Arbitraje

Consecuente con la búsqueda de actualización de las normas contenidas en el Código

sustituido, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (C. C. y C. N.) introduce
cambios significativos en el tratamiento y alcance de ciertos institutos de derecho. En este
sentido, el abordaje del arbitraje es uno de los casos en los cuales es ostensible que el
legislador ha producido un cambio completo de la óptica existente. El sistema legal a través
del cual se regulaba el arbitraje en Argentina se encontraba en la legislación procesal,
careciendo hasta ese momento de una ley nacional. Es decir, al ser una materia procesal,
cada código procesal provincial contenía una regulación propia, toda vez que en la Argentina
la legislación procesal no ha sido delegada al gobierno federal y, por ello, queda reservada a
las provincias. El arbitraje, entonces, era interpretado como un procedimiento especial, con
las consecuencias que ello implicaba en cuanto a la falta de unidad en su tratamiento.

¿Qué es el arbitraje?

Referencias
LECCIÓN 1 de 2

¿Qué es el arbitraje?

Concepto. Características

Como hemos visto en los módulos anteriores, con la aparición de los métodos
alternativos de resolución de disputas (RAD), encontramos al arbitraje. Si bien es cierto
que la solución de los conflictos interesa a toda la sociedad, en la mayoría de los casos,
sólo afecta el interés de las partes involucradas y pueden ser resueltos por vías
alternativas, como es el arbitraje, sin necesidad de poner en funcionamiento toda la
maquinaria judicial. También debe recordarse que no son pocos los ciudadanos que por
cuestiones económicas y sociales no recurren al servicio de justicia tradicional, dejando,
de esa manera, muchas controversias sin resolución o, en casos peores, intentando hacer
justicia por mano propia, lo que genera situaciones de violencia, que todos los días se
conocen por intermedio de los medios de prensa.

En este contexto,

“… el arbitraje puede ser una de las fórmulas a través de las cuales se asegure a los ciudadanos el
acceso a una justicia eficiente, administrada por las propias partes dentro de su esfera de libertad,
y en el marco de sus derechos disponibles.”

- Caivano, 2000, p.25

El arbitraje es uno de los múltiples modos de solución pacífica de conflictos previsto en
nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Son muchas las conceptualizaciones que diversos autores han efectuado de este
procedimiento. Estas definiciones varían en virtud de las características en las que ponen
el acento, de esta forma, se pueden citar a título de ejemplo, las que siguen.

Modo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado

respecto de ellos y al cuál se llega exclusivamente si media, al menos, un
principio de autocomposición de los propios interesados, mediante el cual
aceptan plantear su litigio al árbitro y, eventualmente, acatar su decisión.
(Alvarado Velloso, citado en Caivano, 2000 pp. 48 - 49).

Un sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud los árbitros tienen la

atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente reservadas
al Poder Judicial, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de
las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes lo han

convenido por medio de una cláusula compromisoria.1

La remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una

determinación final y obligatoria. (American Arbitration Association, s.f.)

El juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del
legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los
establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios
 interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en
determinadas ocasiones. (Aylwin Azócar, citado en Caivano, 2000, p. 49).

[1] Sala G de la C. N. Civil, LL, 1990-E-148, y ED, 141.121 (1990).

Se podría continuar citando a muchos autores más, pero a los fines de dar una definición más amplia, tomando en
cuenta las características principales del arbitraje y tratando de buscar una síntesis de diversos conceptos, lo
definimos como un procedimiento mediante el cual se pone un pleito, ya sea porque así lo decidan las partes o
porque la ley lo indica, a la consideración de un árbitro o un tribunal de varios árbitros que emite una
resolución (a la que se conoce como laudo). Esta decisión arbitral pone fin al pleito y las partes deben acatarla
obligatoriamente. Se trata de un proceso procedimiento privado para evitar un procedimiento judicial.

