamá,
gracias a la colaboración de los Estados respecto de las sentencias de los casos
65
Corte IDH, Informe anual 2015, San José, p. 65. Disponible en: http://www.corteidh.
or.cr/tablas/informe2015/espanol.pdf
Juan Humberto Sánchez,66 López Álvarez,67 Servellón García y otros,68 Kawas

Fernández,69 Pacheco Teruel y otros70 y Luna López,71 todos contra Honduras, así
como en el Caso de los Pueblos Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano contra
Panamá.
En términos del Informe anual 2015, el 28 de agosto de 2015 se celebró, ante el
pleno de la Corte, una audiencia privada conjunta para los casos de Honduras, en
la cual participó la víctima de uno de los casos, así como los representantes de las
víctimas de diversas organizaciones de la sociedad civil. Igualmente, participaron
funcionarios del Estado de Honduras, de diversas instituciones, como la Procura-
duría General de la República; el Instituto Nacional Penitenciario; la Secretaría de
Estado en el Despacho de Seguridad; la Secretaría de Justicia, Derechos Humanos,
Gobernación y Descentralización; el Ministerio Público, la Corte Suprema de Jus-
ticia; y asesores legales de la Secretaría de la CIDH.72
Por su parte, el 15 de octubre de 2015 tuvo lugar en Ciudad de Panamá la au-
diencia privada de supervisión de cumplimiento del Caso de los Pueblos Indígenas
Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano vs. Panamá,73 realizada a solicitud del
Estado de Panamá y precedida por una visita al territorio de las comunidades Ipetí
y Piriatí de Emberá de Bayano. Durante las diligencias se supervisaron las medidas
de reparación relativas al deber del Estado de garantizar el derecho de propiedad
colectiva de las comunidades Ipetí y Piriatí Emberá. Además, en la audiencia, el
Estado brindó información sobre el cumplimiento de otras medidas ordenadas en
la Sentencia.74
66
Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 7 de junio de
67
Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Fondo,
68
Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre
69
Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Sentencia de 3 de abril de 2009, Fondo,
70
Corte IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, Sentencia de 27 de abril de 2012,
71
Corte IDH, Caso Luna López vs. Honduras, Sentencia de 10 de octubre de 2013, Fondo,
72
Corte IDH, Informe anual 2015, op. cit., pp. 71 y 72.
73
Corte IDH, Caso Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano vs. Pa-
namá, Sentencia de 14 de octubre de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
74
Ibid., p. 73.
3.3. Diligencias judiciales en el territorio del Estado
Como se advierte del numeral anterior, en ese mismo año 2015, la Corte IDH realizó
una diligencia judicial en el territorio de una comunidad indígena en Panamá (visita
in loco) con el objeto de observar directamente su territorio y recibir información.75
La diligencia judicial se llevó a cabo el 15 de octubre de 2015, lo que significó que,
por primera vez, una delegación de la Corte efectuara una diligencia in situ en el
marco de la supervisión de cumplimiento de una sentencia. Dicha visita se llevó
a cabo en Panamá, específicamente, en el territorio de las comunidades Ipetí y Pi-
riatí de Emberá de Bayano, dentro de la tramitación del proceso de supervisión de
cumplimiento la sentencia del Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí
y Emberá de Bayano.76
Conclusiones
La Corte IDH considera que el incumplimiento de las sentencias constituye un

desconocimiento de las obligaciones emanadas de la sentencia dictada por el
tribunal y de los compromisos convencionales del Estado, e impide que se reparen
las violaciones de los derechos humanos declaradas en los fallos, de manera que
despoja del efecto útil (effet utile) de la Convención en el caso concreto.77
Actualmente existen 175 casos vigentes en etapa de supervisión, 14 casos en que
se ha aplicado el artículo 65 de la CADH78 y la situación constatada no ha variado,
y 29 asuntos archivados por cumplimiento de sentencia.79
Es importante indicar que el hecho de que no exista un alto porcentaje de asuntos
archivados por cumplimiento de sentencia no significa que estas se encuentren
en un estado de total incumplimiento, pues, como se indicó, la Corte determina
el cumplimiento parcial de las sentencias cuando se ha completado parte de las
medidas de reparación establecidas, pero restan otras por cumplir, como ocurre
con la mayoría de las sentencias.
En congruencia con lo anterior, la Corte IDH recibió durante 2016 más de 200
reportes y anexos de los Estados en 108 de 182 asuntos que se encontraban en fase
de supervisión de cumplimiento de sentencia, lo cual implicaba la supervisión de
901 medidas de reparación. Al respecto, resulta interesante observar que durante el
año 2016 la Corte realizó labores de supervisión de cumplimiento en el 99% de los
75
Ibid., pp. 89-102.
76
Idem.
77
Cfr. Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Resolución de 22 de agosto de 2013, Super-
visión de Cumplimiento de Sentencia, Serie C, núm. 127.
78
En esta lista podemos encontrar a Estados como Ecuador, Haití, Nicaragua, Trinidad
y Tobago y Venezuela (Corte IDH, Informe anual 2017, op. cit., pp. 98 y 99).
79
Idem.
casos, es decir, en 181 de los 182 que en ese momento estaban en etapa de supervisión
de cumplimiento.80
No obstante, no deben pasar inadvertidos diversos factores que afectan el cum-
plimiento de las sentencias, tales como la reticencia de algunos Estados a cumplir,
como es el caso de Venezuela, cuyo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitu-
cional, al resolver la acción de inconstitucionalidad contra la sentencia de la Corte
Interamericana en el caso Apitz vs. Venezuela, el 18 de diciembre de 2008, deter-
minó que el fallo de la Corte IDH era inejecutable y solicitó al Ejecutivo Nacional
que denunciara a la CADH en aplicación de lo dispuesto en su artículo 78.81 Cabe
indicar que si bien Venezuela se retiró de la CADH en 2013, sus obligaciones no han
desaparecido respecto de las víctimas de violaciones de derechos con relación a las
sentencias de la Corte IDH dictadas con anterioridad.
Otro factor es la falta de mecanismos apropiados por parte de los Estados para
dar cumplimiento a las sentencias de la Corte IDH. Este tribunal ha establecido que
los Estados parte en la CADH tienen el deber general de adecuar su derecho inter-
no a las disposiciones de dicho tratado para garantizar los derechos que consagra
y tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier
otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos. No obstante,
los Estados no han cumplido integralmente con ese deber.
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Marcela Rita Ortiz Torricos* (Bolivia)
Cumplimiento e incumplimiento
de las sentencias de la Corte IDH en Bolivia
RESUMEN
Los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son res-
ponsables del cumplimiento de los fallos que tienen la calidad de cosa juzgada. Con
ese mérito, las sentencias deben ser cumplidas por el Estado parte, sobre la base del
criterio de responsabilidad internacional del Estado (pacta sunt servanda), como el
principio de cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios
(effet utile) en el derecho interno. La Corte Interamericana de Derechos Humanos-
tiene a su cargo la supervisión del cumplimiento de sus fallos. En el caso del Estado
boliviano, faltan mecanismos jurídicos internos, políticos y otros que aseguren el
cumplimiento a cabalidad de las sentencias.
Palabras clave: Corte Interamericana de Derechos Humanos, cumplimiento, in-

cumplimiento.
ZUSAMMENFASSUNG
Die Unterzeichnerstaaten der Amerikanischen Menschenrechtskonvention sind für
die Umsetzung der Entscheidungen verantwortlich, die rechtskräftig sind. Dements-
prechend sind die einzelnen Vertragsstaaten verpflichtet, die Urteile entsprechend
den Grundsätzen der völkerrechtlichen Verantwortung des Staates (pacta sunt ser-
vanda) und der Erfüllung der vertraglichen Bestimmungen und ihrer Wirkungen
(effet utile) im innerstaatlichen Recht umzusetzen. Der IAGMR ist für die Kontrolle
der Umsetzung seiner Entscheidungen zuständig. Im Fall des bolivianischen Staates
fehlen die innerstaatlichen rechtlichen und sonstigen Mechanismen, um die unein-
geschränkte Umsetzung der Urteile zu gewährleisten.
*
Doctora de la Universidad de Valencia (España) y magíster en Derecho Constitucional
de la Universidad Andina Simón Bolívar. Docente de posgrado de la UASB y de la Universidad
Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca. marcelaortizt@hotmail.com

390 CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH... / MARCELA RITA ORTIZ TORRICOS
Schlagwörter: Interamerikanischer Gerichtshof für Menschenrechte, Umsetzung,

Nichtbeachtung.
SUMMARY
The States Parties to the American Convention on Human Rights are responsible for
complying with judgments that have the quality of res judicata. A State Party must
comply with such judgments based on the criterion of the State’s international re-
sponsibility (pacta sunt servanda), as well as the principle of compliance with the pro-
visions of the convention and their effects (effet utile) on domestic law. The IACtHR
is responsible for supervising the enforcement of its judgments. The Bolivian State
lacks domestic legal, political and other mechanisms for ensuring full compliance
with these judgments.
Key words: Inter-American Court of Human Rights, compliance, non-compliance.
Introducción
El alcance del cumplimiento de las sentencias de la Corte se analiza a partir del hecho
de que es un órgano de protección internacional, cuyos fallos adquieren la calidad de
cosa juzgada y, por tanto, deben ser cumplidos a cabalidad por los Estados parte: “Las
sentencias de la Corte IDH dictadas en el marco de su competencia contenciosa son
de cumplimiento obligatorio para el Estado afectado, es decir, para aquel que fue
parte en el caso concreto”.1
Así, en aquellos casos en los que se ha declarado procedente una demanda, el
Estado parte de la Convención debe garantizar el cumplimiento de las decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) por parte de las
autoridades que dentro del procedimiento interno sean competentes para el efecto;2
además, la propia Corte IDH también es competente para conocer y supervisar
los asuntos relacionados con el cumplimiento de compromisos contraídos por los
Estados parte de esta Convención,3 que en cada periodo ordinario (anualmente)
someterá a consideración de la Asamblea General de la organización un informe,
donde señalará los casos en que el Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.4
En virtud de ello, por una parte, la propia Corte IDH tiene el papel de supervisar
que los Estados (en el marco de sus normas internas) cumplan con las obligaciones
emergentes de sus decisiones; por otra, las autoridades que ejercen jurisdicción y
1
César Alfonso, “La obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos desde la perspectiva de distintos países de América del Sur”, en Gisela
Elsner (ed.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal
internacional, Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung, 2010, p. 78.
2
Artículo 25.2.c, con relación al artículo 68.1 y 2 de la Convención Americana.
3
Convención Americana, artículo 33.b.
4
competencia en cada uno de los Estados parte (en el marco de sus normas internas)5
tienen la competencia para asegurar la ejecución de las decisiones internacionales.
A partir de esa realidad (con base convencional), aquí se analizarán diversos tó-
picos vinculados al cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH: el alcance del
principio de responsabilidad internacional y buena fe del Estado (pacta sunt servan-
da) con referencia al principio de cumplimiento de las disposiciones convencionales
y sus efectos (effet utile) en el plano del derecho interno; el alcance de las sentencias
declarativas y de condena que debe cumplir cada Estado parte, así como la supervi-
sión de ese cumplimiento por parte de la Corte IDH; y los mecanismos del derecho
interno en el país estudiado para determinar si se asegura o no el cumplimiento de
los fallos internacionales. Todos estos análisis se efectúan no solo en el contexto
normativo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sino
conforme a la manera en que la Corte entendió esas previsiones internacionales.
Debe tenerse presente que, por razones de seguridad jurídica, todo procedi-
miento judicial debe finalizar de manera necesaria, debe acabarse; esto no solo con
relación a las sentencias emitidas por autoridades jurisdiccionales dentro de un Es-
tado, sino que también alcanza a aquellos fallos pronunciados a nivel internacional.
Esta doctrina se sustenta en la “presunción de verdad que conlleva toda resolución
judicial, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho, y en la necesidad
de asegurar a las partes que no volverán a ser juzgadas por lo mismo”,6 es decir que
los fallos que resuelven las controversias tienen que adquirir, en algún momento,
la calidad de cosa juzgada.
Ahora bien, cuando un fallo internacional adquiere la fuerza de cosa juzgada,
conlleva la obligación de ser cumplido, y se produce así la “autoridad de cosa juzgada
internacional”, es decir que se “produce una eficacia inter partes, que consiste en la
obligación del Estado de cumplir con todo lo establecido en la sentencia interame-
ricana de manera pronta, íntegra y efectiva”.7 Asimismo se ha manifestado: “Una
vez que la sentencia interamericana es notificada a las partes, produce una eficacia
vinculante y directa hacia las mismas. En el supuesto de una sentencia estimatoria de
condena a un Estado, todos los poderes, órganos y autoridades del Estado condenado
5
Los Estados parte se comprometen a cumplir las decisiones y ejecutarlas por los pro-
cedimientos internos correspondientes, como se entiende de lo regulado por los artículos 2
y 68.2 de la Convención Americana.
6
Pablo Antonio Fernández, “Naturaleza jurídica de las sentencias del Tribunal Europeo
de los Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, en Javier
García y Pablo A. Fernández (coords.), Integración europea a través de derechos fundamentales:
de un sistema binario a otro integrado, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2009, p. 186.
7
Como reconoció el juez de la Corte IDH Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el voto
razonado a la resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de la Corte IDH de 20
de marzo de 2013 en el Caso Gelman vs. Uruguay, punto III.C3.32.
están obligados a cumplir con la sentencia, sin que se requiera algún procedimiento
o interpretación interno o nacional para ello”.8
En consecuencia, los fallos de la Corte IDH que adquieren “autoridad de cosa
juzgada internacional” –por su carácter inimpugnable– no tienen posibilidad de
revisión, por no preverse medio alguno de impugnación en ningún ordenamiento
internacional, razón por la cual dicho fallo adquiere firmeza, como un acto jurisdic-
cional que pone fin a la controversia internacional. Además debe tenerse presente
que el contenido del fallo no solo comprende la parte resolutiva o dispositiva de la
decisión, sino que también alcanza los razonamientos, las argumentaciones u otras
consideraciones (ratio decidendi) que dan sentido y fundamento a la determinación
internacional.
El concepto de cosa juzgada de las decisiones emitidas por un órgano de protec-
ción internacional responde a dos imperativos: por un lado, se debe asegurar que
la controversia entre un Estado y un individuo tenga un final; por otro, se debe ga-
rantizar que el Estado parte de la Convención la respete. De ahí que “las sentencias
definitivas y firmes de la Corte Europea adquieren la autoridad de cosa juzgada, y
por tanto poseen carácter obligatorio”,9 tales sentencias definitivas son emitidas no
solo por la Corte Europea sino también por la Corte IDH, fallos firmes que, por los
efectos inter partes que ocasiona, corresponde su cumplimiento en el caso concreto.
1. Principios
El Diccionario de la lengua española define la palabra ‘principio’ como “Base, origen,

razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia”; esta
definición se encuentra vinculada con la desarrollada por Miguel Ángel Ciuro Cal-
dani, cuando expresa que los principios “son esencialmente relevantes, porque allí
están de cierto modo los principios del principio”.10 Esto implica que los principios
son la base y el núcleo de cualquier sistema jurídico, máxime si se trata de un sistema
regional como el interamericano de derechos humanos, porque están destinados a
orientar la organización, la estructuración y el funcionamiento armónico del orden
convencional, teniendo en cuenta que la CADH regula lo esencial para la comu-
nidad internacional en América, en sus relaciones entre Estados y sus ciudadanos.
8
Como lo señaló el mismo juez Ferrer Mac-Gregor en su voto razonado en el caso Gel-
man vs. Uruguay, punto III.B.28.
9
Héctor Fix-Zamudio, “Introducción a la protección internacional de los derechos hu-
manos”, en Eusebio Fernández (ed.), Entre la ética, la política y el derecho, Madrid, Editorial
Dykinson, S.L., 2008, p. 559.
10
Víctor García, Teoría del Estado y derecho constitucional, Lima, Editorial Palestra, 2008,
p. 533.
1.1. Principio sobre la responsabilidad internacional del Estado

(pacta sunt servanda)
La obligación de cada Estado parte de cumplir con lo dispuesto por el órgano de

protección internacional responde al principio de la responsabilidad internacional
del Estado, en virtud del cual los Estados deben acatar sus obligaciones conven-
cionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda).11 Este principio implica
que, por motivos de orden interno, no puede dejarse de cumplir con la obligación
internacional que en un momento determinado se asumió, criterio que cuenta con
amplio respaldo de la jurisprudencia internacional y nacional.
En el ámbito de la jurisprudencia internacional, la Corte IDH12 se ha referido al
principio de responsabilidad del Estado, en sentido de que “según el derecho interna-
cional las obligaciones que Este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el derecho interno”,13 es decir que por razones de
orden interno, no puede dejarse de asumir la responsabilidad internacional que ya
fue establecida; además que las obligaciones convencionales de los Estados parte
vinculan a todos los poderes y órganos del Estado.
1.2. Principio del cumplimiento de las disposiciones

convencionales y sus efectos propios (effet utile)
en el plano del derecho interno
La obligación de los Estados parte de cumplir las decisiones emitidas por la Cor-
te IDH –con calidad de cosa juzgada y efecto inter partes–, por el principio de
11
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 23 de mayo de 1969,
artículo 27.
12
La Corte IDH, como órgano jurisdiccional del sistema interamericano de derechos
humanos, pronuncia sentencias, resoluciones, opiniones consultivas y otras. A partir de la
emisión de la CADH se desdobla un sistema dual de protección porque, por un lado, están
los Estados que han ratificado o se han adherido a la Convención y se los considera como
Estados parte, respecto a los cuales la Corte asume una competencia contenciosa (función
jurisdiccional) para conocer cualquier caso relativo a la aplicación de las disposiciones de la
Convención que le sea remitido (CADH, art. 62.3), emitiendo sentencias y resoluciones. Por
otro lado, están todos los Estados miembros de la OEA (hayan o no reconocido la competen-
cia contenciosa de la Corte). En estos casos, el alto tribunal ejerce una función consultiva o
competencia interpretativa, de manera tal que cualquier Estado puede consultarle acerca de
la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos y de su compatibilidad entre cualquiera de sus
leyes internas y los instrumentos internacionales (CADH, art. 64), emitiendo lo que se conoce
como opinión consultiva (OC).
13
Corte IDH, Opinión Consultiva 14 de 9 de diciembre de 1994, Fallos y Opiniones, Serie
A, núm. 14, párr. 35; Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 125; Caso 19 Comerciantes vs.
Colombia, Resolución de 2 de febrero de 2006, Medidas Provisionales; Caso Ricardo Canese
vs. Paraguay, Resolución de 2 de febrero de 2006, Cumplimiento de Sentencia.
responsabilidad internacional, se encuentra relacionada con otro principio referi-

do al cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet
utile) en el plano de los derechos internos.
El señalado cumplimiento y efectos han sido desarrollados en la jurisprudencia
de la Corte, cuando expresa que un “Estado que ha ratificado un tratado de derechos
humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. […]. Este deber general
del Estado parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas
(principio del effet utile)”.14
Este principio (de asegurar el cumplimiento de las obligaciones convencionales
por el derecho interno) se aplica no solo en relación con las normas sustantivas de los
tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre
los derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales, como
todas aquellas destinadas a garantizar el cumplimiento de las decisiones de la Corte.
Estas obligaciones deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garantía
protegida sea verdaderamente práctica y eficaz, observando la naturaleza especial
de los tratados de derechos humanos.15
En consecuencia y conforme se entendió en la jurisprudencia, los derechos y
las libertades consagrados en la CADH (parte sustantiva) deben ser garantizados
y cumplidos de acuerdo con las disposiciones legislativas internas adoptadas por los
Estados parte; o, lo que es lo mismo, los Estados parte están obligados a respetar no
solo las normas sustantivas o derechos protegidos, reconocidos o consagrados en la
Convención, sino también a dictar un procedimiento interno (parte procedimental)
que asegure el cumplimiento con fuerza coactiva de las sentencias pronunciadas por
ese órgano jurisdiccional.16
Cuando el Estado parte no cuenta en su ordenamiento interno con las normas
necesarias que aseguren el cumplimiento de los derechos y las libertades de la Con-
vención, se vulnera los artículos 1.1., 2 y 68.2 de este instrumento, lo que da lugar a
sentencias declarativas y, finalmente, de condena por incumplimiento de respon-
sabilidad internacional, tal como ha ocurrido en innumerables casos.17
14
Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Sentencia de
5 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 87.
15
Así se reconoció en el Caso El Amparo vs. Venezuela, Resolución de 4 de julio de 2006,
Cumplimiento de Sentencia, cons. 6.º; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Resolución
de 7 de febrero de 2006, Cumplimiento de Sentencia, cons. 6.º; Caso 19 Comerciantes vs.
Colombia, Resolución de 2 de febrero de 2006, Cumplimiento de Sentencia, cons. 6.º; Caso
Ricardo Canese vs. Paraguay, cit., cons. 6.º.
16
Artículo 1.1. con relación a los artículos 2 y 68.2 de la Convención Americana.
17
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Fondo, Repa-
raciones y Costas, párrs. 207 y 208.
2. Cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH
Los Estados son responsables del cumplimiento de los fallos que adquieren calidad de
cosa juzgada, como las sentencias declarativas y de condena (de fondo y de reparacio-
nes) que emite la Corte IDH en el ejercicio de su función contenciosa, determinando
si hubo o no violación de un derecho o de una libertad protegida por la CADH. En
caso de constatar la violación deberá: a) garantizar al lesionado el goce del derecho
o la libertad conculcada –en la medida que aquello sea posible–; b) disponer que
se reparen las consecuencias de la medida o la situación que ha provocado la vul-
neración de esos derechos o libertades, y c) indemnizar a la parte lesionada por la
vulneración que le ha ocasionado, todo ello en el marco del artículo 63 de la CADH.
Según disponga la sentencia, podrá ser de carácter declarativo cuando “en su fallo
se limita a determinar si se produjo una violación del convenio […] constata una
vulneración convencional, sin que aparezca en el fallo qué autoridad pública debe
tenerse por responsable directa”;18 pero también puede pronunciarse una sentencia
que no sea estrictamente declarativa sino también condenatoria, en la medida en que
se constata la vulneración de derechos o de libertades, emitiéndose una sentencia
de “reparaciones”, que “se ha convertido con los años en la piedra fundamental del
sistema interamericano”.19
Las sentencias de reparación (pronunciadas en forma posterior a la sentencia de
fondo) referidas a la desaparición forzada estaban destinadas a otorgar una indem-
nización pecuniaria a los familiares de las víctimas, estableciéndose la forma, la
cuantía y las modalidades de la reparación.20
Sin embargo, la propia Corte IDH va perfeccionando las formas de reparación,
abreviando la tramitación, dictando sentencia de fondo y de reparaciones al mismo
tiempo, fijando reparaciones no solamente pecuniarias sino no pecuniarias, cuando
son señalados daños de tipo moral, y estableciendo otros medios de compensación.21
Ese tipo de jurisprudencia en el ámbito de reparaciones, extensivo del ámbito
patrimonial al moral, de conceptos creados (“proyecto de vida”)22 a factores que
18
Argelia Queralt, “El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del TEDH”,
en García y Fernández, op. cit., p. 230.
19
Ezequiel Malarino, “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias
antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Elsner,
op. cit., p. 49.
20
Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, Fondo; Caso
Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 21 de julio de 1989, Reparaciones y Costas;
Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo.
21
Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Fondo, Reparacio-
nes y Costas; Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003,
Fondo, Reparaciones y Costas.
22
El concepto “proyecto de vida” se reconoce cuando se produce una pérdida irreparable
o grave deterioro en la oportunidad de desarrollo personal, que atiende la realización integral
tienen incidencia en la actividad de los órganos de poder de cada uno de los Estados,
y otros que se han ido creando, resultan ser precedentes de obligatorio cumplimiento
y han dado lugar a que se manifieste:
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido especialmente diná-

mica y evolutiva en el renglón de las reparaciones. El desarrollo de la jurispru-
dencia interamericana en este ámbito queda de manifiesto cuando se reflexiona
sobre la distancia que media entre un régimen de reparaciones concentrado
en la indemnización patrimonial –que ciertamente es indispensable y perti-
nente– y otro que, además de las indemnizaciones, previene medidas de gran
alcance en materia de satisfacción moral para las víctimas y prevención de
nuevas conductas violatorias: por ejemplo, reformas constitucionales, adop-
ción de leyes, derogación de disposiciones de alcance general, invalidación de
procesos y sentencias, reformas políticas o judiciales, etcétera.23
En consecuencia, cuando el Estado no protege adecuadamente a la víctima frente

a la violación de sus derechos, se encuentra el sistema interamericano de derechos
humanos. Una vez culminado el proceso internacional y se dicte sentencia, corres-
ponderá al “Estado involucrado evitar la reiteración de las conductas que llevaron
al litigio y acatar las reparaciones que se ordenan, de manera que se permita superar
los problemas estructurales, reparar los daños y contribuir a aliviar el sufrimiento
de las víctimas”.24
2.1. Supervisión del cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH
En el sistema interamericano de derechos humanos, la Corte IDH tiene a su cargo

la supervisión del cumplimiento integral de sus sentencias de fondo y reparaciones.
En la parte final de este tipo de sentencias,25 la Corte declara que será ella la que
supervisará el cumplimiento de sus decisiones y dará por concluido el caso solo
cuando el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo ordenado por la sentencia.
Es este mismo alto tribunal el que aplica un procedimiento contradictorio para
lograr el cumplimiento de sus fallos; al inicio establece un plazo (cuyo cómputo co-
mienza con la notificación de la sentencia) para que el Estado responsable le rinda
de la persona afectada, teniendo presente las circunstancias, aspiraciones, potencialidades,

aptitudes y vocación.
23
Voto razonado y concurrente del juez Sergio García en el Caso La Cantuta vs. Perú,
Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas.
24
María Martín, Lea Reus y Helena Dávila, Cumplimiento de las decisiones del sistema inte-
ramericano de derechos humanos. Desafíos en materia de justicia, San José, Cejil, 2016, p. 109.
25
Que en realidad son las sentencias declarativas y de condena, en las que se reconoció la
vulneración de un derecho y se condena al pago de una determinada reparación por el daño
que el Estado demandado ha ocasionado a la víctima.
informes sobre las medidas que asumió destinadas a asegurar el cumplimiento del
fallo; ese informe será enviado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH)26 y a las víctimas o a sus representantes, a fin de que efectúen las observa-
ciones que consideren pertinentes.
Una vez que las partes le han proporcionado la información solicitada y se han
realizado las observaciones que se han creído convenientes, la Corte IDH emite
las resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencias;27 asimismo, “en el
proceso de supervisión de sentencias el tribunal internacional tiene atribuciones
para verificar el cumplimiento de las modalidades reparatorias impuestas conforme
a las particularidades y situaciones por las cuales el país ha resultado inculpado”.28
Además, la Corte pasa a constatar los aspectos concretos en los que el Estado ha
dado cumplimiento o aún no lo ha hecho,29 es decir, determina cuáles aspectos de
su sentencia han sido cumplidos y cuáles están aún pendientes. Con relación a estos
últimos, se insta al Estado a adoptar las medidas necesarias; con referencia a los que
constata cumplimiento (poco comunes), la Corte reconoce que el Estado de Chile
ha dado pleno cumplimiento a la sentencia y ordena archivar el caso.30
Como muchas veces la Corte IDH se ve imposibilitada para lograr un real y
efectivo cumplimiento de una sentencia, somete a consideración de la Asamblea
General un informe sobre sus labores y en las recomendaciones señala los casos en
que un Estado no ha dado cumplimiento a un fallo,31 a fin de que este organismo
internacional establezca las medidas para el Estado parte infractor; pero durante
todo ese tiempo se ha perdido la posibilidad del cumplimiento de la protección
dispuesta, por no haber sido ejecutada de manera debida. Con relación a aquellos
26
La CIDH tiene competencias en relación con todos los Estados miembros de la OEA,
dirigidas a la promoción de los derechos humanos: formula recomendaciones, asesora a los
Estados, visita diferentes países y elabora informes especiales sobre la situación de los derechos
humanos y rinde un informe anual a la Asamblea General de la OEA (Convención Americana,
arts. 41, incs. a, b, c, d, e y g). A su vez, por su carácter cuasi jurisdiccional, tiene competen-
cias vinculadas única y exclusivamente con referencia a los Estados parte de la Convención,
como examinar las peticiones individuales que alegan violaciones por parte de un Estado de
un derecho protegido, caso en el que intentan una solución amistosa, que, de no producirse,
motiva una recomendación al Estado de las medidas que debe asumir para remediar la vio-
lación. En la eventualidad de que no siga lo recomendado, puede hacer público su informe o
incluso remitir el caso a la Corte IDH (Convención Americana, arts. 40, inc. f, 44 al 51), que,
previo procedimiento contencioso, finalmente emite las sentencias de fondo, reparaciones y
de cumplimiento.
27
Convención Americana, artículo 33.
28
Silvia B. Palacio de Caeiro, “El cumplimiento de las sentencias de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos”, La Ley, núm. 6, 2017. Disponible en: AR/DOC/498/2017.
29
Como se entendió en la jurisprudencia, tal es el Caso El Amparo vs. Venezuela, Reso-
lución de 4 de julio de 2006, Cumplimiento de Sentencia, cons. 8.º y ss.
30
Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), Resolución
de 28 de noviembre de 2003, Cumplimiento de Sentencia.
31
Convención Americana, artículo 65.
casos de supervisión del cumplimiento de las sentencias mediante informes que

se someten a consideración de la Asamblea General, su jurisprudencia estableció:
La Corte Interamericana supervisa el cumplimiento de sus sentencias me-

diante un sistema de informes; es decir, se solicitan al Estado informes sobre el
cumplimiento y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los
representantes de las víctimas se les otorga un plazo para la presentación de
sus observaciones a dichos informes. Luego del estudio de dichos escritos la
Corte resuelve si el Estado cumplió o no y, en caso de incumplimiento, aplica
eventualmente el artículo 65 de la Convención.32
Artículo 65 de la CADH que, como se manifestó, hace referencia a la Corte, que

somete a consideración de la Asamblea General un informe sobre sus labores y las
recomendaciones para el cumplimiento de sus fallos; sin embargo, esa Asamblea
General no tiene un mecanismo real para coaccionar a los Estados.
En consecuencia, por una parte, este procedimiento de supervisión ante la Corte
IDH es un “mecanismos de presión más que de aseguramiento de la efectividad de
la jurisprudencia, es una manera de enterar al sistema de los avances y efectos de las
decisiones de sus órganos de derechos humanos”;33 por otra parte, las previsiones
convencionales relativas a la obligación de los Estados de ejecutar las sentencias,
conforme a las normas internas de cada país o la adopción de medidas legislativas
o de otra índole que se hubieran impuesto, tampoco son suficientes para asegurar
el cumplimiento de una resolución de la Corte IDH, que emerge de un fallo con
calidad de cosa juzgada.
En el sistema interamericano de derechos humanos, el cumplimiento de las
medidas de reparación e indemnización, dispuestas en las sentencias de fondo,
reparaciones y costas –como se manifestó– se hace efectivo a través de los mecanis-
mos del derecho interno, sentencias que deben ser ejecutadas por el respectivo país
y de acuerdo con sus normas internas (CADH, art. 68.2). Además, corresponde a
los Estados parte adoptar las medidas legislativas o de otro carácter y que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos y las libertades de las personas (CADH,
art. 2), reconocidos en una sentencia de la Corte IDH que adquiere calidad de cosa
juzgada y cuya parte resolutiva tiene efectos inter partes, que obligan al cumplimiento
al Estado demandado.
A partir de la regulación normativa referida, la Corte IDH entiende que cada
Estado parte debe asumir las medidas necesarias para asegurar la ejecución de la
32
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Resolución de 22 de noviembre de 2002, Cum-
plimiento de Sentencia, Serie C, núm. 104, párr. 26.a).
33
Andrée Viana, “Sistemas europeo y americano de protección de derechos humanos,
coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas influencias”, en Miguel Revenga y
Andrée Viana (eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 59.
sentencia, garantizando internamente el cumplimiento de las disposiciones conven-

cionales, por el deber que tiene cada Estado de acatar las obligaciones establecidas
por el tribunal; adoptando las providencias y medidas que sean pertinentes para
dar efectivo cumplimiento a lo dispuesto por la Corte, por sus sentencias de fondo
y de reparaciones.34 Asimismo, haciendo referencia al contenido del artículo 1.1 con
relación al artículo 2 de la CADH, la Corte IDH entendió en su jurisprudencia que
“este artículo […] recoge una regla básica del derecho internacional, según la cual
todo Estado parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas nece-
sarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas
legislativas o de otra índole”.35 Es decir que cada Estado, a través de sus autoridades
del poder público, debe adoptar las providencias y las medidas que sean necesarias
para el cumplimiento de los fallos internacionales, conforme a las normas internas
que al efecto se establezcan.
De lo señalado, las sentencias de fondo de la Corte IDH, y más aún las de re-
paraciones –en caso de constatarse la vulneración de los derechos y las libertades
convencionales–, pese a haber adquirido la calidad de cosa juzgada, algunas veces
han quedado escritas en un papel, sin ningún valor real, porque las normas internas
de los Estados parte no han sido suficientes para asegurar su cumplimiento.
3. Mecanismos internos en Bolivia para el cumplimiento

de las sentencias de la Corte IDH
Surgen una serie de interrogantes: ¿qué mecanismos internos se han previsto en Bo-
livia para asegurar el cumplimiento de las decisiones de la CIDH y de la Corte IDH?
¿Esos mecanismos son suficientes para asegurar el cumplimiento de los fallos in-
ternacionales? o ¿son las decisiones políticas las que priman sobre las obligaciones
convencionales? A fin de responder esos y otros interrogantes con mayor precisión,
se analizan aquí los mecanismos internos establecidos en Bolivia para lograr el cum-
plimiento de las sentencias de la Corte IDH.
Los Estados parte que se encuentran obligados al cumplimiento de una sentencia
dispuesta por la Corte IDH, de reparaciones e indemnización –con autoridad de cosa
juzgada–, conforme a los principios de buena fe en el derecho internacional y de
cumplimiento en el marco de las normas internas de cada Estado, deben proceder
de manera directa a la ejecución de esos fallos.
En cuanto “las sentencias de la Corte IDH no requieren de ningún pase o exe-
quatur de derecho interno por los tribunales nacionales para ser ejecutadas por los
34
Corte IDH, Caso El Amparo vs. Venezuela, Resolución de 4 de julio de 2006, Cumpli-
miento de Sentencia, cons. 7.º.
35
Corte IDH, Opinión Consultiva de 29 de agosto de 1986, Exigibilidad del Derecho de
Rectificación, párr. 30.
Estados partes”,36 al efecto corresponderá a cada Estado designar a su representante

ante el tribunal internacional (generalmente a través de las cancillerías de cada país),
que será el que proceda a notificar a los obligados para que se cumpla la decisión
internacional dentro del marco del derecho interno de cada Estado.
En Bolivia, a partir del año 1996 se inició un plan nacional de acción para la pro-
moción y protección de los derechos humanos, sin mayor repercusión por cuanto
no existía un mecanismo interinstitucional para impulsar y promover dichos de-
rechos en el país. En el año 200337 se emitieron las primeras normas que buscaban
el establecimiento de una instancia centralizadora de los esfuerzos del Estado para
lograr el cumplimiento de las decisiones de los tribunales internacionales.
Así, dentro de la estructura del Ministerio de la Presidencia se fijó la existencia
de un viceministro de Justicia, con un director general encargado de la defensa pú-
blica y de los derechos humanos, entre cuyas atribuciones estaban las de formular
políticas al respecto, mediante la vigilancia de su cumplimiento y desarrollo de los
derechos humanos en la agenda internacional; la promoción de su difusión interna
y la coordinación de acciones externas en la materia, y el seguimiento y la difusión
del desarrollo normativo del derecho en el ámbito internacional.
En 2004 se creó un Consejo Interinstitucional38 responsable de la elaboración e
implementación de la estrategia nacional de derechos humanos, a través de la pro-
moción de la incorporación de las conclusiones y recomendaciones de los distintos
comités de derechos humanos y de otros órganos internacionales; el seguimiento
para su cumplimiento y ejecución; la realización de actividades para la aplicación de
normas internacionales; y la promoción de mecanismos de ejecución de sentencias,
resoluciones y recomendaciones de órganos internacionales.
Estos esfuerzos destinados a buscar una instancia dentro del Gobierno boliviano
(sea una dirección general de defensa pública o un consejo interinstitucional u otro)
que centralice las actividades dirigidas a la ejecución y el cumplimiento de fallos
emitidos por órganos internacionales de protección de los derechos humanos se ha
ido diluyendo con el tiempo, al haberse dejado sin efecto el Decreto Supremo 26973
de 27 de marzo de 2003.39
Actualmente, en la estructura organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plu-
rinacional de Bolivia, es atribución del ministro de Relaciones Exteriores representar
al Estado boliviano en instancias y tribunales internacionales, en coordinación con
36
Carlos M. Ayala, “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, Estudios Constitucionales, núm. 1, 2007, p. 149.
37
Reglamento de la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, Decreto Supremo 26973 de
27 de marzo de 2003, artículos 12-I y 13 incisos c), d) y h).
38
Decreto Supremo 27420 de 26 de marzo de 2004, artículos 1, 2 y 9.
39
Así, el Decreto Supremo 26973 de 2003 ha sido implícitamente abrogado por el Decreto
Supremo 29894 de 7 de febrero 2009 y el Decreto Supremo 27420 ha sido abrogado expresa-
mente por el 29851 de 10 de diciembre de 2008.
las entidades nacionales pertinentes;40 a su vez, es atribución del ministro de Jus-

ticia proponer políticas y planes de defensa, protección y promoción de derechos
fundamentales con las entidades territoriales autónomas, ejecutando acciones que
coadyuven a su reparación e implementación.41
Sin embargo, esas dos instancias de gobierno (Ministerio de Relaciones Exte-
riores y Ministerio de Justicia), no tienen atribuciones específicas que establezcan
la obligación de asegurar y vigilar el cumplimiento de fallos internacionales, pues,
por un lado, el ministerio de Relaciones Exteriores, en su relación con tribunales
internacionales, deriva los asuntos a las diferentes entidades nacionales; y, por el
otro, dentro de la estructura del Ministerio de Justicia ya no existe un encargado
de la defensa pública y de los derechos humanos que tenga entre sus atribuciones
expresas la tarea de vigilar el cumplimiento de fallos internacionales.42
No podría dejarse de mencionar la existencia del Plan Nacional de Acción de
Derechos Humanos, “Bolivia digna para vivir bien” 2009-2013,43 destinado a la
ejecución de políticas públicas, donde se establece que los órganos e instituciones
del Estado deberán programar dentro de sus presupuestos anuales partidas con
las cuales ejecutar e implementar las acciones que sean de su responsabilidad, y
se crea un Consejo Nacional de Derechos Humanos, como órgano encargado de
dirigir, fiscalizar, actualizar o modificar dicho plan nacional de acción de derechos
humanos. Sin embargo, este órgano no tiene atribuciones específicas, como las que
tuvo el referido Consejo Interinstitucional de Derechos Humanos (creado en 2004,
pero que en los hechos nunca llegó a funcionar), ni tiene a su cargo mecanismos
de ejecución de sentencias, resoluciones y recomendaciones dadas por instancias
de protección supranacional.44
Por lo manifestado, se puede afirmar que en Bolivia no existe en la legislación
nacional ninguna norma que de manera clara obligue al Estado a ejecutar los fallos
ejecutoriados de la Corte IDH; por una parte, las regulaciones internas menciona-
das, si bien constituyen un buen intento y avance dentro de los mecanismos con los
que cuenta Bolivia, a efecto de lograr el cumplimiento de las decisiones internacio-
nales, no son suficientemente claras y completas para esa finalidad (cumplimiento
de fallos). Por otra parte, existe una falla normativa mayor, derivada de su ausencia
en la Constitución Política del Estado, donde no se encuentra una regulación que
40
Decreto Supremo 29894 de 7 de febrero de 2009, artículo 17 inciso w).
41
Ibid., artículo 80 inciso d).
42
Como ocurría en la previsión de los artículos 12-I y 13 incisos c), d) y h) del Decreto
Supremo 26973 de 27 de marzo de 2003, cit.
43
Decreto Supremo 29851 de 10 de diciembre de 2008.
44
Pese al tiempo transcurrido (2018) y a las ausencias normativas que se evidencian, ese
andamiaje jurídico de 2008 y 2009, que establece la estructura organizativa del Poder Ejecutivo
del Estado Plurinacional en cuanto se refiere a las atribuciones de los ministerios de Relaciones
Exteriores y Justicia, no ha sufrido ningún cambio, complementación o modificación en los
puntos referidos.
de manera expresa imponga que el Estado boliviano tiene la obligación de cumplir

con las decisiones de órganos supranacionales.45 De haber existido esa norma, se
habría constituido en una base para desarrollar realmente mecanismos internos de
naturaleza jurídica y política que aseguren que el Estado boliviano asuma con mayor
responsabilidad las obligaciones internacionales.
En consecuencia, el derecho internacional de los derechos humanos no es una
materia adecuada y debidamente desarrollada y aplicada en Bolivia, o no existe base
normativa clara ni políticas públicas que aseguren o garanticen el efectivo cumpli-
miento de obligaciones decididas en sede internacional.
3.1. Análisis de casos concretos
Pese a las deficiencias señaladas en el caso boliviano estudiado, no pueden dejarse

de mencionar las sentencias de fondo que emitió la Corte IDH46 en contra del Es-
tado y los esfuerzos que este ha hecho para lograr el cumplimiento de esos fallos
internacionales, como se pasa a expresar.
Los casos contenciosos que la Corte IDH (derivados de la CIDH) ha resuelto,
estableciendo la responsabilidad internacional del Estado boliviano, son: Trujillo
Oroza vs. Bolivia (2000), Ticona Estrada y otros vs. Bolivia (2008), Ibsen Cárdenas
e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Pacheco Tineo vs. Bolivia (2013), I.V. vs. Bolivia (fon-
do, 2016 y 2017; supervisión de cumplimiento, 2017), Andrade Salmón vs. Bolivia
(fondo, 2016; supervisión de cumplimiento). En el Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, la
Corte determinó que el Estado boliviano incurrió en responsabilidad internacional
por violación de derechos reconocidos y garantizados por la Convención,47 sobre
cuya base dispuso las medidas de reparación que consideró necesarias.48 Como
la denuncia era por violación del derecho a la vida, entre otras, la Corte no podía
restablecer la situación anterior o disponer la libertad, pues, como consecuencia de
la vulneración, la víctima había fallecido; entonces, dispuso la aplicación de otras
medidas destinadas a la reparación de la lesión a favor de los familiares de la víctima,
45
En sentido similar a la segunda parte del artículo 31 de la Constitución Política de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999, que señala: “El Estado adoptará, conforme a
procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias
para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en
este artículo”. Se debe tener presente la denuncia a la Convención Americana realizada por
Venezuela en septiembre de 2012, y que se hizo efectiva a partir del 13 de septiembre de 2013,
que trajo como consecuencia la no aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte.
46
La Corte IDH tiene una plataforma activa que permite ubicar con mucha facilidad las
sentencias emitidas respecto a cada Estado. Al efecto se puede acceder a Corte IDH, Juris-
prudencia, Mapa interactivo, Estados miembros: Bolivia; ver jurisprudencia. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/
47
Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Sentencia de 26 de enero de 2000, Fondo.
48
Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Sentencia de 27 de febrero de 2002, Repa-
raciones y Costas, punto resolutivo XI, 1 al 6.
fijando la forma y cuantía como modalidades de reparación por el daño inmaterial

y material ocasionado a la víctima. Se ha dado un cumplimiento parcial a ciertos
puntos resolutivos de la sentencia de reparaciones y costas;49 se dispuso que el Esta-
do presentara un informe sobre la obligación de emplear todos los medios necesa-
rios para localizar los restos mortales de la víctima y entregarlos a sus familiares;50
igualmente, que el Estado presentara un informe sobre el cumplimiento hasta el 1
de octubre de 200951 y otro hasta el 26 de marzo de 2010;52 expresamente se declaró
que se mantendría abierto el procedimiento de supervisión hasta el cumplimiento
total de las obligaciones pendientes, relativas a la localización de los restos e inves-
tigación de los hechos.
No se ha dado cumplimiento total a los fallos de fondo, pues a la fecha existen
dos obligaciones pendientes:53 la referida a la búsqueda y entrega de los restos de la
víctima a sus familiares, lo que es difícil porque no se conoce exactamente dónde
están; y la relacionada con la finalización de la investigación y sanción a los respon-
sables, pues el sistema judicial no deja de ser moroso.
Otro caso que ha dado lugar a la emisión de un fallo de fondo, reparaciones y cos-
tas es el relativo al Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, en el que se pronunció la
Sentencia de 27 de noviembre de 2008, a través de la que se reconoció la responsabili-
dad internacional del Estado por haberse violado los derechos a la libertad personal,
integridad personal y vida, desaparición forzada de personas, violación de garantías
judiciales y protección judicial en perjuicio de Renato Ticona Estrada y otros.
En la sentencia señalada en el párrafo precedente se dispusieron reparaciones
que ordenan que se continúe con la tramitación del proceso penal seguido por la
desaparición forzada, se proceda a su búsqueda, se investiguen los hechos ocurridos,
se sancione a los responsables, y se disponga que el Estado pague a Honoria Estra-
da de Ticona y otros sumas de dinero como indemnización por daños materiales e
inmateriales y reintegro de costas y gastos, dentro del plazo de un año.54
49
Referido a la ceremonia pública para dar el nombre de la víctima a un centro educativo
y el pago de costas y gastos (Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Resolución de cum-
plimiento de sentencia de 12 de septiembre de 2005, parte declarativa, punto 1).
50
Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Resolución de supervisión de cumplimiento
de sentencia de 21 de noviembre de 2007, parte resolutiva, punto 2.
51
de sentencia de 12 de agosto de 2009, punto 1.
52
de sentencia de 16 de noviembre de 2009, punto 2.
53
En la Resolución de 16 de noviembre de 2009 (Supervisión de cumplimiento de sen-
tencia) se deja constancia de que se encuentran dos puntos pendientes de cumplimiento: por
una parte, localizar los restos mortales del señor José Carlos Trujillo Oroza, su exhumación
en presencia de sus familiares y su entrega; por otra, investigar los hechos que generaron las
violaciones de la Convención Americana, identificar y, en su caso, sancionar a los responsables.
54
En el caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, la Sentencia de 27 de noviembre de 2008
(Fondo, Reparaciones y Costas) ha sido mencionada en la Sentencia de 1 de julio de 2009 (de
Interpretación).
Para el cumplimiento de la sentencia se emitió el Decreto Supremo55 0262 de

26 de agosto de 2009, a través del que se establecieron los mecanismos financieros
destinados al pago económico; sin embargo, no se ha asegurado el cumplimiento de
las otras obligaciones impuestas al Estado boliviano, lo que motivó que la Corte
IDH dictara la Resolución de 23 de febrero de 2011 de supervisión de cumplimien-
to de Sentencia, a través de la cual se reconoció el cumplimiento parcial del fallo
y se declararon los puntos incumplidos.56 Además, se resolvió: “Solicitar al Estado
que presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el día 7 de junio de
2011, un informe en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir las
reparaciones ordenadas”.
Otro caso conocido es el de Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, para el que, abrevian-
do procedimiento, se emitió la Sentencia de 1 de septiembre de 2010 de fondo y de
reparaciones, a través de la que se declaró al Estado boliviano responsable de haber
violado los derechos a la libertad personal, a la integridad personal, al reconoci-
miento de la personalidad jurídica y a la vida, así como las garantías judiciales y
la protección judicial en perjuicio de los señores Rainer Ibsen Cárdenas, José Luis
Ibsen Peña y otros.
La sentencia dispuso las medidas que debían asumirse por la lesión o la violación
de los derechos: que el Estado iniciara las investigaciones necesarias para determinar
todas las responsabilidades respecto a la tortura y vejaciones a que fue sometido
José Luis Ibsen Peña; que el Estado acordara con los familiares de las víctimas la
designación de un lugar público con los nombres de Rainer Ibsen Cárdenas y José
Luis Ibsen Peña; que el Estado pagara sumas de dinero como indemnización por
daño material e inmaterial, reintegro de costas y gastos, dentro del plazo de un año.
Durante el plazo del año dispuesto (en Sentencia de 1 de septiembre de 2010), el
Estado boliviano pronunció el DS 0840 de 6 de abril de 2011 por el que estableció
los mecanismos financieros para las medidas indemnizatorias a favor de los benefi-
ciarios de la sentencia, autorizándose traspaso presupuestario a favor del Ministerio
de Relaciones Exteriores, que en coordinación con el Ministerio de Justicia debían
asegurar el pago del dinero.57
En el Caso Pacheco Tineo vs. Bolivia (2013) se emitió la Sentencia de 25 de
noviembre de 2013 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), que
55
Decreto supremo que es “ley material” porque no emana de la Asamblea Legislativa
Plurinacional (que sanciona la “ley formal”) sino de otro órgano del Estado, como el Ejecutivo,
que emite normas jurídicas que cumplen con el requisito de contenido referente a su genera-
lidad y objeto, firmadas por el presidente del Estado Plurinacional dentro de su competencia
y por los ministros de Estado que correspondan.
56
Como el deber del Estado de ejecutar la sentencia emitida en el fuero interno, realizan-
do las diligencias pertinentes para hacer efectiva la captura del responsable de los delitos de
asesinato y otros.
57
Se fija el monto de USD 130.000 y de USD 80.000 por concepto de daño material, y de
USD 75.000 y USD 80.000 por compensación de daño inmaterial.
declaró al Estado Plurinacional de Bolivia responsable por la violación del dere-

cho a buscar y recibir asilo, del principio de no devolución y otros, violación del
derecho a la integridad psíquica y moral y otros, y dispuso que se implementaran
programas permanentes de capacitación dirigidos a los funcionarios de la Direc-
ción Nacional de Migración y Comisión Nacional de Refugiados y otros, por daño
material e inmaterial.
La Corte IDH, por Resolución de supervisión de cumplimiento de 17 de abril
de 2015, constató que Bolivia dio cumplimiento total a la sentencia, al realizar las
publicaciones dispuestas, implementar programas de capacitación y pagar las can-
tidades fijadas.
Otro caso es el conocido como I.V. vs. Bolivia (2016), para el que se emitió
sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, en la que se
declaró al Estado Plurinacional de Bolivia responsable de la violación de los dere-
chos a la integridad personal, libertad personal, dignidad, vida privada y familiar,
acceso a la información y a fundar una familia, y dispuso que el Estado debe brindar
gratuitamente el tratamiento médico en salud sexual y reproductiva, así como psi-
cológico o psiquiátrico, a la señora I.V. Asimismo, se dispuso que se deben adoptar
programas de educación y formación permanentes dirigidos a los estudiantes de
medicina y profesionales médicos, además de pagos por daño material e inmaterial.58
En este caso, Bolivia también dictó Resolución de supervisión de cumplimien-
to de sentencia de 14 de noviembre de 2017, que resolvió que el Estado boliviano
dio cumplimiento a ciertas medidas.59 Sin embargo, dispuso mantener abierto el
procedimiento de supervisión de cumplimiento hasta que se cumpla la medida de
reparación referida a brindar el tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, a la
señora I.V., se diseñen cartillas de derechos de las mujeres, se adopten programas
de educación y formación sobre consentimiento informado, discriminación basada
en género y estereotipos, y violencia de género.
Otro caso es el Andrade Salmón vs. Bolivia, en el que se emitió la Sentencia de 1 de
diciembre de 2016 de fondo, reparaciones y costas, declarándose al Estado boliviano
responsable de violación de varios derechos: a la propiedad privada, de circulación,
a ser juzgado en un plazo razonable, a la libertad personal, a la protección de la
honra y de la dignidad y al deber de adoptar disposiciones de derecho interno. En
consecuencia, la sentencia dispuso definir de forma definitiva la situación jurídica
de la señora Andrade, pagar sumas de dinero por concepto de indemnización por
daño inmaterial, y por el reintegro de costas y gastos.
58
Corte IDH, Caso I. V. vs. Bolivia, Sentencia de 30 de noviembre de 2016, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, interpretada por la Sentencia de 25 de mayo de
2017.
59
Como la realización de acto público de reconocimiento de responsabilidad internacio-
nal por los hechos del caso, el pago de las cantidades fijadas en la sentencia por concepto de
indemnización por daño material e inmaterial, y el reintegro de costas y gastos.
Por Resolución de 5 de febrero de 2018 de Supervisión de Cumplimiento de Sen-

tencia, se dispuso que el Estado boliviano dio cumplimiento total a las medidas de
reparación referidas al levantamiento de medidas cautelares, definición de situación
jurídica, publicaciones y pago de cantidades fijadas. Por ello, dio por concluido el
caso y dispuso el archivo del expediente.
En la mayoría de los casos analizados se evidencia que la determinación del
Estado boliviano se ha quedado en el marco de las indemnizaciones económicas
que no aseguran el cumplimiento de todas las obligaciones dispuestas por la Corte
IDH60 en contra del Estado boliviano.
El hecho de que en todos los casos no se haya dado el cumplimiento total de lo
señalado en las sentencias de la Corte IDH, probablemente se debe a que en Bolivia
no existe una instancia técnica especializada que se encargue de esos temas; a desco-
nocimiento de procedimientos de la materia; a falta de normativa interna expresa,
y a la falta de voluntad de las autoridades de cumplir a cabalidad con sus funciones.
Por ello se manifestó que en materia de reparaciones e indemnizaciones “existen
todavía deficiencias en las legislaciones internas para establecer un procedimiento
adecuado para el cumplimiento de las sentencias condenatorias”.61 Es urgente en-
tonces que, por lo menos, se vayan emitiendo normas internas que fijen un deter-
minado procedimiento destinado a lograr el cumplimiento de las sentencias de la
Corte IDH. A partir de ese esfuerzo normativo interno se pueden dar las bases para
exigir a las autoridades de gobierno voluntad política para cumplir indemnizaciones
que vienen de órdenes internacionales.
4. Algunas reflexiones
Nadie duda del carácter obligatorio de las sentencias de la Corte IDH; el problema
se presenta en la forma de ejecutarlas.
Cuando la Corte IDH reconoce la vulneración de un derecho convencional y
otorga la protección demandada, corresponde ejecutar el fallo de reparaciones –que
ha adquirido la calidad de cosa juzgada–; pero no siempre es así, pues estos escritos
pueden quedar en el papel, sin ningún valor real porque las normas internas de los
Estados parte no han sido suficientes para asegurar su cumplimiento. Esto ha dado
lugar a que se afirme: “El SIDH se abstiene deliberadamente de poseer un mecanismo
para la ejecución de sus propias decisiones y, en cambio abandera a los mecanismos
nacionales que en el fondo ya fueron cuestionados por ineficaces”.62
60
Con algunas excepciones, referidas al Caso Andrade Salmón vs. Bolivia o al Caso Pa-
checo Tineo vs. Bolivia.
61
Fix-Zamudio, op. cit., p. 562.
62
María Carmelina Londoño, “El cumplimiento de las sentencias de la Corte Interame-
ricana: dilemas y retos”, en Enrique Bernales (ed.), El sistema interamericano de protección de
los derechos humanos y los países andinos, Lima, Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 117.
Los mecanismos con los que cuentan los Estados no son suficientes por sí so-
los para el cumplimiento de las sentencias y la protección dispuesta. Sin duda, lo
anterior trae consigo un grave riesgo para el proceso de protección de los derechos
humanos en el continente americano, ya que se pierde “la justicia en el caso con-
creto, pues la víctima difícilmente tiene forma de hacer cumplir –al menos oportu-
namente– la sentencia a su favor”63 y, muchas veces, se produce un círculo del que
no puede terminar de salir.
En consecuencia, queda claro que la real ejecución de los fallos de la Corte IDH
es uno de los puntos más débiles del sistema interamericano de derechos huma-
nos, en la medida en que el control de la eficacia del cumplimiento de los fallos de
la Corte está a cargo de la voluntad de cada uno de los Estados obligados; dichos
fallos no siempre se cumplen adecuadamente porque los mecanismos internos en
algunos casos no existen, en otros no son lo suficientemente eficaces, a veces son
lentos, además de la existencia de algún Estado que simplemente no los respeta o
no ejecuta los fallos de la Corte IDH.64
Si bien algunos Estados son negligentes en la implementación de las decisio-
nes internacionales, existen otros “que organizan el ejercicio del poder público
de forma relevante, para impulsar una mejor implementación de las decisiones
interamericanas”;65 por ejemplo, en Colombia, la Corte Constitucional impulsó un
programa para que la Vicepresidencia de la República participara activamente en el
cumplimiento de las medidas provisionales dictadas por la Corte IDH.66
Si esta es la realidad respecto a la forma del cumplimiento de los fallos de la
Corte IDH, sería ideal que por lo menos los Estados de la OEA que han reconoci-
do la jurisdicción contenciosa de este alto tribunal firmen un acuerdo o consenso
político en el que: i) se comprometan a mejorar sus normas internas para asegurar
un adecuado cumplimiento; ii) establezcan el alcance de la responsabilidad interna-
cional, en caso de evidenciarse la inejecución de un fallo de la Corte IDH por alguno
63
Idem.
64
Existen casos en los que los Estados han declarado la inejecución de algún fallo de la
Corte IDH: Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Reparacio-
nes y Costas, fallo declarado inejecutable por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema del Perú, el 14 de junio de 1999; Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008, Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, fallo declarado inejecutable por Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en resolución de 9 de diciembre de 2008; Caso
Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo y Reparaciones, que dio lugar
a que se promulgara la Ley 18.831, declarada inaplicable por la Suprema Corte de Justicia de
la República Oriental del Uruguay el 22 de febrero de 2013.
65
Óscar Parra, “La independencia judicial y las condiciones de los procesos judiciales in-
ternos que facilitan el cumplimiento de las decisiones interamericanas”, en Viviana Krsticevic
et al. (ed.), Implementación de las decisiones del sistema interamericano de derechos humanos.
Aportes para la administración de justicia, Buenos Aires, Cejil, 2016, p. 69.
66
Idem.
de esos Estados parte; y iii) asuman la necesidad de un decidido apoyo económico

y de todo tipo.
Conclusiones
En el marco de la CADH, el fallo que emite la Corte IDH es definitivo e inapelable,
y los Estados parte de la Convención deben cumplir la decisión. A partir de allí,
nadie debe dudar de la obligatoriedad de las decisiones (sentencias, resoluciones u
otras) emitidas por la Corte IDH, que adquieren la calidad de “cosa juzgada” (res
judicata). En consecuencia, ningún otro tribunal (nacional o internacional) puede,
en juicio posterior, volver a pronunciarse sobre el objeto del proceso, que pone fin
a una controversia entre la persona y el Estado o entre Estados.
Desde el punto de vista subjetivo de las partes sujetas a controversia judicial, la
sentencia adquiere una vinculación directa y goza de efectos inter partes, porque
afecta solo a las partes del proceso o favorece a la parte en cuyo amparo se presentó
una denuncia; por lo tanto, el Estado asume la obligación de cumplir lo ordenado
de manera absoluta, vinculación que alcanza tanto la parte resolutiva del fallo co-
mo todos los argumentos o razonamientos (ratio decidendi) que fundamentan la
determinación internacional.
Los fallos emitidos por la Corte IDH deben ser adecuadamente cumplidos
por cada uno de los Estados obligados, para lo que el sistema interamericano de
derechos humanos establece los mecanismos con los que se busca asegurar ese
cumplimiento. Por un lado, las autoridades que ejercen jurisdicción en cada uno de
los Estados parte son las competentes para asegurar de buena fe la ejecución de las
decisiones internacionales, en el marco de sus normas internas, que no pueden ser
alegadas para invocar un incumplimiento. Por otro lado, la propia Corte IDH tiene
el papel de supervisar que los Estados cumplan con las obligaciones emergentes de
sus propias decisiones.
En cuanto a la existencia de normas relativas a mecanismos internos de cada Es-
tado para el cumplimiento de los fallos de la Corte IDH, en Bolivia las regulaciones
internas no son suficientemente claras y completas para asegurar el cumplimiento
de sentencias; hasta la fecha, en pocos casos se ha logrado el cumplimiento pleno
y en la mayoría se ha conseguido el cumplimiento parcial. Así, se han asegura-
do obligaciones económicas y otras, pero, pese a los años transcurridos, existen
obligaciones pendientes, como investigar y sancionar a los responsables, buscar y
entregar los restos de las víctimas, entre otras.
El procedimiento de supervisión ante la Corte IDH sirve, sobre todo, para hacer
conocer dentro del sistema los avances y efectos de sus fallos, más como un meca-
nismo de presión internacional que como un medio real para asegurar el cumpli-
miento de lo determinado.
A su vez, la obligación de los Estados de ejecutar las sentencias –conforme a sus
normas internas– tampoco es suficientemente cumplida porque los mecanismos
internos, de manera relativa, aseguran indemnizaciones económicas; no obstante,

hay ausencia de previsión en cuanto al ente que se encargue del total cumplimiento
y la efectividad del fallo, y se establezca responsabilidad interna en caso de incum-
plimiento. En consecuencia, ni los mecanismos internos de cada Estado, ni el pro-
cedimiento de supervisión de cumplimiento de fallos ante la Corte IDH resultan
ser los mecanismos idóneos para asegurar con certeza su absoluto cumplimiento.
En cada uno de los Estados parte de la OEA en general, pero de manera particular
en aquellos que han ratificado la CADH y reconocido la jurisdicción contenciosa de
la Corte IDH, es necesario que exista un consenso político que viabilice reformas
constitucionales donde se señale de manera expresa el carácter vinculante de la ju-
risprudencia emitida por la Corte IDH, además de la obligación de cada Estado de
dar cumplimiento total a las determinaciones internacionales.
Esa obligación debería formar parte de la Constitución Política de cada Estado,
de tal manera que se logre una integración entre el derecho constitucional de los
Estados y el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello, habría que
realizar reformas constitucionales a partir de las cuales se cambie la legislación,
crear procedimientos de cumplimiento cuando no existan o modificar aquellos que
prevalecen, pero no son lo suficientemente adecuados.
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Adán Maldonado Sánchez* (México)
La eficacia de la jurisprudencia interamericana

en México
RESUMEN
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011, las reso-
luciones a los expedientes Varios 912/2010, Varios 1396/2011, y las contradicciones de
tesis 293/2011 y 21/2011 (asuntos resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación) constituyen el marco jurídico y jurisprudencial que ha permitido la
plena eficacia de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el sistema normativo mexicano. Esta influencia no solo se obtiene de
los casos contenciosos ante dicha Corte (hard law), sino de las opiniones consultivas
y las medidas provisionales (soft law).
Palabras clave: bloque de constitucionalidad, control difuso de constitucionalidad,

control interno de convencionalidad.
ZUSAMMENFASSUNG
Die menschenrechtsbezogenen Verfassungsänderungen vom Juni 2011, die Ent-
scheidungen zu den Vorgängen Varios [Verschiedenes] 912/2010 und Varios 1396/2011
sowie die Widersprüche 293/2011 und 21/2011 (Angelegenheiten, die vom Plenum
des Obersten Gerichtshofs der Nation entschieden wurden) bilden den rechtlichen
und jurisprudenziellen Rahmen, innerhalb dessen die Rechtsprechung des Intera-
merikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte ihre volle Wirkung im mexikani-
schen Normensystem entfaltet. Dieser Einfluss stützt sich nicht nur auf die vor dem
Interamerikanischen Gerichtshof für Menschenrechte verhandelten Fälle (hard law),
sondern auch auf Rechtsgutachten und einstweilige Verfügungen (soft law).
*
Candidato a maestro en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Panameri-
cana (sede Ciudad de México) con la tesis “La sentencia constitucional en México. El sistema
de efectos”, dirigida por José Ramón Cossío Díaz. Miembro de la Asociación Mundial de
Justicia Constitucional. adan.maldonado@hotmail.com y Twitter: @adanmaldonado

