PROGRAMA DE TALLER III:

INCUMBENCIA DEL ABOGADO

BOLILLA I

Métodos de resolución de conflictos

Concepto

Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos se pueden definir como un conjunto

de métodos, procedimientos, o técnicas que, tiene por objeto solucionar las
desavenencias o dificultades, entre personas u organizaciones, no recurriendo a los
tribunales, ni a la decisión impuesta por un juez, con la característica intervención activa
de ambas partes involucradas. En ellos la solución del conflicto nace, de la confrontación
y armonización de los valores e intereses contrapuestos de las partes, no de la imposición
de valores impuestos por el juez, porque no pretende mirar exhaustivamente las normas
existentes, costumbres y jurisprudencia, sino que más bien se dirige al conflicto en sí, y
sus posteriores consecuencias hacia el futuro, viendo las reacciones que tiene en las
mismas partes. Por lo tanto los medios alternativos, son un sistema en sí mismo que
puede actuar complementariamente con la justicia. Algunos autores afirman que son un
sistema circular en donde no existe juez, ni demandado, no hay principio, ni final, y tiene
como propósito entonces juntar a las partes y que ambas se escuchen mutuamente.

Antecedentes.

El movimiento y la temática han aparecido y se han hecho conocer como Resolución

Alternativa de Disputas, que puede sintetizarse con la abreviatura RAD. Abreviatura que
resume el nombre completo de Alternative Dispute Resolution. Se ha venido cuestionando
la inclusión de la palabra “alternativa” en la denominación. De ahí que algunos hablen de
“Resolución de Disputas”. Y otros cambian la palabra alternativa por adecuada o
apropiada.

Estos modos diferentes de resolver los conflictos no son excluyentes del sistema judicial,
sino que se complementan.
Métodos adversariales y no adversariales de resolución de conflictos

Métodos adversariales

Los tribunales necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación, de modo

tal que, una vez que el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido y
producido prueba o arrimado los elementos para que de oficio esta se produzca, un
tercero neutral - en nuestro país el juez - resuelve la controversia. El juez arriba a su
decisión después de que se han ventilado los hechos en tal procedimiento contencioso, lo
que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones entre los contendientes.

En los métodos adversariales:

 Las partes están enfrentadas y son contendientes.

 Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión.
 Si una parte gana, la otra necesariamente pierde, soluciones llamadas de “todo o
nada”

 La decisión que pone fin al litigio, se basa en la ley o en la aplicación de un

precedente, por lo que no necesariamente resuelve el problema satisfaciendo el
interés de las partes.

Métodos no adversariales

 La partes actúan juntos y cooperativamente.

 Las partes mantienen el control del procedimiento y acuerdan la propia decisión.
 Todas las partes se benefician con una solución que juntas han creado.
 El objetivo principal de los métodos no adversariales de resolución de disputas (la
negociación, la mediación y en general aquellos que están diseñados para asistir,
facilitar o inducir una negociación) es lograr que las partes arriben a un acuerdo
que evite la decisión de un tercero

Ventajas e inconvenientes de su utilización

El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene, un objetivo abstracto, como es

el de “descubrir la verdad”, con la que no siempre se soluciona el problema menos aún en
forma rápida y económica como le es necesario al hombre común, de negocios quienes
desean dejar atrás el conflicto para poder continuar con su vida normal, con más razón si
el litigio es con alguien a quien debe continuar viendo.

Nuestro sistema de resolución de conflictos es ineficaz, la duración de los procesos

excede los tiempos razonables, a los que debe agregarse otro tanto para lograr la
ejecución de las sentencias: el costo de litigar es alto en términos no solo económicos,
sino de energías, ansiedades, esperas e incertidumbres.

Los métodos alternativos de resolución de disputas llegan a resultados más rápidos

porque el tercero neutral, sea árbitro, conciliador o mediador, puede ayudar a formular un
resultado antes de que el proceso avance o inclusive previo –o en vez de- a que se inicie,
descontando ya que se haya intentado la negociación directa entre partes y esta haya
fracasado.

Desde el punto de vista del abogado, las ventajas de estos métodos alternativos son
innegables, pues aunque sus honorarios de asistencia o consejo sean a veces menores,
los cobrará antes, además su actividad se limita a unas pocas semanas.

Los métodos alternativos de resolución de disputas tienen la ventaja de ser.

 Rápidas: en vez de tardar años, puede terminar en pocas semanas.

 Confidenciales: Los procedimientos no son públicos.
 Informales: Si bien existe procedimientos, debe insistirse en el escaso formalismo
que los rige.
 Flexibles: Las soluciones a que se arribe no están predispuestas por el precedente
legal, ya que es posible que se haga justicia basada en los hechos únicos de su
caso.
 Económicas: Los servicios se ofrecen como costos diversos siempre son más
baratos si se los relaciona con el costo de litigar dentro del sistema de tribunales.
 Justas: La solución a las controversias se adapta más a las necesidades de las
partes.
 Exitosas: El resultado es estadísticamente muy satisfactorio.

Entre los inconvenientes de la resolución alternativa de disputas se encuentran:

 A) El desequilibrio de poder entre las partes. Entienden que la resolución

alternativa se inspira en la noción de un litigio judicial como controversia entre dos
vecinos con similar poder y en situación de igualdad, quienes llegan a un acuerdo
que no es más que el anticipo de lo que las partes predicen que hubiera resuelto el
juez de la sentencia; pero, en la realidad la mayoría de los juicios no involucra una
cuestión de propiedad entre dos vecinos iguales, sino a personas con posición
económica diferente, a miembros de minorías, etc. Y en tal situación, la escasez de
recursos o la posibilidad de trasladar los costos invariablemente infectará el
proceso de negociación. El sujeto de menor poder no estará completamente al
 tanto de sus derechos o posibilidades; se verá explotado, o forzado a acordar por
falta de dinero.
 B) La falta de representación suficiente para dar consentimiento: Entienden
que la resolución alternativa presupone a individuos que hablan por sí mismos y se
atan por las reglas que ellos crean; pero a veces los abogados o representantes de
las personas jurídicas, grupos u organizaciones arriban a acuerdos que no son los
que mejor atienden a los intereses de sus clientes, partícipes o subordinados

 C) La falta de fundamento para la posterior actuación judicial. Según los

críticos, los que creen en la resolución alternativa minimizan la dimensión del juicio
como remedio y erróneamente suponen que la sentencia pone fin al proceso, con
lo cual piensan que el acuerdo será su sustituto. Sin contar la ejecución, hay
muchos casos en que la decisión judicial no es más que el principio de una
continua actuación del tribunal, la que se torna necesaria justamente porque las
condiciones que motivan el pedido de asistencia del juez no cambian. Un ejemplo
clásico es el de las relaciones de familia, en que el decreto de divorcio representa
solamente la primera de una serie de interminables batallas; otros los de
segregación racial, etc. Luego del acuerdo, cuando las partes soliciten alguna
modificación o decisión, el magistrado estará atado por lo convenido o no tendrá
los elementos para hacerlo.

 D) La justicia debe prevalecer antes que la paz.

Advierten que los seguidores de la resolución alternativa consideran que el acuerdo
equivale a la sentencia, lo que –dicen- sólo es concebible reduciendo la función
social de la decisión jurisdiccional a la mera resolución de conflictos privados;
dentro de esta tesitura, la transacción logra el mismo objetivo que la sentencia, es
decir la paz entre los contendientes, con menor costo para la sociedad. Los críticos
indican que el fin de la adjudicación debe ser estimado en términos más amplios,
ya que incluye la interpretación de textos legales como el de la Constitución, con la
explicitación de sus valores para poner la realidad a tono con ellos; y que esta
misión no se cumple cuando las partes acuerdan, con lo cual se priva al tribunal de
la oportunidad de emitir la interpretación y a la sociedad de tener a su alcance el
auténtico criterio de justicia.
No obstante, cabe apuntar que los mismos críticos reconocen que las diferencias y
desequilibrios de poder también pueden distorsionar un juicio, pues la falta de
dinero suele tener influencia en presentaciones de menor calidad: que los
representantes o abogados son los que ponen el caso ante un tribunal, por lo que
pueden padecerse los mismos efectos de falta de representación suficiente para
dar consentimiento, ya que según se trabe la litis, será el resultado que obligará a
todos; que a veces los fallos son difíciles y los jueces sienten alivio ante el
avenimiento que pone fin al juicio sin obligarlos a decidir. Por otra parte, y sin cubrir
 absolutamente la totalidad de los litigios de todo tipo, los métodos alternativos
tienen mecanismos que permiten obviar estos inconvenientes.

Métodos autocompositivos y heterocompositivos

Autocomposición: No es un tercero, sino las propias partes, quienes arriban a su

propia solución al conflicto.
Ningún tercero toma ni impone una decisión; a lo sumo, se utiliza a un tercero que
actúa como facilitador de la comunicación, quien no ostenta poder de decisión.
Su misión es conducir la audiencia, de modo que puedan ponerse de manifiesto las
verdaderas necesidades e intereses de las partes por encima de las posiciones
esgrimidas, para que estas encuentran una solución que favorezca a todos.
Cuando los contendientes llegan a un acuerdo mutuamente aceptable y voluntario,
cumplen lo autoimpuesto espontáneamente. La autocomposición puede servir
como medio para llegar a la heterocomposición.

Heterocomposición: La solución es impuesta desde afuera. La actividad

conciliatoria aunque sea efectuada por un tercero, nunca constituye
heterocomposición, ya que esta tiene lugar en ausencia de acuerdo. Los buenos
oficios que ponga el conciliador para solucionar equitativamente el conflicto no
toma lo actuado en proceso, sino en mero procedimiento voluntario que persigue
atenuar temperamentos extremos favoreciendo proposiciones de autocomposición.
La heterocomposición pura ocurre exclusivamente en el caso del proceso judicial.

Paradigmas actuales de resolución de conflictos

Es imprescindible buscar instrumentos que permitan obtener resultados más satisfactorios

para las partes, y que a su vez ayuden a descongestionar los tribunales y a ubicarlos en
su verdadero rol. Por la sociedad, y por el propio Poder Judicial, la adopción de
alternativas resulta impostergable. Es necesario crear conciencia de que debemos
conversar más y pelear menos, y si resulta más apropiado, negociar las diferencias en
lugar de demandar judicialmente. Este último recurso, en definitiva, siempre está
disponible, si alguna de las alternativas se muestra inconveniente.
La eficacia de todo ello, sin embargo, está condicionada a que ese cambio en los
comportamientos sociales sea producto no de una imposición ni de una moda, sino de un
profundo cambio de cultura en los operadores jurídicos, en especial en los abogados.
Los métodos autocompositivos deberían actuar como filtros que retengan todas aquellas
situaciones litigiosas en las que pueda lograrse una solución a partir de la voluntad de las
partes.

La negociación y la mediación son los medios alternativos que permiten alcanzar el ideal:
una solución mutuamente acordada. Pero si esta instancia no es eficiente, el arbitraje
puede a su vez retener aquellos casos en que, aunque no sea posible un acuerdo, exista
al menos un grado de entendimiento mínimo que les permita convenir el sometimiento de
las diferencias a juicio de un tercero imparcial, pero escogido por las partes. Si tampoco
es posible o eficaz el arbitraje, tendremos a la justicia estatal como el recurso final.

Formas de resolución de conflictos: poder, derecho e intereses

Hay tres grandes caminos para resolver un conflicto: sobre la base de los intereses, de
los derechos y del poder. En general, es menos costoso y más satisfactorio armonizar
los intereses para determinar cuál de ellas tiene el derecho. El proceso más costoso,
desde luego, es dilucidar cuál tiene más poder. Los tres métodos tienen un rol apropiado,
pero la clave se halla en la proporción. En las sociedades menos civilizadas la mayoría de
las disputas se resuelven sobre la base del poder, muchas en función de los derechos, y
las menos, conforme a los intereses.

En sociedades menos civilizadas la mayoría de las disputas se resuelven sobre la base

del poder, muchas en función de los derechos, y las menos, conforme a los intereses. En
sociedades más evolucionadas la proporción está invertida: la mayor parte de los
conflictos se solucionan conciliando intereses –a través de procedimientos como la
negociación y la medición- algunas disputas se saldan a través del Derecho –mediante
mecanismos judiciales- y las menos a través del poder.

Sociedades menos civilizadas:

1- PODER 2- DERECHOS 3-INTERESES

Sociedades más civilizadas:

1-INTERESES 2-DERECHOS 3-PODER

 Si percibimos a la justicia estatal como el primer remedio, es inevitable que suceda
lo que ha sucedido. Por someterle pleitos que podrían haberse resuelto por otras vías, se
saturan sus estructuras, exponiendo al sistema a un desgaste de tal magnitud que le
impide atender los casos que realmente reclaman su intervención. Por recargarla en
pleitos “evitables”, no tenemos la Justicia cuando realmente es necesaria.

Es preciso, pues, recapacitar sobre el rol de los tribunales, no pensando que es el primer
recurso para dirimir disputas, sino uno de los que podemos utilizar si resulta más
conveniente que otros. Un cambio de mentalidad tal, importará atribuir al sistema
adversarial público su verdadera función social y revalorizar la capacidad de los individuos
para resolver sus diferendos por medios más pacíficos, más económicos y más
satisfactorios. También con ello devolveremos al Poder Judicial el prestigio que otrora
tuvo, y rescataremos para la sociedad uno de los baluartes que garantizan la convivencia
pacífica en un estado de Derecho. No es concebible una sociedad en la que el sistema
judicial no sea lo suficientemente fuerte y respetado.

Hacia la justicia del siglo XXI.

Los RAD y el derecho: conciliación, arbitraje, mediación, ombudsman, med/ad,

ar/med, minijuicio, entre otros.

Aun antes de la Resolución Alternativa de Disputas (RAD) constituyera un movimiento, se

utilizaban métodos distintos al litigio para resolver los problemas por lo que no existe la
pretensión de haber inventado algo totalmente nuevo, sino de buscar entre lo que existe,
agregarle una cuota de creatividad y sistematizarlo.

 Los objetivos del movimiento RAD son los siguientes:

 Mitigar la congestión de los tribunales, así como también reducir el costo y la
demora en la resolución de los conflictos
 Incrementar la participación de la comunidad en los procesos de resolución de
conflictos.
 Facilitar el acceso a la justicia
 Suministrar a la sociedad una forma más efectiva de resolución de disputa.
En la medida en que estos objetivos se vayan logrando dentro del sistema social,
estará produciéndose el pasaje de un sistema ineficaz de resolución de conflictos a
uno eficaz. Sobre la base del principio de subsidiariedad por el cual “los conflictos
 deberán ser tratados, primero, al más bajo nivel, en la mayor medida posible en
forma descentralizada, y luego, cuando sea absolutamente necesario, al más alto
nivel”. El más alto nivel está en la administración de justicia.

Conciliación:

Aunque el término es ambiguo, podría decirse que la conciliación consiste en un

intento de llegar voluntariamente a un acuerdo mutuo, en que puede ayudar un
tercero quien interviene entre los contendientes en forma oficiosa y
desestructurada, para dirigir la discusión sin un rol activo.

Puede también reservarse el vocablo para la facilitación de un acuerdo presidido por un

juez, terminología conforme con la mayoría de los códigos Procesales de Latinoamérica.
En tal sentido, la conciliación está regulada normativamente para permitir que el juez
convoque a las partes en litigio a fin de intentar que lleguen a un avenimiento.

Arbitraje:

El arbitraje es un método de resolución de conflictos tradicional y de carácter

adversarial, pues – si bien en forma más rápida y menos formal que a través de un juicio
-es un tercero neutral quien decide la cuestión planteada, siendo su decisión – en
principio- obligatoria. En consecuencia, las partes se convierten en contendientes a
efectos de lograr un laudo favorable a su posición.

El tercero neutral no auxilia a las partes para que éstas acuerden la solución, sino que
se las impone mediante el dictado de un laudo, igual en sus efectos a una sentencia
judicial.

Por cierto que tiene innumerables ventajas respecto del litigio judicial: por su origen
privado, las partes tienen la posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso y de
elegir a la persona del árbitro: por otro lado, es más informal, más confidencial, más
flexible, más rápido y puede tener menores costos.

Es frecuente su utilización para dirimir disputas de naturaleza comercial, donde las

partes previamente han dispuesto su sometimiento al fallo de un árbitro, puesto que la
resolución es más inmediata y económica que el litigio.

El arbitraje puede ser juris –es decir de derecho- o de amigables componedores,

también llamados arbitradores, que fallan según su leal saber y entender, es decir,
en equidad.

Existen nuevas variantes de este método que se caracterizan por no tener la

decisión arbitral fuerza vinculante para las partes, estando éstas facultadas para no
acatar la decisión e iniciar juicio o acudir a otro remedio. Dentro de ellas se encuentra
el “adjudicador”, quien recibe de las partes en forma confidencial, la presentación de sus
posiciones y sus pruebas, especialmente cuando se trate de documentación técnica que
contiene secretos de fabricación que no se desean ser divulgados.

Otras nuevas formas son vinculantes, pero restringen el poder de decisión del árbitro al
laudar, como el arbitraje denominado “de la última oferta”. Las partes negocian en forma
directa, y si no logran un acuerdo someten al árbitro la última y mejor concesión o
propuesta que puedan hacer; éste sólo está facultado para elegir una y otra oferta, no
pudiendo partir diferencias. El procedimiento está diseñado para instar a las partes a
negociar todo lo que puedan a fin de disponer a disposición del árbitro propuestas
razonables, pues cuanto más se alejen las posiciones de las partes, más puede perder
cada uno. Cuando el recurso al arbitraje surge de una orden judicial, éste no es
vinculante.

Mediación (clave)
Autores: Elena Highton-Gladys Álvarez

La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a

las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un
esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las
partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial – con el
desgaste económico y emocional que éste conlleva – pudiendo acordar una solución para
su problema de forma rápida, económica y cordial. El mediador no actúa como juez, pues
no puede imponer una decisión, sino que ayuda a los contrarios a identificar los puntos de
la controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vías de solución,
puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la
discusión e insta a las partes a conciliar sus intereses. Plantea la relación en términos de
cooperación, con enfoque de futuro y con un resultado en el cual todos ganan, cambiando
la actitud que adoptan en el litigio en que la postura es antagónica, por lo que una parte
gana y otra pierde. En la mediación todas las partes resultan ganadoras puesto que se
arriba a una solución consensuada y no existe el resentimiento de sentirse “perdedor” al
tener que cumplir lo decidido por juez. En definitiva, puede decirse que realmente “la
mejor justicia es aquella a la que arriban las partes por sí mismas”, en tanto el haber
participado en la solución torna más aceptable el cumplimiento. No hay aquí obligación o
constreñimiento, sino libre voluntad de concluir una situación conflictiva. Esa
predisposición al complimiento que deriva del acuerdo no impuesto y de que las
relaciones con la parte contraria no se han deteriorado –llegando en algunos casos a
mejorarse- determina que los contrayentes encaren el cumplimiento de aquello a que se
han obligado sin resistencia y con buena voluntad, modificando su actitud al respecto.
Es propio de la mediación que por someterse a su procedimiento, las partes nada tengan
que perder, pues un intento frustrado de mediación, es decir si los contendientes inician
este acercamiento y tras la discusión mediada no llegan a un acuerdo, les asisten todos
sus derechos legalmente adquiridos y pueden utilizar otras opciones como el arbitraje o el
litigio.