Tomando en cuenta la clasificación de los métodos de resolución de conflictos que se expuso en la primera lectura y
siguiendo como criterios, por un lado, quienes tomaban la decisión final, y por otro, cuál es la actitud de las partes en
el proceso; se puede afirmar que el arbitraje es un método heterocompositivo y adversarial de resolución de
conflictos. Teniendo en cuenta estos dos aspectos, se visualiza que, dentro de los métodos alternativos, el arbitraje es
el más parecido, por sus características, al litigio y, en consecuencia, marca sus diferencias con otros métodos como
la conciliación o la mediación.

Se afirma que es un método heterocompositivo en virtud de que la decisión final no surge de las partes, sino de un
tercero, el árbitro. Algunos autores lo caracterizan como adjudicativo, es decir, que la resolución es producto de la
adjudicación que efectúa el tercero neutral que interviene con ese propósito en el conflicto. La diferencia, entonces,
con la mediación radica en que el tercero neutral no auxilia ni colabora con las partes para que éstas arriben a un
acuerdo que resuelva el conflicto, sino que, por el contrario, impone una decisión a través de su pronunciamiento.

En el caso del arbitraje voluntario, la decisión final surge de un tercero neutral, pero a los fines de llegar al arbitraje,
es necesario que exista un acuerdo entre las partes para resolver los conflictos por esta vía, renunciando a la instancia
judicial. Es por esa cuestión, que parte de la doctrina sostiene que este método, si bien es heterocompositivo, requiere
un principio de autocomposición, por el que las partes, voluntariamente, aceptan resolver sus controversias y
diferendos por esta vía. Pero lo que no tiene discusión alguna es la heterocomposición en la decisión final, acercando
el arbitraje al litigio, más que a la mediación o a la conciliación.
Es adversarial por la actitud que las partes adoptan en el desarrollo de este método. Las partes no llevan adelante
conductas de cooperación o colaboración para encontrar juntas una solución para el problema, fundamentalmente,
porque no son ellas las que van a tomar esa decisión, sino un tercero neutral, al que tendrán que convencer de que su
planteo es el más adecuado. Por lo tanto, la posición de cada una, en este proceso, es de adversarias, enfrentadas
entre ellas, cada una con el objetivo de imponer su posición. En ese aspecto, se aproxima más al litigio que a los
métodos alternativos, como la mediación o la conciliación. Su estructura es, básicamente, la de un juicio. El rol del
árbitro es similar al de un juez: las partes le presentan un caso, prueban los hechos y, sobre esa base, el magistrado
decide la controversia. Incluso, ese pronunciamiento puede, en determinados casos, ser recurrido ante otra instancia.

Aun con todas estas semejanzas, es importante destacar que el arbitraje es un método alternativo de resolución de
conflictos y mantiene con el juicio una diferencia sustancial: la decisión final no emana de los jueces del Estado, sino
de particulares libremente elegidos por las partes, mediante un procedimiento flexible y con la menor cantidad de
interferencias formales posibles.

Ventajas del arbitraje

Además de ser más rápido y económico que el juicio, podemos decir que el arbitraje tiene una serie de ventajas,
sobre todo con relación al juicio. Estas son:

especialización en el tema a decidir;

economía de recursos humanos;

mayor participación de las partes en el proceso;

la posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso y de elegir a la persona o personas que
consideren idóneas para resolverlo; e

inmediatez entre las partes y la persona del árbitro.

Considerar al arbitraje como un elemento alternativo al litigio no presupone, bajo ningún punto de vista, su
reemplazo o su privatización como algunos críticos han esbozado. Muy por el contrario, el arbitraje y todos los
métodos de resolución alternativos de conflictos deben funcionar como instancias complementarias del Poder
Judicial y, en definitiva, como filtro de aquellas controversias que pueden ser resueltas de otra manera.