414 LA EFICACIA DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA EN MÉXICO / ADÁN MALDONADO SÁNCHEZ
Schlagwörter: Verfassungsblock, diffuse Verfassungskontrolle, interne Kontrolle der

Vertragskonformität.
SUMMARY
The June 2011 constitutional amendments related to human rights, the decisions is-
sued in Miscellaneous 912/2010, Miscellaneous 1396/2011 and Contradiction of Theses
293/2011 and 21/2011 (matters resolved by the Full Chamber of the Supreme Court of
Justice of the Nation) constitute the legal and jurisprudential framework for the full
effectiveness in the Mexican legal system of the jurisprudence emanating from the
Inter-American Court of Human Rights. This influence is derived not only from cases
lititgated in the Inter-American Court of Human Rights (hard law), but also from that
Court’s advisory opinions and provisional measures (soft law).
Key words: Constitutional block, diffuse constitutional control, internal convention-

ality control.
Introducción
La elaboración jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) forma parte de las fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos, cuyo derecho internacional en nuestro sistema de fuentes hace parte del
bloque de constitucionalidad (parámetro de regularidad constitucional) que nutre
el derecho constitucional (derecho doméstico).
Esta recepción de las fuentes ad extra no fue de simple y pacífica aceptación;
fueron necesarios factores externos. En un primer momento, la sentencia interame-
ricana puede encontrarse en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile,1 donde el pleno
de la Corte IDH utilizó por primera vez la expresión “control de convencionalidad”.
En dicha resolución, la dimensión del control convencional fue de alcance “difuso”,
iniciándose una línea jurisprudencial de fuerza expansiva en el ámbito interame-
ricano de protección de los derechos humanos que obligaba a todos los jueces de
los Estados que han reconocido la jurisdicción de la Corte IDH a ser los “garantes
primarios” de las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica. Este precedente
judicial constituye el antecedente inmediato del control ex officio de convencionali-
dad en sede nacional, en la región interamericana, también conocido como control
interno de convencionalidad.
1
El Caso Almonacid Arellano sienta las líneas fundamentales del control de constitu-
cionalidad que deben seguir los jueces nacionales, a saber: inaplicación de las normas locales
opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana (Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia
de 26 de septiembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie
C, núm. 154, considerandos 124 y 125).
En un segundo momento se localiza la sentencia interamericana en el Caso Ro-

sendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, de 23 de noviembre de 2009,
que amplió las fuentes normativas del bloque de constitucionalidad en México al
integrar la jurisprudencia interamericana como precedente obligatorio, aunque el
Estado mexicano no fuera parte. Asimismo, esta importante resolución reitera la
doctrina del control de convencionalidad desde los matices relativos a que dicho
control opera “de oficio” y “en el marco de las respectivas competencias y de las re-
gulaciones procesales correspondientes” a nivel local. Desde luego, su impacto en
México fue ineludible a tal grado que el asunto Rosendo Radilla Pacheco no podría
entenderse sin el engrose de dos grandes resoluciones de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación (México): el expediente Varios 912/20102 y la contradicción de tesis
293/2011.3 A razón de la primera, se fija a nivel doméstico la obligación del control ex
officio de convencionalidad y el control difuso de la Constitución, es decir, a pesar el
sistema de control preponderantemente concentrado, se pasa a uno preponderante-
mente difuso, donde cualquier juez en el ámbito de sus competencias puede realizar
un control de las normas infraconstitucionales e infraconvencionales respecto de la
Norma Fundamental o tratados internacionales. Por su parte, la segunda estableció
expresamente la existencia de un bloque de constitucionalidad en México, al cual se
suma toda la jurisprudencia de la Corte IDH con independencia de que el Estado
mexicano haya sido parte en el juicio de donde deriva el “precedente interamericano”.
1. Las fuentes de la jurisprudencia interamericana
La Corte IDH, como órgano judicial de la Organización de los Estados America-

nos (OEA), tiene tres funciones esenciales sobre la interpretación y aplicación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a saber: la contenciosa
(art. 62); la relativa a las medidas cautelares (art. 63) y la consultiva (art. 64). A estas
tres competencias podemos sumar la relativa a las resoluciones sobre la supervi-
sión del cumplimiento de las sentencias (art. 68). Mediante dichos mecanismos, la
Corte despliega ejercicios hermenéuticos respecto del contenido del Pacto de San
José de Costa Rica.
Bajo estas condiciones, sea por la vía contenciosa, consultiva, de medidas caute-
lares o de supervisión del cumplimiento de las sentencias, dicho ente genera juris-
prudencia, cuyos límites o marco de desarrollo se pueden advertir de los artículos
2
En el foro jurídico mexicano, al referido expediente se le conoce coloquialmente como
“cumplimiento de la sentencia interamericana dictada el 23 de noviembre de 2009 en el Caso
Rosendo Radilla Pacheco”, a razón del oficio que giró la Secretaría de Relaciones Exteriores a
la SCJN (cfr. José Ramón Cossío, Raúl M. Mejía y Laura Patricia Rojas, El caso Radilla. Estudio
y documentos, México, Porrúa, 2013).
3
Misma que fue resuelta por el Pleno de la SCJN el 3 de septiembre de 2013.
29 (normas de interpretación), 30 (alcance de las restricciones), 31 (reconocimiento

de otros derechos) y 32 (deberes de las personas) de la CADH.
2. Las cláusulas de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos para el desarrollo
de la jurisprudencia interamericana
En la interpretación jurídica se han distinguido dos lenguajes: el lenguaje objeto de la
interpretación (disposiciones) y el lenguaje producto de la interpretación (normas),4
donde el significante es la disposición, y el significado es la norma.5 Dicho así, el
objeto es la disposición, y la norma es el producto.6 En ese entendido, disposición
será todo enunciado que forme parte de un documento normativo vinculante para
el intérprete; y norma, el sentido o significado que se atribuye a una disposición
obtenida por medio de la interpretación.7 Por ello, en todo proceso interpretativo
hay una labor creadora,8 y en todos y cada uno de los supuestos del tráfico jurídico
es necesaria la interpretación de las normas para determinar el sentido y el alcance
de las expresiones jurídicas que constituyen su enunciado.9
Debe expresarse que la argumentación se erige en el complemento de la interpre-
tación para justificar la corrección tanto de la actividad de desentrañar sentidos, sig-
nificados, contenidos, límites y alcances de un texto como del resultado obtenido.10
Así, el intérprete ha de valerse de una serie de argumentos para llenar de contenido
su interpretación. Michele Taruffo ha establecido dos contextos del razonamiento
judicial: el “contexto de descubrimiento” (momento interpretativo) y el “contexto
de justificación” (momento argumentativo). A tales contextos los podríamos deno-
minar como “primer y segundo momento del razonamiento judicial”.11
Las normas convencionales o tratados internacionales también se rigen nece-
sariamente por este proceso, cuyos documentos universales, regionales, multilate-
rales, bilaterales o simplemente suscritos entre las naciones pueden insertar o esta-
blecer reglas particulares de interpretación o prelación en los insumos para lograr
4
Francisco López, “Sistema jurídico y criterios de producción normativa”, Revista Espa-
ñola de Derecho Constitucional, año 14, núm. 40, 1994, p. 166.
5
Francisco Javier Díaz, Interpretación de la Constitución y justicia constitucional, México,
Porrúa, 2009, p. 3.
6
López, op. cit., p. 167.
7
Idem.
8
Díaz, op. cit., p. 4.
9
Ana Aba, “Interpretación constitucional e interpretación de la Constitución”, en José
Ramón Narváez y Javier Espinoza (coords.), Interpretación jurídica: modelos históricos y rea-
lidades, México, IIJ-UNAM, 2011, p. 387.
10
Jean Claude Tron, Argumentación en el amparo, México, Porrúa, 2011, p. 46.
11
Michele Taruffo, La motivación de la sentencia civil, trad. Lorenzo Córdova, México,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, pp. 202-203.
el razonamiento de los límites y alcances del texto, añadiendo sus modalidades o

ductilidad. Así, por ejemplo, el artículo 3812 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia señala los materiales para la interpretación y argumentación del derecho
internacional.
En este sentido, el Pacto de San José de Costa Rica contiene un marco normativo
bajo el cual habrá de desarrollarse el proceso de interpretación y argumentación de
sus cláusulas; los artículos 29 (normas de interpretación), 30 (alcance de las restric-
ciones), 31 (reconocimiento de otros derechos) y 32 (deberes de las personas) son
las notas que marcan este proceso deliberativo de la Corte IDH, y el contenido de
tales cláusulas convencionales son del siguiente tenor:
Artículo 29. Normas de interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o
de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.
Artículo 30. Alcance de las restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general
y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Artículo 31. Reconocimiento de otros derechos
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros
derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos
establecidos en los artículos 76 y 77.
12
Cfr. Corte Internacional de Justicia, artículo 38. // 1. La Corte, cuya función es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
// a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes (art. 2º de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados); // b. la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho; // c. los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas; // d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
Artículo 32. Correlación entre deberes y derechos

1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la huma-
nidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los de-
más por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática.
3. La incorporación y vinculatoriedad de la jurisprudencia

interamericana en México: parte I. Las sentencias
interamericanas Radilla Pacheco vs. México; Cabrera
García-Montiel Flores vs. México, y Gelman vs. Uruguay
Para entender la fuerza normativa de la jurisprudencia interamericana a nivel do-

méstico en la región interamericana es preciso acudir al denominado control de
convencionalidad.
Este control de convencionalidad tiene dos manifestaciones: una de carácter con-
centrado u original, de índole subsidiaria en sede internacional, regional o comunita-
ria por parte de los órganos judiciales13 y administrativos14 encargados de interpretar
13
En los ámbitos regional e internacional podemos citar los siguientes órganos judicia-
les: a) la Corte Internacional de Justicia (principal órgano judicial de las Naciones Unidas),
b) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Unión Europea), c) el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos y su correlativa Comisión Europea de Derechos Humanos para la Unión
Europea, así como el Consejo de Europa, d) la Corte Africana de Derechos Humanos y sus
Pueblos y su Comisión (Unión de Estados Africanos); e) la Corte IDH y su respectiva Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (Organización de Estados Americanos).
14
Comités creados ex profeso por la Organización de las Naciones Unidas en los res-
pectivos instrumentos internacionales: Comité de Derechos Humanos (CCPR); Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC); Comité para la Eliminación de la Discri-
minación Racial (CERD); Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
(Cedaw); Comité contra la Tortura (CAT); Subcomité para la Prevención de la Tortura (SPT);
Comité de los Derechos del Niño (CRC); Comité para la Protección de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW); Comité sobre los derechos de las
personas con discapacidad (CRPD); Comité contra las Desapariciones Forzadas (CED) y el
Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Asimismo, diversas organizaciones y organismos
como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur); Oficina
de Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA); Inter-Agency Internal Displacement
Division; Organización Internacional del Trabajo (OIT); Organización Mundial de la Salud
(OMS); Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(Unesco); Programa Conjunto de la Naciones Unidas sobre HIV/AIDS (Unaids); Comité
Permanente entre Organismos (IASC); Departamento de Asuntos Económicos y Sociales
(DESA); Comisión de la Condición de la Mujer (CSW); Oficina de la Asesora Especial en
Cuestiones de Género y Adelanto de la Mujer (Osagi); División para el Adelanto de la Mu-
jer (DAW); Fondo de la Población de las Naciones Unidas (Unfpa); Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (Unicef); Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género
y aplicar los instrumentos internacionales in genere y las normas convencionales de

derechos humanos en particular; y otra de carácter difuso, ejercida por los jueces
nacionales en sede interna con independencia de su ubicación en la jerarquía judi-
cial, grado, cuantía o materia de especialización; a estos se les encomienda realizar
el escrutinio judicial de compatibilidad entre el derecho doméstico (constitucional,
subconstitucional e infraconstitucional) y el derecho convencional, compuesto por
el bloque de convencionalidad, subsumido en el bloque de constitucionalidad.
A la función concentrada se le llama control de convencionalidad, mientras que
a la función difusa se le denomina control ex officio de convencionalidad15 o control
interno de convencionalidad.
A pesar de existir antecedentes16 del uso de la expresión “control de convenciona-
lidad”, en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile,17 el pleno de la Corte Interamericana
utilizó por primera vez esta expresión. En dicho precedente, le reconoció el carácter
difuso, con lo que inició una línea jurisprudencial en el ámbito interamericano sobre
esta herramienta hermenéutica, que obliga a todos los jueces de los Estados que han
reconocido la jurisdicción de la Corte regional a ser los garantes primarios de las
y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU-Mujeres); Programa de las Naciones Unidas

para el Desarrollo (PNUD); Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y
la Agricultura (FAO); Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos
(ONU-Hábitat); y Acción de las Naciones Unidas contra las Minas. Existen otros órganos
similares a nivel regional (interamericano, africano y europeo).
15
El control de convencionalidad, tanto el concentrado como el difuso, se puede plasmar
de dos maneras: la primera es a través del control concreto de convencionalidad; la segun-
da, del control abstracto de convencionalidad. Estas dos formas de control se dirigen a dos
tipos de disposiciones: el control concreto se realiza sobre actos, omisiones, normas o leyes
que ya han sido aplicadas a casos particulares y en los que se considera existe una violación
de derechos por la aplicación de la norma; mientras que el control abstracto se ejecuta sobre
normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un caso concreto, pero que se considera vio-
lan derechos por su simple existencia, ya sea por su aprobación y publicación oficial o por el
inicio de su vigencia. En lo que respecta al control abstracto, la Corte IDH lo ha reconocido
desde 1996, primero a través de un voto disidente del juez Cançado Trindade en el Caso El
Amparo vs. Venezuela (Sentencia de 4 de septiembre de 1996, párr. 2) y, posteriormente, en
la ratio decidendi del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador (Sentencia de 12 de noviembre de 1997).
Esta doctrina se continuó, como en el Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (Sentencia de 30
de mayo de 1999). El control abstracto tiene su base en el derecho de prevención, establecido
por el artículo 2º del Pacto de San José de Costa Rica.
16
Sergio García Ramírez utilizó por primera vez esta expresión en un importante voto
concurrente en el año 2003 (Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Senten-
cia de 25 de noviembre de 2003, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 101, párr. 27);
enseguida, en el Caso Tibi vs. Ecuador en el año 2004 abordó en la Corte IDH el control de
convencionalidad; y en el voto razonado respecto al Caso Vargas Areco vs. Paraguay de 26 de
septiembre de 2006.
17
El Caso Almonacid Arellano sienta las líneas fundamentales del control de constitucio-
nalidad que deben realizar los jueces nacionales: inaplicación de las normas locales opuestas a
la CADH y a la jurisprudencia de la Corte IDH (Cfr. considerandos 124 y 125 de la Sentencia
dictada el 26 de septiembre de 2006).
cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica. Por ello, el Caso Almonacid constituye
el antecedente inmediato del control ex officio de convencionalidad (control interno
de convencionalidad) en sede nacional en la región interamericana.
Luego, vendrían las sentencias recaídas en los casos Radilla Pacheco vs. México,18
Cabrera García-Montiel Flores vs. México,19 y Gelman vs. Uruguay,20 las cuales apor-
taron los grandes lineamientos para el ejercicio del control de convencionalidad en
los Estados.
En lo que hace a la aportación de la sentencia del Caso Radilla Pacheco vs. México
de 23 de noviembre de 2009,21 la Corte IDH estableció que la interpretación y aplica-
ción del derecho local deben ser acordes a la referida Convención y jurisprudencia
de la Corte IDH, reiterando la doctrina del control de convencionalidad, bajo los
matices relativos a que dicho control opera de oficio y “en el marco de las respecti-
vas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” a nivel local.
En cuanto a la resolución del Caso Cabrera García-Montiel Flores vs. México,
la Corte fijó la obligación a “los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles”, es decir, quedó a cargo de toda la estructura del
poder judicial (federal o local). Mientras que en la sentencia al Caso Gelman vs.
Uruguay, la Corte IDH determina que el control de convencionalidad “recae sobre
cualquier autoridad pública y no solo el Poder Judicial”, en otras palabras, está a
cargo de toda la administración pública (ámbito administrativo).
18
Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009,
19
Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de 26 de no-
viembre de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 220.
20
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo y
Reparaciones, Serie C, núm. 221.
21
En ese caso se condena al Estado mexicano, entre otras cuestiones, a realizar en un plazo
razonable las adecuaciones legislativas conforme a los estándares convencionales, en un doble
aspecto: 1) por lo que respecta al tipo penal de desaparición forzada de personas establecido
en el artículo 215-A del Código Penal Federal (que restringe la autoría del delito a “servidores
públicos”), y 2) respecto al artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar,
que extiende la jurisdicción militar a aquellos delitos que no tienen estricta conexión con la
disciplina militar o con bienes jurídicos propios del ámbito castrense; en este último supuesto,
aclara que la “inconvencionalidad” no deriva del artículo 13 de la Constitución Federal, sino
del citado precepto del Código de Justicia Militar, que ha servido de interpretación a los jueces
locales y federales para extender la jurisdicción militar a supuestos no autorizados. La Corte
IDH recuerda que en múltiples ocasiones ha indicado que “cuando la justicia militar asume
competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho
al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado
al propio derecho de acceso a la justicia”.
4. La incorporación y vinculatoriedad de la jurisprudencia

interamericana en México: parte II. Los expedientes Varios
912/2010, Varios 1396/2011 y las contradicciones de tesis
293/2011 y 21/2011, asuntos resueltos por el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación22
El artículo 68.1 de la CIDH establece la obligación de cumplir en sus términos las

sentencias de la Corte respecto de los Estados que reconocieron la jurisdicción
contenciosa de dicho órgano judicial regional, cuyo artículo tiene que leerse armó-
nicamente con los diversos 8, 9, 10 y 11 de la Ley de Tratados publicada en el Diario
Oficial de la Federación, el 2 de enero de 1992, y los artículos 570 y 571 del Código
Federal de Procedimientos Civiles. No obstante, en los hechos, México fue omiso
en dar cauce al cumplimiento de las sentencias interamericanas.
Esta pasividad y falta de voluntad política por parte de las instituciones del Go-
bierno mexicano motivaron los expedientes Varios 912/201023 y Varios 1396/2011,24
relativos al cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH dictadas en los casos
Radilla Pacheco,25 Fernández Ortega26 y Rosendo Cantú vs. Estados Unidos Mexi-
canos.27 Asimismo, vendrían enseguida, como complemento jurisprudencial, las
contradicciones de tesis 293/201128 y la diversa 21/2011,29 que desarrollaron los si-
guientes aspectos:
a) La existencia del bloque de regularidad de constitucionalidad y restricciones

expresas al ejercicio de los derechos humanos (CT 293/2011).30
22
Sobre la historia progresiva de la implementación de las normas internacionales como
parte del bloque de constitucionalidad, y con plena eficacia en el Estado mexicano, consultar
Sergio García Ramírez, Votos particulares en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
reflexiones sobre el control de convencionalidad, 2ª ed., México, CNDH, 2015, pp. 56-66.
23
Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=121589.
24
25
Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, cit.
26
Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Sentencia de 30 de agosto de
27
Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010,
28
29
30
Al resolver la contradicción de tesis 293/2011, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación incorporó a las técnicas de interpretación y argumentación a nivel constitucional el
denominado bloque de derechos como parámetro de constitucionalidad y convencionalidad,
b) El efecto transversal de los derechos humanos en atención al contenido ma-

terial de la norma y no a su jerarquía (CT 21/2011).
c) El criterio de coherencia normativa de contenidos, aplicable en materia de
restricciones a los derechos humanos (CT 21/2011).
d) La vinculatoriedad de la jurisprudencia interamericana sin que el Estado
haya sido parte.
Ahora bien, el expediente Varios 912/2010 estableció en México el control difuso

de la Constitución y ex officio de convencionalidad a afecto de aplicar de manera
directa la Constitución y el bloque de derechos (bloque de constitucionalidad/
convencionalidad), antes que cualquier otra norma infraconvencional o infracons-
titucional, cuya obligación corresponde a todos los jueces del país sin importar su
jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización.
Por su parte, el expediente Varios 1396/2011 reiteró que si bien puede diferenciarse
el origen de las normas, dado que unas son de fuente constitucional y otras de fuente
convencional, ambas integran un mismo parámetro para el control de regularidad
constitucional. Al respecto, resulta de interés transcribir lo que dijo el Pleno de la
SCJN al resolver el expediente Varios 1396/2011, en mayo de 2015:
Al respecto es importante reiterar que las fuentes normativas que dan

lugar a los parámetros de constitucionalidad y de convencionalidad, son las
normas de derechos humanos previstas en la Constitución y en los Tratados
Internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte, por lo que ambos
parámetros forman parte del mismo conjunto normativo y, por ende, integran
el parámetro de control de la regularidad, de modo que hablar de constitu-
cionalidad o convencionalidad implica hacer referencia al mismo parámetro,
aunque para efectos prácticos pueda diferenciarse entre el origen de la norma
empleada para desarrollar el estudio de validez respectivo.
5. Los casos contenciosos y las opiniones consultivas

como fuentes de la jurisprudencia relevante
Ha quedado establecido que la Corte IDH genera jurisprudencia por diversas vías:
la contenciosa, la consultiva, las medidas cautelares y en supervisión del cumpli-
miento de las sentencias; sin embargo, en el presente apartado solo abordaremos los
precedentes emanados de la vía litigiosa y las opiniones consultivas.
misma que fue discutida los días 12, 13 y 15 de marzo de 2012; 26, 27, 29 de agosto; 2 y 3 de
septiembre de 2013 y resuelta el 3 de septiembre de 2013.
Debe señalarse que la Corte IDH ha extendido su ejercicio interpretativo a lo que

puede denominarse corpus iuris interamericano, al ser materia de análisis los proto-
colos adicionales (Protocolo de San Salvador y el Protocolo sobre la Pena de Muerte)
y toda la normatividad interamericana,31 y otros instrumentos internacionales (por
ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), donde se in-
terpreta la normatividad convencional sea internacional, regional o comunitaria.32
Bajo dicha premisa, enseguida se destacan las líneas jurisprudenciales de ma-
yor impacto a nivel interamericano, esencialmente vía contenciosa y opiniones
consultivas.
31
El bloque de convencionalidad interamericano se encuentra integrado por la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre De-
rechos Humanos - Pacto de San José; Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”; Con-
vención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad; Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos; Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Reglamento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos; Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; Convenio de Sede entre el Gobierno de Costa Rica y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos; Carta de la Organización de los Estados Americanos; Carta Democrática
Interamericana; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”; Estatuto de la Comisión Interamericana
de Mujeres; Convención Interamericana contra la Corrupción; Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión; Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos
Civiles a la Mujer; Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos
a la Mujer; Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias: ámbito de aplica-
ción; Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores; Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores; Conven-
ción Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; Convención para prevenir y
sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión
conexa cuando estos tengan trascendencia internacional; Convención sobre asilo territorial;
Convención sobre Asilo Diplomático; Convención sobre Asilo Político; Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas; Reglamento
de la Comisión Interamericana de Mujeres; Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer.
32
Al respecto, García Ramírez y Cançado Trindade formulan importantes votos razonados
en el asunto Almonacid Arellano vs. Chile. Por una parte, el jurista mexicano aclara que el
“parámetro” de control de convencionalidad debería no limitarse a la CADH, sino a todo
el corpus iuris convencional de los derechos humanos; y también precisa que este control ad-
quiere carácter difuso al quedar en manos de todos los tribunales, lo que permite un sistema
de control extenso (vertical y general). Por su parte, el jurista brasileño, hoy integrante de
la Corte Internacional de Justicia, agrega que los jueces nacionales deben aplicar no solo
el derecho constitucional sino también el derecho internacional de los derechos humanos,
ejerciendo ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad,
tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se
encuentran en constante interacción para la protección de la persona humana.
5.1. Casos contenciosos33
a) Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Sentencia de 22 de febrero de 2002,

Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 91, donde se desarrolló, entre otros
aspectos, el derecho humano a la verdad, la satisfacción honorífica y la apli-
cación de los Convenios de Ginebra (Derecho Internacional Humanitario).
b) Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú, Sentencia de 28 de febrero de 2003, Fon-
do, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 98, donde se abordó, entre otros
aspectos, la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
c) Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Sentencia de 29 de abril de
2004, Fondo, Serie C, núm. 105, en la cual la Corte analizó la reparación y
preservación de la cultura como bien inmaterial de la colectividad.
d) Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 107, en la
cual la Corte Interamericana decidió sobre las restricciones a la libertad de
expresión y la tutela al honor.
e) Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 114, relativa a las
garantías y protección judicial y el debido proceso, presunción de inocencia,
protección a la familia y al proyecto de vida.
f) Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre
de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 160, donde el órgano
judicial regional resolvió sobre la aplicación del Convenio de Belém do Pará
y el empleo de la fuerza sobre las personas privadas de su libertad.
g) Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005, Fon-
do, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 126, donde se analizó, entre otros
aspectos fundamentales, lo relativo a la congruencia entre la acusación y la
sentencia, sobre todo en sistemas de corte oral y acusatorio, y el parámetro
para determinar la peligrosidad de los sujetos activos del delito con el objeto
de considerar la entidad del delito y la culpabilidad del agente, así como los
factores causales y la dinámica particular de íter criminal.
h) Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Sentencia de 12 de septiembre de 2005,
Serie C, núm. 132, relativo a la revisión extraordinaria de la cosa juzgada.
i) Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 127, donde se ana-
lizaron los derechos político-electorales de los individuos y las comunidades
indígenas, y cómo eliminar la barreras jurídicas, sociales y culturales para
lograr su participación directa y evitar la discriminación tanto en los hechos
como en el sistema normativo.
33
Para desarrollar la síntesis de los casos contenciosos me apoyé en Sergio García Ramírez,
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Porrúa, 2007, pp. 459-643.
j) Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de 29 de

marzo de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 146, donde la
Corte Interamericana resolvió sobre el derecho a las tierras que tienen a su
favor los pueblos y las comunidades indígenas.
k) Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 151, que analizó un tema de
extrema relevancia sobre la forma en que debe respetarse el debido proceso
ante las instancias administrativas, cuya sentencia se complementa con el
Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo y Re-
paraciones, Serie C, núm. 221, donde se determinó la facultad y obligación
de control interno de convencionalidad a cargo de todo el aparato adminis-
trativo/ejecutivo de los Estados.
l) Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie
C, núm. 155, en cuya ocasión el pronunciamiento versó sobre la proporcio-
nalidad de la pena.
m) Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú,
Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 158. Gracias al presente caso, la Corte
incorporó el principio del efecto útil del convenio, bajo los presupuestos for-
males y materiales establecidos a nivel local, estableciendo con ello en realidad
un control de convencionalidad en sede nacional.
n) Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Fondo, Re-
paraciones y Costas, Serie C, núm. 162, del cual destaca el análisis de la colisión
de derechos entre el plazo razonable y el derecho a un proceso plenario que
cumpla con todas las fases de un debido proceso (formalidades esenciales
del procedimiento), resolviendo que el plazo debe ceder frente a un acceso
completo y efectivo a la jurisdicción.
o) Caso Escué Zapata vs. Colombia, Sentencia de 4 de julio de 2007, Fondo, Re-
paraciones y Costas, Serie C, núm. 165. En este precedente judicial, la Corte
expresó la importancia del vínculo entre los derechos sustantivos y los dere-
chos procesales (instrumentales) establecidos en las normas convencionales,
reconociendo la doble obligación que se traduce, por una parte, en respetar
los derechos y las libertades (aspecto sustantivo) y, por otra, en hacer justicia
(aspecto procesal).
p) Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm.
209, a razón del estudio de la jurisdicción militar, la cual es incompetente
para resolver juicios penales que no involucren disciplina militar, por lo que
el juez natural (competente) resulta ser un juez de lo penal que garantiza en
mayor medida los derechos eventualmente confrontados entre la víctima u
ofendido y el inculpado.
5.2. Opiniones consultivas34
a) Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016, Serie A núm. 22,

relativa a la titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema
interamericano de derechos humanos (interpretación y alcance del artículo
1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y
62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del
artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador).
b) Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017, Serie A, núm. 23,
relativa al medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en
relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de
los derechos a la vida y a la integridad personal; interpretación y alcance
de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
c) Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, Serie A, núm. 24,
relativa a la identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas
del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre,
la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas
del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17,
18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos).
d) Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie A, núm. 16, re-
lativa al derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de
las garantías del debido proceso legal.
e) Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994, Serie A, núm. 14,
relativa a la responsabilidad internacional por expedición y aplicación de
leyes violatorias de la Convención (Convención Americana sobre Derechos
Humanos, arts. 1 y 2).
f) Opinión Consultiva OC-12/91 de 6 de diciembre de 1991, Serie A, núm. 12,
relativa a medios de impugnación y la compatibilidad de un proyecto de ley
con el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
34
El 13 de octubre de 2017, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
presentó una Solicitud de Opinión Consultiva para obtener una interpretación de la Corte
IDH que permitiera dilucidar la manera en que la CADH y el catálogo de derechos que pro-
tege, así como la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre –leídos conjuntamente con la Carta Democrática
Interamericana– ofrecen el balance necesario entre el principio de separación de poderes y el
pleno ejercicio de los derechos que protege a favor de la persona sometida a un juicio políti-
co. En ese sentido, la CIDH solicitó un pronunciamiento expreso de la Corte IDH sobre “las
implicaciones de las garantías del debido proceso y del principio de legalidad en el contexto
de juicios políticos contra presidentes/as democrática y constitucionalmente electos” (Corte
IDH, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017, San José de Costa
Rica, p. 121).
g) Opinión Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990, Serie A, núm. 11, re-

lativa a las excepciones al agotamiento de los recursos internos (Convención
Americana sobre Derechos Humanos, arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b).
h) Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989, Serie A, núm. 10, rela-
tiva a la interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (ampliación del bloque de convencionalidad),
misma que debe leerse armónicamente con la diversa Opinión Consultiva
OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982, Serie A, núm. 1, que abordó la inter-
pretación de la expresión “Otros tratados”, objeto de la función consultiva de
la Corte (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 64).
i) Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, Serie A, núm. 9, relativa
a las garantías judiciales en estados de emergencia (Convención Americana
sobre Derechos Humanos, arts. 27.2, 25 y 8).
j) Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, Serie A, núm. 6, relativa
a la palabra “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (parámetro de control de regularidad de convencionalidad).
k) Opinión Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982, Serie A, núm. 2,
relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (excepciones ratione temporis, ratione
materiae y ratione personae).
l) Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, Serie A, núm. 5,
relativa a la colegiación obligatoria de periodistas (Convención Americana
sobre Derechos Humanos, arts. 13 y 29), en cuya opinión se desarrollaron los
requisitos que deben cumplir las restricciones al ejercicio de los derechos
humanos.
6. El impacto en el sistema jurídico mexicano de

las sentencias interamericanas donde el Estado fue parte
A 2017, México ha enfrentado siete casos frente a la jurisdicción interamericana,
de los cuales solo en uno fue absuelto y en los restantes condenado. Tales casos
contenciosos son:
a) Caso Alfonso Martín del Campo Dodd vs. México
b) Caso Castañeda Gutman vs. México
c) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México
d) Caso Radilla Pacheco vs. México
e) Caso Fernández Ortega y otros vs. México
f) Caso Rosendo Cantú y otra vs. México
g) Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México
h) Caso García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México
En adelante, se analiza brevemente cada caso y la aportación a nuestro derecho

doméstico.35
a) Caso Alfonso Martín del Campo Dodd vs. México36

(Excepción ratione temporis)
El 30 de enero de 2003, la CIDH sometió a la Corte IDH la primera demanda
contra México, originada en la denuncia núm. 12.228 recibida en la Secretaría de la
CIDH el 13 de julio de 1998, antes del reconocimiento de la competencia contenciosa
de la Corte IDH por nuestro país,37puesto que fue hasta el 16 de diciembre de 1998
cuando México aceptó la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH, publicada por
Decreto Promulgatorio en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1999.
Ante esta situación, el Gobierno mexicano opuso la excepción de ratione temporis,
misma que acogió favorablemente la Corte IDH.
b) Caso Castañeda Gutman vs. México

(Candidaturas independientes y recurso judicial sencillo y efectivo en materia
electoral para revisar su constitucionalidad)
Constituye la primera sentencia condenatoria al Estado mexicano, caso en el cual
Jorge Castañeda Gutman solicitó al otrora Instituto Federal Electoral (IFE), actual-
mente Instituto Nacional Electoral (INE), su registro como candidato independiente
a la Presidencia de la República. Dicho registro le fue negado, pues solo era posible
su participación a través de un partido político; esta negativa fue impugnada a tra-
vés del juicio de amparo indirecto ante el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia
Administrativa del Distrito Federal (hoy Ciudad de México). El objeto del amparo
consistía en analizar la constitucionalidad del Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales, mismo que fue sobreseído por una causal ex professo
de improcedencia, al derivar el acto reclamado de autoridades electorales. Así, el
sobreseimiento fue combatido a través del recurso de revisión, asumido y confir-
mado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El caso llegó al conocimiento
de la Corte IDH, ante la ausencia de un mecanismo para rechazar las violaciones
de derechos político-electorales de los ciudadanos en México, con el que fuera po-
sible plantear la inconstitucionalidad de leyes aplicadas en un acto en particular y
35
Para la descripción de los casos me apoyé en Laura Rangel, “Sentencias condenatorias
al Estado mexicano dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus im-
plicaciones en el orden jurídico nacional”, IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla, año V, núm. 28, julio-diciembre, 2011, pp. 160-188.
36
Referido al archivo del caso por la falta de competencia ratione temporis de la Corte
IDH en relación con los presuntos actos de tortura cometidos en contra de Alfonso Martín
del Campo Dodd con el objetivo de confesar un homicidio.
37
Cfr. Sergio García y Mauricio Iván del Toro, “México y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Veinticinco años de jurisprudencia”, en Sergio García (coord.), La ju-
risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vol. III, México, UNAM-IIJ,
2008, p. LI.
resolverlo efectivamente en sede jurisdiccional. A pesar de que la sentencia fue con-

denatoria, pues efectivamente se estimó violado el derecho de la protección judicial,
en el momento de dictarse la sentencia ya se había formalizado la denominada “re-
forma electoral de 2007”, la cual otorga de forma expresa la facultad de desaplicar
leyes cuando el Tribunal Electoral las estime inconstitucionales.
En este sentido, la trascendencia de esta resolución radicó en el reconocimiento
a nivel constitucional de las candidaturas independientes y del establecimiento del
juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano (amparo
electoral) como recurso judicial sencillo y efectivo en materia electoral para revi-
sar su constitucionalidad (y actualmente también convencionalidad). Así, gracias
a esta resolución, el derecho a ser votado es una realidad y el sistema de medios de
impugnación en materia electoral es más integral a través del control de constitu-
cionalidad, que si bien no fue un efecto directo de la sentencia, el caso motivó la
reforma constitucional de 2007.
c) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México

(Derecho a la verdad, investigación con perspectiva de género implícita y explí-
cita, y legislación para reducir la violencia de género)
El presente caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la
falta de diligencia en las investigaciones relacionadas con la desaparición y muerte
de Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos
Monárrez. Este juicio es más conocido como caso “Campo Algodonero”, en alu-
sión al predio donde fueron hallados los restos de las víctimas, en Ciudad Juárez
(Chihuahua).
El contexto de violencia generalizada hacia la mujer y la insensibilidad e irres-
ponsabilidad de las autoridades en resolver la problemática propició que el caso
llegara al conocimiento de la Corte IDH, cuya relevancia en el sistema jurídico
mexicano es indudable, pues obligó al Estado a regular un tipo penal especial que
sancionara con mayor rigor el homicidio de una mujer e incorporara la figura del
feminicidio con penalidad agravada al homicidio genérico. La sentencia interameri-
cana logró que de las 32 entidades federativas que componen el país, 31 incorporaran
el feminicidio como delito. El 14 de junio de 2012, la reforma que incorporó el delito
de feminicidio en el Código Penal Federal y la alerta de violencia de género contra las
mujeres contemplada en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación.
Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación incentivó la emisión del
Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género (julio de 2013).
d) Caso Radilla Pacheco vs. México

Es un caso emblemático, resuelto el 23 de noviembre de 2009, que amplió las
fuentes normativas del bloque de constitucionalidad en México, al integrar la juris-
prudencia interamericana como precedentes obligatorios, aunque el Estado mexi-
cano no sea parte en el juicio. Así, la Corte IDH estableció que la interpretación y
aplicación del derecho local debe ser acorde a la referida Convención Americana
sobre Derechos Humanos y jurisprudencia de la Corte IDH, reiterando la doctrina
del control de convencionalidad, bajo los matices relativos a que dicho control ope-
ra “de oficio” y “en el marco de las respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes” a nivel local.
Derivado de esta resolución y de su incumplimiento, la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación decidió someter a consulta cuáles eran las obligaciones concretas
a cargo del Poder Judicial para su cumplimiento, lo que se resolvió en el expediente
Varios 912/2010, cuya sentencia se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el
4 de octubre de 2011.
Gracias a este expediente, en vía de cumplimiento de la sentencia interamericana,
México cambió su control preponderantemente concentrado por uno preponde-
rantemente difuso, tanto de la Constitución como de los tratados internacionales.
Como efecto natural, lo anterior provocó la solicitud de modificación de la juris-
prudencia 22/2010, en la sesión pública del Pleno de la SCJN, el 25 de octubre de
2011, cuyo rubro es: “Control difuso”, tesis aislada: P. I/2011 (10ª), SJFG, Libro III,
diciembre 2011, t. 1, así como de la jurisprudencia por contradicción 18/2012 (10.ª),
resuelta por la Primera Sala de la SCJN, cuyo rubro es: “Control de constituciona-
lidad y de convencionalidad (reforma constitucional de 10 de junio de 2011)”, SJFG,
Libro XV, diciembre de 2012, t. 1, a efecto de compatibilizar el sistema de control del
parámetro de regularidad constitucional en México, migrando de uno concentrado
a uno de carácter difuso.
e) Caso Fernández Ortega y otros vs. México y f) Caso Rosendo Cantú y otra
vs. México
Estos dos casos fueron autónomos en su paso por la Corte Interamericana; sin
embargo, los hechos de los que derivan las violaciones a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos son muy similares por cuanto hace a la ubicación geo-
gráfica (Guerrero), a su identidad etnográfica (mujeres indígenas pertenecientes a
la comunidad indígena me’phaa), a la temporalidad (año 2002), y a los derechos
que les fueron desconocidos; ambas fueron víctimas de violación sexual cometida
por parte de agentes militares, así como de la falta de investigación y sanción de los
responsables.
Estos casos abonaron a la obligación que tenía el Estado mexicano de ajustar el
artículo 57 del Código de Justicia Militar a los estándares de las garantías judiciales
de la Convención, destacadamente en lo relativo al juez natural,38 como compo-
nente del debido proceso con enfoque en favor de las víctimas u ofendidas, y con
38
Este derecho procesal humano de alcance convencional ha sido desarrollado en los
siguientes casos: Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi y otros, Cesti Hurtado, Caso de la masacre
de Mapiripán, Caso Palamara Iribarne, García Asto y Ramírez Rojas, Almonacid Arellano, La
Cantuta, Caso de la masacre de la Rochela, Escué Zapata y Zambrano Vélez.
un ingrediente adicional: la perspectiva de género, tanto en el juzgamiento del caso

como en la investigación ministerial. Esta exigencia de ajustar la legislación militar
que limitara la jurisdicción castrense en materia de delitos para ser competencia de
los jueces penales logró efecto mediante su reforma, publicada en el Diario Oficial
de la Federación, el 13 de junio de 2014.
Asimismo, motivó que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por cuanto
hace a las obligaciones a cargo del Poder Judicial, instruyera el expediente Varios
1396/2011.39 Lo relevante del razonamiento en dicho caso, resuelto en mayo de 2015,
fue la forma en que se debían entender, como un solo conjunto normativo, la Cons-
titución y los tratados internacionales.
f) Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (campesinos ecologistas):

el parámetro de convencionalidad
(Voto razonado de Ferrer-MacGregor)
El presente caso se refiere a la detención de los señores Cabrera y Montiel, el 2
de mayo de 1999, bajo custodia de miembros del Ejército mexicano, por su falta de
presentación sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado para ejercer
funciones judiciales que controlara la legalidad de la detención, y por las irregula-
ridades acaecidas en el proceso penal. A Cabrera y a Montiel se les conoce como
los “campesinos ecologistas”, debido a que las violaciones cometidas en su contra se
dieron como “una represalia” por su participación en una organización dedicada a
la defensa del medio ambiente.
Asimismo, en este caso se solicitó declarar la “incompatibilidad de la competencia
de los tribunales militares para investigar los hechos denunciados de tortura con las
disposiciones convencionales mencionadas”.
La relevancia del presente asunto son los razonamientos esgrimidos en el voto
razonado de Ferrer-MacGregor, cuando refiere la existencia de un parámetro de
convencionalidad a efecto de desestimar que la Corte IDH se convierta en una
“cuarta instancia”. Asimismo, destaca dentro del referido voto que el bloque de con-
vencionalidad se encuentra subsumido en el bloque de constitucionalidad, lo que
expresó en los términos siguientes:
26. El desarrollo descrito de incorporación del derecho internacional de los

derechos humanos en sede nacional, también se debe a las propias jurisdiccio-
nes domésticas, especialmente a las altas jurisdicciones constitucionales, que
39
Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2011 en la Oficina de Certificación
Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Inés Fernández Or-
tega y Valentina Rosendo Cantú solicitaron al entonces ministro presidente Juan N. Silva Meza
que tuviera a bien ordenar la formación y el registro de un expediente “varios” concerniente a
evaluar las medidas para atender las sentencias y las medidas de reparación ordenadas por la
Corte IDH en las sentencias de los casos Inés Fernández Ortega y otros vs. México y Valentina
Rosendo Cantú y otra vs. México.
progresivamente han privilegiado interpretaciones dinámicas que favorecen

y posibilitan la recepción de los derechos humanos previstos en los tratados
internacionales.43 Se forma un auténtico “bloque de constitucionalidad”,
que si bien varía de país a país, la tendencia es considerar dentro del mismo
no solo a los derechos humanos previstos en los pactos internacionales, sino
también a la propia jurisprudencia de la Corte IDH. Así, en algunas ocasiones
el “bloque de convencionalidad” queda subsumido en el “bloque de constitu-
cionalidad”, por lo que al realizar el “control de constitucionalidad” también
se efectúa “control de convencionalidad”.
g) Caso García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México

(Emisión de la Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes)
Los hechos del caso se refieren a la tortura que sufrieron los señores Juan García
Cruz y Santiago Sánchez Silvestre cuando fueron detenidos sin orden judicial por
agentes de la Policía Judicial del Distrito Federal en junio de 1997, por la supuesta
comisión de los delitos de portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército,
Armada y Fuerza Aérea; asociación delictuosa y rebelión y por los delitos de homici-
dio, lesiones, robo con violencia, delincuencia organizada y daño en los bienes. En este
contexto se alegó la falta de investigación de los actos de tortura, las declaraciones
inculpatorias que fueron obligados a rendir ante el Ministerio Público, así como
los dos procesos en los cuales se les impusieron penas de 3 y 40 años de prisión en
violación de garantías del debido proceso. Los señores Juan García Cruz y Santiago
Sánchez Silvestre permanecieron privados de su libertad durante 15 años, 10 meses
y 12 días, hasta que fueron puestos en libertad el 18 de abril de 2013 en cumplimiento
de sentencias emitidas por tribunales internos con posterioridad al sometimiento
del caso a la Corte IDH.40
El efecto trascendente de la presente resolución consistió en motivar la discu-
sión sobre los alcances del principio de inmediatez procesal y el efecto corruptor
de las pruebas ilícitas obtenidas mediante actos de tortura. Lo anterior, finalmente,
desembocó en su publicación en el Diario Oficial de la Federación, el 26 de junio de
2017, previa reforma constitucional del artículo 73, fracción XXI, inciso a).
Conclusiones
La Corte IDH genera jurisprudencia por diversas vías: la contenciosa, la consultiva,

medidas cautelares y supervisión del cumplimiento de las sentencias. No obstante
el mencionado catálogo de fuentes de donde emana jurisprudencia interamericana,
40
Corte IDH, Ficha técnica: García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=378&lang=es.
la generada a través de los casos contenciosos y las opiniones consultivas reviste

especial interés para el sistema jurídico mexicano.
A raíz de la contradicción de tesis 21/2011, el Pleno de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación estableció, entre otras cosas, la obligatoriedad y vinculación de
la jurisprudencia interamericana (a pesar de que México no hubiera sido parte en
el caso), siempre y cuando sea más favorable a la persona, y se fortaleció el diálogo
jurisprudencial entre la Suprema Corte y la Corte IDH con especial énfasis en los
precedentes de los casos contenciosos y las opiniones consultivas.
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Teresinha Inês Teles Pires* (Brasil)

Planejamento reprodutivo, igualdade de gênero

e liberdade religiosa
RESUMO
O presente trabalho apresenta uma análise crítica da decisão da Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos (Corte IDH), proferida no caso Artavia Murillo et alii vs. Costa
Rica. No julgamento do caso, a Corte IDH revogou decisão da Corte Constitucional
de Costa Rica que proibiu o uso da Fertilização In Vitro (FIV) no país. Inicialmente,
pretende-se mostrar que, com essa decisão, a Corte IDH não somente vinculou os
direitos universais de liberdade ao planejamento reprodutivo, como firmou, ainda,
uma interpretação acerca do direito à vida, favorável aos interesses das mulheres.
Além disso, ver-se-á que a decisão é também notável por envolver o princípio da
igualdade de gênero em matéria de planejamento reprodutivo. Por outro lado, como
será arguido, a decisão poderia ter sido mais abrangente, se tivesse aplicado ao caso as
cláusulas internacionais de proteção à liberdade religiosa. Mostrar-se-á, utilizando-se
o método da crítica lógico-analítica, que tal narrativa encontra guarida nas normas
de direitos humanos, se interpretadas enquanto um todo coerente e unitário. Como
se concluirá, os padrões invocados pelos juízes no caso e os precedentes do sistema
interamericano demonstram a pertinência temática da abordagem da liberdade
religiosa no contexto do planejamento reprodutivo.
*
Doutora em Direito Público pelo Centro Universitário de Brasília. Estudos de Douto-
rado na American University Washington College of Law. Mestre em Filosofia Política pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Civil pela Universidade
Federal de Goiás. Promotora de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
Membro Associado do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do Centro Universi-
tário de Brasília. tes_pires@hotmail.com

436 PLANEJAMENTO REPRODUTIVO, IGUALDADE DE GÊNERO E LIBERDADE... / TERESINHA INÊS TELES PIRES
Palavras-chave: direitos humanos. Planejamento reprodutivo. Igualdade de gênero

e discriminação religiosa.
ZUSAMMENFASSUNG
Der Beitrag nimmt eine kritische Analyse der Entscheidung des Interamerikanischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (IAGMR) im Fall Artavia Murillo u.a. gg. Costa Rica
vor. In seiner Fallentscheidung hob der IAGMR eine Entscheidung des Verfassungs-
gerichtshofs von Costa Rica auf, die den Einsatz von künstlichen Befruchtungen (IVF)
im Land untersagt hatte. Zunächst soll dargelegt werden, dass der IAGMR mit dieser
Entscheidung nicht nur die universellen Freiheitsrechte mit der Familienplanung
verknüpft, sondern darüberhinaus in seiner Interpretation des Rechts auf Leben der
Autonomie der Frauen den Vorrang gibt. Die Entscheidung ist jedoch auch deshalb
bemerkenswert, weil sie auf den Grundsatz der Gender-Gleichheit in Fragen der
Familienplanung verweist. Andererseits wird betont, dass die Entscheidung noch
umfassender hätte sein können, wenn die internationalen Bestimmungen über
den Schutz der Religionsfreiheit zur Anwendung gekommen wären. Mithilfe der kri-
tisch-analytischen Methode wird dargelegt, dass ein solcher Ansatz im Einklang mit
den Menschenrechtsnormen stünde, wenn diese als ein in sich schlüssiges Ganzes
ausgelegt würden. Wie abschließend festgestellt wird, belegen sowohl die von den
Richtern im vorliegenden Fall herangezogenen Normen als auch die Präzedenzfälle
des interamerikanischen Systems die thematische Relevanz eines Ansatzes, der die
Religionsfreiheit im Kontext der Familienplanung berücksichtigt.
Schlagwörter: Menschenrechte. Familienplanung. Gender-Gleichheit und religiöse

Diskriminierung.
ABSTRACT
This essay presents a critical analysis on the decision of the Inter-American Court of
Human Rights (IACtHR) in the Artavia Murillo et alii vs. Costa Rica case. In the case
judgement, the IACtHR revoked a decision of the Constitutional Chamber of Costa
Rica that banned the use of In Vitro Fertilization (IVF) in the country. Initially, the au-
thor intends to show that through this decision the IACtHR not only clearly linked
universal rights of freedom to reproductive planning. Indeed, the IACtHR also strongly
reinforced an interpretation on the right to life that favors procreative autonomy.
Besides that, the decision is also remarkable for involving the principle of equality in
matters of reproductive planning. On the other hand, as will be argued, the decision
could have been more comprehensive if the international clauses protecting freedom
of religion had been applied to the case. As it will be concluded, both the standards
vindicated by the judges in the case, and the precedents of the Inter-American
System, demonstrate the thematic relevance of a freedom of religion approach in a
reproductive planning context.
Keywords: International Court of Human Rights: case. Artavia Murillo et alii vs. Costa
Rica. Human Rights. Reproductive planning. Gender equality and Religious Discrimi-
nation.
Introdução
No ano de 2012, a Corte Interamericana de Direitos Humanos – doravante Corte
IDH – proferiu, no caso Artavia Murillo et alii. vs. Costa Rica, uma decisão que pôs
fim a uma década de proibição da Fertilização In Vitro (FIV) no Estado da Costa
Rica, o que representou importante progresso na proteção internacional do direito
ao planejamento reprodutivo das mulheres. Este trabalho apresentará uma análise
dos princípios e das razões utilizados pela Corte IDH na fundamentação de sua de-
cisão. Para se compreender a importância do caso, cabe informar que, em matéria de
direitos reprodutivos, os casos Artavia Murillo et alii. vs. Costa Rica (2012) e Attala
Ruffo vs. Chile (2012) – este último relativo aos direitos parentais dos homossexuais
– foram os dois únicos casos que passaram por todo o procedimento no sistema
interamericano, começando nas Cortes nacionais e terminando com uma decisão
da Corte IDH.1
Impõe-se esclarecer, de inicio, o contexto internacional aplicável ao julgamento
do caso Artavia Murillo. Nesse sentido, mencione-se definição veiculada pelo In-
ternational Justice Resource Center, segundo a qual:
O sistema interamericano de direitos humanos é responsável por monitorar

e assegurar a implementação das garantias dos direitos humanos nos 35 países
independentes das Américas que são membros da Organização dos Estados
Americanos (OEA). O sistema interamericano é composto de dois Órgãos:
uma Comissão e uma Corte. Os dois Órgãos podem decidir reclamações indi-
viduais relativas às alegadas violações de direitos humanos. (Tradução livre)2
Nesse quadro, quando um país participa de um acordo internacional suas regras

se incorporam em seu sistema jurídico nacional, ficando o país comprometido a
seguir as regras do respectivo tratado. Costa Rica, no caso, é Estado Membro, tan-
to da Convenção Americana de Direitos Humanos quanto da Convenção para a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Cedaw).3
O sistema interamericano de direitos humanos tem ampla margem de atuação
na construção de um modelo de garantia do direito das mulheres ao planejamento
reprodutivo. Para isso, encampa-se uma visão evolutiva na interpretação dos direi-
tos de liberdade e de igualdade, como se observou parcialmente na decisão do caso
1
Julieta Lemaitre, Rachel Sieder, “The Moderating Influence of International Courts
on Social Movements: Evidence from the IVF Case Against Costa Rica”. Health and Hu-
man Rights Journal (HHR), Junho, 2017, pp. 1-2. Disponível em: https://www.hhrjournal.
org/2017/06/the-moderating-influence-of-international-courts-on-social-movements-evi-
dence-from-the-ivf-case-against-costa-rica
2
Disponível em: http://www.ijrcenter.org/regional/inter-American-system
3
CRR - Center for Reproductive Rights, “Rights in the American System for the promo-
tion and protection of Human Rights”, 2002. Também 2018, pp. 1 a 6. Disponível em: https://
www. reproductiverights.org/.../reproductive-rights-in-the-inter-american-system
Artavia Murillo. A argumentação que será desenvolvida nesse estudo é no sentido

de chamar a atenção para a possibilidade da inclusão, na esfera dos direitos repro-
dutivos, das cláusulas internacionais que perseguem o combate à discriminação por
motivos religiosos. Como se mostrará, a Corte IDH deixou de incluir tal abordagem
em sua decisão, o que pode ser considerado uma falha no sentido de avançar, no
contexto regional, paradigmas sistêmicos de interpretação e argumentação jurídicas.
Considerando que o propósito do artigo é a análise do caso em si, do ponto de
vista dos argumentos e fundamentos jurídicos subsumidos à respectiva decisão não
se fará uma revisão doutrinária dos temas tratados. Entretanto, serão pinceladas as
ideias de determinados autores referenciais na teoria do direito e, sobretudo, dos
direitos reprodutivos, desde a perspectiva do gênero, na medida em que isso for
importante para sustentar o posicionamento da autora.
Nessa dimensão, após um breve relato do caso (Seção I), serão analisados os dois
principais padrões adotados na decisão: o direito à liberdade e o direito à igualdade
de gênero, com particular atenção aos estereótipos de gênero4 trazidos pela Corte
IDH (Seção II). Primeiramente, será mostrado como a Corte construiu uma inter-
pretação ampla do direito à privacidade, com o propósito de vinculá-la ao direito
à vida familiar e ao planejamento reprodutivo. Em seguida, se explicitará como a
Corte introduziu na análise as diretrizes derivadas da cláusula da igual proteção,
para assumir o combate à discriminação de gênero como padrão primário na ga-
rantia do direito das mulheres ao acesso à Fertilização In Vitro. Ver-se-á como esse
amplo entendimento representou um avanço, sem precedentes, no sistema regional
interamericano, no que concerne à proteção do direito ao planejamento reprodu-
tivo, em face de eventuais restrições arbitrárias por partes dos Estados Membros.
A Seção III trará para o debate a tensão existente entre a perspectiva da igual-
dade de gênero e a proteção à liberdade religiosa, com o intuito de mostrar que
o enfrentamento dessa tensão desempenha papel crucial na garantia do direito
ao planejamento reprodutivo e no combate à discriminação contra as mulheres.
Através de uma abordagem sintética das regras internacionais sobre o assunto, será
possível constatar uma problemática interferência dos valores culturais tradicionais
no exercício da autonomia reprodutiva por parte das mulheres. Igualmente, será
4
Rebecca Cook, Simone Cusak, “Gender Stereotyping: Transnational Legal Perspectives”,
Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2010, p. 45. Como descrito por esta autora,
estereótipo de gênero “é um conceito amplo que compreende o estereótipo do sexo, o sexual,
o do papel do sexo e o composto” [...]. Lembre-se que o ‘estereótipo do sexo se refere a uma
visão generalizada ou pré-concepção relativa aos atributos ou características físicas, inclusive
as biológicas, possuídas por homens e mulheres. O ‘estereótipo sexual” constitui uma visão
generalizada ou pré-concepções relativas às características ou qualidades sexuais possuídas
por homens e mulheres. O ‘estereótipo do papel do sexo” descreve uma visão normativa ou
pré-concepção, em consideração aos papéis ou comportamento apropriados para homens e
mulheres. Lembre-se, por fim, que o termo “estereótipo composto” se refere ao estereótipo de
gênero que coincide com outro tipo de estereótipo, como, por exemplo, o relacionado à raça,
idade, e/ou deficiência. (Tradução livre).
enfatizado que a Corte IDH falhou ao não incluir na decisão do caso Artavia Murillo
importantes padrões relacionados especificamente com a necessidade de se com-
bater a discriminação por motivos de religião na esfera dos direitos reprodutivos.
1. Panorama dos fatos e breve relato do caso

Desde a primeira experiência bem sucedida em Costa Rica com o uso da tecnologia
da FIV, em janeiro de 1995, a Igreja Católica do país reagiu com uma posição for-
temente conservadora, ao defender que a vida é sagrada desde o seu início e que,
portanto, a vida do embrião deve ser respeitada. A despeito de tal reação, o Ministro
da Saúde de Costa Rica, prevendo que os casais inférteis passariam a recorrer, cres-
centemente, às clínicas de reprodução artificial, expediu um Decreto Executivo (nº
24029-S), em 03/02/1995, a fim de regular a prática do procedimento da FIV no país.
Logo após, Hermes Navarro del Valle, Conselheiro da Conferência de Bispos
Católicos de Costa Rica, questionou perante a Suprema Corte de Justiça do país a
validade do Decreto do Ministro da Saúde, sob a alegação de que a personalidade
humana tem início no momento da fertilização do óvulo. Em sua petição, o Con-
selheiro Navarro pleiteou, assim, a declaração da inconstitucionalidade do Decreto
e, consequentemente, o banimento do acesso à FIV. Em sua opinião, o descarte dos
embriões congelados produzidos durante o procedimento representa violação ao
direito à vida.5
Em março de 2000, após cinco anos de deliberação, a Corte Constitucional de
Costa Rica anulou o Decreto Executivo nº 24029-S, declarando sua inconstitucio-
nalidade. A Corte baseou sua decisão no entendimento de que a proteção da vida
deve ser garantida desde o momento da concepção, nos termos dos Artigos 1 (2) e
4 (1) da Convenção Americana de Direitos Humanos.6, 7
5
Julieta Lemaitre, Rachel Sieder, “The Moderating Influence of International Courts
on Social Movements: Evidence from the IVF Case Against Costa Rica”. Health and Human
Rights Journal (HHR), junho, 2017, p. 4. Disponível em: https://www.hhrjournal.org/2017/06/
the-moderating-influence-of-international-courts-on-social-movements-evidence-from-the-
-ivf-case-against-costa-rica
6
OEA, 1969. Com essa decisão, o Estado da Costa Rica tornou-se o único país que pro-
íbe, incondicionalmente, o procedimento da FIV na América Latina. Embora a regulação
do procedimento não seja uniforme na região, na maioria dos países o status dos embriões
congelados não se compara ao status da pessoa humana. O acesso à reprodução assistida e sua
regulação são conferidos à prática médica nas legislações de países como o Brasil, o Chile, a
Argentina e o Equador. A lei mexicana impõe algumas restrições, permitindo aqueles proce-
dimentos somente diante de comprovada infertilidade, insolúvel por outros meios. O Peru,
por sua vez, proíbe a FIV somente quando a doadora do óvulo e a gestante não são a mesma
pessoa. (Vide Hevia e Herrera, abaixo).
7
Martin Hevia; Carlos Herrera Vacaflor, “The Legal Status of In Vitro Fertilization in
Latin America and the American Convention on Human Rights”, Suffolk Transnational Law
Review, Set., 2012, pp. 1, 2. Disponível: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2160733
Em 29/07/2011 – mais de uma década após –, a Comissão Interamericana de