Autores: Caivano-Gobbi-Padilla. Pág. 48

La mediación es conocida en otros ámbitos como conciliación, implica la colaboración

de un tercero imparcial a quien las partes ceden cierto control sobre el proceso
pero sin delegar en él la solución. La función del mediador es asistir a las partes para
que ellas mismas acuerden la solución, guiándolas para clarificar y delimitar los
puntos conflictivos, aunque sin llegar a decidir. El mediador puede sugerir, interpretar,
aportar argumentos u opiniones, persuadir o informar a las partes sobre las posibles
soluciones. Conduce reuniones informales, con ambas partes y con cada una de ellas por
separado, procurando descubrir cuáles son los verdaderos intereses que subyacen en la
disputa y ayudando a encontrar posibles opciones que puedan producir una mutua
satisfacción de esos intereses.

Por regla general, el mediador no propone una solución, aunque en ciertos casos puede
llegar a hacerlo siempre que las partes, como verdaderas dueñas del proceso, así lo
faculten. La principal ventaja de este método es que permite solucionar el conflicto antes
de que desemboque en una hostil confrontación, y eventualmente en un pleito judicial.

Ombudsman

El ombudsman ocupa un lugar alternativo al sistema adversarial, especialmente para

resolver disputas entre los ciudadanos y reparticiones públicas.

El ombusdman, controlador o defensor del pueblo, puede iniciar y proseguir de oficio o a

petición del interesado, cualquier investigación conducente al esclarecimiento de actos,
hechos u omisiones de la administración pública y sus agentes que impliquen el ejercicio
ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente
inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los
intereses difusos o colectivos, entre ellos la tutela ambiental, el control del equilibrio
ecológico, la preservación de bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida de
grupos o categorías de personas, ocupándose además de aspectos de la protección
masiva como la defensa del consumidor, la lealtad comercial en la oferta y la calidad y
seguridad de los productos. El ombudsman focaliza los problemas en las demandas por
aspiraciones de reparación y justicia, despersonalizando el interés individual y tomando
en consideración la globalidad del perjuicio o la masificación del interés que trasciende la

Mera estima personal. Subyace cierto transpersonalismo que asienta en la solidaridad.

Este funcionario supervisa a las oficinas gubernamentales, toma a su cargo las denuncias
del público contra la injusticia y la mala administración y tiene poder para investigar,
criticar y publicitar, requerir información y revisar documentos, pero no el de revertir la
actuación estatal. Puede proponer soluciones a problemas específicos, pero no está
facultado para imponer una decisión.

También se da la figura a nivel privado en versiones institucionales, así en los diarios o

en las agencias públicas, son los que investigan denuncias de ciudadanos; en las
empresas, las de empleados o clientes; en las universidades, las de alumnos y
profesores; en los sanatorios o geriátricos, las de pacientes; e intentan solucionarlas. Los
ombudsman trabajan fuera de la cadena de mando de la respectiva organización a
efectos de mantener la necesaria independencia.

(El defensor del Pueblo de Posadas se llama Alejandro Cohen)

¿QUÉ ES EL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN?

HTTP://WWW.DPN.GOB.AR/
El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la
Nación, que actúa con plena autonomía funcional y sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad.

Según el artículo 86 de la Constitución Nacional, el Defensor del Pueblo tiene legitimación

procesal, es decir que está facultado para presentarse en sede judicial, y es designado y
removido por el H. Congreso de la Nación con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada una de las Cámaras. El mismo durará en su cargo cinco años,
pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La figura del Ombudsman proviene del derecho escandinavo y fue integrado al orden normativo
argentino a través de la reforma constitucional de 1994.

Mediación/arbitraje (med/arb)

Pueden combinarse algunos métodos, por ejemplo, la mediación y el arbitraje de

modo secuencial, con la cláusula “med/arb”: las partes se comprometen a intentar
la resolución de su conflicto en forma escalonada, haciendo uso de la mediación, y
en caso de fracasar ésta, continuar con el arbitraje.

Se trata de una combinación de ambas figuras y constituye una opción por la que los
contrincantes consienten la mediación pero la cláusula adicional que si la mediación no
produce un acuerdo, será seguida del arbitraje automático. La elección de la fórmula
“med/arb” da la seguridad de que quien entra a la mediación, de un modo u otro, saldrá
con su conflicto resuelto. O llega a un acuerdo, o quien luego actúe como árbitro, dictará
un laudo. Si bien puede preverse que el mediador actúe como árbitro, dictará un laudo. Si
bien puede preverse que el mediador actúe como árbitro para tomar una decisión final y
vinculante en la causa, consideramos preferible que el arbitraje se conduzca por una
persona distinta que aquella que actuó como mediador. Esto requiere una audiencia
totalmente nueva, pero elimina la posibilidad de que el mediador – convertido en árbitro-
se vea inadecuadamente influenciado por las expresiones vertidas en confianza por las
partes durante las reuniones. A la inversa, esta variante conlleva el riesgo que –sabiendo
que el mediador puede luego convertirse en árbitro con el poder de decidir el caso - las
partes no hablen libremente, manteniéndose duramente en su posición, lo que podría
frustrar la posibilidad del acuerdo propio de los contendientes.

Arbitraje/mediación (arb/med)

La combinación de las figuras se da de manera inversa a la anterior, con la ventaja de no

estar el laudo influenciado por lo conocido en audiencias confidenciales. El procedimiento
comienza con un juicio arbitral ordinario. Cuando el árbitro llega a una decisión, coloca el
laudo en un sobre y sale un momento de la habitación. Les dice a las partes que pueden
leer juntas el fallo o retomar el control de su disputa y comenzar a negociar. Al reingresar
el árbitro, puede ocurrir que los participantes hayan decidido leer el fallo o que, por el
contrario, se abstengan de ello. Si cuando vuelve a la sala las partes están hablando entre
sí y no han abierto el sobre con el laudo, el tercero se transforma en mediador. En caso
que lleguen a un acuerdo, el facilitador se guarda el sobre y nadie sabe cuál era la
decisión.

En forma similar, se puede pactar que el árbitro haya decidido y tenga su laudo guardado
en el bolsillo antes de comenzar una mediación ordinaria. El facilitador torna su decisión
de noche anterior y la reserva hasta el fin de la mediación. Si no hay acuerdo, abre el
sobre con el laudo y lo da a conocer. El laudo tiene carácter vinculante por pacto previo.

Minijuicio (mini trial)

Elena Highton- Gladys Álvarez (Pág. 133)

El minijuicio no es un juicio, sino una presentación oral efectuada por los abogados
ante los directivos de las empresas entre las que se ha suscitado una controversia,
quienes luego intentan arribar a un acuerdo. Se trata, en definitiva de un intercambio
de información entre los contendientes, utilizado para cuestiones complejas y de gran
envergadura, en que los abogados presentan los elementos más relevantes de su
argumentación y prueba de forma privada a sus propios principales y los de la contraria
en forma conjunta. Ello permite a quienes no han intervenido todavía directamente en el
conflicto (manejado hasta tal momento pos sus subordinados o departamentos legales),
tomar contacto con las dos versiones –generalmente diferentes y contrastantes- del
eventual pleito y tener un sentido de realidad sobre el futuro desarrollo del caso, al oír y
ver en ejercicio de la argumentación y presentación de pruebas, no sólo al letrado de su
empresa, al que pueden ya haber escuchado sobre la propia fuerza y razón de su parte,
sino –por primera vez, quizás viendo y evaluando otro punto de vista y la razón que
también le asiste- al de la contraria.

El procedimiento da gran resultado, por cuanto recién al oír la otra campana, los
interesados tienen un cuadro completo de la situación y se confrontan con la noción de
cómo puede aparecer “su caso” ante un tribunal.

La audiencia es en cierta medida similar a la de un juicio, se lleva a cabo a puertas

cerradas y según las reglas pactadas entre las partes. Está presidida por un “consejero
neutral”, para lo que habitualmente se elige a un abogado eminente, a un profesor o
académico reconocido o a un juez retirado, cuyo único cometido es el de actuar de
moderador y preservar el orden en las presentaciones, tras las cuales los directivos, sin
sus abogados, se retiran a otra habitación a negociar.

Si no llegan a un avenimiento, puede el “consejero neutral” actuar como evaluador

neutral, como mediador o como árbitro de acuerdo a lo que se haya convenido
previamente. Pueden existir también etapas de negociación directa intermedias entre los
pasos, todo ello conforme a lo previsto, pues el procedimiento no es único y depende de
las necesidades de los interesados.

Se considera como una herramienta ventajosa para resolver disputas entre empresarios,
siempre que los abogados estén familiarizados con el sistema, haya cierta confianza
recíproca en cuanto a la credibilidad de los profesionales y ejecutivos y el poder de
negociación sea equilibrado.

Este proceso es satisfactorio por cuanto permite a los principales de las empresas
mantener el control de la decisión, la que en la esfera de los negocios; simultáneamente,
da a los abogados, la oportunidad de “sacados los ojos” y lucirse con presentación,
haciendo aquello para lo que fueron entrenados. Combina así algunos de los mejores
elementos de los métodos adversariales y no adversariales.

Caivano-Gobbi-Padilla Pág. 62

El mini-juicio no se trata de un proceso desarrollado ante un tribunal. No intervienen

funcionarios ni persona alguna facultada para imponer a las partes una decisión, sino que
es un procedimiento diseñado para provocar una negociación y eventualmente una
mediación. Es confidencial y voluntario (aunque en algunas jurisdicciones es utilizado
como mecanismo anexo a los tribunales). Una de sus características más salientes es la
firma de un “acuerdo sobre el procedimiento”: previamente las partes han debido
negociar para acordar límites respecto de la duración del proceso y de la forma en que
cada una presente el caso (oral, audiovisual, etc.).

Los abogados exponen el caso y sus argumentos –inclusive presentando la prueba que
crean necesaria- en forma resumida de acuerdo con los límites de tiempo pactados, ante
un panel de ejecutivos de ambas partes que tengan poder de decisión sobre el asunto-
normalmente gerentes generales- con la asistencia de un tercero neutral que se limita en
principio a dirigir el procedimiento. Una vez oído el planteo del caso, los ejecutivos de las
partes deben reunirse a solas para negociar un posible acuerdo. Si éste no se logra, las
partes son libres de abandonar el intento e iniciar el juicio correspondiente.

El mini-juicio o mini-trial es utilizado principalmente para solucionar complejas

controversias comerciales entre empresas y –en general- es más adecuado para casos
en los que los valores en juego sean elevados. Entre las ventajas de este proceso
pueden mencionarse, por un lado, la identificación de los puntos en conflicto y la
promoción del diálogo sobre los méritos del caso y por el otro lado, transformación de
lo que es una típica disputa de Derecho entre abogados en un problema netamente
empresario, por la remoción de muchas cuestiones colaterales meramente legales.
Bolilla 2

Conflicto: conceptualizaciones

Caracterización

El conflicto no siempre tiene una connotación negativa, generalmente es positivo y puede

servir para fortalecer relaciones. En un mundo donde el conflicto es inconscientemente
equiparado a cuestiones destructivas, resulta importante distinguirlas a fin de rescatar las
oportunidades que la situación nos presenta. Es crucial destacar los aspectos positivos
del conflicto y presentarlos como forma de desarrollar habilidades esenciales para la
convivencia.

La heterogeneidad es natural entre las personas y la diversidad es parte de la vida en

comunidad. El conflicto está presente en la actividad diaria de personas e instituciones
que interactúan y se relacionan.

Si despojamos al conflicto de connotaciones negativas servirá para crecer en nuestras

relaciones, tanto interpersonales como inter e intra institucionales. El conflicto no es un
concepto objetivo sino, más bien, subjetivo. Surge en situaciones de la vida diaria y
demuestra lo que las personas consideran importante y relevante para ellas. Se produce a
causa de diferencias sobre recursos, necesidades o valores entre individuos o grupos.
Los mensajes que hemos recibido y asimilado en nuestra formación y experiencia han
moldeado una idea negativa del conflicto. El conflicto en sí mismo no puede valorarse
negativamente, ya que es propulsor del desarrollo del individuo. Puede afirmarse, que el
conflicto en sí mismo no es negativo o positivo: será destructivo si no es resuelto y escala
en una confrontación hostil o directamente en violencia; y constructivo si permite canalizar
las diferencias y actuar hacia una solución.

Culturalmente el término conflicto abarca tanto los trasfondos psicológicos de la

confrontación física (oposición de interés) además de la confrontación física misma (lucha,
pelea) por lo que cabría adoptar un significado más restrictivo del término: conflicto es,
entonces, una “percibida divergencia de intereses”.

Esta percibida divergencia de intereses puede encontrar sus raíces en diferentes

cuestiones, tales como:

 Malos entendidos: Cuando el receptor del mensaje lo interpreta de manera

distinta de la intención del emisor. Constituye un problema de comunicación.
 Deshonestidad: Mentiras, ocultamientos, verdades parciales. Presenta un
problema a la relación intersubjetiva.
 Negligencia: Promesas, obligaciones y responsabilidades incumplidas, descuidos
en el actuar y en el hablar.
 Intención: Causar daño físico o emocional, “darle su merecido”, venganza.
 Defensa de opiniones y creencias: Intransigencia frente a valoraciones
filosóficas, políticas, religiosas, morales, etc. distintas o propias.
 Falta de límites preestablecidos: La no fijación de claros límites personales
puede provocar la intromisión ajena. Pobre definición de lo que se desea o
necesita, o de lo que no se desea o necesita de los otros.
 Motivaciones ocultas: conscientes o inconscientes (hidden agenda): Intenciones
distintas a las expresadas.
 Temor: Es una de las principales causas de conflictos, a la vez que también lo es
de las raíces anteriormente descriptas. Por temor a verse perjudicado es habitual
crear barreras defensivas y no abrirse en la comunicación.
 Ausencia de interés o habilidad para manejar situaciones de conflicto: Esta
puede ser considerada la mayor fuente de conflicto. Produce reacciones
emocionales, no racionales, que en nada favorecen la resolución eficiente de la
situación.

Es necesario analizar el conflicto para buscar la manera más racional y

conveniente de manejarlo. Es el propio conflicto el que nos proporcionará la
información necesaria para definir la estrategia de gestión y el método más
apropiado para intentar resolverlo. De manera que los elementos para lograr un
acuerdo pacífico deberán ser buscada y encontradas en el conflicto mismo.
Muchos conflictos interpersonales tienen sus raíces en valoraciones y actitudes
dispares, aspectos culturales distintivos y fallas en la comunicación. Estas
diferencias interpersonales, además, pueden dar origen a conflictos intra o
intergrupales (dentro o entre organizaciones. La mayoría de las disputas no
emerge entre desconocido sino entre personas que se conocen, o entre grupos
relacionados por actividades comunes. Rara vez no lo une ningún vínculo.
Tenemos problemas con quienes nos relacionamos más frecuentemente, con
quienes nos unen lazos de diversas índole.

Dinámica del conflicto

El conflicto se produce en las relaciones interpersonales. Estas relaciones son
dinámicas y cambiantes, las situaciones de conflicto también lo son. Así, el
conflicto no debe ser considerado algo estático, como una fotografía, sino más bien
una concatenación de momentos, algo dinámico, como una película. La situación
de conflicto va mutando, según como sus protagonistas respondan a ella. En ese
sentido, el conflicto y sus actores están envueltos en una dinámica que comprende:
 La escalada del conflicto
 El espectro del conflicto
 El ciclo del conflicto
 El compromiso irracional

La escalada del conflicto

Las respuestas y actitudes frente a situaciones de conflicto tienen dos tipos
de efectos: aumentar su volumen y alcance, o bien, bajar su intensidad. En
el campo de los desacuerdos se puede aplicar, también, la regla física de
acción-reacción: toda actitud de una parte va a ser contestada –de alguna
manera- por la otra. En general, puede decirse que a toda acción que
produzca intensificación le seguirá otra en igual sentido. A este efecto de
aumento de intensidad, de carga negativa, lo llamamos “escalada”.
Al analizar el desenvolvimiento de situaciones encontradas en las cuales las
partes accionan y reaccionan escalando la intensidad del diferendo, es dable
observar un proceso circular: el comportamiento de una parte refuerza la
hostilidad consecuente de la otra, en un círculo sin fin. Por ejemplo, las
constantes críticas de uno pueden fortalecer la idea del otro respecto de la
irrazonabilidad de aquel, contribuyendo a la legitimación de
comportamientos punitivos adicionales, provocando desconfianza y, por,
mayores críticas y así sucesivamente. Adicionalmente, este círculo facilita la
permanente inclusión de nuevos reclamos, distintos del tema original.
Además de la disputa originaria, se ha creado otra nueva: el objetivo es
“ganarle al adversario” en la escalada y no dejarse “vencer” por la acción
violenta o amenazante de la otra parte: el objetivo es “cambiar el
comportamiento” de la otra parte empleando tácticas duras. A este nuevo
enfrentamiento lo podemos llamar “metadisputa”, una disputa diferente
dentro de la original. Se percibe entonces que uno de los peligros que
genera la escalada es, el desviar el esfuerzo de las partes hacia objetivos
distintos del originario. En otras palabras, la escalada del conflicto puede
llevar a una de las partes –o a ambas- a caer en una gestión adversarial, de
suma cero, con el riesgo adicional de producir un impasse, en lugar de
establecer una comunicación cooperativa para acordar soluciones
mutuamente satisfactorias y mantener una buena relación.
A modo ilustrativo, la escalada es habitualmente representada con una
semirrecta o espiral ascendente, sin embargo, las relaciones humanas no se
dan en un único plano, sino en tres: inteligencia, voluntad y emociones o
sentimientos, ya que los actores son seres humanos y están integrados por
estas tres potencias.
Un eficiente negociador deberá ser capaz de identificar en cuál de estos tres
planos recae el mayor peso y actuar a tiempo en consecuencia.
Entre las causas que contribuyen a la escalada, y que conviene tener en
cuenta se pretende reducir la intensidad del conflicto para transitar por el
proceso de negociación con mayores probabilidades de éxito, podemos
citar:
 Actitudes ofensiva, amenazantes, agresivas, humillantes,
despreciativas, insultantes, provocativas o irónicas.
 Intromisión interesada de otros actores.
 Inexistencia de interés en mantener la relación.
 Antecedentes de anteriores conflictos improductivos y negativos entre
las partes.
 Carencia de las habilidades necesarias para manejar los conflictos o
intransigencia para permitir la asistencia de un tercero neutral
capacitado.
 Por el contrario, existen actitudes que pueden contribuir a que
disminuya la intensidad del diferendo (que se “desescale”). Por
ejemplo:
 Concentrarse en atacar el problema en vez de a la otra parte.
 Expresar las emociones de angustia, temor, frustración, etc. en forma
directa y positiva.
 Evitar amenazas
 Discutir abierta y francamente las necesidades de cada una
 En general, adquirir habilidad en el manejo de conflictos o permitir la
asistencia de un tercero neutral.

