UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“MALA PRACTICA MEDICA COMO DELITO.”

Tesis previa a la obtención del Título de

ABOGADA

AUTORA: Granizo Chavez Jhenifer Daniela

E-mail: granizoj@fiscalia.gob.ec

TUTOR: Dr. Tinajero Valencia Renan Anibal

Marzo, 2015
Quito
 DEDICATORIA

Dedico mi trabajo realizado a Diosito porque gracias a él siempre me ha ido bien, a mis
padres, mi papa que ha sido un apoyo incondicional desde siempre, le dedico mi esfuerzo,
mi constancia y todos y cada uno de mis logros siempre con amor para mi padre. A mis
hermanos por haber escuchado mis ideas en esta tesis. A mi esposo por ser un apoyo
incondicional y a mi pequeño angelito que es un regalo de Dios.

ii
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a mis profesores por toda la ayuda y a mi primo ERNESTO PAZMIÑO

GRANIZO que ha sido para mí un ejemplo a seguir y por toda la ayuda que me da siempre
que le necesito.

iii
 DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Y CESIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, JHENIFER DANIELA GRANIZO CHAVEZ, en calidad de autora de la tesis titulada:

“MALA PRACTICA MEDICA COMO DELITO”, por medio de la presente autorizo a la
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me
pertenecen o parte de los que contiene esta obra, con fines estrictamente académicos o de
investigación.

Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.

Quito D.M., a 24 marzo de 2014

__________________________
FIRMA
C.I.: 172020518-4

iv
 AUTORIZACION DE LA AUTORIA INTELECTUAL

Yo, JHENIFER DANIELA GRANIZO CHAVEZ,, en calidad de autor de la tesis realizad

sobre “MALA PRACTICA MEDICA COMO DELITO” por la presente autorizo a la
Universidad Central del Ecuador, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o
de parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de
investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6,8, 19 y demás pertinentes de la ley de propiedad intelectual y su
Reglamento.

Quito D.M., a 24 marzo de 2014

__________________________
FIRMA
C.I.: 172020518-4

v
 APROBACIÓN DEL TUTOR

Quito D.M., a 24 de noviembre de 2014

Señor Doctor Don

Patricio Sánchez Padilla
DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

De mi consideración:

Expreso a Su Autoridad un atento saludo, deseándole al propio tiempo éxitos en el

desempeño de sus delicadas e importantes funciones.
En mi calidad de TUTOR del trabajo de investigación titulado: “MALA PRACTICA
MEDICA COMO DELITO”, realizado por el postulante señora JHENIFER DANIELA GRANIZO
CHAVEZ, portador de la cédula de ciudadanía No. 1720205184, me permito informarle que la
misma reúne las condiciones metodológicas y técnico-jurídicas establecidas por la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, por lo que procedo a APROBAR la misma, a fin de
habilitarla para continuar con el proceso de graduación.

Particular que pongo en su conocimiento para los fines académicos, legales y

administrativos pertinentes, reiterándole mis sentimientos de consideración y estima.

Atentamente,

vi
 APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado:

“MALA PRACTICA MEDICA”, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias
emitidas por la Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de pregrado.

MARZO 2015

Para constancia firman:

TRIBUNAL DE GRADO

Firma: ……………………..……

Nombre:

Firma: ……..……………… Firma: …...………………

Nombre: Nombre:

vii
 ÍNDICE DE CONTENIDOS

PORTADA..............................................................................................................................i
DEDICATORIA .................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iii
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Y CESIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL ... iv
AUTORIZACION DE LA AUTORIA INTELECTUAL......................................................v
APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ................................................................ vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS..............................................................................................viii
ÍNDICE DE GRAFICOS .................................................................................................... xii
RESUMEN EJECUTIVO .................................................................................................. xiii
ABSTRACT ....................................................................................................................... xiv
INTRODUCCION ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 9
EL PROBLEMA ................................................................................................................... 9
Planteamiento Del Problema ................................................................................................. 9
Formulación del Problema................................................................................................... 10
Preguntas Directrices ........................................................................................................... 10
Objetivos.............................................................................................................................. 10
General................................................................................................................................. 10
Específicos ........................................................................................................................... 10
CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 11
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 11
Antecedentes de la Investigación ........................................................................................ 11
Hipótesis .............................................................................................................................. 30
Caracterización de Variables ............................................................................................... 30
Variable Independiente. ....................................................................................................... 30
Variable Dependiente .......................................................................................................... 30
Definición de términos básicos............................................................................................ 31
TÍTULO I ............................................................................................................................ 33
DERECHO PENAL. ........................................................................................................... 33
El delito ............................................................................................................................... 38
Lex artis ............................................................................................................................... 40
viii
Clases de Mala Práctica Médica. ......................................................................................... 42
Origen de la obligación legal ............................................................................................... 44
Humanismo médico ............................................................................................................. 45
Responsabilidad del médico ................................................................................................ 46
Tipos de responsabilidad médica ......................................................................................... 48
Lesión desde un punto de vista clínico ................................................................................ 49
Responsabilidad profesional del médico ............................................................................. 49
Elementos de responsabilidad penal médica: ...................................................................... 54
Medios probatorios de mala práctica médica ...................................................................... 55
TÍTULO II ........................................................................................................................... 61
RELACION MEDICO- PACIENTE................................................................................... 61
Autonomía y confianza ........................................................................................................ 62
Conceptos básicos: .............................................................................................................. 63
Responsabilidad moral en medicina: ................................................................................... 63
Características de la relación Médico-Paciente: .................................................................. 64
Modelos de relación Médico- Paciente: .............................................................................. 67
Tipos de relacion medico-paciente segun el grado de participación: .................................. 67
Tipos de relacion medico-paciente segun el grado de personalización: .............................. 68
Tipos de relacion medico-paciente segun el objetivo de la relacion: .................................. 69
Caracteristicas del contrato de prestacion de servicios entre el medico y el paciente......... 70
Deberes del médico ............................................................................................................. 70
Deberes y derechos del paciente .......................................................................................... 72
De la relación de causalidad ................................................................................................ 73
Teorías que explican la relación de causalidad: .................................................................. 74
a.- Teoría de la Equivalencia de condiciones ...................................................................... 74
b.- Principio de la conditio sine qua non ............................................................................. 75
TÍTULO III .......................................................................................................................... 76
Dolo y culpa. ....................................................................................................................... 76
El código penal argentino establece cuatro formas de culpa: .............................................. 81
Nocion de la culpa: .............................................................................................................. 82
Las cuatro hipotesis de culpa ............................................................................................... 84
Negligencia. ......................................................................................................................... 85
Imprudencia ......................................................................................................................... 86

ix
Exner.................................................................................................................................... 87
Los sujetos del delito culposo.............................................................................................. 93
Tipologia y tipos delictivos. ................................................................................................ 94
Delito propio y delito culposo ............................................................................................. 95
Fundamento de la responsabilidad en el delito culposo. ..................................................... 97
Teoria de la previsibilidad. .................................................................................................. 97
Elemento psicologico de la previsibilidad. ........................................................................ 100
Teorías que explican la relación de causalidad: ................................................................ 101
a.- Teoría de la Equivalencia de condiciones .................................................................... 101
b.- Principio de la conditio sine qua non ........................................................................... 101
Las profesiones médicas .................................................................................................... 102
Errores de diagnostico. ...................................................................................................... 107
Errores en recetas.............................................................................................................. 108
Intolerancia del paciente para los remedios. ...................................................................... 108
Procedimientos subsidiarios de las operaciones quirurgicas. ............................................ 111
Precauciones operatorias y posoperatorias. ....................................................................... 112
Obligacion de hacer conocer el diagnostico. ..................................................................... 114
Ortopedista. ....................................................................................................................... 116
Dentista. ............................................................................................................................. 117
Cirugia estetica. ................................................................................................................. 117
Farmaceuticos. ................................................................................................................... 117
Concurso de culpa. ............................................................................................................ 118
Rechazo o interrupcion de asistencia médica. ................................................................... 120
Tratamiento medico quirurgico arbitrario. ........................................................................ 121
Aproximacion a la doctrina de la imputacion. ................................................................... 122
La distincion entre objeto y reglas de imputacion. ............................................................ 127
TITULO IV ....................................................................................................................... 128
La imputacion como un juicio ........................................................................................... 128
Contenido del juicio de imputacion. .................................................................................. 129
La imputacio como juicio sobre el hecho. ......................................................................... 131
Carácter del juicio de imputacion ...................................................................................... 133
La imputacion juridica. ...................................................................................................... 134
Contenido del juicio de imputacion juridica. .................................................................... 135

x
CAPITULO III .................................................................................................................. 139
METODOLOGÍA .............................................................................................................. 139
Determinación de los Métodos Utilizados ........................................................................ 139
Diseño de la Investigación................................................................................................. 140
Población y Muestra .......................................................................................................... 141
Operacionalización de las Variables.................................................................................. 142
Técnicas e instrumentos de la Investigación ..................................................................... 142
Validez y Confiabilidad de los Instrumentos .................................................................... 144
Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos ............................................................... 144
CAPITULO IV .................................................................................................................. 146
ENCUESTA ...................................................................................................................... 146
Mapas. ............................................................................................................................... 148
CONCLUSIONES. ............................................................................................................ 150
RECOMENDACIONES. .................................................................................................. 151
CAPÍTULO V ................................................................................................................... 152
PROPUESTA .................................................................................................................... 152
Caracterización de la Propuesta ......................................................................................... 152
Beneficiarios ...................................................................................................................... 152
Beneficiarios Directo ......................................................................................................... 152
Beneficiarios Indirectos ..................................................................................................... 152
Factibilidad ........................................................................................................................ 152
Factibilidad interna. ........................................................................................................... 153
Descripción de la propuesta. .............................................................................................. 153
Cronograma de actividades ............................................................................................... 154
Presupuesto. ....................................................................................................................... 155
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 156

xi
 ÍNDICE DE GRAFICOS

Grafico N° 1delitos culposos ............................................................................................... 92

Grafico N° 2 Cuadro imputación y origen ........................................................................ 125

ÍNDICE DE CUADROS

Cuadro N°1.-Poblacion...................................................................................................... 141

Cuadro N°2.Variable independiente .................................................................................. 142
Cuadro N°3 Variable dependiente ..................................................................................... 142

xii
 RESUMEN EJECUTIVO

Mala practica medica como delito

El ser conscientes que este nuevo tipo penal es de suma importancia, tanto para los
pacientes como para los profesionales, nos hace responsables como profesionales del
derecho realizar un análisis, en nuestro cuerpo legal no se ha tratado a profundidad, este
nuevo delito, omitiendo principios básicos que se deben tomar en cuenta en la mala
práctica médica, creyendo que se ha dejado vacíos legales muy fuertes, dejando al libre
criterio de los jueces y juezas, por tal razón este con este trabajo se pretende demostrar que
existen muchos elementos los cuales se ha dejado en el aire al momento de tipificar una
sanción, sin existir grados de responsabilidad, sin existir una especificación adecuada y
clara dejando a los profesionales de la medicina en completa vulneración y en riesgo su
gran labor. Con esta investigación nos podremos dar cuenta que el estado no cuenta con la
tecnología, y el personal capacitado para realizar una investigación técnica. Estando
convencidos que es importante este nuevo tipo penal ya que así como existen excelentes
médicos existen profesionales sin ética y no se puede dejar en indefensión a los pacientes,
pero siempre que sea el legal y debida forma con una norma justa, teniendo siempre en
cuenta que los médicos no son delincuentes y que este tipo de delitos son Delitos Culposos.

 Imputación
 Caso Fortuito
 Fuerza mayor
 Negligencia
 Negligencia
 Imprudencia
 Impericia
 Dolo
 Culpa
 Garantista

xiii
 ABSTRACT

Medical malpractice as a felony

Being aware that this new penal category is of utter importance for both patients and
doctors makes us, attorneys, responsible for performing an analysis on this superficially
treated legal field. This new felony has been treated omitting basic principles to be
considered when it comes to medical malpractice, producing strong legal voids that leave
sentencing to the criteria of judges. This work seeks to prove that there are many elements
that have been disregarded when typifying proper sanctions, failing to consider levels of
responsibility and failing to provide clear and proper specification, leaving medical doctors
vulnerable and at risk. Furthermore, this research will help us realize that the State does not
count with the technology and personnel to perform a technical investigation. Convinced
that this new penal category is important, – there are excellent doctors and unethical
doctors – and that patients must be protected, this work seeks a legal and due process with
just regulations, always considering that doctors are not criminals, and that this type of
felonies are considered Deceitful Crimes.

 Imputation
 Unforeseeable circumstances
 Force majeure
 Negligence
 Recklessness
 Inexperience
 Intentional misconduct
 Guilt
 Protectionist

xiv
 INTRODUCCIÓN

En nuestra Constitución en su título II, capitulo segundo art. 32 señala: la salud es un

derecho que garantiza el Estado. El Estado garantizara este derecho a través de políticas,
económicas sociales culturales, y el acceso permanente oportuno y sin exclusión. La
prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de universalidad, equidad
solidaridad, interculturalidad, calidad eficiencia, eficacia, precaución. Señalando esto
como uno de los principios primordiales con enfoque de género y generacional, de la
misma manera establece la responsabilidad por la mala práctica de su profesión, arte u
oficio en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas
Estando consagrado en nuestra Constitución este principio tan importante aún no tenemos
una ley en nuestro código penal que sancione al profesional por un mal proceder o por no
atender oportunamente, es indignante conocer los casos de mala praxis que han quedado en
la impunidad por no existir un Tipo Penal confundiéndolo en muchas ocasiones con
Lesiones u Homicidio, tipos penales muy deferentes. Así como estoy de acuerdo esta falta
de profesionalismo de be estar sancionada, debe hacerse su tipificación de una forma
responsable y razonable no como se lo pretende hacer en nuestro nuevo CODIGO Penal
donde se lo toma muy a la ligera, donde no se hace una diferenciación entre mala práctica,
imprudencia e impericia tres cosas muy diferentes y de diferentes grados de
incompetencia, además creyendo fervientemente que deben existir grados de
responsabilidad tanto para los Médicos, Enfermeras/os, Auxiliares y todo el equipo que
estaría pendientes de un paciente, cuidando su vida.

Además también creo que no solo deben ser sancionados los médicos, sino todos los
profesionales que por falta de ética, de conocimiento, de humanidad, de profesionalismo
ocasionan daños irreparables. Como por ejemplo un Ingeniero Agropecuario que cultiva
con químicos ocasionando diversas enfermedades debe ser sancionado con igual
rigurosidad, un arquitecto que construya una casa con malos cimientos ocasionando su
derrumbamiento y mueran familias debe ser sancionado, un Abogado que por su no
actuación oportuna deje a una persona en la cárcel por más tiempo del permitido en la ley
debe tener una sanción la libertad es uno de los tesoros más valiosos que nos regaló Dios,
sin libertad no existe la vida.

1
 Pero bien en esta ocasión analizaremos la sanción que se le pretende dar a los médicos
por para ello realizaremos Derecho Comparado posteriormente con más amplitud,
existiendo legislaciones que regulan estas actuaciones, definiendo a la mala práctica como
un acto lesivo en contra del bien jurídico SALUD.

Nuestra justicia en muchos casos a tratado de sancionar a la mala práctica médica como un
delito de Homicidio Intencional o como Lesiones siento esto violatorio a un principio
básico y de gran importancia.

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE (no hay crimen ni pena sin
una ley previa). Todo delito debe ser sancionado y para ello deben existir penas justas
adecuadas a cada delito siendo analizada cada sanción desde todos sus ángulos y
situaciones. La necesidad de la creación de un delito específico es necesaria, ya que se
debe proteger al ser humano en todo sentido, y al no haber una norma específica, el
afectado no tiene una protección judicial, ¿bajo qué delito podría denunciar?, además que
no se le puede dar un trato similar al médico que a una persona común o tratarle como un
delincuente peligroso. Es necesario recordar que el médico ha sido preparado por muchos
años para que ejerza su profesión, que ha salvado varias vidas en el transcurso de su vida
profesional por tal razón, se deben ver estas actuaciones con mucha precaución y
determinar por qué razón realizo una mala práctica médica.

Creyendo además que no existen políticas, ni medios y aun peor conocimiento para
sancionar a los médicos, las cárceles en nuestro país se encuentran en estados de muy baja
calidad, siendo uno de los lugares más peligrosos, donde creo que no es justo que un
médico que por un error que muchas veces se sale de sus manos sea recluido en un centro
de “REHABILITACION” con personas que “si son asesinos”, que si cometieron delitos
atroces y de gran conmoción social. Los fiscales como dueños de la acción al momento que
tiene un caso de mala práctica médica no saben cómo actuar, no saben si proceder o no
debido a la falta de información que existe a la falta de una ley previa de una
especificación adecuada sobre este tema, tema que lo digo una vez más ha sido tomado
muy a la ligera por los asambleístas, mismos que carecen de conocimientos para establecer
sanciones.

2
SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS
Capítulo I Planteamiento Del Problema
El presente trabajo será abordado desde un punto de vista Jurídico y Social, mirándolo
desde el lado de los Médicos como de los ciudadanos y los que han sido afectados por una
presunta Mala Práctica Médica, ANALIZANDO LOS VACIOS LEGALES que presenta el
presente proyecto de ley, que desde mi punto de vista ha sido tratado como un tema
político, un tema que ha sido tomado demasiado a la ligera sin pensar en el perjuicio que se
podría causar.

Capítulo II.

Antecedentes

Desde la antigüedad la práctica de las profesiones sanitarias ha estado sujeta a normas. El

emperador Hammurabi fundador del Imperio Babilónico fundador también del “Código
Hammurabi” lo que ya se diferenciaba lo que hoy se llama responsabilidad Civil y Penal,
los errores no dolosos, ni graves, estaban relacionados con multas o indemnizaciones para
los médicos. Mientras que ante fallas con resultados graves que hayan puesto en riesgo la
vida de los pacientes o hayan perdido partes importantes del cuerpo el medico podía perder
una o ambas manos con el propósito que no vuelva a operar.

Lo mismo sucedía en Egipto y Roma.

Ahora bien en nuestro tiempo son considerados como delitos culposos y para ello exige la
demostración de:

Impericia: cuando falta la capacidad o habilidad al actuar.

Imprudencia: consiste como una acción temeraria que efectúa a pesar de haberse previsto
el resultado.

Negligencia: cuando a pesar de tener el conocimiento de lo que se debe hacer no se aplica

y por lo tanto se produce un daño.

Kant sostuvo que la atención médica es un contrato. El sujeto que contrata se obliga,
promete dar hacer o no hacer algo.
3
Título I.

RELACION MEDICO- PACIENTE

Entre los aspectos que se pueden analizar para estudiar la evolución de la relación médico-
paciente en cuanto a la autonomía de éste último, señalaremos los siguientes: La
constitución de la Medicina como ciencia. La medicina en el pasado ofrecía una mayor
posibilidad de elección a los enfermos, por la coexistencia de diversos sistemas o teorías
médicas que fueron perdiendo vigencia a favor de un único modelo: la Medicina oficial. Al
constituirse la medicina científica, más centrada en la enfermedad y en los medios
diagnósticos y terapéuticos, que en el mismo paciente, y expresada en un lenguaje
científico. Se incrementó la distancia del paciente y de sus familias respecto del médico. El
paciente, cada vez sabía menos y confiaba menos en sí mismo, mientras que el médico, por
el contrario, cada vez contaba con más datos, con mejores medios diagnósticos y
terapéuticos, por lo que incrementaba su capacidad de decisión.

Conceptos básicos:

Por relación médico-enfermo se entiende aquella interacción que se establece entre el

médico y el paciente con el fin de devolverle a éste la salud, aliviar su padecimiento y
prevenir la enfermedad. Para que el médico pueda aplicar sus conocimientos teóricos y
técnicos al diagnóstico y tratamiento, necesita establecer este diálogo con el enfermo del
que depende en gran parte el éxito terapéutico.

Título III.

DOLO-CULPA: La teoría de la representación fue sostenía principalmente por Von Liszt,

para quien el dolo es “el conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria. Esta teoría
tiene su fundamento en que el querer es algo nuestro para el derecho, solo cognoscible
por medio de la introspección. Sostiene, incluso, que la teoría de la voluntad debe recurrir a
la suposición en base a las circunstancias exteriores, que el hecho fue querido.

Jescheck considera que no se trata de una especie de culpabilidad sino que se trata de un
“tipo especial de acción punible que ofrece una estructura propia tanto en el ámbito del
injusto como de la culpabilidad”. Sostiene que la imprudencia se configura considerando

4
un doble criterio: el primero se basa en el examen del comportamiento que objetivamente
debía realizarse para evitar vulnerar de manera involuntaria en bien jurídico en una
concreta situación de peligro; y el segundo deberá referirse a si el comportamiento se le
puede exigir al autor según sus características y capacidades individuales.

DELITOS CULPOSOS CON PREVISION O SIN ELLA.