Direitos Humanos – doravante apenas CIDH – apresentou o caso à Corte IDH, plei-
teando o exame da decisão da Corte Constitucional da Costa Rica. Em seu pedido,
a Comissão arguiu que a proibição absoluta da FIV representa violação ao direito à
privacidade e à vida familiar, bem como ao direito de igualdade dos peticionários.
Em relação aos direitos de igualdade, a Comissão declarou que a decisão da Suprema
Corte de Costa Rica negou o acesso, pelos peticionários, a um tratamento médico
disponibilizado aos pacientes, que poderia capacitá-los a “superar sua desvantagem
no tocante à possibilidade de terem filhos biológicos”.
Artavia Murillo tornou-se um caso exemplar tanto para os movimentos feminis-
tas quanto para os “grupos conservadores transnacionais”. Assim, 39 (trinta e nove)
pedidos de amicus curie foram apresentados no caso. Dentre eles, 16 (dezesseis)
são inegavelmente conservadores – defendem a completa proibição da FIV – e 13
(treze) assumiram uma abordagem feminista – invocam a desproporcionalidade
da proibição da FIV por violação aos “direitos das mulheres e casais”. Os outros 10
(dez) avançam também ideias conservadoras – defendendo o direito do embrião à
vida e os riscos da FIV para a saúde das mulheres e dos fetos.8
Em novembro/2012, na decisão do caso Artavia Murillo, a Corte IDH rejeitou
o veredicto da Corte Constitucional e ordenou a liberação da FIV em Costa Rica,
com fundamento na conclusão no sentido de que o embrião não é considerado
como pessoa pelo Artigo 4 (1) da Convenção Americana de Direitos Humanos. A
Corte IDH acolheu os argumentos da CIDH, tendo em vista que o banimento da
FIV implica, de fato, violação aos direitos de privacidade e vida familiar. Além disso,
a Corte IDH estendeu o conteúdo do direito à privacidade, incluindo nele as cate-
gorias da autonomia reprodutiva, da saúde reprodutiva e da igualdade de gênero.9
Porém, a garantia do acesso à reprodução assistida ainda não está pacificada na
legislação de Costa Rica. Depois da decisão Artavia Murillo, o Presidente do país,
Luis Guillermo Solís, expediu, em setembro/2015, um Decreto regulamentando o
uso da FIV, seguindo as diretrizes da Corte IDH. No entanto, em fevereiro/2016 a
Corte Constitucional de Costa Rica declarou o decreto presidencial inconstitucional,
arguindo a “reserva legal” para regulamentar matérias de direitos humanos, incluin-
do a FIV. Passadas algumas semanas, a Corte IDH determinou “ordens adicionais
8
Julieta Lemaitre; Rachel Sieder, “The Moderating Influence of International Courts
on Social Movements: Evidence from the IVF Case Against Costa Rica”. Health and Hu-
man Rights Journal (HHR), junho, 2017, p. 4. Disponível em: https://www.hhrjournal.
9
Costa Rica, Inter-American Court of Human Rights (IACtHR). Artavia Murillo et al.
vs.Costa Rica, Judgement of November 2012, §§ 244, pp. 137, 143-144. Disponível em: http://
www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulus/seriec_257_ing.pdf
demandando cumprimento” pelas autoridades de Costa Rica, mas ainda não houve
solução final da questão.10
2. Principais padrões utilizados no julgamento do caso:

liberdade e igualdade/estereótipos de gênero
A Corte IDH avaliou que proibir os casais incapazes de conceber, naturalmente

ou com a ajuda de outras técnicas, de se beneficiarem da FIV viola os princípios
da “integridade pessoal”, “liberdade pessoal” e “vida familiar”, estabelecidos, res-
pectivamente, nos Artigos 5 (1), 7 (1) e 11 (2) da Convenção Americana de Direitos
Humanos. Com essa decisão, a Corte IDH estabeleceu uma conexão entre os di-
reitos universais à liberdade e o direito ao planejamento reprodutivo. Além disso,
a Corte IDH aplicou o padrão da liberdade, combinado com o da igualdade, para
proteger o direito das mulheres ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
Os direitos de liberdade, enquanto categorias gerais de direitos humanos, estão
protegidos na Convenção Americana de Direitos Humanos. Por essa razão, a Corte
IDH pôde declarar que determinadas liberdades não expressamente incluídas no
conteúdo das cláusulas de direitos humanos estão nelas implicitamente protegidas.
A categoria da privacidade, por exemplo, refere-se a ações “que não afetam” interes-
ses de terceiros e que, portanto, não podem ser proclamadas como sendo “imorais”,
porque seu valor moral diz respeito, exclusivamente, ao próprio agente. Assim, a
esfera privada representa a esfera da ética individual, não da moralidade pública,
incluindo a autonomia para a tomada de decisões reprodutivas.11
10
Evaldo Xavier Gomes, “The Implementation of Inter-American Norms on Freedom of
Religion in the Nation Legislation of OAS Member States”, BYU Law Review, 575, 2009, p. 593.
Disponível em: http://digitalcommons.law.byu.edu/lawreview/vol2009/iss3/5. A decisão da
Corte Constitucional, de fevereiro/2016 está disponível em: http://www.elmundo.cr/sala-iv-
-anula-decreto-que-autorizaba-la-fertilizacion-in-vitro-y-pide-a-diputados-aprobar-ley. As
ordens adicionais determinadas pela Corte IDH podem ser lidas no anexo da decisão Artavia
Murillo: “Supervisión de Cumplimiento de Sentencia”, fevereiro/2016 (apud Lemaitre, op. cit.,
pp. 16-17, notas 13 e 14). Como apontado por Evaldo Xavier Gomes, o Pacto de São José enco-
raja os “Estados Membros a adotarem os padrões dos direitos humanos em suas estruturas
legais internas”. “Como os Estados ratificaram a Convenção, eles concordam em implementar
os direitos nela esboçados e em se submeterem aos relatórios e recomendações da Comissão
e à jurisdição litigiosa da Corte”. Contudo, embora “tais medidas tornem possível o avanço
da proteção dos direitos humanos no Sistema Interamericano, a efetividade e relevância da
Comissão e da Corte ainda enfrentam desafios significativos. Dentre esses desafios destaca-se
a falta de poder para impor o cumprimento das recomendações e decisões proferidas contra
Estados específicos”. (tradução livre).
11
Martin Hevia, Carlos Herrera Vacaflor, “The Legal Status of In Vitro Fertilization in
Latin America and the American Convention on Human Rights”, Suffolk Transnational Law
Review, sept., 2012, p. 14, disponível: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2160733
No que concerne à garantia do acesso à FIV, a referência ao direito à privacidade,

como liberdade fundamental, conduz, naturalmente, à proteção da vida familiar e
à autonomia no planejamento reprodutivo. Com base nessa premissa, a autonomia
reprodutiva das mulheres foi colocada como liberdade específica que deveria ter
primazia na análise do mérito da ação, no caso Artavia Murillo.
A Corte IDH seguiu uma tendência, que se aperfeiçoa no continente americano,
em direção ao fortalecimento do respeito ao exercício dos “direitos humanos e liber-
dades fundamentais” das mulheres. Considerando a crescente consciência acerca
das violações aos direitos reprodutivos das mulheres pelas leis nacionais, o sistema
interamericano aperfeiçoou seus mecanismos no monitoramento dos Estados Mem-
bros da OEA, com o propósito de impedir a discriminação sexual. Nesse sentido,
maior importância foi atribuída à extensão do conceito de “liberdade pessoal”, em
sua conexão ao planejamento reprodutivo (CRR, 2002, p. 7).12
Além das disposições da Convenção Americana, o direito à liberdade pessoal já
era protegido por outras cláusulas fundamentais, tais como o Artigo 12 da Declaração
Universal (1948), o Artigo 17 da Convenção de Direitos Civis e Políticos (1966) e os
Artigos 8 e 12 da Convenção Europeia (1950). A primeira regra considera qualquer
ataque à privacidade ou à vida familiar como uma intrusão arbitrária na autonomia
das pessoas. A mesma regra prescreve, ainda, que “todos têm direito à proteção legal
contra tal interferência ou ataque”; a segunda regra apresenta os mesmos padrões;
o Artigo 8 da Convenção Europeia também protege a privacidade e a vida familiar
contra interferência por parte de “autoridade pública”, e seu Artigo 12 afirma o direito
de “homens e mulheres” ao casamento e à formação da família.
Desde os anos 1960, os direitos reprodutivos foram postos, nas jurisdições na-
cionais e internacionais, como parte do direito à privacidade, costumeiramente
conectado à vida familiar. Assim, qualquer restrição governamental à autonomia
individual ou familiar, relacionada às “escolhas reprodutivas, incluindo o aborto”,
tem sido considerada uma interferência ilegítima na esfera do exercício de direitos
humanos protegidos. Os Estados não podem regulamentar os direitos reprodutivos
das mulheres sem violar sua dignidade e liberdade pessoal fundamental.13
Proibir o uso da FIV também contradiz o Artigo 16 (2) da Convenção Americana,
que estabelece a inviolabilidade da autonomia pessoal, a não ser quando sua restrição
é necessária para preservar a “segurança nacional”, a “segurança pública ou a ordem
pública”, ou, ainda, para proteger a saúde pública e as liberdades de outras pessoas.
Esses padrões são importantes para definir os requerimentos da “autorrestrição”
12
Center for Reproductive Rights (CRR). “Rights in the American System for the pro-
motion and protection of Human Rights”, 2002, p. 7, disponível em: https://www. reproduc-
tiverights.org/.../reproductive-rights-in-the-inter-american-system
13
Berta E. Hernández-Truyol, “To Bear or Not to Bear: Reproductive Freedom as an
International Human Right”, University of Florida Levin College of Law Research Paper, 17
Brooklyn Journal of International Law 309, 1991, pp. 311, 324, 329. Disponível em: SSRN: https://
ssrn.com/abstract=2687505
(“self-restraining”), impostos aos Estados Membros na edição de leis restritivas,

potencialmente, prejudiciais ao direito individual de autodeterminação.
Em um relatório prévio,14 referente à proibição da FIV em Costa Rica, a CIDH
entendeu que a decisão da Corte Constitucional não foi, propriamente, ilegítima,
diante da ênfase conferida pela Constituição à inviolabilidade da vida. Contudo,
a Comissão concluiu que a decisão não satisfaz o “requerimento da proporciona-
lidade”, desrespeitando, portanto, o direito à privacidade e à formação da família,
fortemente protegido pela Convenção Americana. Como arguido pela Comissão,
vários outros países regionais possuem leis que protegem a vida pré-natal, mas eles
não proíbem a prática da FIV, por estar incluída na autonomia reprodutiva e fami-
liar (Hevia et al., 2012, p. 18).
A decisão Artavia Murillo incorporou os argumentos invocados pelos movimen-
tos feministas (amicus), ao defenderem um padrão gradual na proteção da vida pré-
-natal, rejeitando o “momento da concepção” como sendo o início da personalidade
humana. Significativamente, a Corte IDH assegurou, no caso, uma regra progressista
na proteção do direito das mulheres ao planejamento reprodutivo. Pode-se dizer que,
pela primeira vez, o sistema interamericano moldurou uma interpretação referencial
no tocante ao planejamento reprodutivo através de uma compreensão integrativa da
liberdade pessoal e do direito à privacidade. Igualmente, a decisão esboçou regras
vinculantes aos Estados, em matéria de reprodução assistida e assistência à saúde
reprodutiva. Por fim, embora o caso não envolva diretamente o direito ao aborto,
seu julgamento é importante para suportar a “luta nacional e regional pela descri-
minalização” de sua prática, sobretudo, nos países da América Latina.15
Como um segundo padrão, intimamente conectado ao princípio da liberdade,
a Corte IDH incorporou, ainda, à decisão o conceito de igualdade, ao adicionar a
perspectiva de gênero, sob a ótica da igualdade e dos estereótipos de gênero. Esse
padrão, na verdade, deriva de uma intersecção, no contexto reprodutivo, entre o di-
reito às liberdades fundamentais, como estabelecido no Artigo 1 (1) da Convenção
Americana, e o conceito de discriminação, estabelecido na Cedaw. Trata-se de uma
especial intersecção que se deflui da afirmação do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, que, por sua vez, indica que a identidade do sujeito deve ser construída
sem imposições de qualquer natureza, sejam legais, culturais, sociais ou religiosas.16
14
CIDH, “Gretel Artavia Murillo et al. vs. Costa Rica”, 2010. Relatório 85/10, Caso 12.361,
2010. Disponível em: www.cidh.oas.gov/demandas/12.361/Eng.pdf
15
Julieta Lemaitre; Rachel Sieder, “The Moderating Influence of International Courts
on Social Movements: Evidence from the IVF Case Against Costa Rica”, Health and Hu-
man Rights Journal (HHR), junho, 2017, pp. 11, 12. Disponível em: https://www.hhrjournal.
16
Costa Rica, Inter-American Court of Human Rights (IACtHR), “Artavia Murillo et
al. vs.Costa Rica, judgement of November 2012”, § 143. Disponível em: http://www.corteidh.
or.cr/ docs/casos/articulus/seriec_257_ing.pdf
Em sua decisão, a Corte IDH indicou três significativos estereótipos de gênero

que afetam a vida familiar das mulheres, sendo eles os estereótipos do sexo (sex),
do papel sexual (sex role) e o composto (compounded).17 A Corte afirmou, primeiro,
que o estereótipo do sexo reduz a sexualidade feminina à sua função reprodutiva,
tornando a maternidade uma experiência essencial para as mulheres. Com isso,
declararam os juízes, a infertilidade afeta, desproporcionalmente, as mulheres, ra-
zão pela qual a proibição da FIV impacta com maior gravidade suas vidas.18 Nesse
sentido, a Corte invoca o estereótipo do sexo como um fundamento para envolver
na decisão o padrão da discriminação de gênero. A Corte não endossa a existência
ou o uso dos estereótipos, apenas argui que sua existência representa maior ônus
para as mulheres, particularmente no contexto da proibição da FIV.19
O segundo estereótipo destacado pela Corte IDH é o do “papel sexual” – homens
devem ocupar a posição de provedores enquanto as mulheres devem desempenhar
a função da maternidade e cuidadoras do lar. Aqui, da mesma maneira, no que pese
admitir que o “papel e status” das mulheres na sociedade não deveriam ser reduzidos
a tais códigos, a Corte enfatiza que o estereótipo do “papel sexual” produz sofrimen-
to exacerbado às mulheres inférteis. O que pode levar, inclusive, à instabilidade no
casamento, à “violência doméstica, estigmatização e até ao ostracismo”.20
Por fim, a Corte IDH também apontou o “estereótipo composto”, que envolve,
no caso, a inabilidade das mulheres inférteis para a formação da família. De acordo
com a Corte IDH, o efeito desproporcional e a discriminação indireta das mulheres
incluem dois tipos de discriminação: um relacionado ao gênero e outro à condição
de deficiência. A infertilidade, em si, é considerada uma doença, um impedimento
para a procriação e, portanto, a impossibilidade de formar uma família, no sentido
tradicionalmente concebido nas sociedades modernas.21 O estereótipo composto,
no caso, advém da coincidência do estereótipo de gênero com o da deficiência re-
produtiva.
Além disso, nos últimos anos a CIDH incorporou a análise da saúde reproduti-
va das mulheres em suas recomendações a alguns Estados Membros da OEA. Em
seus relatórios ao Peru (2000), Paraguai (2001) e Guatemala (2001), a Comissão
17
Conforme definidos na nota supra nº 3.
18
Costa Rica, op. cit., §§ 294 e 295. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/ca-
sos/articulus/seriec_257_ing.pdf.
19
Costa Rica, op. cit., § 302. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/ar-
ticulus/seriec_257_ing.pdf. Como apontado pela Corte: “esses estereótipos de gênero são
incompatíveis com as leis internacionais de direitos humanos, sendo que devem ser tomadas
medidas para elimina-los. A Corte não está validando esses estereótipos; apenas os reconhece
e os define a fim de descrever o impacto desproporcional da interferência derivada da decisão
da Corte Constitucional”.
20
Costa Rica, op. cit., § 296. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/arti-
culus/seriec_257_ing.pdf
21
Costa Rica, op. cit., §§ 287-288. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulus/seriec_257_ing.pdf
identificou violações aos direitos reprodutivos, impondo obrigações específicas aos

governos, com o objetivo de aperfeiçoar a proteção aos assuntos afetos à saúde das
mulheres. Todas essas medidas são também parte de uma metodologia para incluir
os padrões internacionais e regionais nas legislações nacionais que digam respeito
aos direitos reprodutivos das mulheres (CRR, 2002, p. 11-12).
Em geral, se o direito de procriar através de procedimentos médicos, como um
direito à saúde reprodutiva, for banido dentro do sistema constitucional de um
país, solapa-se a autonomia das mulheres para as escolhas reprodutivas, “livres de
discriminação, coerção e violência”. O cuidado com a saúde reprodutiva tem sido
associado, nas leis internacionais e nacionais, a outros direitos fundamentais, co-
mo privacidade, liberdade, dignidade, igualdade e vida familiar. Somente com essa
estendida abordagem é possível compreender as múltiplas esferas da violação aos
direitos das mulheres. No caso Artavia Murillo a Corte IDH expandiu o conceito de
saúde reprodutiva, conectando-o ao direito de liberdade. Em acréscimo, a Corte ex-
pandiu o escopo da discriminação de gênero, ao concluir que o acesso das mulheres
à FIV é um direito humano que não pode ser banido nas leis dos Estados Membros.22
Saliente-se que a Convenção Americana não contém uma disposição específica
protegendo o direito à saúde. No entanto, a partir de uma compreensão construti-
vista, “a justicialidade do direito à saúde” “tem sido reconhecida como indivisível,
por natureza”, da justicialidade “dos direitos civis e políticos”.23 Levando-se em conta
o sistema internacional como um todo, a Corte IDH avançou, no caso Artavia, es-
sa perspectiva ao conectar a liberdade à saúde reprodutiva, garantindo o acesso às
tecnologias médicas como a FIV. De fato, trata-se de uma inferência lógica, já que a
incapacidade para procriar torna as pessoas dependentes do recurso a procedimen-
tos médicos como condição para realizar seu projeto reprodutivo.
3. Conexão entre o direito ao planejamento reprodutivo

e a liberdade de consciência ou religiosa
Nesta última seção será adicionada ao trabalho análise específica sobre as cláusulas
internacionais que protegem a liberdade de consciência, ou religiosa, e sua influ-
ência na garantia dos direitos reprodutivos das mulheres. Como será demonstra-
do, os padrões religiosos e culturais tradicionais antagonizam com a abordagem
feminista do direito ao planejamento reprodutivo à luz do conceito de igualdade
sexual implementado pela Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de
22
Ciara O’Connell, “Engendering Reproductive Rights in the Inter-American System”,
em: Gender, Sexuality and Social Justice: what’s law got to do with it, Part 2, Institute of De-
velopment Studies, 2016, p. 59-69.
23
Idem, “Litigating Reproductive Health Rights in the Inter-American System: what does
a winning case looks like”, Health and Human Rights Journal, Volume 16, number 2. Dez. 10,
2014, p. 4. Disponível em: https://www.hhrjournal.org/2014
Discriminação contra as Mulheres (Cedaw). Será proposto, ainda, que o tema da

liberdade religiosa poderia ter sido incluído pela Corte IDH na decisão Artavia
Murillo. Isso porque o principal fundamento da decisão que baniu a FIV em Costa
Rica se sustenta em uma concepção moral-religiosa particular sobre a importância
da vida pré-natal. Ver-se-á que os precedentes da CIDH e da Corte IDH oferecem
razões jurídicas para incorporar a cláusula da liberdade de consciência à análise dos
casos relacionados à proteção do direito das mulheres ao planejamento reprodutivo,
com base na associação entre a integridade mental, ou moral, e o direito ao controle
do processo reprodutivo.
3.1. Proteção internacional da Liberdade religiosa
O sistema internacional de direitos humanos protege amplamente a liberdade re-

ligiosa, possuindo regras gerais e específicas que têm por motivação impedir qual-
quer tipo de discriminação capaz de restringir o direito à autonomia na formação
da consciência individual.
Conforme prescrito no Artigo 18 da Declaração Universal de Direitos Humanos,
estão incluídas no conceito de liberdade de pensamento, consciência e religião tanto
a liberdade de escolher quanto a de manifestar, publicamente ou privativamente,
qualquer crença ou fé que seja da preferência do indivíduo.24 Essa foi a primeira
norma internacional relativa à liberdade de religião como um direito individual.
Similar definição foi, também, adotada no Artigo 18 da Convenção Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos.25
Posteriormente, a fundamentalidade da liberdade de religião e a necessidade de
impedir a discriminação contra crenças religiosas minoritárias foi declarada nos
Artigos 1 (1) e 12 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Nesse documento,
o respeito à autonomia individual na escolha e no seguimento das próprias crenças
e convicções foi afirmado como uma obrigação dos Estados Membros, que devem
adotar medidas apropriadas para eliminar padrões religiosos discriminatórios in-
corporados em seus sistemas jurídicos e práticas sociais.
Além disso, a proibição da discriminação por motivos religiosos foi sedimenta-
da nos Artigos 9 e 14 da Convenção Europeia de Direitos Humanos. No Artigo 9, a
24
Nações Unidas, “Universal Declaration of Human Rights”, 1948. Disponível em: www.
un.org/en/udhrbook/pdf/udhr_booklet_en_web.pdf. “Artigo 18: todos têm o direito à liberdade
de pensamento, consciência e religião; esse direito inclui a liberdade de mudar de religião ou
crença e a liberdade de manifestar, sozinho ou em comunidade com outros, em público ou pri-
vadamente, sua religião ou crença, através de lições, práticas, cultos ou ações”. (Tradução livre).
25
Nações Unidas, “International Covenant on Civil and Political Rights”, 1966. Disponível
em: http://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/ccpr.aspx. “Artigo 18: Todos devem
ter o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião. Esse direito deve incluir a
liberdade de ter ou adotar uma religião ou crença da escolha de cada um e a liberdade de
manifestar, individualmente ou em comunidade com outros, em público ou privadamente,
sua religião ou crença, em cultos, ações, práticas e lições”. (Tradução livre).
Convenção define a liberdade de religião, precisamente, nos mesmos termos utili-

zados pela Declaração Universal de Direitos Humanos. No Artigo 14, a Convenção
enfatiza a importância de se proibir toda espécie de discriminação contra as liber-
dades individuais protegidas no documento, incluindo a liberdade de pensamento,
consciência e religião (Corte EDH, 1953).
A Assembleia Geral das Nações Unidas estendeu mais especificamente o con-
ceito de liberdade de religião na Declaração para a Eliminação de Todas as Formas
de Intolerância e Discriminação por Motivos de Religião ou Crença (Resolução nº
36/55), ao afirmar, em seu Artigo 2 (2):
Para os propósitos da presente Declaração, a expressão ‘intolerância e

discriminação baseada em religião ou crença’ significa qualquer distinção,
exclusão, restrição ou preferência baseada em religião ou crença, que tenha
por propósito ou consequência anular ou impedir o reconhecimento, gozo ou
exercício dos direitos humanos e liberdades fundamentais em condições de
igualdade.26 (Tradução livre)
Esse dispositivo é crucial para os direitos de igualdade de gênero, já que ele pro-
tege as mulheres contra a “discriminação indireta”,27 considerando que qualquer
restrição, institucionalmente ou socialmente imposta, em bases religiosas, potencial-
mente prejudicial ao exercício das liberdades fundamentais por parte das mulheres
representa violação ilegítima às garantias a si conferidas pelo direito internacional.
Na esfera institucional, mesmo quando tal violação não constitui o propósito da lei
ou política, a restrição, no caso, pode implicar intolerância ou discriminação, com
base na religião, pelos efeitos que ela produz na vida das mulheres.
Tal definição estabelecida pelas Nações Unidas aperfeiçoa, de forma significati-
va, os parâmetros da aplicação do princípio da liberdade de religião, indo além da
simples aceitação do princípio em si mesmo para incorporar padrões relacionados
a situações particulares, invocadas nos casos submetidos às decisões jurisdicionais.
Trata-se de uma diferença importante, já que os problemas mais complexos surgem,
exatamente, na aplicação do princípio aos casos nos quais é necessário restringir o
“exercício da liberdade religiosa”, em respeito aos direitos de outras pessoas.28
26
Nações Unidas, “Declaration on the Elimination of all Forms of Intolerance and of
Discrimination Based on Religion or Belief ”, Res./36/55, 1981. Disponível em: http://www.
un.org/documents/ga/res/36/a36r055.htm
27
Costa Rica, op. cit., § 286. Discriminação indireta é aquela não derivada do próprio
texto da lei, mas dos efeitos que ela produz em determinados grupos de pessoas. A Corte
IDH explica esse conceito da seguinte forma: “Esse conceito significa que a lei ou prática, que
parece ser neutra, possui repercussões, particularmente negativas na pessoa ou grupo com
características específicas”.
28
Christian Walter, “The Protection of Freedom of Religion within the Institutional System
on the United Nations”, em: “Rights in a World Diversity – the Case of Religious Freedom”.
No mesmo documento (Resolução 36/55), Artigos 3 e 4, são delineados padrões

rígidos no combate a todo tipo de violação às liberdades fundamentais com base
em religião ou crença. Ademais, o Artigo 3 declara que a discriminação dos seres
humanos baseada em suas crenças “constitui uma afronta à dignidade humana”, evi-
denciando explícita vinculação entre autonomia, igualdade e dignidade. Impõe-se,
especificamente, aos Estados – Artigo 4 (2) – “empreender todos os esforços para
promulgar ou anular leis, quando necessário, para proibir tal discriminação”.
Em linhas gerais, o conjunto de normas relativas à liberdade religiosa indica
a necessidade de equiparar doutrinas religiosas e convicções seculares. A liberdade
de consciência é uma categoria ampla, que incorpora a autonomia para a escolha de
valores pessoais destacados da religião, e deve ser, igualmente, protegida, desde
que não haja violação a interesses de terceiros. Em se constatando que uma res-
trição que atinja o direito das mulheres à autonomia reprodutiva advém, não do
conjunto normativo, mas da interferência de valores morais/religiosos, caracteriza-
-se violação ao Artigo 2 (2) da Resolução 36/55, acima transcrito. Como se mostrará
nas próximas seções, a opção feita pela Corte IDH, no caso Artavia Murillo, de con-
ferir prioridade ao princípio da igualdade, abre o caminho para sustentar o direito ao
planejamento reprodutivo em temas sensíveis às doutrinas religiosas tradicionais.
3.2. Direitos reprodutivos e liberdade de religião:

o que a religião tem a ver com a igualdade de gênero?
Em consideração à igualdade de gênero, o conflito entre os direitos das mulheres

e a cultura e a religião29 é uma questão histórica complicada. Esse conflito se torna
ainda mais problemático na esfera dos direitos reprodutivos e do direito à saúde.
Em relação ao aborto, por exemplo, as normas que solapam a decisão autônoma
das mulheres são sempre suportadas por crenças religiosas e grupos que lutam para
impedir sua legalização. Não somente o aborto, mas, também, qualquer outro direito
cuja efetivação importa na destruição do embrião, como no caso da FIV, provoca a
apresentação de demandas religiosas contrapostas aos direitos das mulheres. Isso
desemboca no desrespeito à liberdade de consciência das mulheres quanto à escolha
Pontifical Academy on Social Sciences, Ata 17, 2012, pp. 588 a 603. Disponível em: www.pass.
va/content/dam/scienzesociali/pdf/acta17/acta17-walter.pdf
29
Frances Raday, “Culture, Religion and Gender”, em: Oxford University Press and New
York University School of Law, I. CON., Volume 1, N. 4, 2003, p. 663-715. Disponível em: http://
ssrn.com/abstract=2606788. Utiliza-se aqui o termo “cultura” e “religião” com o significado
introduzido por Raday nas páginas 655 a 667 e 669. Essa autora afirma que cultura, no sentido
ideológico “se refere ao que as pessoas pensam, valoram, acreditam e sustentam como ide-
ais”. Diz, ainda, que cultura é um “conceito macro, que subsume a religião como um aspecto
da cultura”, e que a visão da cultura que contrasta com os direitos humanos é a da cultura
tradicional. A religião tradicional, particularmente, representa “o testemunho da resistência
cultural aos direitos humanos e à igualdade de gênero”.
de sua própria visão sobre o valor da vida pré-natal, bem como quanto ao balance-
amento desse valor com seu planejamento reprodutivo.
Em geral, no contexto dos sistemas constitucionais a ampla proteção à liberda-
de religiosa impõe limites à autonomia reprodutiva das mulheres. Por essa razão
costuma ser tão desafiador implementar os direitos humanos das mulheres, pro-
clamados nos tratados internacionais. Os Estados costumam interpretar os co-
mandos legais contidos na Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres (Cedaw) e outros documentos, principalmente
os que se relacionam à discriminação religiosa, utilizando estritamente o padrão
da igualdade. Ao interpretarem a cláusula da igualdade de gênero – nos serviços de
saúde, por exemplo –, os Estados justificam suas práticas discriminatórias com base
no “costume ou religião”, entendendo que tais práticas não representam violação
aos direitos das mulheres.30
A tendência em atribuir primazia à religião, em comparação aos direitos das
mulheres, advém de uma intersecção histórica entre religião e cultura patriarcal.
Gila Stopler demonstra como a “moralidade religiosa patriarcal” foi incorporada
aos sistemas jurídicos da common law e da civil law, e como “leis alegadamente neu-
tras” foram usadas através da história para perpetuar a subordinação das mulheres.
Stopper também argui que a doutrina feminista não está enfatizando o papel do
poder político religioso no contexto da crescente discriminação contra as mulheres.
Os argumentos feministas em prol da igualdade frequentemente negligenciam o
desafio veiculado pela moralidade religiosa, sob a crença de que é possível assegurar
igualdade sem desenvolver esse antagonismo.31
No entanto, claramente, os direitos reprodutivos sofrem restrições, quando não
são completamente negados, em decorrência da interferência da moralidade religio-
sa no processo legislativo. Através da articulação política do discurso religioso, no
debate público sobre o direito ao planejamento familiar, a demanda pela igualdade
de gênero é solapada, em face da consideração dos interesses da vida pré-natal. Do
ponto de vista do princípio da igualdade, isso implica numa violação discriminató-
ria do exercício de uma liberdade fundamental. Como bem defendido por Frances
Raday, não há justificação para dar prioridade aos valores religiosos em comparação
30
David Guinn, “Religion, International Human Rights and Women’s Health: Synthe-
sizing Principles and Politics”, Nov. 15, 2005, p. 14. Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/
abstract=851384
31
Gila Stopler, “A Rank Usurpation of Power—The Role of Patriarchal Religion and Culture
in the Subordination of Women”, 15 Duke Journal of Gender Law & Policy, 2008, pp. 365-398,
disponível: https://scholarship.law.duke.edu/djglp/vol15/iss1/5. Para maiores detalhes sobre
como as religiões patriarcais, na cultura ocidental, influenciaram a subordinação das mulhe-
res e criaram padrões sexuais desiguais, particularmente, na esfera reprodutiva, consulte-se
pp. 372-377.
ao princípio da igualdade, porque os valores religiosos são particulares a uma ou

outra doutrina enquanto a igualdade é um valor universal.32
Os instrumentos internacionais afirmam a supremacia de outros direitos fun-
damentais, como o planejamento reprodutivo e familiar, em relação aos valores
culturais e religiosos. Assim, o artigo 18 (3) da Convenção Internacional sobre Di-
reitos Civis e Políticos proclamou, expressamente, que a liberdade de religião está
submetida às prescrições vinculadas à garantia dos “direitos e liberdades morais ou
fundamentais”. Igualmente, o Artigo 5 da Cedaw impõe a obrigação dos Estados
de eliminar todos os “padrões sociais e culturais”, “preconceitos” e práticas “costu-
meiras” potencialmente prejudiciais aos direitos de igualdade das mulheres. Com
o mesmo propósito, o Artigo 12 (1) da Cedaw exige o “direito absoluto da mulher
de ter ‘acesso aos serviços de assistência à saúde, inclusive os relacionados ao plane-
jamento familiar. Todavia, o direito internacional tem falhado no que diz respeito
a avançar uma compreensão hierárquica dos direitos das mulheres em relação aos
padrões culturais e religiosos.33
De fato, o sistema interamericano de direitos humanos tem a possibilidade de
aplicar a diretriz estabelecida no Artigo 5 da Cedaw a todos os casos e decisões que
envolvam a autonomia reprodutiva das mulheres, a fim de identificar os estereótipos
culturais incorporados às leis nacionais aparentemente neutras, especialmente aos
casos que abordem, igualmente, o direito à vida do embrião. Nessa direção, a Corte
IDH e a CIDH costumam mencionar em suas decisões e políticas que o equilíbrio
32
Frances Raday, Culture, “Religion and Gender”, em: Oxford University Press and New
York University School of Law, I. CON., Volume 1, N. 4, 2003, pp. 663-715. Disponível em:
http://ssrn.com/abstract=2606788. Na pág. 696, o autor examina, criticamente, três teorias
que defendem a hegemonia dos padrões religiosos sobre a igualdade. O multiculturalismo,
que suporta a supremacia da “autonomia comunitária”, como um valor suficiente para sobre-
por-se às demandas por igualdade; a “abordagem consensual”, segundo a qual o “consenso
político no sistema democrático” garante a supremacia dos valores culturais e religiosos; e
o que o autor denomina “abordagem de consentimento ou renúncia”, de acordo com a qual
o consentimento individual aos valores comunitários impõe a necessidade de respeitá-los.
Raday responde a essas três teorias, arguindo, primeiramente, que o culturalismo não pode
ser usado para construir um sistema jurídico positivo, já que ele constitui, em si mesmo, uma
abordagem relativista e pode resultar em um “niilismo moral”. Raday argui, ainda, que o con-
senso político nas sociedades tradicionalistas se baseia em uma visão patriarcal, o que limita
muito o alcance do questionamento sobre o problema da igualdade de gênero. Finalmente, o
autor afirma que, em um contexto de opressivas “normas não igualitárias”, os membros dos
grupos oprimidos não são capazes de dissentir, comprometendo a legitimidade do consenso.
Atualmente, a voz das mulheres é marginalizada no “processo do estabelecimento de normas
comunitárias” e nas demandas pela proteção da liberdade religiosa, “usadas para contrapor-se
às demandas das mulheres por igualdade de gênero – diz Raday nas páginas 696 a 697, 700,
702 e 710).
33
David Guinn, “Religion, International Human Rights and Women’s Health: Synthesi-
zing Principles and Politics”, Nov. 15, 2005, p. 5. Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abs-
tract=851384. A mesma análise pode ser lida em Raday, op.cit., pp. 676-680.
entre os valores religiosos e os direitos das mulheres é essencial para a defesa da

igualdade de gênero e da autonomia reprodutiva.
A intersecção controversa entre religião e autonomia reprodutiva vem sendo
discutida em alguns sistemas constitucionais dos países democráticos. O sistema
norte-americano, por exemplo, assegura o direito das mulheres de controlar seu
processo reprodutivo, inclusive através da prática do aborto, desde 1973. Existe
um debate jurisprudencial histórico no país propondo que o direito ao aborto está
protegido pelas cláusulas constitucionais da liberdade de religião. De acordo com
essa tese, qualquer legislação que restrinja o direito ao aborto viola a “cláusula da
proibição do estabelecimento” pela qual os Estados não podem adotar uma religião
ou crença particular como fundamento para suas normas legislativas.34 Outro país
que vem discutindo a mesma questão é a Colômbia, cuja Corte Constitucional de-
senvolveu uma interpretação das leis que tratam da liberdade de religião no sentido
de adicionar alguns conteúdos importantes ao próprio conceito de religião. Diante
dos padrões internacionais, a Corte Suprema Colombiana declarou como incluído
no princípio da liberdade de religião o direito de casar e de estabelecer uma família
de acordo com suas próprias convicções religiosas.35 Esse entendimento contribui
para estender a proteção da liberdade individual de consciência, no que tange às
decisões privadas afetas à autonomia reprodutiva e ao planejamento familiar.
3.3. Uma possível análise do princípio da liberdade de religião

no caso Artavia Murillo
Compreensivelmente, a decisão Artavia Murillo tornou-se um “marco histórico na

batalha jurídica” entre movimentos feministas e doutrinas religiosas conservadoras
no continente americano, no que diz respeito aos direitos sexuais e reprodutivos. A
interpretação da Corte IDH do Artigo 4 (1) da Convenção Americana de Direitos
34
Ronald Dworkin, (“Life’s Dominion: an argument about abortion, euthanasian and indi-
vidual freedom”, New York, Vintage Books, 1994, pp.150 a 162); John Paul Stevens, (“The Bill of
Rights: a century of progress”, 59 University of Chicago Law Review 13, 1992, pp. 30 a 32); e Peter
Wenz, (“Abortion Rights as Religious freedom”, Philadelphia, Temple University Press, 1992, pp.
195-200) fornecem uma maior compreensão sobre essa questão no contexto norte-america-
no. No tocante à Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Thornburg v. American College
of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747 (1986), o juiz Stevens defendeu a aplicação
da cláusula constitucional da liberdade religiosa à regulamentação do aborto. Na opinião de
Stevens, “somente um argumento teológico muito poderoso” pode justificar o interesse do
Estado em proteger a vida do embrião desde o momento da fertilização. No caso Webster v.
Reproductive Health Services, 493 U.S. 490 (1989), Stevens afirmou expressamente que a vida
pré-natal não está legitimamente protegida na Constituição em todo o período da gravidez.
35
Corte Constitucional, Sentencia C-088 del 3 de Marzo de 1994, M.P.: Fabio Morón Díaz
(Apud Xiomara Loreno Romero Péres. “La libertad religiosa en el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos (Análisis comparativo con el ordenamiento jurídico
colombiano)”, em: Revista del Derecho del Estado nº 29, jul.-dez., 2012, p. 215-232. Disponível
em: http://ssrn.com/abstract=21904555
Humanos, rejeitando a proteção absoluta da vida dos embriões, fortaleceu a luta

feminista em prol da autonomia reprodutiva das mulheres.
A Corte IDH declarou que, em se acolhendo a interpretação da Corte de Costa
Rica, o direito à vida se aplicaria, em iguais parâmetros, tanto à criança quanto à
“vida pré-natal”. Para a Corte IDH, a opinião segundo a qual o embrião é um ser
humano desde a concepção provém de uma visão moral particular. Essa visão não
é, portanto, apropriada para definir o conteúdo dos conceitos jurídicos subsumidos
às disposições da Convenção Americana, porque isso implicaria na imposição de
crenças particulares às pessoas que não as professam.36
Vale mencionar, aqui, o conhecido argumento de Ronald Dworkin, no sentido
de que a proteção da vida do embrião, sobretudo em seus primeiros estágios de
evolução, se suporta em uma crença no valor sagrado da vida humana, de forma a
que ela se torne inviolável em si mesma. Dworkin explica, convincentemente, que
o direito à vida não se estende, absolutamente, ao nascituro, na maioria das Consti-
tuições democráticas. Ainda assim, a autonomia reprodutiva é, por regra geral, algo
problemático se a destruição dos embriões está envolvida. Isso acontece, afirma o
autor, não porque o nascituro se equipare, juridicamente, à pessoa, mas antes porque
a vida humana tem um valor intrínseco. Portanto, a destruição da vida pré-natal
representa um problema moral, e não legal. Dworkin não quer dizer com isso que
a vida pré-natal não seja digna de ser protegida. Ao contrário: ele chama a atenção
para o fato de que a vida humana é valiosa, e de que os Estados podem tutelar os
interesses do nascituro, principalmente nos estágios finais da gravidez, mas não de-
vido ao seu status jurídico. É o status moral da vida em si mesma que justifica a sua
proteção, o que reforça a ideia de que o embrião não possui o direito constitucional
absoluto à vida desde o momento da concepção.37
Com base na tese de Dworkin, a proibição de um procedimento médico que im-
porta na destruição do embrião – e a FIV é um deles – se sustenta, invariavelmente,
na religião. Para melhor compreender a tese de Dworkin é preciso esclarecer que o
termo “religião” inclui, nessa visão, qualquer convicção metafísica ou moral adotada
por aqueles que se opõem ao direito das mulheres de exercer sua autonomia repro-
dutiva, ainda que não provenha diretamente das doutrinas ou instituições religiosas.
Isso porque a destruição da vida humana, em todas as suas formas, se apresenta,
naturalmente, como uma questão a ser refletida numa dimensão ético-moral.
Nesse particular, embora o Estado de Costa Rica tenha alegado que o procedi-
mento da FIV apresenta potenciais riscos físicos e psicológicos para a saúde das
mulheres, bem como riscos à formação do embrião, não existe evidência científica
corroborando tais efeitos. O Estado acrescentou que a decisão da Corte Constitu-
cional não baniu todas as técnicas de reprodução assistida, mas apenas aquelas que
36
Costa Rica, op. cit., §§ 168 e 188 a 9.
37
Ronald Dworkin, “Life’s Dominion: an argument about abortion, euthanasia and indi-
vidual freedom”, New York: Vintage Books, 1994, pp. 34 a 35.
colocam em risco o direito à vida. Porém, ao ressaltar a ausência de consenso “em

relação ao status jurídico dos embriões congelados” e ao insistir em sua proteção
incondicional,38 o Estado assumiu uma explícita posição moral no que concerne à
vida dos embriões, a qual não pode ser imposta às mulheres.
Desse modo, a proibição da FIV é uma restrição arbitrária ao exercício das liber-
dades fundamentais, da liberdade pessoal e da integridade moral, genericamente
falando, e ao direito ao planejamento reprodutivo. Mesmo considerando que tal
restrição não tenha sido o propósito direto da decisão da Corte de Costa Rica, foi,
inegavelmente, o efeito mais evidente da proibição do acesso das mulheres à FIV.
Em acréscimo, a discriminação baseada na religião, no caso, violou o princípio da
igualdade, em uma perspectiva de gênero, por impor uma restrição desproporcional
do direito ao livre planejamento reprodutivo das mulheres.
A moralidade religiosa influencia fortemente as decisões institucionais, promo-
vendo, em diversas situações, o desrespeito ou, até, a anulação de importantes di-
reitos das mulheres. Gila Stopler demonstra que, no contexto norte-americano, por
exemplo, “a separação constitucional entre Igreja e Estado” não tem sido o bastante,
nas últimas décadas, para isentar o direito ao planejamento reprodutivo do “alcance
das ideias religiosas patriarcais.39 A tolerância às crenças contrapostas à autonomia
reprodutiva, quando os interesses da vida do embrião estão em questão, conduz à
rejeição da liberdade de consciência e da independência ética das mulheres. Assim,
esse tipo de tolerância resulta em discriminação contra as mulheres por motivo de
religião e em seu “desempoderamento”, enquanto grupo politicamente minoritário
dentro da sociedade. O conceito de tolerância não pode, assim, aplicar-se às práticas
religiosas e culturais, sem representar um “poder arbitrário e prejudicial contra” os
grupos menos empoderados.40
Como explicitado nesse trabalho, no caso Artavia Murillo a Corte IDH inter-
pretou o conceito de liberdade, tal como definido pela Convenção Americana de
Direitos Humanos, em sentido amplo, de modo a incluir o direito à autodetermi-
nação. Quer dizer: quando os indivíduos lidam com aquilo que consideram impor-
tante em suas vidas privadas, eles podem “escolher livremente” o que querem fazer,
de acordo com suas próprias convicções. A Corte IDH desenvolveu uma conexão
38
Costa Rica, op. cit., §§128-129, 155 e 170.
39
Stopler se refere, nessas passagens, aos casos do aborto, decididos nos anos 1990 pela
Suprema Corte dos Estados Unidos, especialmente, os casos Harris v. MacRae e Gonzalez
vs. Cahart. No primeiro caso, a decisão proibiu o financiamento público dos procedimentos
abortivos; no segundo caso, a decisão proibiu um método específico de realizar o aborto, de-
nominado “partial birth abortion”, comumente utilizado no segundo trimestre da gravidez.
Segundo Stopler estabelece nas páginas 391 a 393, restou claro, em tais casos, que os cinco
votos majoritários se basearam nas “crenças religiosas” dos próprios juízes.
40
Gila Stopler, “A Rank Usurpation of Power – The Role of Patriarchal Religion and Cul-
ture in the Subordination of Women”, 15 Duke Journal of Gender Law & Policy, 2008, pp. 392
a 395. Disponível em: https://scholarship.law.duke.edu/djglp/vol15/iss1/5
entre “liberdade reprodutiva” e “integridade mental”.41 De outro lado, a Corte IDH

não associou a vida familiar à autodeterminação moral e religiosa, o que poderia
ter sido feito por meio da categoria da “integridade mental”, entendendo-se que a
mesma significa, também, “integridade moral”, que indica, por sua vez, a autonomia
da consciência.
Ao explicar sua interpretação do conteúdo normativo do Artigo 4 (1) da Con-
venção Americana, a Corte IDH minimizou sua análise, pois enfatizou, apenas, seu
desacordo com a visão afirmada pela Corte de Costa Rica acerca do direito à vida do
nascituro. A Corte IDH tangenciou o conflito existente entre os valores religiosos,
subsumidos ao entendimento da Corte de Costa Rica, e o direito das mulheres ao
planejamento reprodutivo. Pode-se dizer que a Corte IDH falhou ao não aperfei-
çoar e estabelecer um padrão mais estendido da liberdade, no tocante aos direitos
reprodutivos.
De toda sorte, a Corte IDH fez uma referência indireta às disposições sobre a
liberdade religiosa na seara internacional, como já mencionado, ao pincelar que
categorias jurídicas não podem ser interpretadas a partir de preceitos religiosos.
Pode-se dizer que o ato discriminatório tem motivação religiosa quando provém
de qualquer doutrina ou convicção que não possua caráter universal, quer dizer:
que não seja compartilhada por todos os seres humanos. Isso é o que a Corte IDH
declarou, precisamente, na decisão Artavia Murillo, ao analisar a aplicação do direito
à vida ao nascituro e ao atualizar a interpretação da expressão “em geral” utilizada
no Artigo 4 (1) da Convenção Americana. Com isso, a Corte IDH tornou explícito
que a tutela dos interesses da vida pré-natal antagoniza com a autonomia reprodu-
tiva das mulheres.
Além disso, a Corte IDH enfatizou a necessidade de implementar uma inter-
pretação sistemática do alcance dos direitos humanos, devendo ser considerados,
em cada caso, não apenas as normas e os documentos diretamente invocados, mas
também o sistema como um todo.42 Nesse sentido, se a decisão do Estado de Costa
Rica tomou por premissa uma compreensão particular sobre a importância da vida
pré-natal, em prejuízo à integridade moral das mulheres, a Corte IDH poderia ter
adotado um fundamento legal adicional a fim de reforçar o aspecto discriminatório,
em bases religiosas, presente na decisão daquele país. Em outras palavras: o con-
ceito de discriminação baseada na religião poderia ter sido aplicado como um dos
fundamentos da decisão Artavia Murillo.
Em linhas gerais, a Corte IDH e a CIDH incorporaram, em algumas decisões
por elas proferidas, uma conexão entre o planejamento reprodutivo e as normas
que protegem a liberdade de consciência e a identidade psíquica ou moral. Pode-se
vislumbrar, ainda, que a ideia de violência contra a autonomia mental / integrida-
de psíquica e moral das mulheres deriva de uma conexão entre várias categorias
41
Costa Rica, op. cit., §§ 142 e 147.
42
Costa Rica, op. cit., § 191.
complexas de direitos humanos, tais como liberdades fundamentais, discriminação

de gênero, violência e padrões religiosos majoritários.43
Desse modo, é imperativo que os órgãos internacionais de direitos humanos, ao
julgarem seus casos, procurem expandir a definição das obrigações dos Estados em
consideração aos direitos das mulheres à saúde e ao planejamento reprodutivo. É
certo que no caso Artavia Murillo as partes não invocaram as cláusulas da liberdade
religiosa em suas peças processuais; igualmente, a CIDH não sugeriu tal inclusão ao
apresentar o caso à Corte IDH. Entretanto, a Corte IDH, ao interpretar as normas
de direitos humanos incluídas nos casos que julga, sejam elas introduzidas pelas
partes ou pela CIDH, tem a possibilidade de desenvolver conexões adicionais com
outras normas inter-relacionadas, em uma perspectiva sistêmica.
Como exposto na Seção I deste estudo, ao julgar o caso Artavia Murillo, a Corte
IDH vinculou o princípio da liberdade/privacidade familiar ao direito ao planeja-
mento reprodutivo, e incorporou, ainda, a igualdade de gênero, sendo que tais cate-
gorias não foram levantadas pelas partes ou pela CIDH. Nesse sentido, a Corte IDH
poderia, também, ter proclamado o direito das mulheres ao acesso à tecnologia da
FIV, com suporte, dentre outras razões, na ideia da não interferência das motivações
religiosas no âmbito da interpretação das normas jurídicas. Poder-se-ia declarar,
ainda, no que concerne aos serviços médicos de assistência à saúde, a primazia da
autonomia reprodutiva das mulheres sobre a tolerância aos valores religiosos, em
situação de colisão entre as duas categorias.
Em geral, a CIDH também se esquece de invocar expressamente, em suas reco-
mendações e decisões, a necessidade de limitar a interferência das crenças majoritá-
rias, de maneira a promover o respeito aos direitos reprodutivos das mulheres. Em
alguns casos a Comissão chega a abordar a questão religiosa, mas perifericamente.
No caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto vs. Mexico, Report,44 por exemplo, a
CIDH mencionou, timidamente, a questão para afirmar o direito ao aborto como
uma decisão autônoma das mulheres.
Nesse caso, uma adolescente de 14 anos, grávida após um estupro, foi, indireta-
mente, impedida de fazer o aborto, porque sofreu todos os tipos de pressão moral,
provenientes de representantes da Igreja Católica e da equipe de saúde, no local
onde ela procurou pela assistência ao aborto. A legislação, na cidade do México,
admite o aborto em caso de estupro, mas a mãe da adolescente, preocupada com a
segurança da filha, decidiu não submetê-la ao procedimento. A violação ao direito
43
Nesse particular, a Convenção de Belém do Pará (1994) protege o direito das mulheres
à integridade mental e moral, à dignidade e a igual proteção [Artigo 4(b), (e) e (f)], deter-
minando a obrigação dos Estados de eliminar estereótipos culturais de gênero [Artigo 8(b)].
Igualmente, a CIDH expediu recomendações aos Estados para que empreendam ações com
o intuito de erradicar padrões socioculturais que criam discriminação contra as mulheres.
44
Organização dos Estados Americanos, “Inter-American Commission on Human Ri-
ghts”, Relatório 21/07, Petição 161-02, Friendly Settlement, Paulina del Carmen Ramírez Jacinto,
México, março 9, 2007.
ao planejamento reprodutivo se sustentou, no caso, em “normas socioculturais”,

convicções morais tradicionais e no repúdio religioso à prática do aborto. A CIDH
chamou a atenção, no seu Relatório, para a prevalência do direito de decisão das
mulheres, em relação às crenças religiosas das outras pessoas. Entretanto, a CIDH
perdeu a oportunidade de reconhecer a “correlação entre religião e as atitudes e
crenças abraçadas por profissionais dos serviços de saúde como estando associada
às violações dos direitos reprodutivos”.45 A Comissão poderia ter incluído, no acordo
então realizado, a obrigação do Estado de regulamentar a admissão da objeção de
consciência nos serviços de assistência à saúde.
Em suma, em termos gerais, o sistema interamericano de direitos humanos está
autorizado a incorporar, legitimamente, em seus documentos e decisões, a conexão
entre o direito ao planejamento reprodutivo e as normas que se referem ao impe-
dimento à discriminação, por motivos religiosos. A base para tal incorporação tem
suporte tanto em tratados internacionais específicos quanto em precedentes da
CIDH e da Corte IDH.
Conclusão
A decisão da Corte IDH, no caso Artavia Murillo, vinculou a autonomia reprodu-
tiva aos direitos universais de liberdade e introduziu a análise dos estereótipos de
gênero no padrão do princípio da igualdade. Além disso, a Corte IDH adotou uma
compreensão restritiva em relação ao direito à vida, estreitando o significado da
expressão “em geral” utilizada no Artigo 4 (1) da Convenção Americana de Direitos
Humanos. Nesse sentido, a decisão, no caso, representou importante progresso na
proteção do direito das mulheres ao planejamento reprodutivo.
A construção de uma argumentação referencial para assegurar o exercício dos
direitos reprodutivos exige a composição de múltiplos preceitos declarados nos tra-
tados internacionais, que estruturam a primazia dos direitos humanos e liberdades
fundamentais no contexto do domínio político-jurídico dos Estados. Através da
consolidação do conceito de autonomia, bem como de sua conexão à integridade
mental e moral – como operacionalizado no caso Artavio Murillo –, o sistema in-
teramericano aperfeiçoou seus princípios e estratégias para identificar e eliminar
os aspectos discriminatórios incorporados às leis e decisões judiciais dos Estados.
De outro lado, no que pese a fundamental contribuição do caso Artavia Murillo,
a Corte IDH poderia ter avançado ainda mais seu modelo interpretativo, em con-
sideração à proteção da autonomia reprodutiva e da igual proteção perante a lei,
trazendo para o debate jurídico acerca do assunto as normas relacionadas à discri-
minação baseada na religião ou nas convicções. Diante do entendimento firmado
45
Ciara O’Connell, “Litigating Reproductive Health Rights in the Inter-American System:
what does a winning case looks like”, Health and Human Rights Journal. Volume 16, number
2, Dec. 10, 2014, p. 8. Disponível em: https://www.hhrjournal.org/2014.
pela Corte no que concerne aos limites do direito à vida, seria perfeitamente possível
identificar, no bojo da decisão, razões religiosas que estão no cerne das violações ao
direito das mulheres ao planejamento reprodutivo.
De fato, mostrou-se que o reconhecimento dos direitos reprodutivos encontra
fortes obstáculos, derivados da interferência de valores religiosos tradicionalmente
incorporados à nossa cultura, especialmente nos países latino-americanos. E que,
sobretudo, o direito de as mulheres terem controle sobre o projeto reprodutivo é
costumeiramente violado pela primazia que as legislações nacionais conferem ao
interesse na preservação da vida pré-natal.
Assim, a Corte IDH perdeu a oportunidade de discutir e estabelecer um esquema
abrangente de fortalecimento dos instrumentos que proíbem a discriminação de gê-
nero associada à discriminação religiosa. Seria oportuno invocar, como fundamento
adicional da decisão, regras específicas, extraídas particularmente dos documentos
internacionais destacados na Seção III do presente trabalho, delimitadoras da obri-
gação dos Estados de eliminar padrões culturais que afetem a igualdade de gênero.
De todo modo, viu-se que a o julgamento do caso Artavia Murillo proporcionou
significativa contribuição para a proteção internacional do direito ao planejamento
reprodutivo. Igualmente, evidenciou-se a relevante preocupação da Corte IDH em
desenvolver estratégias capazes de auxiliar os Estados a alcançar nível mais avançado
na garantia dos direitos humanos em geral, em parâmetros igualitários. Ao decla-
rar um conteúdo extenso às normas fundamentais, a Corte IDH criou diretrizes,
a serem seguidas pelos Estados, no tocante à assunção de sua responsabilidade no
cumprimento dos compromissos firmados para a eliminação de toda espécie de
violação aos direitos humanos. Por todas essas razões, a decisão, no caso, representa
precedente crucial na sedimentação da garantia do direito ao planejamento repro-
dutivo, na perspectiva do gênero.
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Paúl Córdova Vinueza* (Ecuador)
Epistemología jurídica y resolución de garantías

jurisdiccionales
sobre reparación de derechos en la Corte Constitucional
del Ecuador
RESUMEN
La presente investigación analiza la interacción entre los operadores de justicia de
la Corte Constitucional del Ecuador y las víctimas de derechos humanos que han
acudido a esa entidad para la sustanciación de una garantía jurisdiccional con el fin
de recibir atención y reparación. El estudio de caso se refiere a las garantías de acción
extraordinaria de protección, acción de incumplimiento y acción por incumplimiento,
las cuales son desarrolladas por la Corte Constitucional y permiten estudiar el estado
del cumplimiento de las decisiones judiciales. La delimitación temporal corresponde
a sentencias seleccionadas en un periodo de años comprendidos entre 2015 a 2017.
Palabras clave: cumplimiento de sentencias, reparación de derechos, Corte Cons-

titucional del Ecuador.
ZUSAMMENFASSUNG
Die vorliegende Untersuchung befasst sich mit der Interaktion zwischen den Akteu-
ren des ekuatorianischen Verfassungsgerichtshofs und den Opfern von Menschen-
rechtsverletzungen, die sich zwecks Anerkennung ihrer verfassungsmäßigen Rechte
an ihn wenden, um Gehör zu finden und Wiedergutmachungen geltend machen
zu können. Die Fallstudie geht auf die Garantien der außerordentlichen Beschwerde
gegen Grundrechtsverletzungen, der Umsetzungsklage und Klage auf Umsetzung
und Wiedergutmachung ein, die vom Verfassungsgericht verhandelt werden und
*
Doctor en Jurisprudencia (UCE) y MSc de Investigación en Derecho, mención Derecho
Constitucional (UASB-E). Docente en la Universidad Central del Ecuador.
hpaulcordova@yahoo.es

462 UN ESTUDIO DE CASO DEL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS SOBRE REPARACIÓN... / PAÚL CÓRDOVA VINUEZA
der Kontrolle der Umsetzung von Gerichtsentscheidungen dienen. Gegenstand der

Untersuchung sind ausgewählte Urteile aus den Jahren 2015 bis 2017.
Schlagwörter: Umsetzung von Gerichtsentscheidungen, Wiedergutmachung, ek-

uatorianischer Verfassungsgerichtshof.
SUMMARY
This research analyzes the interaction between justice operators of the Constitutional
Court of Ecuador and victims of human rights violations who have resorted to that
court for the enforcement of a jurisdictional guarantee in order to receive attention
and reparations. The case study refers to the guarantees of the Extraordinary Action
for Protection (Acción Extraordinaria de Protección), Noncompliance Action (Acción
de Incumplimiento) and Action for Noncompliance (Acción por Incumplimiento),
which are developed by the Constitutional Court and allow one to study the state
of compliance with judicial decisions. The decisions selected were issued between
2015 and 2017.
Key words: compliance with decisions, reparation of rights, Constitutional Court of

Ecuador.
Introducción. Planteamiento del problema
La forma de tomar decisiones judiciales, en el momento de atender a las víctimas de

derechos constitucionales, está afincada en un saber jurídico que reproduce condi-
ciones de acumulación de poder por parte del juzgador con relación a las víctimas
de violaciones de los derechos, por cuanto no permite la convergencia de epistemes
orientadas a la comprensión e inclusión de los otros para su atención y resarcimiento.
El presente artículo propone una renovación en las metodologías y en los relacio-
namientos del operador de justicia con los sujetos que han sufrido quebrantos en sus
derechos, lo cual sería posible al pensar una política de diálogo e interculturalidad
en las decisiones de reparación mediante la adopción de procesos conversacionales
con el lenguaje de la sociedad y con las personas que han sido vulneradas en sus
derechos, todo ello sumado a la participación de las ramas del poder público para
una deliberación sociojurídica ampliada y sostenida.
Las preguntas que ayudaron en la formulación del problema fueron las siguientes:
¿en qué instante del proceso judicial el justiciable olvida su papel protagónico y se
acoge a una voz ajena cuyo contenido se halla fuera de sí mismo? Esa voz ajena, la
voz del juzgador, clausura la voluntad de ser de la persona afectada. Si la interven-
ción del juez puede aplacar la participación del sujeto de derechos, ¿cómo podría
este reencontrarse con su rol activo y recuperar su mayor apertura para transfor-
mar las contradicciones del proceso y adueñarse del curso del litigio con el fin de
ser el principal custodio de su derecho quebrantado? ¿Cómo escuchan los jueces a
las víctimas? ¿Acaso es suficiente con que en la audiencia puedan intervenir la(s)
víctima(s), cuando ello no garantiza que su dolor pueda ser reconocido, observado
y visto?
1. Estrategia metodológica y plan de estudio
Para revisar el procedimiento empleado por la Corte Constitucional (CC) del