El espectro del conflicto

Aquel amplio espectro de comportamientos y situaciones en las cuales

las personas difieren de otras, está compuesto básicamente por seis
estadios:

 Leves diferencias: las divergencias entre personas usualmente se

inician por pequeñas diferencias, con una limitada colisión de
intereses. Algunas causas: cambios en el status quo (mudar
objetos del lugar, remodelaciones.
 Desacuerdos: Al quedar las leves diferencias irresueltas, puede
ocurrir que sean dejadas de lado y olvidadas, o bien, que queden
latentes y presentes en la memoria como referencia frente a
futuras leves diferencias. En este caso, frente a otra discusión,
saldrán nuevamente a la luz pudiendo producir una escalada en
una mayor polarización de opiniones, traduciéndose los intereses
individuales en posiciones. Las leves diferencias se focalizan en
desacuerdos, caracterizados en la búsqueda de elementos para
defender, apoyar o justificar actitudes y lograr concesiones
 Disputas: El fracaso en resolver los desacuerdos usualmente
produce una interacción más intensa entre las partes. Las
discusiones se tornan más acaloradas y la polarización más
patente. Las percepciones que cada uno tiene del otro se vuelven
más negativas. La comunicación se torna cada vez menos fluida y
colaborativa, las posiciones más obstinadas.
 Campañas: Sin resolución en etapas anteriores, las partes pueden
comenzar a expandir el conflicto y a intentar involucrar más
 participantes en él. Las partes centran sus esfuerzos en alinear
aliados y en aumentar su poder a través del número y calidad de
las personas que se suman a su bando. Adicionalmente, al tomar
estado público, instituciones y medios de comunicación pueden
hacerse eco del diferendo y tomar partido, presionando o
influyendo a una de las partes a actuar de determinada manera.
Al incluirse más participantes, el proceso de toma de decisiones
se complica, todos tienen alguna opinión, postura o interés en
determinado sentido. Todo esto suele derivar en una impasse, en
la imposición de un resultado o bien, en la rendición o abandono.
 Adjudicación o litigio: En esta etapa las partes, continuando con
sus posturas adversariales, deciden a son forzados por la ley o
por autoridad a derivar la solución en manos de un tercero.
Cuando la decisión del juez o del árbitro no satisface a alguna de
las partes, las alternativas de acción se encuentran limitadas: se
puede cumplir con el fallo, violar la ley, o apelar a la última y más
destructiva etapa, peleas o guerra.
 Peleas o guerras: La característica crítica de esta etapa es la
presencia de violencia –física o psicológica- y los
comportamientos inspirados en dañar o destruir al otro. A esta
altura, el conflicto está totalmente polarizado y las partes,
comprometidas en acciones netamente adversariales. Las
huelgas, las sanciones económicas, son ejemplos de esta etapa,
los ataques armados, el caso extremo. Las personas, los recursos
y las relaciones quedan resentidas, destruidas. Un ilustrativo
ejemplo de esta dinámica es la película La guerra de los Roses,
en la cual se observa cómo un conflicto que nace a partir de
pequeñas rencillas cotidianas se agrava hasta concluir con la
muerte de los protagonistas.
 En relación con esta clase de desacuerdos intragrupales, dentro
de las organizaciones, es necesario recordar que éstos, en gran
medida, son producidos por desacuerdos a nivel interpersonal.
Autores extranjeros detallan este espectro diferenciando tres
etapas:
 Quejas o reclamos
 Conflictos internos y
 Disputas laborales.

Las expresiones de queja o reclamos, son las primeras reacciones a supuestas

violaciones de reglas o normas internas, son situaciones consideradas como preconflicto.
El conflicto interno se produce por el intercambio de quejas o reclamos, cuando éstas
emergen a la superficie. Las disputas laborales, por su parte, surgen cuando los conflictos
no han

podido superarse, se tornan públicos y se hace necesaria la intervención de un tercero.

Por tal razón es conveniente canalizar las quejas o reclamos mediante actuaciones
formales, para evitar que se conviertan en conflictos internos o que finalmente deriven en
disputas laborales.

El ciclo del conflicto

Al observar la dinámica propia de situaciones de conflicto interpersonal, es posible

determinar que dichas situaciones evolucionan cíclicamente. Dicho ciclo está compuesto
por tres peldaños o etapas:

 Escalada
 Estancamiento y
 Desescalada.

En la primera etapa, la intensidad del diferendo tiende a acentuarse. Cada actor trata de
prevalecer, de imponer su criterio, de vencer al otro.

En la primera etapa, la intensidad del diferendo tiende a acentuarse. Cada actor trata de
prevalecer, de imponer su criterio, de vencer al otro. Ello produce ciertas consecuencias:
las cuestiones en juego suelen proliferar, se pasa de criticar una conducta específica a
enfocarse en las personalidades, se transita de las tácticas ligeras a otras más graves,
aumenta el número de personas involucradas.

Si estos intentos de sumisión no dan resultado, pueden desembocar en el segundo

escalón: la pelea se estanca, sea por falta de determinación o energía para continuar la
lucha, sea por haber tomado conciencia de la inutilidad de ese comportamiento si se
advierte la imposibilidad real de prevalecer coercitivamente. Si bien se mantiene la
intención de “vencer”, comienzan a perderse las esperanzas de conseguir el objetivo.

Alcanzado el punto de estancamiento, existen oportunidades para que el ciclo desescale,

reduciendo la intensidad del conflicto y procurando ambas partes moverse hacia el
acuerdo. Así, en la medida que las partes adviertan que la mejor forma de terminar el
conflicto es trabajar para lograr un acuerdo, habrá comenzado el tránsito por el tercer
peldaño. Estas oportunidades de salir del estancamiento y desescalar el conflicto
pueden ser intentadas directamente por los negociadores o pueden recurrir a la
intervención de terceros neutrales que puedan mostrar a los contendientes las ventajas de
establecer una comunicación efectiva y trabajar cooperativamente en la solución.

Valor positivo del mismo

Si despojamos al conflicto de connotaciones negativas servirá para crecer en nuestras
relaciones, tanto interpersonales como inter e intra institucionales. El conflicto no es un
concepto objetivo sino, más bien, subjetivo. Surge en situaciones de la vida diaria y
demuestra lo que las personas consideran importante y relevante para ellas. Se produce a
causa de diferencias sobre recursos, necesidades o valores entre individuos o grupos.
Los mensajes que hemos recibido y asimilado en nuestra formación y experiencia han
moldeado una idea negativa del conflicto. El conflicto en sí mismo no puede valorarse
negativamente, ya que es propulsor del desarrollo del individuo. Puede afirmarse, que el
conflicto en sí mismo no es negativo o positivo: será destructivo si no es resuelto y escala
en una confrontación hostil o directamente en violencia; y constructivo si permite canalizar
las diferencias y actuar hacia una solución.

Gestión del conflicto

Existen básicamente tres modos de manejar un conflicto:

 Intentar su solución por la fuerza: Significa recurrir al poder o a la autoridad

formal. Supone un esquema de suma cero e implica un comportamiento netamente
adversarial (Si lo que yo gane depende de cuánto pierda el otro, deberé extremar
mis beneficios aplicando cuanta fuerza pueda para sacárselo a mi adversario).
 Evitarlo, eludirlo, abandonar. Implica dejar pasar los problemas, esconder los
desacuerdos, o provocar un distanciamiento físico o psicológico “Como no quiero
confrontar, evito tratar el problema”.
 Intentar superarlo por medio de la negociación. Ello exige, por el contrario,
enfrentar el conflicto, pero no para competir con la otra parte, sino para buscar
acuerdos y beneficios mutuos.

Actitud frente al conflicto ( Caivano-Gobbi-Padilla pág 133).

Diversidad y clases:
Conflictos interpersonales.

Las actitudes de las personas protagonistas del conflicto, sus estilos (predisposición de
los actores), estrategias (intenciones y elecciones predeterminadas) y tácticas (conductas
comunicativas) han sido objeto de numerosos estudios en el campo de la psicología y
determinaron que existe un modelo de comportamiento, basado en cinco patrones:

 Transigir, convenir
  Suavizar, ceder
 Imponer o forzar, confrontar.
 Evitar la acción o retirarse y
 Solucionar el problema, colaborar.

Comúnmente se piensa que las personas adoptan un determinado estilo para actuar por
igual en todas sus relaciones encontradas. Sin embargo, si analizamos los
comportamientos de un individuo en una diversidad de situaciones, veremos que no sólo
varía de estrategia según las características particulares del conflicto que protagonice,
sino que también cambia su actitud dentro del mismo incidente, según vayan
evolucionando o sucediéndose los hechos. Una persona puede preferir un estilo, pero
podrá terminar adoptando otro diferente si se dan determinadas circunstancias que lo
hacen aconsejable. Por otra parte, es común percibir que aquellos individuos que adoptan
estrategias o actitudes múltiples son más flexibles que aquellos que se comprometen con
su estilo inicial. En conclusión, adoptar uno u otro estilo dependerá de las circunstancias y
de las condiciones particulares del conflicto, lo cual exige una evaluación precisa de la
situación a fin de seleccionar la actitud más adecuada para abordarlo y resolverlo.

Conflictos en organizaciones

Las actitudes y comportamientos frente a conflictos en organizaciones – intragrupales-

pueden ser catalogadas en siete tipos:

 Evasión
 Conciliación
 Venganza encubierta
 Disciplina
 Venganza manifiesta
 Movilización y
 Tolerancia.
 Si bien estos estilos también podrían quedar subsumidos en los cinco
originales señalados precedentemente, el aporte distintivo de esta teoría es
el reconocimiento de que los desacuerdos interpersonales son un factor
desencadenante de conflictos dentro de organizaciones. Estos desacuerdos
interpersonales afectan no sólo a los protagonistas directos, sino además a
la organización que integran. En ese sentido, cobran vital importancia los
comportamientos de movilización de terceras personas (por ejemplo
alianzas inspiradas en sentimientos de compañerismo) las reacciones
encubiertas, no manifestadas directamente o abiertamente (por ejemplo las
críticas maliciosas o habladurías) y los comportamientos de venganza
manifiesta (sabotajes y quites de colaboración) Por estos motivos, es
importante que las organizaciones contemplen vías de canalización de
conflictos interpersonales y sistemas de manejo eficiente de este tipo de
 conflictos para evitar perjuicios a la convivencia en el grupo y hacer más
difícil el cumplimiento de los objetivos de la organización.

Objetos y posibles intervenciones

Mitos

Mitos sobre el conflicto

Tres son básicamente las erróneas creencias acerca el conflicto, que influyen en la
elección de los modos de resolverlos:

 El conflicto negativo. Esta suposición condiciona el modo de gestión hacia

carriles adversariales. Lo negativo no es el conflicto, sino la manera en que se
responde a esa situación.
 El conflicto se resuelve confrontando. “Si el conflicto es destructivo, no debo ser
vencido, y para evitar ser vencido, debo ganar derrotando al adversario”. Esta
segunda apreciación es también inexacta: las competencias son para los deportes,
para los juegos; pero cuando se trata de relaciones humanas u organizacionales en
las que existe interdependencia –que es donde el conflicto se produce-, la
contienda no es un concepto productivo. Esta interdependencia es el principal
factor que hace aconsejable una gestión no confrontativa. Cuando todas las partes
en el conflicto se necesitan mutuamente para satisfacer sus intereses, si se actúa
adversarialmente se corre el riesgo de ser vencidos, lo que significa la
imposibilidad de obtener la satisfacción de los propios intereses; precisamente lo
contrario de lo que se está buscando.
 La solución del conflicto no es responsabilidad de las partes.
Muchas veces las partes suelen comportarse como si la solución del conflicto
no fuera su responsabilidad. Esta idea tiene un sustento de naturaleza
psicológica, ya que admitirlo implica reconocer que son parte del problema. El
modelo de gestión adversarial judicial permite a las partes diluir la responsabilidad
en el problema, escapar, evadirse, transferirlo. Habitualmente se encomienda el
problema al abogado y éste lo deriva al juez, quien debe procurar la solución. Si las
partes piensan que no crearon el problema, no debe esperarse que de ellas parta
la solución. La quimera de que el fallo judicial solucionará el conflicto impide ver
que las únicas personas capaces de resolverlo plenamente son las propias partes.

De abrazar estos mitos, las respuestas a estas situaciones de conflicto serán, casi
automáticamente, evitarlo o pelear, no aprovechar la oportunidad de cambio
productivo que una gestión eficiente provee.
El cambio como causa de conflictos

Motivos del conflicto

La heterogeneidad es natural entre las personas y la diversidad es parte de la vida
en comunidad. Estas diferencias motivan discrepancias y pueden, sin no son
manejadas correctamente, derivar en conflictos. Por ello también puede decirse
que el conflicto está presente en la actividad diaria de personas e instituciones que
interactúan y se relacionan. No hace falta más que mirar a nuestro alrededor para
advertir que en buena parte de nuestro tiempo somos actores en situaciones de
divergencia con el prójimo. Si logramos comprender lo que realmente significa el
conflicto, despojándolo de las culturalmente tradicionales connotaciones negativas,
en lugar de producir sentimientos encontrados, servirá para crecer en nuestras
relaciones, tanto interpersonales como ínter e intrainstitucionales. El conflicto
surge en situaciones de la vida diaria y demuestra lo que las personas consideran
importante y relevante para ellas. Se produce a causa de diferencias sobre
recursos, necesidades o valores entre individuos o grupos. Pero es habitual
equiparar esa contradicción de intereses con aspectos destructivos.

Obstáculos a la resolución de conflictos

Factores desencadenantes
BOLILLA 3

Negociación. Concepto.
“La negociación es un medio básico para lograr lo que queremos de otros. Es una
comunicación con el objetivo de lograr un acuerdo en base a intereses compartidos
y opuestos, de resultado mutuamente satisfactorio”. ( Fischer y Ury).

“Negociar es crear condiciones para un provecho mutuo”. (Belenguer)

LA NEGOCIACIÓN: Es aquel medio de resolución de conflictos, mediante el cual las partes se

sientan a conversar acerca del problema y lo resuelven otorgándose mutuas concesiones, sin
necesidad de la intervención de un tercero.

Negociación será la “ciencia y arte de procurar un acuerdo entre dos o más partes
interdependientes, que desean maximizar sus propios resultados comprendiendo
que ganarán más si trabajan juntos que si se mantienen enfrentados; buscando
una salida mejor a través de una decidida acción conjunta en lugar de recurrir a
algún otro método”. (Concepto de Kuenchle, David, profesor del curso Managing Negotiations
de la Universidad de Harvard).
Se distinguen en esta definición los elementos distintivos de lo que significa
realmente negociar:
 Interdependencia
 Elección del modo de gestionar el conflicto
 Orientación acorde al resultado apuntado
 No-confrontación
 Resultado mutuamente satisfactorio (acuerdo).
 Se deberá tomar conciencia de los diferentes roles que pueden ser
asumidos, como litigantes y como negociadores. Se requiere una re-
educación y formación que influya luego en nueva actitud frente a los
conflictos. Y en ello, la clarificación de lo que significa negociar es crucial.
Los abogados podemos definirnos como agentes negociadores –algo más
que meros “arregladores” comprendiendo que nuestra tarea incluye:
 Diagnosticar, luego de analizado el caso
 Evaluar la interdependencia de las partes y los riesgos y ventajas de cada
modo de gestión.
 Identificar el modo de gestión que brinde el mejor resultado, y una vez
identificado.
 La negociación, en el marco de las disputas legales, implica mucho más que
un simple intercambio comunicativo para obtener un resultado favorable al
cliente y evitar el juicio. Un verdadero proceso de negociación reconoce la
interdependencia de los actores y, por ello, propende necesariamente a la
obtención de beneficios mutuos.

 Ventajas: Durante un proceso de negociación las partes aprenden a dominar sus sentimientos, de
manera tal que el objetivo ya no sea imponerse sobre el otro, sino lograr un mutuo acuerdo que
resulte en una mutua satisfacción de intereses. La negociación bien hecha colleva consigo un
resultado justo para ambas partes de modo tal que, se logre un bien común. Ayuda a establecer
prioridades, puesto que generalmente las partes deben renunciar a parte de sus intereses en la
búsqueda de una satisfacción común a todos.
 Desventajas: La principal desventaja de dicho método de negociación, es que ambas partes tienen
que estar dispuestas a discutir y a sacrificar parte de sus intereses, si alguna de ellas no lo está, o
pretende imponerse sin escuchar los argumentos del contrario, la negociación no será efectiva. En
tal sentido, recomendamos este método sólo a aquellas partes que estén conscientes de que la
negociación no es fácil y que deben ceder un poco para lograr finalmente, un acuerdo que resulte
satisfactorio para todas las partes.

Clases y estilos de negociación

La negociación colaborativa (Harvard Negotiation Projert)
Principios básicos
 Separar el problema de las personas
 Detectar los intereses subyacentes
 Restablecer la comunicación entre las partes
 Mejorar la relación
 Generar opciones de mutuo beneficio
 Resolver los conflictos según sus méritos
 Satisfacer razonablemente las necesidades mutuas
 Alcanzar acuerdos justos
 Cada parte tiene un cuenta el interés del otro

El método de negociación según principios fue desarrollado por la

escuela de Derecho de Harvard y ha sido expuesto en trabajos de Fischer y
Ury)
Consiste básicamente en decidir los problemas según sus méritos en lugar
de gestionarlos exclusivamente mediante un proceso de regateo en el cual
las partes intentan imponer a la otra sus propias exigencias. Este método
se basa en cuatro principios:
1. Primer principio: Separar las personas del problema (los negociadores
son seres humanos. El objetivo por atacar es el conflicto, con la finalidad de
procurar una solución, lo que sólo será posible mediante la acción de ambas
 partes. Todo negociador tiene por ellos dos ámbitos de intereses: un interés
primario, algo que se espera obtener de la negociación y uno en mantener o
no deteriorar el vínculo con la otra parte (interés en la relación). Es
conveniente para ello que ambos niveles de intereses se mantengan
separados. Las personas involucradas en un conflicto tienen emociones,
temores, dudas, insatisfacciones y posiciones e intereses percibidos como
contrapuestos. El conflicto y la actuación de las partes reconoce cierta carga
psicológica, la que se manifiesta en tres aspectos básicos: percepción,
emoción y comunicación.
2. Segundo principio: Concentrarse en los intereses y no en las
posiciones (El problema básico en una negociación no es el conflicto entre
posiciones, sino el conflicto entre los intereses. No se trata sólo de equilibrar
las pretensiones, lo que las partes manifiesta sino, fundamentalmente, de
satisfacer los reales intereses, las necesidades de las partes, el “por qué” y
el “para qué” las partes exigen lo que están exigiendo. Posiciones e
intereses son conceptos diferentes. Los intereses pueden definirse como las
necesidades, deseos, valores, preocupaciones o temores de las partes, o
las condiciones específicas que una parte desea obtener para lograr un
arreglo aceptable. Los intereses motivan a las personas y son el trasfondo o
el fundamento de la posición que asumen.
3. Tercer principio: Generar opciones satisfactorias para todas las partes

Las opciones pueden ser definidas como posibilidades de acuerdo, distintas

variantes a través de las cuales pueden satisfacerse los intereses. Si se trabaja
sobre los intereses y necesidades, la gama de opciones se amplía y las
posibilidades de intercambio se acentúan. A su vez, si se reconoce la
interdependencia entre las partes, aquellas opciones serán viables en la medida
que contemplen los interese y necesidades de todos los protagonistas, no
solamente los propios. A mayor generación de opciones mayor posibilidad de
acuerdos y menor riesgo de estancamientos o de llegar a una solución
impuesta.

Pueden encontrarse varios obstáculos que dificultan la generación de

opciones.

Los juicios o críticas prematuras. El juicio prematuro inhibe la imaginación y

creatividad de las partes que se someten a estos prejuicios, por lo que resulta
aconsejable separar el momento de la creación de opciones del momento de
juzgarlas.

La suposición de pastel de tamaño fijo, definido como la percepción que

usualmente las partes suelen tener acerca de que la situación es “a todo o
nada”, es decir que una parte obtiene lo que está en discusión o lo obtiene la
otra. La creencia de que la solución del problema de la otra parte es problema
de ella.

La creatividad: En este proceso de generación de opciones se pone en juego

la creatividad del negociador. No hay una fórmula infalible para estimular esta
cualidad, aunque se han elaborado algunas técnicas que pueden ser de
utilidad. Una de ellas es la “tormenta de ideas”, consistente en organizar una
sesión con otras personas para producir ideas sin realizar en el momento un
juicio de valor sobre ellas. Es aconsejable que esta sesión siga ciertas reglas:
tener un propósito definido; seleccionar cuidadosamente los participantes, fijar
algunas normas básicas para evitar el desorden, registrar las ideas que se
vayan generando, puntualizar (al final) aquellas que surgen como más factibles,
sobre las que luego se pueden trabajar para mejorarlas. Otra técnic es la
denominada “pensamiento lateral” Este método reconoce la potecialidad
individual para la creativiad, desaprovechada frecuentemente por falta de
herramientas adecuadas. Básicamente, el pensamiento lateral aplicado a la
formulación de nuevas ideas es una forma de análisis que no es lineal ni lógico,
sino que se desplaza lateralmente para encontrar nuevos enfoques: trata de
resolver problemas por medio de métodos aparentemente ilógicos.