Es cierto que, para el Código Penal, la previsión solo tiene realce como circunstancia
agravante pero tiene grande importancia, por señalar la zona de transición de la culpa al
dolo, a través del llamado dolo de peligro.

LAS CUATRO HIPOTESIS DE CULPA

El art 18 del código Suizo establece comete crimen o delito por culpa el que, por
imprudencia culpable, no ha previsto las consecuencias de sus acciones o no las ha tenido
en cuenta. La imprudencia es culpable sino ha empleado las precauciones a las que estaba
obligado, según las circunstancias o las condiciones personales”

DELITOS OMISIVOS Y COMISIVOS: Toda acción que implique algún esfuerzo,

requiere una resolución más decidida una determinación más enérgica, que muestre como
la volición expresa una personalidad determinada. Lo cual equivale a decir que, cuanto
mayor sea el esfuerzo que se debe realizar, cuanto mayores sean los obstáculos que deben
vencer, tanto mayor será la peligrosidad revelada en el delito, y viceversa, esta será tanto
mayor como menor sea la facilidad para consumarlo.

Título IV.

LA IMPUTACION COMO UN JUICIO

La imputación se plasma en un juicio. Lo cual significa que exige un acto de afirmación

(o negación) de una concreta relación entre dos conceptos (sujeto y predicado). En
concreto: “imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio en virtud del cual alguien
es considerado como artífice (causa libera) de una acción, que a partir de entonces se llama
hecho (factum) y se somete a las leyes. Toda imputación es el juicio en relación a ciertas
leyes prácticas, acerca de una acción, en la medida en que esta surge de la libertad de la
persona. En la imputación está presente, por tanto, una acción libre y una ley.

5
Pero además por otra parte Kant está pensando, para criticarla, sobre todo en la
construcción de Chr. Wolff de una filosofía práctica universal, que toma en cuenta esos
motivos empíricos. La imputación moral es, en cambio, un juicio, no solo de los hechos del
agente, sino sobre el agente mismo, su artífice entendido por el que imputa como co-sujeto,
y además como sometido a las leyes de la obligación: el juicio es ejercicio de la facultad
que permite transitar desde la facultad para conocer, desde los conceptos de la naturaleza,
a la esfera del concepto de la libertad. Se entiende, entonces, que entre las definiciones de
la metafísica de las costumbres, la de persona vaya referida a la de imputación.

CONTENIDO DEL JUICIO DE IMPUTACION.

En la época en que se escribe la metafísica de las costumbres, eran conocidos tanto el

significado jurídico-penal del Urheber, como la distinción entre el Urheber físico y el
intelectual. Feuerbach utilizo en la misma época la expresión Urheber, precisamente en
materia de autoría y participación. Poco más adelante propone MITTER MAIER designar
al “physis che Urheber” como Tater, termino hasta entonces empleado en la doctrina penal.
Con la expresión española “autor”, influencia da sin duda por la latina AUCTOR, se
pierden los matices que poseía entonces la expresión alemana Urheber, y mientras que la
expresión Alemana Tater pasa a ser empleada con un sentido negativo, de atribución de
responsabilidad, la castellana AUTOR, posee un sentido ambivalente, pues designa tanto al
autor del delito, como al de una obra de arte, al de un disparo lesivo, como al de algo
heroico. Por lo demás autor ha pasado a designar, en terminología penal especializada, la
conducta principal en la comisión del delito, a diferencia de los partícipes accesorios. La
expresión URHEBER resalta el sentido originario del hecho, es decir la libertad del agente
como punto de partida. En efecto WOLFF la emplea en un sentido muy próximo: se habla
de “causa libera actionis” en la medida en que el hombre obra o deja de obrar libremente.
La referencia se completa al conocer que entiende Wolff por libertad: las acciones del
hombre son, por naturaleza, independientes de la voluntad de cualquier otro, pues al obrar
el agente “no depende sino de sí mismo”.

KANT ha dejado expresado: “hechos significa una acción, en la medida en que esta se
somete a leyes de la obligación, en consecuencia, también en la, medida en que se
contempla al sujeto en ella según la libertad e su arbitrio. Quien actúa es contemplado a
través de tal acto como artífice, y este, junto a la acción misma, puede imputársele, si
conocía previamente la ley en virtud de la cual recae sobre ellos una obligación. La
6
coherencia interna del epígrafe en la que ambos pasajes se encuentran lleva a tomar los
términos empleados con el mismo significado. Hecho, THAT, designa la acción de un
sujeto dotado de libertad de arbitrio en el momento de actuar y por lo tanto como sometida
a leyes de la obligación. Lo actuado es imputado como hecho si, al actuar, su agente
conocía la ley de la obligación. La imputación presupone en la que actúa una ley, que es
además empleada por el que imputa.

CAPITULO III
METODOLOGÍA
Determinación de los Métodos Utilizados
Método Inductivo, Método Deductivo, Método Analítico, Método Descriptivo, Método
Histórico, Método Sintético, Método Empírico, Método Científico

Método Dialéctico.

Diseño de la Investigación
Se aplicara la investigación Explicativa, Exploratoria, Documental y Bibliográfica,
las mismas que tienen el propósito realizar un análisis profundo solo la vialidad de la
aplicación de esta nueva figura legal, así como los principios constitucionales que se
vulneraran con su aplicación.
Técnica de Entrevista.- Será aplicada a los operadores de justicia, fiscales, jueces,
médicos y ciudadanos en general, lo que nos permitirá obtener información directa de
quienes intervienen como partes procesales y que frente la problemática que puede causar
esta nueva figura legal.
Técnica de Encuesta.- Mediante la elaboración de un formulario estandarizado y
compuesto de preguntas cerradas, obtendremos información de la población respecto al
tema planteado en el presente proyecto, este cuestionario será aplicado a la población en
general.
Capítulo IV.

Desarrollo de la encuesta que ayudara a sacar las conclusiones y recomendaciones, asi

como los mapas y si ubicación.

Capitulo V.

PROPUESTA

Caracterización de la Propuesta
7
Con mi investigación propongo el análisis acerca de la indebida aplicación y/o legislación,
de la mala práctica médica, el riesgo que puede ocasionar para los médicos la aplicación de
este tipo penal dejándolos sin libertad y poniendo en tela de duda todo el actuar de los
médicos, creyéndoles delincuentes, cuando en muchos casos la responsabilidad no es del
médico, y muchas veces la responsabilidad la tiene el paciente. Así también quiero
demostrar con mi tesis que se omitieron temas muy importantes antes de legislar un tema
tan importante, antes de jugar con la libertad de las personas.

4.2.- Recursos Técnicos

 Constitución de la República del Ecuador
 COIP
 Doctrina
 Derecho Comparado
 Jurisprudencia

4.3.- Recursos Materiales

Libros, internet, impresora, copias, papelería, tinta, hojas y todos los suministros
que fuesen necesarios para completar la investigación.

8
 CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

TEMA: RESPONSABILIDAD PENAL EN MALA PRÁCTICA MÉDICA

Planteamiento Del Problema

El presente trabajo será abordado desde un punto de vista Jurídico y Social,

mirándolo desde el lado de los Médicos como de los ciudadanos y los que han sido
afectados por una presunta Mala Práctica Médica, ANALIZANDO LOS VACIOS
LEGALES que presenta el presente proyecto de ley, que desde mi punto de vista ha sido
tratado como un tema político, un tema que ha sido tomado demasiado a la ligera sin
pensar en el perjuicio que se podría causar.

Siendo un tema tan importante, los legisladores pretenden crear una nueva figura
legal siendo antes necesario capacitar a los administradores de justicia para que sepan
cómo actuar en un caso como estos, ya que no podemos detener a un médico por presunta
mala práctica esto debe tener un trato diferente a todos los delitos ya que no podemos tratar
a los Médicos que antes de cometer un error han salvado miles de vidas como a unos
delincuentes.

Si bien es cierto la sociedad ha evolucionado y con ella deben evolucionar nuestras

leyes, pero de una manera justa. Recordemos que solo los médicos no están a cargo de los
pacientes existe personal auxiliar que en muchas ocasiones están a cargo de aplicar la
medicina, de desinfectar la zona afectada, en muchas ocasiones estos auxiliares de los
médicos no actúan como deberían actuar son responsables de una mala Práctica pero en la
presente ley no se menciona a estas personas como debería hacerlo.

A más de esto se debe tener en cuenta todos los tipos de mala práctica como son:
IMPRUDENCIA, IMPERICIA, NEGLIGENCIA, temas que serán tratados a
profundidad más adelante.

Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos profesionales,
pero sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo diferenciando los tipos de culpa
que existen en este Tipo Penal.

9
Formulación del Problema

¿Cómo incide los vacíos legales contemplados en nuestro Código Integral Penal, al
momento de aplicar la ley?

Preguntas Directrices

 ¿Este nuevo tipo penal vulnera el derecho constitucional al trabajo, y a su vez a la

salud digna y sin discriminación alguna?
 ¿Los funcionarios administradores de justicia así como los Fiscales se encuentran
capacitados para actuar frente a un caso de Mala Práctica Médica?
 ¿Es necesaria la creación de sanciones penales, para sancionar este accionar de los
Médicos?
 ¿El sistema penitenciario en nuestro país es un medio adecuado para recluir a un
médico, que NO ES UN DELINCUENTE?
 ¿Los ciudadanos podrán mal utilizar esta nueva figura legal, con fines de lucro?

Objetivos

General

Demostrar con mi investigación que esta nueva figura penal tal como se la plantea es
Inconstitucional, inhumana, dejando así demasiados vacíos legales, vacíos que pueden ser
mal utilizados.

Específicos

 Ubicar y analizar casos de Malas Prácticas Médicas que han sido tratados bajo el
tipo penal de lesiones;
 Analizar, estudiar y profundizar el conocimiento de la legislación, sus vacíos y
problemas en cuanto a este nuevo tipo penal;

10
 CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

Antecedentes de la Investigación

Comenzaré señalando que sería injusto desconocer que la inmensa mayoría de

personas que trabajan en el área de salud: médicos, paramédicos, enfermeras, lo hacen con
un especial sentido de responsabilidad, profesionalismo y humanidad.
Y que los que acudimos a que nos brinden su conocimiento somos todos los habitantes del
Ecuador

Antecedentes históricos:

Desde la antigüedad, la práctica de las profesiones sanitarias siempre ha estado

sujeta a normas, la responsabilidad fue admitida y prevista en las legislaciones. El
emperador Hammurabi, fundador del Imperio Babilónico, que reinó desde 1.728 hasta
1.688 A. C., realizó la recopilación de leyes que hoy se conocen como el “Código de
Hammurabi”. En este código, grabado sobre un bloque de basalto de 2.25 metros de alto
por 1.90 metros de base y en escritura cuneiforme, encontramos referencias a la
responsabilidad médica.

EL “Código de Hammurabi”, diferenciaba en ese entonces, lo que hoy llamamos

responsabilidad civil o penal, de manera que los errores no dolosos ni graves estaban
sancionados con multas económicas o indemnizaciones a los perjudicados por los médicos,
mientras que ante fallos con resultados graves que hayan puesto en riesgo la vida de las
personas o estas hayan perdido partes importantes de su cuerpo, el medico podía perder
una o ambas manos si era cirujano con el propósito de que no vuelva a operar.

En Egipto, existían colegios secretos y se debía actuar acorde a las reglas y

formulas establecidas por estos, incurriendo en falta sino se observan esas normas.

11
 En Roma, la relación médico-enfermo, era considerada un arrendamiento de
servicios bajo la forma de contrato consensual.

Alejandro Magno, estableció la pena de crucifixión para el médico que abandona

libre y voluntariamente un enfermo.

Ya el derecho romano establecía la culpabilidad del médico aun cuando habiendo

procedido bien, los resultados fuesen negativos debiendo a cierto abandonó, lo que podría
considerarse negligente.

En todo los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo médicos que aunque con
distintas metodologías o creencias, debieron responder por sus actos, ya fuese ante el
pueblo, el juez o ante el jefe de la tribu…. Y lo que vario a lo largo de los tiempos es el
concepto de “culpa-dolo y pena”.

Dos procesos desarrollados en Francia en los siglos XIX dándonos las pautas para
orientarnos en la actualidad:

En el primer caso el Dr. Helie (1.895) fue llamado a atender un parto distócico con
presentación de hombro, al encontrarse el brazo derecho fuera de la vulva, lo amputo sin
intentar ninguna otra maniobra, al presentarse de inmediato el otro brazo procedió de igual
forma a amputarlo. Concluido el parto el padre del recién nacido lo denuncio ante el
tribunal de Domfront, el cual previo dictamen de la Academia de Médicos, manifestó que
el médico había actuado “imprudentemente y con una precipitación increíble”, sin haber
intentado ninguna maniobra obstétrica, ni llamado a otro facultativo en consulta y
condenándolo a pagar una indemnización vitalicia al menor.

En el segundo caso, el Dr., Thouret Noroy (1.832) practico una sangría; detenida la
hemorragia, coloco un vendaje, formándose a posteriori una tumoración dolorosa. El
médico regreso y dispuso la aplicación de pomadas locales, pero el paciente empeoro
negándose el profesional a volver a examinarlo. Otro endémico diagnostico aneurisma
arteriovenoso con lesión en la arteria braquial, desencadenada una infección gangrenosa,
que fue la determinante para la amputación del brazo. Iniciada la acción judicial, el tribunal

12
sentencio que había existido, “impericia, negligencia grave, falta grosera y olvido de las
reglas elementales” y condeno al médico al pago de una indemnización vitalicia. El fallo
fue confirmado por el tribunal de casación, ante el cual pronuncio el fiscal Dupin su
famoso dictamen:…. “queda a cargo del juez, en cada caso, determinar cuando alguien
debe ser considerado responsable de un acto cometido en el ejercicio de su profesión…
para que haya responsabilidad penal no es necesario buscar si existió intención; basta que
haya habido negligencia, imprudencia, impericia grosera y por lo tanto, aceptada la
Doctrina de Libre Albedrio, “ la responsabilidad seria la condición de la personalidad
libre y consciente de sus actos que, como autor de ellos debe responder de su conducta
ante sí mismo y ante la sociedad, bien por haber cometido un acto ilícito o por haberse
abstenido de ejecutar lo que la ley moral, civil y los principios de humanidad ordena
cumplir” (Royo Vilanova).

El vocablo “responsabilidad”, deriva del latín “respondeo” que quiere decir

"responder”, y significa la obligación de responder por nuestros actos.
Entraña la obligación o deber en que se coloca una persona determinada de “resarcir,
indemnizar o satisfacer” cualquier pérdida, detrimento, perjuicio o daño causado por ella,
por otra persona que de ella depende, o por alguna cosa que le pertenece.

El problema de la responsabilidad, se presenta en todos los órdenes de materias

relativas a la actividad humana: en la moral, en la religión y en el derecho en sus diversas
manifestaciones (derecho público, privado, civil, penal, etc.). El hombre como “ser en el
mundo” es “responsable” de sus actos y omisiones; siendo la razón de esa
responsabilidad: la “libertad” de su voluntad y la “conciencia” de sus hechos.

Al expedirse la Constitución de la República del Ecuador del año 2008 se reafirmó

e institucionalizó el garantismo como denominador común para todas las acciones y para
con los ciudadanos así como en materia penal se estableció igual y complementariamente
el Derecho al Trabajo y a la Salud sin discriminación alguna.

Desde tiempos muy remotos la Mala Práctica Médica ha sido sancionada determinado su
gravedad desde varios puntos de vista tales como la falta de conocimiento o el acto doloso
de los Médicos.

13
Los reclamos por la mala praxis médica han crecido alrededor de los últimos años en todos
los países, señalándose entre las causas de esta situación las siguientes:

 El aumento de la actividad de los profesionales de la salud, debiendo pasar muchas

horas haciendo consulta en clínicas, hospitales centros de salud rurales, atendiendo
un sin fin de casos y con frecuencia el emolumento obtenido no le alcanza para
subsistir.
 La falta de coincidencias en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades se
presenta con habitualidad, ya que la medicina no es una ciencia exacta.
 El progreso de la medicina, que permite tratar enfermedades que hace poco eran
incurables.
 Los progresos realizados en la tecnología sanitaria, a lo que hay que añadir el
moderno ejercicio de la medicina en equipo.
 El conocimiento científico que siempre está en constante evolución adecuándose la
praxis profesional al mismo. (riesgo de desconocer lo nuevo).
 La calidad de la relación profesional/paciente tantas veces deteriorada, es un factor
clave para prevenir los riesgo de esta intolerancia.

Definiremos desde otro punto de vista la mala práctica médica.

Podemos definir la (lara F., 1986) “responsabilidad” de los profesionales de la

salud, como la obligación que tienen estos, de dar cuenta ante la sociedad, por los actos
realizados en su práctica profesional, cuya naturaleza y resultados sean contrarios a
sus deberes, por incumplimiento de los medios y/o cuidados adecuados en la asistencia
del paciente; pudiendo adquirir a veces relevancia jurídica; y que de estos actos pudiera
derivar consecuencias, como ser daños en el cuerpo y en la salud siendo mucho más
dramáticos, causando la muerte en el paciente el mismo que estaba asistido de un
médico.

La responsabilidad de los profesionales de la salud, es una variante de la

responsabilidad general que atañe a todas las personas independientemente que ejerzan
o no una profesión; la diferencia existe cuando a través del ejercicio profesional surge
un elemento objetivo “el daño”, y que este tenga relación directa con el accionar
profesional, y que desde el punto de vista legal, se encuentre encuadrado dentro de los
denominados “DELITOS CULPOSOS”, en los cuales no existe intencionalidad de
14
 provocar un daño; este se produce por imprudencia, impericia, negligencia y/o
inobservancia de los deberes a su cargo.

El profesor Nereo Rojas, en la obra “Medicina Legal” expone con singular claridad
los elementos que hacen a la “Responsabilidad Profesional”. Deberá demostrar su
concurrencia en forma fehaciente, ya que la ausencia de uno de ellos hace decaer toda
ausencia de responsabilidad. Los elementos son:

 Autor: es el profesional con diploma y título habilitado, que ejerce la medicina

o ciencia de la salud en las condiciones estipuladas en la ley de su ejercicio
profesional.
 Acto profesional: esta instancia es decisiva, porque debe tratarse de una acción
efectuada en su carácter de profesional de la salud cuando exista un/a paciente.
 Elementos subjetivos: consiste en la demostración de la “culpa” por parte del
profesional. El carácter distintivo de la culpa es la falta de previsión de las
consecuencias del acto, por parte de una persona con capacidad de previsión (el
profesional). El caso contrario sería un accidente excusable.

La “culpa” exige la demostración de:

 Impericia: cuando falta la capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento

de quien emprende una asistencia, un tratamiento particularmente cuando
estos no han sido certificados por alguna institución reconocida legalmente.
Consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de determinada
profesión y equivale a la inobservancia de la doctrina francesa; a la
malpractice (negligencia profesional, conducta profesional incorrecta) de
los anglosajones y al kunstfehler de los alemanes. Es necesario mencionar el
concepto de “error” en medicina, el que puede surgir de simple ignorancia,
en cuyo caso se deben examinar las condiciones que llevaron a su
ocurrencia:

15
 a) Puede haber ocurrido actuando el profesional apremiado, en alguna circunstancia
para evitar un mal mayor, circunstancia denominada “Estado de Necesidad”, de la
cual quedara exonerado de responsabilidad.
b) La otra es la “ignorancia atrevida” (falta general de instrucción o conocimiento),
como puede acontecer, por ejemplo, en el caso de un médico generalista no
calificado para intervenir en una cirugía ginecológica, y que movido por un afán
puramente económico se aventura en una operación que requiere experiencia y en
la que se produce una lesión en la paciente; en este caso el error cometido no se
puede excusar.

 Imprudencia: consiste en una acción temeraria que se efectúa a pesar de

haberse previsto el resultado adverso que ocasionara el daño en el paciente.
Esto equivale a efectuar un acto sin las debidas precauciones. Es la
conducta opuesta a la que aconsejarían la experiencia y el buen sentido de
un especialista en determinado aspecto de la medicina, para lo cual no se
pueden tomar riesgos.

Todos tenemos en la sociedad un deber de cuidado. En el ámbito externo el derecho

se encarga de señalar las pautas dentro de las cuales uno puede moverse libremente,
señalando como limite el derecho del otro. Esa conducta externa debe ser observa
racionalmente y así el derecho castiga el error que produce daño.

El profesional no se compromete a curar, sino a proceder de acuerdo con las reglas

propias de su ciencia. Ante una demanda es natural que el profesional se oponga a las
pretensiones del paciente y quiera exonerarse; puede hacerlo, mediante la prueba de la
diligencia y cuidado o del caso fortuito o fuerza mayor. El paciente es quien debe
demostrar que el daño si fue causado, que la culpa es del profesional, y que existe un nexo
de causalidad entre la culpa de este y el daño sufrido por el paciente. Si el paciente no
prueba la responsabilidad del denunciado, este será absuelto.