Ecuador en relación con la implementación de una política constitucional de re-
paración en las garantías jurisdiccionales estudiadas, se formula una investigación
cualitativa mediante un estudio de observación participante en el momento de la
realización de las audiencias públicas de las citadas garantías, para advertir las li-
mitaciones que se encuentran en la forma de resolverlas con respecto al derecho a
la reparación integral.
Para alcanzar ese propósito se utiliza el método cualitativo por medio de la
técnica de la observación participante para llevar a cabo un estudio de etnografía
judicial. Por otra parte, más adelante se ha seleccionado un estudio de caso a tra-
vés de la revisión de seis procesos jurisdiccionales correspondientes a las garantías
mencionadas para identificar las falencias que puedan presentarse en el momento
de su resolución y para establecer precedentes jurisprudenciales.
El trabajo de campo de la presente investigación fue realizado en las oficinas de
Quito de la Corte Constitucional del Ecuador durante la celebración de audiencias
públicas; las sentencias seleccionadas se han obtenido del sistema de datos de la Corte
ecuatoriana que se encuentra publicado en su portal web institucional.
2. Marco teórico general de la investigación
Existen hechos u omisiones que producen afectaciones a los derechos, y a las perso-
nas que los sufrieron se les considera como víctimas. Ante ello, el trabajo de los jueces
y los precedentes que genere la jurisprudencia deben estar orientados a construir un
margen de reparación que considere el daño sobre el cual se debe resarcir o reme-
diar el derecho. En tal sentido, el operador debe tener presente cómo configurar los
elementos que serían fundamentales para propiciar los propósitos de reparabilidad.
Para el desarrollo de aquellos propósitos, Ghersi señala que para la configura-
ción del daño deben existir algunos elementos tales que, para que una afectación
pueda ser resarcible, debe ser cierta, personal del accionante y que de ese daño se
genere una lesión a un derecho subjetivo.1 La certidumbre supondría la existencia
material y no conjetural, esto es, un verdadero impacto en la persona, incluso este
1
Carlos A. Ghersi, Accidentes de tránsito. Derechos y reparación de daños, Buenos Aires,
Editorial Universidad, 1998, p. 82.
autor menciona que debe haber un impacto en el patrimonio del otro. En cuanto
a la personalización, Ghersi sugiere que el daño puede ser directo e indirecto, lo
cual necesariamente supondría una demanda por el daño inferido; en cuanto a la
lesión al derecho subjetivo. Este fue ampliándose hacia un interés legítimo y hacia
los intereses difusos.2
La noción de reparación a las víctimas se encuentra en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en el artículo 63.1 cuando obliga a la Corte a que cuando
decida que ha sido violado un derecho o libertad protegido por aquella, debe dis-
poner que se garantice al lesionado el goce del mismo y a que, si resulta procedente,
se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulne-
ración de esos derechos, así como el pago de una justa indemnización.
La idea de reparación está vinculada con las responsabilidades del Estado cuando
este incumple la obligación de proteger la esfera de libertad resguardada por los ins-
trumentos regionales o internacionales correspondientes, y se constituye como actor
de gravísimas violaciones de los derechos humanos. Por ello, el relator especial de
las Naciones Unidas, Theo van Boven, expresó que la obligación de respetar y hacer
respetar los derechos humanos incluye el deber de prevenir las violaciones, inves-
tigarlas, tomar medidas apropiadas contra estas y proporcionar recursos judiciales
y reparación a las víctimas. Esta comprensión sobre los alcances de la reparación lo
expuso en los “Principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones
graves de los derechos humanos y del derecho humanitario a obtener reparación”.3
Como puede observarse, de las disposiciones contenidas en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos, y en las líneas jurisprudenciales creadas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Velásquez
Rodríguez vs. Honduras, el tribunal ha enfatizado la obligación de los Estados de
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como procurar el restableci-
miento, si es posible, del derecho conculcado y disponer la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos.4 Por lo expuesto, Alejandro Geoffroy
Lassalle señala que al haber asumido un Estado la obligación de garantía ante la
comunidad internacional, ella se distingue del deber de respetar los derechos y las
libertades consagrados en la Convención porque crea obligaciones positivas para
el Estado; aquí hace referencia al Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, cuando
la Corte IDH interpretó que el deber de garantía supone que los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la
Convención y destaca lo siguiente:
2
Ibid., 83.
3
Alejandro Geoffroy, “Las reparaciones a víctimas de violaciones flagrantes de los derechos
humanos (síntesis analítica)”, en Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi (dirs.), Daños. Medio
ambiente-salud-familia-derechos humanos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 255.
4
Ibid., p. 266.
El Estado infractor debe demostrarle a las víctimas directas, a sus fami-

liares, a la sociedad en su conjunto y a la comunidad internacional que desea
prevenir futuras violaciones de los derechos humanos. La Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos precisó que dicho deber de prevención abarca
todas aquellas medidas de carácter administrativo, jurídico, político y cultural
que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que
las eventuales violaciones de los mismos sean efectivamente consideradas y
tratadas como hechos ilícitos susceptibles de acarrear sanciones para quienes
los cometan, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus con-
secuencias prejudiciales.5
De acuerdo con los precedentes definidos por el derecho internacional de los de-
rechos humanos, existen ciertas condiciones estatales que desarrollarían la reparación
en las afectaciones de los derechos, a saber: i) ofrecer un recurso eficaz para que la
violación cese en el menor tiempo posible, ii) facilitar los medios que posibili-
ten la reparación de los daños provocados, iii) impulsar la rehabilitación de las
personas que han sido afectadas, iv) asegurar la prestación de asistencia médica
y psicológica en función de su rehabilitación, v) proveer los servicios jurídicos y
sociales que hagan falta para el cumplimiento de esos fines mencionados, vi) emitir
una declaración oficial que reivindique la dignidad, la reputación y los derechos de
las víctimas, vii) una solicitud de perdón y el reconocimiento público de los hechos.
Para autores como José García Falconí, la reparación está integrada por factores
como i) la restitución que busca restablecer la situación previa de la víctima; ii) la
indemnización que se refiere a la compensación monetaria por daños y perjuicios,
donde se incluye tanto el daño material como el físico y el moral, entendiendo por
este al miedo, las humillaciones, el estrés, los problemas mentales, la reputación y
otros; iii) la rehabilitación, que comprendería la atención médica y psicológica.6 Lo
medular, en concepto de este autor, es asociar a la reparación con la posibilidad de dar
una respuesta al sentir de las necesidades de las víctimas, lo cual está muy vinculado
con la recuperación de la dignidad de las personas en relación con el hecho dañoso.
3. Estudio de etnografía judicial a los operadores

de la Corte Constitucional del Ecuador y su relación
con los usuarios de las garantías jurisdiccionales
para la reparación de derechos
En este apartado se presentan los hallazgos obtenidos a partir de la técnica de obser-
vación participante en las audiencias públicas realizadas en la Corte Constitucional
5
Idem.
6
José García, La demanda civil de daños y perjuicios y daño moral por responsabilidad
subjetiva en contra de los jueces, fiscales y defensores públicos, Quito, Rodín, 2010, p. 193.
sobre las garantías de acción de incumplimiento y acción por incumplimiento,

respecto de los saberes jurídicos de los operadores de justicia, y la interrelación de
estos con las víctimas de los derechos en las audiencias públicas, como una herra-
mienta importante para las premisas normativas hacia la construcción dialógica de
la resolución del caso, y las supuestas perspectivas de reparación en aquella. Para el
desarrollo interdisciplinario de esta sección se utilizarán también los aportes teó-
ricos de Boaventura de Sousa Santos y Michel Foucault para la interpretación del
tema en análisis. Veamos.
El saber jurídico tiene una directa relación con las estructuras de poder y opera
para custodiarlas. Al hacer una analogía de la teoría de la epistemología de la ceguera
de Boaventura de Sousa Santos, se puede afirmar que el conocimiento jurídico de los
jueces contiene estructuras imaginativas y límites de representación que contrarían
las condiciones de emancipación para la protección y remediación de los derechos.
Ese conocimiento opera en la representación distorsionada de las consecuen-
cias, y manifiesta una tensión entre las experiencias y las expectativas. La distorsión
operaría por la creación sistemática de ilusiones de correspondencia, por lo que se
pretende analizar los tipos de violaciones de los derechos, sus causas y sus conse-
cuencias. Así, los operadores de la justicia constitucional no detectarían fenómenos
de los actos u omisiones que violan los derechos, sino las escalas de los fenómenos.7
En el procesamiento de las garantías jurisdiccionales es importante considerar
de qué manera los operadores de justicia asumen la determinación de la relevancia
en el momento de dar respuesta a las eventuales afectaciones de los derechos por
cuanto, como diría de Sousa Santos, “la relación de un objeto dado de análisis no
reside en el objeto en sí, sino en los objetivos del análisis. Objetivos diferentes pro-
ducen diferentes criterios de relevancia”.8
Desde luego, un fenómeno específico solo puede ser representado en una escala
específica y la dificultad reside en que las diferencias de escala pueden ser cuantita-
tivas y cualitativas a la hora de revisar las maneras y los efectos en que se afectan los
derechos. Este autor afirma que, según el tipo de mediación que se haga, se puede
distorsionar la realidad y caer en imprecisiones, dependiendo del mapa que pueda
emplearse, y sostiene que:
Cada escala representa un fenómeno y distorsiona o esconde otros. Mu-

chos de los debates en las ciencias sociales resultan de la sobreposición de los
fenómenos creados y analizados en diferentes escalas. La escala es un “olvido
coherente” que tiene que ser llevado a cabo coherentemente. Como mediación
entre la intención y la acción, la escala se aplica también a la acción social.
7
Diario de campo: anotaciones realizadas el día 2 de marzo de 2018, en la Audiencia Pú-
blica del caso 0022-12-IS (Acción de Incumplimiento) en la Corte Constitucional del Ecuador.
8
Boaventura de Sousa Santos, Una epistemología del sur, México, Clacso / Siglo XXI,
2009, p. 66.
[…] El poder representa la realidad física y social en una escala elegida por su
capacidad de crear fenómenos que maximicen las condiciones de reproduc-
ción del poder. La distorsión y la ocultación de las realidades es, por eso, un
presupuesto del ejercicio del poder.9
Existe una explicación de los saberes desde la episteme de cada individuo, la cual
expresaría el dominio del saber y cómo este representa la visión teórica y práctica
para la conformación del discurso. Esta teoría, desarrollada por Michel Foucault,
también la ubica desde la relación entre saber e ideología y cómo el primero se con-
vierte en práctica porque acoge un sistema de formación de sus objetos, de sus tipos
de enunciaciones, de sus conceptos y de sus elecciones teóricas.10
En lugar de recorrer el eje conciencia-conocimiento-ciencia (que no puede
ser liberado del índice de la subjetividad), la arqueología recorre el eje práctica
discursiva-saber-ciencia. Y mientras la historia de las ideas encuentra el punto
de equilibrio de su análisis en el elemento del conocimiento (hallándose así
obligada, aun en contra suya, a dar con la interrogación trascendental), la ar-
queología encuentra el punto de equilibrio de su análisis en el saber, es decir
en un dominio en que el sujeto está necesariamente situado y es dependiente,
sin que pueda figurar en él jamás como titular (ya sea como actividad trascen-
dental, o como conciencia empírica).11
Foucault pensó en la arqueología del saber para entender las condiciones de

este y su epistemología como posibilidades históricas. Así, la práctica discursiva ha
creado un estado de positividad que perfora y moldea los saberes.
Para el caso del saber jurídico empleado por el juez en el momento de conocer
y resolver las garantías sobre conflictos de derechos, se trata de un saber que se ali-
menta de discursos y prácticas volátiles que utilizan ciertos mecanismos para prefi-
gurar la realidad: escala, proyección y simbolización. Estas categorías, empleadas por
Boaventura de Sousa Santos, permitirían explicar las dificultades existentes según
la determinación que se emplee para dar respuesta a una demanda de protección
en un derecho: una respuesta de regulación o una respuesta de emancipación frente
a ese requerimiento.
Los operadores de justicia tienen dos alternativas frente a los litigios en torno
a las garantías estudiadas: i) adoptar alternativas integrales para la búsqueda de
soluciones dialógicas que involucren un proceso conversacional con las ramas del
poder público, o ii) negar su intervención en ese tipo de litigios por alegar que la
competencia reside únicamente en la implementación de políticas públicas de las
ramas ejecutiva o legislativa.
9
Ibid., p. 67.
10
Michel Foucault, La arqueología del saber, Buenos Aires, Siglo XXI, 1979, pp. 304-7.
11
Ibid., p. 307.
Aquella disquisición está situada en el centro de los saberes jurídicos que distin-
guen a los operadores judiciales porque pueden indagar la construcción de posibili-
dades que se presenten como una crítica a la homogeneidad científica del derecho.
Por ello, este debate supone revisar las epistemes que sustentan el conocimiento del
juez en el momento de la toma de decisiones, en tanto que puede estar impedido
de propiciar rupturas paradigmáticas en el momento de resolver y reparar sobre
garantías de derechos constitucionales.12
El tema para el análisis reside en cuestionar cuál es la metodología que em-
plean los operadores de justicia constitucional cuando deben argumentar y
decidir sobre los derechos de los ciudadanos. Una tendencia recurrente de los
juzgadores consiste en interpretar la realidad y los problemas iusfundamentales;
sin embargo, ello significaría reproducir las perspectivas individuales de quienes
deciden, sin dejar que las personas directamente involucradas en sus derechos
puedan ser parte de la decisión judicial.13 Entonces, pensar la epistemología de
los jueces sobre sus resoluciones supone indagar: ¿por qué no permiten los ope-
radores judiciales que sean los sujetos procesales quienes discutan y participen de
la decisión iusfundamental, en lugar de que sean los jueces los únicos sujetos pro-
cesales tendientes a dirimir las diferencias constitucionales?
Las decisiones de los jueces se condensan en cómo ellos pueden presuponer que
un derecho puede ser afectado. De esta manera, la forma de sustanciar de los jueces
en la administración de justicia constitucional utiliza conceptos y categorías donde
la autoridad judicial habla, siente y soluciona en nombre de los otros, sin permitir
que estos puedan directamente remediar y reparar su derecho violentado por otros
sujetos, sino que los sitúa como meros receptores de una determinación final.14 Así,
la intervención judicial funcionaliza los medios para una continua producción de
toma de decisiones en repertorios excluyentes, donde se apodera de los elementos
materiales que permitirían la búsqueda de alternativas dialógicas con las víctimas
de los derechos, y crea una reproducción de precedentes que constituyen un sistema
hermético y cerrado a las formas dialógicas con la ciudadanía.
El razonamiento judicial ignora una epistemología inclusiva: toda acción huma-
na, en pleno uso de sus derechos y garantías, se produce y se explica a partir de la
relación específica de cómo los individuos que intervienen en ella responden a una
particular situación que supone un tipo de protección o reparación diferenciada.
La palabra del juez lo invade todo porque lo necesita todo, y expande un razona-
miento que empieza y se agota en el operador judicial en el momento de adoptar la
última palabra. El administrador de justicia detenta un conocimiento conocido que
12
Diario de campo: anotaciones realizadas el día 2 de marzo de 2018, en la Audiencia
Pública del caso 0022-12-IS (Acción de Incumplimiento) en la CC del Ecuador.
13
Diario de campo: anotaciones realizadas el día 26 de febrero de 2018, en la Audiencia
Pública del caso 0041-17-AN (Acción por Incumplimiento) en la CC del Ecuador.
14
considera tener todos los medios adecuados para entender y concebir una forma de
comprender los problemas en torno a los derechos y, de esa forma, anula gradual-
mente las posibilidades de un pleno uso de la conciencia universal para entender
las dimensiones concretas de cada derecho.
La palabra final del juez vive en el expediente, en su pensamiento escrito, donde
se simula escuchar a los afectados para, finalmente, interpretarlos con el propósito
de conocer su dolencia. Empero, la intervención del operador tiene como finalidad
moldear y domesticar el sentir de las víctimas. Las personas que concurren a la Corte
Constitucional se presentan para impedir que sean olvidadas. Así, al converger con
la presentación de una garantía, hacen recordar al juez, desde allí, su existencia. Por
ello, la argumentación resolutiva debe habitar su dolor para mirar en esas personas
la última palabra institucional.15
Las afectaciones a los derechos que esperan un remedio constitucional convocan
al sistema desde aquella realidad que está fuera de la previsión judicial, puesto que
son situaciones en las que debe inspeccionar el juzgador para que los justiciables
sobrevivan en cada práctica judicial, y allí cobren su vida; no se trata de que los
episodios de sufrimiento se constituyan en un paréntesis dentro del extenso mo-
nólogo judicial que se rompe al no dar la voz directa y sostenida a los oprimidos
en sus derechos.
Cuando los sujetos de derecho no se sienten incorporados en la decisión de la
justicia constitucional, esta se vuelve limitada y la ambigüedad de sus propósitos
genera desconfianza. De ahí que la jurisdicción constitucional puede concebirse
como imposición, como una irrupción, como un poder no legitimado. Por tanto,
en la medida en que se logre que las decisiones más relevantes en torno a la repara-
ción de derechos se tomen colectivamente mediante prácticas institucionalizadas
que ayuden a debatir y pensar a los jueces, la jurisdicción constitucional no que-
dará confinada a un poder artificial de intereses y proyectos caracterizados por la
opacidad frente a la discusión pública. Se trata, pues, de no mantener a los jueces
constitucionales como una élite que actúa herméticamente con respecto al debate
democrático con las personas justiciables.
La judicatura constitucional es un registro de memoria y de identidad sobre el
abatimiento de las personas que sufrieron sus derechos. Por ello, al mismo tiempo,
expresan si existe o no una vertiente democrática en el saber judicial: si es que es
capaz de dar cabida a un intercambio entre el juzgador y la víctima de un derecho
para procurar la conexión de los saberes de ambos actores hacia construir una
conciencia verdadera ante los posibles escenarios de resarcimiento en el derecho
vulnerado y dotar de sentido de justicia a las profundas distorsiones que provoca el
abuso hacia un principio iusfundamental.16
15
Diario de campo: anotaciones realizadas el día 1 de marzo de 2018, en la Audiencia
16
Ibid.
La inquietud gravitante gira alrededor de cómo articular entre sí los saberes del
juez y de la víctima. Aquello situaría la discusión desde cuestionar la vigencia de
un paradigma jurídico hegemónico, que se niega a admitir su crisis y disfunciones
en su estructura lógico-formal de múltiples formas institucionalizadas, y lo hace,
precisamente, para no perder su hegemonía. Como afirma Wolkmer:
El proyecto jurídico positivista, descartando los análisis de dominio de

la práctica política y de las relaciones sociales, se encerró en posiciones me-
ramente descriptivo-abstractas y en metodologías lógicas basadas en proce-
dimientos lógico-lingüísticos. Eso significa que, por más que la dogmática
jurídica estatal se revele, teóricamente, resguardada por la aureola de su base
científica, su competencia, solidez y seguridad, sin embargo en la práctica se
intensifica la gradual pérdida de su funcionalidad y de su eficacia. Por esa razón
se presenta la inevitable crisis de ese modelo de legalidad. Por así decirlo, la
crisis del monismo jurídico estatal viene reflejando el constante “[…] divorcio
entre las estructuras socioeconómicas y las instituciones jurídico-políticas”.17
Wolkmer explica que la formalización de la dogmática jurídica, como resultado

de datos lógicos y padrones de control jerarquizados inmunes a proposiciones y a
juicios axiológicos, reduce el derecho al orden vigente. Por ello, “la instrumentación
del derecho en cuanto técnica coactiva marcada por la sanción organizada, reposa
en la autoridad estatal y en los mecanismos formales que diluyen los influjos con-
dicionantes de las formas ideológicas”.18
Si se asume que la validez y eficacia del ordenamiento jurídico se basaría en la
positividad creada y sustentada por el Estado, es preciso preguntar: ¿puede el juez
deconstruir su decisión a partir de revisar los cimientos de la estatalidad, la unidad,
la positividad y la racionalidad que devienen en un monismo jurídico que sustenta
sus definiciones?
La presente contribución pretende decir que sí se puede y ensaya algunas va-
riaciones a partir de ese señalamiento. Veamos. Es vital promover el engranaje de
las voces del juez y de la víctima en la perspectiva de crear una racionalidad de
intercambio de saberes para un desarrollo argumentativo que ponga de manifies-
to la interacción para la búsqueda de los acuerdos reparatorios –en la perspectiva
de superar la rigidez jerárquica–. Se trata, pues, de acercar los modos de vida de los
sujetos procesales, sin que ellos se vean sometidos estrechamente a una visión de
la estatalidad, la organización burocrática y el formalismo legal –como elementos
que jerarquizan el saber jurídico–, sino que procesen y fomenten una racionalidad
17
Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del
Derecho, Sevilla, MAD, 2006, p. 66.
18
Ibid., p. 69.
material, donde los procedimientos técnico-formales no se conviertan en barreras

que establecen que aquellos engranajes se superpongan.19
4. Estudio cualitativo de selección de casos para examinar

la reparación en las garantías jurisdiccionales
de competencia de la Corte Constitucional
Para la investigación cualitativa fueron seleccionados tres casos correspondientes

a la garantía de acción de incumplimiento y tres casos correspondientes a la acción
extraordinaria de protección para la recolección y el procesamiento de resoluciones
con la finalidad de definir variables que serán establecidas en función de parámetros
generales de las dimensiones de la reparación, y para establecer el tipo de reparación
que ofrece la resolución de la garantía jurisdiccional seleccionada.
Los casos de acción de incumplimiento corresponden a: 056-15-SIS-CC, caso
0072-12-IS, de 9 de septiembre de 2015; 014-14-SIS-CC, caso 0071-10-IS, de 7 de
mayo de 2014; 024-14-SIS-CC, caso 0023-12-IS, de 22 de octubre de 2014. Los casos
del segundo grupo de garantías son: 021-16-SIS-CC, caso 0016-15-IS; 009-09-SIS-
CC, caso 013-09-IS; 04-14-SAN-CC, caso 0071-10-AN.
Las variables permitirán precisar interpretaciones sobre las características de la
reparación en las garantías estudiadas, y ayudarán a observar los grados de cova-
riación existentes según las dimensiones empleadas de la reparación que han sido
determinadas en la jurisprudencia de la Corte IDH. Las categorías que se utilizarán
para el análisis cualitativo serán las siguientes:
a) El derecho invocado y la violación señalada.

b) El tipo de daño anunciado por la víctima: perjuicios materiales, daño al patri-
monio familiar, daño al proyecto de vida, perjuicio moral o daño inmaterial.
c) La valoración de la prueba para la determinación del derecho violado.
d) La petición de la prueba por parte de la víctima para demostrar el tipo de
reparación que se necesita.
e) La petición formulada por la víctima al juzgador sobre un tipo de reparación
(en caso de existir, a pesar de que el juez debe hacerlo sin que lo solicite la
víctima).
f) La valoración de la prue
g) La argumentación y motivación utilizada en relación con el desarrollo de
un diálogo entre el juzgador y la víctima para la interpretación del derecho
y sus prolegómenos.
19
h) La argumentación y motivación utilizada en relación con el desarrollo de un

diálogo entre el juzgador y la víctima para la reparación del derecho y sus
dificultades procesales.
i) El contenido de la resolución en la perspectiva de la reparación y el cumpli-
miento de una o de todas las dimensiones de la reparación.
j) El nivel de eficacia y efectividad de cumplimiento de los estándares intera-
mericanos sobre el derecho invocado y el tipo de reparación previsto por el
ius comune interamericano.
k) El tiempo empleado para la resolución y si esta consideró una referencia a
la reparación en atención al tiempo transcurrido para el arreglo de la causa.
A partir del estudio de estas categorías en el análisis cualitativo se pueden inferir

las siguientes premisas provisionales:
1. El diálogo intercultural entre la víctima y el juzgador para la protección y

reparación del derecho tiene serias restricciones debido a que en el caso de
la acción de incumplimiento, cuando se trata de la ejecución de las acciones
de reparación integral, cuando el responsable de hacerlo sea una autoridad
pública para la reparación material, se debe iniciar un proceso contencioso
administrativo, que si bien no tiene las mismas particularidades que un juicio
completo, mantiene el tiempo de espera de atención de la víctima y prolonga
la decisión para la cuantificación del valor económico indemnizatorio.
2. Los elementos procesales para el desarrollo del diálogo reparador entre los
sujetos que intervienen en el proceso no contienen estándares unificados
en las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional del Ecuador para
definir las condiciones de cómo pedir el tipo de reparación y cómo se puede
aportar a la realización de las pruebas para ella.
3. Las cuestiones fácticas y jurídicas para el impulso del diálogo interjurisdic-
cional entre el juzgador local y la jurisprudencia interamericana no se en-
cuentran definidas en líneas jurisprudenciales del máximo tribunal local de
manera estandarizada.
4. La promoción de un diálogo interinstitucional para la implementación de
una política constitucional de reparación entre el juzgador doméstico y las
ramas del poder público no ha sido plenamente desarrollada en los prece-
dentes jurisprudenciales de la máxima corte nacional.
Conclusiones provisorias
La maquinaria de la jurisdicción constitucional debería tener como propósito la po-
sibilidad de engranar los discursos de las víctimas de derechos como prácticas que
devienen en proyectos de remediación y en relacionamientos de comprensión. El
accionar de la judicatura constitucional debe pasar de ser un dispositivo de suplan-

taciones hacia interacciones coordinadas y armónicas para los sentidos del diálogo
reparador. Dentro de los confines de este diálogo se suscitaría la incorporación y el
restablecimiento de la(s) víctima(s) para no forzar la resolución a una mera obser-
vación, sino a una transformación en plenitud de la situación de quebrantamiento
que se pretende renovar.
Consiguientemente, la resolución del juez refleja lo que la racionalidad argu-
mentativa de este ha aprendido a contener. Las audiencias de las garantías juris-
diccionales sujetas a conocimiento del organismo de control constitucional son un
territorio de imágenes y movimientos, los cuales se convierten en el repertorio que
es aprendido por el juzgador para usarlo como fórmula que proyecta un arte para
ocultar los dolores y las angustias de los oprimidos.
Quizá los excluidos en sus derechos aprenden a callar sus opiniones, a riesgo
de parecer incultas o con falta de preparación; se vuelven hábiles para aletargar su
energía y mostrarse como espectadores, al punto de llegar, objetivamente, a serlo.
¿En dónde termina el esfuerzo de los sujetos de derechos y empieza la participación
judicial? La voz de las víctimas podría verse como un símbolo del aprendizaje por
defender sus derechos: defender su último derecho, el de ser escuchados, y atesorarlo
como un intersticio que servirá de garantía de su dignidad.
La inclusión de los oprimidos y los excluidos de sus derechos en el proceso judi-
cial y su determinación última es necesaria, pero no se da entre iguales. Ellos pueden
ser transmisores de su aflicción; empero, son instrumentos de la administración de
justicia que educan su intervención en la causa judicial según códigos dominantes.
Toda intervención no autorizada de la víctima se convierte por sí sola en una ofensa;
por ende, sobreviene lo que puede mirarse como una condena inicial: mantenerse
en el estado inferior de la garantía.
La audiencia en el proceso de sustanciación de la garantía jurisdiccional puede dar
voz al justiciable, pero aquello no exime que su sentir pueda ser ocultado e ignorado,
porque las variantes procedimentales no brindan la oportunidad inclusiva de que el
oprimido pueda darse a conocer y ser aceptado como sujeto fundante de la decisión
reparatoria, porque durante la sustanciación no se le conceden las alternativas para
dejar de ser dominado por el sistema de administración de justicia.
La víctima quiere ser reconocida para ser tomada en cuenta en su proceso de
reparación, en el proceso de acceso a la recuperación de su proyecto de vida, pese a
que en este ámbito lo que se hace es someter el sufrimiento de una persona a la voz
del Estado. Aunque las garantías jurisdiccionales pretenden darles pertenencia a los
afectados en sus derechos frente a su remediación, los procesos en curso introducen
una evidente fractura: entre el sentido de lo que se pretende sanar y la experiencia
que supone vivir la violación de un derecho. La pertenencia a un proceso de ve-
rificación de si se cometió o no la violación conlleva acrecentar la presión de esa
fractura. Hay que advertir que en el litigio para el reconocimiento de un derecho
roto se manifiesta la estructura del Estado, de la ley, de la dominación y de la lucha
contra ella, donde el afectado es un desconocido que se encuentra solo, que debe
enfrentar tanto al aparato estatal como a la maquinaria de la jurisdicción estatal, y
hasta en condiciones de silencio y oscuridad cuando ha sido la institucionalidad la
generadora del acto o la omisión que diluyó la vigencia de un derecho.
¿Es viable evaluar en su justa dimensión los momentos del proceso de las ga-
rantías jurisdiccionales y sus alcances en la proporción de que existe una forma de
sometimiento para que la persona pueda ser aceptada en la pertenencia a ese proce-
so? En la medida en que los procedimientos empleados para atender a las garantías
jurisdiccionales puedan concebirse como los ámbitos donde los otros puedan hablar,
y se multipliquen las posibilidades para hacerlo, donde la administración de justicia
constitucional no produzca una promoción restrictiva de identidades en torno a los
sujetos y sus derechos, sino hacia la proliferación de múltiples entendimientos para
el advenimiento de un mundo normativo en común que logre intercambiar saberes
jurídicos para asumir los riesgos y las responsabilidades que implican el ejercicio
de cualquier derecho, se lograría que las políticas de reparación que surjan de las
garantías puedan generar condiciones para el acceso a los derechos de las víctimas
a la verdad, a la justicia y a la reparación.
Consiguientemente, los procedimientos deben ser herramientas que provoquen
pluralidad, voces múltiples que expresan una heterogeneidad irreductible para
entender los derechos desde discursos sin exclusiones que afiancen una raciona-
lidad cooperativa en la siguiente premisa: juntar el saber que el juez y la víctima
adquieren de sí mismos en la perspectiva de ser un saber que coincida con el
reconocimiento de sus intereses materiales y subjetivos. El desafío radica en que
ambos puedan autoposicionarse hacia seguir una evolución continua de sus saberes.
El enfoque es trazar un diálogo de intercambio de posiciones jurídicas y fácticas
para concebir una racionalidad de reparación de la subjetividad o del sujeto. Así, lo
que se buscaría es una comprensión distinta de la formación de los saberes con la
profundización de reflexiones mutuas que acogen observaciones compartidas de
los hechos en cuestión. Esta tarea consiste en promover visiones que se crean desde
dinámicas que no se encuentran jerarquizadas porque aquello supondría mantener
relaciones desiguales y de dominio.
No se trata de reposicionar dos extremos caracterizados por la acumulación y
la explotación del saber jurídico: el juez en el centro y la víctima en el margen. La
justicia constitucional no puede celebrar su funcionamiento a partir de organizar el
enfrentamiento de una parte contra la otra, hasta llegar a ser instrumentos rivales,
sino desde dos sujetos que rechazan la colonización en la formación del diálogo y
se sirven de un proyecto conversacional y de metodologías distintas para el reco-
nocimiento de configuraciones concretas para hacer justicia en el derecho sufrido.
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Carlos Ramón Salcedo Camacho* (República Dominicana)
Incumplimiento de sentencias del Tribunal

Constitucional en la República Dominicana.
Retos y soluciones
RESUMEN
El Tribunal Constitucional de la República Dominicana es competente para dirimir
las dificultades resultantes de la ejecución de sus decisiones, conforme lo disponen
los artículos 9 y 50 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Pro-
cedimientos Constitucionales. El cumplimiento de una sentencia forma parte de la
serie de garantías a la tutela judicial efectiva. Por el contrario, su transgresión acarrea
una vulneración a la Constitución misma. La superación de los obstáculos derivados
del incumplimiento de sus sentencias constituye para el Tribunal Constitucional un
desafío para proteger y garantizar eficazmente los derechos fundamentales en juego.
Palabras clave: ejecución de decisiones constitucionales, Corte Constitucional,

derechos fundamentales.
ZUSAMMENFASSUNG
Das Verfassungsgericht der Dominikanischen Republik ist nach den Bestimmungen
der Artikel 9 und 50 des Verfassungsgerichts- und Verfassungsgerichtsverfahrens-
gesetzes Nr. 137-11 für die Klärung der Schwierigkeiten zuständig, die sich bei der
Umsetzung seiner Entscheidungen ergeben. Die Urteilsumsetzung ist Bestandteil
der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes, ihre Missachtung kommt da-
her einer Verletzung der Verfassung gleich. Die Beseitigung der Hindernisse, die sich
aus der fehlenden Umsetzung seiner Urteile ergeben, stellen das Verfassungsgericht
daher vor große Herausforderungen, wenn es um die Wirksamkeit des Schutzes und
die Gewährleistung der entsprechenden Grundrechte geht.
*
Abogado, especialista en derecho constitucional, derechos fundamentales y libertades
públicas, argumentación jurídica, derecho societario y comercial, y derecho del trabajo y de
la seguridad social. Dirige la firma de abogados y consultores Salcedo & Astacio.
carlos30salcedo@gmail.com

478 INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL ... / CARLOS RAMÓN SALCEDO CAMACHO
Schlagwörter: Umsetzung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, Verfassungs-

gericht, Grundrechte.
SUMMARY
The Constitutional Court of the Dominican Republic has jurisdiction to resolve
problems resulting from the execution of its decisions, in accordance with Articles 9
and 50 of Law 137-11, the Organic Law of the Constitutional Court and Constitutional
Proce-dures. Compliance with a decision forms part of the series of guarantees of
effective judicial protection. Conversely, its transgression entails a violation of the
Constitution itself. Overcoming the obstacles derived from noncompliance with its
decisions consti-tutes a challenge for the Constitutional Court in effectively protect-
ing and guaranteeing the fundamental rights at stake.
Key words : Execution of constitutional decisions, constitutional court, fundamental

rights.
Introducción
La jurisdicción constitucional especializada nace en el ordenamiento jurídico do-

minicano con la reforma constitucional del 26 de enero de 2010. Desde entonces, la
Constitución de la República le atribuye al Tribunal Constitucional las potestades
de garantizar la “supremacía constitucional, la defensa del orden constitucional y
la protección de los derechos fundamentales”.1
Desde su puesta en funcionamiento en el año 2012, hasta abril de 2018, el Tri-
bunal Constitucional ha emitido 3.089 sentencias, decisiones jurisdiccionales que
están revestidas del carácter de definitivas e irrevocables, de conformidad con lo
consagrado por el artículo 184 de la Constitución vigente.
En su tarea encomiable de “órgano supremo de interpretación y control de cons-
titucionalidad”, las decisiones que emanan del Tribunal Constitucional “constituyen
precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”,
según lo dispone el referido texto constitucional.
No obstante la vinculatoriedad de dichas sentencias para los actores e institu-
ciones estatales, el escenario de ejecución de las sentencias constitucionales se ha
visto comprometido ante casos particulares de incumplimiento. Algunos de estos
han sido de conocimiento público, dado que son órganos del Estado dominicano
los que han incurrido en los actos de desobediencia a los mandatos jurisdiccionales
del órgano constitucional.
En efecto, a través de las publicaciones en la prensa escrita y digital se ha de-
nunciado el incumplimiento de sentencias constitucionales por parte de órganos
1
Constitución de la República Dominicana del 13 de junio de 2015, Gaceta Oficial, núm.
10805, artículo 184.
estatales como el Ministerio de Defensa, la Armada Dominicana, el Ministerio de

Hacienda, la Procuraduría General de la República y otras instituciones estatales que
son sujetos obligados de las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional.
Así, en la publicación del 27 de junio de 2016 del Diario Libre, uno de los de
mayor penetración y circulación nacional, aparece un artículo donde se destaca
que las instituciones del Estado no acatan sentencias del Tribunal Constitucional.2
De igual forma, en un artículo de opinión aparecido en el diario Hoy, del 18 de
abril de 2013, el jurista dominicano Eduardo Jorge Prats, al plantear algunas de las
deficiencias del Estado de derecho en la República Dominicana, cita el incumpli-
miento de las decisiones jurisdiccionales dictadas por tribunales competentes. Ante
la problemática particular de la inejecución de las sentencias del Tribunal Consti-
tucional, Prats sugiere la creación de una oficina de seguimiento y vigilancia de la
efectividad de las sentencias constitucionales.3
Asimismo, en el Listín Diario del 26 de enero de 2017 se lee un texto referente al
incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional, donde se destaca el
comentario del presidente del Tribunal Constitucional dominicano, doctor Milton
Ray Guevara, quien sugiere al legislador la adopción de figuras jurídicas como el
desacato a los fallos judiciales y constitucionales, a fin de fortalecer la garantía de la
ejecución de las sentencias.4 Esto, a propósito de los casos de sentencias dictadas por
el Tribunal Constitucional que no han tenido un cabal cumplimiento o ejecución,
situación que constituye una vulneración al orden constitucional, toda vez que “la
jurisprudencia constitucional equivale a la Constitución misma”.5
Por otra parte, en un artículo de opinión del 26 de febrero de 2017, el magistrado
Rafael Ciprián se hace eco del desacato de las sentencias constitucionales por auto-
ridades estatales y manifiesta la imperiosa necesidad del Tribunal Constitucional
de tomar medidas y establecer criterios para resguardar el cumplimiento de sus
sentencias.6
Del incumplimiento de sentencias constitucionales se derivan consecuencias que
afectan de manera sustancial los principios constitucionales de seguridad jurídica,
2
Cfr. Hogla Pérez, ‘‘Instituciones del Estado no acatan sentencias del Tribunal Cons-
titucional’’, Diario Libre, 27 de junio de 2016. Disponible en: https://www.diariolibre.com/
noticias/justicia/instituciones-del-estado-no-acatan-sentencias-del-tribunal-constitucional-
DY4155849.
3
Cfr. Eduardo Jorge Prats, ‘‘Hacer ejecutar lo juzgado’’, Hoy, 18 de abril de 2013. Disponible
en: http://hoy.com.do/hacer-ejecutar-lo-juzgado.
4
Cfr. Wanda Pérez, ‘‘El presidente de TC propone crear la figura del desacato a fallos
judiciales’’, Listín Diario, 26 de enero de 2017. Disponible en: https://www.listindiario.com/
la-republica/2017/01/26/451814/el-presidente-de-tc-propone-crear-la-figura-del-desacato-a-
fallos-judiciales.
5
Eduardo Jorge Prats, Derecho constitucional, vol. I, Santo Domingo, Ius Novum, 2010,
p. 371.
6
Cfr. Rafael Ciprián, ‘‘Quintaesencia: TC, desacato y astreinte’’, El Nacional, 26 de febrero
de 2017. Disponible en: http://elnacional.com.do/quintaesencia-tc-desacato-y-astreinte/.
tutela judicial efectiva, debido proceso y efectividad del derecho fundamental conte-
nido en la decisión de la jurisdicción constitucional. En adición, el incumplimiento
de una sentencia constitucional acarrea, por igual, la violación del mandato de la
autoridad jurisdiccional del Tribunal Constitucional que quedó consagrada en el
artículo 184 de la Constitución de la República.
Precisamente, en los próximos apartes abordaré con mayor profundidad el in-
cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional por funcionarios y ór-
ganos estatales, e indicaré factores que, en mi opinión, ocasionan el incumplimiento
de la ejecución y las consecuencias que genera. Igualmente, analizaré la posición
del propio órgano jurisdiccional constitucional ante el desacato de sus decisiones y,
finalmente, las posibles soluciones para dicha problemática.
1. El incumplimiento de sentencias dictadas

por el Tribunal Constitucional de República Dominicana
El escenario de incumplimiento de sentencias constitucionales por los actores y

órganos estatales dominicanos constituye una problemática para el orden consti-
tucional en general, dadas las violaciones en que se incurren en el plano de las ga-
rantías debidas por el Estado a las personas titulares de los derechos fundamentales.
Así, pues, abordar la inejecución implica referirse a los motivos y las consecuen-
cias que acarrea el incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional
dominicano, como veremos.
1.1. Motivos de la inejecución de las sentencias constitucionales

por actores y órganos estatales dominicanos
Identificar las razones de la inejecución de las sentencias constitucionales por parte

de actores y órganos estatales dominicanos requiere el análisis de algunas de las de-
cisiones del Tribunal Constitucional incumplidas y que han sido de conocimiento
público, advirtiendo que las causales y los motivos del incumplimiento son diversos
y pueden confluir todos a la vez.
En primer lugar, se trata del no sometimiento del órgano o la autoridad estatal al
mandato de la sentencia constitucional por una decisión voluntarista de estos, cuya
causal se aprecia en cada caso en concreto, como se verá más adelante. En segundo
lugar, concurre en ello la exigüidad del texto de ley referente a las facultades del
juez para garantizar la ejecución de la sentencia que dicta. Y, en tercer lugar, la falta
de seguimiento del órgano decisor constitucional una vez dictadas las sentencias
contribuye a dicho estado de cosas.
De estas tres causales, la segunda amerita mayor atención, pues si hay un incum-
plimiento de las sentencias constitucionales es porque los sujetos obligados, en el
caso particular de los actores y órganos estatales, han transgredido el mandato del
órgano jurisdiccional, y si estos han desacatado una sentencia de la naturaleza de

una decisión del Tribunal Constitucional, donde entran en juego los derechos fun-
damentales, entonces existe una falta o una falla en los mecanismos para garantizar
el cumplimiento o la ejecución de la decisión.
La falla a la que me refiero consiste en la carencia del texto de ley referente a los
poderes del juez para asegurar la ejecución de la sentencia. En concreto, la ausencia
de normas que faculten al juez a tomar medidas distintas a la de la astreinte, que
constriñan al sujeto obligado a cumplir con lo ordenado, es lo que permite, contri-
buye y estimula el quebrantamiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Primero, veremos en detalle una de las causales de incumplimiento, consistente en
la decisión voluntarista de los actores y órganos estatales dominicanos, esto es, cuan-
do la ejecución de una decisión está sujeta a la voluntad unilateral del actor estatal. A
propósito, se cuestiona si el motivo de esta causal de desacato se debe a incidentes en la
ejecución, ya sea por una cuestión fáctica, material, presupuestaria o de planificación,
que justifique su incumplimiento, o si prevalece aquí una cultura de desobediencia
sin causa alguna por parte de los actores estatales respecto a las decisiones de un
órgano jurisdiccional, no necesariamente porque desconozcan deliberadamente la
autoridad del órgano, sino que, aun aceptándola o acatándola, sus decisiones no son
ejecutadas o cumplidas porque no hay una conciencia jurídico-institucional de la
dimensión y los efectos de una sentencia constitucional.
Veamos, entonces, en detalle algunas decisiones que han sido manifiestamente
incumplidas por actores estatales dominicanos:
1.1.1. Sentencia TC-71/20137
Esta decisión está referida a un recurso de revisión de una decisión jurisdiccional

cuyos derechos fundamentales en cuestión son: la violación del derecho al libre
tránsito, al trabajo y a la educación. En su sentencia, el Tribunal Constitucional
ordena al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC), como uno de
los sujetos solidariamente obligados, acoger y aplicar el informe técnico de la Di-
rección General de Tránsito Terrestre para que en un plazo de 30 días hábiles inicie
los trabajos de habilitación de un cruce peatonal que había sido bloqueado como
consecuencia de la construcción de la Autovía del Este, dejando a los pobladores del
sector sin posibilidad “de acceder de manera lógica y natural a sus escuelas y centros
de trabajo, obligándoseles a recorrer, innecesariamente, entre diez (10) y catorce
(14) kilómetros”.8
7
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-71/2013, de 7
de mayo de 2013. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
secretar%C3%ADa/sentencias/tc007113/.
8
Idem.
La decisión no fue ejecutada por el órgano estatal, aun cuando el Tribunal Cons-
titucional lo condenó a una astreinte –por su efecto conminatorio– y le otorgó un
plazo para el cumplimiento de lo ordenado. La imposición de la astreinte y del plazo
de cumplimiento se aprecia en el dispositivo de la sentencia del Tribunal Consti-
tucional dominicano TC-71/2013, en específico en los ordinales séptimo y octavo,
los cuales establecen:
Séptimo: otorgar al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones

(MOPC) y a la sociedad Concesionaria Dominicana de Autopistas y Carrete-
ras, S.A. (Codacsa), un plazo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de
la notificación de esta sentencia, para que inicien los trabajos de restableci-
miento del acceso a la referida comunidad, los cuales deberán concluirse en un
plazo no mayor de tres (3) meses a partir del vencimiento del indicado plazo;
Octavo: fijar solidariamente un astreinte (sic) de quince mil pesos con 00/100
(RD$15,000.00) el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC)
y a la sociedad Concesionaria Dominicana de Autopistas y Carreteras, S.A.
(Codacsa), por cada día de retardo en la ejecución de la presente sentencia, y
liquidarlo a favor de la Defensa Civil de San Pedro de Macorís.
No obstante lo anterior, prevalece la falta de compromiso institucional por parte

del órgano obligado, lo que se traduce en un manifiesto desacato contra el mandato
constitucional, toda vez que no hay motivo justificable para el incumplimiento. Todo
lo contrario, hay un informe técnico de la Dirección General de Tránsito Terrestre
que determina la viabilidad de la habilitación del cruce peatonal, descartando como
alegato la imposibilidad material.9
Asimismo, el plazo dado por el tribunal para la ejecución de lo ordenado fue
razonable, pero no hay indicios de una intención de cumplimiento, pues un asunto
es iniciar los trabajos posteriormente al plazo establecido, y otro es nunca haberlos
iniciado. Más aún, si se ejecuta la sentencia con posterioridad al plazo de cumpli-
miento establecido, estas “dilaciones […] pueden producir los mismos efectos que
la falta de ejecución”.10 Esto significa que hay incumplimiento, a pesar de ejecutarse
después del plazo de cumplimiento establecido.
9
El ordinal sexto de la sentencia TC71/2013 dispone: “Ordenar al Ministerio de Obras
Públicas y Comunicaciones (MOPC) y a la sociedad Concesionaria Dominicana de Autopistas
y Carreteras, S.A. (Codacsa), acoger y aplicar el informe técnico presentado por la Dirección
General de Tránsito Terrestre en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), y,
por tanto, viabilizar a los moradores del sector Los Solares, municipio Guayacanes, provincia
San Pedro de Macorís, el ejercicio libre del derecho a transitar y a entrar y salir con la debida
facilidad a su comunidad”.
10
Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Resolución TC-001/2018 de 5 de
marzo de 2018. Disponible en: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/15308/
tc-0001-18-resolucion-uses.pdf
1.1.2. Sentencia TC-0367/1411
Esta decisión trata sobre el recurso de revisión contra la Sentencia 236-2013 de la

Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo. En la especie se procedió al re-
tiro de un capitán de navío de la Armada Dominicana, vulnerándose sus derechos
fundamentales ante la negativa de la referida entidad de entregarle el expediente. En
efecto, el referido retiro fue realizado en violación de la Ley Orgánica de las Fuerzas
Armadas. El Tribunal Constitucional ordenó el reintegro del accionante a la institu-
ción en aplicación del artículo 253 de la Constitución de la República Dominicana.
Resulta, pues, que la decisión del órgano jurisdiccional constitucional no ha sido
cumplida por la Armada Dominicana, por lo que el excapitán de navío ha quedado
desvinculado de la institución bajo la causal de retiro. A pesar de que el Tribunal
Constitucional impuso una astreinte como mecanismo coercitivo, el órgano estatal
no se sometió a la decisión del órgano decisor. En esta ocasión, no existe justifica-
ción alguna de imposibilidad que dificulte la ejecución de la sentencia por parte del
órgano estatal, dejando entrever que más bien se resiste a que sus actuaciones sean
controladas por un órgano jurisdiccional, como el Tribunal Constitucional.
Cabe destacar, incluso, que se ha tenido conocimiento del incumplimiento de
esta sentencia por una publicación en un diario digital y no porque el Tribunal
Constitucional lo haya sabido directamente como resultado de un control o segui-
miento de su parte.12
1.1.3. Sentencia TC-193/1413
Esta decisión versa sobre el recurso de revisión contra la Sentencia 191 de 2013, dicta-
da por la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo. Este caso se contrae al
pago por parte del Ministerio de Hacienda de una deuda de RD$130.711.666,70 por
declaratoria de utilidad pública e interés social de varios bienes inmuebles propiedad
de particulares. El Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio de Hacienda que
incluyera en la partida del Presupuesto General del Estado del año 2015, debidamen-
te aprobado por el Congreso Nacional, el pago de la suma de RD$130.711.666,70.
En la especie, el Tribunal Constitucional impuso el pago de una astreinte por su
efecto conminatorio para la ejecución de la sentencia. Sin embargo, el Ministerio de
Hacienda ha hecho caso omiso al mandato del órgano decisor. En lo que respecta
al motivo del incumplimiento de la sentencia constitucional, el órgano estatal tiene
11
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-367/14, de 23 de
diciembre de 2014. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
secretar%C3%ADa/sentencias/tc036714/
12
Pérez, 2016, op. cit.
13
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-193/14, de 25
de agosto de 2014. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
dos elementos que podrían incidir, pero que al ser una cuestión temporal, una vez
sobrevenido el evento, no hay factor que justifique el incumplimiento de la sentencia
por el Ministerio de Hacienda.
En concreto, los eventos que inciden en la ejecución son: i) la inclusión de la in-
demnización que el Estado dominicano adeuda al expropiado por el órgano estatal
en el presupuesto de la nación, en virtud de la Ley de Gastos Públicos y del artículo
4 de la Ley 86-11, sobre Disponibilidad de Fondos Públicos del 13 de abril de 2011;
y ii) la competencia legislativa del Congreso Nacional para aprobar el Presupuesto
Nacional, de conformidad con el artículo 128, numeral 2, literal g, de la Constitu-
ción de la República.
En lo concerniente al caso, en el Proyecto de Ley de Presupuesto General de Na-
ción del año 2015,14 aprobado posteriormente por el Congreso Nacional mediante la
Ley 527-14,15 se observa la partida presupuestaria correspondiente al Ministerio de
Hacienda. No obstante, en la ejecución del presupuesto del Ministerio de Hacienda
de 201516 no se refleja la satisfacción de los pagos adeudados por el Estado dominica-
no por concepto de indemnización, como en la especie, en la Sentencia TC-193/14,
el Tribunal Constitucional dominicano lo ordenó en virtud de la expropiación por
declaratoria de utilidad pública de los terrenos de los afectados,17 con lo que dio a
entender que el incumplimiento se ha debido a la decisión voluntarista del propio
actor estatal de no pagar la indemnización.
Así, pues, el panorama dominicano de motivos de incumplimiento de senten-
cias vislumbrado tiene como una de sus causales la decisión voluntarista de los
actores y órganos estatales de cumplir o no con lo ordenado mediante sentencia
judicial o constitucional.18 En los casos aquí analizados se destaca que los motivos
de incumplimiento pueden tener lugar sin que haya una justificación como fueron
las sentencias TC-71/2013 y TC-193/2014, o bien, con una justificación, como en el
caso de la sentencia TC-193/2014, pero son incidentes que la propia sentencia prevé,
como queda reflejado en el dispositivo de la referida sentencia TC-193/14, que en su
ordinal tercero establece:
14
Ministerio de Hacienda - Dirección General de Presupuesto, Proyecto de Ley de Presu-
puesto General del Estado 2015. Disponible en: https://www.digepres.gob.do/Publicaciones/
Presupuesto%202015/Proyecto%20de%20Ley.pdf
15
Congreso Nacional, Ley 527-14, Ley de Presupuesto General del Estado para el año 2015.
Disponible en: https://www.optic.gob.do/transparencia/phocadownload/marco_legal/leyes/
Ley%20de%20Presupuesto%20General%20del%20Estado%202015.pdf
16
Ministerio de Hacienda –Portal de transparencia. Ejecución de presupuesto de 2015.
Disponible en: http://www.hacienda.gob.do/transparencia/index.php/presupuesto/cate-
gory/2015-26
17
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-193/2014, cit. La decla-
ratoria de utilidad pública e interés social fue en contra de varios bienes inmuebles propiedad
de Olga Hillevi, Astrid Nova Muñoz y Juan Bautista Nova Muñoz.
18
Pérez, 2016, op. cit.
Disponer que el Ministerio de Hacienda incluya en la partida de su pre-

supuesto del año dos mil quince (2015), debidamente aprobado por el Con-
greso Nacional, el pago de la suma de a) ciento treinta millones setecientos
once mil seiscientos sesenta y seis pesos dominicanos con setenta centavos
(RD$130,711,666.70) como se ordena en la sentencia confirmada de acuerdo
al numeral precedente.
Esto revela un serio y preocupante desacato por parte de algunos actores y ór-
ganos estatales a la decisión del órgano constitucional, a la que todo el Estado está
vinculado. A este escenario de incumplimiento se agrega la segunda causal antes
mencionada, consistente en la insuficiencia del texto de ley referente a las facultades
del juez para garantizar la ejecución plena de sus decisiones jurisdiccionales.
Es cierto que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 137-11 Orgánica del
Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, la jurisdicción
constitucional tiene competencia para conocer de los incidentes y dirimir las di-
ficultades con relación a la ejecución de sus decisiones. Efectivamente, el artículo
50 de la referida ley pauta el marco de actuación de la jurisdicción con respecto
a la ejecución, al establecer que el Tribunal “dispondrá en la sentencia o en actos
posteriores, el responsable de ejecutarla y en su caso, resolver las incidencias de la
ejecución”.19 Esta misma disposición legal establece que el Tribunal Constitucional
resolverá de las incidencias en la ejecución, tal como lo prevé el artículo 87, el cual
establece los poderes del juez de amparo.
Así, los artículos 89 y 93 de la Ley 137-11 establecen medidas previstas para garan-
tizar la ejecución integral, disponiendo que la sentencia debe contener, en resumidas
cuentas, el señalamiento del responsable de ejecutar la sentencia, las especificaciones
para la ejecución, el plazo para cumplir lo ordenado y la sanción en caso de incum-
plimiento del mandato del órgano constitucional.20
De ahí que el órgano constitucional cuenta con los mismos mecanismos que
el juez de amparo para garantizar la ejecución integral de la sentencia, como es la
facultad de fijar astreintes para conminar a su cumplimiento.
Efectivamente, entre las medidas previstas en torno a la ejecución de la sentencia
figura la sanción en caso de incumplimiento, tratándose en efecto del mecanismo
19
Ley 137-11, cit., artículo 50.
20
El artículo 89 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedi-
mientos Constitucionales establece: ‘‘Artículo 89.- Dispositivo de la Sentencia. La decisión que
concede el amparo deberá contener: 1) La mención de la persona en cuyo favor se concede el
amparo; 2) El señalamiento de la persona física o moral, pública o privada, órgano o agente de
la administración pública contra cuyo acto u omisión se concede el amparo; 3) La determina-
ción precisa de lo ordenado a cumplirse, de lo que debe o no hacerse, con las especificaciones
necesarias para su ejecución; 4) El plazo para cumplir con lo decidido; 5) La sanción en caso
de incumplimiento”.
coercitivo de la astreinte establecido en el artículo 93 de la Ley 137-11 Orgánica del

Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.
De acuerdo con el criterio del Tribunal Constitucional, “la naturaleza de la as-
treinte es la de una sanción pecuniaria”21 como forma de conminar al sujeto obli-
gado al efectivo cumplimiento de lo ordenado mediante sentencia. Sin embargo, se
observa que, a pesar de la imposición de la astreinte, actores estatales incumplen
con la ejecución de sentencias constitucionales.22
Un estudio completo de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional per-
mite observar que el legislador no previó otras medidas coercitivas, distintas a la
astreinte, que obliguen al actor u órgano estatal a no tener otro remedio que el cum-
plimiento. Para alcanzar tal cometido será preciso ampliar el radio de sanciones por
incumplimiento, llevándolo a un nivel de consecuencias penales y administrativas.
Este último aspecto será abordado en detalle en el apartado sobre la posición del
Tribunal Constitucional ante el incumplimiento de sus decisiones.
Como última causal se encuentra la falta de seguimiento del Tribunal Cons-
titucional dominicano a sus sentencias, que ha dejado a merced de los órganos y
actores estatales el cumplimiento de los fallos que dicta y que ha implicado incluso
el desconocimiento del propio órgano jurisdiccional sobre ejecución efectiva o no
de sus decisiones.
Ha sido fundamentalmente a través de la propia prensa como se ha tenido cono-
cimiento de las inejecuciones, fruto de las denuncias de los afectados ante los medios
de comunicación por el incumplimiento de la decisión del Tribunal Constitucional.23
No cabe duda, pues, de que la falta de mecanismos e instrumentos efectivos
de seguimiento del Tribunal Constitucional a la ejecución de sus decisiones es un
factor que contribuye al escenario de la inejecución, al dejar el cumplimiento de lo
juzgado a la voluntad unilateral del sujeto obligado, una actuación que es más bien
21
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-438/17 de 15 de
agosto de 2017. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
secretar%C3%ADa/sentencias/tc043817/. Ver también, Tribunal Constitucional de Repú-
blica Dominicana, Sentencia TC-0048/12, 8 de octubre de 2012. Disponible en: https://www.
tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc004812/.
22
De acuerdo con noticias difundidas a través de la prensa se han dado a conocer varios
casos de incumplimiento de sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional Domini-
cano; además, sobre la base de datos requeridos y aportados por la Unidad de Seguimiento
de Ejecución de Sentencias del Tribunal Constitucional se sabe que en las sentencias incum-
plidas había sido impuesta la astreinte. Entre ellas se encuentran: Tribunal Constitucional
de República Dominicana, Sentencia TC-233/2013 de 29 de noviembre de 2013. Disponible
en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/
tc023313/; Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-193/2014, cit.
23
Liliam Mateo, “Amadeo Peralta: TC debe penalizar a quien no acata sus sentencias”,
Nuevo Diario, 1 de julio de 2018. Disponible en: https://elnuevodiario.com.do/amadeo-peralta-
tc-debe-penalizar-a-quien-no-acata-sus-sentencias/
contraria a la función de una jurisdicción que no solo está supuesta a juzgar, sino
también a ejecutar lo juzgado.24
No obstante, la ejecución de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucio-
nal no solo concierne al beneficiario como persona física o jurídica, sino que también
involucra al propio órgano decisor por la naturaleza del derecho implicado; no se
trata de una cuestión privatista, ya que trasciende al orden público, por tratarse de
derechos fundamentales en los que el legislador ha facultado al órgano constitucio-
nal para dirimir las dificultades que se susciten en la ejecución de sus sentencias.
De tal relevancia es la completa ejecución de una sentencia constitucional que
la Corte Constitucional del Ecuador –tribunal cuya doctrina jurisprudencial ha
servido de referencia a la doctrina constitucional de la República Dominicana–25
estableció como criterio que “los procesos constitucionales no llegan a su fin con la
expedición de la sentencia, sino que culminan cuando se haya cumplido con todos
los actos que se hubiere dispuesto en ella y se hubiere llevado a cabo la reparación
integral de los derechos vulnerados, tarea cuya vigilancia corresponde a esta Corte”.26
Hay una relación entre el seguimiento del órgano decisor y el cumplimiento de
la sentencia que no puede pasar desapercibido. Consiste en que la vigilancia del
órgano decisor ejerce una influencia sobre el sujeto obligado, constituyéndose en
un mecanismo de cumplimiento.
No hay duda de que una sentencia no ejecutada constituye una tutela negativa
y que no ha sido efectiva y, por tanto, se está faltando a un “pilar fundamental de la
estructura del Estado social de derecho”, como lo son el debido proceso y la tutela
judicial efectiva.
El siguiente apartado está dedicado a las consecuencias derivadas del incumpli-
miento de una decisión constitucional.
1.2. Consecuencias de la inejecución de una sentencia

constitucional en un Estado social y democrático de derecho
Conforme a lo establece en el artículo 7 de la Constitución, la República Dominicana

es un Estado social y democrático de derecho, fundado en el respeto a la dignidad
humana y los derechos fundamentales; de acuerdo con lo consagrado por el artículo
8 de la norma suprema, la protección efectiva de los derechos de la persona es una
de las funciones esenciales del Estado dominicano.
24
Constitución Dominicana, op. cit., artículo 146, párrafo I.
25
Cfr. Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-230-15 de 20
de agosto de 2015. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
26
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001/014/SIS/CC de 4 de marzo de 2015.
Disponible en: http://portal.corteconstitucional.gob.ec/Raiz/2015/011-15-SIS-CC/REL_
SENTENCIA_011-15-SIS-CC.pdf
En consecuencia, el incumplimiento en la ejecución de una sentencia constitu-

cional implica un quebrantamiento al principio de Estado social y democrático de
derecho, cuyo principio “impone la protección de los derechos constitucionales”,27
entre cuyos preceptos se encuentran la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
La inejecución de una sentencia constitucional trae consigo el incumplimiento
del Estado en su función esencial de proteger los derechos de la persona, toda vez
que la inejecución de una sentencia constituye una vulneración a la tutela judicial
efectiva y el debido proceso,28 pues, hablar de tutela efectiva no solo “apareja, entre
otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o
barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al
cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios
a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado”,29
sino también “que la sentencia dictada sea ejecutada, pues de lo contrario, haría
frustratorio el proceso judicial”.30
El incumplimiento de una sentencia constitucional comporta, por igual, la con-
culcación del principio de efectividad y pone en tela de juicio la propia supremacía
de la Constitución, cuyo acatamiento y cumplimiento es considerado como un deber
fundamental por el artículo 75 de la carta magna.
Por su parte, el principio de efectividad de los derechos implica que el juez o tri-
bunal “debe garantizar la efectiva aplicación de las normas constitucionales y de los
derechos fundamentales frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos”,31
y supone, a su vez, el vínculo a las normas constitucionales por parte de “todas las
autoridades y por ende estas (sic) no pueden liberarse arbitrariamente de su respeto
y protección”.32
De igual modo, el incumplimiento en la ejecución de una sentencia constitucio-
nal se constituye en “una violación al derecho de ejecutar una decisión regularmente
27
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-288/12, de 18 de abril de 2012. Dispo-
nible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-288-12.htm. Este tribunal
ha servido de referencia a la doctrina constitucional de la República Dominicana.
28
El derecho a la tutela judicial efectiva y debido proceso se consagra en el artículo 69 de
la Constitución de la República del 13 de junio de 2015. ‘‘Artículo 69.- Tutela judicial efectiva
y debido proceso. Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene
derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará con-
formado por las garantías mínima que se establecen’’.
29
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-318/98, de 30 de junio de 1998. Dispo-
nible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-318-98.htm
30
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-127/13 de 2 de
agosto de 2013. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
31
Ley 137-11, cit., artículo 7, numeral 4.
32
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-270/04 de 19 de marzo de 2004. Dis-
ponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-270-04.htm
obtenida durante un proceso judicial o constitucional, que es uno de los componen-

tes de las garantías mínimas que conforman el debido proceso”.33
De ahí que la inejecución de una sentencia constitucional entraña una cuestión de
derecho fundamental, con efecto vinculante, que se impone como una decisión
con autoridad frente a los sujetos obligados y, por ende, se erige como una grave
violación del derecho a la tutela judicial efectiva.
La tutela judicial efectiva, en efecto:
engloba también el derecho a ejecutar las decisiones judiciales, tan nece-

sario para que la tutela efectiva sea tal, y es, además, cuestión de esencial im-
portancia para dar efectividad a la cláusula del Estado social y democrático de
derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los
sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos
jurisdiccionales, no solo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado.34
(Énfasis agregado)
En concreto, toda sentencia dictada “en los procesos constitucionales, […] com-
prende no solo la observancia del mandato que tales decisiones puedan dirigir a
alguna autoridad, sino también el sometimiento de todos los organismos públicos
a las consecuencias jurídicas del pronunciamiento”.35
El no sometimiento de los actores y órganos estales a las consecuencias jurídi-
cas de la decisión jurisdiccional del Tribunal Constitucional acarrearía la violación
del principio de seguridad jurídica por una cuestión simple: la seguridad jurídica,
además de ser “concebida como un principio jurídico general consustancial a todo
Estado de derecho, que se erige en garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal
modo que asegura la previsibilidad respecto de los actos de los poderes públicos”,36
implica “la realización efectiva de los derechos”.37
Por tal motivo, la inejecución de una sentencia por parte de un actor u órgano
estatal conlleva la afectación de la efectividad del derecho fundamental contenido
33
Sentencia TC-127/13, cit.
34
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-235/17 de 19
de mayo de 2017. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
secretar%C3%ADa/sentencias/tc023517/. Cabe destacar que el Tribunal Constitucional ha
fijado el precedente en torno a la tutela judicial efectiva en la Sentencia TC-110/13 y ratificado
en la TC-339/14.
35
Franklin Concepción Acosta, El precedente constitucional en la República Dominicana.
Compilación de las sentencias del Tribunal Constitucional Dominicano y precedentes comenta-
dos, vol. I, Santo Domingo, Editora Soto, 2014, pp. 56-57.
36
Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-100/13 de 20
de junio de 2013. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
37
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-313/13 de 23 de mayo de 2013. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-313-13.htm
en la decisión, situación que acarrea la violación del principio de seguridad jurídica,