4. Cuarto principio: Insistir en criterios objetivos.

A los efectos de lograr acuerdos sobre intereses resulta aconsejable
negociar sobre la base de alguna pauta o criterio que sea independiente de
la voluntad de las partes, que sea legítimo, práctico y aplicable a todas.
Mientras más criterios de equidad, eficiencia o respaldo científico se pueden
utilizar, más probable será que se logre un acuerdo final mutuamente
satisfactorio y equitativo. Habitualmente hay una multiplicidad de criterios
que probablemente puedan utilizarse en cualquier negociación. La premisa
será entonces discutir la selección de ellos utilizando también una base
objetiva de decisión: en la medida que empleemos criterios objetivos
podremos también exigir que la otra parte explicite los suyos.

Posiciones, intereses y necesidades (está en el segundo principio)

Posiciones e intereses son conceptos diferentes. Los intereses pueden
definirse como las necesidades, deseos, valores, preocupaciones o temores
de las partes, o las condiciones específicas que una parte desea obtener
para lograr un arreglo aceptable. Los intereses motivan a las personas y
son el trasfondo o el fundamento de la posición que asumen. Ese
fundamento muchas veces no es manifestado ni percibido, y hasta en
ocasiones la misma parte lo ignora; se confunde lo que se pretende con lo
que realmente se necesita. Para ilustrar la diferencia entre posiciones e
intereses veamos un ejemplo de una típica negociación en la que se
reclama una suma de dinero. El dinero es la posición, el regateo solo será
 exitoso si se obtiene la totalidad de lo que se pretende, o al menos la menor
cantidad. Esto es muchas veces imposible, si no se logra maximizar la
posición, el objetivo queda insatisfecho. Por ello, conviene concentrarse en
otros componentes de aquello que se pretende obtener: para qué se quiere
lo que se está exigiendo (intereses). Así podrá verse que lo que realmente
se busca no es indefectiblemente una suma de dinero, sino que ella es el
medio para, por ejemplo, comprar botellas de agua. Aquí es factible
encontrar la primera posibilidad de intercambio: ya no se discute por un
único objeto (dinero), sino que se ha abierto la discusión a dos elementos
(dinero-agua). Posiblemente con valores o importancia relativa distintas para
una y otra parte. Si uno no está dispuesto a ceder dinero, tal vez sí lo esté
para proveer agua. (Pág. 164).
La cantidad de intereses involucrados en un conflicto es mucho mayor que
la de posiciones, por lo que suele ilustrárselo con la figura de un iceberg: la
parte que naturalmente vemos es sólo una ínfima porción de la totalidad de
los elementos que la componen.
La pirámide de las necesidades

El modelo de la negociación colaborativa

La negociación colaborativa (Harvard Negotiation Projert)

Principios básicos
 Separar el problema de las personas
 Detectar los intereses subyacentes
 Restablecer la comunicación entre las partes
 Mejorar la relación
 Generar opciones de mutuo beneficio
 Resolver los conflictos según sus méritos
 Satisfacer razonablemente las necesidades mutuas
 Alcanzar acuerdos justos
 Cada parte tiene un cuenta el interés del otro

Elementos de la negociación
Elementos de una negociación según principios

Sistematización realizada por Roger Fisher. Para organizar una

negociación según este modelo, deben tenerse en cuenta nueve elementos:

 Interdependencia. Mientras las partes perciban que se necesitan mutuamente para

obtener un resultado satisfactorio, la negociación es posible.
 Intereses. Es necesario identificar aquello que da razón de ser a la posición, la
exigencia, el por qué y el para qué está pretendiéndose lo que manifiesta. En esta
tarea, es fundamental no solo hacer conscientes los propios sino intentar conocer
los de la otra parte.
 Alternativas. Como elemento que contribuye a evitar concesiones mayores de lo
que realmente deseamos, es preciso conocer los otros caminos que nuestra parte
tiene para lograr la satisfacción de sus intereses fuera de la mesa de negociación.
Será de mucha utilidad lograr una aproximación lo más ajustada posible a cuáles
son las alternativas de la otra parte. Recordando que estas no son estáticas, es
posible trabajar para mejorar nuestro poder de negociación.
 Opciones. Conviene fomentar la creatividad en la búsqueda de propuestas
tendiente a cerrar un acuerdo. En principio no deben descartarse aquellas que
parezcan ilógicas o inconvenientes: éstas pueden luego ser aprovechables o dar
nacimiento a una reformulación que las haba viables o ventajosas

Como superar los obstáculos en la negociación (están en el principio

3)

Pueden encontrarse varios obstáculos que dificultan la generación de

opciones.

Los juicios o críticas prematuras. El juicio prematuro inhibe la imaginación y

creatividad de las partes que se someten a estos prejuicios, por lo que resulta
aconsejable separar el momento de la creación de opciones del momento de
juzgarlas.

La suposición de pastel de tamaño fijo, definido como la percepción que

usualmente las partes suelen tener acerca de que la situación es “a todo o
nada”, es decir que una parte obtiene lo que está en discusión o lo obtiene la
otra.

La creencia de que la solución del problema de la otra parte es problema

de ella. Para lograr la satisfacción de los propios intereses deberán tenerse en
cuenta también los intereses de la otra parte, pues si aquélla no se ve
satisfechos sus intereses no acordará y por ende se fracasará en el intento de
obtener el resultado esperado.

La creatividad: En este proceso de generación de opciones se pone en juego

la creatividad del negociador. No hay una fórmula infalible para estimular esta
cualidad, aunque se han elaborado algunas técnicas que pueden ser de
utilidad. Una de ellas es la “tormenta de ideas”, consistente en organizar una
sesión con otras personas para producir ideas sin realizar en el momento un
juicio de valor sobre ellas. Es aconsejable que esta sesión siga ciertas reglas:
tener un propósito definido; seleccionar cuidadosamente los participantes, fijar
algunas normas básicas para evitar el desorden, registrar las ideas que se
vayan generando, puntualizar (al final) aquellas que surgen como más factibles,
sobre las que luego se pueden trabajar para mejorarlas. Otra técnica es la
denominada “pensamiento lateral” Este método reconoce la potencialidad
individual para la creatividad, desaprovechada frecuentemente por falta de
herramientas adecuadas. Básicamente, el pensamiento lateral aplicado a la
formulación de nuevas ideas es una forma de análisis que no es lineal ni lógico,
sino que se desplaza lateralmente para encontrar nuevos enfoques: trata de
resolver problemas por medio de métodos aparentemente ilógicos.

La ética en la negociación
El éxito de la negociación dependerá, en última instancia de la capacidad de
las partes de lograr “repartir la torta” de manera que todas queden
satisfechas con el resultado. El punto central, entonces, será encontrar un
mecanismo de reparto “libre de envidias”, por el cual todas las partes
piensen que han obtenido la porción que les corresponde. En ocasiones
pueden encontrarse en el curso de una negociación personas que no
negocian de buena fe o que emplean tácticas confrontativas con el ánimo de
imponer una decisión. El repertorio de tetras y malas artes es tan amplio
como la imaginación lo permita. Algunas tácticas habituales son:
 El engaño sobre el verdadero poder de decisión. Cuando después de
haberse comportado durante la negociación como el verdadero
“dueño” del problema y de la decisión, la otra parte manifiesta la
necesidad de consultar a un tercero para tomar la decisión.
 La amenaza de retirarse de la mesa de negociación. Cuando todo
parecía haberse acordado, aparece una exigencia del tipo “si no me
das esto otro, no hay acuerdo”
 Las conductas que tiendan a hacernos sentir incómodos: Plantear
que la negociación se lleve a cabo en lugares, horarios o situaciones
que nos pongan en cierta inferioridad.
 Simular ignorancia. Para evitar tener que decidir, con la excusa de no
haber entendido.
 Jugar al “bueno y el malo”: Cuando el equipo negociador está
integrado por dos o más personas, una quien amenaza y agrede
mientras que otra atempera y baja el tenor de la agresión.
Para ayudar a superar estas dificultades:

 Lo principal para poder afrontar actitudes de esta naturaleza es

aprender a reconocerlas. Una vez identificadas, algunos
recomiendan hacerle saber a la otra parte que se las ha
reconocido. Al descubrirse el juego, la conducta perderá gran
parte de la eficacia pretendida, pues el mensaje que se envía
señala que aquella táctica descubierta no tendrá efecto.
 Paralelamente, es necesario evitar la reacción. El reflejo
instintivo de devolver un golpe con otro golpe, generalmente
produce una escalada en el conflicto que lo hace cada vez más
difícil de solucionar.
Muchas veces no es sencillo evitar la reacción frente a la
provocación que significa una conducta que se estima desleal o
de mala fe. Pero las consecuencias de seguir el mismo camino
conducen indefectiblemente a cerrar cada vez más las puertas del
acuerdo. Lo conveniente es templar el ánimo y reenfocar la
negociación sobre bases más colaborativas.
Una sugerencia práctica para evitar que las trampas lleguen a
producir el efecto buscado, es tomar tiempo y distancia (ir al
balcón), esperar antes de contestar y evitar la reacción
temperamental. La propuesta de un cuarto intermedio en estas
condiciones permite enfriar el clima y dar tiempo para atemperar
las emociones.
Bolilla 4

Fernando Aguilar (información del autor)

Resumen: El nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina contiene un capítulo que regula el
contrato de arbitraje, incorporando conceptos consagrados en todo el mundo. La tipificación del contrato de
arbitraje dentro de un código no procesal es una novedad a la que deberán ajustarse el resto de las leyes
existentes en cuanto puedan considerarse contradictorias con el texto aprobado. La redacción aprobada
incurre en serios errores que podrían ser corregidos en el plazo señalado para su puesta en vigencia.

1. Concepto de arbitraje
El arbitraje es uno de los múltiples modos de solución pacífica de conflictos previsto en nuestro
ordenamiento jurídico vigente.

Es de derecho público cuando involucra Estados o personas de derecho público; (1) es privado cuando el
conflicto se desarrolla entre personas físicas o jurídicas no estatales. Es internacional si no todas las partes
residen dentro de las fronteras de un único Estado o el pleito contiene elementos de carácter internacional.

El Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2014 (CCCN) (3) no regula el arbitraje público y
tampoco se ocupa del arbitraje de inversión del CIADI. Además, son excluidos el arbitraje laboral y el
arbitraje de consumo, porque tienen legislación específica propia. El CCCN incluye como contrato tipificado
el de arbitraje privado o comercial exclusivamente (Capítulo 29, arts. 1649-1665). (4) Tampoco se ocupa
del proceso arbitral, aunque contiene pocas reglas sobre la designación de árbitros y su remuneración y
para dar solución práctica a determinadas incidencias que podrían presentarse cuando las partes no han
acordado nada al respecto, con la intención de dotar de la mayor eficacia al contrato de arbitraje.

El juicio de arbitraje se encuentra incluido dentro del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(CPCCN; Libro VI, arts. 736 y ss.) y en los diversos códigos de procedimientos provinciales. Los códigos
procesales establecen reglas para el proceso del juicio arbitral, pero no regulan el acuerdo de arbitraje ni los
restantes acuerdos bajo los cuales se estructura el arbitraje, tales como el acuerdo con la institución
administradora y los acuerdos con los árbitros designados. El CPCCN omite legislar el arbitraje
internacional.
Rasgos típicos del arbitraje
El arbitraje comercial privado es un acuerdo de voluntades destinado a resolver un conflicto presente o
futuro de carácter patrimonial mediante la intervención de un árbitro, que dicta una sentencia llamada laudo,
obligatoria para las partes, con efectos similares a los de una sentencia firme emanada de un juez
competente (ver art. 499 CPCCN). En palabras de la CSJN, (8) es

… la institución por la que un tercero resuelve las diferencias que enfrentan a dos o más partes, en ejercicio
de facultades jurisdiccionales conferidas por ellos mismos.

El CCCN define el contrato o cláusula arbitral de este modo:

Artículo 1649. Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno
o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual…

La definición admite críticas, incluso de técnica legislativa, ya que puede sustentarse que no es conveniente
insertar definiciones en un cuerpo de legislación que debe ser preceptivo. Sin embargo, la divulgación del
concepto tiene utilidad residual en la medida en que son frecuentes las confusiones entre mediación,
conciliación y arbitraje con las que todavía tropiezan, sin ruborizarse, legos, escribanos y abogados del foro
doméstico.

Cabe agregar que, por lo común, arbitraje también alude al procedimiento o juicio arbitral, según resulta de
la cita del fallo de la CSJN. Esta sinonimia entre acuerdo arbitral y procedimiento o juicio arbitral suele dar
lugar a confusiones.
Autor: Osvaldo Alfredo Gozaíni

Arbitraje. Concepto

La sola denominación “arbitraje”, supone para el intérprete un proceso distinto del que
simplifica el clásico encuentro de conflictos y controversias. Ya las inscripciones
babilónicas, como los relatos bíblicos y el sistema romano, tenían preferencias sobre el
arbitraje.

La heterocomposición significó dos situaciones trascendentes: por un lado, el nacimiento

mismo del proceso judicial tal como hoy lo entendemos; por otro, la posibilidad de remitir
hacia un tercero diferente del que el Estado propicia (juez) la respuesta al conflicto
planteado.

Este es el nacimiento estricto del arbitraje y se compadece con la etimología que la

palabra tiene. Esto es adbiter, formada por la preposición ad y arbiter, que significa
tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia.

La palabra supone la voluntaria elección de las partes para que un tercero falle en un
negocio que los enfrenta. Por lo que se deduce que también la voz “arbitraje” o
“arbitramento” indica la autoridad o jurisdicción que adquieren los árbitros por el
compromiso, como igualmente el mismo juicio arbitral.

 Ventajas: Es ideal cuando las partes quieren someter su conflicto a la

decisión de un tercero, distinto al órgano jurisdiccional. Es mucho más
simple y económico que un proceso judicial.
 Desventajas: Al igual que en todos los otros métodos, las partes deben
estar dispuestas a aceptar el resultado, más aún si se trata de un
arbitraje “no vinculante”, en el cual las partes no renuncian a su derecho
a una acción judicial. Se solucionaría de la misma manera que los
anteriores, aplicándose sólo en aquellos casos en los que las partes estén
dispuestas a aceptar el método sin mayores inconvenientes.

Naturaleza

La historia de la humanidad nos muestra la recurrencia hacia el modismo, y esos juicios

remotos eran observados con los dioses griegos al designar a París para resolver sobre la
belleza de Venus, Juno y Minerva. O entre los hebreos, que según el texto del Génesis
debía interceder ante la crisis suscitada entre Jacob y Laban. O en Atenas regida por las
Leyes de Solón, que hablaba de arbitrajes privados y públicos, entre otros antecedentes
remotos.
La personificación de un tercero para resolver los conflictos humanos, en principio,
pareciera definir la situación como un proceso donde las partes deciden poner en
manos de aquél la respuesta al problema que las enfrenta.

Como el proceso arbitral no tiene posibilidades cautelares, ni de ejecución, el ámbito

tolerado para su desarrollo sería el de un proceso de conocimiento, auxiliado por la
jurisdicción judicial para lograr dichas medidas. Además, como se debaten conflictos, ese
procedimiento será contencioso.

Los árbitros no integran, por vía de principio, ninguna organización estatal; por tanto, sus
integrantes no son auxiliares de la justicia, ni funcionarios públicos.

En síntesis, la esencia que materializa la posibilidad del arbitraje radica en el principio de

libertad y disposición de las partes para elegir la vía donde resolver sus diferencias y
conflictos.

Tiene sustento contractual (lo que no supone decir que deba regirse por disposiciones
sustanciales) porque depende del consentimiento de ambos contradictores, o del acuerdo
concertado al efecto. De todos modos, esa libertad tiene límites insuperables provenientes
del orden público centrado en ciertas materias que deviene indisponibles para los
interesados (no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones
que no pueden ser objeto de transacción -art. 737 C.P:C.C-).

Por lo demás, las soluciones provenientes de la institución no son sentencias típicamente

dispuestas, sino laudo, dictámenes, o resoluciones, según lo hayan pactado las partes o
provenga de normas preestablecidas el efecto jurídico que ellas han de tener.

Clases: el arbitraje de derecho y de equidad.

Por las formas como se desarrolla, las partes podrán concertar normas que establezcan el
criterio de valoración, supuesto por el cual el arbitraje se denomina:

a) jurídico o de derecho, si el tercero debe actuar su voluntad regido por

disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances preciso que su
técnica o especialización le faculta.
En este tipo de arbitraje se aplica un ordenamiento jurídico determinado, de modo
tal que la idea central reposa en esta lectura: el árbitro interpreta y ejecuta una
disposición legal. Pero esta actividad no supone, necesariamente, que exista un
conflicto o una controversia, sino, simplemente, de utilizar ese remedio preventivo y
expedito, que le otorga la posibilidad de obtener una respuesta inmediata a un
problema perentorio. Vinculado con ello, puede originarse esta modalidad de
arbitraje solamente en los casos que puedan ser objeto de transacción (conc. Art.
737, Cód. Procesal), y mientras ellas puedan ser resueltas por estricta regla
 ofrecida en un orden jurídico preestablecido. Es decir, que el árbitro adquiere una
semejanza notoria con la figura del juez. Frente a ella se dice que cuando el juez
actúa en conciencia, asume el carácter de un amigable componedor; resuelve el
asunto por la equidad y honradez que le manda su íntimo convencimiento, y su leal
saber y entender
b) de equidad o amigable composición, en cuyo caso el árbitro activa soluciones o
propuestas de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando fórmulas
equitativas cuya obligatoriedad es facultativa; es decir que se rigen por las reglas
de caballerosidad y honor que el compromiso supone.

Por el origen el arbitraje puede ser voluntario, si se da cuando las partes convienen su
tránsito libremente sin existir documentos que los obliguen previamente a la vía y forzoso
o necesario, que a diferencia del anterior puede ser obligatorio legal si existe una ley que
establece este camino para resolver la controversia, u obligatorio convencional, cuando
las partes se hallan constreñidas a respetar una cláusula compromisoria o un convenio
anterior de arbitraje.

Si no fuese el criterio, sino las formas las que se conciertan, el arbitraje se denomina:
formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las de juicio de conocimiento
ordinario y las demás solemnidades se guían por normas de derecho práctico, como es la
manera de emitir las sentencias, o apreciar la prueba producida y no formal, es decir,
cuando el procedimiento se ajusta a las modalidades que las partes acuerdan.

Ventajas y costos del arbitraje

Las principales ventajas radican en que las partes involucradas pueden acceder a una
solución pacífica de sus conflictos patrimoniales en un plazo esencialmente más breve
que el de cualquier pleito, que perdurará años ante los tribunales estatales, y a un costo
razonable. Es mucho más simple y económico que un proceso judicial.
Desventajas: Al igual que en todos los otros métodos, las partes deben estar dispuestas a aceptar el
resultado, más aún si se trata de un arbitraje “no vinculante”, en el cual las partes no renuncian a su
derecho a una acción judicial. Se solucionaría de la misma manera que los anteriores, aplicándose
sólo en aquellos casos en los que las partes estén dispuestas a aceptar el método sin mayores
inconvenientes.