 Negligencia: es cuando a pesar de tener el conocimiento de lo que debe

hacerse, no se aplica y por lo tanto se produce un daño. Equivale a
descuido u omisión. Aquí entran en juego un sin número de posibilidades
entre las que se incluyen: los registros defectuosos en las historias clínicas,
las actitudes de confianza en la evolución que llevan a descuidar la
16
 observación continua (pues algunos jueces esperan que el profesional se
pase acompañando al paciente las 24horas del día) ; la entrega de
responsabilidades a personal subalterno sin suficiente preparación o sin
competencia (ej.: un anestesiólogo que encarga a una enfermera de la
recuperación post anestésica). La negligencia ha sido el medio para
determinar la responsabilidad, generadora frecuente de culpa profesional.

a) Inobservancia de los deberes a su cargo: cuando el profesional, no cumple con las

obligaciones propias del cargo que está ejerciendo en ese momento. Por ejemplo,
una obstétrica de guardia que no controla a sus practicantes o no pasa las novedades
de las pacientes internadas y/o o el trabajo de parto a la guardia siguiente. Si de esta
conducta resultare un daño, la responsabilidad no respondería por imprudencia,
negligencia o impericia, sino por no cumplir con su obligación de controlar o por
no pasar las novedades a las colegas que la relevaran en su función.

Elemento objetivo: consiste en el perjuicio causado al paciente. Este consiste en daños

en el cuerpo, en la salud o en la muerte del paciente, o sea en la producción de lesiones u
homicidio, ambos de carácter culposo. Esta valoración es de carácter penal, existiendo otra
de carácter civil, de tipo económico, por la cual los damnificados podrán solicitar una
reparación económica de acuerdo al perjuicio producido.

Relación causal: para que haya responsabilidad (civil o penal) debe quedar bien
demostrado que el perjuicio (lesiones o muerte) es la consecuencia directa del acto
profesional. La demostración del vínculo entre el acto profesional y las lesiones o muerte
del paciente, es la condición imprescindible para que exista responsabilidad. A esta
determinación se llega a través de la labor técnica pericial, realizada por profesionales
idóneos designados por el juez a tal efecto.

¿Cómo puede ser catalogada la responsabilidad profesional?:

En términos amplios, la responsabilidad profesional puede ser catalogada como:

 Personal: cuando solo se debe responder ante la propia conciencia de un

acto inmoral.

17
  Profesional: significa, dar cuenta ante organismos encargados de vigilar que
unas normas de conducta se cumplan, por ejemplo, ante los respectivos
colegios profesionales.
 Jurídica: responder ante la sociedad en cabeza de sus jueces, por una
trasgresión a la ley; esta responsabilidad puede a su vez ser de tipo civil o
penal.

Tipos de Responsabilidad: los profesionales de la salud en su ejercicio diario, se

encuentran sujetos a una “responsabilidad moral o ética por una parte y por otra a una
“responsabilidad jurídica”.

Responsabilidad Ética: el profesional, tiene una responsabilidad ante su propia

conciencia, es una responsabilidad moral, privativa de su conciencia individual, que
teóricamente debería ser la más rigurosa, ya que es el fundamento deontológico del crédito
profesional. (monografias.com, 2012)

Esta especie de responsabilidad, aparentemente privativa de la conciencia

individual, debe ser concreta. A fin de determinar y precisar las responsabilidades
morales, surge la denominada “moral o deontología”, que es el conjunto de normas que
deben seguir los profesionales del sector salud, en el ejercicio de su profesión, en sus
relaciones con la sociedad, con los enfermos con las autoridades y con sus colegas.

Así, la ética se define como el conjunto de reglas y principios que rigen la conducta
moral y profesional de los profesionales de la salud.

“la ética profesional no es más que la traducción de las normas generales de la moral
humana que el profesional de la salud debe aplicar en su profesión”.

Es decir, que incurrirá en esta especie de responsabilidad, si infringe las reglas que rigen la
conducta moral o profesional.

Esta responsabilidad ética, o también denominada comúnmente responsabilidad

profesional, consecuencia de la inobservancia de los deberes profesionales, no siempre
genera responsabilidad jurídica; existen diversos preceptos a los cuales el facultativo debe
someterse en el ejercicio de su profesión y cuyo cumplimiento no acarrea sanción positiva.

18
 Responsabilidad Jurídica: la conducta del profesional, activa o pasivamente, sea
por acción o por omisión, en su ejercicio, puede responsabilizarlo, bien sea en el campo
penal o civil, o ambos.

Es así como el mismo hecho puede ser juzgado desde un “punto de vista penal”,
para establecer si configura o no delito, y es su defecto, si merece sanción: “prisión,
reclusión u otra”.

Responsabilidad Penal: la responsabilidad profesional puede dar a responsabilidad

penal, cuando el hecho incriminado constituye una infracción voluntaria o imprudente,
tipificada como delito o falta. El profesional, puede ser penalmente responsable de sus
actos en diversas circunstancias:

1.- cuando actúa como hombre, con independencia de su condición profesional, que
en todo caso le puede servir como medio de realizar el delito; existe intencionalidad o
malicia, es decir, “dolo”, del que surge directamente la condición de delito; la
responsabilidad en este caso es la de cualquier ciudadano que delinque.

2.- la ley impone al profesional, una serie de obligaciones, penalmente sancionadas

si se omiten, relativas a las condiciones para el ejercicio de la profesión, a la prescripción
de medicamentos, al libramiento de un certificado falso de enfermedad al aborto a la
obligación de denuncia, al falso testimonio de los peritos, etc. En todos estos supuestos se
dan delitos cualificados por la condición profesional de su autor, sin la cual aquellos no
existieran.

3.- con todo, la circunstancia jurídica más habitual en la responsabilidad penal es la

de “imprudencia penal”.

En el ámbito penal la conducta sancionable debe ser típica o sea que debe estar
configurada en el Código Penal; en estos casos las personas recaen sobre las personas. Por
eso se dice que ese tipo de responsabilidad “penal” es subjetiva, debiéndose demostrar la
relación directa o “nexo de causalidad” entre el accionar profesional y el daño, sin lo cual
no puede hablarse de delito. Al ser absolutamente profesional, este tipo de responsabilidad
es intransferible y cesa con la muerte del individuo.

Las consecuencias del accionar culposo pueden ser el daño en el cuerpo o en la

salud o la muerte o sea “lesiones u homicidio”, ambos de carácter “culposo”. Cabe
19
destacar, que una de las sanciones que se impone en caso de comprobarse, en este tipo de
conducta antijurídica es la “inhabilitación”. Los artículos del Código Penal, que
respectivamente tratan esta cuestión del “homicidio culposo y de las lesiones culposas”.
Nuestro ordenamiento legal no provee figuras propias de la llamada mala praxis, se
encuentran en el capítulo de “delitos contra las personas”, siendo los bienes jurídicos
protegidos: la vida, la salud y la integridad corporal.

Un ejemplo de imprudencia (hacer más de lo debido), sería llevar adelante un acto

sin tener todos los elementos para poder realizar el mismo;

De negligencia (hacer menos de lo debido), sería realizar una operación mutilante

con diagnóstico de cáncer tan solo con examen clínico;

Según (Ferrajoli Luigi, 2005) De impericia (falta o insuficiencia de conocimiento),

equivocarse groseramente en un diagnostico o en un tratamiento médico.

La inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo es también un hecho

negativo que casi siempre es acompañado por una actitud de indiferencia o negación hacia
las disposiciones, un ejemplo de este supuesto es el caso en el que ya existe jurisprudencia
en la cual una enfermera no advirtió que una recién nacida sufriera quemaduras en el
interior de una incubadora, por contacto directo, “dicha profesional tenía la obligación de
permanecer continuamente en el sector de recién nacidos patológicos, el que no debía
abandonar sin que llegara un sustituto…”

Penalmente: cuando la agresión al bien jurídico protegido (la vida, la salud, la integridad
corporal) se produce por infringir algún deber de cuidado (aunque sea un hecho culposo);
debe existir previamente la prohibición de determinada conducta, tipificada en el Código
Penal.

Administrativamente: nada tiene que ver con la sanción civil o penal. La pena comprende
desde el apercibimiento hasta la inhabilitación.

Obligación de Medios o de Resultados.

Atendiéndose a la concepción jurídica y genérica que divide a las obligaciones en

obligaciones de “resultados”, la obligación del médico/profesional de la salud es de
“medios” y “no de resultados”, ya que este tiene el compromiso de poner todo el empeño y

20
la técnica al servicio del paciente. Repetidamente la jurisprudencia ha sostenido que “el
médico/profesional de la salud contrae una obligación de medios, consiste en la aplicación
de sus saber y de su proceder a favor de la salud del enfermo”, excepto en cirugía plástica
y anatomía patológica, en las que la obligación es de resultados (esto último es cuestionado
y discutido por muchos autores).

Bajo esta óptica, la relación profesional/paciente es de carácter contractual, por

cuanto nace del incumplimiento del contrato tácito o cuasi contrato de prestación de
servicios, aunque el paciente no haya contratado directamente sus servicios o que estos
fueran gratuitos. Es responsable por las consecuencias dañosas que deriven de la mala
relación de esta labor, correspondiéndole al paciente o a sus familiares, demostrar la culpa
en el acto y el daño que le hubiere provocado ese accionar, pudiendo reclamar a los
tribunales la indemnización económica pertinente para su resarcimiento.

Teoría de la Relación Contractual:

Louis Josserand fue el primer propugnador de la naturaleza contractual de la

responsabilidad médica. La tendencia que Josserand observaba en la jurisprudencia
francesa, acabo por afirmarse definitivamente después del famoso fallo que provoco gran
interés en la comunidad Argentina. El fallo declara que: “entre el médico y su cliente se
forma un verdadero contrato que, si no comporta, evidentemente, la obligación de curar al
enfermo…, al menos comprende la de proporcionarle cuidados…, conforme a las
adquisiciones de la ciencia”.

Planiol y Ripert, se pronuncian aceptando la responsabilidad contractual del

profesional, en los siguientes términos: “el médico que acepta atender a la curación de un
enfermo es responsable contractual, si descuida la atención requerida o si la abandona
durante el tratamiento, sin verse obligado a ello por fuerza mayor o por la actitud el
enfermo mismo”.

El contrato es un acto jurídico que genera obligaciones. Según Kant, el contrato es

una limitación que la persona impone voluntariamente a su libertad. Es así que, el sujeto
que contrata se obliga, promete dar, hacer o a no hacer algo que, si no fuera por ese
convenio, no tendría como carga.

21
 Se ha discutido mucho en el campo de la Jurisprudencia, que tipo de contrato es el
que se establece entre el paciente y el profesional. Entre las teorías que han sido
estudiadas, se incluyen: la del mandato, la de locación de servicios, la de locación de obra,
la de contrato innominado y muchas otras, aceptándose que el acto profesional es una
forma especial de contrato denominado de “asistencia médica/asistencia profesional”.

¿Cuándo se configura una Mala Praxis?:

 Es imprescindible la presencia de los siguientes elementos, los que deberán ser

demostrados:
 Obligación preexistente: es el elemento fundamental de la responsabilidad
profesional en los casos, en que la omisión de la prestación profesional, constituye
el presunto origen del daño o perjuicio, o dicho de otro modo, el dejar de hacer lo
que se tiene obligación de hacer por un compromiso previo.
 La existencia evidente de una falta: entendiéndose por falta la torpeza, la
imprudencia, la falta de atención la negligencia o la inobservancia de las reglas del
arte y la técnica de la profesión. Es lo que los juristas han expresado como:
incumplimiento de la “lex artis”. se trata de un hecho derivado de una conducta
humana, que puede presentarse por dos vías distintas: “la acción y la omisión”.

Un peritaje legal acerca de la existencia y gravedad de la falta, debe partir del hecho de
que la práctica profesional se compone de dos elementos: “arte y ciencia”, pero una y otra
derivan de la experiencia y de los dones naturales del profesional, entre los cuales la
inteligencia ocupa un lugar destacado. Ambos elementos, arte y ciencia, van unidos al
“saber”, es decir a los conocimientos acumulados en la vía profesional.

Se trata de establecer, si el profesional ha cumplido con su obligación y si ha

ejercido una actividad precisa y concreta para diagnosticar, a través de las exploraciones
clínicas y pruebas específicas, el estado del paciente y si ha implicado la terapéutica
necesaria para curarlo, aliviarlo o rehabilitarlo, o si ello no hubiera sido posible, si ha
intentado reducir sus molestias o dolores.

Es importante recordar, que el profesional de la salud, vinculado por un contrato de

prestación de servicios, “no tiene obligación de resultados, pero sí de medios”: los que el
ejercicio profesional exige en cada caso.

22
  La existencia evidente de un daño: para que un profesional incurra en
responsabilidad, es necesario que la falta cometida haya ocasionado daños o
perjuicios en la otra persona. Estos perjuicios pueden ser sufridos por:
1. El propio enfermo: estos daños pueden ser: “somáticos”: agravación
complicaciones o muerte; “pecuniarios”: gastos, como resultados de haberse
alargado la enfermedad, haber tenido que consultar a otras especialidades o haber
tenido que recurrir a otras terapias; “morales”: que pueden ser variados.
2. Los deudos del paciente: en este caso los perjuicios son de orden moral y
económico, como por ejemplo, si se tratase de la muerte de un familiar que además
es sostén de la familia.

La existencia evidente de la relación causal entre la falta y el daño:

Para que exista responsabilidad tiene que haber una relación de causalidad entre la
falta cometida y el perjuicio ocasionado. Solo cuando se demuestre este “nexo” de unión
podrá aceptarse que la falta profesional ha sido el fundamento u origen de aquel daño.
Poder demostrar esta relación de causalidad ofrece serias dificultades, por lo que es
necesaria la intervención de peritos especialistas en el tema.

Para poder llevar con éxito el peritaje legal, el perito debe alcanzar:

a) Un conocimiento preciso del objeto del peritaje;

b) Un análisis minucioso de los hechos iníciales y de sus consecuencias;
c) El estudio exhaustivo de las intrincaciones eventualmente presentes;
d) Un razonamiento y un método legal riguroso.

El perito tratara de establecer la relación de causalidad en tres niveles:

a) A nivel de la propia atención profesional, determinada por los documentos

clínico/asistencial;
b) A nivel de las alegaciones, espontaneas o provocadas por el interrogatorio
efectuado al profesional;
c) A nivel de la comprobación y estudios personales llevados a cabo por el propio
perito.

Una vez reunidos estos elementos de prueba, el perito deberá establecer las correlaciones
existentes, en su caso, entre las lesiones denunciadas y sus propias constataciones. De ello
23
deducirá la existencia o ausencia de relación de “causalidad” alegada, que resuelva de
forma definitiva el problema planteado.

Recordemos nuevamente que para que exista Mala Práctica deben existir tres elementos:

 Que exista evidencia de una falta= “culpa”

 Que exista evidencia de daño en el paciente=”daño”
 Cuando “falta y daño” están presentes sin que exista “determinismo causal” entre
ellos, o sea cuando falta el “nexo”. (lexeticablog, 2014)

Riesgos en las denuncias por Mala Praxis:

Aunque no exista una fórmula mágica e infalible para evitar la mala praxis, se hace
necesario aplicar todos los esfuerzos en la creación de condiciones y mecanismos capaces
de contribuir en la disminución de estos malos resultados y la” prevención” es uno de los
pilares fundamentales para disminuir el origen de denuncias por responsabilidad
profesional.

Existen diversos factores claves para disminuir los problemas legales que padecen
los trabajadores de la salud, en su diario ejercicio profesional. Algunos de ellos, no
relacionados directamente con la práctica asistencias en sí misma y que son más difíciles
de resolver, los llamados: “factores de tipo no asistencias”, los que comprenden los
generados por las formas de organización en el sistema de prestación de salud; los medios
de comunicación; los abogados; la sociedad; el sistema educativo de pre y postgrado; los
avances tecnológicos; y otros, que si forman parte de la atención cotidiana y que deberían
ser de más fácil resolución, y que son los llamados “factores de tipo asistencias”, que
comprenden entre otros:

Practicar la profesión fuera de los límites de competencia; garantizar el buen resultado; no

suscribir el consentimiento informado; no redactar bien las historias clínicas; no archivar
correctamente la documentación; no mantener buena relación profesional/paciente, etc.

 Factores de Tipo Asistencial:

Generados por las formas de organización en el sistema de prestación de salud:

Escasez de personal y de elementos para trabajar en el sector salud;

24
Escaso tiempo para la atención de los pacientes;

Mala retribución que obliga a la sobrecarga horaria;

Relación profesional/paciente despersonalizada;

Congelamiento de cargas o ausencia de ascensos de categoría en el sector público,

Escasos o nulos concursos públicos, que podrían fomentar la capacitación

permanente para mantener los cargos que ofrecerían posibilidades a los profesionales
capacitados que se encuentran fuera del sistema;

Inferencias por parte de las obras sociales y las prepagas sobre que profesional asiste a los
pacientes, en qué lugar, los estudios que se deben solicitar a los fármacos que se deben
respetar.

Generados por los Medios de Comunicación:

Incremento en la adquisición de conocimientos médicos indiscriminados y distorsionados

por la población general;

Casos puntuales de presunta mala praxis que se exponen en los medios de comunicación,
generando de crédito social.

Generados por los Abogados:

Actividad de los abogados dirigida en contra de los profesionales en forma indiscriminada

sin analizar los fundamentos de la acusación.

Generados por la Sociedad:

Los adelantos técnicos crearon la idea en el paciente que su curación es un derecho

absoluto, siendo la práctica profesional de resultado infalible;

El estado socioeconómico general que lleva a la interposición de demandas en

forma indiscriminada con fines meramente lucrativos;

La medicina informática: los pacientes consultan por internet sobre las patologías y
conductas profesionales.

Generados por el Sistema Educativo de Pre y Postgrado:

25
Insuficiente información sobre responsabilidad profesional en el currículo de grado;

Deficiente formación asistencias, motivada por la práctica masiva de los alumnos

que no permiten el trato personalizado con el paciente;

Dificultad en la actualización permanente de conocimientos en el postgrado.

Factores de tipo asistencias:

Práctica Fuera de los Limites de la Competencia:

No se deben llevar a cabo prácticas no contempladas a la legislación vigente o en

las incumbencias del título profesional.

Garantizar el Buen Resultado:

No se debe prometer al paciente un resultado exitoso;

La promesa de un buen resultado lleva implícita una violación del deber de informar
adecuadamente.

No Suscribir el Consentimiento Informado:

El consentimiento informado es una declaración de voluntad efectuada por el

paciente, mediante la cual luego de haber sido debidamente informado, decide prestar su
conformidad.

No Suscribir el Consentimiento Informado:

El consentimiento informado es una declaración de voluntad efectuada por el

paciente, mediante luego de haber sido debidamente informado, decide prestar su
conformidad;

En él se deberá mencionar tanto los beneficios como los riesgos de la práctica

profesional,

El consentimiento deberá estar rubricado con las firmas, tanto del paciente como
del profesional, la aclaración de las firmas y el número de documentos.

No Redactar Bien las Historias Clínicas:

26
 La historia clínica, es la constancia escrita de todas las comprobaciones realizadas
por el profesional, desde el inicio de la asistencia hasta el alta,

Asume especial relevancia a la hora de esclarecer controversias en un juicio; por lo

tanto, la información registrada en la misma es fundamental;

Debe ser ordenada; completa; coherente y sistemática, de la historia clínica deberá

surgir claramente, cuál fue el daño, la atención brindada al paciente; si pese a una correcta
atención se produjo el daño (no existe mala praxis); si existieron faltas que determinaron el
daño (prueba de mala praxis);

Puede concesionarse manuscrita, mecanografiada o computarizada; esta última es

beneficiosa porque provee mayor legibilidad, confiabilidad y disminuye la cantidad de
papel de los archivos, pero por otro lado como se puede acceder desde cualquier
computadora, aumentaría el riesgo de que la información llegue a personas no autorizadas;

La historia clínica computarizada es legal, porque no existe ley que indique lo

contrario; su valor probatorio puede ser relativo por la posibilidad de adulteración.

Abandonar al Paciente:

No es conveniente abandonar al paciente, por lo que la violación de este deber de

cuidado, no solo le generaría sanciones de orden civil, sino también de orden ético,
administrativo y penal.

No Mantener una Buena Relación Profesional/Paciente:

El deterioro de esta relación es uno de los motivos del incremento de los juicios por
responsabilidad profesional, por lo tanto mantener la relación profesional/paciente, es un
factor clave para prevenir los riesgos de demandas por la mala praxis;

Es importante acompañar al paciente y a su familia; mantener una actitud calmada

y respetuosa, comprendiendo el dolor e incluso la racionalidad de los familiares; responder
todas las preguntas y evacuar todas las dudas, explicando lo sucedido en todo momento; no
emitir juicios morales que puedan ejercer cierto efecto en los pacientes;

Desconocer los deberes profesionales y los derechos de los pacientes:

Entre nuestros deberes. Obrar sin demora; informar debidamente al paciente, etc.;
27
 Entre los derechos de los pacientes: confidencial de la confirmación a la libre
elección entre las opciones que le presentamos, etc.