toda vez que este implica la realización efectiva de los derechos.
A tenor de esto, las violaciones del debido proceso, de la tutela judicial efectiva,
del principio de efectividad, de la supremacía constitucional, de la seguridad jurídica
y del principio de Estado social y democrático de derecho son consecuencias del
incumplimiento en la ejecución de sentencias constitucionales. Cabe preguntarse,
entonces, ¿qué está haciendo el órgano constitucional para solucionar semejante
situación de inejecuciones? Precisamente, en el próximo apartado abordaré los
aprestos del Tribunal Constitucional para resolver la situación de desobediencia
de sus decisiones.
2. El Tribunal Constitucional ante el incumplimiento

de sus decisiones
Ante la problemática del incumplimiento de las sentencias constitucionales, me-

diante la Resolución 001/2018 de 5 de marzo de 2018, el Tribunal Constitucional
dominicano emitió el Manual de Procedimiento de la Unidad de Seguimiento de
la Ejecución de las Sentencias, unidad que tiene por “objeto organizar el procedi-
miento de recepción, investigación y trámite de las solicitudes tendientes a resolver
las dificultades en la ejecución de las decisiones del Tribunal”.38
El artículo 5 de la mencionada Resolución 001/2018 del Tribunal Constitucional
dispone que “las dificultades de ejecución serán resueltas por el Pleno”,39 por soli-
citud de parte interesada mediante instancia motivada, según lo prevé el artículo 7
de dicha resolución.
Cabe destacar que este manual resulta solo un paliativo para la problemática
del incumplimiento, no una solución definitiva ni sostenible, pues una vez agota-
dos los trámites establecidos, ante un nuevo incumplimiento del sujeto obligado,
al no obtemperar esta vez la resolución del Pleno, el manual dispone que se realice
una nueva solicitud de la cual se generará un informe al Pleno para que decida, de
lo que resulta más bien un procedimiento, no solamente insuficiente sino también
cíclico, asfixiante y extensivo que no aporta una solución final al problema de la
inejecución y, por ello, aleja la desprotección por parte del Estado de los derechos
fundamentales de sus titulares.
Asimismo, se aprecian ciertas carencias de contenido en el manual de procedi-
miento, ya que solo se limita a establecer que el Tribunal Constitucional adoptará
todas las medidas que considere pertinentes, sin especificarlas concretamente; esto,
a consecuencia de que en la Ley Orgánica no se prevén otras medidas distintas a la
38
Resolución TC-001/2018, cit.
39
Ibid., artículo 5.
astreinte, como lo hacen los códigos o las leyes orgánicas de los mencionados orde-
namientos jurídicos de Ecuador y Perú, respectivamente.
Bien podría servir de ejemplo el artículo 92, numeral 4, literales a, b, c y d, de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español 2/1979, modificada por la
Ley Orgánica 5/2015, que como sanciones por el incumplimiento de las sentencias
constitucionales establece multas coercitivas, suspensión de funcionarios, ejecución
sustitutoria y responsabilidad penal del funcionario.40
Estas medidas se instituyen como mecanismos coercitivos que no están estatui-
dos en el ordenamiento jurídico dominicano como sanciones a la inejecución de
sentencias constitucionales por parte de los actores y órganos estatales.
En una próxima y pronta reforma requerida de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, aquellas sanciones po-
drían contemplarse en los articulados referentes a los poderes del juez o ejecución
de la sentencia.
Luego de haber agotado prácticamente este artículo, fui gratamente sorprendido
al encontrar que, en respuesta al desacato a las decisiones del Tribunal Constitu-
cional, en el Congreso Nacional está cursando un proyecto de ley sobre ejecución
de sentencias del Tribunal Constitucional de la República Dominicana, sometido
40
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español 2/1979 modificada por la Ley
Orgánica 5/2015, en su artículo 92 dispone: ‘‘1. El Tribunal Constitucional velará por el cum-
plimiento efectivo de sus resoluciones. Podrá disponer en la sentencia, o en la resolución, o
en actos posteriores, quién ha de ejecutarla, las medidas de ejecución necesarias y, en su caso,
resolver las incidencias de la ejecución. Podrá también declarar la nulidad de cualesquiera
resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de
la ejecución de éstas, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó. 2. El
Tribunal podrá recabar el auxilio de cualquiera de las administraciones y poderes públicos
para garantizar la efectividad de sus resoluciones que lo prestarán con carácter preferente y
urgente. 3. Las partes podrán promover el incidente de ejecución previsto en el apartado 1,
para proponer al Tribunal las medidas de ejecución necesarias para garantizar el cumplimiento
efectivo de sus resoluciones. 4. En caso de advertirse que una resolución dictada en el ejerci-
cio de su jurisdicción pudiera estar siendo incumplida, el Tribunal, de oficio o a instancia de
alguna de las partes del proceso en que hubiera recaído, requerirá a las instituciones, autorida-
des, empleados públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo su cumplimiento
para que en el plazo que se les fije informen al respecto. Recibido el informe o transcurrido
el plazo fijado, si el Tribunal apreciase el incumplimiento total o parcial de su resolución,
podrá adoptar cualesquiera de las medidas siguientes: a) Imponer multa coercitiva de tres
mil a treinta mil euros a las autoridades, empleados públicos o particulares que incumplieren
las resoluciones del Tribunal, pudiendo reiterar la multa hasta el cumplimiento íntegro de
lo mandado. b) Acordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados pú-
blicos de la Administración responsable del incumplimiento, durante el tiempo preciso para
asegurar la observancia de los pronunciamientos del Tribunal. c) La ejecución sustitutoria
de las resoluciones recaídas en los procesos constitucionales. En este caso, el Tribunal podrá
requerir la colaboración del Gobierno de la Nación a fin de que, en los términos fijados por el
Tribunal, adopte las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las resoluciones.
d) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que
pudiera corresponder’’.
el 23 de abril de 2018. Este proyecto legislativo contiene prácticamente los mismos

preceptos de la citada Resolución 001/2018 del Tribunal Constitucional y sobre este
último ya emitimos nuestra posición.
Haciendo mención del ordenamiento jurídico ecuatoriano, el cual puede servir
de referencia para el análisis de soluciones al escenario dominicano, en caso de
incumplimiento de una sentencia constitucional, el legislador previó la acción
por incumplimiento, contemplada en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Garantías
Constitucionales y Control Constitucional del Ecuador.41
Conforme lo ha establecido la Corte Constitucional del Ecuador, la acción
constitucional contiene una doble función: ‘‘Por una parte, garantiza un efectivo
recurso para la protección de derechos constitucionales por medio de la ejecución
de la sentencia y, por otra parte, da primacía a las normas y derechos contenidos
en la Constitución’’.42 Constituye, además, ‘‘un verdadero derecho de todas las per-
sonas para acceder a una protección judicial real y efectiva que haga prevalecer sus
derechos y no genere un estado de indefensión para los afectados’’.43
Por su parte, el ordenamiento jurídico constitucional peruano –que también ha
servido de referencia al ordenamiento constitucional de la República Dominicana–44
dispone de medidas coercitivas más severas que la astreinte prevista por el orde-
namiento jurídico dominicano. Así, en virtud del artículo 22 del Código Procesal
Constitucional del Perú, la sentencia constitucional para ‘‘su cumplimiento, y de
acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitu-
cional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitución del responsable’’.45
El juez constitucional queda facultado por el código peruano a auxiliarse de
la fuerza pública, instituciones financieras u otro organismo que el juez estime
41
Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional de Ecuador de 21
de septiembre de 2009, Oficio SAN-2009-077. ‘‘Art. 54.- Reclamo previo.- Con el propósito
de que se configure el incumplimiento, la persona accionante previamente reclamará el cum-
plimiento de la obligación a quien deba satisfacerla. Si se mantuviera el incumplimiento o la
autoridad pública o persona particular no contestare el reclamo en el término de cuarenta
días, se considerará configurado el incumplimiento’’.
42
Sentencia 001/014/SIS/CC, cit.
43
Ibid.
44
Constancia de esto es Sentencia TC-218/14 relativa al recurso de revisión constitucional
en materia de amparo, incoado por la señora Margarita María Vásquez Meléndez en contra
de la Sentencia 222, dictada por la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de
Primera Instancia del Distrito Judicial de Peravia el siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)
(Tribunal Constitucional de República Dominicana, Sentencia TC-218/14 de 22 de septiem-
bre de 2014, pp. 36 y 37. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/
secretar%C3%ADa/sentencias/tc021814/).
45
Código Procesal Constitucional de Perú, Ley 28237 de 31 de mayo de 2004.
pertinente para hacer efectivo el cobro de la multa.46 Para una mayor efectividad,
en caso de persistir el incumplimiento de la decisión del Tribunal Constitucional,
el artículo 59 del referido código peruano dispone la apertura de un procedimiento
administrativo en contra del funcionario público que incumpla con la decisión
jurisdiccional del órgano constitucional, sin perjuicio de la responsabilidad penal
que podría derivarse.
De este modo, se debe procurar determinar y ampliar las medidas de las que
dispone el Tribunal Constitucional dominicano para resolver las dificultades en
la ejecución de sus decisiones. Y es que si la astreinte no resulta tan conminatoria
para los órganos públicos dominicanos, surge la imperiosa necesidad de adoptar
mecanismos mucho más efectivos para constreñir a los actores y órganos estatales
al cumplimiento de lo ordenado por la jurisdicción constitucional, como la con-
sagración legislativa de sanciones pecuniarias como las multas, sanciones penales
derivadas de la incorporación del delito por desacato de órdenes jurisdiccionales y
sanciones administrativas como la destitución del funcionario público, debiendo
quedar apercibido en la sentencia.
En lo que respecta a la figura jurídica del desacato por fallos jurisdiccionales, esta
no se encuentra aún consagrada en el ordenamiento jurídico dominicano, pero es
una cuestión que puede ser incorporada por el legislador, puesto que, al tratarse de
las decisiones jurisdiccionales como mandatos al fin, estas deben quedar blindadas
contra la desobediencia de los sujetos obligados, ya que en caso de incumplimien-
to de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, el desacato no es solo
“contra la autoridad particular de un mandato judicial, sino contra la eficacia ge-
neral de los precedentes constitucionales como fuente del derecho”,47 que, además,
contienen derechos fundamentales de los que la Constitución dominicana garantiza
su efectividad.
Una referencia legislativa dominicana relativa al desacato, que indica que la fi-
gura no es ajena al ordenamiento jurídico nacional, se encuentra en el artículo 56
de la Ley 10-04, de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, que dispone
que los funcionarios públicos son pasibles de sanciones penales en caso de desacato
ante la negativa de cooperación con el órgano fiscalizador y la obstaculización de
auditorías realizadas por funcionarios o empleados.
Indiscutiblemente, la implementación de estos mecanismos coercitivos debe
quedar prescrita en la ley, de ahí que sean contemplados en una reforma a la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional o se instauren en el proyecto de ley sobre
ejecución de sentencias constitucionales en su artículo 7 específicamente, referente
a la dificultad de la ejecución.
46
Esto por disposición del referido artículo 22 del Código Procesal Constitucional del
Perú.
47
Méndez, 2017, op. cit.
Conclusión
Ante el escenario de incumplimiento de las sentencias constitucionales es preciso

que el Tribunal Constitucional y el Congreso nacional dominicanos encaren la pro-
blemática asumiendo con eficacia su competencia para resolver las dificultades en
la ejecución de sus decisiones que, en otras palabras, más bien radica en velar por
el cumplimiento de sus sentencias.
La problemática de la transgresión de las sentencias constitucionales no recae
solo en la falta de seguimiento del órgano decisor en la ejecución de sus decisiones o
en la decisión voluntarista de los actores y órganos estatales de cumplir o no cuando
son sujetos obligados en una sentencia del Tribunal Constitucional; también existe
una insuficiencia en el texto de ley referente a los poderes del juez en lo que concier-
ne particularmente a las limitadas medidas de carácter coercitivo de las que puede
disponer el juez para garantizar la ejecución de la sentencia que dicta.
Es una cuestión donde convergen tanto lo limitativo de las medidas coercitivas
como la falta de especificidad del texto en la mencionada Resolución 001/2018 del
Tribunal Constitucional, cuando se refiere a que el juez puede adoptar todas las
medidas que considere pertinentes.
Esta deficiencia de facultades más amplias y concretas del juez se convierte en
un factor limitativo para la jurisdicción constitucional a la hora de confrontar o
sancionar la inejecución de las sentencias constitucionales por parte de los actores
y órganos estatales. Es necesario entonces que las sanciones penales, pecuniarias y
administrativas, como las multas, la destitución, la responsabilidad penal o el pro-
ceso administrativo en contra del funcionario público, queden consagradas en un
texto ley como poderes del juez constitucional.
Es conveniente que en una próxima reforma a la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal
Constitucional, el legislador contemple sanciones administrativas extraordinarias
para decidir sobre las solicitudes de ejecución de sentencias que son depositadas a
través de la Secretaría General y, mediante resolución, determinar la imposición de
las sanciones aquí planteadas en contra del actor y órgano estatal que han incumpli-
do o son reticentes a su complimiento. Estas medidas requerirán ser expresamente
consagradas, en virtud del principio de legalidad.
De este modo, la solución al incumplimiento de las decisiones dictadas por el
Tribunal Constitucional precisará que este propio órgano cuente con las herramien-
tas, los mecanismos e instrumentos normativos que le permitan una real y efecti-
va ejecución de sus decisiones. Esta cuestión requerirá que el Congreso nacional
atribuya al Tribunal Constitucional la competencia para la adopción de medidas
adicionales a las actualmente previstas y mucho más concretas, que surtan un efecto
coercitivo más efectivo que la astreinte, pues esta medida de corte conminatorio, en
los hechos, ha sido insuficiente para obligar a los órganos públicos a la obediencia
de las decisiones de la jurisdicción constitucional.
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_____, Sentencia TC-235/17 de 19 de mayo de 2017. Disponible en: https://www.tri-
_____, Resolución TC-001/2018 de 5 de marzo de 2018. Disponible en: https://
tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/15308/tc-0001-18-resolucion-
uses.pdf
Mônia Clarissa Hennig Leal* (Brasil)

Maria Valentina de Moraes** (Brasil)

e o diálogo entre cortes e entre poderes:
meios de compreensão dos mecanismos
de proteção dos direitos humanos e fundamentais***
RESUMO
Os novos arranjos globais e a abertura das jurisdições nacionais à atuação de órgãos
internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos possuem signifi-
cativos reflexos na ordem jurídica interna. Assim, questiona-se como a margem de
*
Pós-Doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universität Heidelberg (Alemanha).
Professora e Coordenadora-Adjunta do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e
Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul – Unisc (Brasil). Bolsista de produtividade
em pesquisa do CNPq. moniah@unisc.br
**
Mestranda no Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da
Universidade de Santa Cruz do Sul - Unisc (Brasil). Bolsista Prosup/Capes. Graduada em
Direito pela Unisc. mariavalentina.23@hotmail.com
***
Este artigo é resultante das atividades do projeto de pesquisa “Dever de proteção
(Schutzpflicht) e proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) como critérios para o
controle jurisdicional (qualitativo) de Políticas Públicas: possibilidades teóricas e análise crí-
tica de sua utilização pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos”, financiado pelo CNPq (Edital Universal – Edital 14/2014 – Processo 454740/2014-0)
e pela FAPERGS (Programa Pesquisador Gaúcho – Edital 02/2014 – Processo 2351-2551/14-5),
onde os autores atuam na condição de coordenadora e de participante, respectivamente. A
pesquisa é vinculada ao Grupo de Pesquisa “Jurisdição Constitucional aberta” (CNPq) e des-
envolvida junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Políticas Públicas – Cieppp
(financiado pelo Finep) e ao Observatório da Jurisdição Constitucional Latino-Americana
(financiado pelo Finep), ligados ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e
Doutorado – da Universidade de Santa Cruz do Sul – Unisc. Parte da pesquisa foi realizada,
ainda, na Universidad de Talca (Chile) em razão de Projeto de Cooperação Internacional
(Processo nº. 88887.156773/2017-00, Edital PGCI nº 02/2015), entre a Universidade de Santa
Cruz do Sul (Brasil) e Universidad de Talca - Centro de Estudios Constitucionales de Chile -
Cecoch (Chile), com recursos da Capes.

498 A MARGEM DE APRECIAÇÃO (NACIONAL ... /MÔNIA CLARISSA HENNIG LEAL, MARIA VALENTINA DE MORAES
apreciação e o diálogo entre Poderes e Cortes Constitucionais podem contribuir

para compreender as relações de integração ou limitação da soberania em nome
dos direitos humanos. Utiliza-se a análise e revisão bibliográfica, com base em obras
nacionais e estrangeiras, para compreender como vêm ocorrendo essas relações.
Pode-se perceber que a compreensão da teoria da margem de apreciação e da te-
oria dialógica contribui para uma melhor concretização e proteção desses direitos,
permitindo a interação entre jurisdições.
Palavras-chaves: margem de apreciação; diálogo jurisdicional; direitos humanos

e fundamentais.
ZUSAMMENFASSUNG
Die neuen internationalen Regelungen und die Öffnung der nationalen Rechtspre-
chungen gegenüber den Entscheidungen internationaler Organe wie des Interame-
rikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte haben erhebliche Auswirkungen auf
die nationale Rechtsordnung. Der Artikel geht deshalb der Frage nach, inwieweit der
Ermessensspielraum und der Dialog zwischen Staatsgewalten und Verfassungsge-
richten einen Beitrag zum Verständnis der Integration bzw. Souveränitätseinschrän-
kung im Namen der Menschenrechte leisten können. Auf der Grundlage einer bib-
liografischen Erhebung und Analyse von Beiträgen in- und ausländischer Autoren
wird versucht, diese Interaktion nachzuvollziehen. Dabei lässt sich feststellen, dass
das Verständnis der Theorie vom Ermessensspielraum wie auch der Dialog-Theorie
zur Verbesserung von Umsetzung und Schutz der Menschenrechte beiträgt und
dadurch eine Interaktion zwischen den Rechtsprechungen ermöglicht.
Schlagwörter: Ermessensspielraum, Rechtsprechungsdialog, Grund- und Men-

schenrechte.
ABSTRACT
The new global arrangements and the opening of the national jurisdiction to the
international organs action such as the Interamerican Court of Human Rights have
meaningful reflects in the national legal order. Therefore, this article seeks to analyze
how both the margin of appreciation and the dialogue between State Branches and
Constitutional Courts can contribute to understand the relation to integration or
sovereignty´s limitation in the name of human rights. A bibliographic analysis and
research on national and foreign authors was used in order to understand how such
interaction has been happening. It is possible to realize that understanding both the
margin of appreciation and the dialogue theories contribute to a better protection
and concretization of human rights, thus enabling interaction between jurisdictions.
Key Words: Margin of appreciation; dialogue between jurisdictions; human and

fundamental rights.
Introdução
O reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos

pelo Brasil e a tendência que vem se consolidando quanto à internacionalização da
proteção de direitos humanos e fundamentais traz à tona diversos questionamen-
tos quanto às relações que decorrem dos novos arranjos internacionais. Ao mesmo
tempo, essa demanda quanto à proteção desses direitos reflete na lógica interna de
proteção, colocando a relação entre Poderes do Estado e entre Cortes Internacionais
e a soberania estatal no centro do debate.
Essa nova concepção quanto à proteção desses direitos demanda, assim, uma
análise das relações que se estabelecem entre o direito doméstico e o estrangeiro, e,
por consequência, entre as Cortes Constitucionais – em nível internacional, a Cor-
te Interamericana de Direitos Humanos; e interno, o Supremo Tribunal Federal,
na condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro – responsáveis pela
concretização e efetivação dos direitos humanos e fundamentais. Ainda, a relação
interna entre os Poderes do Estado e a adoção de uma postura dialógica entre os
três Poderes, e entre esses e as Cortes internacionais, se mostram essenciais nesse
processo de garantia e fortalecimento de direitos humanos e fundamentais.
Busca-se discutir e analisar, utilizando-se de pesquisa, revisão e análise bibliográ-
fica, como ocorre essa relação entre Tribunais e Poderes diante de elementos como
a soberania estatal e a relação estabelecida entre Poderes. Questiona-se, assim, se a
margem de apreciação e o diálogo entre Poderes e Cortes Constitucionais atuam
como ferramentas de integração ou limitação da soberania em nome dos direitos
humanos, analisando essas duas teorias e suas implicações na ordem interna.
A utilização da margem de apreciação diante dos princípios da soberania estatal e
da separação de Poderes é discutida em um primeiro tópico. Na sequência do artigo
são abordadas as teorias dialógicas e os entraves e contribuições que a compreensão
das mesmas possibilita para uma proteção de direitos humanos e fundamentais mais
efetiva, como será demonstrado.
1. A teoria da margem de apreciação frente aos princípios

da soberania estatal e da separação de Poderes
Com uma maior atuação dos órgãos internacionais na proteção de direitos humanos
e fundamentais, a teoria da margem de apreciação passa a ser um mecanismo de re-
conhecimento da soberania estatal enquanto princípio. Soma-se a isso a vinculação
dos Estados às decisões dessas Cortes internacionais que compõem os diferentes
Sistemas de Proteção de Direitos Humanos. A ideia de uma margem de apreciação
nacional se caracteriza, nesse contexto, como um espaço de atuação reservado ao Es-
tado para valorar decisões de caráter cultural e social, por exemplo, nas quais o ente
se encontraria em uma melhor posição para decidir do que uma Corte Internacional.
Há que se considerar que a teoria “não é peculiar da jurisprudência das cortes

internacionais de direitos humanos. Ela deriva das práticas do direito administra-
tivo europeu”.1 É, contudo, com o Tribunal Europeu de Direitos do Homem que
a doutrina da margem de apreciação passa a representar, como uma “margem de
manobra”, uma ferramenta e um espaço para adequar as necessidades dos Estados
dentro do estabelecido na Convenção Europeia de Direitos do Homem, diante de
condicionantes culturais,2 por exemplo,3 envolvendo decisões acerca de matérias
de alta complexidade e controvertidas do ponto de vista de sua conformação social
e cultural, como o aborto, negociação com as Forças Armadas Revolucionárias da
Colômbia (FARC) na Colômbia, respeito a manifestações culturais, aos povos indí-
genas, dentre outras. Entretanto, “la idea de margen de apreciación no se encuentra
en el Convenio Europeo de Derechos Humanos ni en sus trabajos preparatorios,
ni tampoco proviene del derecho internacional”,4 sendo uma construção jurispru-
dencial europeia que aos poucos vem sendo utilizada pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos, sem um maior desenvolvimento teórico acerca desta.
Importante assinalar que o reconhecimento da margem nacional de atuação “es
un criterio relativo, en la medida en que este margen depende de la decisión de la
Corte Internacional respectiva”,5 não configurando-se como uma decisão dotada
de total discricionariedade estatal. Ou seja: o reconhecimento da margem de atu-
ação nacional perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos encontra-se
1
Jânia Maria Lopes Saldanha e Márcio Morais Brum, «A margem nacional de apre-
ciação e sua (in)aplicação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em matéria de
anistia: uma figura hermenêutica a serviço do pluralismo ordenado?”, Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, v. XV, 2015, pp. 195-238, p. 202. Esse conceito na França é conhecido
como ‘marge d’appréciation’; na Itália, como ‘marge de discrizionalità’; e na Alemanha, como
‘Ermessensspielraum’.
2
Carlos Brokmann Haro, “La Doctrina del Margen de Apreciación como instrumento
de la protección de Derechos Humanos México”, Revista del Centro Nacional de Derechos
Humanos, v. 8, 2008, pp. 59-89. Quanto à margem de apreciação, observa Roca que “su ori-
gen es oscuro. Se ha dicho que parece proceder de las técnicas de la revisión judicial propias
de los Estados, en particular del Consejo de Estado francés. Pero ha sido la Corte de Estras-
burgo la que ha desarrollado la idea con perfiles propios” em uma demanda envolvendo a
implantação de medidas emergenciais, por parte da Grécia, no Chipre. Analisa, assim, que,
no presente contexto, “el margen estaba ligado a una lógica discrecionalidad del Estado a la
hora de valorar las exigencias de una situación de emergencia, que limitaba la intensidad de
una supervisión de la Comisión cuando valorase las medidas adoptadas. Un origen trágico
o, cuando menos, dramático: una situación de emergencia y de supervisión de derechos”.
3
Javier García Roca, “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional
según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”, Teoría y realidad
constitucional, n. 20, 2007, pp. 117-143, p. 121, grifado no original.
4
Humberto Nogueira Alcalá, “El uso de las comunicaciones transjudiciales por parte de
las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y chileno”, em Humberto Nogueira
Alcalá e Liliana Galdámez Zelada, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante los derechos
humanos y el derecho constitucional extranjero, Santiago, Librotecnia, 2014, p. 560.
5
Idem, p. 559.
totalmente a cargo desse órgão internacional. Como colocado por esta no Caso
Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, o reconhecimento dessa “mar-
gem de apreciação nacional”6 outorga aos Estados um espaço onde os mesmos
“regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales
y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma
sociedad, en distintos momentos históricos”,7 preservando alguns direitos de caráter
fundamental daquele Estado.
Lembra Arroyo8 que a margem de apreciação possibilita aos Estados “brindar
tratamiento distinto al contenido de un derecho, siempre que no se atente contra el
mínimo o el contenido esencial de un derecho”, existindo alguns padrões a serem
respeitados em termos de proteção. Importante destacar que a doutrina majoritária
reconhece a importância dessa teoria nos sistemas de proteção de direitos humanos,
sem que se configure, contudo, em uma “carta branca” que brinde os Estados com
um amplo poder de escolha e que lhes permita fazer o que bem entendam.9 Inclu-
sive, “algunos de los elementos prima facie amparados por ese margen podrían ser
revisados, si se produce un exceso que deba ser corregido”.10
Em determinados casos há um espaço de apreciação maior do que em outros, va-
riando conforme o direito a ser protegido – o que demanda a realização de um juízo
de ponderação –, existindo uma maior aderência às decisões quando se encontra em
jogo o direito à vida (menos flexível), e uma maior margem, por exemplo, em casos
como de um direito de cunho previdenciário (que contempla maiores possibilidades
6
Samyra H. Dal Farra Naspolini e Vladmir Oliveira da Silveira, “O direito internacional
dos direitos humanos e a margem nacional de apreciação: tendências da Corte Europeia”,
Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito PPGDir. UFRGS, v. XI, 2016, pp. 80-92.
p. 88. No que se refere à utilização da margem de apreciação pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos, pontuam Naspolini e Silveira que “realmente, é necessário que se reflita
se a margem nacional de apreciação não tem contribuído para uma aplicação não uniforme
e até mesmo relativa e flexibilizada de direitos consagrados na normativa internacional, dan-
do a ideia de que essas normas não possuem caráter obrigatório. Por esses motivos, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos (“CIDH”) na Opinião Consultiva n° 4/84 demonstra
preocupação com o uso da margem de apreciação e adverte que a discricionariedade dada aos
Estados corre o risco de levar a julgamentos subjetivos e arbitrários. Assim, a CIDH pouco
tem desenvolvido e aplicado esse método”.
7
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castañeda Gutman vs.Estados Unidos
Mexicanos, Sentencia de 6 de agosto de 2008 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas), São José da Costa Rica, 2008, p. 48, disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/
casos/articulos/seriec_184_esp.pdf.,
8
César Landa Arroyo, Convencionalización del Derecho peruano, Lima, Palestra, 2016.
p. 106.
9
Javier García Roca, “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional
según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”, Teoría y realidad
constitucional, n. 20, 2007, pp. 117-143, p. 125.
10
Idem, pp. 117-143, p. 127.
de regulamentação).11 Tal margem12 “está relacionada com os limites decisórios dos

sistemas de justiça internacional, supranacional e regional em matéria de direitos
humanos”,13 configurando-se como “un instrumento de interpretación útil para
que el tribunal decida con claridad y transparencia acerca de la competencia local,
nacional y europea”14 – no caso, interamericana.
Trata-se de um instrumento que atenua a atuação da Corte, a qual detém “no
sólo competencias jurisdiccionales, sino del poder explícito de definir el alcance
de su propia competencia; es decir: de la competencia de la competencia [...], de
conformidad con el artículo 62.3 de la CADH [Convenção Americana de Direitos
Humanos]”.15 Essa prerrogativa da Corte Interamericana, se não utilizada de forma
deferente, pode ocasionar uma intervenção demasiada da Corte, pois, como coloca
Leal, “também o fenômeno do ativismo judicial pode ser aplicado às Cortes Interna-
cionais”,16 e, assim sendo, “en ese sentido, órganos como la Corte deberán autolimitar
los alcances de su pronunciamiento”,17 no sentido de compreender quando o Estado
se encontra em melhor posição de decisão.
O princípio da subsidiariedade desempenha um interessante papel nesse sentido,
sendo característica da Corte Interamericana, e também da Corte Europeia, – como
organismos jurisdicionais internacionais – a atuação subsidiária, a qual deixa “en los
niveles inferiores una mayor responsabilidad en la toma de decisiones con relativa
autonomía e intervención limitada por parte de los niveles jerárquicos superiores”,18
vez que detêm a primazia de atuação. Desse modo, “el control de convencionalidad
debe ser realizado, en primer lugar, por los jueces nacionales y, eventualmente, por
11
César Landa Arroyo, op. cit., 2016. Observa Alcalá, quanto a essa diferença, que “el ‘mar-
gen de apreciación’ es bastante estrecho para las jurisdicciones nacionales, a diferencia de lo
que ocurre en el caso europeo, producto de las distintas realidades jurídicas y contextuales” e
também dos diferentes direitos que são tutelados em cada sistema. Humberto Nogueira Alcalá,
“El uso de las comunicaciones transjudiciales por parte de las jurisdicciones constitucionales
en el derecho comparado y chileno”, en Alcalá, Humberto Nogueiray Zelada, Liliana Galdá-
mez (Comps.), Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante los derechos humanos y el
derecho constitucional extranjero, Santiago, Librotecnia, 2014, p. 524, grifado no original.
12
las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y chileno”, em Alcalá, Humberto
Nogueira y Zelada, Liliana Galdámez (comps.), Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ante los derechos humanos y el derecho constitucional extranjero, Santiago, Librotecnia, 2014,
p. 524, grifado no original.
13
Jânia Maria Lopes Saldanha e Márcio Morais Brum, op. cit., pp. 195-238, p. 203.
14
Carlos Brokmann Haro, op. cit., pp. 59-89, p. 63.
15
César Landa Arroyo, op. cit., p. 46.
16
Mônia Clarissa Hennig Leal, “Corte Interamericana de Direitos Humanos e jurisdição
constitucional: judicialização e ativismo judicial em face da proteção dos direitos humanos e
fundamentais?”, Revista Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 1, n. 3, 2014, pp. 123-140, p. 134.
17
César Landa Arroyo, op. cit., p. 83.
18
Carlos Brokmann Haro, op. cit., pp. 59-89. p. 74.
la Corte Interamericana en el ejercicio de su competencia contenciosa”,19 ainda que

tal controle “implique un ‘resquebrajamiento’ de los criterios tradicionales en torno
al concepto de soberanía (y rigidez de la Constitución)”.20
Também o princípio da proporcionalidade desempenha um papel fundamental
na análise da margem de apreciação, ao servir “para balizar, de um lado, a adoção
estatal de medidas restritivas de direitos fundadas em ‘necessidades sociais impe-
riosas’ e, de outro, a gravidade da medida tomada”.21 Deve ser levada em conta a ne-
cessidade da restrição ao direito em relação ao prejuízo causado, e se esse objetivo
buscado com a restrição, pelo Estado, de algum direito, estaria acima de qualquer
prejuízo causado, não existindo outra forma de atingi-lo.22 Há que se considerar que:
en la práctica es obvio que un margen demasiado amplio es sinónimo de la

discrecionalidad nacional proporcional; circunstancia en la cual los individuos
y sus demandas son generalmente rechazados. El fenómeno es igualmente
cierto al invertir la proporcionalidad. Un margen de apreciación reducido re-
sulta en el debilitamiento de las instituciones nacionales por aceptar el tribunal
todos los recursos y apelaciones, lo que llevaría al descontento de cada país.23
É preciso buscar um equilíbrio no que toca à relação entre soberania estatal/auto-

nomia e proteção dos direitos humanos por Cortes Internacionais, considerando-se
nessa busca o princípio da subsidiariedade e da proporcionalidade,24 pois também o
reconhecimento de uma larga margem de apreciação “equivaldría a transformar el
sistema interamericano de protección en una especie de ‘menú a la carta”.25 Saldanha
e Brum26 apontam para uma alternativa em termos de atuação,27 a qual “respeita
o pluralismo e fortalece a coexistência de duas ordens jurídicas diferentes. A presença
19
César Landa Arroyo,op. cit., p. 72.
20
Eréndira Salgado Ledesma, “La probable inejecución de las sentencias de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos”, en Cuestiones Constitucionales: Revista Mexicana de
Derecho Constitucional , 2012, p. 230.
21
22
Samyra H. Dal Farra Naspolini y Vladmir Oliveira da Silveira, op. cit., pp. 80-92, p. 87.
23
24
25
Gonzalo Aguilar Cavallo, “’Afinando las cuerdas’ de la especial articulación entre el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno”. Comentario de la
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancuaga en el caso del homicidio simple de Luis
Almonacid Arellano, Sentencia de fecha 14 de enero de 2013, Estudios Constitucionales, 2013,
pp. 633-654, p. 643.
26
27
José Ignacio Martinez Estay, “Auto Restricción, Deferencia y Margen de Apreciación.
Breve análisis de sus orígenes y de su desarrollo”, Estudios Constitucionales: Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, v. 1, 2014, pp. 365-396, p. 382. Em termos de atuação e de respeito à
margem de apreciação nacional, Estay observa que “asimismo, se ha entendido que el Tribunal
no puede sustituir a la opinión de los legisladores nacionales, y que la adecuada protección
de uma ‘soberania nacional controlada’ e de uma ‘primazia europeia relativa’”. Isso

se aplica também em relação aos Estados que reconhecem a jurisdição da Corte
Interamericana, uma vez que “the understanding here also prevails that the for-
mation of costumary international law holds state practice and opinio juris to be
decisive precisely because they are manifestations of state consent”,28 tornando sua
jurisdição obrigatória. A obrigatoriedade de suas decisões se estende, ainda, a todos
os Estados que reconhecem a jurisdição da Corte IDH, tratando-se, portanto, “de
una obligación oponible a todo Estado que haya reconocido su jurisdicción [...],
sea el Estado directamente condenado o no, deben ser seguidas por los tribunales
nacionales y los poderes del Estado”.29
Na França, onde se originou a teoria da margem de apreciação, inicialmente
com caráter administrativo, a mesma é utilizada “como criterio por el Conseil d’Etat
a propósito del control de la discrecionalidad administrativa o pouvoir discrétion-
naire, en casos paradigmáticos como el arrêt Gomel (1914) o el más conocido arrêt
Lagrande”.30 Desde a década de 1980, contudo, a margem também passou a ser uti-
lizada pelo Conseil Constitutionnel como um mecanismo para que este estabeleça
se em determinados casos a atuação legislativa se encontra dentro de um espaço de
decisão política.31
É nesse sentido que a margem de apreciação perpassa também questões relativas
à jurisdição interna, no tocante à relação entre os Poderes do Estado – Executivo,
Legislativo e Judiciário –, envolvendo relações internas de deferência entre estes.32
Enquanto a margem de apreciação nacional guarda estreita conexão com o Princí-
pio da Soberania Estatal – na medida em que se trata de um reconhecimento, pela
Corte Interamericana, de um espaço de atuação estatal onde o ente soberano
possui melhores condições de regular uma questão de caráter social ou cultural,
por exemplo –, a margem de apreciação, em nível interno, encontra no Princípio
da Separação de Poderes essa correlação ao exigir o reconhecimento pelo Poder
Judiciário dos espaços de atuação que cabem ao legislador. Essa relação demanda
de los derechos admite diversas opciones, y que por ende no es razonable asumir que sólo la
que pueda determinar el Tribunal será la más conveniente”.
28
Ingo Venzke, “The Rol of International Courts as Interpreters and Developers of the
Law: Working Out the Jurisgenerativa Practice of Interpretation”, Loyola of Los Angeles Inter-
national and Comparative Law Review, vol. 34:99, 2011, pp. 99-131.
29
Liliana Galdámez Zelada, “El valor asignado por la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Estudios
Constitucionales, vol. 12, 2014. pp. 329-364, p. 336.
30
José Ignacio Martinez Estay, op. cit., pp. 365-396, p. 378.
31
José Ignacio Martinez Estay, Ibid., pp. 365-396.
32
José Ignacio Martinez Estay, op. cit., pp. 365-396, p. 372. Estay refere que o conceito de
deferência ou auto-restrição, sob a ótica da relação interna entre Poderes, mas que bem ilus-
tra o conceito em relação aos Tribunais e Estados, “por una parte, implica ‘que los poderes
públicos se deben una actitud remanente y recíproca de respeto y cortesía’ y, por otra, supone
‘de cada órgano del Estado el reconocimiento y respeto de las esferas competenciales en que
las autoridades tienen el derecho a tomar decisiones con relativa autonomía’”.
exercícios de auto-contenção e de ponderação judiciais que permitem uma análise

judicial reflexiva quanto aos limites desse espaço e das competências de cada Poder
que se contrapõem e se complementam nessa relação.
A divisão entre os três Poderes do Estado sofreu adequações ao longo dos anos,
e, embora inicialmente pensada por Montesquieu em moldes diferentes dos atuais, é
com a Constituição Americana que se constitui a noção de uma divisão funcional de
poderes, relacionada à noção de pesos e contrapesos (checks and balances).33 Na cons-
trução de Montesquieu, a “separação de poderes ainda está associada à hierarquia
estamental. Em ‘O Federalista’ se monta uma maquinaria governamental que não
se conecta diretamente com a suposição de uma sociedade dividida rigidamente”.34
Assim, embora se estabeleça uma lógica de atuação harmônica entre os Pode-
res, a “doutrina da divisão de poderes acaba tendo de apontar à instância de último
recurso que cumpra o papel do soberano, caso os poderes não convirjam para um
mesmo ponto”;35 todavia, de forma um tanto quanto contraditória, “o espírito da
separação de poderes é deixar essa questão em aberto”.36
Nesse cenário de divisão de funções e de competências, as discussões acerca dos
limites de atuação de cada um dos Poderes ganha destaque, especialmente diante
da existência de um controle de constitucionalidade cuja atribuição é do Poder Ju-
diciário.37 Não são poucas as críticas,38 no Brasil39, quanto a um agigantamento do
33
Conrado Hübner Mendes, “Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação”,
Tese Doutorado em Ciência Política, Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas,
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008.
34
Idem, p. 175.
35
Araùjo, Cicero, “Representação, Retrato e Drama”, Lua Nova, v. 67, 2006, pp. 229-260,
p. 252.
36
Idem.
37
Teori Albino Zavacski, Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2014, p. 15. Ainda que exista a possibilidade de um controle difuso de
constitucionalidade, as relações de tensão se estabelecem principalmente quanto à atuação
do Supremo Tribunal Federal, pois, “embora tenha variado nas Constituições o elenco das
competências do STF (denominado de Suprema Corte pela Carta de 1934), em todas elas lhe
foi reservada a posição de órgão de cúpula do Poder Judiciário, detentor da palavra definitiva
nas questões constitucionais”.
38
Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, Curso de Processo Constitucional: controle de
constitucionalidade e remédios constitucionais, São Paulo, Atlas, 2011, p. 320. Contudo, al-
guns autores defendem uma necessária intervenção judicial, como Dimoulis e Lunardi, que
entendem que “o Judiciário não intervém como usurpador, mas corrige a atuação dos demais
poderes, satisfazendo legítimas expectativas da população”, e também Monteiro (2010, p. 168),
o qual defende que “se um dos poderes não exerce o seu papel, compete aos outros suprimir
sua falta”. Juliana Ralo Monteiro, “Ativismo judicial: um caminho para a concretização dos
direitos fundamentais”, em Júnior, José Levi Mello do Amaral, Estado de direito e ativismo
judicial, São Paulo, Quartier Latin do Brasil, 2010.
39
Juliana Ralo Monteiro, “Ativismo judicial: um caminho para a concretização dos direitos
fundamentais”, em José Levi Mello do Amaral Júnior, Estado de direito e ativismo judicial, São
Paulo, Quartier Latin do Brasil, 2010.
Supremo Tribunal Federal em relação aos demais Poderes, sendo que “as críticas
mais ferrenhas a este modelo de jurisdição e de controle se dão, por seu turno, sob
a égide e o argumento do paternalismo representado pela jurisprudência de valores
incorporada pelos tribunais constitucionais”.40 Nesse sentido, aponta-se, ainda, para
uma sobreposição41 do Judiciário em relação aos demais Poderes, de natureza re-
presentativa, o que acarretaria uma substituição do “poder constituinte soberano”.42
A atuação da jurisdição,43 na figura do Tribunal Constitucional alemão, também
é criticada por Maus, que aponta que não é mais a Constituição que outorga com-
petência à sua atuação, sendo que
tal competência deriva diretamente de princípios de direito suprapositi-
vos que o próprio Tribunal desenvolveu em sua atividade constitucional de
controle normativo, o que o leva a romper com os limites de qualquer “com-
petência” constitucional. O TFC submete todas as outras instâncias políticas
à Constituição por ele interpretada e aos princípios suprapositivos por ele
afirmados, enquanto se libera ele próprio de qualquer vinculação às regras
constitucionais.44
Contudo, é preciso ter-se presente que “qualquer controle judicial será uma in-
terferência na competência do Legislativo [...]. A questão não é se há ou não inter-
ferência, mas qual o peso dessa interferência”.45 A margem de apreciação46 ocupa,
nesses debates, um espaço fundamental, estabelecendo uma relação que reconheça a
primazia de atuação legislativa e nacional em determinadas questões. Internamente,
40
Mônia Clarissa Hennig Leal, Jurisdição Constitucional Aberta. Reflexões sobre a Le-
gitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2007, p. 90.
41
Idem, p. 95. Salienta Leal a existência de duas correntes “uma substancialista, que defende
um papel destacado do Judiciário na garantia e na concretização dos direitos constitucional-
mente estabelecidos, e outra tida como procedimentalista, para quem a função daquele órgão
consiste, num sentido mais geral, em assegurar processos democráticos”.
42
Ibid.
43
Luís Roberto Barroso, “Judicialização, ativismo e legitimidade democrática”, (Syn)thesis:
caderno do centro de ciências sociais, v. 5, 2012, pp. 23-32, p. 25. Para Barroso, ainda, “a ideia
de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na
concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação
dos outros dois Poderes”.
44
Maus, Ingeborg, “Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurispru-
dencial na ‘sociedade órfã’”, Novos Estudos - Cebrap, São Paulo, v. 58, 200, pp. 193-202, p. 191.
45
Matthias Klatt, “Direitos a prestações positivas: quem deve decidir? Controle judicial
ponderado”, em Robert Alexy et al. (comps.), Dignidade humana, direitos sociais e não-posi-
tivismo inclusivo, Florianópolis, 2015, p. 241.
46
Além do reconhecimento, pelo Tribunal, da margem de apreciação do legislador, outros
mecanismos, como o apelo ao legislador, em uma auto-limitação judicial, contribuem para
uma relação de deferência entre os Poderes e de preservação dos espaços de atuação. Mônia
Clarissa Hennig Leal, op. cit.
a margem de apreciação do legislador “comprende, básicamente, el conjunto de apre-

ciaciones de mérito y oportunidad que llevan al legislador a la adopción de una u otra
fórmula normativa»,47 relacionada às escolhas que se encontram em um espaço de
conformação legislativa, regulado constitucionalmente. Roca48 observa a existência
de algumas semelhanças, nesse sentido, entre a margem de apreciação e as “political
questions” definidas pela Corte Suprema estadunidense, as quais classificaram alguns
temas como não judicializáveis e, assim, limitaram sua competência jurisdicional.
Tal como ocorre com a margem de apreciação nacional, a margem de apreciação
do legislador se relaciona com a proporcionalidade, devendo ser realizado um exame
quanto aos meios utilizados e sua relação com a necessidade existente.49 Trata-se do
reconhecimento de um espaço onde não cabe – ao menos em um primeiro momento
– a atuação do Poder Judiciário, devendo esse, em casos onde seja chamado a realizar
um controle jurisdicional, agir com deferência, respeitando os espaços decisórios
constitucionalmente atribuídos ao legislador, na medida em que os mesmos não
causem um prejuízo à concretização de direitos fundamentais.
Nesse ínterim, a margem de apreciação do legislador, ainda que utilizada como
critério de aferição de competência em eventual controle de constitucionalidade
realizado pelo Judiciário, reflete uma ótica de separação de Poderes mais estática e
com competências definidas. Tem-se, assim, que o “desafio da teoria normativa [...]
não é aprisionar as instituições num esquema rígido da separação de poderes [...],
mas fazer com que o princípio regulador dessas oscilações seja permeável a ‹bons
argumentos›”.50
Frente à necessidade de uma relativização desse processo e de uma utilização da
argumentação como critério definidor da atuação dos Poderes, a teoria dialógica
surge como uma forma de acomodação dos direitos e princípios em jogo. Desse
modo, por meio do dialogo e do debate se possibilita que as relações entre Cortes
e entre Poderes sejam pautadas na busca de um objetivo comum: a otimização em
termos de proteção e garantia de direitos humanos e fundamentais.
2. As teorias dialógicas como forma de maximização

do debate acerca da proteção de direitos humanos
e fundamentais: diálogo entre Poderes e entre Cortes
A necessidade de se buscar um processo dialógico nas decisões não é algo novo;51
entretanto, diante das demandas cada vez mais complexas e das relações de tensão
47
Patricio Zapata Larraín,Justicia constitucional, Teoría y práctica en el derecho chileno y
comparado, Santiago, Jurídica de Chile, 2008, p. 234.
48
Javier García Roca, op. cit., pp. 117-143.
49
José Ignacio Martinez Estay, op. cit., pp. 365-396.
50
Conrado Hübner Mendes, op. cit., p. 186.
51
Rosalind Dixon, “Para fomentar el diálogo sobre los derechos socioeconómicos:
una nueva mirada acerca de las diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles”, em
entre Poderes – e também entre Cortes nacionais e internacionais –, as teorias dia-

lógicas passam a ganhar destaque, devendo ser melhor compreendidas e discutidas.
Do mesmo modo como ocorre com a teoria da “margem de apreciação”, a teoria do
diálogo possui uma vertente direcionada à ordem interna – diálogo institucional,
entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário – e uma externa – diálogo inter-
jurisdicional, entre Tribunais nacionais e Tribunais internacionais.
Discussões quanto às articulações entre os Poderes já ocupam, desde há muito,
a doutrina norte-americana, sinalizando para a importância de se pensar a atuação
dos Tribunais de forma harmônica. Mendes52 refere que “Bickel, na década de 60,
já falava em ‘colóquio contínuo’ (continuing colloquy) e em ‘conversa permanente’
(permanent conversation). Louis Fisher, em publicações das décadas de 70 e 80, já
se referia a ‘diálogos constitucionais’” e também “Bruce Ackerman considera essa
imagem para pensar a separação de poderes americana, principalmente pela ideia
de ‘dualismo constitucional’ (a variação entre momentos de ‘política normal’ e de
‘política constitucional’)”.
As teorias dialógicas atuais foram influenciadas por tais autores, sendo que
“Bickel’s dialogic legacy is evident in a number of contemporary theories of consti-
tutional dialogue, popular in both the United States and Canada, which propose a
similar role for the judiciary in relation to questions of principle”.53
Tushnet54 analisa, sob a ótica de uma revisão judicial dialógica, que os seguido-
res das concepções de Alexander Bickel “se preocupan por que la existencia de una
forma fuerte de revisión [...] podría ser incapaz de asegurar el balance adecuado
entre autogobierno democrático y el establecimiento de límites sobre lo que las
mayorías puedan hacer”, discutindo a questão da dificuldade contramajoritária por
ele sustentada.55
Sendo assim, diante das tensões que se apresentam a adoção de um constitu-
cionalismo dialógico exige significativas mudanças nos arranjos entre Poderes e
Gargarella, Roberto (comp.), Por una justicia dialógica: el poder judicial como promotor de la
deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2014, não paginado. Dixon pontua
que “la idea de un diálogo entre Cortes y Legislaturas acerca del sentido último de las normas
constitucionales no representa ninguna novedad para los estudiosos del derecho constitucio-
nal comparado”, sendo na última década discutido em países como Canadá, Estados Unidos,
Grã-Bretanha e Austrália, por exemplo.
52
Mendes, Conrado Hübner, op. cit., p. 98.
53
Christine Anabelle Bateup, “The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential
of Theories of Constitutional Dialogue”, New York University Public Law and Legal Theory
Working Papers, v. 11, 2005, p. 1-88, p. 42.
54
Mark Tushnet, “Revisión judicial dialógica”, em Gargarella, Roberto, Por una justicia-
dialógica: El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo
Veintiuno, 2014, não paginado.
55
Ver Mark Tushnet, “Revisión judicial dialógica”, em Gargarella, Roberto, Por una justicia
Veintiuno, 2014.
também demanda modificações em termos de revisão judicial.56 Defende-se que

“essa estrita divisão de funções, sem que haja um diálogo, um compartilhamento
entre os diferentes órgãos, acaba por trazer prejuízos ao bom andamento do Es-
tado”,57 especialmente quando existe a supremacia de algum dos Poderes, pois “la
Constitución no puede regular de manera estricta la división de Poderes. No puede
escapar de los flujos y reflujos”.58
A teoria dos diálogos reconhece, assim, “a falibilidade de todas as instituições
políticas, ao contrário das doutrinas da supremacia judicial e parlamentar”,59 abrin-
do espaço para que exista uma articulação entre os três Poderes, pautada na defe-
rência e no debate. A linguagem do diálogo, dessa forma, “apela a una civilizada y
respetuosa resolución de conflictos en momentos marcados por los antagonismos
políticos”.60 Contrastando com as teorias da última palavra – nas quais não se nega
a possibilidade de que exista, de fato, um diálogo entre os envolvidos e que o mesmo
se encerre em um determinado momento, com uma decisão considerada soberana61
– as teorias dialógicas sustentam que não deve existir um “conflito pela última pala-
vra, mas um diálogo permanente e cooperativo entre instituições que, por meio de
suas singulares expertises e contextos decisórios, são parceiras na busca do melhor
significado constitucional”.62
Importante referir que também as teorias envolvendo a ideia de diálogo são criti-
cadas, sendo uma das principais críticas63 a sua desconexão com a prática da revisão
56
Mark Tushnet, “Revisión judicial dialógica”, en Gargarella, Roberto, Por una justicia
Veintiuno, 2014.
57
Maitê Damé Teixeira Lemos e Thiago Heitor da Fontoura Porto, “O Projeto de Lei
8.058/2014 e a perspectiva dialogal: uma nova compreensão da relação entre Poderes?”, em
Leal, Mônia Clarissa Hennig; Alves, Fernando Roberto Schnnor; Kohls, Cleize Carmelinda
(Comps.), Jurisdição Constitucional Aberta: uma análise do PL 8.058/2014, São Paulo, Max
Limonad, v. II, 2016, p. 126.
58
Conrado Hübner Mendes, “Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la
última palabra”, en Gargarella, Roberto (comp.), Por una justicia dialógica: el poder judicial
como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2014, não pa-
ginado.
59
Rodrigo Brandão, Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a
última palavra sobre o sentido da Constituição?, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2012. p. 208.
60
Roberto Gargarella, “El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los fre-
nos y contrapesos”, em Gargarella, Roberto, Por una justicia dialógica: el Poder Judicial como
promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires: Siglo Vientiuno, 2014, não paginado.
61
Mendes, Conrado Hübner, “Direitos fundamentais, separação de poderes e delibera-
ção”, São Paulo, 2008, Tese Doutorado em Ciência Política, Faculdade de Filosofia, Letras e
Ciências Humanas, Universidade de São Paulo.
62
Mendes, Conrado Hübner, “Direitos fundamentais, separação de poderes e delibera-
ção”, São Paulo, 2008, Tese Doutorado em Ciência Política, Faculdade de Filosofia, Letras e
Ciências Humanas, Universidade de São Paulo, p. 15.
63
Constata Mendes também que “dizer que a revisão judicial não tem a última palavra,
já que as instituições estão dialogando e a história continua, não enfrenta a constatação óbvia
judicial, vez que trabalhariam com condições ideais e não enfrentam a questão de
como os órgãos políticos responderão às decisões.64 Mostra-se imprescindível que
o diálogo seja exercido por todos os envolvidos, de boa-fé, para que o mesmo não
ocorra apenas em teoria.65
Interessante, nesse sentido, a análise de algumas decisões do Supremo Tribunal
Federal e de sua atuação a partir de uma perspectiva dialógica.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.105,66 por exemplo, defende uma
abertura ao diálogo e uma relativização da ideia de Judiciário como detentor da
última palavra – embora não o faça de fato – salientando que uma das formas de
diálogo67 ocorre quando, “verificando que alguma matéria é malversada, mas que
a correção depende de atuação do Poder Legislativo, o Supremo Tribunal [...] se
manifesta neste sentido, dando ciência ao Legislativo de que há uma mudança a ser
de que nem todos os tipos de diálogo são aceitáveis na democracia e que cada decisão cole-
tiva tem custos e efeitos que precisam de justificativa adequada”. Mendes, Conrado Hübner,
“Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação”, São Paulo, 2008, Tese Douto-
rado em Ciência Política. Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas, Universidade
de São Paulo, p. 17.
64
Analisa a autora que “an additional problem with all these theories as normative visions
of dialogue is that they are not sufficiently connected to how judicial review operates in prac-
tice. Even if they provide some attractive prescriptions regarding the role that judges should
play in judicial review under ideal circumstances, these prescriptions will have little worth if
they are unlikely to be realized in light of the actual positive dynamics of the constitutional
system in which judges operate. In this regard, theorists of judicial method do not grapple
sufficiently with the question of the extent to which the realization of constitutional dialogue
depends not only on judicial action, but also on how the political branches of government
respond to judicial decisions in practice”. Christine Anabelle Bateup, “The Dialogic Promise:
Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue”, New York Univer-
sity Public Law and Legal Theory Working Papers, v. 11, 2005, pp. 1-88, p. 31.
65
Decisões como a relativa ao direito de antena pelos partidos (Ação Direita de Inconstitu-
cionalidade n.º 5.105), à prática da vaquejada (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº.4.983/
CE, Lei nº. 13.364/16 e Emenda Constitucional nº. 96) e à liberação do uso e fornecimento da
fosfoetanolamina (Suspensão de Tutela Antecipada 828, Lei n. 13.269/2016 e Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 5.501) ilustram a questão da existência ou não de um diálogo entre
Poderes. Nesse sentido, ver Mônia Clarissa Hennig Leal e Maria Valentina de Moraes, “O
princípio da separação de poderes e a ponderação de competências: uma análise crítica a
partir da decisão sobre a fosfoetanolamina”, Revista do Direito, n. 50, 2016, pp. 34-52.
66
Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.105,
Relator Ministro Luiz Fux, Julgada em 01 out. 2015, Disponível em: <http://www.stf.jus.br>,
Acesso em: 03 ago. 2016. p. 89.
67
Segue o Ministro Roberto Barroso (Brasil, STF, 2015, p. 89) colocando que “a segunda
vertente do diálogo institucional, a meu ver, é a devolução da matéria pelo Supremo ao Poder
Legislativo [...]. Em vez de dar a última palavra, o Supremo estimula, incentiva o Congresso a
prover sobre uma matéria [...]. A terceira e última forma de diálogo institucional, a meu ver,
é a superação da jurisprudência, que é precisamente a discussão que nós estamos travando
aqui [...]. Devo dizer que a superação de jurisprudência, como é o caso aqui, por aprovação
de lei pressupõe que exista mais de uma interpretação constitucional possível e válida para
que o Congresso possa optar por uma diferente daquela que o Supremo optou”.
feita”. Embora na prática não haja a realização desse diálogo, o reconhecimento des-
sa possibilidade já é um primeiro passo no sentido de compreender que “o sentido
futuro da Constituição é resultado de uma complexa dinâmica de interação entre
os Poderes Públicos, e entre eles e a sociedade civil”.68
Assim, “the most promising theories of dialogue are those which are able to
propose a unique judicial role that does not privilege the dialogic contributions of
judges”69 em relação às contribuições dos demais Poderes – Executivo e Legislativo.
Lembra Friedman,70 ainda, que “this process of interpretating the Constitution is
interactive. It is dialogic. Courts play a prominent role, but theirs is assuredly not
the only voice in the dialogue”. A interpretação da Constituição e, consequentemen-
te, sua concretização, não depende, nessa perspectiva dialógica, apenas de um dos
Poderes, devendo os mesmos, justamente por meio do diálogo, buscar uma melhor
interpretação, especialmente no sentido de promoção de direitos fundamentais
assegurados constitucionalmente.
Pode-se dizer que “la idea básica de la revisión judicial dialógica es alentar inte-
racciones – diálogos – entre las distintas ramas acerca de cuál de las interpretaciones
rivales razonables sobre las provisiones constitucionales es la correcta”.71 Um diálogo
ideal se caracterizaria, então, pela criação de uma lei pelo Legislativo, a sua declara-
ção de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário e, em razão disso, a adoção de
um novo posicionamento pelo Poder Legislativo, tanto no sentido de modificar a
lei declarada inconstitucional como de reforçar a constitucionalidade daquela lei,
de modo a buscar a melhor decisão.72
Pela teoria dialógica, embora o Poder Judiciário – aqui, o Supremo Tribunal Fe-
deral – seja o intérprete oficial da Constituição, ele não é o único, devendo ser mais
um ator nesse processo. Retira-se do Supremo Tribunal Federal eventual supremacia
em relação aos demais Poderes e, ainda, diante da existência de uma proteção in-
ternacional de direitos humanos e fundamentais, em relação às decisões proferidas
por órgãos internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A
articulação entre essas duas Cortes deve pautar-se também no diálogo.
Como já referido, o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos e reconhece a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
68
Rodrigo Brandão, Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a
última palavra sobre o sentido da Constituição?, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2012, p. 208.
69
Christine Anabelle Bateup, “The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential
of Theories of Constitutional Dialogue”, New York University Public Law and Legal Theory
Working Papers, v. 11, 2005, pp. 1-88, p. 33.
70
Friedman, Barry, “Dialogue and judicial review”, The Michigan Law Review Association,
v. 91, 1993, pp. 577-682, p. 658.
71
Mark Tushnet, “Revisión judicial dialógica”, em Roberto Gargarella, Por una justicia
Veintiuno, 2014, não paginado.
72
Mark Tushnet, Idem.
possuindo, até o presente momento, seis condenações.73 Nessa relação, a atuação da

jurisdição não se esgota, no que se refere à proteção de direitos humanos, no nível
interno, vez que, por determinação da Convenção Interamericana, “los fallos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos son definitivos e inapelables para los
Estados”.74 Existe, assim, um sistema duplo de proteção desses direitos: “uno de la
jurisdicción constitucional, a nivel de cada Estado nacional, mediante los tribunales
constitucionales o las cortes supremas [...]; y otro, el de la jurisdicción supranacional,
mediante la creación del sistema interamericano de derechos humanos”.75
Há que se considerar, frente a essa necessária articulação, que “la relación entre
normas internas y externas no siempre es de conflicto, sino de un abanico de posibi-
lidades de relaciones de cooperación”,76 configurando-se a proteção de direitos como
um objetivo comum entre a jurisdição interna e internacional. Desse modo, “la co-
ordinación y el diálogo entre los tribunales internacionales son de gran importancia,
pues en muchos aspectos son complementarios los trabajos de tales tribunales”.77
Salienta Arroyo78 que “la relación entre sistemas y el diálogo entre jueces y órga-
nos internacionales es cada vez más constante y visible; no obstante, también refleja
situaciones de tensión”, sendo de grande importância discutir esse processo dialógi-
co. Uma das principais ferramentas para tanto é o controle de convencionalidade,
pelo qual se declara a compatibilidade de uma lei com relação aos tratados interna-
cionais,79 podendo o mesmo ser realizado tanto pela Corte, com caráter subsidiário,
73
São elas: Caso Ximenes Lopes, com sentença em 04 de julho de 2006; Caso Escher
e outros, com sentença em 06 de julho de 2009; Caso Sétimo Garibaldi, sentença em 23 de
setembro de 2009; Caso Gomes Lund e outros, sentença em 24 de novembro de 2010; Caso
Trabalhadores da Fazenda Brasil, com sentença em 26 de outubro de 2016 e Caso Favela Nova
Brasília, com sentença em fevereiro do 2017.
74
Zlata Drnas Clément, “Corte Interamericana de Derechos Humanos: Cuarta Instancia?”,
em Zlata Drnas Clément, Se ha convertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
una cuarta instancia?, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 5.
75
César Landa Arroyo, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Lima, Palestra, 2005, p. 13.
76
César Landa Arroyo, Convencionalización del Derecho peruano, Lima, Palestra, 2016,
p. 41.
77
Antonio Augusto Cançado Trindade, “Reflexiones sobre los Tribunales internacionales
contemporáneos y la búsqueda de la realización del ideal de la justicia internacional”, en Cursos
de derecho internacional y relaciones internacionales de Vitoria - Gasteiz. Thomson Reuters,
2010, p. 79.
78
p. 65.
79
Valério de Oliveira Mazzuoli, O controle jurisdicional da convencionalidade das leis,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 59. Mazzuoli refere que “os próprios tratados de
direitos humanos já contêm cláusulas de compatibilização das normas internacionais com
as de direito interno, as quais chamamos de “cláusulas de diálogo”, “cláusulas dialógicas” ou
“vasos comunicantes” (ou ainda “cláusulas de retroalimentação”). Tais cláusulas interligam
a ordem jurídica internacional com a ordem jurídica interna, retirando a possibilidade de
prevalência de um ordenamento sobre o outro em quaisquer casos, mas fazendo com que tais
como por juízes nacionais, em controle difuso ou concentrado,80 contribuindo para

que “se implementem no âmbito doméstico os standards, princípios, normatividade
e jurisprudência internacional em matéria de direitos humanos”.81
O conceito de diálogo “ha sido acuñado para describir la interrelación entre
tribunales nacionales y tribunales internacionales, cuestión que tiene lugar en un
contexto de proliferación de tribunales”.82 Esse conceito não pressupõe, todavia, a
inexistência de situações de conflito, sendo reconhecido pela doutrina que essa re-
lação dialógica pode, sim, ser conflitiva em determinados momentos,83 como se vê
no caso da Lei de Anistia brasileira.
Através do corpus iuris interamericano “se pueden establecer las bases de un
diálogo, donde el juez interno tiene diversas opciones entre las cuales elegir para
concretar este diálogo con la Corte IDH”;84 contudo, “el ejercicio del control de
convencionalidad que deben practicar los jueces domésticos implica [...] que las
normas internas no vulneran las reglas determinadas por el derecho convencional
internacional o supranacional”.85 Denota-se, assim, que o conceito de diálogo car-
rega consigo um “carácter obligatorio y no meramente facultativo, que implica que
las elaboraciones o estándares de un tribunal internacional sean imprescindibles
para que un tribunal nacional elabore las propias”,86 reforçando a obrigatorieda-
de de que o Estado faça uma adequação de seu ordenamento interno às normas
internacionais. Há que se fazer uma distinção também em relação às diferentes
modalidades de diálogo possíveis: o diálogo horizontal,87 entre Cortes que não se
ordenamentos (o internacional e o interno) “dialoguem” e intentem resolver qual norma deve

prevalecer no caso concreto (ou, até mesmo, se as duas prevalecerão concomitantemente no
caso concreto) quando presente uma situação de antinomia”.
80
Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad:
entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericanade Derechos Humanos en Chile”,
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, v. XIX, 2013 A, pp. 511-553.
81
Flávia Piovesan, “Direitos Humanos e diálogo entre jurisdições”, Revista Brasileira de
Direito Constitucional - RBDC, v. 19, 2012, pp. 67-93. p. 91.
82
p. 101.
83
César Landa Arroyo, Idem.
84
Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad:
entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Chile”,
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, v. XIX, 2013 A, pp. 511-553, p. 516.
85
Humberto Nogueira Alcalá, “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus
iuris interamericano para los tribunales nacionales y su diferenciaciación con el control de
convencionalidad. Controle de convencionalidade: um panorama latino americano”, Gazeta
Jurídica, 2013 B, pp. 465-544, p. 482.
86
César Landa Arroyo, Convencionalización del Derecho peruano, Lima, Palestra,
2016, p. 102.
87
las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y chileno”, em Humberto Nogueira
Alcalá e Liliana Galdámez Zelada, (comps.), Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante
encontram relacionadas por obrigações internacionais, de mesma hierarquia e que

não guardam relações, e o diálogo vertical,88 articulação entre distintas jurisdições
que compõem um mesmo sistema de proteção e, assim, se relacionam em virtude
desse vínculo internacional.
Tem-se uma relação de complementaridade, pois “a Constituição não exclui a
aplicação dos tratados, e nem estes excluem a aplicação dela”;89 o que deve existir
é a união da Constituição e dos Tratados “para servir de obstáculo às normas in-
fraconstitucionais que violem os preceitos ou da Constituição ou dos tratados de
direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte”.90 Como ambos
os instrumentos se configuram como instrumentos de proteção, devem refletir,
igualmente, uma maximização dessa proteção a direitos humanos e fundamentais,91
o que tende a ocorrer com a realização mais efetiva de um diálogo entre Cortes e en-
tre Poderes, devendo, em cada um dos contextos apresentados, serem consideradas
as relações com a soberania estatal diante das articulações entre ordem doméstica
e estrangeira, e relativas à separação de poderes e articulação e harmonização entre
os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo.
Considerações finais
A relação entre a ordem interna e a internacional é um fator cada vez mais presente
nas jurisdições, devendo ser levada a sério na proteção de direitos fundamentais
los derechos humanos y el derecho constitucional extranjero, Santiago, Librotecnia, 2014, p. 517.
O diálogo horizontal “se desarrolla entre tribunales de un mismo nivel, donde el diálogo es
libre y espontáneo, de uso voluntario, actúan por persuasión, ya que no deriva de ninguna
obligación jurídica internacional ni constitucional”. Humberto Nogueira Alcalá, “El uso de las
comunicaciones transjudiciales por parte de las jurisdicciones constitucionales en el derecho
comparado y chileno”, em Humberto Nogueira Alcalá e Liliana Galdámez Zelada, (comps.),
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante los derechos humanos y el derecho constitucional
extranjero, Santiago, Librotecnia, 2014, p. 517.
88
Víctor Bazán, El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas, em
Víctor Bazán e Claudio Nash, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales: El control de
convencionalidad,Colombia, Unión Gráfica Ltda, 2012. pp. 17-55, p. 50. É o realizado “entre un
tribunal internacional y los tribunales nacionales que integran dicho sistema”, como sintetiza
Bazán.
89
Valério de Oliveira Mazzuoli, O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 141.
90
Valério de Oliveira Mazzuoli, Idem.
91
Valério de Oliveira Mazzuoli, O controle jurisdicional da convencionalidade das leis,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 58. Observa também o autor que “aplicando-se o
princípio da primazia da norma mais favorável (princípio internacional pro homine) nada
disso ocorre, pois ao se atribuir aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil o
status de norma constitucional, não se pretende reformar a Constituição, mas sim aplicar, em
caso de conflito entre o tratado e o texto constitucional, a norma que, no caso, mais proteja
os direitos da pessoa humana”.
e humanos. O reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos

Humanos traz consigo muitos desafios aos juízes nacionais e exige que conceitos
como o de “margem de apreciação” e diálogo jurisdicional façam parte dos debates
relativos à sua atuação.
A teoria da margem de apreciação se apresenta, tanto em nível nacional como
internacional, como um espaço à atuação legislativa, devendo, contudo, ser empre-
gada com equilíbrio, a fim de garantir uma efetiva proteção de direitos humanos e
o fortalecimento dos sistemas internacionais de proteção. Diante disso, a mesma
não pode figurar como uma escusa ao cumprimento de obrigações internacionais
assumidas pelos Estados.
No tocante à margem de apreciação nacional e ao diálogo entre Cortes – no caso
interamericana e brasileira –, pode-se considerar que o reconhecimento pela primei-
ra desse espaço de atuação estatal, bem como a interação entre as duas jurisdições,
proporciona a integração dos dois sistemas, de forma a otimizar a concretização de
direitos de caráter humano e fundamental. Em nível interno, dito reconhecimento,
realizado pelos demais Poderes – especialmente judicial – em relação à atuação do
legislador e ao diálogo entre Legislativo, Executivo e Judiciário, também permite
uma melhor compreensão das formas de efetivação desses direitos na medida em
que visa atingir um objetivo compartilhado por todos: a proteção desses direitos
consagrados constitucional e convencionalmente.
Nesse contexto, a teoria do diálogo entre cortes constitucionais e entre Poderes
desempenha um importante papel, servindo como uma forma de entender a arti-
culação entre as jurisdições e os Poderes, vez que a finalidade perseguida por todos
deve ser a melhor concretização de direitos humanos e fundamentais. Sendo assim,
quando bem utilizadas, essas duas teorias – da margem de apreciação e do diálogo
– são essenciais para se buscar compreender como realizar uma maior proteção e
promoção desses direitos, não se configurando a abertura à jurisdição internacio-
nal por meio do diálogo como um limitador da soberania estatal e sim como uma
ferramenta de proteção de direitos.
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Gabino González Santos* (México)
La amenaza se hizo creíble:

incidentes de inejecución de sentencia**
RESUMEN
En los últimos años ha disminuido el número de expedientes de incumplimientos
de sentencias de amparo radicados en la Suprema Corte de Justicia. Una explicación
para ello deriva del cambio en el sistema, pero ello no abarca la totalidad del fenóme-
no. Una razón adicional se debe a que la Corte comenzó a imponer sanciones con
mayor frecuencia. A partir de la teoría de juegos se demostrará la existencia de una
correlación entre la disminución de este tipo de casos y el aumento en el número de
determinaciones en las que, de hecho, se ha impuesto la sanción.
Palabras clave: cumplimiento, Suprema Corte de Justicia, teoría de juegos.
ZUSAMMENFASSUNG
Seit einigen Jahren ist die Anzahl der beim Obersten Gerichtshof anhängigen
Verfahren wegen der fehlenden Umsetzung von Rechtsschutzentscheidungen
rückläufig. Eine Ursache dafür sind Systemänderungen, die jedoch das Phänomen
nicht vollständig erklären. Ein weiterer Grund sind die verstärkt vom Gerichtshof
verhängten Sanktionen. Ausgehend von der Spieltheorie soll daher die Korrelation
zwischen der Abnahme der Fälle und der Zunahme der Entscheidungen dargelegt
werden, in denen tatsächlich Sanktionen verhängt wurden.
Schlagwörter: Umsetzung, Oberster Gerichtshof, Spieltheorie.
*
Secretario de Estudio y Cuenta (SCJN). Licenciado en Derecho (UMSNH e ITAM);
especialista en Argumentación Jurídica (ITAM) y maestro en Derecho Constitucional y De-
rechos Humanos (UP). gabinogonzalezsantos@gmail.com
**
Agradezco los comentarios del maestro Ignacio Marván Laborde y del doctor Gilles
Serra, del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), así como de los maestros
Luz Helena Orozco y Villa y Rodrigo Montes de Oca.

520 LA AMENAZA SE HIZO CREÍBLE: INCIDENTES DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA / GABINO GONZÁLEZ SANTOS
SUMMARY
The number of cases filed in the Supreme Court of Justice for noncompliance with
amparo decisions [for the protection of fundamental rights] has fallen in recent years.
One explanation for this derives from the change in the system, but this does not
cover the entire phenomenon. Another reason is that the Court began to impose
sanctions more frequently. Using game theory, it will be demonstrated that there is
a correlation between the reduction in these types of cases and the increase in the
number of decisions in which, in fact, sanctions have been imposed.
Key words: Compliance, Supreme Court of Justice, game theory.
Introducción
En este ensayo se ofrece una explicación integral de la variación en el comporta-

miento de las autoridades obligadas a cumplir con las sentencias de amparo, ello
respecto de los expedientes que se presentan en la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (en adelante SCJ), en los últimos diez años.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución, cuando se incumple una sen-
tencia de amparo y no existe alguna razón que justifique esto, debe sancionarse
a la autoridad con la destitución del cargo (en caso de que lo siga ocupando) y
con la consignación de un proceso penal por la comisión de un delito relativo a
dicho incumplimiento.
Si se toma como referencia el número de incidentes de inejecución de sentencia
que se radican en la SCJ, se puede advertir una dramática disminución en los últimos
años. En 2012, por citar un dato, se registraron 2.727 de estos casos, mientras que
en 2017 se presentaron 242 casos. En este ensayo se ofrece una explicación integral
de este fenómeno.
Los factores que se advierten como razón del cambio de comportamiento son
dos: el cambio en la norma y, adicionalmente –pero no menos importante–, una
modificación en la percepción de la autoridad respecto de la imposición de la sanción
por parte de los juzgadores; en esta segunda parte se enfocará este trabajo.
En efecto, como se verá, una de las razones de este cambio es la modificación del
sistema, que se volvió más rígido a partir de la posibilidad de imponer multas y de
precisar con mayor detalle cómo debe llevarse a cabo el proceso de ejecución, todo
ello con la instauración de la nueva Ley de Amparo en abril de 2013. El cambio se
manifestó, sobre todo, en los siguientes aspectos: el cumplimiento extemporáneo no
exime de responsabilidad, el cumplimiento debe ser total, y ante el incumplimiento
se establece una sanción intermedia (multa) que puede ser impuesta de manera pau-
latina (y acumulada) en las distintas fases de cumplimiento de la sentencia de amparo.
No obstante, este cambio normativo no explica la totalidad del fenómeno, sobre
todo en un periodo tan corto y con el éxito demostrado. En este sentido, aunado a la
explicación sobre el cambio normativo, se explorará una razón adicional relacionada

con la conducta de las autoridades vinculadas al cumplimiento, frente a la amenaza
de imposición de sanciones por parte del juzgador.
Para esta segunda explicación se aplicará un sencillo modelo de teoría de juegos,
a partir del cual se justificará que la razón del cambio es, aunado al nuevo sistema
de cumplimiento, que la amenaza en la imposición de la sanción se hizo creíble, lo
que complementa la explicación de este cambio de conducta.
Si se toma la teoría de juegos como base, y se caracteriza el procedimiento de
ejecución de sentencia como un juego en el que los jugadores son, por un lado,
el juzgador que requiere el cumplimiento de la sentencia de amparo so pena de
imponer las sanciones previstas para el incumplimiento, y por otro, la autoridad
obligada al cumplimiento y su superior jerárquico, sobre quienes pesa la amenaza
de la sanción, se advierte que la conducta de los jugadores responde a la “creen-
cia” de cómo actuará el otro, y, en esa medida, si considera real la amenaza de
actuación de la contraparte en el juego, es decir, de la aplicación de la sanción.
Si se aplica esta teoría al caso de los incidentes de inejecución de sentencia, cuan-
do las amenazas de sanción se hicieron creíbles, es decir, cuando el pleno de la SCJ
comenzó a sancionar con mayor frecuencia a las autoridades por el incumplimiento,
entonces estas comenzaron a modificar sus conductas.
En este sentido, a continuación se presentan, en primer lugar, las condiciones
de incumplimiento de casos radicados en la SCJ en el periodo comprendido entre
2009 y 2016, para analizar dicho comportamiento; en segundo lugar, se analizarán
los principales cambios normativos al sistema de cumplimiento y ejecución de las
sentencias de amparo y sus implicaciones, y, en tercer lugar, se expondrá una ex-
plicación adicional al cambio a partir de una elección racional determinada por la
propia actuación de uno de los jugadores, en este caso, la Suprema Corte de Justicia,
al decidir imponer las sanciones, y, en ese caso, hacer creíbles las amenazas profe-
ridas a los sujetos obligados al cumplimiento.
1. Procedimiento de ejecución de las sentencias de amparo
Los jueces deciden disputas entre partes. La consecuencia que debería ser natural
a esta decisión es que las partes cumplan con lo ordenado en la sentencia. Por lo
menos, esa es una de las premisas básicas de la ecuación. No obstante, pueden ocu-
rrir situaciones que propicien que ello sea imposible o que, por lo menos, no pueda
hacerse conforme a los parámetros decididos por el propio juzgador.
El juicio de amparo no difiere de estas premisas que son aplicables a todos los
procesos. En el caso de México, desde la Constitución está establecido el principio
según el cual las sentencias de amparo deben cumplirse, aunque se admite también
la posibilidad de que ello pueda no hacerse o, en su caso, que eso se haga de una
manera distinta a la originalmente decidida.
Es importante precisar que el cumplimiento de las sentencias –en este caso de

amparo– es fundamental, pues se constituye como parte integrante del derecho
a la justicia, según lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) al resolver el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá.1 En los juicios
de amparo, los encargados de cumplir con las sentencias son las autoridades, razón
por la cual este deber de cumplimiento se encuentra, de alguna manera, reforzado.
Ahora bien, ¿qué sucede en la realidad respecto del cumplimiento de las senten-
cias de amparo? Si se toma como parámetro de estudio el número total de senten-
cias de amparo que se emiten en el país, se podría considerar que en una inmensa
mayoría se cumplen sin mayores problemas. Pero el cumplimiento en algunos casos
resulta extemporáneo, y no es sino hasta que el caso llega a instancias cuyas conse-
cuencias ante el incumplimiento están agravadas, que se cumplen.
El número de asuntos2 que en incumplimiento se presentaron en la SCJ entre
los años 2009 y 2016 se muestra en la tabla 1, y el gráfico 1 nos permite ver cómo
fue creciendo, hasta llegar a un punto máximo, a partir del cual decreció y lo hizo
a tasas altas.
En efecto, se observa un crecimiento de los expedientes de inejecución de sen-
tencia radicados en la SCJ entre 2009 y 2012, con un incremento importante en ese
último año. Posteriormente, a partir del año 2013 se observa un sensible descenso
Tabla 1. Número de asuntos Gráfico 1.

en incumplimiento presentados Incidentes de inejecución radicados
en la SCJ entre 2009 y 2016 SCJN
3.000
Total de IIS
Año 2.500
radicados SCJN
2009 1.015 2.000
2010 1.316 1.500

1.000
2011 1.637
500
2012 2.727
0
2013 2.150 2008 2010 2012 2014 2016
2014 812 Fuente: elaboración propia.

2015 597
2016 327
1
Ernesto Martínez Andreu, “Cumplimiento de sentencia”, en J. Guadalupe Tafoya Her-
nández (coord.), Elementos para el estudio del juicio de amparo, México, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, CDMX, 2017.
2
Disponible en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/indicadores_gestion/docu-
mento/2017-06/SGAIG%204T16_0.pdf
en estos números, hasta llegar en 2016 a un número mucho menor del observado,
por ejemplo, en el año 2009 (casi una tercera parte).
A continuación se abordarán las dos explicaciones para este cambio: por un lado,
el cambio normativo y, por otro, la modificación en la conducta de las autoridades
obligadas, más bien asociado a la percepción de la imposición de la sanción en este
tipo de casos por parte de la SCJ.
2. El cambio normativo como primera explicación
De acuerdo con lo previsto en el artículo 107, fracción XVI de la Constitución,3 si la

autoridad incumple una sentencia de amparo, la SCJ podría evaluar si el incumpli-
miento encuentra o no alguna justificación, en cuyo caso, podría otorgar un plazo
mayor para que se cumpla con la sentencia. Sin embargo, si no se considera justifi-
cado o se incumple con el plazo otorgado para el cumplimiento, la consecuencia que
prevé para la autoridad es su destitución del cargo público, así como la consignación
directa a un procedimiento penal.
Aunque esta disposición constitucional prevé que la SCJ imponga la sanción
de destitución del cargo y consignación penal, tanto a la autoridad omisa respecto
del cumplimiento de la sentencia como a su superior jerárquico, si tras analizar el
caso se considera que resulta injustificado el incumplimiento, se debe considerar
que ello resulta tras desahogar un procedimiento (previsto en los artículos 192 a
198 de la Ley de Amparo)4 de ejecución ante el juzgador que concedió el amparo.
Este procedimiento presentó modificaciones a partir de la Ley de Amparo vigente
desde abril de 2013. A continuación se explicará de una manera acotada este pro-
cedimiento para al final concluir con las principales notas de modificación entre
este y el anterior sistema.5
3
“XVI. Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el amparo, pero dicho in-
cumplimiento es justificado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el
procedimiento previsto por la ley reglamentaria, otorgará un plazo razonable para que pro-
ceda a su cumplimiento, plazo que podrá ampliarse a solicitud de la autoridad. Cuando sea
injustificado o hubiera transcurrido el plazo sin que se hubiese cumplido, procederá a separar
de su cargo al titular de la autoridad responsable y a consignarlo ante el Juez de Distrito. Las
mismas providencias se tomarán respecto del superior jerárquico de la autoridad responsable
si hubiese incurrido en responsabilidad, así como de los titulares que, habiendo ocupado con
anterioridad el cargo de la autoridad responsable, hubieran incumplido la ejecutoria”.
4
Además de la regulación contenida en el Capítulo Tercero de la Ley de Amparo, deno-
minado Cumplimiento y Ejecución, el sistema de cumplimiento se encuentra regulado en el
Acuerdo General Plenario 10/2013, emitido por el Tribunal Pleno de la Corte, así como en las
jurisprudencias del Pleno, con registros del IUS números 2007915, 2007917 y 2007918.
5
Para un análisis más detallado del procedimiento de cumplimiento y ejecución en la
nueva ley de amparo y el contraste con la anterior, ver José Ramón Cossío et al., La nueva ley
de amparo, México, Porrúa, 2015.
Una vez que una sentencia en la que se concedió el amparo causa estado, es decir,
queda en firme, bien porque no fue impugnada o porque al serlo fue confirmada en
la revisión, el juez o tribunal que la emitió solicitará su cumplimiento a la autoridad
o autoridades involucradas.
En ese mismo acuerdo requerirá al superior jerárquico de dicha autoridad para
que ordene a esta que cumpla. Se les hará saber, a ambos, que en caso de no cum-
plir, se les podría imponer una multa que va de 100 a 1000 unidades de medida de
actualización,6 que equivalen aproximadamente a 8.000 pesos en la sanción mínima
y hasta 80.000 pesos en la condición más agravada, y que de persistir el incumpli-
miento se les podría separar de su cargo e iniciárseles un procedimiento penal por
la comisión del delito de incumplimiento de sentencia de amparo, que implica una
pena de prisión de 5 a 10 años, conforme a lo previsto en el artículo 267, fracción I
de la Ley de Amparo.
Es importante destacar que en este primer acto, es decir, el requerimiento de
cumplimiento, el juzgador debe precisar claramente qué debe hacer la autoridad para
cumplir con la sentencia. En la medida en que sea claro el requerimiento, se precise
lo que deberá hacer la autoridad requerida y el fundamento para ello, se evitará que
en algún momento se reponga el procedimiento para que se especifique cualquiera
de estas condiciones.
La ley prevé que se otorgue un plazo de tres días para que la autoridad cumpla
con la sentencia. Este plazo, sin embargo, puede ampliarse si el cumplimiento resulta
complejo, o reducirse si resulta urgente.
Una vez que transcurre el plazo concedido y no se cumple o, cuando menos,
no se demuestra estar en vías de cumplimiento de la sentencia, el juez debe multar,
tanto a la autoridad como a su superior jerárquico, conforme a lo señalado en los
párrafos anteriores. luego de impuesta dicha sanción, se ordenará la apertura del
incidente de inejecución, lo que implica turnar el asunto a una instancia superior
para que continúe con el procedimiento.
En este punto se debe hacer un paréntesis. Como se ha visto, este procedimiento
se instauró en la Ley de Amparo vigente a partir de abril de 2013. En la anterior ley7
no estaba prevista la imposición de multas, ni tampoco cuántas veces debía reque-
rirse el cumplimiento de la sentencia a la autoridad responsable o a la vinculada.
Ello propiciaba, por un lado, que los procedimientos fueran muy largos, ya que se
requería en demasiadas ocasiones, y, por otro, y dado que no existían multas, que no
hubiera incentivos para que las autoridades cumplieran con la sentencia de amparo.
Ahora bien, dado que existen dos tipos de juicio de amparo (indirecto y directo)
cuya tramitación es distinta, los procesos de ejecución también son diferentes. En
el caso del amparo indirecto, quien conoce y resuelve es un juez de Distrito y la re-
visión se presenta ante el Tribunal Colegiado de Circuito, quien define los aspectos
6
Artículo 258 de la Ley de Amparo.
7
Ello se encontraba regulado en los artículos 105 y ss. de la anterior Ley de Amparo.
de legalidad y, si subsisten temas de constitucionalidad que ameriten ser resueltos

por la Corte, esta los determinará en definitiva. El caso de los amparos directos
es distinto; quien conoce y resuelve este tipo de juicio de amparo es un Tribunal
Colegiado, y se prevé una revisión que conoce y resuelve la Corte, pero solo de
manera excepcional, cuando subsiste un tema de constitucionalidad que sea im-
portante y trascedente.
Para efectos de este trabajo resulta importante la distinción, ya que en el caso del
juicio de amparo indirecto, si el juez agotó el procedimiento de ejecución, ordenó
imponer la multa y la autoridad no ha cumplido, entonces se debe abrir el proce-
dimiento de inejecución de sentencia, para lo cual se envían los autos al Tribunal
Colegiado de Circuito para que continúe con el trámite. En esta fase, el juez sigue
requiriendo e incluso multando a la autoridad omisa en el cumplimiento.
El Tribunal admite el procedimiento de inejecución, ordena requerir tanto a la
autoridad como a su superior jerárquico y realiza un estudio sobre el procedimiento
de ejecución. Si considera que este se efectuó de manera adecuada, entonces realiza
un proyecto de sentencia de destitución del cargo y consignación al proceso penal,
mismo que remite junto con el expediente a la SCJ para que resuelva en definitiva
sobre la aplicación de la sanción.
Puede, por otro lado, considerar que el procedimiento de ejecución no fue
adecuado, bien porque no hubo la precisión debida en el requerimiento o las con-
diciones de este no fueron adecuadamente definidas, por ejemplo, al no fijarse una
cantidad por pagar, o que lo hubiere sido de manera inadecuada, o que no se hubiere
requerido a las autoridades que realmente les competía llevar a cabo el cumplimiento.
En todos estos casos, y, por supuesto, en los que se considere que el procedimiento
de ejecución no fue apropiado, entonces se debe ordenar reponerlo para que se
lleve de forma adecuada. Lo anterior, por supuesto, bajo la lógica de que no puede
reputarse a la autoridad la falta de cumplimiento, si el procedimiento de ejecución,
por algún motivo, no se desahogó de manera apropiada.
Si aun con el requerimiento del Tribunal Colegiado y los múltiples requeri-
mientos que se siguen haciendo en el juzgado la autoridad es omisa respecto del
cumplimiento, se ordena remitir el expediente a la SCJ, en donde se le turna a un
ministro ponente para que analice el caso y proponga una resolución.
En términos muy similares a lo que ocurre cuando el caso llega a un tribunal
colegiado, en la Corte se vuelve a verificar el procedimiento de ejecución para vali-
dar que todo se haya desahogado conforme a derecho. En caso de que ello sea así,
entonces debe analizarse si existe una causa justificada para el incumplimiento de
la sentencia de amparo. En este caso, si se considera que sí existe una justificación,
se otorga un plazo para el cumplimiento, pero, en caso contrario, se propone la
destitución y consignación a un juez penal para que la autoridad omisa enfrente un
proceso penal por la comisión de un delito previsto en la Ley de Amparo.
Por otro lado, para el caso del procedimiento del juicio de amparo directo, ante
el incumplimiento de la sentencia, el propio tribunal que concede el amparo, tras
haber multado a la autoridad y al superior jerárquico, envía el expediente a la SCJ,

que evaluará, en los mismos términos previstos en los párrafos anteriores, para de-
terminar si procede o no aplicar la sanción.
Ahora bien, es necesario destacar que existen tres diferencias fundamentales
entre el sistema de cumplimiento vigente, descrito brevemente párrafos atrás, y el
anterior sistema.
1. El cumplimiento de las sentencias de amparo es total, y solo se entenderá

cumplida una sentencia cuando lo sea en su totalidad, sin excesos ni defec-
tos. Esto fortalece no solo el sistema de cumplimiento y ejecución, sino que
coadyuva a que los justiciables no tengan que interponer nuevos recursos
o, incluso, un nuevo juicio de garantías, pues el órgano que concedió el
amparo deberá hacer un análisis mucho más escrupuloso para verificar si
se cumplió o no con el fallo. En el anterior sistema ello implicaba que podría
declararse cumplida una determinación de amparo, cuando era parcialmente
cumplida o estaba en vías de cumplimiento.
2. La imposición de sanciones por el cumplimiento extemporáneo. En efecto, a
partir del nuevo sistema de ejecución de las sentencias de amparo se prevé que el
cumplimiento extemporáneo, si es injustificado, no exime de responsabilidad,
aunque sí constituye una atenuante para la imposición de la sanción. Sobre
este aspecto es importante destacar que dado que no existía una sanción
que debiera asignarse por el acatamiento tardío de las sentencias de amparo
en el sistema vigente hasta abril de 2013, ello provocó que la sede de cum-
plimiento de las sentencias en muchos casos fuera la SCJ y no los órganos
jurisdiccionales que concedían el amparo y que en principio debían velar
por su observancia.
3. Por último, es igualmente importante destacar que en el nuevo sistema de
cumplimiento y ejecución deberá suplirse tanto la deficiencia de la vía como
de los argumentos hechos valer por el quejoso, lo que supone que en todos
los procedimientos involucrados en el cumplimiento, entre ellos el incidente
de inejecución, deberá analizarse siempre el fondo que materialmente preva-
lezca sin perjuicio de si los argumentos expresados por el quejoso atienden
o no al punto central del debate o tan siquiera combaten o no realmente los
actos relacionados con el acatamiento.
A partir de estos tres puntos es posible concluir que el sistema de cumplimien-

to previsto en la ley de amparo vigente a partir de 2013 contempla un sistema más
garantista y preocupado por el acatamiento de las sentencias de amparo, a la par
que implica un procedimiento más estricto y rígido para la autoridad vinculada
al cumplimiento. No obstante, el cambio normativo no explica completamente el
cambio en la conducta de la autoridad.
3. Una explicación adicional a partir de la teoría de juegos

y la elección racional
Una manera de estudiar la sociedad, y en concreto el comportamiento humano, es

a través de la elección racional. Campos como la economía o la ciencia política han
utilizado este método para aproximarse a diversas áreas de estudio. Este tipo de
análisis supone que las personas toman decisiones de manera racional, coherente
y buscando obtener el mayor de los provechos de estas, que calculan las posibles
consecuencias de sus actos, utilizan la información a su alcance, y tratan de anticipar
las actuaciones de los demás.
Así, un individuo racional busca maximizar la satisfacción de sus deseos usan-
do sus recursos disponibles. Consideramos que alguien es racional cuando tiene
objetivos claros, lucha por alcanzarlos y calcula las posibles consecuencias de sus
actos. La teoría de juegos es una rama de las matemáticas que busca racionalizar
un contexto de interacción entre individuos, a partir de establecer un valor por las
acciones que llevan a cabo. Esta teoría, sin embargo, se ha extendido a ramas como
la economía o la ciencia política.
El intercambio o la interacción entre los participantes del juego se puede carac-
terizar como un conflicto estratégico, en el que la estrategia es “un plan de acción
que responde a las reacciones de otros”.8 En este sentido, las decisiones de los indi-
viduos están afectadas no solo por sus propios designios sino, sobre todo, a partir
de las acciones de los demás.9
Así, en este intercambio resulta fundamental para los jugadores considerar
las opciones que tiene el individuo con el que se interactúa y, sobre todo, tratar
de “predecir” qué acciones tomará en el futuro. Esta predicción sobre qué curso de
acción tomará es, precisamente, lo que precede a su propio comportamiento. En
otros términos, si tomamos en cuenta que las personas son racionales, en un con-
texto de interacción entre individuos actuarán de acuerdo con las consecuencias
que, anticipan, harán los demás jugadores, y el valor y las consecuencias que ello
conlleve en cada caso.
La decisión de un individuo, en un juego, está condicionada a si considera que
el otro jugador es racional, y para decidir qué hacer, si la “amenaza” que en su caso
pueda infligir uno a otro es o no creíble. La recompensa de tomar una u otra deci-
sión, en combinación con la probabilidad de que actúe de una u otra forma, es lo que
guía su actuación. En este sentido, la teoría de juegos es un método para predecir
comportamientos. Es importante señalar que esta teoría prevé que, dado que los
8
Robert Cooter y Thomas Ulen, Derecho y economía, México, Fondo de Cultura Econó-
mica, 2016, p. 54.
9
Cfr. VV.AA., Teoría de juegos y derecho contemporáneo, México, Editorial Porrúa, 2009,
p. 4.
jugadores son racionales y entre ellos se saben racionales y saben que saben esto, en
este sentido, no funcionan las amenazas que no son creíbles.
Ahora bien, para trasladar esta teoría al tema de estudio que nos ocupa es preci-
so establecer las condiciones del juego a través de definir los siguientes elementos:
cuáles son las decisiones de cada uno de los jugadores, cuál es la secuencia del juego,
cuáles serían las posibles combinaciones de actuaciones que podrían darse en esta in-
teracción y cuáles son las preferencias de los jugadores y, en su caso, el orden de estas.
En relación con las decisiones de los jugadores, para el caso de la SCJ, son tres las
que puede adoptar ante un caso en que se ha incumplido con la sentencia de amparo:
1) si existe alguna justificación para el incumplimiento de la sentencia de ampa-
ro, otorga un plazo para que se cumpla; 2) si el procedimiento de ejecución no
se hubiere llevado a cabo adecuadamente, debe reponerse y corregirse en algún
punto, para que la sentencia de amparo sea exigible, y 3) si no existe justificación
en el incumplimiento de la sentencia de amparo y, dado que se llevó a cabo ade-
cuadamente el procedimiento de ejecución, entonces procede aplicar la sanción
prevista en la constitución para el incumplimiento de las sentencias de amparo,
esto es, la destitución del cargo, y, en su caso, la consignación ante un juez penal,
para que se lleve a cabo el procedimiento penal por el delito previsto en el artículo
207 de la Ley de Amparo.
Por lo que hace al otro jugador involucrado, es decir, la autoridad obligada al
cumplimiento de la sentencia, sus posibilidades de acción son también tres: 1) cum-
plir con lo ordenado en la sentencia, lo que puede hacer en cualquier momento
del procedimiento, aun cuando ello le puede acarrear alguna consecuencia, como
puede ser la imposición de alguna multa; 2) puede ocurrir que lleve a cabo ciertos
actos de cumplimiento y aduzca que existe imposibilidad para cumplir la sentencia
de amparo en sus términos, o que dada su dificultad es necesario contar con más
tiempo para llevar a cabo lo exigido en la resolución; 3) la autoridad decide incumplir
con la sentencia de amparo, decisión del jugador en la que es irrelevante la razón
por la cual incumple, es decir, si ello responde al desdén, desconocimiento o, en su
caso, si la autoridad de manera consciente decide incumplir, ello tratando de llevar
el sistema a su límite, aduciendo que resulta justificado el incumplimiento y, por
tanto, que el Pleno de la Corte lo exculpará.
La secuencia del juego viene determinada por el procedimiento de cumpli-
miento de la sentencia de amparo, al cual se hizo una referencia más detallada en
al apartado anterior. Es decir, una vez que se otorga un amparo (según sea la sede,
juzgado o tribunal) se requiere el cumplimiento y, ante la falta de atención por par-
te de la autoridad, se revisa por una instancia superior tanto el procedimiento de
ejecución como el que las condiciones de exigibilidad de la sentencia sean las ade-
cuadas (determinación, por ejemplo, de una cantidad cierta en caso de que hubiere
que restituir, y, en general, que esté claramente planteado lo que tiene que hacer la
autoridad para que se considere cumplida la sentencia). Una vez llevado a cabo este
análisis, se requiere por última vez a la autoridad y a su superior jerárquico y, ante el
incumplimiento, se ordena la destitución de ambos, en caso de que sigan ocupando

la titularidad del cargo, y la consignación a un juez penal, por la comisión del delito
de incumplimiento de la sentencia de amparo.
Los posibles resultados que podrían darse según las combinaciones son los si-
guientes:
1. Que el juzgador requiera el cumplimiento y la autoridad cumpla la sentencia

de manera oportuna.
2. Que el juzgador requiera el cumplimiento y la autoridad incumpla la senten-
cia, en cuyo caso el juzgador impone una primera sanción (multa) y requiere
de nuevo; ante la imposición de la multa, decide cumplir con la sentencia.
3. Que el juzgador requiera el cumplimiento y la autoridad incumpla con la
sentencia; en este caso, que el juzgador imponga una primera sanción (multa)
y que requiera de nueva cuenta el cumplimiento. Ante este nuevo requeri-
miento, la autoridad insiste en incumplir, y entonces, el juzgador impone la
sanción más grave, es decir, la separa de su cargo, y la consigna para que se
lleve a cabo el proceso penal.
En cuanto a las preferencias de cada jugador, y el orden de estas, para el caso del
juzgador, son: 1) que la sentencia se cumpla de manera oportuna, 2) que se cum-
pla tras la imposición de la multa (sanción intermedia) y 3) que se imponga la
sanción más grave, es decir, que se destituya a la autoridad y que se le imponga
la sanción penal. Es este también el orden de preferencias del jugador: prefiere
que se cumpla, que ello suceda tras la imposición de una multa y, finalmente, que
se imponga la sanción más grave.
Como ejemplo de esto último veamos el caso de omisión legislativa respecto de
la emisión de la ley que regula la publicidad oficial (amparo en revisión 1359/2015,
de la Primera Sala de la SCJ). En este caso la autoridad obligada al cumplimiento de
la sentencia era el Congreso de la Unión, por lo que resulta evidente que de haber
llegado a enfrentar un procedimiento de inejecución, el costo de destituir al Con-
greso de la Unión resultaba, evidentemente, alto.
Para el caso de la autoridad, la preferencia respecto de su actuación se po-
dría reconstruir en los siguientes términos: 1) debemos considerar que aquellas
sentencias de amparo cuyo cumplimiento no implica un costo elevado para la
autoridad son cumplidas de manera inmediata, pero dado que este estudio se
basa en el incumplimiento, no serán tomadas en cuenta. Pero, respecto de aque-
llas sentencias que sí pueden implicar un coste significativo, la autoridad tiende a
aplazar el cumplimiento, y prefiere ser multada antes de ser destituida. En cualquier
caso, como se verá más adelante, todo ello va en función, además, de la creencia que
tienen sobre si el otro jugador les impondrá la sanción más grave.
En este sentido, dependerá de la predicción que la autoridad haga sobre el com-
portamiento de la SCJ para imponer la sanción, lo que determinará las condiciones
de cumplimiento. Si la autoridad percibe que no es creíble que les serán impuestas

las sanciones más graves, y dado que el pago por incumplir es mayor, entonces no
cumplirá. Por otro lado, si considera creíble la amenaza, tenderá a cumplir.
Como se verá en el siguiente apartado, esto fue precisamente lo que aconteció
en la realidad o, por lo menos, los números sobre incumplimiento que hemos visto
así nos lo indican.
4. La amenaza se hizo creíble
Hasta abril de 2018, en la SCJ se ha impuesto la sanción más grave por incumpli-
miento de sentencia de amparo en 42 casos.10 De estos, 40 fueron incidentes de
inejecución de sentencia, una inconformidad y un incidente de inejecución derivado
de un incidente de repetición del acto reclamado. Todos estos casos relacionados
con el incumplimiento de las sentencias de amparo, algunos de ellos respecto de las
mismas autoridades. De este universo de casos, 23 fueron bajo la aplicación de la
nueva ley de amparo, mientras que en 19 se aplicó la anterior ley. En algunos casos
se destituyó, mientras que en otros ello no resultó necesario, dado que quienes fue-
ron sancionados ya habían dejado de ocupar el cargo en el momento de la emisión
de la resolución.
Entre las autoridades sancionadas se encuentran algunas electas democrática-
mente, sobre todo municipales, y, en menor medida, locales y federales. A continua-
ción presentamos la información relativa al número de casos resueltos y el tiempo
en que se hizo.11
Hasta antes de 2011, la SCJ emitió sanciones solo en cuatro ocasiones en los años de
1990,12 1997,13 200014 y 2002.15 Desde el año 2002 y hasta finales de 2011, no se impuso
sanción a ninguna autoridad, pese al creciente número de incumplimientos. El 7 de
noviembre de 2011 se resolvieron dos casos.16 En 2012 se resolvieron nueve casos.17 Al
10
En el siguiente enlace se puede acceder a un cuadro detallado de cada uno de estos 41
asuntos: https://www.dropbox.com/s/inaee2876np099n/Tabla.doc?dl=0
11
Las versiones públicas de las resoluciones que se relacionarán pueden ser consultadas
en internet en el siguiente enlace: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/
TematicaPub.aspx
12
Incidente de inejecución de sentencia (en adelante IIS), 7/1987.
13
IIS 31/1997.
14
IIS 163/1997.
15
IIS 210/2000.
16
IIS 889/2011 y 819/2011.
17
Inconformidad 428/2010, y los incidentes de inejecución 1109/2012, 1057/2012, 843/2012,
838/2012, 800/2012, 767/2012 y 675/2012, estos siete últimos casos respecto de una misma au-
toridad, así como el incidente 573/2012.
siguiente año, en 2013, se resolvieron tres más.18 Para 2014 se resolvieron otros
tres.19
En 2015 se impuso la sanción en quince casos,20 once de los cuales eran respecto
de una misma autoridad. En el año 2016 no se presentaron casos. Al año siguiente,
en 2017, se resolvieron dos casos,21 entre ellos quizás el más relevante en cuanto a
la autoridad sancionada fue el delegado en Venustiano Carranza, en la Ciudad de
México. Finalmente, en 2018 –por lo menos hasta abril–, la SCJ ha resuelto sancionar
a las autoridades en tres casos más (tabla 2, gráfico 2).22
A partir de estos elementos podemos obtener algunas conclusiones relevantes.
Solo en el 34% de los expedientes en que se impuso sanción ello se hizo antes de la
entrada en vigor de la Ley de Amparo que preveía un sistema más rígido de cum-
plimiento. Lo anterior, en un periodo de 22 años. Solo en los años 2009, 2010 y 2011
se acumularon 3.968 expedientes de incumplimiento en la SCJ.
Tabla 2. Sanciones emitidas Gráfico 2. Expedientes

por la Suprema Corte de Justicia en los que se sancionó, por año
16
Número de
Año expedientes en los 14
que se sancionó 12
1990 1 10
1997 1 8
2000 1 6
2002 1 4
2011 2 2
2012 9 0
1985 1990 1995 2000 2005 2010 2015 2020
2013 3
2014 3
2015 15
2017 2
2018 3
Fuente: Estadística SCJN.
18
IIS 394/2013, 860/2013 y 573/2013.
19
IIS 1010/2009, 1858/2013 y 1566/2013.
20
Incidentes 580/2014, 4/2014, 117/2015, 125/2015, y respecto de la misma autoridad los
siguientes once expedientes: 65/2015, 120/2015, 667/2014, 110/2015, 180/2015, 710/2014, 752/2014,
7/2015, 99/2015, 766/2014 y 14/2015.
21
IIS 289/2015 y 296/2016.
22
IIS 105/2017, 1882/2013 y 1/2016.
El resto de los casos en los que se emitió sanción, es decir, el 66% de los expe-
dientes de sanción, se resolvieron con posterioridad a que entrara en vigor la nueva
Ley de Amparo. De acuerdo con las cifras reportadas en la tabla 1, el número de
expedientes fue creciendo hasta alcanzar un pico en el año 2012, con 2.727 asuntos;
al año siguiente, descendió un poco el número, y para el año 2014 había descendi-
do de manera radical. Así, mientras que en el año 2012 se reportaron 2.727 asuntos,
cuatro años después se presentarían 327 expedientes.
De los 41 asuntos en los que se ha impuesto la sanción más grave, el 46% fueron
tramitados bajo la vigencia de la anterior ley, mientras que el 54% se tramitaron bajo
la nueva ley. Si solo el cambio en la ley explicara el fenómeno, entonces la inmen-
sa mayoría de estos 41 casos deberían ser asuntos en los que resultara aplicable la
nueva ley. Por otro lado, advertimos que el pleno de la Corte comenzó a sancionar
con mayor frecuencia desde finales de 2011 y en 2012, es decir, antes de la entrada en
vigor de la nueva ley. En este lapso resolvió 11 casos, es decir el 26%.
Resulta igualmente revelador que entre el lapso que transcurrió del 11 de febre-
ro de 2002 hasta el 7 de noviembre de 2011, no se impuso ninguna sanción, lo que
contrasta con el hecho de que en la última parte de este lapso, es decir, entre 2009 y
2011, el número de incumplimientos crecía a un ritmo importante, según reportan
las cifras estudiadas. Lo anterior indica la existencia de una correlación entre uno
y otro comportamiento. Esto es, cuando la SCJ no sancionaba a las autoridades
omisas, creció notablemente el incumplimiento, mientras que cuando se comenzó
a sancionar –más o menos a la par de que cambió el sistema de cumplimiento por
la nueva ley–, bajó dramáticamente el número de asuntos radicados en la SCJ por
incumplimiento de sentencias de amparo.
En este sentido y volviendo a la aplicación de la teoría de juegos al caso concre-
to, se puede advertir que la amenaza de la imposición de la sanción se hizo creíble.
En consecuencia, y dado que las autoridades obligadas al cumplimiento actúan de
manera racional en esta interacción, y era evidente que podrían resultar sanciona-
das por su incumplimiento, ello propició que se cumplieran en mayor número estos
asuntos, lo que indefectiblemente condujo a la reducción de su número.
Conclusión
Como se ha visto a lo largo de este ensayo, han existido variaciones importantes en

el número de asuntos que la Suprema Corte de Justicia ha conocido por incumpli-
mientos de sentencias de amparo en los últimos años. Se advierte un crecimiento
importante en el número de sentencias que se incumplían, pero a la vez se observa
que la SCJ no imponía sanciones en esos casos. En parte, ello respondía a un sis-
tema de cumplimiento más flexible (si acaso tolerante) previsto en la anterior Ley
de Amparo, pero también a la falta de interés en emitir sanciones por parte de la
Suprema Corte de Justicia.
La norma se modificó y entró en vigor un sistema de cumplimiento más rígido,

que preveía, además de la sanción grave, la imposición de sanciones intermedias
(multas) y sobre todo que el cumplimiento tardío de las sentencias de amparo sí
tendría consecuencias. No obstante este cambio, y como los números claramente lo
indican, adicional a la implementación de este nuevo sistema, no fue sino hasta que
la Suprema Corte comenzó a imponer sanciones que las autoridades modificaron su
comportamiento –de desdén– hacia el cumplimiento de las sentencias de amparo.
Se resalta, además, la importancia de la utilización de herramientas analíticas
que usualmente no se usan en derecho. Así, la utilización de la teoría de juegos u
otra más, como la de la elección racional, ayudaron a explicar, desde otro punto de
vista, temas relacionados con el derecho.
Bibliografía
Cooter, Robert y Thomas Ulen, Derecho y economía, México, Fondo de Cultura

Económica, 2016.
Cossío, José Ramón et al., La nueva ley de amparo, México, Editorial Porrúa, 2015.
Tafoya, J. Guadalupe (coord.), Elementos para el estudio del juicio de amparo, Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, 2017.
VV.AA., Teoría de juegos y derecho contemporáneo, México, Editorial Porrúa, 2009.
Alan E. Vargas* (Bolivia)
Bloque de constitucionalidad
y control de convencionalidad en Bolivia
RESUMEN
Para verificar el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del tema, se partirá de la premisa
esencial de que la actual configuración del bloque de constitucionalidad constituye
una reivindicación de las líneas jurisprudenciales establecidas con anterioridad por
el Tribunal Constitucional boliviano, para luego examinar el redimensionamiento
del mismo en el Estado constitucional de derecho, a la luz del pluralismo y la inter-
culturalidad como nuevos paradigmas en la interpretación, a través de la inserción
de valores plurales y principios supremos rectores del orden constitucional vigente
en el país, con especial referencia a los principales pronunciamientos del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos.
Palabras clave: bloque de constitucionalidad, control de convencionalidad, juris-

prudencia inteamericana.
ZUSAMMENFASSUNG
Bei der Darlegung des Themas aus der Perspektive von Lehre und Rechtsprechung
wird von der Grundprämisse ausgegangen, dass die derzeitige Zusammensetzung
des Verfassungsblocks den Anspruch erhebt, die Leitlinien der zuvor vom bolivia-
nischen Verfassungsgericht entschiedenen Rechtsprechung widerzuspiegeln. An-
schließend untersucht der Beitrag die Veränderungen im Verfassungsblock, die im
Verfassungsstaat im Einvernehmen mit den neuen Paradigmen von Pluralismus und
Interkulturalität durch die Einführung der pluralen Werte und der obersten Grund-
prinzipien der gültigen Verfassungsordnung des Landes unter besonderer Berück-
*
Especialista en Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales (UMSA).
Docente de la Universidad Salesiana de Bolivia (USB). Miembro de la Academia Boliviana
de Estudios Constitucionales (www.abec.org.bo); Secretario Académico de la Asociación
Boliviana de Derecho Procesal Constitucional. alanvargas4784@gmail.com

536 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN BOLIVIA / ALAN E. VARGAS
sichtigung der wichtigsten Entscheidungen des interamerikanischen Systems zum

Schutz der Menschenrechte erfolgen.
Schlagwörter: Verfassungsblock, Kontrolle der Vertragskonformität, interamerika-

nische Rechtsprechung.
SUMMARY
In order to verify the doctrinal and jurisprudential development of the subject, this
analysis will be based on the essential premise that the current configuration of the
constitutional block constitutes a reaffirmation of the jurisprudential lines previously
established by the Bolivian Constitutional Court. It will then examine the reconsid-
eration of those lines in the constitutional state governed by the rule of law, in light
of pluralism and interculturality as new paradigms of interpretation, through the in-
sertion of plural values and supreme guiding principles of the current constitutional
order in the country, with special reference to the principal pronouncements of the
inter-American system for the protection of human rights.
Key words: Constitutional block, conventionality control, inter-American jurispru-

dence.
1. Concepto y alcances de su desarrollo jurisprudencial
Debemos comenzar recordando a Francisco Rubio Llorente (1930-2016), quien en su

estudio introductorio del bloque de constitucionalidad precisaba que en la doctrina
de Francia –país en donde se originó el bloc de constitutionnalité, por una resolución
del Consejo Constitucional francés, el 8 de julio de 1966– se utiliza este término para
designar al conjunto de normas –integrado por la Constitución y, por remisión del
Preámbulo de esta, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
y el Preámbulo de la Constitución de 1946, que es realmente también una declaración
de derechos, sobre todo de carácter social– que el Consejo Constitucional aplica en
el control previo de constitucionalidad de las normas.1
Por su parte, Germán Bidart Campos (1927-2004) sostenía que “el bloque de
constitucionalidad es el conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o
valores materialmente constitucionales, fuera de la Constitución documental”.2 Para
1
Francisco Rubio Llorente, El Bloque de la Constitucionalidad. Simpo-
sium franco-español de Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla, Madrid, Civi-
tas, 1991, p. 105. Asimismo, los materiales de consulta disponibles en internet,
correspondientes a algunas de las publicaciones más importantes del profesor español Fran-
cisco Rubio Llorente (en el periodo 1958-2016), pueden verse en: https://dialnet.unirioja.es/
servlet/autor?codigo=978891
2
Germán Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Ai-
res, Ediar, 1995, p. 264. Una página que presenta los registros bibliográficos existentes en Dialnet,
Mónica Arango, el bloque de constitucionalidad son “aquellas normas y principios

que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utiliza-
dos como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato
de la propia Constitución”.3
Sobre la base de lo anterior, es posible deducir que son parte del bloque de
constitucionalidad aquellas normas, principios y valores que, sin ser parte del texto
constitucional, por disposición o mandato de la propia Constitución se integran a
ella con la finalidad de llevar a cabo el control de constitucionalidad.4
Una síntesis de estos criterios se encuentra plasmada precisamente en el texto de
la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, cuando dispone que “el
bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios interna-
cionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario,
ratificados por el país” (art. 410, pará. II constitucional).
Este precepto referido al bloque de constitucionalidad, ciertamente constituye
una reivindicación de las líneas jurisprudenciales establecidas con bastante ante-
rioridad por la jurisprudencia constitucional,5 dado que el Tribunal Constitucional,
correspondientes a publicaciones del profesor argentino Germán Bidart Campos (en el periodo
1959-2003), puede consultarse en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=272680
3
Mónica Arango Olaya, “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana”, Revista Precedente, 2004, p. 1. Disponible en: http://bit.
ly/1mTdiw2. La autora fundamenta su concepto de bloque de constitucionalidad en la Sen-
tencia C-225/1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Posición reiterada en las sentencias
C-578-95, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-358/1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y
C-191/1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
4
Aunque el bloque de constitucionalidad no tenga un significado preciso generalmente
aceptado y se considere que tiene gran elasticidad semántica, en términos generales se trata
de una categoría jurídica (un concepto) del derecho constitucional comparado que se refiere
al conjunto de normas que tienen jerarquía constitucional en el ordenamiento jurídico de
cada país; así, el bloque de constitucionalidad parte del supuesto según el cual “las normas
constitucionales no son solo aquellas que aparecen expresamente en la Carta, sino también
aquellos principios y valores que no figuran directamente en el texto constitucional pero a los
cuales la propia Constitución remite”. Ello, básicamente significa que la existencia de un blo-
que de constitucionalidad implica identificar todas las normas (principios y reglas) y valores
que, pese a no estar expresamente establecidas en la constitución escrita, son materialmente
constitucionales. Es así que, dentro de tales normas y valores integrados a la Constitución (por
remisión expresa o tácita de esta), principalmente encontramos los estándares internacionales
sobre derechos humanos (cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Oficina en Mé-
xico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Oacnudh) y
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), Bloque de constitucionalidad
en México, México D.F., 2013, pp. 17-18.
5
Desde el año 2001, el Tribunal Constitucional de Bolivia, asumiendo una posición de
activismo judicial respecto a la protección de los derechos humanos, ha definido que los tra-
tados, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque
de constitucionalidad, por lo que, los derechos humanos consagrados en dichos instrumentos
forman parte del catálogo de derechos fundamentales previsto por la Constitución; de manera
en su primera época, en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia Constitucional

0045/2006 de 2 de junio, había precisado que la teoría del bloque de constituciona-
lidad surgió en Francia, y se extendió luego a los países europeos, para ser asimilada
en Latinoamérica; se entiende que dicha teoría expone que aquellas normas que
no forman parte del texto de la Constitución pueden formar parte de un conjunto de
preceptos que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitu-
cionalidad de una norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan a su
Constitución, para efectuar el análisis valorativo o comparativo, normas a las que
conceden ese valor supralegal que las convierte en parámetro de constitucionalidad.
De ahí que, la jurisdicción constitucional boliviana ha concedido al bloque
de constitucionalidad un alcance perceptible en la Sentencia Constitucional
1420/2004-R, de 6 de septiembre, en la que establece lo siguiente:
conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su juris-

prudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre
derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el
Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los dere-
chos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales
previstos por la Constitución.
Este entendimiento fue previamente desarrollado en la Sentencia Constitucional

1662/2003-R de 17 de noviembre, en la que expresó:
este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional

integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la
Constitución (de 1994), ha establecido que los tratados, las declaraciones y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte
del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque
de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tie-
nen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos
en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de
los recursos de habeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda.
que en ese contexto pueden ser invocados por las personas y tutelados por las autoridades
(cfr. sentencias constitucionales: SC 95/2001, SC 1662/2003-R y SC 0102/2003). Cabe anotar
que una primera sistematización de la jurisprudencia constitucional más relevante (en el
ámbito tutelar), establecida por el Tribunal Constitucional de Bolivia en sus primeros años
de labor jurisdiccional (1999-2002), puede encontrarse en la obra de: Willman Durán Ribera,
Las líneas jurisprudenciales básicas del Tribunal Constitucional (en la protección de los derechos
fundamentales), Santa Cruz, Editorial El País, 2003. Asimismo, respecto al bloque de consti-
tucionalidad y su incidencia en los procesos de inconstitucionalidad, es de enorme utilidad
consultar el trabajo de Edgar Carpio Marcos, “Bloque de constitucionalidad y proceso de
inconstitucionalidad de las leyes”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
Proceso y Constitución, núm. 4, julio-diciembre 2005, pp. 79-114.
De la jurisprudencia glosada se deduce que el bloque de constitucionalidad en