Naturaleza jurídica del arbitraje. Teorías

Adoptar una posición u otra con relación a la naturaleza jurídica de este instituto significa, directamente, elegir entre
dos posiciones antagónicas y, en consecuencia, se caracterizará al arbitraje con efectos jurídicos muy disímiles. A
partir de esto, es obvio que no existen posiciones únicas en este aspecto dentro de la doctrina y las teorías que se han
desarrollado son variadas. Las principales son la teoría contractualista y la teoría jurisdiccional, seguidas en
posiciones intermedias entre estas encontramos a la teoría intermedia o sincrética y a la teoría autónoma.

I. Teoría contractualista
–
Esta corriente considera al origen del arbitraje desde un punto de vista contractual, poniendo el acento en el aspecto
privado del instituto y toda la institución se equipara al régimen contractual, dado que, al inicio, las partes acuerdan
someter la controversia al procedimiento arbitral. Considera que los árbitros no cumplen la función de los jueces y,
en consecuencia, no administran justicia en nombre del Estado, sino que esta es consecuencia de la voluntad de las
partes.

El valor de la decisión que toman surge de la voluntad de las partes de resolver por medio de ellas una controversia
que versa sobre derechos disponibles por las partes. Sin embargo, la efectividad de la decisión arbitral proviene del
compromiso que las partes asumieron de acatarla y, por tal motivo, el laudo arbitral no goza del efecto de cosa
juzgada.

Así, se refuerza la idea de que el vínculo que se genera entre las partes y el árbitro es eminentemente contractual, y
al decir del profesor Caivano (2000) encuentra en la falta de imperium de los árbitros un importante argumento que
respalda a esta teoría.

La imposibilidad de ejercer coerción en los particulares para obtener el cumplimiento forzado de

una determinada conducta, robustece la concepción de que el árbitro no ejerce una verdadera
jurisdicción, por cuanto ésta lleva implícita la fuerza coercitiva emanada del Poder del Estado.
(Caivano, 2000, p. 95).
II. Teoría jurisdiccional
–
Esta teoría concibe al arbitraje como un proceso jurisdiccional que debe regirse por sus formas y cuya resolución
(laudo) goza de los mismos efectos que una sentencia judicial. Quienes defienden esa postura sostienen que el
instituto del arbitraje, si bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa posición y el laudo adquiere los
mismos caracteres de una sentencia, más allá de las diferencias que existen entre el actuar de un árbitro y el de un
juez.

Además, consideran que los árbitros ejercen una verdadera jurisdicción, entendiendo a esta como el ejercicio de una
función cuyo objetivo es solucionar pacíficamente los conflictos sometidos a la decisión de un órgano que tenga
competencia para resolverlos, y se apoyan en el carácter público de la administración de justicia. Pero, asimismo, es
el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los particulares de ejercer tales funciones e, incluso, con la
posibilidad de que, ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la posibilidad de recurrir al Poder Judicial
y solicitar su ejecución, es decir, que es el mismo sistema quien le reconoce el ejercicio de jurisdicción a los
árbitros.

A diferencia de la posición contractualista, aquí se argumenta que los árbitros son jueces, pero no solo porque las
partes los hayan nombrado como tales, sino que el sistema los reconoce en esa función y acepta la decisión tomada
por ellos.

En este sentido, previo a la sanción del nuevo C. C. y C. N., se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en
diversos fallos, estableciendo que

El arbitraje importa la prórroga o sustracción voluntaria de la jurisdicción que ordinariamente

tendrían los tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares que
substanciarán y decidirán las contiendas que se sometan a su consideración ... Este
procedimiento supone celeridad, economía, informalidad, conocimientos técnicos de los
juzgadores, la menor animadversión al cumplimiento de lo resuelto y libremente convinieron el
sometimiento de sus controversias a la autoridad de los árbitros que ellos mismos
seleccionaron.2
[2] C.S.J.N. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina”, C. 950. XXIV (1994).