No guardar el secreto profesional:

La violación del secreto profesional está contemplada a administrativos,

enfermeros, farmacéuticos, estudios jurídicos, laboratoritos, etc.

No Respetar las Normas de Bioseguridad:

Los agentes de salud que intervinieron en ambientes quirúrgicos están

continuamente sometidos a riesgos, por lo que deben conocer y respetar las normas
vigentes.

Conocer la Responsabilidad del Equipo de Salud:

Un equipo de salud es un grupo de especialistas que intervienen en una fase

determinada de la asistencia a un paciente; se conforma e interactúa con el que presenta el
servicio. Por ejemplo, en un parto o cesárea, puede intervenir medico obstetra, medico
ayudante, obstétrica, neonatología, anestesista, instrumentista, enfermera;

El paciente no puede elegir a los demás integrantes del equipo, por lo que el trabajo
que realiza cada miembro del equipo es de incumbencia estricta de sus integrantes, pero
debemos diferenciar claramente los grados de responsabilidad de cada uno de acuerdo a la
responsabilidad que desempeña cada uno.

a) Responsabilidad Solidaria: con imputación solidaria a todos los miembros del

equipo; es la obligación legal de responder o resarcir un daño provocado por varias
personas, resultando imposible individualizar la responsabilidad. El perjudicado
puede reclamar a cualquiera de ellos una integra reparación, restándole al que haga
frente a la misma una acción de repetición contra los demás responsables.
b) Responsabilidad individual: cuando se identifica claramente la responsabilidad de
uno de los miembros del equipo, LOS DEMÁS INTEGRANTES NO
RESPONDEN.

Dado que tanto la medicina como las otras ramas del arte de curar, (bioquímicos,
odontólogos, kinesiólogos, obstétricas, enfermeros, etc.) no se tratan de ciencias
“exactas”, no permiten que se permita, ofrecer resultados; como ya se ha mencionado se
28
trata de un contrato de “medios” y no de “fines”; por lo tanto, nadie puede garantizar
resultados, solo la manera en que será alcanzado el objetivo del acto profesional.

Por esta razón hace algunos años los reclamos se fundaban en probar la impericia, la
imprudencia o la negligencia, pero la realidad actual nos muestra la existencia de un
enorme número de profesionales, en su mayoría ineficientemente remunerados, que deben
atender una cantidad pautada de pacientes.

Este tipo de fenómenos que ocurren en obras sociales o convenios mal administrados,
afectan a la calidad de la atención, afectando la relación entre el profesional y el paciente o
directamente impiden que se establezca, dando lugar a conflictos que favorecen el inicio de
acciones de responsabilidad profesional.

Ya no se busca probar solamente la impericia, la negligencia o la imprudencia, nuestros

tribunales han considerado que la falta de obtención del consentimiento del enfermo como
paso previo a la realización de un procedimiento, el diagnóstico tardío y la falta de
información al paciente, podría dar lugar a la responsabilidad del profesional aun cuando
este hubiera actuado diligentemente. Asimismo, las acciones de responsabilidad
profesional crecieron en números y en montos registrándose algunos que superan el millón
de dólares.

Todo ello ha traído aparejado, que todos los profesionales de la salud, se desenvuelvan
ya sea en el ámbito público como privado, deban contratar un seguro de cobertura por
Responsabilidad Profesional.

Las premisas que se deben tener en cuenta al elegir un seguro son:

 Alto nivel de profesionalidad en la administración de riesgos;

 Sumas aseguradas acordes a los nuevos montos indemnizatorios reconocidos;
 Defensa legal del profesional en todos los ámbitos en los que pueda recibir
reclamos;
 Costo adecuado al producto y accesibilidad.

29
Hipótesis

La falta de conocimiento de los elementos que deben configurar este nuevo tipo
penal, la falta de pericias establecidas para realizar una investigación adecuada y así poder
realizar un debido proceso, deja en el vacío legal esta figura poniendo en un grave peligro
tanto a los médicos afectando su libertad y su trabajo, como a los pacientes que pueden
reclamar justicia y que los administradores de justicia por miedo y por desconocimiento no
se sientan aptos para determinar el cometimiento de este delito, que debe ser tratado con
pinzas y con mucha responsabilidad legal, siendo una creyente aferrada a la verdadera
justicia no es prudente redactar una ley en la que puede apropiarse de la libertad de un
inocente o dejar en estado de indefensión a la víctima de un delito.

Caracterización de Variables

Las variables que forman parte de la formulación del problema y que se tratarán en
el presente plan de tesis son las siguientes:

Variable Independiente.

 La incorrecta aplicación del tipo penal podría ser confundido con otros tipos
penales como: lesiones u homicidio dejándolo al libre criterio del administrador de
justicia.

Variable Dependiente

 Violación del principio constitucional de “presunción de inocencia”, “la libertad

del trabajo”.

30
DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

Debido Proceso Legal: Cumplimiento con los requisitos constitucionales en

materia de procedimiento, por ejemplo en cuanto a la posibilidad de defensa y producción
de pruebas.

Dictamen: Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por
los tribunales, corporaciones, autoridades, etc. También se llama así al informe u opinión
verbal o por escrito que expone un letrado, a petición del cliente, acerca de un problema
jurídico o sometido a su consideración.

Inocencia: Falta de culpa o equivocada calificación en tal sentido.

Presunción: Conjetura. Suposición. Indicio. Señal. Sospecha. Decisión legal salvo

prueba en contrario. Inferencia legal que no cabe desvirtuar.

Principio: Primer instante del ser, de la existencia, de la vida. Razón, fundamento,

origen. Causa primera.

Procesado: Aquel contra el cual se ha dictado auto de procesamiento (v.) por las
pruebas o indicios existentes o supuestos contra él; y que, como presunto reo, comparecerá
ante el juez o tribunal que lo deberá absolver, de no declararlo culpable e imponerle la
pena correspondiente.

Proceso: Conjunto de autos y actuaciones. Litigio sometido a conocimiento y

resolución de un tribunal.

Principio de oportunidad: Para Roxin : “El principio de oportunidad es la

contraposición teórica al de legalidad, mediante la que se autoriza al fiscal a optar entre
elevar la acción o abstenerse de hacerlo-archivando el proceso-cuando las investigaciones
llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha
cometido un delito”

Mínima intervención penal: Carlos Blanco Lozano,”“el derecho penal no

interviene de cara a la regulación de todos los comportamientos del hombre en sociedad,
sino sólo en orden a evitar los atentados más graves que se dirijan contra importantes
bienes jurídicos”

31
 Celeridad: prontitud, rapidez velocidad

Sistema procesal penal: conjunto de normas jurídicas correspondientes al Derecho

Público interno, en tanto regulan relaciones entre el Estado y los particulares, destinatarios
de ellas (aunque no en exclusiva), que hacen posible la aplicación del Derecho Penal
sustantivo a los casos concretos, con el propósito de conservar el orden social.

32
 TÍTULO I
DERECHO PENAL.
Para poder tratar este tema tan importante y polémico, debemos con antelación
tener muy claro lo que es, lo que significa y sobre todo la gran importancia y belleza que
tiene el Derecho Penal.

Debemos tener claro que el hombre se expresa a través de su cuerpo, siempre en el

marco de su fin trascendente y tiene derecho a que sea respetado. Él es anterior a la
sociedad, en la crea y por ellos la sociedad no puede privarlo de este derecho, a excepción
de que sea por la imposición de una pena proporcionada al delito cometido.

Si bien, todo el derecho penal se basa en la intención, solo le interesa ella cuando se
produce un hecho material ilícito, puesto que el grado de responsabilidad al grado de
intención delictuosa con que fue realizado. Pero al derecho penal no le interesa la razón por
la cual no se cometen delitos, si es por virtud o temor a la pena. Además, el derecho penal
se ocupa solo de las acciones, ya que todo lo que permanece en la esfera del pensamiento
le es ajeno.

La naturaleza íntima del derecho penal es presentarse como la relación causal entre
el orden jurídico y el delincuente considerado como un hombre libre, y por ello,
susceptible de ser culpable. A este hombre que, voluntaria y libremente eligió contradecir
la ley que le prohibía o imponía una conducta será a quien se lo castigue con una pena.

El derecho penal, por ser una rama del derecho participa de todas sus notas
esenciales; la principal, a nuestro criterio, es la de estar subordinado a la moral. De la
posición moral que se tenga se derivaran consecuencias diversas en el plano del derecho
penal. La nota que lo diferencia de las demás ramas del derecho, es que para cumplir con
su fin de propender al bien común, a quien infringe una norma, se le impone una pena, y
esta sanción es la más grave de todo el ordenamiento jurídico por cuanto importara la
privación de un derecho en forma proporcionada a la conducta poco valiosa realizada.

Debe tenerse en consideración que el derecho penal es un mal que trata de evitar la
venganza, la arbitrariedad estatal y la desintegración social.

En los albores de la humanidad la venganza por el delito era privada o comunitaria,

su límite era el interés individual o el de unos pocos, más tarde con la ley del Talión se da

33
una medida y fin a la venganza, se abre el periodo de la pena tasada puesto que la
proporción del castigo la daba la materialidad de la ofensa así por ejemplo el Éxodo 21,23-
25 “Pagara vida por vida, y en general se pagara ojo por ojo y diente por diente, mano
por mano, pie por pie, quemadura por quemadura”. Otro limite objetivo a la ¿venganza la
constituyo la composición; se trataba de una indemnización que el ofensor estaba obligado
a aceptar y a renunciar a su venganza.

Durante esa primera época también existía confusión entre pecado y delito entre el castigo
humano y divino.

Con GROCIO se proclama la autonomía del derecho natural la necesidad de

declarar al derecho penal como derecho público. Contemporáneamente HOBBES,
SPINOZA Y LOCKE demuestran que el fin de la pena no puede ser otro que la corrección
o eliminación de los delincuentes y la eliminación de los individuos proclives, a la mala
conducta; dejando de lado el concepto retribucionista de la pena como mandato divino.

Más tarde el Marqués de Beccaria en su obra de los delitos y de las penas, sostuvo
que el fundamento de la justicia penal es la utilidad común, pero dicho fundamento debe
ser limitado y completado por la ley moral, y el derecho penal debe ser el último recurso
para evitar el delito, debe entrar en juego cuando todos los demás fracasaron; su función
será la de defender a la sociedad, y la función de las penas la prevención general y
especial.

La filosofía penal liberal se concreta en el pensamiento liberal de Beccaria en una

fórmula jurídica que resultaba del contrato social de Rousseau: según (Eugenio Raul
Zaffaroni) “el principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser castigado
por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley, y a nadie podrá serle
impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley”.

JEREMIAS BENTHAM, en el siglo XVIII estimo primordial el fin utilitario de la pena, “

los beneficios predicados del castigo de una determinada persona acusada de un delito y
la privación de su libertad se consideran superiores a los costos impuestos al condenado
preso y a su familia”.

34
 Los fines de la pena considerados en esta posición como beneficiosos, serán la
prevención general, la prevención especial, la rehabilitación y el aislamiento de los
delincuentes denominado genéricamente “protección social”.

Para quienes el derecho penal representa la realización de un ideal de justicia, su

función será metafísica y estará al servicio del valor justicia. Era el postulado de la Escuela
Clásica, proponía el método deductivo-característico de toda ciencia normativa, la
imputabilidad se basaba en el libre albedrio y la culpabilidad moral, el delito es un ente
jurídico; y la pena es un mal que se aplica como medio de tutela jurídica.

Para una de las teorías de la Escuela Clásica- la Teoría Absoluta-la imposición de

una pena será legítima en la medida en que importe la retribución por una lesión contra el
orden jurídico cometido libremente y por tanto culpablemente, ello, porque constituye un
abuso de libertad.

Francisco Carrra, fue el exponente más representativo de la Escuela Clásica y en su

programa elaboro la explicación doctrinaria del derecho penal liberal. Sostuvo que: el
derecho penal es protector de la libertad humana, tanto interna como externa.

EL DERECHO PENAL de nuestros días corresponde a la idea codificadora

imperante en la época de la Revolución Francesa; es herencia del iluminismo y de la
ilustración. Durante y un tiempo y hasta comienzos del siglo XIX solía denominarse al
derecho penal, indistintamente como Derecho criminal o ley criminal, esta fue la etapa
característica del idealismo alemán, en la moralidad y la penalidad con la ley del Talión
constituían la medida de la legitimidad de la pena.

Para KANT el hombre es un fin en sí mismo que no puede ser utilizado en

beneficio de la sociedad, la ley penal constituía un imperativo categórico al igual que la
moral, tanto el cómo HEGEL trataban al delito dentro del sistema de la moral. El
fundamento ético del idealismo alemán y la importancia que le dieron a la libertad del
hombre fueron las bases para que la idea de culpabilidad sea la preponderante en la época,
a partir de ese momento se le comienza a dar relevancia al elemento interno del
comportamiento. La medida de la pena podría ser, como lo sostenía KANT- el carácter
reprochable del autor o el carácter reprochable del hecho cometido.

35
 La retribución, junto a su idea de fin preventivo general de la pena proponía la
utilización de un individuo como un instrumento de fines a él trascendentes, circunstancia
que hoy se vería como contraria a la dignidad humana. Maurach sostiene que
“precisamente la calidad de la pena retributiva estriba en su carácter absoluto desligado
de todo fin, tal como se manifiesta en la exigencia de Kant de que se imponga al último
asesino su pena aun cuando parezca con el toda la sociedad humana; la pena era para él
un imperativo moral y de justicia, era una exigencia incondicionada de la justicia, ajena a
toda utilización utilitaria ajena a la protección de la sociedad y otras.

HEGEL sostuvo como fundamentación de la pena “la necesidad de restablecer la

vigencia de la “voluntad general” representada por el orden jurídico, que resulta negada
por la voluntad del delincuente, de este modo se aplica el método dialectico hegeliano: “la
voluntad general (orden jurídico) es la tesis, la negación de la misma por el delito es la
antítesis, y la negación de esa negación será la síntesis, que tendrá lugar mediante el
castigo al delito. No reconoce a diferencia de Kant la medida de la pena en el mal
cometido y sustituye esa idea por la de equivalencia del delito y pena.

La iglesia también ha sostenido la tesis retribucioncita, y así lo expreso Pio XII:

Pero el juez supremo, en su juicio final aplica únicamente el principio de la retribución.
Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer.

La importancia de esta doctrina es la proporción que establece entre el hecho y la

magnitud de la culpabilidad, a efectos de determinar la pena a imponer.

De otro lado, la Escuela Positiva con su fundamento en la Filosofía Positivista de

Comte y su base biológica evolucionista, postulaba como adecuado para el derecho penal,
el método experimental o inductivo-deductivo, ya que el delincuente es un hombre y hay
que estudiarlo tanto a él cómo al delito-considerado producto de factores diversos-; así se
estudiaban los casos particulares para extraer sus propios principios y de estos principios
servían para interpretar casos futuros. En la medida en que negaba el libre albedrio, la
responsabilidad por el delito estaba basada en el hecho objetivo de vivir en sociedad; el
delito no es un ente jurídico, sino un fenómeno natural y social; y la pena por tanto
constituye un medio de defensa social.

“El derecho establece en sus normas aquellos deberes que el hombre debe cumplir
para convivir en paz. Las normas jurídicas constan en dos partes, una en la que se enuncia
36
el derecho o la prohibición, y la otra que establece lo que ocurrirá en caso de que se
contrarié el derecho (en esto se diferencia fundamentalmente de las normas morales que
solo impone el deber ser o la prohibición.

ROXIN nos dice que el fin del derecho penal en nuestros días “tiene que servir a la
protección subsidiaria de bienes jurídicos y con ellos al libre desarrollo del individuo, así
como al mantenimiento de un orden social basado en este principio, entonces, mediante
este cometido solo se determina, de momento, que conducta puede conminar con el estado.

De esta forma el fin del derecho penal tendrá intima conexión con la teoría de la
pena y para ella propone una posición dialéctica de la pena según el momento de que se
hable. En el momento de la amenaza, el fin de la pena es el de la prevención general; en el
de la determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la
gravedad de la culpabilidad, y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia
los fines socializadores.

En la actualidad se sostiene que la función de la pena es la prevención general

positiva; “la afirmación y aseguramiento, de las normas fundamentales”, “la tarea del
derecho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contacto
social”, y el contenido de la pena por tanto, es el rechazo de la desautorización de la
norma, llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado. La función de la pena será
ratificar las normas que han sido vulneradas y de ese modo, reforzar la confianza general
en ella; en palabras de Jakobs “prevención general mediante el ejercicio del
reconocimiento de la norma, ahora. Bien la norma, en esta concepción será la expresión, a
modo de orden o imperativo-de expectativas sociales determinadas. La función de derecho
penal será mantener un equilibrio en el sistema social amenazando con un castigo la lesión
del mismo, y si esa amenaza no resulta suficiente para motivarse en la norma, entrara en
funcionamiento el castigo. Esta postura tiene su raíz sociológica en el funcionalismo
sistémico.

Otro autor de nuestro tiempo el estadounidense George Fletcher, sostiene que “el
derecho penal es una de las vías a través de las cuales se pueden proteger los intereses
sociales”. Una adecuada delimitación del concepto de pena debe tener en cuenta, por tanto,
la metafísica tradicional de la retribución, y que de algún modo la pena debe ser la
respuesta que niega el delito cometido.

37
 Actualmente, la situación que se observa es la de un derecho penal expansivo frente
a un sistema penal en retroceso, que se traduce en las posturas retribucionista,
abolicionistas, re socializadora y garantista.

EL DELITO

El concepto del delito dependerá del que se tenga del derecho penal, y de cual se
crea es su función.

Una definición de delito será necesaria en la medida en que deben conocerse las
características que debe tener una acción para que sea sancionada con una pena.

Para Carrara será un hecho que tiene origen en las pasiones humanas; y un ente
jurídico que se origina en la sociedad y que solo tendrá explicación en el campo del
derecho. Lo definió como la “la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.

Haciendo un análisis de esta definición, se advierte en ella que el delito constituye

una contradicción entre un hecho y el derecho. En ella se expresa el principio de legalidad,
por cuanto se habla de una acción que constituye una violación a una ley previa. Respecto
de esa ley debe ser el Estado -único titular del ius puniendi- quien la promulga y debe ser
el Estado quien reprima a los que la contradicen. El fin de esas leyes debe ser la protección
del bien común.

La infracción que se castiga será el resultado de una acción humana, puesto que –
como se dijo- lo que permanece en la esfera interna del individuo no es competencia del
derecho; y el hombre es el único sujeto de derecho. La acción humana podrá ser positiva o
negativa en la medida en que la ley prohíba o mande hacer algo, serán delito, en su caso las
acciones o las inacciones. “el hombre está sometido a las leyes criminales en virtud de su
naturaleza moral; en consecuencia nadie puede ser políticamente responsable de un acto
del cual no sea responsable de la imputabilidad política, finalmente cuando se hace
referencia a que la infracción debe ser políticamente dañosa.

Por otra parte, hay quienes entienden al delito como la acción contraria a un
determinado bien jurídico, la teoría de los bienes jurídicos fue desarrollada por VON
LISZT, quien los considero como “intereses jurídicamente protegidos”. Sostuvo que los
38
bienes jurídicos son intereses vitales, intereses del individuo de la comunidad: los intereses
no la crea el ordenamiento jurídico sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés
vital a bien jurídico. Sin embargo. Esta concepción no significa ningún avance en la tarea
de separar el derecho de la moral, puesto que los intereses vitales surgen de la sociedad, y
ellos tienen estrecha vinculación con la ética.

En otro lado hay quienes hacen una diferenciación, en el marco de la concepción

del delito, de derecho penal del acto y del autor. El primero hace hincapié en el hecho
jurídico; y el segundo en la actividad del autor que resultaría de un sentimiento jurídico
depravado, siendo primordial la rehabilitación del sujeto.

Hay quienes consideran al delito como un injusto, pero el delito se distinguirá del
injusto civil y del derecho público cualitativa y cuantitativamente, puesto que se trata de
contrariedades al derecho que eximen ser sancionados de una manera más grave. El delito
debe encerrar un mayor contenido de injusto y de la culpabilidad: el delito es un injusto
merecedor de pena.
El hecho antijurídico se presentara como un desvalor de acción –por la gravedad de
la conducta del autor-, como un desvalor de resultado, por la grave lesión o puesta en
peligro del objeto de acción- y como un desvalor de actitud interna del autor-
manifestación del menosprecio que siente a valores fundamentales de la convivencia
social. (Ferrajoli Luigi, 2005)

Por su parte ROXIN con su modelo funcionalista- entendido como unidad

sistemática entre la política criminal y el derecho penal, considera que los elementos del
delito deben estar en armonía con los fines político criminal.