El compromiso y la cláusula arbitral

Clásicamente existen dos formas de concertar el arbitraje. Una modalidad se origina en

el contrato preliminar que se denomina “cláusula compromisoria”, por el cual las
partes deciden hacia el futuro someterse a este régimen si entre ellas surgieran
controversias respecto de una determinada relación jurídica: mientras que otra vincula a
los celebrantes del “compromiso arbitral” a un tribunal o árbitro que resolverá la
crisis presente derivada de un negocio jurídico que los enfrenta.

En ambos casos se pacta la exclusión de la justicia ordinaria que le correspondiese al

conflicto de ser ventilado ante la jurisdicción estatal, sin que ello signifique absoluta
omisión, en la medida en que existen ciertas medidas que sólo la potestad judicial puede
ofrecer (v. gr: medidas precautorias, ejecución de laudo, etc.)

Al suponer la cláusula compromisoria una convención aplicada a una determinada

relación jurídica, debe existir precisión en los alcances que se pretenden, porque de otro
modo importaría una conducta contraria al espíritu que dispensa la justicia oficial y,
también, una renuncia inadmisible a la jurisdicción.

El régimen adjetivo nacional establece que “no podrán comprometerse en árbitros, bajo
pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción” (Art. 737),
marco que condiciona el acto a un contrato cuya ejecución y desarrollo se inicia, evitando
comprometer hechos y decisiones que no tuviesen una relación conocida. Es decir, se
prohíbe concertar sobre bases conjeturales e hipotéticas.

La necesidad de tener expresado por escrito este compromiso de futuro proviene de

solemnidades que cifran en los documentos preparatorios la trascendencia que se quiere
alcanzar de posibles situaciones eventuales

Nuestro ordenamiento legar no contiene formalidades expresas o especiales para insertar

la cláusula compromisoria, ya que las formas se imponen, bajo pena de nulidad, para la
celebración del compromiso (arts. 739 y 740 del Cód. Procesal).

El derecho comparado evita la distinción entre compromiso y cláusula compromisoria para

deducir de ellas determinados efectos jurídicos. Por ejemplo, la Ley de Modelo propuesta
por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, define
ambas situaciones bajo la denominación de acuerdo arbitral, por el cual las partes
deciden “someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido entre ellas respecto de una determinada relación jurídica”.

Formas de convenir la cláusula compromisoria

La instrumentación del acuerdo, queda claro, no se vincula con la existencia de conflicto,

sino con el obrar preventivo de las partes que, ante posibles desacuerdos en la ejecución
de una relación jurídica, comprometen las soluciones al laudo arbitral. La manera de
introducir la cuestión obedece a principios y orientaciones que las legislaciones prefieren.
Genéricamente, rige la libertad de formas en la celebración, destacándose algunas leyes
inglesas que aceptan, inclusive, las manifestaciones verbales. Desde allí hasta la rigidez
técnica expuesta en el documento se atraviesan posibilidades distintas.

El Fuero Juzgo, por ejemplo, requería la convención ante testigos, otros, lo establecen
escrito y debidamente suscrito por los comparecientes; la mayoría impone la escritura
pública bajo pena de nulidad; y otros exigen que el acuerdo sea homologado
judicialmente.

Problema particular resulta deducir si la cláusula requiere estar inserta en el texto del
contrato base de la relación jurídica entre las partes, o si admite cualquier expresión
fehaciente que prohíje claramente la intención del compromiso.

Alvarado Velloso, siguiendo Briseño Sierra, dice que “atento la importancia del contenido
de esta cláusula, es de pacífica doctrina que debe ser analizada con plena autonomía
respecto del contrato madre que la contiene, de tal modo, planteada la nulidad de este,
aquélla no resulta alcanzada y permanece inalterable, correspondiente al propio árbitro
resolver sobre su validez de modo independiente de los vicios que pudieren encontrarse
en el contrato principal.

La rigidez técnica debe atenderse en los modos de expresar la voluntad, y no en las

formas como se manifiesta.

Efectos de la cláusula compromisoria

La principal consecuencia se asienta en excluir la actividad jurisdiccional futura,

posibilitando que las partes aleguen la excepción de incompetencia si una de ellas, ante la
crisis contractual o conflicto emergente, promoviese una acción judicial. Al mismo tiempo,
obliga a las partes a constituir el tribunal o llamar al árbitro preelegido cuando entre
ambas se plantee una controversia; o bien, si la convención oportuna se redujo a la
mención del compromiso en árbitros, deberán las partes formalizar el acuerdo, en los
términos de los arts. 740 y 741 del Código Procesal para generar el mecanismo de
pacificación.

Extinción o abandono de la cláusula compromisoria

Cabe aclarar que, al no ser ésta de orden público, los interesados podrán renunciar al
acuerdo en forma expresa o tácitamente. La primera manifestación surge con la
presentación de la demanda ante la justicia ordinaria, y la segunda, cuando obran ciertos
efectos procesales que permiten advertir el abandono del demandado al compromiso
celebrado..

Sin embargo, el abandono no extiende sus efectos a todos los proceso futuros,
debiéndose advertir en los actos posteriores si la parte persiste en renunciar al convenio
o, en la oportunidad, lo alega como excepción.

El compromiso arbitral

La denominación usual es equívoca, porque la voz supone un vínculo obligacional que

somete a las partes a la modalidad en estudio, sin atender a demás concertaciones que
ocupan, en su verdadera dimensión, el acuerdo.
Por ello la doctrina moderna prefiere referirse al convenio arbitral, que determina derechos
y obligaciones emergentes del contrato.

El compromiso o convenio se formaliza en un acto por el cual las partes; en cumplimiento

de una cláusula compromisoria o un disposición de la ley, someten la decisión arbitral las
cuestiones concretas que en el documento determinan; se designa a los árbitros o se los
convoca si estuviesen ya dispuestos y se fija las modalidades de la actividad.

El acuerdo concreta y define la voluntad preventiva del compromiso anterior, sin que sea
menester este requisito, porque es posible constituir el convenio ante la emergencia que
padece el contrato principal, o bien, en un proceso en trámite donde las partes resuelven
ponerlo a la decisión de dichos terceros.

En tal sentido el art. 736 del Cód. Procesal dice que “toda cuestión entre partes, excepto
las mencionadas en el art. 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes
o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio
arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior”.

Formalidades del acuerdo

El compromiso debe formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta
extendida ente el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su
conocimiento (art. 739, Cód. Procesal) Bajo pena de nulidad, el compromiso debe
contener los siguientes requisitos:

Fecha, nombre y domicilio de los otorgantes. Nombre y domicilio de los árbitros, excepto
que la decisión fuese delegada a la autoridad judicial. Las cuestiones que se someten a
juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias y la estipulación de una multa que
deberá pagar a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la
realización del compromiso.

Efectos del acuerdo arbitral

El principal efecto del convenio arbitral es el de convertirse en ley individual para las
partes, condición que porta intrínseco su acatamiento y ejecución.

Nulidad del acuerdo arbitral

La nulidad del acuerdo proviene de causas anteriores a la celebración, coetáneas con él,
o posteriores según las circunstancias de cada caso.

Extinción del compromiso

Según el art. 748 del Código Procesal, “el compromiso cesará en sus efectos:
 por decisión unánime de los que lo contrajeron.
 por el trascurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en su defecto
  si durante tres meses las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto
tendiente a impulsar el procedimiento”.

Reglamento de la Bolsa de Comercio

Está en el anexo (en la carpeta)

El arbitraje en el Derecho argentino

Está en el anexo

Arbitraje internacional

Cuando se rige por convenios internacionales hay que distinguir entre los terceros
designados ad hoc de aquellos que integran instituciones que tienen reglamentos propios
y competencias específicas.

La diferencia es importante porque evita caer en el error de asignar características o

nomen juris de uno u otro sistema, siguiendo la pauta de las personas en litigio o de la
materia envuelta en disputa.

En nuestra disciplina conviene tener presente este trazado porque la pauta para discernir
cuándo habrá arbitraje y proceso internacional, o árbitros locales y procedimientos
internos, dependerá de las reglas que apliquen los tribunales constituidos. Por eso
conviene aclarar que ambas modalidades dan la idea de una “conexión internacional de
jurisdicciones” en cuyo sentido la palabra “jurisdicción” se la emplea con dos contenidos
acumulados: “primero, como poder nacional sobre una población, en un territorio;
segundo, como expresión de la situación jurídica que se caracteriza por un poder-deber
conferido a órganos imparciales, susceptible de conferir el grado máximo de certeza
oficial, excluyendo la insatisfacción jurídica, en método contradictorio” La segunda
reproduce la noción o idea de jurisdicción como potestad atribuida a jueces y árbitros.

Arbitraje interno: si el desarrollo se motiva sobre normas internas (ejemplo: las

dispuestas por el Código Procesal) el arbitraje se denomina interno o doméstico.
Bolilla 5

Conciliación: Concepto y caracterización.

Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es armonía establecida

entre dos o más personas con posiciones disidentes. El verbo proviene del latín
conciliatio, que significa composición de ánimos en diferencia.

En cada una de estas precisiones está presente la intención de solucionar

pacíficamente el problema que afrontan voluntades encontradas; arreglo que se
puede lograr dentro o fuera del mismo proceso, y antes o después de habérselo
promovido.

El interrogante que plantea la conciliación consiste en la utilidad que presta a la función

jurisdiccional respecto a la eficacia que de ella se espera.

En efecto, si conciliar es pacificación rápida, cabría colegir que en este acto estaría
ausente la justicia del caso. La decisión concertada obraría sobre la base de regateos y
conveniencias particulares ajenas absolutamente a la protección del derecho que la
jurisdicción tiene en espíritu principista.

¿Qué es la conciliación laboral?

La conciliación laboral, es la instancia prejudicial obligatoria mediante la cual se llevan a
cabo todos los reclamos que tengan que ver con cuestiones laborales.
Es de carácter gratuito para el trabajador y de bajo costo para el empleador.
Ante un despido, el trabajador puede recurrir al SECLO (Servicio de Conciliación
Obligatoria - Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social) quien recibe el reclamo,
sortea un Conciliador Laboral matriculado en el RENACLO (Registro Nacional de
Conciliadores Laborales) y fija la primera audiencia.

La renuncia bilateral –voluntaria-, decía Bentham, debe ser desalentada porque el Estado
le interesa que la justicia se cumpla en toda su extensión, y la conciliación esconde, en
realidad, un mercado en donde gana quien más regatea.

Conviene clarificar las modalidades que admite la conciliación una vez establecido el
objeto que contabiliza institucionalmente.
La conciliación puede ser procesal e instalarse en el curso de un proceso en
trámite o en vías hacia ello; o ser preprocesal, y en su caso, estar fuera de la noción
jurisdiccional para meditarse como mecanismo alternativo de composición por
medio de personas e instituciones debidamente respaldadas.

La conciliación prepocesal suele denominársela también conciliación extrajudicial,

porque tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera litigiosa. Se trata aquí
de observar la actuación de fórmulas compositivas en virtud de la gestión que encaminan
mediadores_ conciliadores designados por las partes de común acuerdo o seleccionados
de organismos debidamente institucionalizados.

La tercería en el conflicto no otorga carácter jurisdiccional al procedimiento encaminado,

porque el conciliador toma intervención por la voluntad directa de las partes, y no de la
voluntad del Estado que lo predetermina como juez natural. De igual manera, el
conciliador que obra fuera del proceso no ejercita heterocomposición alguna, por cuanto
ésta tiene lugar –al decir de Alvarado Velloso- “en el caso de ausencia de acuerdo entre
las partes respecto de la persona del tercero que habrá de resolver el conflicto: ello ocurre
en el proceso judicial, el cual puede incoar el pretendiente aun en contra de la voluntad
del resistente, quien no obstante quedará ligado a aquél por la simple voluntad de la ley”.

Los buenos oficios que ponga el conciliador para solucionar equitativamente el conflicto
no torna lo actuado en proceso, sino que es un mero procedimiento voluntario que
persigue atenuar temperamentos extremados procurando limar sus asperezas
favoreciendo proposiciones de autocomposición. En definitiva, la solución depende
siempre de lo que las partes resuelven, y no de la fórmula que el mediador propicie.

La conciliación preprocesal o extrajudicial presenta estas modalidades:

Como actividad de buenos oficios de un tercero que se limita a intentar el acercamiento

entre las partes, atento a la prudente actitud de los hombres sabios, cuya actitud no se
expone en recomendaciones de obligatorio seguimiento.

Como mediador, la conciliación se manifiesta en la actividad y diligencia que realiza el

tercero ofertando proposiciones de arreglo que las partes pueden o no seguir. A diferencia
del anterior, éste dirige la disputa y persigue el acuerdo, pero no decide per se, por cuanto
la solución de la controversia permanece en lo disponible de las partes.

No hay que confundir estas actitudes disuasorias con la actividad que ejercen árbitros y
amigables componedores, porque ellos tienen un ámbito diferente bosquejado desde la
formas del juicio. De alguna manera son jueces de conciencia que resuelven por su saber,
entender, prudencia y técnica dispuesta, sus pronunciados, justamente, enjuiciamientos
que los contradictores deben respetar por el sometimiento voluntario oportunamente
realizado

La conciliación procesal.
La conciliación inserta en el ámbito del proceso desenvuelve una modalidad específica de
los fines que inspira el derecho procesal: conciliar sin sacrificio de intereses.

La pacificación provocada por el activismo judicial sobre la base de la audiencia fue y es

un mecanismo dirigido atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación de un pleito
que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva.

Posicionar la conciliación como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue justamente
acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar las diferencias que llevan a
proseguir el estado litigioso.

Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia contrae sensibilidades distintas en el
ánimo de los partícipes, no es ya puro voluntarismo el que decide la composición, sino un
elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta
postura ante los hechos que afronta.

Asimismo, instalada en el proceso, el juez puede ordenar o no la comparecencia al

avenimiento, porque si las partes no pueden obligarse con relación al objeto de
controversia, tanto como si fuese prohibida la disposición por no se materias transigibles,
sería inútil e inoficioso propiciar la vía.

Creemos que éste es el justo camino para la conciliación, un acto poder para el juzgador,
y un derecho absolutamente dispositivo para las partes.

Avenimiento:

Concordar, ajustar las partes discordes.

Tipos: judicial y administrativos. (El material habla de procesal y prepocesal)

 La conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del conflicto

mediante una sentencia; en este sentido es una forma especial de conclusión
del proceso judicial. El tercero que dirige esta clase de conciliación es naturalmente
el juez de la causa, que además de proponer bases de arreglo, homologa o
convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro
del marco de la legalidad.
  La conciliación prepocesal suele denominársela también conciliación
extrajudicial, porque tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera
litigiosa. Se trata aquí de observar la actuación de fórmulas compositivas en virtud
de la gestión que encaminan mediadores_ conciliadores designados por las partes
de común acuerdo o seleccionados de organismos debidamente
institucionalizados.
La tercería en el conflicto no otorga carácter jurisdiccional al procedimiento
encaminado, porque el conciliador toma intervención por la voluntad directa de las
partes, y no de la voluntad del Estado que lo predetermina como juez natural.

Diferencias con otros métodos alternativos de resolución de conflictos.

* La Conciliación: es muy parecida a la mediación, la diferencia radica en el nivel de

participación activa por parte del tercero. Es decir, el conciliador puede emitir opiniones
cuando las partes no pueden solucionar rápidamente sus asuntos.

La Mediación: es un medio informal y voluntario de solución de conflictos en el que un

tercero imparcial trata mediante técnicas de negociación que las partes identifiquen las
posibles zonas de acuerdo.

Funciones y efectos de la conciliación.

Según los resultados obtenidos, es posible dividir las cuestiones en dos posibilidades
diversas. En primer término corresponde atender qué efectos cursa la conciliación cuando
se frustra el objetivo tentado; y en segundo lugar, cuáles son las consecuencias que
surgen si hubo advenimiento.

Respecto a la primera posibilidad, nadie puede dudar de la conveniencia de intentar la

conciliación, porque si es preprocesal, servirá para que las partes concreten sus
pretensiones futuras y conozcan, de alguna manera, qué probables alternativas de
composición tengan en prospectiva. Su fuese jurisdiccional, la ventaja inmediata está en
el conocimiento que toma el juez del problema que deberá afrontar y de quiénes son las
partes encontradas.

El expediente perderá la frialdad de su contenido para convertirse en un juego de

emociones y sensaciones conocidas, tendrá una cara a recordar y una inteligencia a
deducir. El comportamiento de las partes no siempre se advierte con precisión de las
lecturas de alegaciones siendo menester convenir que la inmediación consigue mejores
resultados por la conexión directa con los hechos, y las personas que le dieron vida.
Por otra parte, si la conciliación no fuese alcanzada, la misma audiencia debe servir para
depurar la materia en controversia, fijar los hechos en discusión, incorporar otros que no
fueron motivos atendibles al tiempo de promover la demanda, propiciar los medios de
demostración más precisos y convincentes.

Por su parte, si fuese lograda la avenencia entre las partes deberá el juez encuadrar la
figura concertada con las previstas al efecto por el Código Civil (renuncia, transacción,
quita, espera, remisión, etc.) y las que obren correspondientes en el derecho procesal
(allanamiento, desistimiento, transacción) (Ver si no hubo cambio)

La conciliación en el derecho positivo Argentino.

Luego de la Asamblea de 1813 se instituyó el tribunal de concordia, a modo de justicia

depuradora y conciliatoria. Su finalidad era determinar si los hechos expuestos por las
respectivas pretensiones daban motivo a la intervención jurisdiccional y, si lo fuera,
provocaba una audiencia de avenimiento tendiente a evitar la prosecución del conflicto.

El Estatuto provisional de 1825 derogó la modalidad, pero sirvió de notable antecedente

por la utilidad que había prestado, un punto que indicaba que los jueces de primera
instancia ante quienes se promovieran demandas debían invitar a las partes a la
transacción y conciliación por todos los medios posibles antes de entrar a conocer
judicialmente.

La misma tendencia a la composición amigable fue adoptada en cada ordenamiento

adjetivo que fue dispuesto.

La audiencia de conciliación: características.

Sin importar el tiempo o el lugar donde la conciliación fuese intentada, distintos matices
problematizan concretar el acto sin arriesgar su eficacia ulterior.

Uno de ellos, quizá el principal, se asienta en la necesidad de conveniencia de estar las

partes asistidas mediante abogados.

Cuando el avenimiento se propicia antes del proceso, parece lógico indicar que el
requisito es innecesario, a no ser que una de las partes tuviese patrocinio, en cuyo caso,
a fines de resguardar la igualdad de armas, tendría que aportarse el equilibrio restaurado.

A esta actitud de prudencia no debe ser interpretada como una modalidad de asistencia
legal basada en la condición económica de quien la necesita o requiere, sino como una
medida técnica que deviene necesaria para evitar ventajas indeseables.
En sistemas donde la audiencia se implementa como un acto anterior de la demanda la
ausencia de formas y el carácter específico que reúne la modalidad a la cual se convoca
permite sostener que los abogados no resultan teóricamente imprescindibles en tanto la
dirección y orientación parte del conciliador. Pero si afinamos el concepto y nos
despojamos de cierta ilusión teórica comprenderemos, inmediatamente, que no hay mejor
mediador que el abogado, el cual operando en su rol preventivo, consejero impide la
discusión entre ánimos caldeados por la circunstancia que los encuentra, logrando
persuadir al cliente hacia el buen entendimiento de sus ventajas y oposiciones.

Cuando la audiencia se formula ritualmente, no existen problemas para conocer sus

reglas, habitualmente establecidas sobre cimientos de simplicidad e informalidad pero

obligando al comparendo personal de los interesados. En cambio, impuesta como etapa

del proceso, cabe reflexionar sobre la posibilidad de agregar expresiones escritas que
formulen proposiciones de acuerdo, o dejen la iniciativa de ellas a la deliberación que
surja de la audiencia y el juez actúe en su calidad del conciliador.