III. Teoría intermedia o mixta o sincrética

–
Esta teoría la que combina las dos anteriores para definir al arbitraje como una institución contractual, pero en
materia de efectos, estos serán de índole jurisdiccional. Aquí se trata de una institución de carácter eminentemente
privado, contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza pública, y una expresión de
jurisdicción. Esta es la posición que ha adoptado el C. C. y C. N. de nuestro país.
Clasificación y tipos de arbitraje
La doctrina ha diferenciado diversos tipos de arbitraje, según distintos criterios a tener en cuenta.

Arbitraje libre o institucional

Depende del modo de actuación de los árbitros y la naturaleza de la decisión. Tiene efectos muy importantes,
según se opte por un sistema o por otro, particularmente, en las consecuencias del laudo arbitral. Se dice que el
arbitraje es de amigables componedores cuando los árbitros deben resolver ex acquo et bono, es decir, según su leal
saber y entender. Por lo contrario, será de derecho o de iuris, cuando deban someterse a derecho y, por lo tanto, el
procedimiento y el laudo se rigen de la misma manera que el litigio. En el primer supuesto, al momento de dictar el
laudo, los árbitros deben decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La fundamentación no debe ser legal,
incluso, algunos autores sostienen que ni siquiera debería ser fundamentado el laudo, ya que es según el leal saber y
entender de los árbitros. Por el contrario, gran parte de la doctrina sostiene que, justamente, en virtud de ese mismo
motivo, es que la fundamentación debe ser mucho más clara y precisa.

Cuando el arbitraje sea de derecho, los árbitros están obligados a aplicar el derecho positivo, resolviendo el caso del
mismo modo en que lo haría un magistrado de la justicia ordinaria. Aunque debe destacarse que las partes pueden
determinar al árbitro y a las normas que deberá aplicar para resolver el caso en cuestión, lo que marca una diferencia
sustancial con el accionar de los jueces, quienes aplican, al momento de dictar sentencia, las disposiciones que
consideran más oportunas.

La elección de un tipo de arbitraje u otro determinará si es posible que el laudo sea recurrido o no. En este sentido, si
el arbitraje es de amigables componedores, el principio general es que no puede ser recurrido, salvo por la acción de
nulidad que se desarrollará más adelante. El motivo de esa negación de los recursos surge de la decisión de las partes
de aceptar lo resuelto por los árbitros; pero, además, si se aceptasen los recursos que deberán ser resueltos por un
juez, al no fundamentarse el laudo en el derecho positivo, difícilmente quede en pie la decisión arbitral.

Por el contrario, cuando el arbitraje fuera de derecho, por regla general podrán interponerse los mismos recursos
previstos para las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que las partes los hubiesen renunciado
expresamente. Nuevamente, la autonomía de la voluntad es la que prevalece.
Arbitraje voluntario o forzoso
Esta clasificación toma como criterio el origen del arbitraje. En determinados casos y en razón de la temática en
cuestión o la complejidad del tema a tratar, la ley considera que es conveniente resolver la disputa por ese medio e
impone un arbitraje forzoso. Por el contrario, si en virtud de un acuerdo arbitral las partes son las que decidieron
renunciar a la vía judicial y someter la disputa a arbitraje, este será voluntario.

El arbitraje será de derecho público cuando involucra Estados o personas de derecho público y es privado cuando el
conflicto se desarrolla entre personas físicas o jurídicas no estatales.

El arbitraje será internacional, si alguna de las partes reside fuera de las fronteras del Estado o el pleito contiene
elementos de carácter internacional.

Un caso muy especial es el arbitraje de inversión, que pretende dar solución pacífica a los conflictos entre un
Estado receptor de inversiones e inversores extranjeros. Fue estructurado a través del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en el marco del Banco Mundial y de los tratados bilaterales de
protección de inversores extranjeros celebrados por un gran número de países.

El Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2014 (C. C. Y C. N.) no regula el arbitraje público y
tampoco se ocupa del arbitraje de inversión del CIADI. Además, son excluidos el arbitraje laboral y el arbitraje de
consumo, porque tienen legislación específica propia.

El C. C. Y C. N. incluye como contrato tipificado al arbitraje privado o comercial, exclusivamente3. Tampoco se

ocupa del proceso arbitral, aunque contiene algunas reglas sobre la designación de árbitros y su remuneración y otras
para dar solución práctica a determinadas incidencias que podrían presentarse cuando las partes no han acordado
nada al respecto, con la intención de dotar de la mayor eficacia al contrato de arbitraje.

El juicio de arbitraje se encuentra incluido dentro del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (C. P. C y C.

N4) y en los diversos códigos de procedimientos provinciales. Los códigos procesales establecen reglas para el
proceso del juicio arbitral, pero no regulan el acuerdo de arbitraje ni los restantes acuerdos bajo los cuales se
estructura el arbitraje, tales como el acuerdo con la institución administradora y los acuerdos con los árbitros
designados. El C. P. C y C. N omite legislar el arbitraje internacional.
Es opinión generalizada que este conjunto de normas, incluidas en los códigos de procedimientos, ya son obsoletas y
requieren una actualización en forma urgente. Hasta la sanción del C. C. Y C. N., la mayor fuente de normas
positivas que incluyeran el arbitraje se encontraba en los tratados internacionales y multinacionales en los que la
Argentina es parte.

[3] Artículos 1649 al 1665, Ley N.° 26994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de t.ly/UXo3

[4] Artículo 736 y ss., Ley N.° 17454 (1981). Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de t.ly/3rVi

Actividad de repaso
Lee detenidamente la cláusula de arbitraje que a continuación se transcribe y completa las oraciones:

Toda cuestión o divergencia que surja entre las partes, incluyendo a la resolución de este contrato, o que en cualquier
forma se relacione con él, directa o indirectamente, será resuelta definitivamente por arbitraje de acuerdo al
Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio
(CEMARC) y su anexo de Medidas Preliminares (el Reglamento), por tres (3) árbitros, elegidos por las partes de
común acuerdo, o en caso de no existir acuerdo, designados conforme lo dispuesto por el Reglamento. El idioma del
arbitraje será el castellano y la sede será Buenos Aires. Las partes renuncian expresamente a interponer recursos
contra las decisiones del Tribunal Arbitral o del CEMARC, con excepción de los recursos expresamente previstos en
el Reglamento.

Conforme al modo de elegir los árbitros y el procedimiento, esta cláusula refiere a un

arbitraje ………………………

Escriba su respuesta aquí

SUBMIT
 Al estar incluida esta cláusula en un contrato entre las partes, en relación a la
clasificación según su origen, el arbitraje es …………………

Escriba su respuesta aquí

SUBMIT

En relación a las partes que están involucradas en este contrato, el arbitraje es

………………

Escriba su respuesta aquí

SUBMIT

Contrato de arbitraje en el C. C. y C. N. argentino

Luego de estas caracterizaciones volvemos a cómo ha sido regulado en nuestro país, en el C. C. y C. N.:
 ARTÍCULO 1649. Definición Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la
decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de

derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.5

El arbitraje es una justicia privada de fuente convencional, ya que su origen inmediato es el acuerdo a través de la
cual las partes exteriorizan su voluntad de excluir la intervención de los tribunales judiciales y someterse a la
decisión de árbitros. En conclusión, este acuerdo o convenio arbitral configura un contrato en sí mismo y es la
estructura adecuada para su desarrollo.

[5] Artículo 1649, Ley N.° 26994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de t.ly/UXo3

LECCIÓN 2 de 2

Referencias

C.S.J.N. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina”, C. 950. XXIV (1994).

Ley N.° 17454 (1981). Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm

Ley N.° 26994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

Sala G de la C. N. Civil, LL, 1990-E-148, y ED, 141.121 (1990).