Finalmente, en esta apretada síntesis de las concepciones del delito a través de la

evolución de derecho penal, corresponde señalar que para Jakobs quien presenta un
modelo funcionalista de acuerdo con la teoría de los sistemas -, el derecho penal es un
subsistema en que la teoría del delito aparece como teoría de la prevención general
positiva. Para él, la pena tiene como fin el mantenimiento estabilizado de las expectativas
sociales de los ciudadanos. “estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de
los modelos de conducta orientadores del contacto social” y el delito, en ese contexto, es la
infracción a la norma.

39
 LEX ARTIS

“Daniel Giraldo Laíno” La expresión lex artis –literalmente, “ley del arte”, ley
artesanal o regla de la regla de actuación de la que se trate se ha venido empleando de
siempre, como afirma Martínez Calcerrada, para referirse a un cierto sentido de
apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a
lo que debe hacerse.

De forma que si la actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes se habla de

“un buen profesional, un buen técnico, un buen artesano”, y de una buena “praxis” en el
ejercicio de una profesión. Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que
precisan de una técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos.
Entre ellas destaca, por supuesto, la profesión médica, toda vez que la medicina es
concebida como una ciencia experimental.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad médica

ha generado una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión, hasta el
punto de que se ha hablado de que “para cada acto, una ley”.

Las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen, pues, de manera

decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso. De ahí que la doctrina y
la jurisprudencia hablen de lex artis ad-hoc como módulo rector o principio director de la
actividad médica.

A este respecto, Martínez Calcerrada ha definido la lex artis ad hoc como el criterio
valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la
medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de
la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros
factores endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma
organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal
requerida.

Este concepto ha sido acogido en diferentes sentencias de la Sala 1ª del TS con

motivo de reclamaciones fundamentadas en supuestos de culpa 7 de febrero y 29 de junio
de 1990, 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de1993). La doctrina discute si el concepto

40
de lex artis es aplicable a toda la actividad médica (exploración, diagnosis, pronóstico,
indicación y tratamiento) o si sólo ha de operar estricto sensu en algunos apartados del
ejercicio de la profesión. Ello deriva, obviamente, en una concepción más amplia o más
restringida del concepto y de su aplicación práctica.

Sobre este extremo, Romeo Casabona, apoyándose en la doctrina alemana, afirma

que la indicación médica y la lex artis son dos conceptos que se hallan estrictamente
vinculados, pero esencialmente distintos.

La indicación terapéutica consiste, fundamentalmente, en una tarea de valoración,

de ponderación de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del
paciente, que puede entrañar la aplicación de una u otra medida terapéutica; mientras que
en la lex artis se trata de, una vez emitido ese juicio, aplicar adecuada y correctamente por
parte del facultativo el tratamiento indicado.

La indicación responde al sí del tratamiento, a si debe aplicarse esta u otra medida;

mientras que la lex artis se refiere al cómo del tratamiento, al procedimiento o método que
se ha de seguir. La realización de una intervención se ajustará a la técnica correcta y será
conforme, por tanto, a la lex artis cuando no sea contraria a la técnica establecida por la
indicación ni al cuidado debido.

La jurisprudencia, sin embargo, opera con el principio rector de la lex artis en los
diferentes actos médicos y no restringe, por tanto, su aplicación a la ejecución del
tratamiento médico (clínico o quirúrgico). Y así, acude a la lex artis para enjuiciar la
corrección de actos de exploración médica (SSTS 27 de mayo de 1988 y 5 de julio de
1989; Sala 2ª), actos de diagnóstico (25 de noviembre de 1980, 17 de julio de 1982, 20 de
diciembre de 1990; Sala 2ª) y actos de tratamiento propiamente dichos (SSTS de 20 de
febrero de 1991 y 4 de septiembre de 1991; Sala 2ª).

Si la lex artis significa el modo de hacer las cosas bien, la malpraxis sería no
cumplir adecuadamente, salvo justificación razonada, con las reglas y preceptos destinados
a este fin. Es decir, malpraxis puede significar no seguir la lex artis.

El Profesor J. Jornetn se expresa así: “Desde el punto de vista jurídico se entiende

que ha existido negligencia profesional, y por lo tanto deben pedirse responsabilidades,
41
cuando el acto médico ha sido realizado bajo el concepto de malpraxis. Este término se
refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado
un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean diferentes de los que
hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias”.

La malpraxis implica una ruptura con “las reglas del juego”, un apartarse del
camino del buen hacer, una desviación o vicia miento del acto médico al referirnos a
malpraxis médica en particular.

Es muy frecuente que los juzgados de instrucción cuando remiten expedientes a los
médicos forenses en relación con denuncias por imprudencias médicas solicitan
información en cuanto a si de las actuaciones profesionales pueden desprenderse que hubo
malpraxis.

Queda así la malpraxis como un concepto entre el derecho y la medicina. Cuando el

médico informante se pronuncia sobre una malpraxis está originando que el instructor o
juzgador comience a buscar la posible figura penal y sus matizaciones. No puede, sin
embargo, admitirse que malpraxis sea sinónimo de falta o delito, aunque para darse éstos sí
se requiera, salvo excepciones, una malpraxis.

Clases de Mala Práctica Médica.

Imagen N° 1. Mala práctica medica

Fuente: phoenixinjury.daveabels.com

Como hemos explicado anterior mente en algunas ocasiones la salud del paciente se
pone en entredicho por una mala actitud del profesional sanitario o el propio sistema de
salud, lo que puede producir una negligencia médica.

42
 A continuación vamos a destacar algunas negligencias médicas más comunes. Hemos
realizado una recopilación de las que consideremos que son las negligencias médicas más
importantes:

1. Impericia. El escaso conocimiento o habilidad del médico para interpretar los

síntomas y signos del paciente, realizar un diagnóstico o escasa formación para
realizar alguna intervención diagnóstica o terapéutica.
2. Imprudencia. Es la confianza excesiva del médico en la banalidad del cuadro
clínico del paciente, o en la percepción de que las complicaciones importantes no
pueden ocurrir; y por lo tanto no tomar medidas para prevenirlas.

Mala prescripción de medicamentos. Cuando un paciente presenta una enfermedad y

se le prescribe algo que no está indicado para ésta o directamente contraindicado por la
situación clínica del paciente, pudiendo tener consecuencias fatales. (medico legal, 2001)

Dr. Giovanni Valencia Pinzón Jefe Departamento Jurídico Scare)

3. Omisión de información al paciente. No Informar adecuadamente sobre el

procedimiento, los riesgos ni las alternativas de una intervención, que pueda tener
secuelas o sea de alto riesgo antes de ella. El paciente siempre debe conocer y
aceptar todo el riesgo que corre para poder decidir.
4. Errores en intervenciones quirúrgicas. Muchas veces en las intervenciones
quirúrgicas se producen errores, bien por circunstancias ajenas al médico, o bien
por un puro error humano.
5. La tardanza en realizar un diagnóstico. Si los profesionales sanitarios tardan
mucho en diagnosticar una enfermedad, se puede perder un tiempo vital para
realizar el tratamiento adecuado y por lo tanto, afectar la supervivencia del
paciente.
6. No proveer los medios técnicos y/o humanos para el diagnóstico y tratamiento
de los pacientes. Ejemplo de esto es cuando una persona presenta un infarto, llama
a la ambulancia y esta no llega nunca o le envían una simple unidad de traslado,
pero no una UVI móvil.

Elementos determinantes para Pretender acusar a un médico de mala práctica medica

43
ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN LEGAL

Quienes se ven involucrados como agentes de la mala praxis médica - Primera

aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho
Penal:

a.- Origen de la obligación legal: Desde el momento que un agente de la salud,

acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien desde que
comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio
y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes. El derecho del
paciente a recibir la atención debida y la condigna obligación de los profesionales de la
salud a prestársela. A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución
por sus servicios y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa
de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual convenida.

b.- Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales

engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la
salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan
participado en la atención del paciente dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la
pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud
intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.

El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes,
son individualmente responsables, por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad del
Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno
de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de
responsabilidad en el hecho dañoso.

Esto es válido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las Instituciones
Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la indemnización
dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una sanción Penal que les alcance,
habida cuenta que son Personas Jurídicas de existencia ideal no física.

La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la acción

como la omisión dañosa.
44
HUMANISMO MÉDICO

Durante los últimos 50 años, gran parte de los profesionales de la medicina,

progresivamente han perdido la imagen humanista que los identificó con el modelo
hipocrático durante milenios, para ser considerados como simples técnicos, ávidos de
reconocimiento económico y profesional, adheridos al modelo racional cientificista y
divorciado de la sensibilidad humana, consustancial al ejercicio de la medicina clásica 3,
cuyo humanismo sustentaron para la posteridad médica los más calificados cultores del
pensamiento ecuménico, tales corno Hipócrates, Aristóteles, Platón o Gracián. Ellos
aportaron los conceptos esenciales que definen la espiritualidad humana. (terragnijurista,
2014)

Asimismo, humanistas y personalidades paradigmáticas como Honorio Delgado,

entre otros, han enfatizado con esclarecida sapiencia que la esencia del humanismo es el
amor

al prójimo, razón de ser del acto médico a través de los tiempos "En la esperanza de
que su lectura despierte dormidas inquietudes ", se escribe este ensayo con el propósito de
contribuir a re encender la antorcha del humanismo activo en el gremio médico nacional,
cuya entraña espiritual nunca debe dejar de nutrirse de las fuentes del saber hipocrático.

El ejercicio de la medicina moderna adolece actualmente de un proceso de

deshumanización en la sociedad globalizada; principalmente, en las sociedades
desarrolladas en las cuales prevalecen los estilos de vida materialista, el hedonismo, el
vacío espiritual y la cultura de la banalidad.

En este contexto, la salud ha sido convertida en una costosa mercancía por un

mercado perverso que ha hecho de la codicia lucrativa su leitmotiv. Por su lado, la gran
mayoría de médicos se han adherido acríticamente a la tecnología de punta y han
abandonado su esencia humanista, en desmedro de su identidad profesional. El costo de
esta enajenación es muy elevado, porque de este modo el médico se niega a sí mismo,
proyecta tina imagen profesional que a menudo es percibida por la comunidad como
mercantilista, y su fin prioritario es buscar un mayor status socioeconómico y
aprovechamiento personal, carente de sensibilidad humana.

45
 Las sociedades del tercer mundo no son ajenas a este proceso de deshumanización
médica, en perjuicio de los sectores sociales menos favorecidos, para los cuales el acceso a
los servicios de salud a menudo es inalcanzable; no obstante la abrumadora retórica en
sentido contrario.

Los cambios políticos, sociales, económicos y laborales que se pusieron en práctica

durante la década dantesca del Perú, han tenido como consecuencia que en los
establecimientos de salud pública y de la seguridad social, el trabajo médico se efectúe en
condiciones paupérrimas y con limitaciones que hace inviable una atención con calidad.

De igual modo, las remuneraciones laborales atentan contra la dignidad del

profesional de la salud, afectando su autoestima, motivación, expectativas de superación
personal, el acceso a la capacitación continua y a la alta competitividad. La creación
desmedida de facultades de medicina, es otro factor estructural de la deshumanización
médica. En la actualidad existen en el Perú 26 Facultades de Medicina que han
sobresaturado la oferta de profesionales médicos en el denominado mercado de la salud.

De otro lado, la insensibilidad humana prevalece en todos los niveles de atención de

los servicios de salud: asistencial, administrativo y de apoyo.

Todos estos sucesos han inducido a las sociedades médicas como la American
Board of Interna Medicine a dar la voz de alarma y a enfatizar la necesidad de potenciar
vigorosamente la formación humanista durante la carrera de medicina.

A continuación se analizan algunos aspectos de este fenómeno social decadente que

deshumaniza al médico. Asimismo, se propone un plan estratégico con el propósito de
impulsar la reversión de este proceso de deshumanización anética en la grey médica.

RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO

Es la obligación de dar cuenta ante la sociedad por las consecuencias de un hecho

acto.

La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que la asunción de las

consecuencias de un daño, normalmente traducidas en una estimación económica.

46
Se dice que la responsabilidad es subjetiva porque su fundamento es la culpa, que es un
elemento psicológico y por lo tanto de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intención
de dañar o en el obrar con negligencia o descuido, para la teoría subjetiva de la
responsabilidad la culpa es especial, y sin ella no hay responsabilidad.

a.- De ahí que se pueda decir que en toda apreciación de responsabilidad existen al
menos tres elementos comunes:

a.1.- La acción u omisión.

a.2.- El daño y;

a.3.- La relación de causalidad entre ambos.

(Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto J. Bueres, con la colaboración en los aspectos

penales de Renato Vannelli Viel “responsabilidad médica en los aspectos Penales y
Civiles)

Y que lo que se discuta sea el elemento de la culpa o negligencia que ha de

concurrir, según los sistemas llamados de responsabilidad subjetiva en la acción u omisión
del causante, como reproche del ordenamiento jurídico a su comportamiento, y que puede
estar ausente, según los denominados sistemas de responsabilidad objetiva, para imputar
una responsabilidad.

Cual sea el tenor de la obligación viene a su vez determinado por el contenido de la

relación existente entre el médico y el paciente, a la que vamos a referirnos ahora, ya que
la vulneración por parte del médico de los derechos del paciente, que constituyen sus
obligaciones, es causa de responsabilidad.

b.- Negligencia

Se trata, pues, de la omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los

negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el
cumplimiento de los deberes y misiones.

47
 Si no atenemos a su acepción unitaria, la negligencia significa descuido en las
tareas u ocupaciones, omisión o falta de preocupación o de aplicación en lo que se hace o
debe hacerse.

Dado a su entendimiento para diversas manifestaciones jurídicas, el vocablo es

captado por varias ramas de derecho positivo, algunas veces lo recibe en su acepción
genérica; otras, atribuyéndole una significación más particular y a veces enteramente
precisa. Los distingos se producen en consideración a los efectos perjudiciales para quienes
incurren en ella.

Esos efectos se resuelven en consideraciones jurídicas de diverso orden. Así; en la

esfera de derecho sustantivo, significan extinción de derechos o un determinado grado de
responsabilidad; en el ámbito de derecho procesal se resuelven en decaimiento o pérdida
de las facultades concedida por la ley ritual, que impide la prosecución de una actividad
determinada en el ámbito del proceso.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

1.- Responsabilidad penal del médico.- se genera esta responsabilidad personal

del profesional médico que ocasiona el daño cuando su acción u omisión lesiva está
tipificada ene. Código penal como constitutiva de un delito o de una falta.

La comisión por parte de los profesionales médico de delitos o faltas genera una
personal responsabilidad penal del profesional y si de ésta se derivan daños también la
responsabilidad civil por tanto su obligación indemnizatoria.

Es decir que la ejecución de un hecho descrito por el Código Penal como delito o
falta obliga a quien lo realiza a la reparación de los daños y perjuicios causados en la
comisión de ese delito o falta.

La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la

sanción (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de
forma directa es autor del delito o la falta.

48
 Por tanto el médico responderá de la sanción penal y su entidad aseguradora si
tuviera concertada una póliza de responsabilidad civil) afrontará el pago de la
indemnización por las lesiones ocasionadas.

1.1.- Lesión desde un punto de vista clínico

Según el diccionario de la real academia española, se define como: "Modificación

de la estructura de un tejido, bajo la influencia de una causa mórbida". En derecho penal
se entiende como: "Delito o Falta derivados del daño corporal inferido dolosamente a una
persona sin ánimo de matar". En medicina entendemos por lesión: "El daño o alteración
morbosa, orgánica o funcional de los tejidos ".

Es evidente, ya desde su definición, la gran diferencia en el significado de una

palabra, según quién la intérprete. Desde el punto de vista clínico, la lesión, no es más que
la situación que motiva el trabajo médico. Tanto en la actividad asistencial, como cuando
en el ejercicio de funciones como médicos peritos, es necesario que existan algún tipo de"
lesión "que justifique la actividad, ya que sin "lesión "o sin enfermedad, no hay actividad
médica como tal, obviamente queda apartada la actividad preventiva. Es necesario que una
persona indique, que padece algún síntoma, que observemos algún signo de un proceso
mórbido, para poder establecer el diagnóstico de la existencia de una lesión orgánica e
iniciar el proceso de tratamiento tendente a intentar sanar, curar o mejorar.

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

Siendo la responsabilidad profesional, "la obligación de reparar un daño

ocasionado en el ejercicio de una actividad profesional", en el caso de haber sido
producido por actos profesionales de un médico, se trataría de Responsabilidad Médica.

La responsabilidad del médico en el ejercicio de su profesión, ha sido prevista por

las leyes civiles y penales en todos los tiempos y en todos los países.

En nuestros medio o, en la actualidad, debido a las influencias de información de lo

que ocurre en otros países, uno de ellos, los Estados Unidos, en que se aplica con gran
severidad las sanciones, sobre todo económicas, a quien incurra en delito culposo de la
naturaleza que estamos tratando; se juzga por la masa popular al profesional médico y se

49
pide para él las sanciones más severas, aún antes de haber sido establecida su
responsabilidad en el proceso dejándose llevar por la información sensacionalista de los
medios publicitarios, y sin conocer la sustentación de la figura de la responsabilidad del
médico.

No es posible admitir en modo alguno el principio de la irresponsabilidad para el

médico en el ejercicio de sus funciones como tal. Esta doctrina perniciosa e inmoral, como
toda aquella que dimana de una preferencia o un privilegio, no puede ser aceptada por
ningún médico consciente de sus deberes, celoso de prestigio de la ciencia y devoto de su
progreso".

Según Guillermo Fernández Dávila. La responsabilidad Profesional del Médico.

"El título no es un brevete de impunidad; y dejar pasar una negligencia culposa,

una imprudencia, un acto contrario al buen sentido y a la sana lógica, será querer dar la
razón a MALGAINE, cuando escribía: " los médicos tienen la singular fortuna, de que el
Sol les ilumine todos los éxitos, y la tierra les oculte todas las faltas". Filomusi Guelfi
Errori dei medici e chirurgi in rapporto alla lege. Corrieri Sanitario, 1987.

Dice Lacassagne en lo referente a la responsabilidad del médico: "es la obligación

de sufrir las consecuencias de ciertos errores cometidos en el ejercicio de la profesión".
Este hecho es plenamente aceptado, toda profesión liberal y aún todo cargo o función
pública, lleva imbíbita en sí, el principio de reparación y satisfacción por el daño
ocasionado o determinado, en cumplimiento y ejercicio de las labores que le son
inherentes.

1.- Responsabilidad moral o conciencia profesional, que se define y ejecutoria en

nuestro fuero interno, y cuyo Juez inapelable y siempre justiciero, nunca se equivoca. La
responsabilidad moral, constituye la verdadera conciencia profesional, es innata en todo
hombre, y cobra aquí, en el ejercicio de la medicina, un aspecto especial, pues forma la
ejecutoria más completa del valor facultativo.

Cita nuestro recordado maestro el Profesor Fernández Dávila: "La conciencia con
la cual el médico ejerce su arte, crea la nobleza de nuestra profesión. Un médico instruido
no asiste sino con cierta ansiedad, a la evolución de una dolencia, o al acto terapéutico que
50
él pone en práctica madura y decididamente. Esta sensibilidad, algunas veces exagerada, le
permite comprender la angustia que experimenta el enfermo y lo obliga a rodearse de todos
los elementos que comprometen la seguridad del éxito y este gran deseo es beneficioso
para el paciente. Mientras más instruido es un médico, más técnica posee de su arte y con
ello más se desarrolla su responsabilidad moral. ¡Sólo los ignorantes son incapaces para
comprender el mal que pueden causar!

Y es por lo tanto esta responsabilidad moral, la primera que debe estimular y temer
el profesional médico, pues ella nunca deja de evidenciarse, jamás deja de imponer su
fallo. La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a través del tiempo, ninguno de
esos pequeños o grandes delitos, que por acción o por omisión hayamos cometido;
constantemente nos recuerda esas amargas experiencias, nos trae a la memoria aquellos
difíciles y angustiosos momentos, en que comprobamos un error cometido, cuyas
consecuencias vemos y palpamos.

Esta responsabilidad debe siempre estimularla el médico, pues ella constituye una
verdadera sensibilidad, innata a la profesión, y es a la larga, precisamente la fuente de la
experiencia. ¿Quién al practicar un acto difícil, cualquiera de nuestra profesión, no
recuerda un suceso, más o menos amargo, que en igual forma tuvimos en los años ya
corridos, y al recuerdo de ello no acuciamos la inteligencia y estimulamos la atención, para
obtener un resultado benéfico en este caso?

2.- Responsabilidad social, o sanción social, que dimana del vulgo, como
resultado del reflejo del ambiente, que casi siempre es injusta, pero que en veces constituye
un Juez verás, castigando con excesiva severidad las faltas cometidas; vox populi, vox dei.
La responsabilidad social, es por desgracia, aquella que más debemos temer. Es el
murmullo reticente y ambiguo que comienza a formarse alrededor de una hecho
profesional desgraciado; es la afirmación maliciosa, con tendencias a la hipertrofia, que
malabariza preguntas y estimula respuestas; es el silencio estudiado o el movimiento
dubitativo de cabeza, cuan elocuentes, con que responde un colega a la frase interrogativa
que inocentemente se le hace; es, por último, la sentencia inapelable que el gran galeote
promulga, ejecutoriada a base de mentira, de suspicacia, de malevolencia y de insidia.