Si acuden las partes con proposiciones escritas, corresponderá al juez analizarlas en su

contenido para resolver su admisibilidad formal y someterla a consideración de la
contraparte. De lo contrario, restará el compromiso que el director tenga con la finalidad
de la audiencia para ejercer, con moderación y prudencia, la promoción de la vía pacífica
que resuelva, con paz y seguridad, la diferencia que motivó el proceso.

La presencia personal del juez en la audiencia y la homologación del acto convenido, son
resortes que validan lo obrado y justifican la conciliación en sí misma.

El rol del juez como conciliador

Puede utilizar el juez otras facultades que le son propias.

El poder decisorio insito en el cargo de quien ostenta la jerarquía de magistrado, no quita

que el juez tenga facultades para convocar a los contradictores a fin de intentar que
arriben a un acuerdo anticipado, abortando así el largo camino hasta llegar al resultado
natural del pleito, es decir la sentencia.

La formación de los conciliadores

El artículo 5° de la ley 24.635 crea el Registro Nacional de Conciliadores laborales,

dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, a quien atribuye la responsabilidad de
su constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno. La
reglamentación explicita que funcionará dentro de la órbita de la Secretaría de Justicia, la
cual tendrá a su cargo:

 La inscripción de los conciliadores

 La confección de listas de los conciliadores laborales autorizados, y su
actualización.
 La remisión de las listas al SECLO en forma periódica
 Llevar los registros relativos a la capacitación –inicial y continua- de los
conciliadores, así como su desempeño, evaluación y de aportes al desarrollo del
sistema
 Comunicar a los conciliadores inscriptos la realización de cursos de actualización,
facultativos u obligatorios
 Archivar las actas de los acuerdos conciliatorios a los fines estadísticos
 Entender en lo relativo a las licencias de los conciliadores.
Como requisito básico para integrar el Registro la ley exige título de abogado
y antecedentes en materia de derecho del trabajo. El decreto reglamentario (art.
29) especifica esos dos requisitos y añade otros:
 Tener dos años de antigüedad en el título de abogado
 Los antecedentes en Derecho del Trabajo serán evaluados por el Ministerio
de Justicia. Entre otros, se considerarán como antecedentes los siguientes
 Los títulos de especialización en la materia, otorgados por universidades
nacionales o extranjeras correspondientes a títulos de post-grado.
 El desempeño de cargos judiciales nacionales o provinciales con
competencia en materia laboral.
 El desempeño en funciones en la administración pública directamente
vinculada con la aplicación de normas laborales.
 El ejercicio de la docencia universitaria en la materia
 Haber aprobado los cursos y entrenamiento promovidos por el Ministerio de
Justicia, a través de programa que elabora el propio ministerio.
 Abonar una matrícula anual destinada al fondo de Financiamiento.
Tendrán incompatibilidad para ser conciliadores (art. 31 dec. Reglamentario)
Quienes se encuentren comprendidos en la incompatibilidades o impedimentos
establecidos por la ley 23.187
El presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros, secretarios y
subsecretarios del Poder Ejecutivo Nacional, el procurador y subprocurador del
Tesoro, el jefe de gobierno de la ciudad de Bs As, los legisladores y concejales
mientras dure su mandato, los magistrados, funcionarios y empleados judiciales,
los miembros de las Fuerzas Armadas, la Policía Federal, Gendarmería Nacional,
Prefectura Naval, Policía Aeronáutica, Servicio Penitenciario Federal, policías
provinciales, los abogados jubilados, los abogados que ejerzan funciones de
escribano público, los abogados excluidos de la matrícula profesional por sanción
disciplinaria aplicado por el Colegio Público o por los organismos competentes en
otras provincias, mientras no sean objeto de rehabilitación.
 El conciliador percibirá, por su gestión en cada conflicto en que deba intervenir, un
honorario básico que determinará al Ministerio de Justicia.

Ley Nacional de Conciliación obligatoria N° 24635 (pag 416)

El 26 de abril de 1996 se promulgó la ley 24.635, vigente a partir de abril de 1997. Esta
norma fue reglamentada por el dec. N° 1169 del 16 de octubre de 1996.

Esta ley implementa una instancia de conciliación obligatoria y previa a la demanda

judicial, ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) que se crea
por la misma ley y que funcionará en el Ámbito del Ministerios de Trabajo y
Seguridad Social. A diferencia del sistema de la ley 24.573 -en el que el reclamo entra
en la Justicia para que la Mesa General de Entradas sortee al mediador - en el caso de
la conciliación obligatoria creada por la ley 24.635 el reclamo es recibido en sede
administrativa por un órgano dependiente del MTSS. Como se verá, en caso de
acuerdo el mismo se homologa también en sede administrativa y aun las recusaciones de
los conciliadores son resueltas en este ámbito. En definitiva, salvo el caso de ejecución
forzada del acuerdo, que tramita en sede judicial, si la conciliación termina en un
acuerdo, el conflicto jamás habrá entrado en el sistema judicial. El Mensaje con que el
Poder Ejecutivo acompañó el proyecto al Congreso expresa sin rodeos el propósito que la
anima: aligerar el caudal de litigios ante el fuero del trabajo, cuya cantidad ha superado la
estructura judicial y disminuir el índice de litigiosidad creciente que afecta a la Justicia del
Trabajo, implementando un procedimiento rápido, sencillo y abreviado para la defensa de
los derechos del trabajador.

Las disposiciones de la ley alcanzan únicamente a los conflictos individuales o

pluriindividuales, lo que excluye a los conflictos colectivos.

(Los conflictos laborales individuales se trata de divergencias o controversias surgidas

entre las partes de una relación laboral individualmente considerada (empleado-
empleador) con referencia la afectación de un interés propio..

Los conflictos so pluriindividuales cuando participan de él más de un trabajador, pero no

afectan intereses colectivos. Los conflictos colectivos se caracterizan por la existencia de
intereses que superan el de los individuos que participan de él, proyectándose a un esfera
más amplia).

La conciliación en el Derecho Internacional: Pacto de San José de Costa Rica y

otros Tratados Internacionales
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San
José de Costa Rica fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de
Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa
Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del sistema
interamericano de promoción y protección de los derechos humanos.
Los Estados partes en esta Convención se "comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las personas
que estén sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna".

Sección 4. Procedimiento
Artículo 48
1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación
de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los
siguientes términos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al
Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la
violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o
comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable,
fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,
verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir
o subsistir, mandará archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o
comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión
realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición
o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una
investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le
proporcionarán, todas las facilidades necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si
así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución
amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta
Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo
consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan
sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos
formales de admisibilidad.
Artículo 49
 Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f.
del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a
los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al
Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe
contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de
las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.
 Apunte para tener a mano

 1. La negociación.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las partes

intentan llegar a una decisión conjunta en asuntos de interés mutuo y en situaciones
conflictivas donde tienen desacuerdos.
No implica la participación de un tercero
Sólo participan las partes y sus representantes
Éstas tratarán de buscar un acuerdo y presentarán propuestas para ello
Es un proceso privado
No tiene carácter de cosa juzgada
Las decisiones son tomadas por las partes
No es de obligatorio cumplimiento
 2. La mediación.- Es un proceso de negociación más complejo que implica la
participación de un tercero que no es una de las partes.
El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una institución
Las partes escogen al mediador
Debe ser neutral
No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes
Es únicamente un 'facilitador'
Actúa para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la
persuasión y mejorar la comunicación
Las partes deciden si aceptan sus sugerencias

 3. El arbitraje.- La definición de arbitraje la damos, en un primer tramo, una definición

legal. Por otro lado la doctrina define al arbitraje como un proceso cuasi-judicial que
vincula a las partes con un árbitro. Es la labor de un tercero (os) a cuya decisión otros se
someten.
El árbitro es escogido por las partes, salvo excepciones y sus decisiones son imperativas;
y el resultado de su decisión se constituye en un laudo arbitral con efectos jurisdiccionales
y de obligatorio cumplimiento.
El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y así mismo, en
las decisiones que tome el árbitro sólo recurrirá a su criterio de conciencia y en base a
éste evaluará las posiciones de las partes, y propondrá una solución que deberá ser
aceptada por las partes, y éstas se obligan a no llevar la controversia a los tribunales
ordinarios sin el previo fallo arbitral.
La decisión del o de los árbitros, o sea el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes

 4. La conciliación judicial.-(procesal) Es la facultad que tienen el juez y las partes de

resolver el conflicto aviniendo los intereses contrapuestos de las partes en cualquier etapa
del proceso judicial de primera instancia.
Para algunos autores consideran que la conciliación es un acto trilateral o sea las partes,
sus representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la propia actividad
forense creemos que es una acto de las partes y el juez, excluyendo a sus
representantes, toda vez que desnaturalizaría el verdadero sentido de la conciliación.
En algunos países de América latina es obligatoria[12]
Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria (pero si la fórmula
establece derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una
multa pecuniaria por rechazarla)
Tiene efectos de cosa juzgada

5. La conciliación administrativa.- (Preprocesal) Es un camino previo al proceso judicial

y también implica la participación de un conciliador, las partes y sus representantes.
Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administración pública, abogados, otros
profesionales o cualquier persona con ciertas habilidades
El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es evitar un proceso judicial.
Las materias conciliables por lo general son Derechos disponibles de las
partes; alimentos, régimen de visitas y violencia familiar; y cuantía de la reparación civil
derivada de la comisión de delitos.
El acto de conciliación, implica una intensa persuasión por parte del conciliador, esto es
manejar todas las herramientas conciliadoras y permitidas por la ley.
El resultado de la conciliación es meramente privado, esto es inter pares, confidencial.
Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria
En algunos países de Latinoamérica la conciliación extra-proceso es un requisito previo a
ciertos procesos judiciales.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos72/medios-alternativos-solucion-

conflictos/medios-alternativos-solucion-conflictos2.shtml#ixzz3ywhABwFv
BOLILLA 6

Mediación: Concepto y características.

La mediación es una negociación asistida. Es un método de gestión de conflictos en el

que uno o más terceros imparciales asisten a las partes para que éstas intenten un
acuerdo recíprocamente aceptable. Al carecer de autoridad para dirimir la controversia, el
mediador debe aplicar una serie de técnicas destinadas a superar las barreras de
comunicación. Sus características generales de la mediación son las siguientes:

 Disputa existente: las partes no encuentran la forma de resolverlo mediante

negociaciones directas.
 Designación o aceptación del mediador: las partes elegirán de común acuerdo a
la persona que habrá de ayudarlas a negociar. La persona del mediador es clave
en el proceso. Sobre él descansa la responsabilidad de encauzar el conflicto hacia
una solución mutuamente satisfactoria. Debe generar confianza de las partes, esa
confianza estará apuntalada en el prestigio, experiencia, conocimientos y formación
del mediador y, fundamentalmente, en la imparcialidad que demuestre.
 Autodeterminación de las partes: el trabajo conjunto de las partes será definitivo
para arribar a un acuerdo, que dependerá de su voluntad. El mediador no puede
imponer ninguna solución, pero de ordinario coordina y ordena la actividad de las
partes durante la mediación. Basta que una de las partes manifieste su deseo de
no continuara para que la mediación termine.
 Informalidad: todo el proceso es informal, flexible y voluntario. No existen pautas
rígidas a seguir, ni plazos estrictos que cumplir. Las pocas reglas son las que
marcan la necesidad de estructurar un diálogo positivo y civilizado entre las partes
y las que derivan de las técnicas que despliegue el mediador.

A partir de 1992 se mostró la decisión oficial de promover la utilización de la

mediación. El Gobierno Nacional originalmente declaró de interés nacional su
institucionalización y desarrollo, encomendando al Ministerio de Justicia la
formulación de proyectos legislativos y el dictado de normas reglamentarias para la
puesta en marcha de dicha institución (dec. 1480/92)
Este Decreto dispuso asimismo la creación de un Cuerpo de Mediadores y la
implementación de un Plan Nacional de Mediación, destinado a insertar en la
conciencia social las ventajas del método y contar con un plantel de mediadores
entrenados para llevar a cabo la tarea. El centro de mediación se integró con un
cuerpo de abogados formados y entrenados en mediación. Estos mediadores
 prestaban servicios por derivación de los juzgados, a solicitud directa de las partes
o de organismos públicos o instituciones privadas. (Caivano-Gobbi-Padilla Pag.57).

Ventajas de la mediación

Entre sus ventajas podemos señalar

 Exploración de intereses. El mediador va combinando, según las circunstancias,

las sesiones que mantiene con todas las partes y las que celebra con cada una de
ellas por separado, estas últimas llamadas caucus (coloquio). La utilización
eficiente del caucus permite que opere lo que se ha llamado “la química de la
mediación”. Privadamente, cada parte puede brindar al mediador información que
no desea que sea revelada a la otra parte. El mediador podrá indagar cuáles son
sus intereses y motivaciones que subyacen bajo las posiciones aparentes.
 Ayuda para buscar criterios objetivos. Muchos conflictos nacen o subsisten porque
las partes están convencidas de que les asiste la razón y creen que podrán obtener
el reconocimiento de su derecho en sede judicial, o bien porque se niegan a
aceptar una opción que surge de la negociación creyendo que tienen una
alternativa que satisfará en mayor medida sus intereses. En estos casos, la
participación del mediador como agente de la realidad poder ser beneficiosa.
Socráticamente, a través de un interrogatorio y sin perder su condición imparcial,
podrá inducir a que cada parte analice más objetivamente las alternativas, y
pondere sus fortalezas y debilidades con criterio realista. Esta herramienta debe
ser usada con sum prudencia, porque puede perjudicar el clima de confianza y la
credibilidad del mediador, si la parte piensa que éste está dejando de ser neutral o
pretende influir sobre su decisión.
 Brevedad y disponibilidad del proceso. La duración de un proceso de mediación se
mide por general en horas o, a lo sumo en días. Las partes pueden retirarse
cuando le parezca conveniente, provocando el fin de la mediación, sin necesidad
siquiera explicar las razones de su decisión.
 Economía. En los sistemas privados de mediación lo usual es pactar los
honorarios de antemano con el mediador. Lo más frecuente es que su costo se
determinado en función del tiempo que el mediador efectivamente trabaja. Esta es
una importante nota distintiva respecto de los regímenes que determinan las costas
judiciales en un porcentaje del valor económico que se discute en el juicio.
 Informalidad. No existe en la mediación ningún tipo de condicionamientos formal a
la comunicación plena, tanto verbal como no verbal. Cada parte es dueña de
brindar u ocultar información según lo considere conveniente. En todo caso, es
 parte del trabajo del mediador lograr que las partes le confíen toda la información
relevante para poder ayudarlas a cerrar un acuerdo mutuamente beneficioso.

Confidencialidad e imparcialidad

Se trata de una de las notas más apreciadas de la mediación. Sin confidencialidad la

confianza de las parte en el mediador se debilita, la comunicación se retrae, la exploración
de opciones y alternativos se hace dificultosa y las posibilidades de conducir el proceso
hacia un acuerdo se alejan. No se labran actas ni se toma registro de ninguna especie. No
se guardan los documentos o borradores de trabajo que eventualmente se hayan utilizado
en las sesiones.

El mediador debe guardar el secreto profesional de todos los hechos o circunstancias que
hayan llegado a su conocimiento a través de la mediación.

También es confidencial el resultado de la mediación, lo que impide una publicidad

dañosa o la divulgación de un “precedente” que pueda resultar negativo para alguna de
las partes

Otro orden de la confidencialidad rige durante los caucus o sesiones que el mediador
mantiene con una sola de las partes, quien puede suministrarle información que no desea
revelar a la otra parte.

El proceso de mediación: audiencias conjuntas y privadas.

La mediación es un proceso informal. Por eso hablar de sus “etapas” pareciera un

contrasentido. Entendemos así como “proceso” a la secuencia lógica de actos de
comunicación entre el mediador y las partes, que aquel conduce más o menos
activamente. Mientras el poder sobre el fondo del asunto y su resolución es mantenido por
las partes, el mediador tiene el poder en lo que se refiere al proceso; lo dirige, lo encauza
y lo administra. En esa tarea de dirección procedimental hay ciertas etapas, que por lo
general el mediador identiica. De cada una de ellas se espera un resultado principal.

Los autores no coinciden respecto de cuántas etapas identifican ni cómo se llaman. Todas
las teorizaciones al respecto son aceptables. Los más difundidos son:

El modelo de Folberg y Taylor

Folberg y Taylor estructuran un modelo que sigue los siguientes pasos:

  Inicial: Destinado a la creación de confianza. Aquí se incluye la presentación y el
discurso inicial del mediador, la confirmación de los datos del caso, las
presentaciones de las partes, la discusión de expectativas.
 Determinación de los hechos: Destinado a lograr el aislamiento de los problemas
que serán tratados en la mediación.
 Creación de opciones y evaluación de alternativas: En esta etapa se van
determinando las necesidades de las partes.
 Negociación y toma de decisiones: Se estimula la negociación sobre principios e
intereses antes que sobre posiciones.
 Elaboración de un proyecto: Luego de que las partes han comenzado a tomar las
decisiones sobre las cuestiones debatidas, se comienza a redactar un proyecto de
trabajo donde constan las intenciones y decisiones, pero siempre bajo la
perspectiva de que se trata de una expresión de deseos, modificable hasta tanto no
exista una decisión final.
 Revisión y formalización: El proyecto en cuestión es sometido a la revisión de las
partes y de sus asesores legales, para luego formalizar el acuerdo definitivo en
términos que sean aceptables y legalmente exigibles.

Modelo de Baruch Bush y Folger

Baruch Bush y Foger presentan una secuencia de veintisiete “movimientos” a través de la

cual muestran cómo el mediador puede trabajar con las oportunidades de dar a las partes
el poder y reconocimiento. En cada uno el mediador despliega ciertas acciones a través
de las cuales persigue objetivos específicos. Resumidamente:

 Destaca a las partes que llegar a un acuerdo no es la única finalidad del proceso,
sino que éste puede colaborar para transformar la relación.
 Establece la facultad de las partes de continuar o no con el proceso. Lo que
refuerza su poder de decisión.
 Hace que las partes se comprometan con las reglas básicas de convivencia en el
curso de la mediación.
 Corrobora hechos del pasado para determinar cómo las partes se ven entre sí y
exploran modos de obtener reconocimiento
 Resume la discusión, reforzando el poder de las partes al pedirles que lo corrijan
sin no ha interpretado correctamente.
 Enfoca a las partes hacia elecciones para que decidan, pero sin sugerirles cuál es
la elección más apropiada.
 Explora puntos de vista y ofrece reinterpretaciones a las partes, pero revalorizando
el poder de elegir sin influir sobre ellas.
 Reencuadra las diferencias entre las partes manteniendo el reconocimiento
recíproco que ha venido creándose.
 Resume los términos de un acuerdo tentativo, pero dando la posibilidad de que
surjan preocupaciones o dudas de último momento.
El modelo de Lowry y Harding

Expuesta en los programas de entrenamiento del Instituto para la Resolución de

Disputas de la Escuela de Derecho de la Universidad de Pepperdine, en California.
Nos hemos inclinado por ella porque la encontramos adecuada como guía para el
mediador y para las partes. Remarcamos en este sentido la palabra guía ya que no
existen al respecto reglas fijas. Cada mediador adecuará el “procedimiento” a su
propio estilo. Enfoque EAR (etapa, acción y resultado).