Bolivia lo conforman, además del texto de la Constitución, los tratados, las declara-
ciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados;
entonces, queda claro que no todo tratado, declaración, convención o instrumento
internacional es parte del bloque de constitucionalidad, sino solo aquellos que han
sido previamente ratificados por el Estado boliviano, y están destinados a la pro-
moción, protección y vigencia de los derechos humanos, por lo que se constituyen
en un parámetro efectivo de constitucionalidad.
2. Redimensionamiento del bloque de constitucionalidad

en Bolivia
Ampliando los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, y respecto

a los elementos del sistema interamericano de derechos humanos que también
conforman el bloque de constitucionalidad en Bolivia, el Tribunal Constitucional
pronunció una sentencia, a través de la cual entendió que los elementos normativos
y las decisiones jurisdiccionales que emanen de este sistema no son aislados e inde-
pendientes del sistema legal interno, dado que la efectividad en cuanto a la protec-
ción de los derechos fundamentales solamente está garantizada en tanto y cuanto
el orden interno asuma, en lo referente a su contenido, los alcances y efectos de
estas normas y decisiones emergentes del sistema interamericano de protección
de derechos humanos.
Finalmente, el Tribunal concluyó que al ser la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana) el último y máximo ga-
rante en el plano supranacional del respeto de los derechos humanos, el objeto de
su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan constituyen piedras
angulares para garantizar efectivamente la vigencia del Estado constitucional, que
contemporáneamente se traduce en el Estado social y democrático de derecho, y
que tiene como uno de sus ejes principales, entre otros, precisamente la vigencia de
los derechos humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer.
Es por esta razón que las sentencias emanadas de la Corte IDH ahora forman parte
del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los
agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la nor-
mativa infraconstitucional vigente (veáse Sentencia Constitucional 110/2010-R de
10 de mayo de 2010).
En resumen, y conforme se ha detallado en la Declaración Constitucional Pluri-
nacional 0003/2013 de 25 de abril de 2013, el bloque de constitucionalidad imperante
en el Estado Plurinacional de Bolivia está compuesto por los siguientes comparti-
mentos: 1) la Constitución como norma positiva; 2) los tratados internacionales refe-
rentes a derechos humanos; y 3) las normas comunitarias; sin embargo, en el marco
de una interpretación progresiva, acorde con el principio de unidad constitucional
y enmarcada en las directrices principistas del Estado Plurinacional de Bolivia, de-

be establecerse además que los valores plurales supremos del Estado, como ser el
vivir bien, la solidaridad, la justicia, la igualdad material, entre otros, forman parte
del bloque de constitucionalidad en un componente adicional, el cual se encuentra
amparado también por el principio de supremacía constitucional.
Conforme a lo expuesto, se puede inferir que la jurisprudencia constitucional
ha realizado un redimensionamiento del bloque de constitucionalidad y del Estado
constitucional de derecho a la luz del pluralismo y la interculturalidad. La inserción
en el bloque de constitucionalidad de valores plurales y principios supremos rectores
del orden constitucional tiene una relevancia esencial, ya que merced al principio
de supremacía constitucional aplicable al bloque de constitucionalidad boliviano
operará el fenómeno de constitucionalización, no solamente en relación con normas
supremas de carácter positivo, sino también en relación con valores y principios
supremos rectores del orden constitucional. Este aspecto, en definitiva, consolida-
rá el carácter axiomático de la Constitución Política del Estado aprobada en 2009.
En este redimensionamiento del bloque de constitucionalidad y del Estado Cons-
titucional de Derecho, se colige que a la luz del vivir bien, la justicia y la igualdad
como principios y valores plurales supremos que forman parte del bloque de cons-
titucionalidad imperante irradiarán de contenido todos los actos de la vida social,
consagrando así los postulados propios del Estado constitucional de derecho (véase
Sentencia Constitucional Plurinacional 0683/2013 de 3 de junio de 2013).
En definitiva, y en una interpretación sistemática, extensiva y acorde con el valor
axiomático de la Constitución desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es
posible concluir que el bloque de constitucionalidad imperante en el Estado Plu-
rinacional de Bolivia está compuesto –de manera enunciativa y no limitativa– por
los siguientes elementos: 1) la Constitución como norma jurídica; 2) los tratados y
convenciones internacionales destinados a la protección de los derechos humanos; 3)
las normas de derecho comunitario ratificadas por el país; 4) las sentencias emitidas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como máximo garante del res-
peto a los derechos humanos en el plano supranacional; y 5) los principios y valores
plurales supremos inferidos del carácter intercultural y del pluralismo axiomático
contemplado en el orden constitucional.
3. La doctrina jurisprudencial del control

de convencionalidad
En mérito al entendimiento jurisprudencial establecido a partir de la Sentencia
Constitucional 110/2010-R de 10 de mayo, en el sentido de que las sentencias de la
Corte IDH son vinculantes para el Estado Plurinacional de Bolivia y forman parte del
bloque de constitucionalidad, corresponde hacer una breve referencia a la naturaleza
y el alcance de la doctrina del control de convencionalidad establecida precisamente
por la jurisprudencia interamericana, para su aplicación en el contexto boliviano.
A este efecto, debemos comenzar por señalar que el “control de convenciona-

lidad” es un tema que ha adquirido bastante notoriedad en los últimos años, pero
que, sin embargo, data desde la vigencia misma de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante CADH o la Convención), dado que ha sido y es,
precisamente, el control que usualmente ha realizado y realiza la Corte IDH en cada
una de sus sentencias, cuando al juzgar las violaciones a la CADH cometidas por los
actos u omisiones de los Estados, ha tenido que confrontar las normas de la misma
con las previsiones del derecho interno; de manera que en los casos en los cuales ha
encontrado que estas son contrarias o incompatibles con aquella, ha ordenado a los
Estados realizar la corrección de la “inconvencionalidad”, por ejemplo, modificando
la norma cuestionada.
Así, también es el control que han ejercido y ejercen los jueces o tribunales na-
cionales, cuando han juzgado la validez de los actos del Estado, al confrontarlos no
solo con la Constitución respectiva, sino con el elenco de derechos humanos y de
obligaciones de los Estados contenidos en la CADH, o al aplicar las decisiones vin-
culantes de la Corte IDH, al decidir en consecuencia, conforme a sus competencias,
la anulación de las normas nacionales o su desaplicación en el caso concreto. Es así
como, en el ámbito de los derechos humanos, tuvieron que pasar casi cuarenta años
desde que la Convención fuera suscrita (1969), para que gracias a la importante con-
ceptualización efectuada en el año 2003 por el entonces juez de la Corte IDH, Sergio
García Ramírez, se captara en sus propios contornos el control que la propia Corte,
y los jueces y tribunales nacionales venían ejerciendo con anterioridad.
Por tanto, en esta materia –concluye Brewer Carías6– solamente existirían dos
cuestiones relativamente nuevas: 1) la afortunada acuñación de un término como ha
sido el de “control de convencionalidad”, que Sergio García Ramírez propuso en su
voto razonado a la sentencia del Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, de 25 de
noviembre de 2003; y 2) la clarificación de que dicho control de convencionalidad
se efectúa en dos vertientes, dimensiones o manifestaciones: por un lado, a nivel
internacional por la Corte IDH, y por el otro, en el orden interno de los países, por
los jueces y tribunales nacionales.
Estas dos vertientes fueron explicadas por el entonces juez de la Corte IDH, Ser-
gio García Ramírez, en el voto razonado emitido en relación con la sentencia del
Caso Tibi vs. Ecuador, cuando efectuó una comparación entre el control de constitu-
cionalidad y el control de convencionalidad, considerando que la función de la Corte
Interamericana se asemejaba a la de los tribunales constitucionales cuando juzgan
la inconstitucionalidad de las leyes y demás actos normativos conforme a las reglas,
6
Cfr. Allan Brewer-Carías, “El control de convencionalidad, con particular referencia a la
garantía del derecho a la protección judicial mediante un recurso sencillo, rápido y efectivo de
Amparo de los Derechos Humanos”, ponencia presentada en el evento organizado por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, “El control de convencionalidad
y su aplicación”, San José, Costa Rica, 27-28 de septiembre de 2012. Disponible en: http://bit.
ly/2rpbzn4
los principios y valores constitucionales, agregando que dicha Corte analiza los actos
de los Estados que llegan a su conocimiento “en relación con normas, principios y
valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa”; y que si bien
“los tribunales constitucionales controlan la ‘constitucionalidad’, el tribunal interna-
cional de derechos humanos resuelve acerca de la ‘convencionalidad’ de esos actos”.7
Por otra parte, en cuanto al control de constitucionalidad que realizan los ór-
ganos jurisdiccionales internos, de acuerdo con lo expresado por el mismo García
Ramírez en la referida sentencia, estos
procuran conformar la actividad del poder público –y, eventualmente,

de otros agentes sociales– al orden que entraña el Estado de Derecho en una
sociedad democrática [en cambio] el tribunal interamericano, por su parte,
pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la Con-
vención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Esta-
dos partes en ejercicio de su soberanía.
A raíz de estas reflexiones, quedó claro en el mundo internacional de los derechos

humanos que bajo la misma denominación de control de convencionalidad se han
venido ejerciendo dos tipos de controles, por dos tipos de órganos jurisdiccionales
distintos ubicados en niveles diferentes: uno en el ámbito internacional y otro en el
ámbito nacional, y con efectos jurídicos completamente distintos, lo que amerita
realizar algunas puntualizaciones sobre uno y otro, a efecto de poder precisar con
mayor detalle algunas perspectivas del control (difuso) de convencionalidad en la
tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales en Bolivia.
4. Surgimiento y desarrollo de la doctrina jurisprudencial

del control de convencionalidad
La doctrina del control de convencionalidad surge en el año 2006,8 en el Caso Al-

monacid Arellano vs. Chile, ocasión en la cual la Corte IDH precisó que
el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionali-

dad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
7
Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
8
Con anterioridad existen referencias al “control de convencionalidad” en algunos vo-
tos concurrentes del juez Sergio García Ramírez. Véanse sus votos en los casos Myrna Mack
Chang vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador,
Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr. 3; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, párrs. 6 y 12.
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la inter-

pretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana.9
El citado precedente –agrega el jurista mexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor10–

fue reiterado con ciertos matices, dos meses después, en el Caso Trabajadores Cesa-
dos del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. En efecto, en este fallo se invoca
el criterio del Caso Almonacid Arellano sobre el “control de convencionalidad” y lo
“precisa” en dos aspectos: 1) procede “de oficio” sin necesidad de que las partes
lo soliciten; y 2) debe ejercerse dentro del marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia.
Entonces, de acuerdo con lo expuesto, se puede inferir que desde el Caso Al-
monacid Arellano vs.Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance
del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un
concepto complejo que comprende los siguientes elementos o características:
a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas

internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás trata-
dos interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) es una obligación
que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias;
c) para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no solo se debe
tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la
Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea
parte; d) es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad
pública; y e) su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a
la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las
facultades de cada autoridad pública.11
Desde entonces se ha venido consolidando la esencia de esta doctrina, al aplicar-

se en los casos contenciosos siguientes: La Cantuta vs. Perú (2006);12 Boyce y otros
9
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs.Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125.
10
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso de convencio-
nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, Revista Estudios Constitucionales, año 9,
núm. 2, 2011, pp. 531-622. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v9n2/art14.pdf
11
Corte Interamericana de Derechos Humanos – Ministerio de Relaciones Exteriores de
Dinamarca y Danish International Development Agency (Danida), Cuadernillo de Jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 7: Control de Convencionalidad, 2014,
p. 6. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf
12
Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 162, párr. 173.
vs. Barbados (2007);13 Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008);14 Rosendo Radilla
Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009).15
Posteriormente, los alcances del control de convencionalidad fueron reiterados
en las siguientes sentencias: Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010);16 Comu-
nidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010);17 Fernández Ortega y Otros
vs. México (2010);18 Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010);19 Ibsen Cárdenas
e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010);20 Vélez Loor vs. Panamá (2010);21 Gomes Lund y
Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010);22 Cabrera García y Montiel Flores
vs. México (2010).23
Al año siguiente, los estándares sobre el control de convencionalidad fueron
citados en los siguientes casos: Gelman vs. Uruguay (2011);24 Chocrón Chocrón vs.
Venezuela (2011);25 López Mendoza vs. Venezuela (2011);26 Fontevecchia y D’amico
vs. Argentina (2011).27
13
Corte IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007,
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 169, párr. 79.
14
Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Sentencia de 12 de agosto de 2008,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 186, párr. 180.
15
Corte IDH, Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia
C, núm. 209, párr. 339.
16
Corte IDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Sentencia de 26 de mayo de
2010, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 213, párr. 208, nota 307.
17
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.Paraguay, Sentencia de 24 de
agosto de 2010, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 214, párr. 311.
18
Corte IDH, Caso Fernández Ortega y Otros vs. México, Sentencia de 30 de agosto de
2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 215, párr. 234.
19
Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010,
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 216, párr. 219.
20
Corte IDH, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Sentencia de 1º de septiembre
de 2010, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 217, párr. 202.
21
Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 218, párr. 287.
22
Corte IDH, Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, Sentencia
C, núm. 219, párr. 106.
23
Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de 26 de no-
viembre de 2010, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 225.
24
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo y
Reparaciones, Serie C, núm. 221, párrs. 193 y 239.
25
Corte IDH, Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Re-
paraciones y Costas, Sentencia de 1 de julio de 2011, Serie C, núm. 227, párrs. 164, 165 y 172.
26
Corte IDH, Caso López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 de septiembre de 2011,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 233, párrs. 226-228.
27
Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, Sentencia de 29 de noviembre
de 2011, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 238, párrs. 93, 94 y 113.
Un año más tarde, con mayores y menores matices, la doctrina jurisprudencial

sobre el control de convencionalidad fue reiterada en los siguientes casos: Atala
Riffo y Niñas vs. Chile (2012); Furlan y Familiares vs. Argentina (2012); Masacres
de Río Negro vs. Guatemala (2012); Masacres de El Mozote y lugares aledaños
vs. El Salvador (2012); Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala (2012);
Masacre de Santo Domingo vs. Colombia (2012). Asimismo, al año siguiente, la lí-
nea jurisprudencial fue reiterada en tres sentencias: Mendoza y otros vs. Argentina
(2013); García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México (2013); J. vs. Perú (2013).
En el año 2014, la Corte incluyó su jurisprudencia sobre el control de conven-
cionalidad en cuatro sentencias, en los casos: Liakat Ali Alibuk vs. Surinam; Norín
Catriman y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche)
vs. Chile; Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana;
Rochac Hernández y otros vs. El Salvador.
De igual manera, en el año 2015, la jurisprudencia sobre el control de convencio-
nalidad fue reiterada en cuatro sentencias: López Lone y otros vs. Honduras; Ruano
Torres y otros vs. El Salvador; Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros
vs. Honduras; García Ibarra y otros vs. Ecuador. 28
4.1. Fundamento normativo del control de convencionalidad
Para poder profundizar en el análisis del control de convencionalidad se requiere

precisar cuál es el origen de su obligatoriedad, es decir, su fundamento, lo cual
resulta imprescindible para entender la importancia de realizar dicho control y
para señalar que su ausencia implica que los Estados pueden comprometer su
responsabilidad internacional.
Así, vemos que el control de convencionalidad encuentra su fundamento en las
fuentes normativas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a través de
la lectura conjunta de los artículos 1.1., 2 y 29 de la CADH.
De la lectura integrada de dichos artículos –agrega Claudio Nash– se despren-
de que la protección de los derechos humanos debe ser guía en la actuación de los
Estados, y que estos deben tomar todas las medidas para asegurar el respeto, la pro-
tección y la promoción de dichos derechos. En este sentido, desde esta comprensión
se ha concebido el concepto de control de convencionalidad, entendido como la
obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados parte de efectuar no solo
un control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia,
28
Toda esta evolución y desarrollo jurisprudencial del control de convencionalidad
ahora puede verse ampliamente detallada en la obra de Juana María Ibáñez Rivas, Control de
convencionalidad, Colección Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
miradas complementarias desde la Academia, núm. 1, México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México – Comisión Nacional de los De-
rechos Humanos, 2017, pp. 51-68. Libro completo disponible en: https://goo.gl/dJ8KWv
sino de integrar en el sistema de sus decisiones, las normas contenidas en la CADH

y los estándares desarrollados por la jurisprudencia.29
Este control es, por tanto, la concreción interpretativa y especialmente juris-
diccional de la obligación de garantía consagrada en la CADH (arts. 1.1 y 2º). Esta
obligación de garantía se traduce en la obligación que asume el Estado de organizar
todo el aparato de poder público para permitir el pleno y efectivo goce y ejercicio
de los derechos y las libertades que se le reconocen en la Convención. Es decir, el
Estado se encuentra obligado a crear condiciones efectivas que permitan el goce y
ejercicio de los derechos consagrados en la CADH. Finalmente, se trata de que haya
conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contraí-
dos por el Estado, lo que constituye también otro de los fundamentos del control
de convencionalidad en las normas del derecho internacional público, que ha sido
recogido por la Corte IDH en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile (26 de septiem-
bre de 2006, párr. 125).
Asimismo –agrega Claudio Nash–, la necesidad de realizar un control de con-
vencionalidad de las normas emana de los principios del derecho internacional
público. En particular, el principio de ius cogens “pacta sunt servanda”, consagrado
en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) como la obli-
gación que tienen los Estados de dar cumplimiento a los tratados de los que son
parte, da cuenta del compromiso que deben tener los Estados que han suscrito la
CADH, de realizar un control de convencionalidad con el propósito de cumplir con
el mandato de protección de los derechos fundamentales. Este imperativo de dere-
cho internacional público debe ser cumplido de buena fe por parte de los Estados.
De los principios del derecho internacional público emana también el hecho de que
los Estados no pueden invocar disposiciones de derecho interno como fundamento
para dejar de cumplir compromisos internacionales.
En este sentido, la Corte IDH ha reafirmado que la obligación de tomar todas las
medidas necesarias para dar un goce pleno y efectivo a los derechos y las libertades
consagrados en la Convención incluye la de adecuar la normativa no convencional
existente.
4.2. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
La jurisprudencia de la Corte IDH ha pasado por varias etapas en el desarrollo del
concepto de control de convencionalidad, y analizar esta evolución es fundamental
para entender el actual sentido y alcance de esta labor; a este efecto, resulta muy
útil la diferenciación de etapas de evolución de la jurisprudencia interamericana
29
Cfr. Claudio Nash Rojas, “Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y
desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2013, Bogotá, Fundación Konrad Ade-
nauer, 2013, pp. 489-509.
realizada con gran acierto por el profesor Claudio Nash en su citado estudio sobre
el control de convencionalidad.
Se debe recordar que cuando el juez de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, en
su voto razonado, en el Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala hace por primera vez
alusión al control de convencionalidad, se pone de relieve la importancia que tiene
para el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados el análisis
del funcionamiento del Estado en su conjunto, y que en este análisis la Corte IDH
hace un control de convencionalidad de las actuaciones del mismo.
4.2.1. Primera etapa
Existe una primera etapa en que se delinearon los aspectos generales de la figura del
control de convencionalidad, ocasión en la cual se señaló que el poder judicial debe
realizar una especie de control de convencionalidad, lo que parece una posición pru-
dente y clarificadora de la naturaleza diversa que tiene esta figura de aquel ejercicio
propio del derecho constitucional. Asimismo, se avanza en indicar que este control
incluye la interpretación que ha hecho la Corte IDH de las obligaciones internacio-
nales del Estado, lo que es un dato relevante, ya que en muchos sistemas internos
esta es una cuestión muy debatida.30
4.2.2. Segunda etapa
Avanzando en la evolución de su jurisprudencia, la Corte IDH estableció que el

control debe ejercerse incluso de oficio por la magistratura local, y aclaró que este
se debe hacer dentro del ámbito de competencias y funciones de aquella. Cabe des-
tacar que esta aproximación de la Corte IDH es relevante desde el punto de vista de
la legitimidad del sistema, ya que toma en consideración la organización interna
del Estado y permite un funcionamiento coherente del sistema. La Corte IDH no
impone un sistema, pero sí establece cuáles son las obligaciones que tiene el intér-
prete, cualquiera sea el sistema constitucional nacional.31
4.2.3. Tercera etapa
En una tercera etapa de análisis, la Corte IDH va más allá y señala que el control de
convencionalidad compete a cualquier juez o tribunal que materialmente realice
funciones jurisdiccionales, incorporando lo que se había señalado anteriormente
30
Véase Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de sep-
tiembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 154,
párr. 124.
31
Véase Corte IDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (“Aguado Alfaro y otros”) vs.
Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
acerca de la importancia de que este control se realice en el ámbito de competencias

de cada magistratura. Esta apertura hacia los órganos competentes para efectuar el
control permite la inclusión de los tribunales constitucionales y reafirma la idea de
que todo juez debe practicar este control con independencia de sus características
particulares. Es relevante destacar que este control difuso no lo puede imponer la
Corte IDH.32
4.2.4. Cuarta etapa
En su jurisprudencia más reciente, la Corte IDH incorpora como órgano competente

para realizar el control de convencionalidad a toda autoridad pública; es decir, se
amplía el espectro desde el poder judicial a todos los órganos públicos, a propósito
del análisis de la compatibilidad de una ley de amnistía aprobada democráticamente,
con las obligaciones que impone la CADH.33
5. Ámbitos de aplicación del control de convencionalidad

El control de convencionalidad puede ser desarrollado en dos ámbitos: en el ámbito
nacional y en el internacional.
a) Precisamente, una de las modalidades en que se desarrolla este tipo de con-

trol se manifiesta en el plano internacional, y se deposita en la Corte IDH
que la ha venido desplegando desde el comienzo efectivo de su práctica
contenciosa, aunque solo en época reciente la ha bautizado como “control
de convencionalidad”.
Esta tarea –según Víctor Bazán– consiste en juzgar en casos concretos si
un acto o una normativa de derecho interno resultan incompatibles con
la CADH, y dispone en consecuencia (por ejemplo) la reforma o la abro-
gación de dicha práctica o norma, según corresponda, en orden a la pro-
tección de los derechos humanos y la preservación de la vigencia suprema
de tal convención y de otros instrumentos internacionales fundamentales
en este campo. Igualmente procederá el control, en el supuesto de que el
Estado no haya cumplido con el deber de adoptar disposiciones de derecho
interno (art. 2 de la CADH) para garantizar efectivamente el ejercicio de
los derechos humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte,
por vía jurisdiccional, impone al Estado tomar medidas legislativas o de
otro carácter para satisfacer semejante finalidad.
32
Véase Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores c. México, Sentencia de 26 de
noviembre de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 220,
párr. 225.
33
Véase Corte IDH, Caso Gelman c. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo
y Reparaciones, Serie C, núm. 221, párr. 239.
Esto significa que, en el ámbito internacional, es la Corte IDH la que ejerce

el control de convencionalidad propiamente tal, esto es, un control que per-
mite la expulsión de las normas contrarias a la CADH a partir de los casos
concretos que se someten a su conocimiento. Es relevante destacar que, como
se ha señalado, esto se hace efectivo, por ejemplo, a través de la supresión de
normas locales opuestas a la CADH, como ha ocurrido con la declaración
de incompatibilidad de leyes de amnistía con las obligaciones que impone
la Convención.34
b) Asimismo, cuando el control se despliega en sede nacional, se encuentra a car-
go de los magistrados locales (involucrando también a las demás autoridades
públicas –según lo ha entendido recientemente la Corte IDH–) y consiste en
la obligación de verificar la adecuación de las normas jurídicas internas que
aplican en casos concretos a la CADH (y otros instrumentos internacionales
esenciales en el área de los derechos humanos) y a los patrones interpretativos
que el Tribunal Interamericano ha acuñado al respecto, en aras de la cabal
tutela de los derechos elementales del ser humano. En resumen, esto significa
que se efectúa una interpretación de las prácticas internas, a la luz o al am-
paro del corpus juris interamericano, que es capital en materia de derechos
humanos, acerca del cual aquel ejerce competencia material.
Desde este ángulo –concluye Bazán35–, el control de convencionalidad es
un dispositivo que –en principio y siempre que sea adecuadamente em-
pleado– puede contribuir a la aplicación armónica, ordenada y coherente
del derecho vigente en el Estado, abarcando a sus fuentes internas e inter-
nacionales. Ciertamente, aquel mecanismo no es inocuo, sino que plantea
diferentes retos y, en no pocas ocasiones, genera inconvenientes operativos
en los espacios jurídicos nacionales. Por su parte, aunque obvio, su ejercicio
exige implícitamente que los operadores jurisdiccionales conozcan el cita-
do bloque jurídico de derechos humanos (bloque de constitucionalidad) y
el acervo jurisprudencial de la Corte IDH, y paralelamente, aunque ya en
ejercicio introspectivo, se despojen de vacuos prejuicios soberanistas a la
hora de concretarlo.
En otras palabras, en el ámbito interno, el control de convencionalidad es rea-

lizado por los agentes del Estado y principalmente por los operadores de justicia
(jueces, fiscales y defensores) al analizar la compatibilidad de las normas internas
34
Corte IDH, Casos Barrios Altos vs. Perú, 14 de marzo de 2001, párrs. 41-44; Almonacid
Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, párrs. 105-114; La Cantuta vs. Perú, 29
de noviembre de 2006, párrs. 167 y ss.; De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, 24 de
noviembre de 2009, párrs. 129-131; Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, párrs. 238-239.
35
Cfr. Víctor Bazán, “Control de convencionalidad, aperturas dialógicas e influencias
jurisdiccionales recíprocas”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 18, 2º semestre
2011, pp. 63-104. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3906378
con la CADH. Sin embargo, las consecuencias de este análisis dependen de las
funciones de cada agente estatal y, por tanto, esto no implica necesariamente la
facultad de expulsar normas del sistema interno. Un modelo determinado de
control de constitucionalidad o convencionalidad no podría ser impuesto por
la Corte IDH.
Teniendo claro esto –dice Claudio Nash36–, se puede afirmar que lo que sí están
obligados a hacer los jueces y todos los funcionarios del Estado es a interpretar las
normas internas de forma tal que sean compatibles con las obligaciones internacio-
nales del Estado, y que les den efectividad a los derechos consagrados interna e inter-
nacionalmente, sea por vía de preferencia de la norma internacional, mediante un
ejercicio hermenéutico, o por otras vías que pudiera establecer el derecho interno.
Entonces, considerando los ámbitos en que se puede realizar el control de con-
vencionalidad, es posible sostener que se trata de una figura que viene a concretar
la obligación de garantía, mediante un ejercicio hermenéutico que consiste en la
verificación que realizan la Corte IDH y todos los agentes estatales acerca de la ade-
cuación de las normas jurídicas internas a la CADH y a los estándares interpretativos
desarrollados en la jurisprudencia de dicho tribunal, aplicando en cada caso concreto
aquella interpretación que se ajuste a las obligaciones internacionales del Estado y
que dé efectividad a los derechos consagrados convencionalmente.
5.1. El ejercicio del control de convencionalidad según

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional
La Sentencia Constitucional Plurinacional 0487/2014, de 25 de febrero de 2014, en

el marco de nuestro sistema constitucional, y la interpretación de los derechos y las
garantías, ha establecido que los jueces, tribunales y autoridades administrativas
tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad en nuestro país, de acuerdo
con el siguiente entendimiento:
Conforme se ha señalado, los derechos fundamentales y garantías cons-

titucionales tienen un lugar preeminente en nuestro sistema constitucional,
debiendo hacerse mención, fundamentalmente, a los arts. 13 y 256 de la CPE,
que introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos
fundamentales: La interpretación pro homine y la interpretación conforme a
los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.
En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas
tienen el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protec-
ción del derecho en cuestión –ya sea que esté contenida en la Constitución Po-
lítica del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad– y de adoptar
la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y
36
Nash Rojas, op. cit., p. 492.
en virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos Internacionales

sobre Derechos Humanos), tienen el deber de ejercer el control de convencio-
nalidad, interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en Tratados
e Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados o
a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren
derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación
que se extiende, además, al contraste del derecho con la interpretación que de
él ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el marco de lo señalado precedentemente, es evidente que al momento
de aplicar las leyes, los jueces y tribunales tienen la obligación de analizar la
compatibilidad de la disposición legal no solo con la Constitución Política del
Estado, sino también, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, están obligados a efectuar el control de
convencionalidad, a efecto de determinar si esa disposición legal es compatible
o no con los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y
con la interpretación que de ellas hubiera realizado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En ambos casos, los jueces y tribunales están obligados a
interpretar la disposición legal desde y conforme a las normas de la Ley Fun-
damental y las normas contenidas en Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos y, cuando dicha interpretación no es posible, formular, de oficio, la
acción de inconstitucionalidad concreta.
Posteriormente, la SCP 0572/2014, de 10 de marzo de 2014, complementa este

entendimiento al establecer expresamente que:
tanto el principio de constitucionalidad (art. 410 de la CPE) como el de

convencionalidad (arts. 13. IV y 256 de la CPE) –que en mérito al bloque
de constitucionalidad previsto en el art. 410 de la CPE, queda inserto en
el de constitucionalidad– exigen a las autoridades interpretar las normas
desde y conforme a la Constitución Política del Estado y a las normas del
bloque de constitucionalidad, precautelando el respeto a los derechos fun-
damentales y garantías constitucionales, las cuales, conforme se ha visto,
tienen una posición privilegiada en nuestro sistema constitucional. Los
jueces y tribunales, bajo esa perspectiva, en virtud a las características de
imparcialidad, independencia y competencia, como elementos de la ga-
rantía del juez natural, son quienes deben efectuar un verdadero control de
convencionalidad, garantizando el efectivo goce de los derechos y las garantías
jurisdiccionales previstas en la Constitución Política del Estado y las normas
del bloque de constitucionalidad.
De igual manera, en la SCP 0006/2016, de 14 de enero de 2016 –a tiempo de

precisar los criterios para la interpretación de los derechos fundamentales–, se hizo
referencia al control de convencionalidad37 para resolver la problemática planteada

en el caso; de ahí que, intentando sistematizar la jurisprudencia más relevante so-
bre el tema, cita la SCP 0783/2015-S1 de 18 de agosto, que con relación al bloque de
convencionalidad señaló:
En el orden de ideas expuesto, toda vez que de acuerdo al art. 13.IV de la

CPE, los derechos fundamentales deben ser interpretados de acuerdo al blo-
que de convencionalidad imperante, es decir en el marco del contenido de los
tratados internacionales referentes a derechos humanos, es evidente que en
virtud a esta pauta, deben aplicarse las mismas de interpretación para dere-
chos plasmados en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, disposición que forma parte del bloque de constitucionalidad del
Estado Plurinacional de Bolivia y que en su contenido esencial, reconoce la
esencia jurídica del principio pro homine, pauta a partir de la cual, en el marco
de favorabilidad y eficacia máxima de los derechos fundamentales, la teoría
constitucional ha desarrollado el principio pro actione, el cual está destinado
precisamente a resguardar una vigencia real de los derechos fundamentales,
siendo el encargado de ese rol el contralor de constitucionalidad, por ser este
en los Estados miembros del Sistema Interamericano de Protección de Dere-
chos Humanos, el último y máximo garante de los derechos fundamentales.
Entonces, conforme a la jurisprudencia constitucional vinculante, todas las

autoridades –pero sobre todo los jueces y tribunales– están obligados a analizar si
las disposiciones legales que aplicarán en los casos concretos son compatibles con
los pactos internacionales sobre derechos humanos, e incluso con la jurispruden-
cia emanada de la Corte IDH; vale decir, que deben efectuar un verdadero control
37
Cabe señalar que la SCP 0972/2014 de 27 de mayo, sobre el control de convenciona-
lidad, recoge los razonamientos de la SCP 1617/2013 de 4 de octubre, señalando que “deben
mencionarse a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios que guían la in-
terpretación de los derechos fundamentales: la interpretación pro persona (pro homine) y la
interpretación conforme a los pactos internacionales sobre derechos humanos. En virtud a la
primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas tienen el deber de aplicar aque-
lla norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión –ya sea que esté
contenida en la Constitución o en las normas del bloque de constitucionalidad– y de adoptar
la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en virtud a la
segunda (interpretación conforme a los pactos internacionales sobre derechos humanos),
tienen el deber de –ejerciendo el control de convencionalidad– interpretar el derecho de
acuerdo a las normas contenidas en tratados e instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando,
claro está, declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución; obligación
que se extiende, además, al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo ha entendido la misma Corte en
el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”.
de convencionalidad,38 garantizando el efectivo goce de los derechos y las garantías

previstas en la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de consti-
tucionalidad.
Conclusiones preliminares
En el desarrollo del presente trabajo se ha intentado vislumbrar la trascenden-
tal importancia del bloque de constitucionalidad que, en el caso de Bolivia, está
conformado, además del texto de la Constitución, por todos aquellos tratados, las
declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos
que, habiendo sido ratificados por el Estado Plurinacional, estén destinados a la
promoción, protección y vigencia de los derechos humanos, lo que se constituye en
un parámetro efectivo de constitucionalidad.
Por otro lado, es importante resaltar que en el marco de la nueva visión del cons-
titucionalismo del Estado Plurinacional de Bolivia, la jurisprudencia constitucional
ha realizado un redimensionamiento del bloque de constitucionalidad y del Estado
constitucional de derecho a la luz del pluralismo y la interculturalidad, insertando
en el mismo bloque los valores plurales y los principios supremos rectores del or-
den constitucional, así como las decisiones jurisdiccionales que emanen del sistema
interamericano de derechos humanos.
En consecuencia, y como producto de una interpretación sistemática, extensiva y
acorde con el valor axiomático de la Constitución desarrollado por la jurisprudencia
38
Por último, cabe poner de relieve que la jurisprudencia interamericana en sentido es-
tricto (esto es, los criterios establecidos por la Corte IDH como intérprete de la Convención
Americana y de otros tratados de la región, que han sido acogidos por varios Estados) ha
influido crecientemente en los ordenamientos internos. Esa jurisprudencia posee carácter
vinculante inter partes, obviamente, en lo que toca a la solución específica de una controversia,
pero también erga omnes en lo que atañe a la interpretación de la norma invocada o aplica-
da, con respecto a los Estados parte en un litigio y a todos los restantes que se hallan bajo el
imperio del mismo orden convencional. La admisión de este último efecto, verdaderamente
relevante, ha sido afirmada por el propio Tribunal incluso en lo que concierne a sus opinio-
nes consultivas, cuyo carácter vinculante no fue sostenido en anteriores pronunciamientos.
Esta afirmación deriva de las observaciones expresadas por la Corte a propósito del control
de convencionalidad, en la Opinión Consultiva OC-21/14, en cuya oportunidad la Corte con-
sideró “necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de
convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no
contenciosa o consultiva, la que indudablemente comparte con su competencia contenciosa
el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es ‘la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos’” (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-21/14,
“Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional”, 19 de agosto de 2014, párrs. 110-114, 150, 280, 123-149. Disponible
en: http://www.Corte IDH.or.cr/docs/opiniones/resumen_seriea_21_esp.pdf. Citado por
Sergio García y Julieta Morales, “Hacia el ius commune interamericano: la jurisprudencia
de la Corte IDH en 2013-2016”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 2016,
núm. 20, pp. 433-463. Disponible en: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/aijc.20.15).
constitucional, se ha establecido que el bloque de constitucionalidad imperante

en el Estado Plurinacional de Bolivia está compuesto por diversos elementos que
refuerzan su aplicabilidad, dado que además de la Constitución como norma jurí-
dica, los tratados y las convenciones internacionales destinados a la protección de
los derechos humanos, y las normas de derecho comunitario ratificadas por el país,
también forman parte de este bloque de constitucionalidad; igualmente, las sen-
tencias emitidas por la Corte Interamericana como máximo garante del respeto de
los derechos humanos en el plano supranacional, así como los principios y valores
plurales supremos inferidos del carácter intercultural y del pluralismo axiomático
contemplado en el orden constitucional vigente en Bolivia.
En ese marco, cabe dejar establecido que el Tribunal Constitucional Plurina-
cional, conforme a su configuración constitucional y a la naturaleza de sus atribu-
ciones, está facultado para realizar el control de constitucionalidad por mandato
de la Constitución, pero también está obligado a realizar un adecuado control de
convencionalidad por mandato de la Convención y la Corte IDH. Ello significa que
este órgano no se encuentra autorizado para declarar la “inaplicabilidad” de normas
constitucionales que se hallan vigentes y que son de cumplimiento obligatorio, pa-
ra gobernantes y gobernados, en virtud de la fuerza normativa de la Constitución;
así como tampoco se halla habilitado para declarar la aplicación preferente de un
instrumento internacional de protección de los derechos humanos, sin haber sus-
tentado jurídicamente la incompatibilidad manifiesta de dicho instrumento con la
normativa interna, o la necesidad de protección de un derecho humano expresa-
mente consagrado, en procura de resguardar el efecto útil de la CADH.
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_____, Caso Vélez Loor vs. Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Excep-
_____, Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, Sentencia
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Daniel Felipe Ospina-Celis* (Colombia)
El exhorto al legislador en Colombia y su eficacia como

mecanismo de colaboración armónica entre las ramas
RESUMEN
La relación entre las ramas Legislativa y Judicial debe propugnar a su colaboración
armónica sin eliminar la separación de poderes. No en vano cada órgano tiene fun-
ciones regladas, que debe desempeñar de la mejor manera. Esto, sin embargo, no
se opone a que, con miras a cumplir los fines del Estado, el Judicial le recomiende
al Legislativo la promulgación de una determinada norma. En el presente texto se
analizan las sentencias de la Corte Constitucional en las que exhorta al Congreso de
la República a que legisle y cumpla lo legislado.
Palabras clave: cumplimiento de sentencias, sentencias de exhorto, colaboración

armónica.
ZUSAMMENFASSUNG
Das Verhältnis von Legislative und Judikative sollte auf eine harmonische Zusam-
menarbeit ausgerichtet sein, ohne dadurch die Gewaltenteilung aufzuheben. Nicht
umsonst wurden jedem Organ klar geregelte Funktionen übertragen, die es optimal
erfüllen muss. Dem widerspricht keineswegs, dass die Judikative der Legislative die
Annahme bestimmter Normen zur Erfüllung staatlicher Aufgaben empfiehlt. Der
vorliegende Text untersucht die Urteile des Verfassungsgerichtshofs, in denen der
Kongress zur Verabschiedung von Gesetzen und zur Gewährleistung ihrer Umset-
zung aufgefordert wird.
Schlagwörter: Umsetzung von Urteilen, Rechtsersuchen, harmonische Zusam-

menarbeit.
*
Estudiante de Derecho y asistente de investigación de la Universidad de los Andes
(Bogotá, Colombia). df.ospina11@uniandes.edu.co

558 EL EXHORTO AL LEGISLADOR EN COLOMBIA Y SU EFICACIA COMO... / DANIEL FELIPE OSPINA-CELIS
SUMMARY
The relationship between the legislative and judicial branches should advocate for
their harmonious collaboration without eliminating the separation of powers. It is not
for nothing that each body has regulated functions, which it should perform in the
best manner. This, however, does not preclude the judicial branch from recommend-
ing that the legislative branch promulgate a certain law with a view to fulfilling the
purposes of the State. This text analyzes Constitutional Court decisions that exhort the
Congress of the Republic to legislate and to comply with what has been legislated.
Key words: Compliance with decisions, decisions of exhortation, harmonious col-

laboration.
Introducción
El principio de división de poderes no se fundamenta únicamente en la necesidad

de evitar la tiranía; también se trata de un mecanismo que permite el adecuado
funcionamiento del Estado al separar sus funciones y especializar la actividad de
cada órgano. Si bien los diferentes órganos estatales tienen, grosso modo, funciones
separadas e independientes, es importante que colaboren de manera armónica para
cumplir los fines trazados por la Constitución y la ley. Así las cosas, las ramas del
poder público deben funcionar en conjunto, más allá del papel de control mutuo
que desempeñan. Desde el mismo texto constitucional se reconoce que cada órga-
no del Estado ejerce funciones distintas, pero que colaboran armónicamente1 en la
realización de los fines del Estado. En Colombia, una de las formas de colaboración
armónica entre las ramas es el exhorto de la Corte Constitucional al Congreso de la
República para que legisle sobre una materia en particular. En el presente artículo
sostendré que dicho exhorto no es un mecanismo eficiente para proteger los dere-
chos constitucionales de los ciudadanos y la supremacía de la Constitución de 1991
porque, la mayoría de las veces, el Legislativo no cumple lo requerido por el juez
constitucional.
Así, primero, revisaré el marco teórico de las omisiones legislativas, los mecanis-
mos que existen para enfrentarlas y la manera como lo ha hecho la Corte Constitu-
cional colombiana. Acto seguido, expondré la metodología de análisis cuantitativo
utilizada en la investigación y los parámetros para seleccionar el material de estudio.
Por último, examinaré los resultados, mostrando cómo ha actuado el Congreso de
la República en los casos en que el tribunal constitucional lo ha exhortado a legislar,
cuántas veces y en qué porcentaje ha realizado lo solicitado, cuánto ha tardado en
regular la materia y en qué temas ha habido la necesidad de exhortarlo nuevamente.
1
Constitución Política de Colombia, artículo 113.
1. Las omisiones legislativas
En los Estados constitucionales modernos está claro que la principal función del
legislativo es hacer leyes. Para esto, las constituciones suelen darle amplias faculta-
des y libertades, toda vez que “la ley es la expresión por excelencia de la voluntad
popular”.2 Ahora bien, parece apenas lógico que el texto de la ley no pueda ir en
contra de lo establecido en la constitución. Como bien afirma Ferrajoli, existen
reglas sustantivas (los derechos fundamentales y los derechos sociales) que estable-
cen obligaciones al legislador.3 Esto circunscribe la esfera de lo indecidible4 –lo que
no está permitido decidir– y de lo indecidible que no –lo que no está permitido no
decidir–.5 Lo que esté por fuera de estos ámbitos es lo que se entiende por libertad
de configuración legislativa.
Teniendo en cuenta lo anterior, la labor legislativa no solo tiene límites formales
como el procedimiento legislativo (en Colombia, la Ley 5 de 1992), sino sustantivos
(los derechos fundamentales recogidos en la constitución). A esto se suma una obli-
gación por parte del legislativo: garantizar los derechos fundamentales y sociales
–lo que Ferrajoli llama “lo que no está permitido no decidir”6– para materializar el
texto constitucional. Entonces, no se trata únicamente de una prohibición de vul-
nerar la constitución, sino de una obligación de regular los asuntos que contemplen
derechos constitucionales.
Hay veces, sin embargo, en las que el órgano legislativo no realiza adecuadamente
su función y sobrepasa los límites formales o sustantivos de su actuar. Por eso “se ha
conferido a los tribunales constitucionales una serie de competencias para invalidar
la disposición mediante la cual se quebrantan estos límites”.7 A través del control
de constitucionalidad de las leyes (en Colombia, la acción pública de inconstitu-
cionalidad) se ha permitido que los tribunales constitucionales revisen la constitu-
cionalidad de los actos realizados por el legislativo. Es importante mencionar que
esta no es una figura novedosa en el constitucionalismo colombiano, ya desde 19108
se contemplaba la posibilidad de que el Congreso de la República expidiera leyes
2
Diana Durán, “Funciones del Congreso de la República: ¿insustituibles y esenciales
a pesar de todo?”, en Henrik López Sterup (ed.), Manual de Constitución y Democracia: del
Estado y la protección de los derechos, vol. 2, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2012, p. 68.
3
Luigi Ferrajoli, Principia Iuris: Teoría del derecho y de la democracia, vol. 1, Madrid,
Editorial Trotta, 2011, p. 775.
4
Idem.
5
Luigi Ferrajoli, Principia Iuris: Teoría del derecho y de la democracia, vol. 2, Madrid,
Editorial Trotta, 2011, p. 22.
6
Idem.
7
Andrea Celemín, “El exhorto al legislador: análisis de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana”, Revista de Derecho Público, núm. 36, 2016, p. 3.
8
El artículo 40 del Acto Legislativo 03 de 1910 prevé la acción pública de inconstitucio-
nalidad.
inconstitucionales y, por eso, en esa época se le dio la guarda de la Constitución a

la Corte Suprema de Justicia.
Como ya se dijo, así como el legislador puede quebrantar la constitución al actuar,
también lo puede hacer al no actuar. A este fenómeno se le conoce como omisión
legislativa o inconstitucionalidad por omisión. Es importante establecer que no todo
silencio legislativo es una omisión inconstitucional pues esta se produce cuando “por
cuenta del silencio legislativo se generan situaciones concretas que vulneren o amena-
cen los derechos constitucionales”.9 En este orden de ideas, “el legislador no es libre de
decidir no legislar” cuando de su silencio se derive la vulneración de algún derecho.10
Según Víctor Bazán, la inconstitucionalidad por omisión consiste en “la falta o
insuficiencia de desarrollo de una disposición constitucional por el legislador […]
cuando existe un mandato constitucional expreso […] [y que de eso] se derive una
situación jurídica contraria a la constitución”.11 Esta definición permite establecer
una diferencia importante (al menos para la jurisprudencia de la Corte Constitu-
cional colombiana) entre omisión legislativa absoluta y omisión legislativa relativa.
En las omisiones absolutas no existe ninguna regulación legislativa sobre una
situación en particular, y esto genera la vulneración de derechos constitucionales;
se trata, entonces, de una omisión total. Por su parte, las omisiones relativas se
dan cuando el legislador sí regula la materia, pero lo hace de manera incompleta
o insuficiente, excluyendo a ciertos grupos de la norma y, por ende, legislando de
manera parcial.
Con este panorama de las omisiones legislativas surge una pregunta fundamental
para el constitucionalismo moderno: ¿cuál es la competencia de los tribunales cons-
titucionales para remediar los silencios del legislador? En algunos países, la consti-
tución o la ley han solucionado dicho interrogante y le han otorgado competencia a
los tribunales constitucionales para que decidan sobre las omisiones legislativas. La
figura se contempla, por ejemplo, en las constituciones de la ex Yugoslavia, Portugal,
Hungría, Brasil, Venezuela y Ecuador, y en la legislación de Costa Rica y República
Dominicana.12 En Colombia, la jurisprudencia13 de la Corte Constitucional ha sido
la encargada de conceptualizar esta institución.14
9
Celemín, op. cit., p. 4.
10
Ignacio Villaverde, “La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto para la justicia
constitucional”, en Miguel Carbonell (ed.), En busca de normas ausentes. Ensayos sobre la incons-
titucionalidad por omisión, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 66.
11
Víctor Bazán, Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales: recorrido
por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica,
2017, p. 151.
12
Idem.
13
Ibid., p. 1005.
14
Eduardo Velandia Canosa, “Control jurisdiccional de la inconstitucionalidad e incon-
vencionalidad por omisión”, Revista Jurídica Primera Instancia, vol. 2, núm. 3, jul.-dic. 2014,
pp. 178-179.
Al respecto, el juez constitucional colombiano ha retomado la distinción creada

por Wessel entre omisiones absolutas y omisiones relativas para establecer que no
puede demandarse la inconstitucionalidad si se trata de una omisión absoluta, en
tanto no existe una ley sobre la que se pueda hacer el juicio de constitucionalidad.15
En cuanto a las omisiones relativas, la Corte Constitucional ha establecido distintos
mecanismos de control de la actividad legislativa como la declaración de exequibi-
lidad condicionada (situaciones en las que completa o interpreta la legislación) y el
exhorto al Congreso de la República.
Así las cosas, hay quienes afirman que, con miras a solucionar una omisión
legislativa, la jurisdicción constitucional puede i) exhortar al poder legislativo,
ii) llenar los vacíos producidos por las omisiones legislativas relativas (en decisio-
nes de exequibilidad condicionada), o iii) actuar como un verdadero legislador.16
Dentro de las facultades del órgano judicial para remediar los silencios del legis-
lador, el mecanismo que propugna la colaboración armónica entre las ramas y
desfigura en menor medida la división de poderes es el exhorto al legislador. Aunque
el exhorto parece un mecanismo ineficaz, pues se trata de una mera invitación,
no debe olvidarse que en algunos casos se podrá señalar un plazo dentro del cual
se debe legislar17 y, si no se cumple en dicho tiempo, la sentencia podrá remediar
directamente la situación.18
Según el diccionario de la Real Academia Española, exhortar significa “incitar
a alguien con palabras a que haga algo o deje de hacer algo”.19 Esto implica que el
exhorto al legislador es solo una “recomendación sin coacción alguna”20 que, más
que una orden por parte del tribunal constitucional, representa una invitación a
legislar. Sabiendo que el exhorto constituye un mecanismo retórico, más que una
imposición, resulta interesante establecer cuál es su eficacia a la hora de proteger los
derechos constitucionales y la supremacía constitucional. En otras palabras, cuan-
do la Corte Constitucional exhorta o invita al Congreso de la República a legislar
sobre una materia específica, ¿este cumple con su función y expide la legislación
correspondiente?
15
Al respecto, ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: C-543
de 1996, C-146 y C-407 de 1998, C-215, C-369 y C-675 de 1999.
16
Velandia, op. cit., p. 168.
17
Adolfo Murillo Granados, Las omisiones legislativas en materia penal en Colombia a
partir de 1991, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2016, p. 228.
18
Como se mostrará más adelante, esto sucedió en el caso del matrimonio entre parejas
del mismo sexo.
19
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.
rae.es
20
Víctor Bazán, “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones incons-
titucionales. Una visión de derecho comparado”, en Miguel Carbonell (ed.), En busca de las
normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, México, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2003, p. 94.
Para dar respuesta a la pregunta anterior, se identificaron la totalidad de senten-

cias de la Corte Constitucional donde se exhorta al Congreso de la República a le-
gislar. Desde la entrada en funcionamiento de la Corte Constitucional en 1992, hasta
marzo de 2018, esta corporación ha decidido 47 sentencias en las que se exhorta al
Legislativo a regular una materia determinada. Para identificar los 47 casos en los
que esto sucede, se utilizaron los descriptores “exhortar al Congreso”, “exhortar”, “ex-
horte” y “el Congreso expida la ley” en el motor de búsqueda de la página web de la
Corte Constitucional, específicamente en la opción Buscar en texto de providencias.
Las sentencias escogidas para el análisis fueron aquellas donde en la parte resolutiva
se decidía expresamente “Exhortar al Congreso de la República”, o aquellas donde se
modulaban los efectos de la sentencia a la espera de una actuación del Legislativo.
En segundo lugar, se revisó cada una de las sentencias de exhorto de la mano de la
legislación existente sobre el tema en cuestión con el fin de verificar el cumplimiento
del Congreso de la República. Para esto, se estableció cuál era el tema abordado por
cada sentencia y, luego, se buscó la regulación correspondiente en la base de datos
de la Secretaría del Senado y en la de la Presidencia de la República.
Por último, se realizó un análisis cualitativo y cuantitativo de la relación entre las
sentencias de exhorto y la legislación vigente en Colombia con el fin de encontrar
puntos de encuentro o relaciones. A continuación se mostrarán los resultados de la
investigación y el análisis correspondiente.
2. Sentencias de exhorto en Colombia
2.1. Año de la sentencia de exhorto
Como estableció la Corte Constitucional de Colombia en 1994, el exhorto no es una

innovación doctrinaria propia, sino que se extrae del texto constitucional; en particu-
lar, de la tensión existente “entre la supremacía normativa de la constitución y el prin-
cipio de libertad del Legislador”.21 Así, en teoría y según este mismo raciocinio, desde
la entrada en funcionamiento de la Corte Constitucional, los magistrados podían
tomar decisiones exhortativas con el fin de lograr una colaboración armónica entre
las ramas del poder público. Sin embargo, los casos analizados evidencian que las
sentencias exhortativas, con encargos específicos al Congreso de la República, fue-
ron empleadas por el juez constitucional de 1994. Su uso, es importante mencionar,
no fue frecuente durante la primera década de la Corte Constitucional (cuadro 1).
Como se dijo, entre 1992 y 1999 la Corte Constitucional utilizó únicamente
cuatro veces el mecanismo del exhorto al legislador. En la primera década del siglo
XXI la cantidad de exhortos legislativos aumentó, tendencia que se ha mantenido
21
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-473 de 1994, M. P. Alejandro Martí-
nez Caballero.
Cuadro 1
Año de la sentencia de exhorto
Periodo 1992-1999 2000-2009 2010-2017

C-473 de 1994 T-1337 de 2001 C-283 de 2011
C-221 de 1997 C-1080 de 2002 C-366 de 2011
C-239 de 1997 C-828 de 2002 C-577 de 2011
T-889 de 1999 T-729 de 2002 C-818 de 2011
T-891 de 2003 T-171 de 2011
C-016 de 2004 C-1053 de 2012
T-1090 de 2005 C-489 de 2012
C-699 de 2007 SU-458 de 2012
C-720 de 2007 T-087 de 2012
SU-813 de 2007 C-792 de 2014
T-418 de 2007 C-796 de 2014
SENTENCIAS
C-230A de 2008 C-871 de 2014

C-691 de 2008 T-476 de 2014
C-145 de 2009 T-970 de 2014
C-442 de 2009 T-074 de 2015
C-684 de 2009 T-099 de 2015
C-728 de 2009 T-111 de 2015
T-926 de 2009 T-540 de 2015
T-603 de 2015
T-762 de 2015
T-774 de 2015
C-026 de 2016
C-330 de 2016
T-512 de 2016
C-212 de 2017
en lo que va de la presente (gráfico 1). Así las cosas, mientras en los primeros años
de vida del tribunal constitucional colombiano se hizo un uso prudente del exhorto
al legislador, con el paso de los años ha aumentado su frecuencia. En la última dé-
cada, la cantidad de sentencias de exhorto es más de seis veces superior al total de
sentencias exhortativas de los años noventa.
Gráfico 1
Sentencias de exhorto por década
30
25
25
Cantidad de sentencias
20 18
15
10
5 4
0
1992-1999 2000-2009 2010-2017
2.2. Cumplimiento de las sentencias de exhorto

Es usual suponer que el Congreso de la República no acata el llamado de la Corte
Constitucional y, por ende, pocas veces legisla como consecuencia del exhorto que
se le hace. Los intereses divergentes de cada partido político, la gran cantidad de
asuntos que requieren legislación, el proceso legislativo en sí mismo y el carácter no
vinculante del exhorto dificultan su realización. Como se dijo en la Introducción,el
exhorto representa una invitación sin coacción alguna a hacer algo, en este caso, a
expedir una ley que llene el vacío normativo. Al no tratarse de una orden, no surge
en el legislador la obligación de legislar en lo que le pide la Corte; mejor dicho, el
exhorto no es un mandato de inexorable cumplimiento. Aunque su obligación no
se deriva de la invitación realizada por la Corte Constitucional, el legislador sí se
encuentra obligado a legislar sobre la temática en tanto esta se encuentra, como diría
Ferrajoli, dentro de la esfera de lo indecidible que no. Siendo así, ¿cumple el Congreso
de la República con los exhortos que le hace la Corte Constitucional?
Al analizar las 47 sentencias de exhorto que componen el universo de datos, se
encuentra que en 14 casos el Congreso de la República ha cumplido y ha regulado
la materia (cuadro 2). Es importante resaltar que para hablar del cumplimiento del
exhorto es necesario que haya existido o exista una ley sobre la materia en particular
sugerida por la Corte Constitucional. No es posible, entonces, afirmar que el trámite
de un proyecto de ley implica el cumplimiento de la sentencia. Únicamente con la
promulgación de una ley se da observancia a lo solicitado por el juez constitucional.
En lo concerniente a las 33 sentencias restantes, el Congreso de la República no ha
regulado el tema (gráfico 2).
La mayoría de las veces, como es palpable, el Congreso de la República no ha
regulado el tema, dejando un vacío normativo que, en muchos casos, desprotege
a un grupo social. Exactamente, el legislador ha acogido la recomendación del tri-
bunal constitucional solo en el 30 % de los casos (gráfico 3). Debe decirse –aunque
se analizará más adelante– que algunas sentencias se refieren a la misma omisión
legislativa sin que medie regulación del Legislativo en ninguno de los casos.
Cuadro 2
Casos en los que el Congreso de la República ha cumplido
Sentencia Materia Actuación del Congreso

1 C-221 de 1997 Régimen de regalías para la extracción Ley 658 de 2001 (Código de
de arena, cascajo y piedra del lecho de Minas) y Ley 756 de 2002
los ríos
2 T-889 de 1999 Tenencia razas de perros problemáticas Ley 746 de 2002

3 T-1337 de 2001 Seguro de cumplimiento Ley 986 de 2005
4 T-729 de 2002 Habeas data Ley 1581 de 2012
5 T-891 de 2003 Secuestro de niños y Convenio de la Ley 1098 de 2006 (Código de
Haya Infancia y Adolescencia)
6 C-016 de 2004 Inasistencia alimentaria en unión Ley 1181 de 2007

marital de hecho
7 T-1090 de 2005 Segregación racial Ley 1482 de 2011

8 C-699 de 2007 Régimen de insolvencia para personas Ley 1380 de 2010 - Declarada
naturales no comerciantes inexequible por la Sentencia
C-685 de 2011
9 C-720 de 2007 Retención preventiva y expedición de Ley 1801 de 2016 (Código de

un Código de Policía Policía)
10 SU-813 de 2007 Vivienda digna y democratización del Ley 1537 de 2012

crédito
11 C-230A de 2008 Armonizar el Código Electoral con la Ley 1475 de 2011

Constitución de 1991
12 C-728 de 2009 Objeción de conciencia frente al Ley 1861 de 2017

servicio militar
13 C-818 de 2011 Derecho de petición Ley 1755 de 2015 - Expedida

seis meses después de que se
venciera el plazo dado por la
Corte Constitucional
14 C-871 de 2014 Pago de la prima de servicios para Ley 1788 de 2016
los trabajadores y las trabajadoras
domésticas
El porcentaje de cumplimiento de las sentencias de exhorto es, a todas luces, bajo.

Ante esto, la Corte Constitucional ideó un mecanismo que permite contrarrestar
la inactividad del Legislativo posterior a la realización del exhorto. En algunas sen-
tencias que abordan temas sensibles (como el matrimonio entre parejas del mismo
sexo), la Corte exhortó al Congreso a regular la materia y, para esto, le dio un pla-
zo de dos años. Cumplido el término sin que se promulgara una ley al respecto, el
Gráfico 2 Gráfico 3
Cumplimiento e incumplimiento Porcentaje de cumplimiento
de las sentencias de exhorto de las sentencias de exhorto
35 33
Número de sentencias exhortativas
30
Cumple
25 30 %
20
14
15
10 No cumple
5 70 %
0
Cumple No cumple
Fuente: elaboración propia. Fuente: elaboración propia.
tribunal constitucional estableció que las parejas del mismo sexo tenían derecho a
acudir ante jueces y notarios para formalizar su unión.22 El legislador, efectivamente,
no reguló el asunto y hoy las parejas del mismo sexo pueden formalizar su vínculo
amparándose en una sentencia de exhorto que contempla una consecuencia jurídica
en caso de mantenerse el silencio del legislador.
2.3. Tiempo que tarda el Congreso de la República en cumplir
La Corte Constitucional exhorta al Legislativo cuando encuentra una omisión le-

gislativa que vulnera los derechos constitucionales de un grupo en particular o, en
general, de los ciudadanos. Así las cosas, resulta importante preguntarse cuánto
tarda en cumplir el Congreso de la República en los casos en los que efectivamente
lo hace. Sería válido suponer que cuanto menor sea el tiempo que tarda en expedir
la regulación correspondiente, hay una mayor protección de los derechos constitu-
cionales. Lo que hace el Legislativo al cumplir una sentencia de exhorto es llenar un
vacío normativo que afecta a la población, razón por la cual se protegen de mejor
manera los derechos constitucionales cuando dicho vacío dura poco tiempo.
Las veces que ha cumplido, el Congreso ha tardado entre dos y diez años en
promulgar la regulación requerida (gráfico 4). ¿Qué tipo de cumplimiento es aquel
que tarda diez años en hacerse realidad? Es preocupante, también, que el tiempo
promedio que tarda el Congreso en cumplir una sentencia de exhorto sea de 4,6
años, lo que permite la vulneración continua de derechos constitucionales.
Resulta interesante analizar por qué, en algunos casos en los que cumple, tarda
ocho, nueve o diez años en hacerlo, y por qué, en otros casos, legisla en tres o menos
22
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-577 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Gráfico 4
Tiempo que tarda el Congreso de la República
en cumplir una sentencia exhortativa
10
10
9
8
8
6
6
Años
4 4
4
3 3 3 3 3 3 3
2
2
0
C-221 de 1997
T-889 de 1999
T-1337 de 2001
T- 729 de 2002
T-891 de 2003
C-016 de 2004
T-1090 de 2005
C-699 de 2007
C-720 de 2007
SU-813 de 2007
C230A de 2008
C-728 de 2009
C-818 de 2011
C-871 de 2014
años. Específicamente, ¿por qué tardó diez años en expedir una ley estatutaria sobre
la protección de la autodeterminación informática, la intimidad y el habeas data
(Sentencia T-729 de 2002), mientras que tan solo tardó dos años en regular el pa-
go de la prima de servicios para los trabajadores domésticos (Sentencia C-871 de
2014)? ¿Hay, acaso, intereses políticos que determinan i) si el Legislativo cumple
con el exhorto realizado por la Corte Constitucional, y ii) cuánto tarda en cumplir?
2.4. Exhorto insistente
Dentro del universo estudiado de sentencias de exhorto cuya invitación a legislar

no ha sido aceptada por el Congreso de la República, se encuentran diversas sen-
tencias que se refieren al mismo tema. Esto sucede cuando la Corte Constitucional
advierte la existencia de una omisión legislativa, exhorta al Congreso para que llene
el vacío normativo, este no cumple con su función y, posteriormente, vuelve a llegar
un caso al tribunal constitucional donde se constata la existencia (todavía) de una
omisión legislativa (cuadro 3). En estas oportunidades, la Corte ha vuelto a exhortar
al Congreso para que regule la materia.
Las circunstancias en las que la Corte ha exhortado más de una vez al Congreso
son paradigmáticas porque permiten establecer vacíos normativos que vulneran
derechos constitucionales de manera reiterada. En este caso, se analizan dos te-
mas en los que el juez constitucional ha exhortado insistentemente: la huelga en
los servicios públicos y los derechos de las personas transgénero. Ambos asuntos,
pese a la insistencia del exhorto, siguen sin tener una ley que los regule de manera
comprehensiva.
Cuadro 3
Casos de exhorto insistente de la Corte Constitucional
Sentencia Materia Actuación del Congreso
1 C-473 de 1994 Huelga en servicios públicos El Congreso no ha regulado

en la materia
2 C-691 de 2008 Huelga en servicios públicos El Congreso no ha regulado
en la materia
3 T-171 de 2011 Huelga en servicios públicos, especialmente El Congreso no ha regulado
en materia de hidrocarburos en la materia
4 T-087 de 2012 Huelga en servicios públicos, especialmente El Congreso no ha regulado

5 C-796 de 2014 Huelga en servicios públicos, especialmente El Congreso no ha regulado

6 T-476 de 2014 Derechos de las personas transgénero El Congreso no ha regulado

en la materia
7 T-099 de 2015 Derechos de las personas transgénero El Congreso no ha regulado
en la materia
2.4.1. Huelga en los servicios públicos
La Sentencia C-473 de 1994 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) fue la primera

donde la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que le-
gislara sobre una materia en específico. En ella, la Corte establece la necesidad de
exhortar al legislativo con el fin de que “expida una regulación de la huelga en los
servicios públicos que sea acorde con la Constitución”23 y deja claro que no se está,
de ninguna manera, “invadiendo la órbita de actuación del Congreso”, en tanto se
trata de una “expresión de la colaboración de los mismos [poderes] para la realiza-
ción de los fines del Estado”.24 En línea con esta decisión, la Sentencia C-691 de 2008
(M. P. Manuel José Cepeda Espinoza) exhortaría al legislador para que desarrolle
el artículo 56 de la Constitución Política (derecho a la huelga), específicamente con
relación a los servicios públicos.
Más de quince años después del primer exhorto, la Corte retomaría, con ocasión
de una acción de tutela contra Ecopetrol S.A., la necesidad de legislar sobre el de-
recho a la huelga en los servicios públicos. Así, en la Sentencia T-171 de 2011 (M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte volvió a exhortar al legislador para que regulara
23
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-473 de 1994, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
24
Idem.
la huelga en los servicios públicos, haciendo énfasis en el sector de hidrocarburos,

y desarrollara el artículo 56 constitucional.
Nuevamente, una acción de tutela contra Ecopetrol S.A. sería el foro de discusión
de la necesidad de una regulación de la huelga en los servicios públicos, especial-
mente en el sector de hidrocarburos. La Sentencia T-087 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla
Pinilla) retoma las precisiones realizadas en la Sentencia T-171 de 2011 y, una vez más,
exhorta al Congreso para que expida una ley que actualice la legislación laboral en
materia de derecho a la huelga. Por último, la Sentencia C-796 de 2014 (M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) reitera el exhorto realizado en las decisiones judiciales pa-
sadas y le da, por primera vez, un término de dos años para que legisle al respecto.
Lo interesante de esta sentencia es que no impone una consecuencia jurídica en
caso de vencerse el término, por lo que hoy sigue sin existir una actualización a la
legislación laboral que contemple el derecho a la huelga en los servicios públicos
de la mano de la regulación internacional. Es palpable, entonces, la renuencia del
Congreso de la República a legislar sistemáticamente sobre la huelga en los servicios
públicos, lo que afecta los derechos constitucionales de los interesados.
2.4.2. Derechos de las personas transgénero
Como la regulación de la huelga en los servicios públicos, la expedición de una nor-

ma que contemple y reconozca los derechos de las personas transgénero también
ha sido un exhorto insistente por parte de la Corte Constitucional. Esta vez, no se
trata de cinco sentencias distribuidas a lo largo del tiempo sino de dos decisiones
judiciales en menos de un año.
La Sentencia T-476 de 2014 (M. P. Alberto Rojas Ríos) detecta una omisión le-
gislativa en el tratamiento que tienen las personas transgénero por el ordenamiento
legal y, en consecuencia, exhorta al Congreso de la República para que “regule de
forma integral y sistemática los derechos de las personas transgénero”.25 Dicho ex-
horto se reitera en la Sentencia T-099 de 2015 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) con
el fin de que el Congreso promulgue una ley que proteja los derechos de las mujeres
y los hombres transgénero. Hoy, más de tres años después del exhorto realizado en
2014, el Congreso de la República no ha regulado de manera sistemática los dere-
chos de las personas transgénero ni ha promulgado una ley de igualdad de género.
Conclusiones
Las sentencias en las que la Corte Constitucional exhorta al Congreso de la Repú-
blica a legislar son ineficaces para cumplir los fines del Estado y remediar los vacíos
normativos existentes en la legislación colombiana. De las 47 sentencias de exhor-
to estudiadas, solo en el 30% de los casos han sido regulados adecuadamente, lo
25
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-476 de 2014, M. P. Alberto Rojas Ríos.
cual supone que, la mayoría de las veces, el Legislativo no le presta atención a los
llamados del tribunal constitucional. En ese sentido, resulta paradójico que la
frecuencia de las sentencias de exhorto haya aumentado sin que exista un cum-
plimiento cabal de las mismas.
Debe decirse, sin embargo, que el porcentaje de cumplimiento es más alto de lo
que se esperaba. Se cree que el Congreso nunca atiende a los exhortos de la Corte y
esto tampoco es verdad. No hay un cumplimiento significativo que permita estable-
cer un compromiso del órgano legislativo con la materialización de las sentencias
de exhorto, pero tampoco hay una total inactividad. Esto ha llevado a que, en deci-
siones de suma importancia para los derechos constitucionales de las personas, la
Corte Constitucional imponga consecuencias jurídicas en caso de que el legislador
no regule la materia en un plazo determinado. Esto sucedió, por ejemplo, con el
matrimonio de parejas del mismo sexo, en el que la Corte le otorgó un plazo de dos
años al Congreso para que regulara. Una vez vencido el término sin la regulación
adecuada, las parejas del mismo sexo podían acudir ante jueces y notarios para
formalizar su unión.26
En adición, las veces en las que el Congreso efectivamente promulga una ley que
remedia la omisión legislativa detectada por el tribunal constitucional, no hay unifor-
midad en el tiempo que se tarda. Por este motivo, no es posible establecer un interés
inmediato por parte del legislador en todos los casos en los que –finalmente– reguló
la materia. Es posible, entonces, que la regulación que realiza el Legislativo se deba
más a agendas políticas que a la necesidad de cumplir con el exhorto de la Corte.
Por último, vale la pena preguntarse por qué la Corte Constitucional ha tenido
que exhortar insistentemente al Congreso para que legisle sobre determinados temas
y, también, por qué –en los casos en los que ha legislado– en algunas ocasiones se ha
demorado tres o menos años y otras más de seis. Con base en la evidencia existente,
puede decirse que las sentencias en las que el tribunal constitucional ha exhortado
al Congreso pocas veces han tenido efecto en la configuración legislativa y, cuando
lo tienen, dicho efecto tarda muchos años en materializarse. Así las cosas, la colabo-
ración armónica entre el Legislativo y el Judicial en este aspecto resulta débil, mas
no inexistente en Colombia.
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julio de 1991.
Bazán, Víctor, Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales: reco-
rrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, Bogotá, Ediciones
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26
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Celemín, Andrea, “El exhorto al legislador: análisis de la jurisprudencia de la Corte

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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-473 de 1994, M. P. Alejandro
Martínez Caballero.
_____, Sentencia C-221 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
_____, Sentencia C-239 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
_____, Sentencia T-889 de 1999, M. P. Fabio Morón Díaz.
_____, Sentencia T-1337 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
_____, Sentencia C-1080 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
_____, Sentencia C-828 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
_____, Sentencia T-729 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
_____, Sentencia T-891 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
_____, Sentencia C-016 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
_____, Sentencia T-1090 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
_____, Sentencia C-699 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
_____, Sentencia C-720 de 2007, M. P. Catalina Botero Marino.
_____, Sentencia SU-813 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería.
_____, Sentencia T-418 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
_____, Sentencia C-230A de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
_____, Sentencia C-691 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinoza.
_____, Sentencia C-145 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
_____, Sentencia C-442 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
_____, Sentencia C-684 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
_____, Sentencia C-728 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
_____, Sentencia T-926 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
_____, Sentencia C-283 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
_____, Sentencia C-366 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
_____, Sentencia C-577 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
_____, Sentencia C-489 de 2012, M. P. Adriana María Guillén Arango.
_____, Sentencia SU-458 de 2012, M. P. Adriana María Guillén Arango.
_____, Sentencia T-087 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
_____, Sentencia C-792 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
_____, Sentencia C-871 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa.
_____, Sentencia T-476 de 2014, M. P. Alberto Rojas Ríos.
_____, Sentencia T-970 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
_____, Sentencia T-074 de 2015, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
_____, Sentencia T-099 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
_____, Sentencia T-540 de 2015, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

_____, Sentencia C-026 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
_____, Sentencia C-330 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa.
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João Vitor Cardoso* (Brasil)

Konstantin Gerber** (Brasil)
A Súmula Vinculante n.º 11 importa, na realidade?