51
 3.- Responsabilidad legal, o sanción legal, que constituye la esencia del delito
profesional y deriva de nuestra obligación de ser responsables ante la ley, por los actos o
hechos que como profesionales hayamos realizado. La responsabilidad legal, es la
obligación de responder ante la Justicia de los hombres, da los daños que hemos
ocasionado, en un acto cualquiera de nuestra vida profesional.

Ella es ejecutoriada, ya bajo la forma de simple reparación, como resarcimiento por

el perjuicio ocasionando; y en formas más o menos privada (responsabilidad civil; o, ya
como acto sancionador y punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad
penal).

La provocación de una muerte, o la determinación de una lesión o de un proceso

morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la
consecuencia directa de:

3.1.- Una impericia manifiesta, dimanada o de una ignorancia supina de la materia

en que se actúa, o de una falta de manejabilidad en el acto que se ejecuta, ambos hechos
seguidos por una falta de experiencia, que sólo el estudio, el tiempo y la práctica constante
del arte médico pueden darnos:

3.2.- Una negligencia inexcusable, en un acto de por sí delicado y grave, que lo

lleva hasta olvidar los claros preceptos científicos o se superficializó los peligros que
puedan presentarse;

3.3.- Una imprudencia temeraria, que lo induzca hasta a ejecutar actos

profesionales, para los que no está preparado, o cuyas consecuencias no sabe, no quiere o
no puede apreciar.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN EL DELITO PROFESIONAL (De Nerio

Rojas, Lesiones, Estudio médico Legal, Bs. Aires).- Para que pueda existir responsabilidad
médica se requiere:

1. Agente: médico, farmacéutico, partera, etc.

2. Acto: exclusivamente profesional y sin intención dolosa;
3. Daño cometido: muerte, lesión o enfermedad;

52
 4. Impericia, negligencia o imprudencia; y
5. Relación causal probada entre el acto y el daño.

La que admite la irresponsabilidad por todo error que ocasione perjuicio material o
moral al enfermo;

La irresponsabilidad absoluta

La que sólo se admite en los casos en que es posible demostrar evidentemente

ignorancia crasa, error grosero, negligencia o jurisprudencia culpable.

Esta llamada Responsabilidad Médica, se pretende aún discutir con argumentos ya

anacrónicos y desechados por inconsistentes; como son aquellos que sostienen que el delito
cometido por un médico en ejercicio de su profesión debe quedar impune aduciendo que en
el aspecto médico los progresos de la ciencia se hacen base a experiencias en las que se
fundamentan los adelantos en la terapéutica médica o quirúrgica, que suponen una labor de
tanteo constante y de investigación audaz. (V. Magro Servet, 2007)

Otro argumento de los partidarios de la irresponsabilidad es la de que una de las

características del buen médico y del óptimo cirujano, es precisamente el valor y la audacia
en los momentos que exigen decisiones difíciles en los casos extremos y premiosos, y que
el temor de una demanda por responsabilidad, cohibiría al facultativo, limitando su acción
y haciéndole perder el inestimable empleo de un médicamente heroico, o de una técnica
quirúrgica de urgencia. (Von Reckow, 1998)

El Peritaje Médico Legal sobre Responsabilidad Profesional del Médico.- Pocas

actuaciones médico legales serán tan injustas para el perito médico forense, como aquella
que tiene por objeto determinar una responsabilidad profesional. La tarea.- ingrata desde
luego pues va a herir a un colega, lleva en sí además, múltiples dificultades dimanadas de
esa misma lucha de intereses, por lo general grandemente exagerados, que restan
elementos de apreciación al peritaje.

La compulsación de los hechos, para llegar a la verdad científica, finalidad del proceso,
deberá llevarse con suma cautela. Los datos a comprobarse se tomarán siempre en su justo
medio, dejando de lado las obligadas exageraciones e quienes intencionalmente tratan de

53
desvirtuarlas. Se oirá al colega primeramente, y después a las partes querellantes; se rehará
lo más completamente la historia clínica del caso y se recogerán elementos en las clínicas,
hospitales o laboratorios por los que haya pasado el paciente. Si este vive, se le examinará
prolijamente; se harán todas las pruebas, exámenes e investigaciones que fuesen necesarias
y conducentes a establecer la verdad clara de los hechos.

Ya en posesión de todos los elementos, es necesario establecer el proceso médico-legal,

como lo hemos consignado en el acápite de Elementos constitutivos de la Responsabilidad
Profesional.

Si los elementos que logramos conseguir, son tan completos que nos permiten
conclusiones claras y terminantes, no titubearemos en establecerlas; pero, si con los datos
obtenidos no es posible llegar a una certera finalidad, terminaremos nuestro informe
dejando establecida la esterilidad de nuestro esfuerzo, por la imposibilidad material de
sustentarlos en hechos claros e indiscutibles.

ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA:

Se requiere los tres elementos para que un hecho por la mala praxis poder ser imputado a
un médico y son:

 Tipicidad: La Ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca.

 Antijuridicidad: Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione
o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.
 Culpabilidad: Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe
realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva.

La tipicidad, pues tiene que ver con la concordancia entre la conducta descrita por la
norma y la conducta realizada por el médico acusado. Cuando la ley penal dice "el que
matare a otro", "el que se apropie en provecho suyo o de un tercero, cosa mueble ajena",
"el que cause a otro daño en el cuerpo o la salud", está adecuando el obrar de una persona
a una norma; se dirá entonces que la conducta es típica.

La antijuridicidad según (Eugenio Raul Zaffaroni) dice en relación al daño o peligro

de un derecho, por causa de un acto humano injustificado: si alguien se apodera de un bien
54
ajeno, con este acto vulnera el derecho de propiedad que otro tenía sobre la cosa hurtada.
No es permitido, por tanto, ir por ahí atacando los derechos de los demás; no se permite
actuar antijurídicamente.

Pero, además, para poder castigarse al responsable de estos hechos, es necesario que
haya actuado con culpabilidad. Decir culpabilidad es decir representación mental del
hecho. Elemento subjetivo le dicen unos, imputabilidad otros ; en fin, es una noción que
indica que, si la persona se encuentra en ese momento en pleno uso de sus facultades
mentales, debe responder por la comisión del delito porque lo previó y lo quiso o, sin
quererlo, confió imprudentemente en poder evitarlo.

El hecho se producirá entonces como resultado de la voluntad del agente que lo

ejecuta, o de la negligencia que le impide abstenerse de ejecutarlo. Si hay voluntad
positivamente actuada, si se quiso el resultado, la imputación se hará a título de dolo; si no
funcionaron los resortes de su voluntad y obró pro descuido aun sabiendo que podría
ocurrir el hecho, la imputación se hará a título de culpa; si quiso un resultado y se produjo
otro más grave por imprevisión, la imputación se hará a título de preterintencional. (Nerio
Rojas)

MEDIOS PROBATORIOS DE MALA PRÁCTICA MÉDICA

PRUEBA EN MALA PRAXIS MÉDICA

La teoría de las “Cargas Probatorias Dinámicas” no se compatibiliza con el

ordenamiento procesal ni con el paradigma constitucional. La auto-atribución judicial de
flexibilizar la carga de la prueba en los casos de mala praxis médica ha merecido en
determinada doctrina una clara desaprobación científica y normativa, la dificultad
probatoria que se denuncia en los casos de mala praxis debiera sortearse con una propuesta
sustancial para mantener el incondicional apego a las garantías constitucionales.

Por eso proponemos que la parte que asume la carga de probar debe ser aquella que
afirma un hecho anormal o extraordinario. Vale decir, debe recaer sobre aquél cuya
conducta rompe con el nexo causal de “normalidad” y no, como se sostiene, sobre quien se
encuentra en “mejores condiciones de probar”. Esta modalidad de imposición de prueba
responde a una “decisión judicial” que no se funda en norma jurídica válida y vigente

55
alguna. El fin no justifica los medios. Probar hechos por quien imperativamente no debe
hacerlo no justifica el avasallamiento a derechos constitucionales.

Motivos personales. Objetivo

Sostenedores de un modelo procesal que miran con recelo teorías clásicas que
dieron nacimiento al derecho procesal científico, propugnan proposiciones que flexibilizan
la rigidez de la regla de la carga de la prueba. En el contexto de estos postulados, se
encuentra el apoyo a la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” –o en sinonimia
“carga dinámica de la prueba”; “teoría dinámica de la carga de la prueba”- produciendo
un verdadero salto cualitativo, tanto desde el ángulo de la teoría como desde su
operatividad tribuna licia.

Lo sustancialmente eminente no se encuentra en el hecho de que coloca la carga de

la prueba en cabeza de ambas partes, sino porque la ubica primordialmente sobre aquélla
que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Es así que una parte no puede
encerrarse en una cómoda negativa sistemática de los hechos alegados por la contraria para
de ese modo dejar caer sobre sus hombros la totalidad del peso probatorio. Esta teoría
afirma no desconocer las reglas tradicionales, sino que su intención es la de perfeccionarla
o complementarla, dejando de lado, como se dijo, la rigidez apriorística de aquellos
clásicos esquemas de distribución de las cargas probatorias en los supuestos que quien
deba probar se vea imposibilitado de hacerlo.

En esa concepción se parte de la idea que el principal deber del juez es el de dictar
una sentencia justa y por eso, en ansias de este ambicioso propósito, se realza
modernamente la figura del fiscal instructor que interviene activamente en el proceso para
el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Mediante ese
intervencionismo se les permiten a los jueces servirse de todos los “instrumentos”
procesales necesarios y compatibles con la idea de “lograr la verdad y la justicia del caso
concreto” (hasta se les admite instrumentos de los que el propio legislador siquiera
advirtió). Uno de ellos, insistimos, consiste en la facultad judicial de desplazar libremente
la carga de probar, posición defendida por quienes enarbolan la bandera de la teoría de la
“Carga Dinámica de la Prueba”. Juristas muy connotados se han pronunciado sobre este
tema, porque comprendían la gravedad procedimental con la que se edificaban estas
nuevas figuras legales.

56
 Mala praxis médica nos dice que es el riesgo que se corre al momento de asistir a
un paciente. La razón es –justamente- porque en aquellos últimos supuestos, la
responsabilidad médica es analizada desde la perspectiva de la “teoría del riesgo” (riesgo
creado o riesgo provecho) y no desde “la culpa del responsable”.

En ese sentido, la metodología adoptada en el análisis de la crítica de la dinámica

de la prueba se conforma de los siguientes segmentos de estudio:

· El punto de partida será un primer acercamiento teórico al proceso judicial en su

función de “Garantía Constitucional” y dentro del marco de un “Estado Constitucional de
Derecho”.

· Luego se procederá a realizar una retrospectiva de la teoría de la carga dinámica con

la intención de conocer cuáles son los argumentos de quienes la aceptan y la aplican, y de
cuáles son los argumentos de quienes la niegan. También se pondrá el acento en
precedentes jurisprudenciales vigentes.

· Posteriormente observaremos de manera crítica la doctrina en análisis, brindado una

breve descripción teórica de la misma para luego proceder a un exhaustivo desarrollo de
argumentos críticos y reflexivos.

Klein, no puede razonablemente ser considerada (solamente) publicista, sino que

debe ser considerada como “antiliberal y, en cierto sentido, autoritaria”, más bien
“fuertemente autoritaria” y, agregaría, moralista: cuando se les quitan derechos a las partes
y se otorgan poderes discrecionales al juez se hace autoritarismo procesal, y cuando se ve
en el proceso un “mal social” y una “herida en el cuerpo de la sociedad”, se hace
moralismo”.

ES NECESARIA LA PRESENCIA DE UN DAÑO

Debe existir cualquiera de las características para q sea considerada un mal praxis
(negligencia, imprudencia, impericia).

La acción debe corresponder al quehacer profesional, es decir que se haya llevado a

cabo un procedimiento omitiendo los principios y elementos básicos de la mal praxis,
provocando un daño real en el organismo del enfermo y no que por imprudencia del

57
paciente por no haber seguido las indicaciones del médico se haya agravado su
enfermedad.

Es imprescindible la presencia de un nexo causal que vincule al acto profesional y

al daño ocasionado. Si este nexo no existe o se encuentre en duda por algún elemento
exógeno, fuerza mayor o caso fortuito, no podrá atribuirse responsabilidad al médico.

Teniendo siempre presente que quien plantea la demanda en que tiene que probar el
hecho que afirma. Esto se encuentra consagrado en nuestro código civil.

AQUÍ ENTRA LO DE LA HISTORIA CLINICA COMO UN DOCUMENTO

PROBATORIO LLAMADO “PROTOCOLO DE INFORMACION”

Constituye un elemento de prueba esencial en juicios por responsabilidad profesional.

La importancia de la historia clínica a la hora de enfrentar casos de mal ejercicio de

su profesión, los médicos cuentan con un instrumento crucial y definitorio de todo el
proceso judicial: la historia clínica de los pacientes, un documento que debe ser
completado con suma minuciosidad.

El notable aumento de las demandas por mala praxis que se registra en el sector
salud, obliga al profesional a extremar los cuidados en el llenado de la historia clínica, a fin
de poder contar con los elementos de prueba necesarios para ejercer adecuadamente su
defensa, frente a la imputación de responsabilidad profesional que se le hace en juicio. A la
vez, una historia clínica completa permitirá al paciente contar con los elementos de juicio
necesarios para dilucidar si su demanda está bien fundada o si un eventual daño en la salud
fue producto de causas no imputables al actuar del médico.

La historia clínica debe reflejar todos y cada uno de los pasos seguidos e indicados
en la relación médico - paciente. Por sobre todo, deberá reflejar el cumplimiento de las
obligación de medios que el médico asumió con su paciente.- "Así, la historia clínica
pasará a ser la forma de instrumentación de ese contrato no escrito, ese contrato médico-
asistencial que existe entre un profesional y su paciente", aseguró el doctor Diego Horton,
abogado especialista en mala praxis médica, socio del Estudio Pérez Maraviglia, Horton &
Asociados.

58
 En la práctica, la obligación legal de llevar y custodiar la historia clínica de los
pacientes, vendrá así a dar forma instrumental al contrato médico-asistencial.- "Por ese
motivo, en la historia clínica deben estar recopilados todos los datos del paciente tratado,
los del médico, los diagnósticos presuntivos, los de certeza y también los diferenciales",
sostuvo Horton.

En la historia clínica, además, deben estar volcados todos los datos que hacen a la
relación, ya sea tanto la información que el paciente le brinda al médico sobre su caso, así
como también los pronósticos y todos los tratamientos y estudios indicados. En caso de
intervenciones quirúrgicas, este documento se debe integrar también con los partes
quirúrgicos, la hoja de

Doctor Diego Horton, abogado especialista en demandas por mala praxis médica
enfermería, informe del anestesiólogo, y otros. "Esto es importante, ya que en el proceso
judicial, el juez considerará "historia clínica" al conjunto de todos esos documentos",
aclaró el abogado especialista.

Cuando la historia clínica es defectuosa, tiene omisiones o está completada con

datos falsos, las probabilidades de demostrar la inocencia de un médico en una demanda
por mala praxis se reducen drásticamente, ya que el profesional deberá aportar otros
elementos de prueba que no surgen de la historia clínica incompleta. "Es decir, la historia
clínica incompleta no implica necesariamente incurrir en mala praxis médica, sino una
fuerte presunción en contra del médico, quien entonces deberá aportar los elementos
faltantes con los que pueda probar que no incurrió en mala praxis.- Hay fallos judiciales
que han rechazado demandas en caso de historias clínicas incompletas, ya que se probó
que ese incumplimiento formal no tuvo relación de causalidad con el daño invocado en la
demanda por el paciente", explicó el abogado.

Resulta común encontrar omisiones en las historias clínicas, la gran mayoría de las
cuales son involuntarias y están provocadas por apuros en la realización de las prácticas y
por una sobrecarga en la tarea del médico.

En caso de demandas por mala praxis, la historia clínica va a pasar a ser el eje
central del proceso civil, a través del medio de prueba documental, y de la pericia médica,
ya que el dictamen que presente el perito médico designado en el proceso pivoteará sobre
la historia clínica. "Por eso, si la historia clínica es defectuosa, la carga de la prueba, que
59
pesa naturalmente sobre el demandante, se invertirá y quedará a cargo del médico, quien
deberá probar que actuó correctamente", consideró Horton.

"Si la historia clínica es defectuosa, la carga de la prueba que pesa naturalmente

sobre el demandante, se invertirá y quedará a cargo del médico, quien deberá probar que
actuó correctamente".

Completar la historia clínica es una función exclusiva de los médicos, en tanto que
las entidades donde se realizan las prácticas -sanatorios u hospitales- tienen la obligación
de custodia y guarda de la misma. "A raíz de esto, los médicos tienen que ser muy
cuidadosos en esta tarea de registro de datos, diagnósticos y tratamientos indicados al
paciente, y, mejor aún, firmar y sellar dichos registros en la historia clínica", estimó el
abogado especialista en temas de mala praxis.

"Los médicos tienen que tomar conciencia de que la historia clínica no es un

simple anotador y que es su obligación registrar las prácticas, informar acabadamente al
paciente, e incluso poner a disposición de su paciente por lo menos una copia de ese
instrumento (que es de ambas partes, aunque sea guardada por una de ellas), y que va a
servir a las dos partes en caso de cuestionarse el actuar del médico mediante una
demanda por mala praxis", agregó el letrado.

La historia clínica constituye, entonces, la prueba fundamental en el proceso civil

de responsabilidad médica. "Ya sea por la simple lectura que el juez haga de ella, o por lo
que el perito médico extraiga de ella y le transmita al juez, se convierte en una prueba
trascendental; razón de más para extremar los cuidados en el llevado minucioso del
documento", afirmó por último Diego Horton.

(El Dr. Fernando Jaramillo Martínez, en su proyecto de tesis de maestría,

presentado en el Instituto de Postgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Central del Ecuador. Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto J. Bueres, con la colaboración en
los aspectos penales de Renato Vannelli Viel “responsabilidad médica en los aspectos
Penales y Civiles).

60
 TÍTULO II

RELACION MEDICO- PACIENTE

Entre los aspectos que se pueden analizar para estudiar la evolución de la relación
médico-paciente en cuanto a la autonomía de éste último, señalaremos los siguientes: La
constitución de la Medicina como ciencia.

La medicina en el pasado ofrecía una mayor posibilidad de elección a los enfermos,

por la coexistencia de diversos sistemas o teorías médicas que fueron perdiendo vigencia a
favor de un único modelo: la Medicina oficial. Al constituirse la medicina científica, más
centrada en la enfermedad y en los medios diagnósticos y terapéuticos, que en el mismo
paciente, y expresada en un lenguaje científico. Se incrementó la distancia del paciente y
de sus familias respecto del médico. El paciente, cada vez sabía menos y confiaba menos
en sí mismo, mientras que el médico, por el contrario, cada vez contaba con más datos, con
mejores medios diagnósticos y terapéuticos, por lo que incrementaba su capacidad de
decisión.

Paradójicamente, el desarrollo científico, como afirmaba Peabody, empeoró la

relación médico-paciente en un momento en que la medicina mejoró sensiblemente. Desde
este punto de vista, a lo largo del siglo XX, los enfermos tuvieron menos autonomía que
cien años atrás.

El desarrollo de las especialidades y los cambios en la organización asistencial

producidos a lo largo del s. XX. La medicina hospitalaria, la consolidación de los seguros
de enfermedad y de los procesos de colectivización, como la Seguridad Social, todos ellos
han modificado el modelo de la profesión médica y han favorecido la aparición de
conflictos de interés derivados del hecho de tener que responder, sobre una misma
actuación, ante distintos sujetos -el pagador o contratante y el paciente- con intereses
diferentes.

La consideración de cuál ha sido la evolución de la práctica médica con relación a

la información médica, condición imprescindible para que el enfermo pueda consentir a
una actuación clínica. Es éste un aspecto en el que el parecer, por parte de los

61
profesionales, no ha sido unánime, y que nos ofrece una interesante evolución a través del
tiempo. A lo que hay que unir los cambios de una sociedad

Basada en el respeto a los derechos humanos y cada vez más intervencionista.

Estamos en un tiempo de desarrollo de las responsabilidades sociales, tanto por parte de los
médicos, como de los pacientes y sus familias. El derecho a la información
epidemiológica, la no tolerancia de la irresponsabilidad ante la propia salud -tabaquismo,
obesidad, etc.- y el desarrollo de la medicina preventiva, son ejemplos de ello.

Un aspecto ineludible en el actual debate sobre la autonomía del paciente es la

cuestión económica, ya que el racionamiento en las prestaciones sanitarias condiciona la
posibilidad de elección del paciente.