Bajo este enfoque, la mediación se concentra en cinco etapas:

 La convocatoria: generalmente se inicia cuando una de las partes solicita la

mediación, ya sea proponiéndoselo directamente a la otra parte o requiriendo la
intervención del mediador o de una organización prestadora del servicio. La
tarea del mediador o de la organización apuna a lograr que la otra parte acepte
la invitación.
 La apertura: supone que ambas partes han concurrido ya ante el mediador,
quien intenta generar esperanza en el proceso y confianza en su persona. En
una primera reunión conjunta se hará la presentación el mediador y del
proceso, de las reglas por las que habrá de regirse (incluyendo una referencia a
las pautas de confidencialidad, el régimen de honorarios, etc.) y finalmente una
exposición de cada una de las partes sobre el caso.
 En la etapa de comunicación se intenta favorecer plenamente la expresión de
las partes. El mediador procurará detectar y en lo posible solucionar los
problemas de entendimiento y comprensión que surjan y regulará los tiempos y
modos (el cómo y el cuándo) de la comunicación. Intentará que cada una
advierta la perspectiva de la otra.
 Durante la negociación el mediador intentará ser colaborador de las partes.
Desde su imparcialidad trabajará en sesiones conjuntas o privadas procurando
indagar sobre los intereses, hacer que las partes evalúen objetivamente sus
alternativas, generar el clima de creatividad necesaria para idear opciones,
estimulándolas para manejarse con criterios de legitimidad. En suma intentará
despejar el camino hacia el acuerdo.
 Por último, en la clausura se persigue que las partes tomen una decisión
informada (que puede consistir en un acuerdo total o parcial, en un acuerdo
sobre el sometimiento del asunto a otro método de resolución, o simplemente
en poner fin a la mediación) y se trabaja en su instrumentación.

Etapas de la mediación
ENFOQUE E.A.R (etapa, acción, resultado)
 Etapa Acción Resultado
Convocatoria Disposición
Apertura Seguridad- esperanza
Comunicación Expresión
Negociación Innovación-flexibilidad
Clausura Decisión informada

Descripción de lo que sucede en un proceso típico de mediación

La convocatoria: La mediación es un proceso voluntario: las partes se someten a ella si

lo desean. De allí la importancia de la convocatoria, entendida como el conjunto de actos
necesarios para que una o más partes se dispongan a someter un asunto al proceso de
mediación. Tendemos a pensar que la mediación como mecanismo previo a la probable
radicación de un juicio. Sin embargo, el método puede ser útil aun cuando el conflicto ya
ha sido sometido al conocimiento del tribunal.

Quien convoca: La situación ideal es aquella en la cual ambas partes deciden de común
acuerdo solicitar la asistencia de un mediador elegido también en forma conjunta. Sin
embargo, ese ideal no siempre se alcanza. En la práctica es frecuente que una de las
partes acuda a un mediador o a una organización prestadora de servicios de mediación
para que éstos se ocupen de convocar a la otra parte. Si la convocatoria es realizada
directamente por el mediador, existe el peligro de que la parte convocada considere a
éste un mero emisario al servicio de la parte convocante. En otras palabras, puede ocurrir
que el destinatario de la convocatoria considere al mediador más como “un abogado de la
otra parte” que como un tercero imparcial. Por eso resulta conveniente que el mediador
trabaje en el ámbito de algún tipo de organización que le provea el apoyo de personal
administrativo claramente diferenciado de los profesionales que prestarán el servicio: que
no sea el mismo mediador en forma personal quien deba convocar a la otra parte.

Cómo convocar

La principal preocupación y el temor más frecuente que suele tener el destinatario de la

convocatoria es acerca de la imparcialidad del mediador. Éste inicia su intervención a
requerimiento de la otra parte, y el convocado tendrá habitualmente reparos al pensar que
puedan tener algún tipo de vinculación con la parte requiriente. Por ello, los mayores
esfuerzos deben dirigirse a desvirtuar esa probable sospecha y generar el clima de
confianza suficiente para que el convocado acepte concurrir a la primera sesión de
mediación. Para ello conviene hacer hincapié en la voluntariedad del proceso, en la
facultad de cada parte de retirarse de la mediación cuando quiera y en la falta de poder de
decisión del mediador. Conviene destacar también que el costo del proceso no guarda
relación con el valor económico del eventual acuerdo.
Una de las maneras de realizar la convocatoria es mediante una nota en la que sintetice
la naturaleza del proceso. Lo que se busca con ello es crear un mínimo grado de
disposición en el destinatario.

El convenio de mediación:

En los procesos voluntarios de mediación, es práctica la firma de un convenio entre las

partes y el mediador.

Contenido: en este convenio es recomendable incluir determinados aspectos, obviamente

según sea el caso. Tiene una lista de cláusulas: identificación de las partes y del
conflicto, decisión de someter el conflicto al proceso de mediación, prohibición de ejecutar
durante determinado lapso actos judiciales o extrajudiciales que alteren la situación de
hecho o de derecho entre las partes, con excepción de los actos necesarios para evitar la
prescripción o la caducidad de los derechos. Designación del mediador, alcance de la
confidencialidad, criterio para la determinación del honorario, liberación de
responsabilidad del mediador por el contenido de un eventual acuerdo

Oportunidad de su firma

Es beneficioso que el convenio de mediación se negocie y firme con anterioridad al inicio

de las sesiones. Ello por cuanto la lectura y firma de ese tipo de instrumento introduce un
elemento formal y jurídico que atenta contra el clima de informalidad que debe imperar en
una sesión de mediación. Es preferible que esta cuestión esté concluida antes de pasar a
tratar el problema por el que las partes decidieron concurrir a la mediación.

Conocimiento previo del asunto

Si el mediador no está apoyado por una estructura administrativa, su trabajo comenzará

mucho antes de la primera sesión conjunta con las partes: deberá hacer tareas propias de
la convocatoria, coordinar telefónicamente día y hora de la primera reunión, preparar y
hacer suscribir el convenio de mediación y cualquier otra documentación previa al inicio
del proceso, dar explicaciones a las partes y sus letrados. Esto determina que el mediador
siempre sabrá algo sobre la naturaleza del problema.

No existe uniformidad de criterio entre los mediadores respecto de la ventaja de contar,

antes de que comiencen las sesiones, con información preparada especialmente por cada
parte para la mediación. La opiniones se dividen entre quienes sostiene que el mediador
debe evitar, en la medida de lo posible, el acceso a cualquier información sobre el asunto
( para preservar la imparcialidad) y quienes consideran que no hay nada malo en ello y
que, al contrario, a veces puede resultar provechoso que el mediador se prepare.

La apertura
En esta etapa, el mediador crea el escenario propicio para que se desarrolle el proceso,
comunica las reglas de juego básicas e intenta generar confianza respecto de su persona
y esperanza respecto de la utilidad del proceso. Además, comienza ya a obtener
información a partir de la actitud corporal y gestual de las partes, que le proporcionan una
serie de datos preliminares que luego irá corroborando a lo largo de las sesiones.

El ambiente físico: el ambiente físico en el que se desarrolla el proceso

debe cuidarse. Desde luego que no se definirá la suerte de la mediación por el decorado
de la sala ni por la forma o color del mobiliario. Pero así como las partes “comunican” no
sólo a través de la palabra sino también mediante gestos, posturas y actitudes, el
mediador lo hace a través del entorno que ofrece. Si fuera posible deberá contar por lo
menos con dos salas de reuniones, para que las sesiones privadas puedan desarrollarse
sin que las partes deban entrar y salir todo el tiempo de una única sala. La mediación
presupone una actividad del mediador y de las partes que exigirá moverse
permanentemente en torno de reuniones conjuntas y privadas, alternadamente con cada
parte.

Es preferible que en la decoración predominen los colores suaves, el conflicto tiene en sí

mismo cierta carga de agresividad, que no conviene exacerbar con el ambiente.

La mesa es conveniente que sea ovalada o redonda antes que cuadrada o rectangular, ya
que las aristas marcan más nítidamente la diferencia de roles, con lo que se fomenta el
fenómeno del “posicionamiento” Es recomendable que las sillas puedan girar y tengan
ruedas, porque ello amplía los movimientos inconscientes que las partes van haciendo
durante el desarrollo del proceso y que proporcionan valiosa información al mediador.

Deberá asegurarse una buena aislación acústica entre las distintas salas, esencial para
que las partes tengan una sensación de privacidad en los caucus.

En la medida que ello sea posible, deberá contarse con un salón contiguo con una
computadora con procesador de textos, que eventualmente servirá para redactar un
convenio. Es recomendable también contar con algunos servicios de apoyo, que hacen al
confort y a la imagen de la actividad profesional: las partes valoran el hecho de contar con
servicio de café y agua o bebidas sin alcohol, o la posibilidad de realizar llamados
telefónicos desde algún lugar que le garantice privacidad.

Recibimiento de las partes

Si el mediador está apoyado por una organización que le provee servicios administrativos,
es probable que no haya participado personalmente de la convocatoria, y que por lo tanto
no conozca previamente a las partes o a sus abogados. Si ello es así, deberá
presentarse.
Es recomendable que el encuentro del mediador con ambas partes sea simultáneo, para
lo cual es conveniente el uso de la sala de espera o de alguna sala auxiliar. Para que la
parte que llega en segundo término, es desagradable advertir que el mediador ya está
conversando, aunque sea informalmente, con la otra. Al ingresar a la sala donde se
desarrollará la mediación es aconsejable no indicar dónde debe sentarse cada parte,
bastará con decir “póngase cómodos”. Esto permitirá, en algunos casos ir leyendo qué
actitud van tomando los participantes (dónde se sientan, cómo se sientan, si se miran
entre sí, si están nerviosos). Si las partes preguntan al mediador dónde sentarse, es
conveniente contestar algo así como “donde ustedes quieran”. De esta forma el mediador
está demostrando con un gesto sutil, cuán informal será el proceso, y hasta dónde tienen
las partes la disposición de él.

El discurso de apertura del mediador

Esta es la primera herramienta mediante la cual el mediador intenta generar confianza en

su persona y esperanza respecto de la utilidad del proceso. Éste es, quizá, el momento en
que aflora con más fuerza el estilo y la personalidad del mediador: en el discurso de
apertura comenzará a mostrar su capacidad de comunicación y transmitirá a las partes la
idea de que entre todos intentarán solucionar el problema.

Modo en que se pronuncia el discurso. El mediador se comporta con naturalidad, como

es, transmite un clima de cordialidad pero también profesionalismo: demuestra solvencia
en el manejo de la cuestión sin por ello aparecer como arrogante o altanero. Aparece
relajadom mira a todas partes de manera alternada y pareja, elimina el lenguaje
adversarial y las palabras absolutas: es conveniente hablar de asunto, problema, cuestión
y no de conflicto o disputa, hablar de perspectivas o puntos de vista y no de derechos,
posiciones, demandas o reclamos hablar de interesados o protagonistas y no de partes.

Qué se dice en el discurso de apertura.

Habitualmente, en el discurso de apertura el mediador,

Da la bienvenida a las partes. Es usual felicitar a las partes por la elección de este
proceso y destacar el primer acuerdo: ambos tienen un problema y desean solucionarlo a
través de un método civilizado.

Se presenta. El mediador podrá luego resumir brevemente sus antecedentes

profesionales y, en su caso, presentar la organización a la que pertenece.

Describe el proceso. Las partes, si carecen de experiencia en el proceso, suelen

mantener algún nivel de ansiedad y temor por no saber exactamente qué va a pasar y
cómo deberán comportarse. Es importante aclarar que esta etapa que se trata sólo de
una “negociación asistida”, que el proceso es voluntario, que cualquiera puede ponerle fin
cuando quiera. Que la solución debe venir únicamente de los protagonistas.
Describe su función. Se aclara que el mediador no decide ni impone su opinión y que solo
ayuda a negociar

Reafirma su imparcialidad. El mediador debe revelar el grado de conocimiento previo que

tenga respecto del asunto, de las partes e incluso de los abogados que intervienen, y
aclare que no tiene ningún interés en el resultado.

Informa que podrá sugerir la celebración de sesiones privadas y su finalidad. Deberá

evitarse en la medida de lo posible que las partes se encuentren con sorpresas durante el
proceso; conviene que estén debidamente informadas de antemano sobre lo que podrá
pasar.

Repasa el alcance de la confidencialidad. Es necesario aclarar el alcance de la

confidencialidad que regirá entre las partes y la que se impone sobre el mediador.

Fija reglas de convivencia. Dado que no hay formas, plazos ni restricciones para
comunicarse, conviene destacar que la única regla importante es no interrumpirse y tratar
de escuchar mientras el otro habla, de manera de generar un clima de respeto mutuo.

Si es necesario repasa el régimen de honorarios.

Ofrece cierta logística. Es conveniente que el mediador haga conocer a las partes los
servicios de que pueden valerse: teléfonos, fax, computadoras, etc.

Invita a las partes informen sobre el asunto. El mediador no se ubica en una posición de
superioridad respecto de las partes, sino todo lo contrario: “uno-abajo”. Son las partes las
que deben ayudar al mediador a conocer y entender el problema.

Comunicación

Entre las variadas funciones del mediador se destaca la de ser

facilitador de la comunicación. En este aspecto, su misión primordial es
remover las barreras que obstan a una comunicación efectiva. Luego de
la apertura, brinda a las partes la oportunidad de expresarse de la
manera más completa posible. No hay que olvidar que la comunicación
debe tender a que cada parte comprenda la perspectiva de la otra
(aunque no la comparta) y a que el mediador comprenda las cuestiones
controvertidas y los intereses en juego.
Los presupuestos de una comunicación efectiva

Para logar una comunicación efectiva, el mediador debe tener en cuenta determinados
principios y adoptar ciertas actitudes que repasamos a continuación:

Comprensión de los axiomas de la comunicación humana.

Es imposible no comunicarse. Toda conducta es comunicación y no existe lo contrario a
la conducta, ergo, es imposible no comunicarse. El silencio o la falta de respuesta también
constituyen comunicación.

La comunicación es algo más que la palabra hablada o escrita. Los sujetos se

comunican tanto de manera digital (lenguaje verbal y escrito) como analógica (postura,
gestos, expresión facial, tono de voz, etc.)

Todo mensaje transmite un contenido y define una relación entre los sujetos.

Mediante la comunicación digital es fácil transmitir contenido pero difícil definir una
relación, mediante la comunicación analógica es fácil definir una relación pero difícil
transmitir contenido. El mediador califica ambas situaciones, no sólo en los mensajes sino
también en las respuestas.

La relación depende de la puntuación de las secuencias de comunicación entre los

sujetos. Gestionar un conflicto es administrar historias. Las partes cuentan su historia
como cadenas lineales de causalidad (causa- efecto).

La interacción propia de la comunicación es simétrica o complementaria. Cuando dos

personas interactúan de manera simétrica los hacen sobre la base de la igualad. Una grita
y la otra grita: el peligro es la “escalada” del conflicto. Cuando interactúan de manera
complementaria lo hacen sobre la base de la diferencia. Por ejemplo, una agrede y la otra
provoca; una habla mucho y la otra calla cada vez más.

En la mediación, una de las partes debe escuchar sin interrumpir a la otra parte.

La escucha activa o empática

No basta con escuchar al otro, tenemos intentar sentir lo que siente. De modo que el
mediador debe: escuchar activamente, contener el impulso que lo lleva a hablar, intentar
empatía (capacidad de situarse en su lugar.

La atención de las partes

El mediador debe identificar, desde el primer contacto, el nivel de atención de cada una
de las partes. Parte de su misión es fomentar en las partes un nivel de atención plena.

Cómo mejorar la comunicación.

No siempre coincidirán el mensaje que se intenta comunicar, el mensaje comunicado y el

mensaje recibido. La comunicación recibe varias amenazas, tales como el idioma, la
cultura, el sexo, las emociones y otras barreras de percepción.

El mediador dispone de varias herramientas que facilitan la comunicación: formulación de

preguntas, el parafraseo, el aprovechamiento de los caucus o sesiones privadas con las
partes.
Formulación de preguntas

Sobre todo cuando las partes son reacias a brindar información, el mediador puede
estimularlas mediante preguntas. No hay una sola forma de preguntar, y cad una de ellas
apunta a diferentes objetivos.

Preguntas abiertas: Estas preguntas tienden a generar una respuesta que exceda
los monosílabos (Si, no). Por lo general ofrecen la oportunidad de una declaración más
amplia, anticipan una contestación de tipo narrativo y permiten conocer las prioridades del
sujeto.

Ejemplos:

¿Cómo se siente?

¿Cuál es su objetivo en esta mediación?

¿Por qué está aquí?

¿Qué esperaba obtener cuando firmó este contrato?

¿Cuáles son sus planes para el futuro?

¿Qué sintió cuando la otra parte le dijo…?

Preguntas cerradas: Cuando el mediador desea o necesita conocer algún dato

específico, es conveniente que recurra a preguntas cerradas, que fuerzan una respuesta
directa y lineal. Proporcionan información útil y evitan las respuestas evasivas o
ambiguas. Deben utilizarse con prudencia, dado que conllevan el peligro de limitar
negativamente la materia del discurso.

Ejemplos:

¿Usted está de acuerdo en que los chicos vivan con él?

¿Cuánto hace que trabaja en la empresa?

¿Qué día ocurrió eso?

Preguntas con reformulación: En ocasiones, luego de escuchar a la parte el mediador

reproducirá el mensaje en un idioma no adversarial, despersonalizado, le quitará los
componentes emotivos y la connotación negativa
Ejemplos:

Él no pasa un peso de alimentos: se olvidó de que tiene hijos. ¿Se trata entonces de que
los chicos cubran sus necesidades?

Siempre me maté trabajando y mi jefe nunca se dio cuenta. ¿Usted siente que los
esfuerzos que hizo no tienen suficiente reconocimiento?

Preguntas confirrmativas (anclaje): Cuando el mediador percibe que la información

vertida por la parte es útil para el avance de la negociación, debe fijarse, “anclarse” el
mensaje, de manera de confirmar el dato y que no queden dudas.

Ejemplo:

“Estuve de acuerdo en cambiarle el cheque”

¿Eso quiere decir que usted quiso pagar la deuda?

Convalidación.

Consiste en hacer saber a las partes que sus actitudes son naturales y comprensibles en
determinadas circunstancias y que no deben sentirse mal por ello. Esto es lo contrario a
la censura. La convalidación permite que las partes se sientan comprendidas,

Ejemplos:

Creo que puedo comprender su enojo. Este es un asunto importante para usted, y se ve
que se lo está tomando en serio.

En situaciones difíciles no estamos en condiciones de reflexionar demasiado, y hacemos

cosas que en otras circunstancias no haríamos. Somos humanos. A todos nos ha
pasado.

La convalidación es especialmente indicada en el transcurso de las sesiones privadas.

Parafraseo

Esta es una de las herramientas más clásicas de la mediación. Luego de la intervención

de cada una de las partes, el mediador reproduce lo expuesto en un lenguaje propio, no
adversarial, más despersonalizado, y del cual se han quitado las connotaciones negativas
y la carga de agresividad.

La finalidad del parafraseo es múltiple:

Introducir al mediador en la dinámica de la comunicación de la historia que las partes

vienen a contar, que ya no será la misma.
Despojar al discurso de elementos y connotaciones negativas, ponerlo en un contexto de
imparcialidad.

Verificar que el mensaje emitido por una parte haya coincidido con el mensaje que
percibió la otra parte, y permitir las rectificaciones del emisor.

El mediador también realiza el parafraseo desde una posición de uno-abajo, ya que suele
comenzar del siguiente modo:

“Si he interpretado bien lo que usted acaba de relatar…”

“Corríjame si me equivoco: pareciera entonces que usted lo que necesita es...”

En el parafraseo, deberán eliminarse los elementos de ataque personal, todo lo que

implique confrontación y personificación del problema.

Uso del caucus como estrategia de comunicación

El caucus o sesión privada suele ser una eficaz herramienta para estar con una parte sin
la presencia de la otra, y comunicarse de manera más directa al amparo de
confidencialidad.

Algunos piensan que no son necesarias si hay entre las partes una comunicación
respetuosa.