RESUMO
A presente pesquisa consiste no estudo de caso da Súmula Vinculante n.º 11 através do
exame de acórdãos prévios e posteriores à sua edição indicados como relevantes no
site do STF. Com o auxílio de fontes secundárias empíricas, objetiva-se compreender
seus efeitos na realidade. Seria uma vã esperança creditar a esta súmula o papel de
corretora da cultura jurídica? No caso das detentas algemadas em trabalho de parto, a
análise constatou efeitos indiretos da discussão sobre o uso arbitrário de algemas, con-
tribuindo para a mudança na opinião pública e para a reação do Congresso Nacional.
Palavras-chave: Direito e Sociedade. Efeito vinculante. Teoria constitucional.
ZUSAMMENFASSUNG
Gegenstand dieser Studie ist die verbindliche Grundsatzentscheidung Nr. 11, die
anhand der auf der Webseite des brasilianischen Obersten Bundesgerichts (STF) als
relevant eingestuften Grundsatzurteile vor und nach ihrer Verkündung analysiert wird.
Mithilfe von empirischen Sekundärquellen soll versucht werden, ihre tatsächliche
Wirkung nachzuvollziehen. Handelt es sich womöglich um eine Illusion, wenn die-
ser Entscheidung eine Korrekturfunktion bezüglich der Rechtskultur zugeschrieben
*
Mestrando na FFLCH-USP. Bacharel em Direito pela PUC-SP. Foi visiting researcher na
Université Paris Descartes, bolsista Capes. Especialista pelo Programa Interamericano Sobre la
Reforma a la Justicia Civil pelo Centro de Estudios de Justicia de las Américas, bolsista Global
Affairs Canada. Pesquisador do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais da PUC-SP.
Membro da Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas – ABCD.
jvcardoso@usp.br
**
Consultor jurídico em São Paulo. Mestre e doutorando em Filosofia do Direito pela
PUC-SP, como bolsista Capes. Pesquisador do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais
da PUC-SP. Professor convidado do curso de especialização em direito constitucional – Co-
geae. Membro da Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas – ABCD.
k.gerber@uol.com.br

574 A SÚMULA VINCULANTE N.º 11 IMPORTA, NA REALIDADE? / JOÃO VITOR CARDOSO, KONSTANTIN GERBER
wird? Am Beispiel von Gefangenen, die während der Wehen Handschellen trugen,
lassen sich indirekte Auswirkungen der Diskussion über das willkürliche Anlegen von
Handschellen nachweisen, die zu einem Umschwung der öffentlichen Meinung und
zur Reaktion des brasilianischen Kongresses beitrugen.
Schlagwörter: Recht und Gesellschaft. bindende Wirkung. Verfassungstheorie.
SUMMARY
The present research consists of the case study of Abstract of Judgments No. 11
through the examination of judgments prior and subsequent to its issuance indi-
cated as relevant at the STF website. With the help of empirical secondary sources,
it aims at understanding its effects on reality. Would it be a vain hope to credit this
abstract with the role of corrector of legal culture? In the case of women prisoners
handcuffed during labor, the analysis found indirect effects of the discussion on the
arbitrary use of handcuffs, contributing to changes in public opinion and to the re-
action of the National Congress.
Keywords: Law and Society. Binding effect. Constitutional theory.
Introdução
“o que é vivo não comporta cálculo”1
No Brasil, hoje os mais variados temas políticos passam pelo Supremo Tribunal
Federal (STF). O Supremo está nas manchetes. Seria cair em vala comum dizer na
atual conjuntura que o Poder Judiciário assumiu um posto de grande visibilidade
e relevância institucional. Nada obstante, tanto jornalistas quanto acadêmicos vêm
constantemente criticando a Corte, não exatamente pelo fato de esta deixar de seguir
seus próprios precedentes, mas com respeito ao veiculado “protagonismo do Poder
Judiciário”. Porém, as discussões têm cada vez mais gravitado também em torno
daquele tema e muitas críticas públicas têm-se voltado para o comportamento da
Corte ao julgar casos semelhantes de forma diversa. Neste sentido, Oscar Vilhena2
descreveu um tipo de comportamento díspar da Corte:
o Supremo Tribunal Federal utiliza-se de distintos critérios para resolver

conflitos constitucionais, ora privilegiando a realização de direitos, indepen-
dentemente dos resultados para o sistema político, ora privilegiando a gover-
nabilidade, independentemente da lesão a direitos constitucionais, ou ainda
buscando conciliar essas duas perspectivas.
1
Franz Kafka, Carta a meu pai, São Paulo, Editora Hemus, 1978, p. 77.
2
Oscar Vilhena, 1994, p. 147.
Em benefício da exposição, refere-se aqui o estudo de Gerald Rosenberg,3 que

distinguiu entre duas versões da compreensão do papel de Cortes na democracia:
uma versão dinâmica e outra que se poderia traduzir por constritiva (“constrained”).
Conforme Mark A. Graber,4 a versão dinâmica, sustentada majoritariamente pelos
juristas e por alguns cientistas políticos norte-americanos, considera a Corte uma
efetiva promotora de direitos que acarretam mudanças sociais. Esta corrente enten-
de que Cortes Constitucionais seriam eficazes ao defender minorias em oposição
a interesses majoritários sustentados por agentes políticos diretamente eleitos. Por
outro lado, conforme o autor,5 a corrente constritiva, sustentada pela maioria dos
cientistas políticos e parcela minoritária dos juristas norte-americanos, advoga que
a litigância seria um instrumento débil na promoção de mudanças sociais em ma-
téria de direitos fundamentais. Rosenberg filia-se a esta última corrente, levando a
cabo um interessante estudo sobre casos como Brown v. Board of Education e Roe
v. Wade, que geraram, segundo o autor, pequeno impacto em políticas públicas e,
portanto, efeitos na realidade extremamente contidos, diferentemente do que supõe
a corrente da corte dinâmica.
Em suma, o argumento “constritivo” se assenta basicamente na falta de indepen-
dência institucional do Poder Judiciário, na sua inabilidade em desenvolver políti-
cas públicas apropriadas, bem como em sua deficiência para implementá-las.6 Por
outro lado, o argumento chave da corrente “dinâmica” é de que as Cortes estariam
livres de pressões eleitorais e outros entraves institucionais, de modo que em certos
contextos históricos e políticos algumas mudanças apenas poderiam vir à luz neste
âmbito decisório.7 Contudo, se Rosenberg indaga sobre a importância da litigância
na promoção de mudanças sociais e institucionais, questionando a capacidade
de as Cortes efetivamente produzirem transformações relevantes, na perspectiva
de Michael McCann,8 “os tribunais, enquanto instituições, têm significativa impor-
tância”, apontando para distintos níveis de relevância na mobilização judicial do
direito, de maneira que, além de um nível estratégico ou instrumental, haveria um
nível simbólico que merece destaque:
3
Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?, Estados
Unidos da América, The University of Chicago, 1991.
4
Mark A. Graber, Does It Really Matter? Conservative Courts in a Conservative Era, 75
Fordham L., Rev., 2006, p. 675.
5
Idem., p. 675.
6
Unidos da América, The University of Chicago, 1991, p. 10.
7
Idem., p. 22.
8
Michael W. McCann, Poder Judiciário e mobilização do direito: uma perspectiva dos
“usuários”, em: Revista da Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal
da 2ª Região, Cadernos Temáticos - Justiça Constitucional no Brasil: Política e Direito, dez.
2011, p. 185.
Quando o tribunal atua em uma disputa particular, ele pode de uma só

vez: aumentar a relevância da questão na agenda pública; privilegiar algumas
partes que tenham demonstrado interesse na questão; criar novas oportuni-
dades para essas partes se mobilizarem em torno da causa; e fornecer recursos
simbólicos para esforços de mobilização em diversos campos.9
Assim, de acordo com os críticos de Rosenberg, o direito e as decisões judiciais

geram transformações sociais não apenas quando induzem mudanças na conduta
de indivíduos ou grupos diretamente envolvidos na questão, mas também quando
produzem transformações indiretas, v.g., quando alteram as percepções de atores
sociais e legitimam a perspectiva do usuário-litigante.10 Em conclusão, a abordagem
de Rosenberg deixaria escapar alguns efeitos da mobilização social ensejados pela
litigância. Por sua vez, McCann11 propõe a existência de uma dimensão simbólica que
está para além do caráter estratégico imediato das ações judiciais, apresentando uma
antítese ao ceticismo de Rosenberg no tocante à capacidade de o Poder Judiciário
mobilizar transformações sociais. Segundo essa perspectiva, a mobilização do direito
envolve processos dinâmicos mais amplos de interação entre Estado e sociedade.
Este artigo buscará compreender os possíveis desenvolvimentos das hipóteses
constritiva e dinâmica no Brasil, considerando a existência de duas correntes me-
todológicas contemporâneas para o estudo das relações entre direito e sociedade:
uma perspectiva neorrealista, que enxerga o direito como um conjunto de regras que
definem a conduta humana, com a necessidade de se aplicar um teste de causalidade
para se medir o impacto da intervenção judicial no campo político-social; e outra
construtivista, que alarga o campo de análise para empreender o uso de ferramentas
metodológicas como entrevistas qualitativas junto a autoridades públicas, ativistas e
membros da população usuária do sistema.12 A metodologia neorrealista, conforme
Garavito,13 enfatizaria análises quantitativas, procurando aferir o “enforcement” das
decisões judiciais, isto é: seus “efeitos diretos” sentidos pelos participantes do caso,
beneficiários e órgãos públicos. Por sua vez, a chamada metodologia construtivista
inclui análises qualitativas e releva os efeitos indiretos, ou simbólicos, bem como o
modo como a opinião pública passa a perceber e reconhecer a violação do direito
considerado.
9
Idem., p. 186.
10
César Rodríguez-Garavito, “Beyond the Courtroom: the impact of judicial activism on
socioeconomic rights in Latin America”, Texas Law Review, 2011, p. 1678.
11
2011, p. 177.
12
socioeconomic rights in Latin America”, Texas Law Review, 2011, pp. 1977-1979.
13
Idem., p. 1979.
Com amparo nessas ideias, a presente pesquisa visa tecer breves comentários
acerca do estudo de caso da Súmula Vinculante n.º 11, tanto no plano doutrinário
quanto em um plano empírico. Seu desafio consiste, portanto, em estabelecer inter-
locuções com fontes secundárias de pesquisas empíricas, a fim de provocar compa-
rações com a dogmática jurídica. A análise que se expõe a seguir mapeou uma série
de acórdãos, apontando que a Súmula Vinculante n.º 11 ensejou, por vezes, efeitos
institucionais contidos ou efeitos simbólicos sutis.
1. Breves notas acerca da metodologia empregada

e objetivos da investigação
O uso arbitrário de algemas é ilegítimo por violar direitos fundamentais. A partir

da Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), passou a ser viável
a produção de evidências empíricas sobre o percentual de acusados que, antes de
aferida sua responsabilidade penal, sofre a aplicação de algemas.
Diante de referidas evidências, esta investigação lança as seguintes perguntas:
a Súmula Vinculante n.º 11 eliminou a prática de algemar réus antes de sua conde-
nação? Se o logrou, ou não, por que isto se deu? O baixo impacto da interpretação
vinculante nas instâncias superiores se explicaria por argumentos meramente nor-
mativos ou haveria outras barreiras culturais e políticas à efetivação do direito de
não ser algemado no Brasil?
Se fizermos um recorte sobre a forma como a Justiça se pratica no Brasil, talvez
o foco no STF nos dê uma amostragem mais adequada. Com base neste pressu-
posto metodológico, empregar-se-ão aqui fundamentalmente dois métodos: a
revisão direta dos acórdãos do STF e a coleta de dados secundários, sobretudo de
pesquisas empíricas a respeito das audiências de custódia. Este estudo, portanto, se
concentra no comportamento do Supremo a fim de identificar se alguma doutrina
de precedentes de fato rege a práxis jurisprudencial da Corte, especificamente no
caso da vedação ao uso de algemas. Ademais, analisam-se aqui algumas pesquisas
que tenham produzido dados empíricos sobre este tema.
A coleta jurisprudencial levantou particularmente todas as decisões de recla-
mação no tocante à Súmula Vinculante n.º 11, examinando se a sua criação con-
tribuiu, na prática, para uma maior proteção de direitos fundamentais, ou se, ao
menos, costurou uma uniformização interna na narrativa do Supremo. Ao fim,
são sistematizados e discutidos os resultados dessa coleta, com apoio na revisão da
bibliografia referenciada.
1.1. O problema
Estudos demonstram que a porcentagem de investigados algemados por policiais

em audiências de custódia no Brasil é elevada, embora a Súmula Vinculante n.º 11
tenha declarado a natureza excepcional desta medida. A narrativa do Supremo sobre

o uso ilegítimo de algemas se apoia na proteção de direitos fundamentais, porém é
incerto o grau de efetividade que esta interpretação produz nas instâncias inferiores.
Talvez existam outros fatores que determinem este tipo de comportamento, para
além de meras mudanças argumentativas, que explicariam as oscilações na aplicação
do verbete sumular. Neste sentido, levantam-se aqui hipóteses sobre estratégias de
monitoramento que impactariam na efetividade do referido provimento vinculante.
Esta pesquisa questiona quais são os fatores levados em conta pelos juízes ao
determinar o uso de algemas. Como variável independente adota-se a audiência de
custódia, diante da alteração do percentual de algemados. Nossa hipótese de que não
basta um enunciado vinculante para alterar a realidade se explica pelo fato de que há
muitos réus sem condenação mantidos algemados nas audiências de custódia. Seria
este um problema da técnica de “legisprudência” da súmula em tela? De qualquer
sorte, “por mais preciso que seja o texto de lei, ele sempre deverá ser interpretado
para que se chegue a uma norma jurídica, e a súmula, como ideia expressa em texto,
igualmente deverá passar por este processo”.14
1.2. O Supremo Tribunal Federal e a Súmula Vinculante
O Brasil possui um sistema misto e peculiar de jurisdição constitucional, que combi-

na o critério de controle difuso por via de defesa objetiva com o critério de controle
concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o Supremo tem
uma dupla função: competência como corte constitucional e competência recursal
máxima. Ou seja: atua como órgão de cúpula do Poder Judiciário e exerce também
a função de tribunal constitucional, ao apreciar, de forma concentrada, as ações
diretas de inconstitucionalidade.15 Portanto, o sistema constitucional brasileiro é
híbrido, pois conjuga os modelos americano e europeu de controle de constitu-
cionalidade. Oportuno referir a dificuldade em subsumi-lo mecanicamente a uma
“família jurídica”:
Sensivelmente, há países em que dois ou mais sistemas jurídicos se aplicam

concorrente e interativamente, v. g., Bolívia, Escócia, Quebec, para não falar
em sistemas ainda mais complexos, como Burkina Faso e Micronésia. Nesse
14
Pedro Leonardo Summers Caymmi, “Súmula Vinculante, Segurança Jurídica e Positi-
vismo: o verdadeiro papel deste instrumento na construção democrática do discurso jurídico,”
em Reforma do Judiciário, São Paulo, Editora Saraiva, 2006, p. 190.
15
Mônica de Melo, João Vitor Cardoso, Konstantin Gerber, “Acesso à justiça no Brasil:
legislação, jurisprudência e análise comparativa com o sistema interamericano de direitos
humanos”, em CEJA, Derecho de Acceso a la justicia: aportes para la construcción de un acervo
latinoamericano, Santiago de Chile, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Gráfica
LOM, 2017, p. 97.
sentido, Esin Örücü tem defendido que ‘todos os sistemas jurídicos são hí-
bridos’, pois, para este ilustre comparatista, ‘não existe sistema jurídico puro’.16
De há muito, o STF instituiu o sistema de súmulas, que se constituem em sín-

teses de sua própria jurisprudência, com o objetivo de tornar claro e límpido o
sentido de uma lei ou hipótese surgida da interpretação reiterada e cristalizada do
ordenamento. Como observa Arruda Alvim,17 constituem-se elas numa síntese das
tendências dominantes da jurisprudência, tendo o sentido de expressar o profundo
valor e influência da jurisprudência na formação do Direito.
Nesse cenário, a partir da Emenda Constitucional nº 45, após reiteradas decisões
sobre uma dada matéria constitucional, passou a ser admitida a criação de enuncia-
dos sumulares, que vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário e a administra-
ção pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art. 103-A,
Constituição Federal). Doravante, para a garantia de observância desses enunciados,
é cabível a Reclamação pela parte interessada ou pelo Ministério Público (art. 988,
IV, CPC). Para Fredie Didier Jr.18 “a súmula é o enunciado normativo (texto) da
ratio decidendi (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração
de um precedente. Há, pois, uma evolução: precedente – jurisprudência – súmula”.
Vale referir: há quem compreenda, por outro lado, a súmula vinculante como
“enunciado genérico” e não como substrato de fundamentos decisórios pretéri-
tos, aproximando-a do assento português, por impor “como um texto normativo
de vinculação geral e abstrata para casos futuros tal qual a lei”.19 Nesse sentido, as
súmulas poderiam ser entendidas como manifestações “que buscam estabilizar os
conflitos que chegam ao Poder Judiciário, sendo discursos monológicos, entendidos
como constituídos de uma fala já habitada e hermética” (Streck, 1995, p. 20).20 Da
mesma forma, à época da Emenda Constitucional nº 45 houve divergência doutri-
nária quanto à preocupação de que a súmula vinculante limitasse a independência
interna do Poder Judiciário:
A defesa dessa ‘pseudo-igualdade’ para aumentar a eficiência (quantitativa),

fomentar uma previsibilidade pelo engessamento dos posicionamentos (em
16
João Vitor Cardoso, “Mudança do Direito: obra da Lei ou dos Juízes?”, em: Dierle Nunes,
Aluísio Mendes, Fernando Gonzaga Jayme, A Nova Aplicação da Jurisprudência e Precedentes
No PC/2015, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 584.
17
Arruda Alvim, Coleção de Estudos e Pareceres – Direito Processual Civil – 1, São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 137.
18
Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira, Curso de Direito Processual Civil,
Salvador, Edições JusPODIVM, 2011, p. 401.
19
Georges Abboud, “Súmula vinculante versus precedente: notas para evitar alguns en-
ganos”, Revista de Processo, vol. 165, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 218.
20
Lenio Luiz Streck, Súmulas no Direito Brasileiro, Eficácia, Poder e Função, Porto Alegre,
Editora Livraria do Advogado, 1995, p. 20.
face do modo superficial com que o sistema brasileiro impõe a aplicação do

direito aos juízes), favorecer uma concepção hierárquica (e não funcional da
divisão das competências do Poder Judiciário – com quebra da independência
interna) e desestimular o acesso à justiça (que é fruto de uma luta histórica
[...]), deve ser tematizada com muita cautela.21
Ainda, para parte da doutrina a origem do instituto da súmula vinculante estaria

na “interpretação vinculada”, prevista na ditatorial EC nº 7 de 13 de abril de 1977,
que abriu caminho para a revalorização do precedente como fonte decisória no sis-
tema pátrio. Para Aguiar Silva,22 “se a liberdade de julgar fora, naqueles tempos de
repressão ao comunismo, considerada como um excesso comprometedor da ordem
constituída então vigente, servia aquela ‘interpretação’, forcejada e aliada à súmula
obrigatória, como o meio da coibição de qualquer suposto extremismo”.
2. Debates prévios à criação da Súmula Vinculante n.º 11
A interpretação de um enunciado sumular jamais pode se desvencilhar dos prece-

dentes que ensejaram sua criação. Por isso, vale referir que nos debates prévios à
criação da Súmula Vinculante n.º 11, o Min. Marco Aurélio invocou o Habeas Corpus
91.952, que assentou a excepcionalidade do uso de algemas, justificável somente em
caso de risco concreto de fuga ou de periculosidade do agente, configurando o seu
uso prejuízo para a defesa na sessão de julgamento do tribunal do júri.23 Os debates
referiram-se, ainda, à literalidade do texto do art. 474, parágrafo 3º, do Código de
Processo Penal (CPP),24 que não permite o uso de algemas no plenário do júri, salvo
“se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas
ou à garantia da integridade física dos presentes”, bem como as alíneas “a” e “b”
do art. 4º da Lei 4.898 de 1965 (cerceamento de liberdade sem formalidade legal e
constrangimento ilegal).25
21
Humberto Theodoro Junior, “Breves Considerações sobre a Politização do Judiciário
e sobre o Panorama de Aplicação no Direito Brasileiro – Análise da Convergência entre o
Civil Law e o Common Law e dos Problemas da Padronização Decisória”, Revista de Processo
vol.189, Revista dos Tribunais, 2010.
22
João Carlos Pestana Aguiar Silva, “A Súmula vinculante como um Retrocesso Perante a
Histórica Evolução da Jurisprudência”, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 38.
23
Invocou também a Constituição: inciso LVII do art. 5º (presunção de inocência); inciso
LXI do art. 5º (prisão somente em flagrante ou por ordem escrita judicial competente); inciso
XLIX do art. 5º (integridades física e moral); dentre outros dispositivos, como o próprio art. 1º,
que erigiu a dignidade como fundamento basilar da República brasileira (Brasil, 2008, p. 4).
24
Este dispositivo foi editado por meio da Lei 11.689 de 2008.
25
Brasil, STF, HC 91952, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em
7.8.2008, DJ de 19.12.2008, p. 12.
É de se destacar, ainda, o voto da Min. Carmen Lúcia, que refere o art. 284 do
CPP, que veda o uso de força contra réus de ações penais, salvo se indispensável no
caso de resistência ou tentativa de fuga.26 À ocasião, consignou a respeito do uso
das algemas em relação à infâmia social:
O que não se admite, no Estado Democrático, é que elas passem a ser

símbolo do poder arbitrário de um sobre outro ser humano, que elas sejam
forma de humilhação pública, que elas se tornem instrumento de submissão
juridicamente indevida de alguém sobre o seu semelhante. (...).
A Ministra fundamentou seu voto nos incisos III e X do art. 5º (proibição de

tratamento degradante e direitos à intimidade, à honra e à imagem). Também re-
feriu como “fonte de interpretação” as regras de soft law da ONU para tratamento
de prisioneiros, mas não só, pois destacou o fato de o Brasil ser signatário do Pacto
de San José da Costa Rica, invocando-se o art. 5.2 (respeito devido à dignidade da
pessoa privada de liberdade), afirmando que o desrespeito a tal dispositivo conven-
cional configura crime (art. 4º, alínea b, Lei 4.898 de 1965).27 Na ocasião, condicio-
nou o uso de algemas para fins de “impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação
indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio”; “evitar
agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo”,
enfatizando-se, sem critério metódico, que o emprego de algemas “tem como baliza-
mento jurídico necessário o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade”.28
No dizer da Ministra: “A prisão há de ser pública, mas não há de se constituir em
espetáculo”.29 Outrossim, é importante frisar que nesses debates restou claro que
a extensão subjetiva da excepcionalidade do uso das algemas abrange os agentes
públicos, como disse o Min. Cezar Peluso:
É importante que a Corte fixe sua posição e, mais do que isso, que deixe
claras as responsabilidades do cumprimento, porque, com isso, deixaremos
explícito que o Ministério Público, o Ministério da Justiça, o Diretor do De-
partamento de Polícia Federal, Estadual, Municipal, o juiz de Direito, todos
têm responsabilidade diante do conteúdo e da eficácia da súmula.30
Finalmente, a eficácia subjetiva das súmulas vinculantes abrangeria tanto o Poder

Judiciário quanto a polícia e o Executivo, de tal sorte que restaria saber tão-somente
seus efeitos no plano do Poder Legislativo.
26
Brasil, STF, HC 89429, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgamento
em 22.8.2006, DJ de 2.2.2007, p. 7.
27
Ibidem., pp. 9 e 10.
28
Ibidem., p. 8
29
Ibidem., p. 11.
30
Brasil, STF, HC 91952, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em
7.8.2008, DJ de 19.12.2008, p. 15 .
3. Em busca da ratio decidendi perdida

O que vincula em um provimento vinculante é sua ratio decidendi. Conforme
Goodhart,31 a identificação da ratio decidendi de um caso se dá mediante a busca
daquilo, e somente daquilo, que o juiz entende como relevante e necessário para a
resolução da lide. Nesse sentido, a motivação da sentença representaria o principal
artifício pelo qual se revelaria o material fático considerado pelo juiz como base fun-
damental para sua decisão (“facts-plus-outcome”). Para outro entusiasta da técnica
do stare decisis, Brian Simpson,32 “onde quer que o juiz apresente explicitamente um
princípio de direito, isto constitui a ratio decidendi”.
Importa aqui um esclarecimento, ainda que breve, sobre o método particular
de adjudicação do common law, cuja omissão levaria o leitor menos familiarizado
com o tema a sustentar que nos sistemas de civil law vigora metodologia diferen-
te. Pois, como observa Hübner Mendes,33 “especialmente no plano constitucional,
essas diferenças não se aplicam, tanto do ponto de vista prático (se verificarmos as
semelhanças no modo como as cortes lidam efetivamente com precedentes), quanto
teórico (por não ser sustentável a hipótese de que, por ser da tradição de civil law,
a corte não deve nenhuma consideração a precedentes)”.
No momento atual prevalece no direito pátrio que, para se aplicar a ratio deci-
dendi de um caso, os fatos apresentados ao juiz no caso ulterior devem corresponder
exatamente aos fatos contidos naquele invocado. Destarte, o juiz fica vinculado ao
precedente apenas se a situação fática em julgamento for idêntica àquela examinada
no precedente (identidade material ou, como também se diz, identidade perfeita).
Basta, contudo, que um elemento material subjacente ao caso seja valorado de forma
distinta para se afastar a aplicação do paradigma.
Além desta necessidade de se demonstrar casos que tratem exatamente dos mes-
mos pontos no contraditório, o modo de se invocar precedentes no Brasil costuma
ser por “agregação numérica”.34 Porém, quando pertinente, invocar um só caso de-
veria bastar. Desse modo, o comportamento do Supremo diante de precedentes não
difere muito daquele que tem diante de uma regra legislada. Neste sentido, é difícil
reconhecer na atividade da Corte uma operação com precedentes que se aproxime
do common law. Some-se a isto o fato de que, no direito brasileiro, como de modo
31
Artur L. Goodhart, “The ratio decidendi of a case”, The Modern Law Review, vol.22,
março de 1959, n.5, p. 212.
32
Alfred William Brian Simpson, “The ratio decidendi of a case”, The Modern Law Review,
vol.22, setembro de 1959, n.5, p. 454.
33
Conrado Hübner Mendes, “Direitos Fundamentais, separação de poderes e delibera-
ção”, Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Ciência Política da Faculdade de
Filosofia, Letras e Ciências Humanas, da Universidade de São Paulo, 2008, p. 66.
34
Adriana de Moraes Vojvodic, “Precedentes e argumentação no Supremo Tribunal Fe-
deral: entre a vinculação ao passado e a sinalização ao futuro”, Tese de Doutorado apresentada
à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2012.
geral se dá no continente europeu, vige a regra de que as cortes superiores não ana-
lisam fatos, adotando-se uma distinção dogmática entre matéria de fato e matéria
de direito, remanescendo a questão de como forçar o respeito de certas súmulas, se
a Corte, em rigor, não analisa os fatos.35
É dever legal do STF, conforme o art. 927, parágrafo 5º do Código de Processo
Civil, dar: “publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica
decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”.
Em seu sítio eletrônico é possível aceder aos links com precedentes prévios e poste-
riores às edições das súmulas vinculantes. Por meio de um destes sítios investigamos
nosso problema, a implementação da Súmula Vinculante n.º 11, cujo verbete diz:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa-
bilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do Estado.
Com o objetivo de analisar a maneira pela qual o STF vem garantindo a eficácia
da Súmula Vinculante n.º 11 e qual a relação dos demais poderes no contexto de sua
implementação, analisaram-se aqui quarenta acórdãos posteriores à criação da dic-
ção sumular, a fim de identificar os discursos dos Ministros a seu respeito. Dentre
os fundamentos encontrados, destacam-se:
a) Vedação à reanalise de fatos em sede de via reclamatória (7 casos),36
b) Periculosidade do acusado (7 casos),37
c) Número reduzido de policiais (6 casos),38
35
João Vitor Cardoso, “Mudança do Direito: obra da Lei ou dos Juízes?”, em: Dierle Nunes,
Aluísio Mendes, Fernando Gonzaga Jayme, A Nova Aplicação da Jurisprudência e Precedentes
No CPC/2015, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2017, pp. 594 e 595.
36
“A via reclamatória não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador
do uso de algemas, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da
fundamentação empregada.” (Reclamação 25.168).
37
“[...] pessoa jovem, robusta, e que tem em seu histórico uma evasão da Colônia Penal e
[...] tem destreza com a utilização de armas ou pelo menos as conhece, já que guardava uma
em sua residência.” (Reclamação 8.084).
38
“[...] a despeito da Súmula vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal, determino a
manutenção das algemas no averiguado, uma vez que o número reduzido de policiais militares
que atuam nas audiências de custódias, a compleição física dos policiais, que às vezes é inferior
a dos investigados, o número de averiguados que muitas vezes é maior que o dos policiais e
o número elevado de promotores, defensores, advogados, servidores e públicos em geral que
transitam pelo local em que são realizadas as audiências de custódia, indicam a necessidade
do uso de algemas para garantir a segurança de todos e regular ordem e prosseguimento dos
trabalhos.” (Agravo Regimental na Reclamação 25.168).
d) A súmula não vincula a Administração Pública (4 casos),39

e) Relativização da identidade perfeita face ao paradigma (2 casos),40
f) Anulação do interrogatório, com prejuízo dos atos processuais posteriores
(2 casos),41
g) Fatos ocorridos anteriormente à criação da Súmula n.º 11 (1 caso).42
O Quadro 1 abaixo sistematiza as interpretações divergentes do STF quanto à

aplicação do verbete sumular n.º 11, sendo que em apenas dois casos este fora utili-
zado para o fim de anular o interrogatório, com prejuízo dos atos processuais pos-
teriores; enquanto em trinta e três casos se afastou a sua ratio decidendi. Cumpre,
ainda, consignar que cinco casos foram descartados.
Alguns julgados indicam que um dos argumentos mais utilizados pela Corte
para afastar a incidência do verbete é o número elevado de pessoas presentes à au-
diência ou nas dependências do Fórum, em face do diminuto contingente de po-
liciais. Ainda, um dos julgados indicou uma forma retórica de se afastar a eficácia
vinculante por alegar a dependência de uma gama mais ampla de fatos idênticos
àqueles previstos na Súmula Vinculante n.º 11, o que denominamos distinguishing à
brasileira. Finalmente, entre os argumentos mais frequentes para deixar de seguir
a Súmula Vinculante n.º 11 está o de que a via reclamatória não é a adequada para a
reanálise de fatos. Diante disso, é de se indagar: seria este um expediente típico da
chamada “jurisprudência defensiva”? Vale dizer: a jurisprudência dita “defensiva”
consiste em um conjunto de decisões, sobretudo de tribunais superiores, baseadas
em entraves formais irrelevantes cujo único objetivo seria inadmitir o exame de
mérito de recursos, impedindo sua chegada aos tribunais. É o caso, v.g., do recurso
“prematuro” a que se nega provimento por ser protocolado antes da abertura do
prazo, alegando-se ser intempestivo (“precoce”) o ato praticado antes da publicação
39
“[...] reclamante veio a ser ‘apresentado à imprensa como se fosse um troféu’. [...] Embora
evidenciado o emprego injustificado do artefato, a providência decorreu de ato administra-
tivo da autoridade policial, situação não abarcada pelo verbete, no que alude à prática de ato
processual.” (Reclamação 7.116).
40
“[...] o uso injustificado de algemas em audiência, ainda que impugnado em momento
procedimentalmente adequado, traduziria causa de nulidade meramente relativa, de modo
que o seu eventual reconhecimento exigiria a demonstração inequívoca, pelo interessado, de
efetivo prejuízo à defesa – o que não se evidenciou no caso –, pois não se declaram nulidades
processuais por mera presunção, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal”. (Agravo na Reclamação 16292).
41
“A partir da leitura do verbete sumular, depreende-se que a retirada de algemas é a regra.
O uso constitui exceção que desafia fundamento idôneo devidamente justificado na forma
escrita. [...] Como se vê, a decisão desvirtua a lógica da Súmula. [...] Mas a ótica da Súmula é
inversa. E ótica vinculante! [...] .” (Agravo Regimental na Reclamação 22.557).
42
“O enunciado da Súmula Vinculante n.º 11 da Suprema Corte não é aplicável, face ao
uso de algemas durante a sessão, máxime quando o julgamento pelo tribunal do júri se deu
em data anterior à sua publicação.” (Agravo regimental 653964).
Quadro 1. Fundamentos encontrados na jurisprudência do STF
Fundamentação Acórdãos
Vedação à reanalise de fatos ocorridos em AG.REG. na Reclamacão 25. 168; AG.REG. na
audiência Reclamação 16.292; Reclamação 17684; Agravo
Regimental 778358; Habeas Corpus 96238;
Reclamação 15047; Reclamação 6870
Periculosidade do acusado Reclamação 8.084; EMB.DECL. no AG.REG.
na Reclamação 23.729; Reclamação 18805.
Reclamação 17575; Recurso Ordinário em
Habeas Corpus 102962-MG; Agravo Regimental
na Reclamação 8.628-SP; Reclamação 8712
Número reduzido de policiais Reclamação 19.501; Ag. Reg. na Reclamação
14.663; Reclamação 9470; Ag. Reg. na
Reclamação 9468-RJ; Habeas Corpus 103.003-
SP; Reclamação 8409 AG.REG.
Extensão subjetiva da súmula não abrange a Reclamação 7.116; Habeas Corpus 104.459;
Administracão Reclamação 7.814-RJ; Reclamação 12.484
Relativizacão da identidade perfeita Reclamação 8333; Reclamação 11845
Anulacão do interrogatório, com prejuízo de Ag. Reg. na Reclamação 22.557; e Reclamação
todos os atos processuais posteriores 1178
Fatos ocorridos anteriormente à criacão da Agravo regimental 653964
Súmula vinculante n.o 11
da intimação. Estes entendimentos surgem exatamente para diminuir o fluxo de

processos, visto que os tribunais alegam estar sobrecarregados.
3.1. Direito comparado
Foi noticiada recentemente (2018) na Folha de São Paulo a morte de Linda Brown,
“menina que pôs fim à segregação racial nos Estados Unidos”. Vale lembrar que
Linda Brown foi a parte reclamante no caso Brown v. Board of Education. Nele se
decidiu, em 31 de maio de 1955, que as cortes federais norte-americanas deveriam
dar cumprimento à determinação da dessegregação racial em todas as escolas de
ensino fundamental e médio nos Estados Unidos da América (EUA).
Contrariamente ao que se convenciona na maior parte da literatura, que compre-
ende que Brown v. Board of Education acarretou uma revolução nas relações raciais
nos EUA, contribuindo para o movimento dos direitos civis nos anos sessenta, o es-
tudo empírico conduzido por Rosenberg43 demonstra que este precedente produziu
pouco efeito na realidade e que a confiança depositada na Corte como mecanismo
43
Unidos da América, The University of Chicago, 1991, pp. 42-49 e p. 9.
de mudança social não passava de uma “vã esperança”. O autor demonstra, ademais,
que se levaria mais de uma década para que a decisão passasse a ser cumprida pelos
poderes locais, somente ocorrendo, de forma mais substantiva, a partir da edição
de leis com impacto orçamentário pelo Congresso Americano nos anos de 1964-65.
Vale lembrar que o documento citado por Rosenberg, aprovado em março de
1956, autointitulado “Declaration of Constitutional Principles” (conhecido também
como o Manifesto Sulista), visava obter a reversão do julgamento, bem como com-
bater sua implementação. Assim, uma das mais importantes barreiras culturais e
políticas à concreção dos direitos civis nos EUA foi a existência de grupos apoiadores
da segregação racial. Cabe se referir aqui ao Ku Kux Klan, bem como aos Conselhos
de Cidadãos Brancos.
Outro estudo que importa à análise do caso em análise é aquele realizado por
Garavito,44 que defende que o reconhecimento de direitos por Cortes deve ser
acompanhado de medidas para seu cumprimento, assim como de medidas de mo-
nitoramento que possibilitem a implementação da determinação judicial. Partindo
desta premissa, o autor propõe uma avaliação do grau de impacto de uma decisão da
Corte Constitucional Colombiana. O jurista distingue entre “ativismo monológico” e
“ativismo dialógico” para fins de classificação dos efeitos produzidos pelas sentenças,
que seriam: efeitos materiais diretos (formulação de política ordenada pela Corte);
efeitos materiais indiretos (intervenção de novos atores no debate constitucional);
efeitos simbólicos diretos (mudança de percepção e da abordagem midiática sobre
o problema); e efeitos simbólicos indiretos (transformação da opinião pública pa-
ra passar a reconhecer uma violação de direito). Vale sublinhar as audiências para
monitorar o cumprimento de decisões constitucionais, a participação da sociedade
civil neste monitoramento e a necessidade de coordenação entre órgãos governa-
mentais, sobretudo no que se refere ao caso dos deslocados internos em decorrência
da guerra civil colombiana, que culminaram na criação de uma política pública com
indicadores para aferição da progressividade de sua implementação.
Tornando à análise da Súmula n.º 11: teria esta produzido efeitos simbólicos?
O desrespeito sistemático à referida súmula teria repercutido na opinião pública,
através do acompanhamento midiático, e na prática da maioria dos juízes? Neste
sentido, os dados sugerem efeitos materiais indiretos, pois a instituição da súmula
induziu o engajamento de entidades da sociedade civil que passaram a monitorar o
percentual de cumprimento (ou descumprimento) do enunciado sumular por meio
de pesquisas empíricas. Nada obstante, movimentos políticos contrários à imple-
mentação de direitos fundamentais na prática processual penal reforçam barreiras
44
socioeconomic rights in Latin America”, Texas Law Review, 2011, p. 1681, disponível em: www.
texaslrev.com/wp-content/uploads/Rodriguez-Garavito-89-TLR-1669.pdf
culturais e institucionais significativas à sua efetivação, ao ensejo da audiência de

custódia, que vem sofrendo duros ataques por parte de parlamentares.45
A título comparativo, no “novo paradigma” processual penal chileno, decorrente
da sua recente reforma, a função do “recurso de nulidade” seria inibir oscilações
na jurisprudência penal. Nada obstante, estudos46 indicam que apesar deste novo
cenário criado pela reforma do código de processo penal, não tem sido observada
uma transformação significativa no comportamento das cortes de apelação ante os
precedentes constantes do rol uniformizador da jurisprudência da Sala Penal da
Suprema Corte Chilena.
Finalmente, consubstanciando a existência de barreiras políticas para a efetivação
da Súmula n.º 11, observa-se que os poderes eleitos raramente recebem qualquer
crédito político por seguirem decisões vinculantes, somente o fazendo em caso de
a decisão servir como justificativa para uma política pública impopular.47
Por oportuno, assinalamos: não seria uma vã esperança creditar às súmulas vin-
culantes um papel de corretoras da prática de juízes?
4. Discussão
O Estado brasileiro é o que mais persegue ativistas e defensores de direitos humanos.

Segundo o dossiê divulgado pelo Comitê Brasileiro de Defensoras e Defensores de
Direitos Humanos (CBDDH), no ano de 2016 foram assassinados 66 defensores e
defensoras de direitos humanos no país e outros 64 foram criminalizados, atacados
ou ameaçados.48 Por sua vez, a Anistia Internacional aponta que 58 defensores de
direitos humanos foram mortos em 2017 no Brasil. Para fins de comparação, desde
1998, cerca de 3.500 defensores foram mortos em todo o mundo.49
Ao analisar a distribuição da população privada de liberdade por raça, cor e et-
nia no Brasil, o Relatório Infopen 2017 destacou que 2 em cada 3 presos são pessoas
45
Vale citar o Projeto de Decreto Legislativo (PDC) 317/16, do deputado Eduardo Bolso-
naro (PSC-SP); sustenta que a Resolução 213/15 do CNJ viola a Constituição Federal.
46
Jaime Couso, Jorge Mera, “Precedentes y Justicia Penal”, Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Diego Portales, 2011.
47
Frederick Schauer, “Has Precedent Ever Really Mattered in the Supreme Court?”, George
State University Law Review, Vol. 24, 2007, p. 382.
48
Layza Queiroz Santos e Alice De Marchi Pereira de Souza (org.), “Vidas em luta: Cri-
minalização e violência contra defensoras e defensores de direitos humanos no Brasil”, Terra
de Direitos, Curitiba, 2018, disponível em: http://terradedireitos.org.br/acervo/publicacoes/
livros/42/vidas-em-luta-criminalizacao-e-violencia-contra-defensoras-e-defensores-de-di-
reitos-humanos-no-brasil/22548
49
G1, Anistia internacional aponta que 58 defensores de direitos humanos foram mor-
tos em 2017 no Brasil, 05 de dezembro de 2017, disponível em: https://g1.globo.com/mundo/
noticia/anistia-internacional-aponta-que-58-defensores-de-direitos-humanos-foram-mor-
tos-em-2017-no-brasil.ghtml
negras. Vale dizer: 64% da população prisional brasileira têm a pele negra.50 Daí se
pode inferir que a maioria dos afetados pelo descumprimento da Súmula n.º 11 é
de cor negra.
Por outro lado, vale lembrar, em 2015 a presidente do Supremo Tribunal Fede-
ral, ministra Carmem Lúcia, concedeu Habeas Corpus (HC 126107) a uma mulher
grávida que se encontrava presa na Penitenciária Feminina da cidade de São Paulo.
Com a decisão, inspirada nas Regras de Tóquio, a gestante restou presa preventiva-
mente, porém em seu domicílio:
Dentre as regras referidas acima, transcrevo, por oportuno, a de número

57, que obriga os Estados-membros a desenvolver ‘(...) opções de medidas e
alternativas à prisão preventiva e à pena especificamente voltadas às mulheres
infratoras, dentro do sistema jurídico do Estado-membro, considerando o his-
tórico de vitimização de diversas mulheres e suas responsabilidades maternas’.
Nessa esteira, de acordo com uma pesquisa da Fundação Oswaldo Cruz (2015),
em um universo de 200 presas grávidas 35% estavam algemadas durante o traba-
lho de parto, a despeito da Resolução do Conselho Nacional de Política Criminal
e Penitenciária n. 3 de 2012 e da Súmula n.º 11. Em resposta a esta constatação foi
editado o Decreto nº 8.858 de 2016, que vedou o uso de algemas “em mulheres pre-
sas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de
parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e
após o parto, durante o periodo em que se encontrar hospitalizada”. Posteriormente,
a reação parlamentar veio através da Lei 13.434/17, que veda o uso de algemas “em
mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a reali-
zação do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o
período de puerpério imediato”.
Por sua vez, a pesquisa coordenada pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa
(IDDD) constatou a presença de agentes policiais e penitenciários na maior parte
das audiências de custódia, conforme dados de observações realizadas em Forta-
leza (CE), Brasília (DF), Belo Horizonte (MG), Recife (PE), Rio de Janeiro (RJ) e
São Paulo (SP). Dentre 12 Estados dos quais se obteve informações, apenas em 4 se
observou a retirada das algemas.51
O que importa evidenciar é o cenário do Estado de São Paulo, em que foi diag-
nosticado que algemas foram usadas em 100% das audiências de custódia, em um
50
Brasil, Ministério da Justiça, Levantamento Nacional de Informações Nacionais Pe-
nitenciárias, Atualização, junho de 2016, p. 32, disponível em: http://depen.gov.br/DEPEN/
noticias-1/noticias/infopen-levantamento-nacional-de-informacoes-penitenciarias-2016/
relatorio_2016_22111.pdf
51
IDDD, Audiências de custódia. “Panorama Nacional pelo Instituto de Defesa do Di-
reito de Defesa”, 2017, pp. 11 e 32, disponível em: http://www.iddd.org.br/wp-content/uplo-
ads/2017/12/Audiencias-de-Custodia_Panorama-Nacional_Relatorio.pdf
universo de 692 casos, acompanhados entre fevereiro de 2015 e março de 2016. Ao

fim, vige no Fórum Criminal da Barra Funda uma decisão reiterada “devido às
circunstâncias especiais do Fórum e à logística das audiências”, sendo observado
somente um caso de retirada de algemas de custodiados a pedido de advogado
particular.52
Por outro lado, destacamos a Reclamação 24.756, em que o Min. Marco Aurélio
decidiu que o argumento de a repartição judicial não dispor de policiais suficientes
não justifica a utilização de algemas e não bastaria tampouco para justificar o “fun-
dado receio ou resistência”. Citamos:
O número de réus, a deficiência da escolta, a presunção de risco em razão

da imposição da prisão aos acusados ou, até mesmo, a necessidade de preser-
var a segurança de todos que circulavam nas instalações forenses são argu-
mentos insuficientes a respaldarem o uso das algemas. O emprego do objeto
deve basear-se na resistência ou no fundado receio, devidamente justificados
pelas circunstâncias, de fuga ou de perigo à integridade física do envolvido
ou de outras pessoas, cabendo ao Juízo observar esses parâmetros na prática
de atos processuais.
Ademais, em homenagem à perspectiva construtivista, cabe referir que na pes-

quisa do IDDD53 também foram utilizadas análises qualitativas por meio de entre-
vistas, constatando que: “Segundo um dos juízes, a manutenção das algemas é algo
cultural, tanto que nas varas em que ocorrem outros tipos de audiências elas também
são mantidas e isso não provoca indisposição”.
Ainda, uma pesquisa empírica levada a cabo por Conectas,54 entre julho e no-
vembro de 2015, acompanhou 393 audiências de custódia no Fórum Criminal da
Barra Funda no Estado de São Paulo, e ao final recomendou:
As audiências de custódia devem ser realizadas presencialmente em am-

biente seguro que permita a coleta de relatos de tortura e maus-tratos sem
pressão e coação. A pessoa presa não deve ser algemada. Policiais militares
não podem estar presentes nas audiências nem nas entrevistas prévias com o
defensor público.
52
Idem, “Monitoramento das audiências de custódia em São Paulo pelo Instituto de Defesa
do Direito de Defesa”, 2015, pp. 11 a 50, disponível em: http://www.iddd.org.br/wp-content/
uploads/2016/05/Relatorio-AC-SP.pdf
53
Idem, “Monitoramento das audiências de custódia em São Paulo pelo Instituto de De-
fesa do Direito de Defesa”, 2015, p. 49, disponível em: http://www.iddd.org.br/wp-content/
uploads/2016/05/Relatorio-AC-SP.pdf
54
Conectas, “Tortura Blindada. Como as instituições do sistema de justiça perpetuam a
violência nas audiências de custódia”, São Paulo, 2017, p. 23.
No mesmo sentido, Ponte Jornalismo(2018) acompanhou 40 audiências de cus-

tódia no Fórum Criminal da Barra Funda, constando que as algemas eram regra,
não exceção:
[...] internamente entre os juízes, havia uma discussão sobre abolir o uso
do instrumento. Segundo o juiz Marcos Vieira, os magistrados da DIPO, em
setembro, começavam a discutir e reavaliar o uso de algemas, primeiro pela
previsão legal, segundo porque, na visão dele, se mostrava ćomo um exagero,
já que a pessoa chega ao Fórum repleta de mecanismos de vigia e, inclusive,
com escolta policial´.
Diante deste cenário, verifica-se que o STF tem sido ineficaz na produção de
reformas à justiça penal através da Súmula Vinculante n.º 11. Com efeito, os acha-
dos de pesquisa deixam claro que os temores de vozes doutrinárias contrárias a
levar as súmulas a sério, sinalizando para o risco de enrijecimento da interpretação
constitucional e dos “efeitos deletérios da vinculação do próprio Supremo Tribunal
Federal à interpretação sumulada”55 não encontram apoio nos testes empíricos, pois,
como demonstramos acima, o Supremo faz uma interpretação da Súmula Vincu-
lante n.º 11 por vezes conflitante com o conteúdo dela própria.
Verifica-se que o cumprimento da súmula confronta a cultura jurídica. O Su-
premo não analisa fatos: presume-os verdadeiros. Assim, é virtualmente impossível
fiscalizar a implementação do verbete. De tal sorte, o desenho do sistema de justiça
resta fortemente atado a poderes locais.
Afinal, qual a razão de ser de uma Súmula Vinculante cujo cumprimento sequer
em tese a Corte pode fiscalizar seu cumprimento? Seria o caso de cabimento de Ar-
guição de Descumprimento de Preceito Fundamental para que o STF e o CNJ criem
mecanismos de supervisão e monitoramento a todo o Poder Judiciário? Estas são
questões que mereceriam um estudo exploratório.
Nota final
Como apontam os achados discutidos, a existência de acusados algemados em au-
diências de custódia conforma um massivo desrespeito ao “direito sumulado” que
protege o direito à presunção de inocência no Brasil.
Neste sentido, a efetivação da Súmula Vinculante n.º 11 dependerá de intera-
ções e mobilizações institucionais coerentes com o seu sentido. Por outro lado, sua
existência exerce um relevante papel de constrangimento em outras instituições,
bem como oportuniza estratégias processuais que podem ser acionadas na justiça
penal. Assim, observam-se elementos que corroboram as críticas que Rosenberg
55
Saulo Ramos, Direito fundamental à previsibilidade do Direito brasileiro, Editora JC,
2013, p.300.
sofreu, sobretudo por parte de autores como McCann, por conceber uma relação
entre direito e sociedade que se sustenta apenas nos efeitos diretos e materiais das
sentenças constitucionais.56 Com efeito, uma teoria da transformação social através
da litigância mais promissora seria aquela apelidada por Michael McCann57 de “po-
lítica de mobilização do direito”. Isto é: os tribunais podem até traçar políticas que os
demais poderes devem seguir, mas como o autor argumenta: “Indiscutivelmente, a
influência dos tribunais é menos direta e menos linear, e não está sujeita a análises
causais. Mas o seu poder indireto ainda é muito fundamental”.58
Retornando ao exame do caso das detentas algemadas durante o trabalho de
parto, é possível dizer que a Súmula Vinculante n.º 11 tem gerado efeitos indire-
tos ou simbólicos ao levantar uma discussão sobre o uso arbitrário de algemas,
que contribuiu para a mudança na opinião pública e para a reação do Congresso
Nacional e do Poder Executivo, bem como para a mobilização da sociedade civil,
conferindo-lhe novos poderes de negociação, apoiados em pesquisas que auxiliam
no monitoramento da sua implementação.
Os dados analisados nesta investigação apontam, ainda, para 7 argumentos fun-
damentais quanto à aplicação da Súmula Vinculante n.º11. Nesse aspecto, a coleta
jurisprudencial demonstrou que o verbete sumular não contribuiu para a proteção
de direitos fundamentais e tampouco para uniformizar a narrativa interna do STF
(isto é, para sua vinculação horizontal). Ao confrontar-se a pesquisa empírica com a
corrente dogmática majoritária, os resultados da comparação apontam que a busca
da ratio decidendi da Súmula n.º 11 revela uma interpretação consolidada contrária
ao seu sentido originário na própria Corte.
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56
socioeconomic rights in Latin America”, Texas Law Review, 2011, p. 1678.
57
2011, p. 181.
58
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Instrucciones para la presentación de artículos
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d) Los agradecimientos, aclaraciones o comentarios sobre el origen del texto
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596 INSTRUCCIONES PARA LA PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOS
8. El autor deberá enviar su dirección postal para la remisión de los ejemplares

del Anuario, una vez sea publicado.
9. Para los títulos internos se empleará la numeración decimal (1, 1.1, 1.1.1). Es
aconsejable que no haya más de tres niveles de títulos internos.
10. No es conveniente usar la numeración automática de títulos y apartados

porque puede dar lugar a errores en la etapa de diagramación. Por el mismo
motivo conviene evitar las referencias cruzadas.
11. Las mayúsculas se emplearán de acuerdo con las normas ortográficas vigentes.
En particular, se escribirán con minúscula los nombres de los meses y días de
la semana (noviembre, lunes), los cargos, títulos y dignidades, excepto cuan-
do aparezcan abreviados (magistrado, fiscal, doctor), así como los nombres
genéricos de entidades de cualquier clase y jerarquía (un juzgado de primera
instancia, los tribunales constitucionales).
12. Las referencias bibliográficas deben incluirse a pie de página y contener los
siguientes elementos:
a) Libros: Nombre y apellido del autor, título del libro (en cursivas), ciudad,
editorial, año de publicación (si la edición empleada no es la primera,
conviene indicarlo).
Ejemplo:
Thomas Hobbes, Leviatán, Madrid, Alianza Universidad, 1993 [1651],
p. 11.
b) Artículos o capítulos de libros: Nombre y apellido del autor, título del
artículo o capítulo (entre comillas y redondas), en nombre y apellido del
editor (ed.) o compilador (comp.), si corresponde, título del libro (en
cursivas), ciudad, editorial, año de publicación, página(s).
Ejemplo:
Douglas Durán Chavarría, “Ejecución de las sanciones penales ju-
veniles privativas de libertad”, en Mauricio González Oviedo y Carlos
Tiffer Sotomayor (comps.), De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes
y responsabilidad penal en Costa Rica, San José, Unicef, 2000, pp. 13-15.
c) Artículos de publicaciones periódicas: Nombre y apellido del autor, título
del artículo (entre comillas), nombre de la revista (en cursivas), número,
fecha, páginas.
Ejemplo:
Patricia Laurenzo Copello, “La discriminación por razón de sexo en
la legislación penal”, Jueces para la Democracia, núm. 34, 1999, pp. 10 y 32.
d) Recursos de Internet: Nombre y apellido del autor (si el texto está fir-
mado); si se trata de una parte de una obra mayor, nombre de la parte
(entre comillas), nombre del sitio web o de la obra (en cursiva). Dirección
electrónica.
Ejemplo:
Ariel Dulitzky, “La censura previa en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: el caso Martorell”, en Equipo Nizkor, Derechos huma-
nos en América Latina. Disponible en: http://www.derechos.org/koaga/
vii/dulitzky.html.
e) Es necesario incluir una bibliografía al final de cada artículo. Para ello
se utilizarán los mismos datos, anteponiendo el apellido al nombre del
autor y eliminando el número de página, excepto en los artículos de las
publicaciones periódicas.
Ejemplo:
Dulitzky, Ariel, “La censura previa en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos: el caso Martorell”, en Equipo Nizkor. Derechos
humanos en América Latina. Disponible en: http://www.derechos.org/
koaga/vii/du-litzky.html.
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Hobbes, Thomas, Leviatán, Madrid, Alianza Universidad, 1993 [1651].
Laurenzo Copello, Patricia, “La discriminación por razón de sexo
en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, núm. 34, 1999.
f) Cuando la publicación citada tenga más de tres autores se usará el nombre
del que figure en primer lugar, seguido de la expresión et al.
598 INSTRUCCIONES PARA LA PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOS
El Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, de la Fundación Konrad

Adenauer, presenta su edición número veinticuatro del Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, que para este año recopila 26 artículos de diversos
autores de más de diez países de la región. Dichos textos han sido compilados
en dos grandes capítulos: la participación ciudadana en un Estado democrático
de derecho y la ejecución, cumplimiento e implementación de sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y de los tribunales constitucionales
en la región. Los textos publicados son el resultado de un minucioso proceso
de selección y curaduría efectuado por el Comité Editorial del Anuario, para
reflejar los diversos debates, alcances, tensiones y límites del desarrollo del
derecho constitucional en el continente durante el último año. A su vez, la
edición incluye algunas ponencias presentadas por diferentes magistrados en
el marco del XIV Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales, Salas y
Cortes Constitucionales de América Latina, organizado por el Programa Estado
de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer en Lima, del 6
al 8 de septiembre de 2018.

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Anuario de Derecho

Programa Estado de Derecho para Latinoamérica

Esta publicación se distribuye gratuitamente, en el ISSN 2346-0849

© 2018 KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V.

FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER

I. La participación ciudadana en un Estado democrático de derecho

1.1. Reflexiones de orden general sobre la participación ciudadana:

I.2. La participación ciudadana en la realidad latinoamericana:

II. Ejecución, cumplimiento e implementación de sentencias

2.1. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

• Lorena Barrera Santana (México)

2.2. La eficacia de la justicia constitucional en los países

En su edición vigesimocuarta, el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano

Eje temático 1: Participación ciudadana en un Estado democrático de derecho

A lo largo de la publicación se contempla un primer tema en relación con algunos

VOLVER A LA TABLA DE CONTENIDO

y una democracia indirecta no participativa a través de representantes, en la que el

aspiraciones de esferas políticas de una persona o de un grupo restringido. Algunos

Eje temático 2: Ejecución, implementación y cumplimiento de las sentencias

Otro de los hilos conductores de la narrativa constitucional y convencional que ofre-

constitucionales nacionales, como la Corte de Colombia con sus mecanismos de

Ejes temáticos para la edición especial 2019

Con el propósito de abrir un espacio de reflexión, el Programa Estado de Dere-

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano se ha consolidado como

Marie-Christine Fuchs y Daniel Alejandro Pinilla

1.1. Reflexiones de orden general sobre la participación ciudadana:

I.2. La participación ciudadana en la realidad latinoamericana:

Menos Habermas y más Realpolitik

Palabras clave: problemas de legitimación, ética discursiva, procesos de participa-

Schlagwörter: Legitimationsprobleme, Diskursethik, politische Partizipationspro-

VOLVER A LA TABLA DE CONTENIDO

Key words: problems of legitimation, discursive ethics, political participation pro-

específicamente aquella que hace derivar de la participación ciudadana –entendida

1. Democracia, participación ciudadana y problemas

Las nociones de democracia y participación ciudadana se encuentran estrechamente

Al tercer mes de la salida de los hijos de Israel de la tierra de Egipto, en el

intervenciones de sujetos ajenos a su discurso. Las voces de estos quedan ahogadas

dictado. En esta idea se sustenta, al punto que en La fundamentación de la metafísica

3. Cinco minutos sobre la ética discursiva

Habermas postula la ética del discurso a partir de su “Teoría de la acción comu-

la acción teleológica se amplía12 e interviene la decisión de otro agente que también

3.1. Críticas a la ética del discurso

La ética discursiva se presenta como un modelo de pensamiento “heurístico” que

4. Cuatro formas reales de leer la participación ciudadana

A partir de la presentación anterior es posible abordar el tema propuesto al inicio:

4.1. Mantenimiento del statu quo

En otros escenarios, la misma dinámica de trabajo gubernamental resulta con-

4.2. La teoría del arrecife de coral

A los procesos participativos se les ha reconocido la posibilidad de construir capital

su opinión, el principal cambio en la estructura de costes y beneficios de la acción

4.3. Empoderamiento de la sociedad civil

estimular la democracia interna por la difusión de herramientas para la discusión y

4.4. Cambio en las relaciones de poder

Quizás el objetivo principal –aunque también el más difícil de alcanzar– de los

Un cuarto efecto se encuentra relacionado con el binomio conflicto-cooperación.

ideal– en la creación de la ley. En el plano político se muestra como un valioso

Habermas, Jürgen, Erläuterungen zur Diskursethik, Frankfurt am Main, Suhrkamp,

Walker, Edward, Michael McQuarrie y Caroline Lee, “Rising participation and

Héctor Fernández Vásquez* (Venezuela)