Autonomía y confianza

Con independencia de las cuestiones antes enunciadas, el hecho de contar con el

enfermo en la asistencia médica no es nuevo: en la relación médico-paciente, el respeto
mutuo es esencial. Ni el paciente, ni la familia pueden imponer un criterio de actuación que
no sea profesional o que vaya en contra del parecer de un profesional.

Con relación al respeto al paciente, ya en 1952, Laín Entralgo manifestaba: "El

médico de hoy ha llegado a plantearse con relativa lucidez intelectual la antinomia que
entrañan sus dos actos principales, el terapéutico y el diagnóstico, en cuanto referidos a un
ser –el hombre enfermo- que es a la vez naturaleza sensible y persona, principio de
operaciones materiales y supuesto racional, paciente de acciones necesarias y autor de
acciones libres". Es decir, "el tratamiento de una enfermedad puede ser enteramente
impersonal; el cuidado de un paciente debe ser completamente personal".

El cuidar al paciente como misión, ¿es una actuación paternalista? Parece más bien
una de las manifestaciones propias de la actividad clínica en la que "no es posible tratar de
forma abstracta sino concreta e individual".

La significación de la interrelación entre el médico y el paciente ha de ser

fuertemente acentuada; ya que, en gran medida, el diagnóstico y el tratamiento dependen
directamente de ella y el fallo del médico en establecer esta relación conlleva una gran
pérdida de efectividad en el cuidado de los pacientes.
62
 Son muchas las cuestiones que quedan abiertas. Es tiempo de intentar responder a
los interrogantes que antes enunciamos. Es momento para reconsiderar la autonomía del
enfermo, algo que no es nuevo en la práctica médica y que afecta directamente a los
profesionales y a los enfermos, ya que está intrínsecamente unido a la relación médico-
paciente.

Conceptos básicos:

Por relación médico-enfermo se entiende aquella interacción que se establece entre

el médico y el paciente con el fin de devolverle a éste la salud, aliviar su padecimiento y
prevenir la enfermedad. Para que el médico pueda aplicar sus conocimientos teóricos y
técnicos al diagnóstico y tratamiento, necesita establecer este diálogo con el enfermo del
que depende en gran parte el éxito terapéutico.

La relación médico-paciente, sigue siendo, por encima de los avances tecnológicos,

tan importante para la práctica médica y tan imprescindible en la formación integral del
médico, como siempre; o un poco más si cabe, dado el deterioro a que viene estando
sometida dicha relación, tanto por la utilización hipertrófica de las medidas técnicas, como
por la masificación asociada con las tendencias socializadoras y preventivas, que la
Medicina ha experimentado en los últimos años.

Responsabilidad moral en medicina:

La Moral es un valor por antonomasia y abarca de un modo integral la actividad

humana. Ninguna otra disciplina puede jerarquizar tanto los valores humanos como la
Moral. Toda ciencia es autónoma pero, al mismo tiempo, toda ciencia como actividad
humana, es decir, realizada por y para el hombre en una dimensión histórica existencial, no
puede escapar a los límites que impone la Moral.

Y esto es así porque el objetivo de la Moral es el hombre, y éste, como sujeto de

finalidad inmanente y trascendente, es un valor supremo, superior a cualquier valor que
pueda proporcionar la ciencia o la técnica. Hay quienes sostienen que la Medicina, como
ciencia, podría encontrarse al margen de lo propiamente ético, moral y/o religioso. Pero
estar al margen no significa estar en contra o ser contrario.

63
 El científico debe respetar las leyes y los deberes morales, tiene que poseer una
orientación moral. Cuando hablamos de orientación moral en la Medicina no nos referimos
específicamente a la ciencia médica como tal sino a sus representantes y cultores, y por
ello sostenemos que la persona del médico y toda su actividad científica se mueve en el
campo de la Moral.

No es lógico hablar de oposición entre Medicina y Moral; esta última no entraña

peligros ni obstáculos para el interés de la ciencia.

La Moral en Medicina no se refiere a los límites de las posibilidades y

conocimientos teóricos y prácticos sino a los límites de los deberes y derechos del
científico como persona; se refiere a la forma en que se alcanzan y se utilizan estos
conocimientos.

El médico debe aprender que los dramas morales son tan reales como los
fenómenos físicos y su importancia es mucho mayor. La autoridad moral del médico
constituye la clave del éxito terapéutico. La técnica sola nunca podrá penetrar hasta la
profunda raíz de ese ser misterioso llamado hombre, que tiene necesidades que ni la
técnica ni la ciencia pueden satisfacer.

La ley moral nos enseña que la salud es la justa jerarquía de la persona y el hombre,
como persona, posee un proyecto existencial con un destino eterno junto a una conciencia
creadora que no está referida únicamente al mundo biológico sino también al mundo moral
que él mismo puede entrever en las experiencias de su vida. Por desgracia observamos con
demasiada frecuencia a médicos que viven atrapados en una sola dimensión en la que
prevalece lo material, haciendo culto de la dinerolatría, transformándose en comerciantes
de la salud, verdaderos opresores de los enfermos

Características de la relación Médico-Paciente:

La atención médica es una forma específica de asistencia, de ayuda técnica

interhumana. Su especificidad le viene dada tanto por las especiales características del
"objeto" a reparar que es un sujeto, un ser humano, como por algunas de las características
de la técnica de reparación en la que participa como instrumento la misma personalidad de
otro ser humano. En ambos casos, lo que hay que "arreglar" y el que "arregla", son
64
personas humanas y la relación interhumana forma parte de la misma técnica. Con palabras
de Kollar: "se espera que el médico se ocupe no sólo del organismo enfermo, sino, así
mismo, del estado del organismo entero, del hombre en su totalidad, porque se encuentra
de hecho frente a una persona no ante un órgano aislado, ni ante una psique abstracta".

Como toda relación interhumana implica, en último término, actitudes de

solidaridad con un prójimo actitudes de compasión, como señalan Barcia y Nieto que
necesita ayuda, pero una ayuda y una solidaridad especialmente trascendentes, puesto que
la enfermedad supone una necesidad, un sufrimiento, que implica al propio cuerpo, a la
intimidad de la propia persona. De aquí que el instrumento más adecuado para la relación,
sea la comunicación verbal y no verbal y el vínculo más apropiado la empatía o capacidad
de ponerse en el lugar del otro, de sintonizar con sus vivencias.

Como toda relación interpersonal de ayuda tiene características, motivacionales y

actitudinales, de dependencia y necesidad, de altruismo y ayuda desinteresada, de
confianza, análogas a las de otras relaciones naturales de asistencia, desiguales y
asimétricas: padres-hijos, maestros-alumnos. Por ello tiende a configurarse según dichos
modelos relacionales que favorecen las actitudes espontáneas de confianza y de altruismo
en la relación y suponen, también técnicamente, el mejor vehículo para las medidas más
técnicas.

Como toda relación de asistencia técnica tiene la formalidad de un contrato por el

que el experto, el técnico, ofrece unos servicios o prestaciones al usuario de un bien como
la salud que, al no ser sólo como todos un bien individual y privado, sino también social y
público adquiere el carácter de hecho social. Desde este punto de vista la relación médico-
enfermo "socialmente institucionalizada", estaría delimitada por las expectativas que la
sociedad tiene de los roles, de los papeles, de médico y enfermo. De uno y otro se esperan
una serie de comportamientos, de derechos y deberes, por los que ambos técnico y usuario
se comprometen a administrar, cuidar y restaurar en su caso, el bien de la salud.

Pero también el contrato, por la especial naturaleza del bien que se halla en juego,
conlleva, además de las actitudes altruistas y de confianza ya dichas, y sin las que el
contrato quedaría sin operatividad, la aceptación, más o menos implícita, de las
limitaciones de la técnica y del riesgo y del fracaso, en su caso, del servicio prestado. Esto

65
es así debido a la imposibilidad de controlar todas las variables de los procesos naturales y,
por lo tanto, a la condición de sólo medios y no de resultados, de los cuidados médicos
(E.Highton, 2003)

Necio sería olvidar que una buena relación médico – paciente evita la mayoría de
los cuestionamientos del enfermo a las terapias por recibir o recibidas. El paciente (incluso
el menos letrado) exige saber.

A veces pide informes parciales, a veces solicita detalles y numerosas aclaraciones

a sus dudas. Muchos de sus miedos demandan de nuestra comprensión y apoyo. No basta
con que le digamos lo que tiene y lo que haremos (o hemos decidido hacer) sino que espera
nuestra comprensión. En algunos casos le interesa nuestra "complicidad" o nuestra
prudencia en el informe a sus familiares. A veces son éstos los que solicitan nuestro
silencio. Cada enfermo es un individuo, una persona no comparable a otra, cada cual
requiere una atención personalizada de su enfermedad y siempre demanda que ella sea
integral. (M,J.Meincke, 2001, pág. 11)

Lo físico le importa, pero también las posibles consecuencias de nuestro accionar u

omisión. Su presente y su futuro se hacen visibles en cada consulta médica. Su mente
rechaza o acepta el mal que lo aqueja, no reacciona como quiere, sino que lo hace como
puede y no siempre colaborando con las necesidades de su búsqueda de ayuda en su
relación con nosotros.

Muchas veces escapa consciente o no en un estado de inseguridad e indefensión

simulando una convicción que lejos está de sentir.

Sus pedidos de ayuda pueden ser enmascarados bajo una actitud de dudosa
expectativa, pueden cuestionar lo incuestionable. Siempre existe una pregunta latente: ¿por
qué a mí? En nosotros están para él todas las respuestas, nos exige convicción y claridad en
ellas.

Habiendo pasado la época del "paternalismo" y dominio médico nos encontramos

en la etapa de todos los ¿por qué? La falta de respuestas adecuadas nos acerca a la
demanda oral y/o legal que tratamos de evitar.

66
 Un paciente que ha demandado una vez nunca más confía en ningún médico y se
halla expuesto al abandono, la angustia y su futuro es realmente dramático. Se rige por el
"nunca más" o el "nada más" y su desilusión hacia la vida misma lo lleva a actitudes que
todos los días lo deterioran un poco más.

Modelos de relación Médico- Paciente:

Algunos autores, atendiendo a los diferentes factores que intervienen en la relación,

han analizado las distintas formas que puede adoptar la relación médico-enfermo. Entre
ellas destacan los modelos, ya clásicos, de Szasz y Hollender, Von Gebsattell, y Tatossian.
Dichos autores analizan las diferentes actitudes e interacciones entre médico y paciente
según el tipo de enfermedad de que se trate aguda o crónica, la mayor o menor capacidad
de participación y colaboración del enfermo, el momento del acto médico en que se esté
anamnésico, diagnóstico, terapéutico, etc. Aunque como construcción teórica, y por lo
tanto artificial, cada modelo enfatiza un factor como determinante de la dinámica de la
relación, en la práctica constituyen diferentes puntos de vista de la misma realidad, que se
complementan y pueden ayudar a entender mejor las distintas etapas de este encuentro.

TIPOS DE RELACION MEDICO-PACIENTE SEGUN EL GRADO DE

PARTICIPACIÓN:

Szasz y Hollender, teniendo en cuenta el grado de actividad y participación de

médico y paciente en la interacción, describen tres niveles o modalidades de relación
médico-paciente.

El nivel 1, o de "actividad del médico y pasividad del enfermo", es el tipo de

relación que se produce en situaciones en que el paciente es incapaz de valerse por si
mismo: situaciones de urgencia médica o quirúrgica, pacientes con pérdida o alteración de
conciencia, estados de agitación o delirio agudo, etc. En estos casos, el médico asume el
protagonismo y toda la responsabilidad del tratamiento. El prototipo de este nivel de
relación sería el que se establece entre una madre y su recién nacido: relación madre-
lactante.

El nivel 2 o de "dirección del médico y cooperación del enfermo", es el tipo de

relación que tiende a darse en las enfermedades agudas, infecciosas, traumáticas, etc., en

67
las que el paciente es capaz de cooperar y contribuir en el propio tratamiento. El médico
dirige, como experto, la intervención adopta una actitud directiva, y el paciente colabora
contestando a sus preguntas, dando su opinión, y realizando lo que se le pide. El prototipo
de relación de nivel 2 sería el que se establece entre un progenitor y su hijo no adulto:
relación padre-niño.

El nivel 3 o de "participación mutua y recíproca del médico y del paciente", es la

forma de relación más adecuada en las enfermedades crónicas, en las rehabilitaciones
postoperatorias o postraumáticas, en las readaptaciones físicas o psíquicas, y en general en
todas las situaciones, muy frecuentes en el mundo médico actual, en que el paciente puede
asumir una participación activa, e incluso la iniciativa, en el tratamiento: Así en pacientes
diabéticos, enfermedades cardiacas, enfermedades de la vejez, etc., el médico valora las
necesidades, instruye y supervisa al paciente, que, a su vez, lleva a cabo el tratamiento por
sí mismo, según lo programado, y con la posibilidad de sugerir otras alternativas o decidir
la necesidad y prioricidad de una nueva consulta. El prototipo de relación que establecen es
el de una cooperación entre personas adultas: relación adulto-adulto.

Como parece lógico, no es que haya un nivel de relación mejor que otro, pero sí
uno más adecuado para un determinado padecimiento o una situación clínica dada.
Frecuentemente médico y paciente tendrán que modificar su actitud a lo largo de una
misma enfermedad y adoptar uno u otro tipo de relación de acuerdo con lo que permitan o
requieran las circunstancias.

TIPOS DE RELACION MEDICO-PACIENTE SEGUN EL GRADO DE

PERSONALIZACIÓN:

Von Gebsattel describe las fases por las que pasa la relación médico-enfermo según
el distinto grado de relación interpersonal que adquiere la misma durante el acto médico.
Así en una primera fase de llamada, el paciente acude al médico solicitando remedio para
sus dolencias y el médico responde acudiendo a satisfacer las necesidades del enfermo. La
relación entre un hombre experto y un hombre que sufre es todavía, desde el punto de vista
interpersonal, anónimo. En una segunda fase de objetivación, el interés del médico se
centra en el examen "científico" del proceso patológico, por lo que las relaciones

68
personales pasan a un segundo plano, relacionándose con el paciente más como "un objeto
de estudio" que como una persona.

Finalmente, en la fase denominada de personalización, realizado ya el diagnóstico y

establecido el plan terapéutico, es cuando el médico se relaciona, por fin, no sólo con un
hombre que sufre o un "caso", sino con una persona enferma determinada, que es ya "su"
enfermo.

TIPOS DE RELACION MEDICO-PACIENTE SEGUN EL OBJETIVO DE LA

RELACION:

Otra forma de entender la relación médico-paciente, propuesta por Tatossian,

distingue dos tipos de relación según que la interacción entre el médico y el enfermo sea
directamente interpersonal o se halle mediatizada por el órgano enfermo. (E.Highton,
2003)

En el modelo interpersonal de relación, la enfermedad es considerada como un todo

el trastorno forma parte del paciente y se produce una implicación personal en la relación,
ya que ésta se establece directamente entre dos personas entendidas en su globalidad
afectivo-intelectual. El médico no sólo ve el órgano enfermo, sino la totalidad del paciente,
lo somático y lo psíquico. La actitud del terapeuta resuena sobre la del paciente, de modo
que "se pasa de la medicina de una persona a la medicina de dos personas". Es la relación
que se utiliza en psiquiatría y más aún en psicoterapia. (M,J.Meincke, 2001)

En el modelo técnico de servicio de la relación, la atención se centra en el órgano

"que no marcha bien" y el paciente adquiere connotaciones de cliente que solicita la
reparación del mismo. Se trata de una relación más pragmática, operativa y funcional,
dirigida a la obtención de información sobre la alteración del órgano y el tipo de
restauración que se pretende. Es el modelo de relación que caracteriza la práctica médica
general y las especialidades médicas, y que, si se exagera, corre el peligro de ignorar la
personalidad o incluso parcelar el cuerpo físico del paciente, tratando al órgano enfermo,
como si de un auténtico objeto se tratara.

Sin duda que ambos modelos se complementan, aunque el objetivo principal de la

relación puede variar, según el momento de que se trate. El médico debe prestar atención a
69
los síntomas y a los exámenes de laboratorio, pero sin desatender la relación con el
paciente, que es la que le va a proporcionar la comprensión tanto de los síntomas y de su
elaboración psicológica como del paciente en su totalidad.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

ENTRE EL MEDICO Y EL PACIENTE.

Es necesario conocer antes las características de este tipo de contratos, lo cual nos
ayudara a entender con más amplitud la relación que existe entre el médico y el paciente:

1. Intuito persona: confianza que se deposita ante el médico a quien se le va a confiar

nuestro cuerpo, salud y bienestar.
2. Bilateral ya que establece obligaciones y derechos recíprocos.
3. Oneroso. Ya que el médico en la mayoría de casos recibe u pago por el servicio que
está brindando. Sin embargo encontraremos casos en los q esta característica sea
inexistente ya q en muchas ocasiones el médico brinda sus servicios sin ninguna
retribución.
4. Consensual (investigar).

DEBERES DEL MÉDICO

El tratadista Roberto Vásquez Ferreira, en su obra DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL

EJERCICIO DE LA MEDICINA, primera edición colombiana, de 1993, dice: “En materia
de responsabilidad médica y como regla general el interés último que da sentido a la
obligación es la curación, alivio o mejoría del paciente, mientras que el interés primario
consiste en la actividad profesional técnica y científicamente diligente, base ésta última
para que el deudor quede liberado, pues a él no le es elegible el fin último, en suma: la
prueba de la culpa del autor solo será exigida cuando la ley, expresa o implícitamente no
disponga lo contrario. Habiendo quedado en claro la importancia de esta clasificación el
criterio de distinción, la importancia que tiene la misma en la responsabilidad médica, etc.

Debo aclarar a esta altura que reiteradamente la jurisprudencia se ha manifestado en

el sentido de atenuar que, como regla genérica, los médicos asumen obligaciones de
medios y no de resultados, así por ejemplo el médico contrae una obligación de medio
consistente en la aplicación de su saber y de su proceder a favor de la salud del enfermo

70
cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o
inevitables.

La más inocente operación siempre puede aparejar consecuencias inesperadas. Las

reacciones del organismo, si bien suelen responder a un patrón de conducta, siempre puede
presentar un imponderable que asegura todo resultado por ello podemos decir que, como
regla general, los casos en los cuales un profesional médico ha sido civilmente o
penalmente condenado, son aquellos en los cuales las circunstancias y el material fáctico
revelan una conducta intolerable por parte del profesional, siendo dicho accionar repudiado
por el mínimo sentido común”. (P. Saltos, 2004)

Los pacientes deben poder confiar sus vidas y bienestar a sus médicos. Para
justificar esa confianza, nosotros como profesión tenemos el deber de mantener un buen
estándar de la práctica médica y mostrar respeto por la vida humana.

En particular un médico debe:

• Hacer del cuidado del paciente su primera preocupación;

• Tratar a cada paciente gentil y consideradamente;

• Respetar la dignidad y privacidad de los pacientes;

• Escuchar a los pacientes y respetar sus puntos de vista;

• Dar información a los pacientes de una manera que puedan entenderla;

• Respetar el derecho de los pacientes de involucrarse completamente en decisiones sobre

su atención;

• Mantener actualizados su conocimiento profesional y habilidades;

• Reconocer los límites de su competencia profesional;

• Ser honesto y confiable;

• Respetar y proteger la información confidencial;

• Asegurarse que sus creencias personales no afecten el cuidado del paciente;

71
• Actuar rápidamente para proteger a los pacientes de riesgo, si tiene una buena razón para
creer que Ud. o un colega pueden no estar en condiciones adecuadas para ejercer;

• Evitar abusar de su posición como médico; y

• Trabajar con colegas en la forma que mejor sirva a los intereses del paciente.

• En todo esto nunca debe discriminar injustamente a sus pacientes o colegas. Y siempre
debe estar preparado para justificar sus acciones ante ellos.

DEBERES Y DERECHOS DEL PACIENTE

DEBERES DEL PACIENTE (INFORMACION, COOPERACION, PAGO DE

HONORARIOS,

Los deberes del paciente, son los siguientes:

a) Suministrar la información precisa y completa sobre su estado de salud;

b) Informar cualquier cambio en su estado de salud;

c) Informar al médico cuando no entiende claramente la explicación de su

enfermedad, medicación y tratamiento;

d) Cumplir con el tratamiento y recomendaciones realizadas por el médico; y,

e) Exigir que se cumplan sus derechos.

Los derechos del paciente, que son:

a) El derecho a una atención digna, de tal modo que el paciente debe ser
atendido oportunamente en el servicio de salud, de acuerdo a la dignidad que
merece, y a ser tratado con respeto, cortesía y esmero;

b) El derecho a no ser discriminado por razones de: sexo, raza, edad, religión,
condición social y económica;

c) El derecho a la confidencialidad de toda consulta, examen, diagnóstico,

discusión e información médica;

72
 d) El derecho a la información en todas las etapas de atención al paciente; esto
es: el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, los riesgos de los medicamentos; todo
esto explicado en términos que el paciente pueda entender y, estar habilitado para
tomar una decisión sobre el proceso a seguirse;

e) Tiene derecho también a que el servicio de salud le informe sobre quien es el

médico responsable de su tratamiento;

f) El derecho a decidir si acepta o declina el tratamiento médico; pero el

servicio de salud tiene la obligación de informar al paciente sobre las
consecuencias de esa decisión; y,

g) También el Código Orgánico de la Salud en el Art. 7, se refiere a los derechos

de las personas en relación a la salud.