Sin el caucus el mediador nunca estará seguro de haber obtenido de cada parte toda la
información relevante.

La opinión del mediador

En principio, del mediador no se requiere que opine sobre el grado de razón jurídica que
asiste a las partes, a quienes tampoco puede brindar ningún tipo de asesoramiento.

Como en tantas cuestiones atinentes a la mediación, no hay reglas fijas, estilos puros ni
moldes estrictos. Por ello, en la mediación clásica lo normal es que el mediador nunca
revele su opinión sobre el fondo del asunto.

No existe un solo estilo de mediación y que es posible encontrar en la práctica –

especialmente en Estados Unidos _ mediadores que practican un género más evaluativo,
haciendo ver a las partes sus puntos débiles e inclusive formulando predicciones acerca
de los posibles resultados del eventual litigio judicial y sugiriendo fórmulas de
entendimiento.

La formulación de hipótesis

La formulación de situaciones hipotéticas presenta una serie de ventajas.

Además de servir como exploración de intereses y prioridades, permite trasladar ofertas
de la otra parte bajo el disfraz de hipótesis, sin exponer al oferente a la situación
desventajosa de soportar un rechazo. También permite circularizar la comunicación.

Ejemplos:

¿Qué pasaría si ellos demostraran capacidad para penetrar en otros mercados?

Si ella se mostrara proclive a considerar la posibilidad de cambiar el colegio de los niños

¿cómo lo tomaría usted?

Negociación y clausura

El mediador como facilitador de la negociación

Hemos concebido a la mediación como un proceso de negociación en el que interviene un

tercero imparcial y especialmente entrenado con la finalidad de asistir a las partes en la
búsqueda de un acuerdo mutuamente satisfactorio. En la tarea de facilitador, el mediador
debe intentar destrabar la negociación y guiar a las partes hacia el acuerdo. Par ello, es
imprescindible que cuente con habilidades en negociación, a los efectos de identificar los
puntos que han impedido a las partes llegar a un acuerdo. En otras palabras, introducir
en la mesa de mediación los elementos que estuvieron ausentes al momento de la
negociación directa.

Estas son algunas de las acciones que puede realizar el mediador para cooperar
exitosamente con la negociación.

Procurar que las partes se concentren en los intereses.

Estimular a las partes a elaborar creativamente opciones que satisfagan sus propios
intereses y también los de la otra parte.

Hacer de adentro de la realidad, explorando con las partes las alternativas que pueden
tener. Intentando que analicen con objetividad y tomando en cuenta todos los aspectos.

Ocuparse de mejorar la comunicación

Ayudar a que se comprenda la importancia de la relación y la conveniencia de trabajar

cooperativamente. El objetivo de máxima será el de obtener el fortalecimiento de la
relación, pero si esto no fuera posible, al menos deberá preocuparse de que no se
deteriore.

Procurar que la negociación se integre con elementos que lleven a compromisos

cumplibles y que los acuerdos sean duraderos.

Desalentar ofertas iniciales insultantes.

Intentar que se obtengan concesiones mutuas, manejar adecuadamente el tiempo y el
tamaño de cada una de ellas.

Actuar como emisario o intermediario en la transmisión de las sucesivas ofertas.

El mediador deberá actuar como si fuera el agente negociador de ambas partes.

La realización de caucus (reuniones privadas)

Logística. Lo ideal es tener salas separadas para cada parte de la mediación, además de
la sala de reuniones conjuntas.

Objetivos del primer caucus

En el caucus se persiguen algunos propósitos, entre los que destacamos los siguientes:

Establecer confianza entre el mediador y las partes.

Permitir que pueda ser ventilado todo aquello, que, si fuera manifestado en la sesión
conjunta, podría tener efectos disruptivos.

Distinguir las posiciones de los intereses.

Explorar con creatividad alternativas de solución.

Obtener una señal para ser llevada a la otra parte, que sea mínimamente seria y que
demuestre que se he comenzado el movimiento.

Ayudar a las partes y a los abogados que no han llegado a la mediación con la adecuada
preparación.

Elección de la parte con la que se llevará a cabo el primer caucus

Esta cuestión depende de cada situación. Así el caucus puede realizarse:

Con la parte que ha hablado menos durante la reunión conjunta, si el mediador intuye que
se ha reservado información útil.

Con la parte que se mostró más nerviosa o protagonizó un desborde emocional, para
permitirle un completo desahogo en privado.

Con la parte que se muestre más insatisfecha con el resultado de la sesión conjunta.

Con la parte que acaba de recibir una oferta, para ayudarla a elaborar y transmitir
adecuadamente una contraoferta.

Para continuar con el proceso destinado a crear confianza en su persona y esperanza en

el proceso, el mediador deberá a proceder con cautela y tomarse todo el tiempo que
resulte necesario. La parte en la cual se está trabajando en el caucus debe sentir que el
mediador le está dispensando el máximo de atención. Pero, como contrapartida, la otra
parte normalmente se sentirá inquieta y ansiosa. No sabe lo que está hablando el
mediador con su contraparte y hasta podría tener temor de que lo estuvieran
convenciendo. De allí quepara evitar estos pensamientos negativos, si resulta posible, es
conveniente que el mediador le asigne alguna tarea para desarrollar, siempre vinculada
con problema (cálculo, averiguaciones, llamadas telefónicas. No debe distraerse, no
conviene que salga a la calle, por ejemplo.

Lineamientos generales para los caucus

El mediador, usualmente

Establece contacto ocular con su interlocutor y “lee” las pistas que se le dan por esa vía.

Establece un clima de mayor intimidad sin poner en peligro su imparcialidad.

Recuerda la confidencialidad propia del caucus antes de comenzar el interrogatorio

Trata de que no haya gran diferencia en el tiempo dedicado a cada una de las partes.

Las preguntas del primer caucus. Ejemplos.

Habitualmente, el mediador abre el caucus con preguntas abiertas:

Pregunta: ¿Cuáles son las fortalezas de su posición?

Pregunta: ¿cuáles son las debilidades de su posición?

Explora los intereses, los deseos, las necesidades y las ambiciones.

¿qué quiere o necesita?

¿cuál es su ambición sobre este tema?

¿cuáles son sus planes para el futuro’

¿cuál es su mejor alternativa?

¿cuál es su peor alternativa?

El estancamiento de la negociación durante el proceso de mediación (impasse) requiere

del mediador la utilización de determinadas herramientas para su superación. Algunas
herramientas para superar el impasse:

Cambiar el lugar físico donde se realizan las sesiones

Cambiar la ubicación en la sala

Proponer pausa.

Resumir lo avanzado hasta el momento

Recurrir al cambio de roles

Hacer notar que las partes serán las verdaderas responsables del final de la mediación

Recurrir al humor para distender

Permanecer en silencio, sin dejarse vencer por la incomodidad que naturalmente ello
genera.

Presupuestos y contenido de la clausura

Mientras el proceso haya sido justo e igualitario, la responsabilidad de los términos del
acuerdo es de las partes y no del mediador. Sin embargo, éste debe asegurarse que
todas las partes hayan tenido oportunidad de:

Expresarse

Considerar alternativas

Comprender exactamente el alcance del acuerdo

Contar con adecuado asesoramiento profesional

La clausura puede tener diverso contenido:

La subsistencia del conflicto (desacuerdo)

Un acuerdo parcial

Un acuerdo total

Un acuerdo total y la reconciliación entre las partes.

Formalización del acuerdo

En caso de que se llegue a un acuerdo, son las partes quienes deciden el grado de
formalidad que pretenden darle. El mediador no puede obviar un repaso de los puntos
acordados, para verificar que todos los protagonistas hayan entendido lo mismo.

Nos preguntamos si es conveniente que el mediador redacte el borrador del convenio.

Depende del tipo de mediación que se adopte.

El mediador puede escribir los puntos centrales del acuerdo y solicitar a las partes (y sus
abogados) la firma de ese instrumento.
Si el convenio puede ser redactado en poco tiempo, corresponderá hacer una
distinción:

 Si las partes están asistidas por abogados, es conveniente que el mediador se

ofrezca a colaborar con ellos en la redacción del convenio sin asumir la tarea del
redactado
 Si no intervienen abogados, es probable que las partes soliciten al mediador la
redacción del acuerdo. La tarea del mediador, y su esfuerzo por preservar su
imparcialidad, serán en este caso más difíciles.

Tareas ulteriores
El mediador debe implementar programas de seguimiento de los acuerdos con un
doble propósito:
Verificar la calidad de lo acordado
Comunicar a las partes su disponibilidad para asistirlas ante cualquier problema
que surja en la etapa de cumplimiento.
Debe tenerse en cuenta que la tarea del mediador ha finalizado, y que cualquier
intervención ulterior requerirá del acuerdo de todas las partes.

El rol mediador

A la pregunta si “el mediador nace o se hace” solemos responder el mediador nace

o se hace. Algunos tienen dones innatos de liderazgo y vocación de ayuda al
prójimo. La pregunta que debemos hacernos es si con eso es suficiente, si basta
con tener esos dotes para ser un mediador eficaz y si es posible mejorar esas
inclinaciones a través de la capacitación. Siempre es recomendable que el
mediador tenga un entrenamiento. La mediación exige una formación adecuada y
un sustento teórico, pero principalmente diseñados para dotar a los futuros
mediadores de las herramientas indispensables para cumplir su tarea de
pacificación social. Un periodo de pasantías con observación de casos reales y co-
mediaciones es recomendable para afianzar la práctica: mediante la observación se
logra una presencia sin participación que permite desarrollar especialmente las
habilidades de escucha activa, neutralidad y confidencialidad.

Los abogados somos especialistas preparados para litigar: nuestra experiencia

está basada en el modelo ganador-perdedor. La mediación nos propone una
actividad muy diferente: trabajar en un esquema que posibilite la búsqueda de una
solución en la que ambas partes puedan ganar (modelo ganador-ganador) no
reemplazar sino ayudar a las partes a que sean ellas mismas quienes solucionen el
problema.
La mediación es un servicio profesional que, involucra el pago de honorarios a
quien lo brinda. Cuando la tarea es rentada, es preferible convenir claramente y con
anticipación cómo se retribuirá. Normalmente, el costo del proceso se compone de
dos rubros: un honorario o tasa administrativa (destinado a compensar las tareas
previas al inicio formal del proceso y los servicios administrativos y de
infraestructura) y el honorario del mediador. La tasa administrativa suele consistir
en una suma fija para cada parte.

Supuestos en que la mediación no es recomendable

Lay Nacional de Mediación N° 24.573 (Sancion. El 4/10/95. Promul. 25/10/95). (En la

época de Carlos Menem)

En su artículo 1° esta ley expresa: “Institúyase con carácter obligatorio la

mediación previa a todo juicio. Este procedimiento promoverá la comunicación
directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia”.

La ley 24.573 (reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el dec. 1021/95,
modificado luego por el dec.477/96 ha introducido, para los juicios iniciados a partir del 23
de abril de 1996, una instancia obligatoria de mediación en el ámbito de ciertos tribunales
de la ciudad de Buenos Aires, como paso previo a la demanda y como requisito de
admisibilidad de ésta. La mencionada ley no ha inventado la mediación, ni la
mediación depende de la sanción de una ley: para su utilización como instrumento de
solución de conflictos basta que las partes hayan acordado someterse voluntariamente a
un proceso en el que la permanencia y finalización es también estrictamente voluntaria.

Lo que ha hecho la ley 24.573 es imponerla como requisito previo al planteo de un

pleito judicial: en las cuestiones que no han sido excluidas por la ley nadie puede
promover directamente una demanda judicial sin pasar (o acreditar haber pasado) por una
etapa previa de mediación.

La mediación, como método de solución de conflictos es preexistente, independiente y

distinta a la ley, que sólo reglamenta el procedimiento para aplicarla en los casos que
determina su obligatoriedad. Como sostiene Álvarez Trongé, la mediación es un
medicamento y la ley es su prospecto, donde se indica de qué manera debemos
administrarla. La forma de administrar el medicamento puede ocasionar graves trastornos.
Es conveniente, no juzgar a la medida por los resultados que produzca la experiencia de
la obligatoriedad, profundizando su análisis - en caso de que no sea satisfactoria - para
intentar demostrar hasta dónde el fracaso obedece al “remedio” o a “la forma prescripta
para tomarlo”.

La ley es la consecuencia de la política diseñada por el Gobierno para solucionar la crisis

judicial. Su antecedente normativo es el dec. 1480/92, mediante el cual se declaró de
interés nacional la institucionalización y desarrollo de la mediación y se encomendó al
Ministerio de Justicia la formulación de proyectos legislativos y el dictado de normas de
nivel reglamentario para la puesta en marcha de la institución.

No caben dudas que la finalidad manifiesta de la ley es el descongelamiento de los

tribunales de justicia

Decreto reglamentario N° 91/98

Este decreto reglamentario de la ley 24.573 deroga los decretos: 1021/95 y 477/96

Está en el anexo

Ley Provincial de Mediación N° 11722

Está en el anexo con el título “La mediación en Misiones”.

Aparece con este título Ley XII- N° 19 (antes ley 4517)

ESTO SALIÓ EN EL DIARIO EL TERRITORIO EN JULIO DE 2010

ABARCA LA MAYORÍA DE LOS FUEROS, FAMILIAS, CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y

PARTE DEL PENAL

La mediación gana terreno en

la resolución de diversos
conflictos
1

En Misiones es voluntaria. Destacan como exitoso el programa piloto que se lleva a

cabo en Alem. La experiencia apunta a extenderse en las distintas jurisdicciones
Viernes 9 de julio de 2010 |

POSADAS.
La resolución alternativa de conflictos en los ámbitos judiciales viene ganado
adeptos no sólo en la provincia sino en el país todo, y la mediación es uno de los
métodos más utilizados.
“Abarca la mayoría de los fueros. En este momento nosotros tenemos actividad en
el fuero Civil, Comercial, Laboral, de Familias y en el Penal, pero sólo en algunos
aspectos. Eso es en líneas generales, con excepciones, porque eso está limitado por
el orden público, o sea lo que no es disponible por las partes, lo que es potestad del
Estado está en manos de los jueces”.
Es lo que informó el director del Centro Judicial de Mediación (Cejum), José Luis
Montoto.
En la tierra colorada se trabaja desde el año pasado con actividades en Posadas y
reuniones en Eldorado, Oberá y en Alem.
“En Alem con más fuerza porque está dentro del proyecto piloto y pertenece a la
Primera Circunscripción Judicial. En el proyecto piloto nosotros trabajamos
exclusivamente sobre cuestiones derivadas de los Juzgados de Familias, y en
temas como alimentos, régimen de visitas, cuestiones derivadas de uniones de
hecho y tenencia”, explicó.
Con relación a la obligatoriedad de este método alternativo de solución de
conflictos, el funcionario provincial manifestó que “hay que partir de la base de
que la mediación en esta provincia, tanto en el proyecto piloto como en la ley, es
voluntaria, a diferencia de la legislación nacional”.

Los orígenes
La iniciativa se concretó por disposición del Superior Tribunal de Justicia (STJ),
que en acordada Nº 60 del 2009, estableció un proyecto de prueba y éste se hace
en la Primera Circunscripción Judicial. Además se reactualizó el reglamento del
Cejum. De acuerdo a ese reglamento la misión del Centro es la difusión de los
métodos alternativos de resolución de conflictos (Ver: Las disputas... ). Esa
obligación se le impone al Cejum en la ley de resolución alternativa de conflictos,
sancionada el año pasado, el 29 de octubre de 2009 y que tiene por Número Ley
XII, Nº 19.
Sobre sus efectos positivos, destacó que “hay mayor rapidez, eso seguro. Nosotros
tenemos la experiencia, por ejemplo, de derivaciones de los juzgados, el cúmulo
de tareas que tiene el juzgado hace que se fijen audiencias a dos o tres meses; tanto
los tiempos como los costos son altísimos”.
Según el abogado, con este método ello se reduce a 15 días, con las notificaciones
incluidas.
Además los costos son más bajos, “si nos ponemos a estudiar los costos que tiene
un proceso, cuya primera audiencia se produce a los tres meses, y que la solución
del tema va a tardar aproximadamente un año, aunque se tomen medidas previas
como para asegurar el derecho de los menores, y de la madre, póngale, igual los
tiempos y los costos son altísimos por los caminos tradicionales”.

El papel del mediador

Además en el Capítulo Tercero, Artículo 11, se refiere a instalar la mediación
como método alternativo y promover las herramientas de resolución alternativa de
conflictos; a través de ciclos de sensibilización, divulgación y capacitación.
En referencia a las características del mediador, Montoto expuso que “no tiene
ningún poder de disposición sobre lo que se acuerde. Sólo genera un marco para
restablecer la comunicación entre las partes. Eso provoca que las partes, que son
las que tienen el problema, y las que mejor saben cómo pueden resolverlo, lo
puedan hacer”, dijo.
En la legislación se estipula que la actuación del mediador deberá asegurar la
neutralidad e imparcialidad, la confidencialidad respecto de todas las actuaciones,
la igualdad de las partes, la oralidad, el consentimiento informado, la no afectación
del orden público y la voluntariedad.
En la legislación provincial se crearon las figuras de mediador y co-mediador, el
primero debe tener como profesión de base a la abogacía; y el co-mediador puede
ser de otras profesiones de base, pero en la mesa de mediación ambos trabajan en
un pie de igualdad.
“En la ley también se establece la mediación comunitaria, por el Artículo 54. Son
mediadores debidamente habilitados y matriculados, que deben actuar en
conflictos que se susciten en consecuencia de las relaciones comunitarias entre
particulares”, según el director del Cejum.
Las autoras del proyecto de ley de Resolución Alternativa de Conflictos, fueron
las diputadas provinciales (con mandato cumplido) Griselda Martínez y Lucila
Prattes, con un dictamen previo favorable de la Comisión de Legislación General,
Justicia y Comunicaciones de la Cámara de Representantes de la Provincia.
Por otro lado, el programa de mediación familiar se realizó en el marco de un
convenio suscripto entre el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de
Misiones (STJ) y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Además se firmó
entre el STJ y el Ministerio de Cultura y Educación un convenio de cooperación,
por el que las mediaciones que se realizan en la jurisdicción del Juzgado Civil,
Comercial, Laboral y de Familias de Leandro N. Alem se concreten en el
“Instituto Tecnológico Leandro N. Alem”.

Las disputas
El Centro Judicial de Mediación del Poder Judicial tiene como misión: instalar la
mediación como método alternativo de resolución de conflictos, como un acceso
más a los servicios del Poder Judicial; promover las herramientas de resolución
alternativa de disputas, por medio de ciclos de sensibilización, divulgación y
capacitación. Entre sus funciones se destacan: tramitar los casos derivados de los
Juzgados de Familia de la Primera Circunscripción; comunicar los fines y
objetivos de la institución a fin de que el acceso a la misma sea constante y
eficiente, a integrantes del Centro, como a todos los participantes de forma directa
o indirecta en el proceso de mediación; ejecutar las políticas públicas establecidas
por el Superior Tribunal de Justicia en materia de tecnologías; preparar y presentar
periódicamente la información necesaria sobre la experiencia ejecutada; lograr el
compromiso de los recursos humanos intervinientes en este proceso, para la
implementación de dicha experiencia; propender a la formación de los Centros de
Mediación Judicial en cada Circunscripción Judicial de la Provincia de Misiones;
promover las capacitaciones, encuentros, clínicas, ateneos necesarios y continuos
tendientes a la formación del cuerpo de mediadores con el fin de prestar un
servicio de calidad: establecer los objetivos específicos en cumplimiento de los
objetivos generales de su creación; divulgar los distintos métodos alternativos de
resolución de conflictos a cargo de los responsables del Centro y de las
instituciones suficientemente acreditadas, con quienes se harán los convenios
interinstitucionales necesarios.