No hay que olvidar que el médico es dueño de sus conocimientos, y de la técnica

que desarrolla, pero todo ser humano es dueño de su salud, y de su vida, por lo
cual en resumen, tiene derecho a:

1. Saber qué medicamente se le está suministrando;

2. Si el diagnóstico es el adecuado;

3. Si el experto tiene los conocimientos que se requieren y, la habilidad

necesaria; y

4. A exigir que haya instituciones de salud, que en la medida de lo posible

aseguren un buen resultado. “DR. JOSE GARCIA FALCONI CATEDRATICO
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR”

DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Cuando un juez va a determinar la posible responsabilidad penal de una persona debe

hacer un ejercicio mental en virtud del cual trata de determinar si la conducta de una
persona fue la que produjo un determinado resultado ilícito, esto es, trata de establecer la
relación causa – efecto, que existe entre una conducta y el resultado finalmente producido.
Si se llega a la conclusión de que efectivamente, por ejemplo, el disparo que realizó Juan,
impactó en el cuerpo de María y si como consecuencia de ello, María perdió la vida,
73
necesariamente debe concluir que Juan con su conducta ha sido la causa de la muerte de
María, y en consecuencia es a él, a quien se le va a imputar el resultado.

i. Por ello, lo primero que hace el funcionario judicial es determinar la relación de

causalidad entre la conducta realizada y el resultado finalmente producido.

TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

En la necesidad de determinar cuándo una conducta es causa de un determinado

resultado, han surgido a la vida jurídica varias teorías de las cuales nos ocuparemos de dos,
que por su importancia consideramos pertinente traer a colación. (boulesis, 2010)

a.- Teoría de la Equivalencia de condiciones

Esta parte del postulado de considerar como causa de un resultado, todas aquellas
que hayan contribuido de una u otra manera a la producción del resultado. Y como todas
ellas contribuyeron a que el resultado se diera, sin excepción se estima que todas tienen un
mismo valor o un valor equivalente.

Si Pedro le hurta un reloj a María, será tan causa del resultado final hurto, desde la
acción de Pedro, como la acción que realizó José cuando le vendió el reloj a María, o la de
Juan que fue quien fabricó el aparato que nos permite saber la hora. Lo anterior teniendo
en cuenta que si María no hubiese comprado el reloj, no se lo habrían robado, pero si Juan
no lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y mucho menos hurtado.

Bajo esta óptica, esta teoría amplia tanto el marco de causalidad, que termina
considerando como causa del mismo, acciones que definitivamente no tienen una relación
directa con el resultado finalmente producido.

Aun cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontarse aun a otras épocas
(bíblicamente hasta Adán y Eva, con Santo Tomás hasta Dios), si hiciéramos aquí un
arbitrario corte podríamos concluir que de acuerdo con la teoría de la equivalencia de
condiciones, el responsable también sería Adán y Eva.

74
b.- Principio de la conditio sine qua non

Aunque este postulado tiene una relación directa con la teoría de la equivalencia de
condiciones, debe quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los excesos
que se producían con la misma. Es esta la razón por la cual la explicamos por fuera del
marco de aquella.

Este postulado, nos enseña que se debe considerar como causa que produce un
resultado aquella que si mentalmente la desaparecemos, y como consecuencia de ello
desaparece igualmente el resultado, debemos concluir que ella es la causa del mismo.

Aunque este postulado soluciona problemas que se generaban al considerar como

equivalentes todas las condiciones y causas que contribuyen a la producción del resultado,
existen casos en los cuales estos inconvenientes se siguen presentando, como en el ejemplo
construido por English "Un sujeto es invitado a presenciar la ejecución de asesino de su
hijo, una vez allí, logra deslizarse sigilosamente hasta el patíbulo y en el momento
decisivo, cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo empuja y luego
suelta el mismo el dispositivo, para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este
caso es claro que si en aplicación de la conditio sine que non suprimimos mentalmente la
actuación del padre el resultado no desaparece por cuanto el verdugo habría ejecutado al
reo, lo que implica que aquel no fue causa de esa muerte, sin embargo, como el verdugo
no tuvo evidentemente tiempo de desplegar su acción tampoco sería esta causa de la
muerte, entonces arribamos a la curiosa conclusión de que habiendo sido ejecutado el
delincuente ni el padre ni el verdugo son causa del resultado".

No obstante lo anterior la teoría de la equivalencia de condiciones aunada a la

limitante que creó el principio de la conditio sine que non, se constituye en la más aceptada
para establecer con claridad la relación de causalidad, pero volvemos a reiterar que por sí
sola la equivalencia de condiciones no solucionan el problema, siendo por ello que surge el
principio ya reseñado.

75
 TÍTULO III
DOLO Y CULPA.

En el capítulo III al tratar del tema del delito y sus elementos, se hizo referencia a la
culpabilidad. Ahora bien, para la teoría causal de la acción, será en este estadio en el que se
analice si se actuó a título de dolo o de culpa. En cambio, para la teoría final de la acción al
dolo y la culpa constituyen el tipo subjetivo.

Soler afirma que el dolo es una expresión técnico-jurídica que supone la intención,
la voluntad y la representación del resultado, pero no se agota en ellos, sino que requiere la
relación con un orden normativo frente al cual previamente el hecho fue calificado como
ilícito.

El contenido del dolo fue explicado, a lo largo de la historia del derecho penal por
diferentes teorías. La teoría de la voluntad da preeminencia a la misma y considera que el
dolo consiste en la voluntad de realizar el acto, incluye la representación en la medida que
la volición siempre la supone. Es una impulsión que se proyecta Masalla de la mera
actuación voluntaria, de los movimientos corporales, hasta el resultado externo.

Carrara entiende que hasta aquí se habla de dolo determinado, al que distingue del
indeterminado que se da cuando, a pesar de la previsión de resultado, se quiso el acto. De
la voluntad de la que hablamos en la que se llama intención puesto que se trata de la
volición del resultado. En síntesis, para esta teoría, será dolosa la acción que se dirige al
resultado, poniendo todos los medios para su producción.

La teoría de la representación fue sostenía principalmente por Von Liszt, para quien
el dolo es “el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la
definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria. Esta teoría tiene su fundamento
en que el querer es algo nuestro para el derecho, solo cognoscible por medio de la
introspección. Sostiene, incluso, que la teoría de la voluntad debe recurrir a la suposición
en base a las circunstancias exteriores, que el hecho fue querido.

El código PENAL Argentino nos trae una definición de dolo, las condiciones que
debe reunir un sujeto para resultar imputable, y estas son que el momento del hecho haya
tenido capacidad para comprender la criminalidad del acto y la capacidad de dirigir sus

76
acciones. En base a ello, Soler entiende que la actualización de dichas capacidades en la
forma que sea basta para que se constituya el dolo.

El contenido del hecho doloso está dado por “la representación de aquellas de
hecho que correspondan a los elementos constitutivos esenciales de un delito”, para que el
sujeto actué con dolo se entiende que tuvo conocimiento y previsión de un hecho, de su
valoración jurídica y de su resultado. Deben haberse considerado también, como contenido
el dolo, los elementos subjetivos y objetivos del tipo, en la medida en que son constitutivos
del delito.

Soler considera que el contenido del hecho doloso está constituido por el
conocimiento de los hechos actuales, de sus cambios y de los medios para lograrlo. Lo
dicho hasta el momento respecto al contenido del hecho doloso, se refiere a los casos de
dolo directo.

(Enrico Altavilla, 2003) El dolo directo es el que lleva a dirigir la acción hacia algo que
necesariamente está ligado a lo que se quiere directamente por el autor son los medios para
la realización del fin deseado, los obstáculos superados para lograr el fin deseado y las
consecuencias necesarias de la ejecución del fin deseado; todas esas circunstancias se
producen por dolo directo. Podríamos decir que el dolo eventual es la vinculación que se
da entre el hecho ilícito principal y el resultado eventual, posible o probable. Para resolver
esta cuestión, la teoría de la representación otorga preeminencia al grado objetivo de
posibilidad del evento, mientras que la teoría de la voluntad pone el acento en la actitud
del sujeto frente a la acción frente a la acción de producción del resultado. Al actuar con
dolo eventual, el sujeto toma a su cargo lo que puede eventualmente ocurrir en la medida
que se le presenta en su conciencia como probable.

Soler sostiene que la distinción que hace la teoría de la voluntad representa a la

posición dominante y ella marca el umbral del dolo, la línea divisoria entre el dolo y la
culpa que está dada por la representación de la posibilidad de producción del resultado.

La doctrina es coincidente respecto a que la culpa no es un defecto intelectual, sino

un defecto volitivo, de lo contario toda persona que actúa culposamente debido a un
defecto intelectual debería ser declarada inimputable.

77
 Tanto el concepto del dolo como de la imprudencia fueron obra del derecho romano
y de la ciencia del derecho penal italiano del siglo XV y XVI ya que si bien el derecho
germano y el alemán anteriores conocían las “obras del caso” que tenían penas más leves,
las trataban en forma casuista.

Feurbach intento armonizar la teoría de la imprudencia mediante la aceptación de

una decisión de la voluntad con su teoría de la pena referida a la voluntad criminal (teoría
de la coacción psicológica) para explicar el fundamento de la culpabilidad en la
imprudencia. De un modo parecido, Binding construyo la imprudencia como culpabilidad
de la voluntad, de acuerdo con la idea de que en todo caso se quiere la acción como suceso.

Núñez sostiene que el fundamento de la punibilidad de los delitos culposos en el

mismo que el de la culpa civil: la violación de un deber de cuidado en el desenvolvimiento
de la propia conducta o en la omisión para evitar daños a terceros. Tanto el contenido del
injusto como el de la culpabilidad es menor que el de los hechos dolosos puesto que se
contraviene un deber de cuidado pero por falta de atención.

La culpa solo merece pena cuando la atención insuficiente por la que se viola el
deber de cuidado responde a defectos de la actitud interna; o, dicho de otro modo, cuando
proviene del fracaso funcional del sentimiento valorativo de la norma.

Para Jescheck, el derecho penal tiene como objetivo, a través de sus normas, dirigir
a los destinatarios hacia un querer de contenido correcto, por ello, toda norma referida a un
comportamiento imprudente demanda de cada uno la aplicación del cuidado objetivamente
debido que resulte necesario para evitar, mediante un querer correcto, la realización del
tipo.

“El deber de cuidado sobre el cual se estructura la omisión culpable se fundamenta

en la previsibilidad en que la propia conducta derive un daño a terceros”. Será la
previsibilidad la regla objetiva para definir la posibilidad de previsión del daño. Este deber
objetivo de previsión estará siempre en relación a la capacidad y al conocimiento del
agente-exige la individualización caso por caso-; y subordinado al riesgo permitido. Si el
agente crea un riesgo más allá del aceptado en la propia actividad responderá por culpa.
Por otra parte, si la no producción de ese resultado respondía a una exigencia del
ordenamiento jurídico dirigido a personas concienzudas y juiciosa, el autor deberá
responder por imprudencia.
78
 Jescheck en su tratado hace hincapié en el mayor deber de cuidado que cada uno
debe tener, armonizando su voluntad consciente con las normas del ordenamiento jurídico
en la era de la técnica.

La doctrina alemana entiende que quien actúa de manera imprudente (utilizando la

imprudencia como sinónimo de culpa) realiza el tipo de una ley penal como consecuencia
de la infracción involuntaria de un deber de cuidado y no lo advierte, pese a su obligación;
aun con posibilidad confía, contrariando su deber, en que no s e producirá el resultado.

Jescheck considera que no se trata de una especie de culpabilidad sino que se trata
de un “tipo especial de acción punible que ofrece una estructura propia tanto en el ámbito
del injusto como de la culpabilidad”. Sostiene que la imprudencia se configura
considerando un doble criterio: el primero se basa en el examen del comportamiento que
objetivamente debía realizarse para evitar vulnerar de manera involuntaria en bien jurídico
en una concreta situación de peligro; y el segundo deberá referirse a si el comportamiento
se le puede exigir al autor según sus características y capacidades individuales.

Una vez verificado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto), cabe
examinar si el mandato general de cuidado y previsión hubiese podido ser cumplido
también por el autor intelectual según su inteligencia y formación, su habilidad y
capacidad, su experiencia vital y su posición social (tipo de culpabilidad).

Entonces, el tipo de injusto queda constituido por la posibilidad de advertir el

peligro de la realización del tipo, la relación que no observa el ciudadano objetivamente
requerido y la producción del resultado típico, en la medida que responda a la infracción
del deber de cuidado.

Respecto a la posibilidad de advertir el peligro, Jescheck entienden que no pueden

formularse exigencias imposibles o exageradas, ya que en la era tecnológica, cierta dosis
de peligro pertenece al riesgo permitido; en la medida en que se encuentre en ese marco
faltara el elemento típico, de lo contrario, si sobrepasa el riesgo permitido será una acción
imprudente. Esta posibilidad de advertir el peligro, debe ir acompañada de un
comportamiento externo apropiada con el objeto de evitar la producción del resultado
típico. (Por ejemplo el cumplimiento de la lex artis en determinadas profesiones como la
médica). Suele ponerse como ejemplo el supuesto de abstenerse de una ley idónea para la
realización del tipo del delito imprudente (cuidado como omisión de acciones peligrosas),
79
y un caso podría ser el denominado culpa por asunción que se da cuando alguien, sin
tenerlos conocimientos exigibles, emprende una acción que para el experimentado no
generaría ningún resultado típico, pero en su caso si se da.

En relación con lo expuesto suele ponerse de ejemplo el caso del médico que debe
emplear los tratamientos reconocidos como especialmente eficaces, aunque no responda a
su propia opinión doctrinal.

El cuidado exigible también puede existir en el cumplimiento de los deberes de

preparación e información antes de iniciar acciones peligrosas (cuidado como
cumplimiento de un deber de información), puesto que de lo contrario sería irresponsable a
causa del riesgo. Se pone como ejemplo la elaboración de una minuciosa historia clínica.

Por último, y en relación a la responsabilidad de quien tiene a su cargo el deber de

cuidado hay que hacer una salvedad en los casos de división del trabajo que posibilita una
distribución razonable de las tareas en la actuación conjunta, por ejemplo, del cirujano y su
equipo. El jefe del equipo debe elegir cuidadosamente a sus colaboradores, impartir las
instrucciones y violar que estas se cumplan; y los colaboradores pueden confiar en que las
instrucciones impartidas son las adecuadas.

Soler distingue a la culpa consciente y dice que “es aquella en que el evento es
previsto como posible, pero no es querido y, además, el sujeto espera que no ocurrirá o
podrá evitarlo”; Jescheck entiende que en estos casos que el reproche se basa en que el
autor “no preste suficiente atención a la situación peligrosa, o no traslado a la puesta en
peligro del objeto de la acción la conclusión sobre el peligro advertido en sí mismo, o no
concedió al conocimiento de la puesto en peligro atención suficiente al adoptar su
decisión”, en este caso se advierte la presencia del peligro concreto para el objeto
protegido de la acción, pero a la infravaloración del grado del peligro se suma la
sobrevaloración de las propias fuerzas del autor, o la confianza en su buena suerte que lo
harán sortear fácilmente el resultado.

A la culpa inconsciente, Soler le define como “ aquella en la cual el sujeto no

previó un resultado por falta de diligencia”, por su parte el autor alemán anteriormente
citado considera que en este caso la culpabilidad “radica en no en no prestarse el mínimo
de atención que el ordenamiento jurídico debe exigir objetivamente para evitar pérdidas y
daños en valores y bienes de la comunidad, siempre que la edad, las fuerzas, la profesión y
80
la experiencia vital del autor hagan aparecer el requerimiento como atendible”, aquí ni
siquiera se piensa en la producción del resultado.

Antes de continuar con el desarrollo de este tópico, corresponde señalar que en los
delitos culposos no puede hablarse de tentativa (imposibilidad de realización del resultado
por cuestiones ajenas al ánimo del autor) ni de complicidad (puesto que es imposible más
que una persona incurra en la misma negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia
del arte o profesión que de cómo resultado la lesión de un bien jurídico).

EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO ESTABLECE CUATRO FORMAS DE

CULPA:

Negligencia. Consiste en la omisión por parte del autor, al obrar u omitir, de los
cuidados debidos que no le permitieron que no le permitieran tener conciencia de la
peligrosidad de su conducta para la persona, bienes o intereses de terceros. El punto
principal respecto a esta forma de culpa es el estado de peligro creado o afrontado.
Rivarola citado por Núñez considera que la negligencia indica inacción; la falta de
estímulo voluntario cuando se ha debido obrar para evitar el daño. La negligencia indica
los casos de culpa inconsciente. (Codigo Penal de la nacion Argentina)

Imprudencia. En este caso la ligereza del autor que se traduce en la omisión de los
cuidados en la causa activa del peligro. Aquí no se han tomado las precauciones para evitar
la producción del hecho dañoso. Indica los casos de culpa consciente.

Impericia. El Código deja en claro que se trata de impericia en el ejercicio de un

arte o profesión específicos pero no distingue entre aquellos que requieren título
habilitante y los que no. “la impericia es una falta de saber teórico o practico de la materia
del propio oficio. Es la falta de sabiduría o de experiencia…es una ausencia de saber o de
habilidad reprochable, porque ejercer el arte o profesión mediante ella, constituye ya de
por si una amenaza general de producir daños.

La pericia se establece en un medio y en una época coetánea con el hecho que se

juzga. No se puede considerar que una conducta fue imperita si su consecuencia era
opinable y/o disputable en el arte o profesión de que se trate. Núñez considera que un error
de diagnóstico no puede considerarse una conducta imperita.

81
En medicina debe tenerse en consideración que la medicina es una ciencia y su ejercicio un
arte.

Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo. En estos casos el

fundamento de punibilidad de la culpa es diferente, puesto que hay una norma preexistente
al hecho que establece de manera general que en los casos en que no se dé cumplimiento a
las mismas, dicha circunstancia es susceptible de causar daños a las personas o a los bienes
de terceros. Es una culpa iuris et de iure (que no admite prueba en contrario) por la ley.
Esta norma puede consistir en cualquier disposición de orden general dictada por autoridad
competente o en cualquier regulación de los deberes del propio cargo.

En relación a las causas de justificación en los delitos imprudentes, es decir de

aquellas circunstancias que hace que, si bien la acción continúe siendo contraría al
ordenamiento jurídico, hacen posible la realización de las mismas sin considerarlas
delictivas (legítima defensa, estado de necesidad), la única que nos interesa tratar en
relación a la mala praxis médica es la del consentimiento. Es decir, que ocurre en los casos
en los que el paciente firmo el “consentimiento informado”. La doctrina es unánime en
considerar que por ser la vida y la salud bienes indispensables, el paciente no puede
consentir en su lesión o puesta en peligro y por ello, el consentimiento, desde el punto de
vista penal es absolutamente ineficaz.

NOCION DE LA CULPA:

La palabra culpa debe entenderse en in significado técnico que le da nuestro código,

al referirse a especiales tipos de delito, para la integración de cuyo elemento subjetivo no
se requiere la intención, pues basta una conducta simplemente voluntaria, o también una
conducta que de alguna manera se oponga a preceptos particulares ya codificados o a
normas impuestas por la común prudencia y pericia.

DELITOS CULPOSOS CON PREVISION O SIN ELLA.

Es cierto que, para el Código Penal, la previsión solo tiene realce como
circunstancia agravante pero tiene grande importancia, por señalar la zona de transición de
la culpa al dolo, a través del llamado dolo de peligro.

82
DELITOS CULPOSOS:

 Por negligencia
 Por imprudencia
 Por impericia
 Por incumplimiento de leyes

PREVISION DE RESULTADO.

Prever significa proyectar un juicio en el porvenir, pronosticando q de nuestra

conducta se seguirá determinando resultado, con relaciones de causa a efecto.

La previsibilidad, que es el elemento constitutivo, como veremos, del elemento

subjetivo de todo delito culposo, debe distinguirse de la previsión que ejerce la simple
función de agravante.

La Casación ha dicho “la previsibilidad consiste en la posibilidad genérica que un

hombre de mediana inteligencia y cultura, en un lugar dado y en determinado momento
histórico, tiene para prever el resultado como consecuencia de su propia conducta. De ahí
que podamos afirmar con PAOLI “el resultado puede ser previsible sin estar previsto o
también puede ser difícilmente previsible a pesar de estar previsto”.

En efecto la previsibilidad se refiere a una posibilidad abstracta, que a su vez debe

referirse a un criterio medio; y la previsión se refiere a una situación concreta de la
conciencia del agente, en el momento del delito.

Ferri “Haber ocasionado el daño en circunstancias que lo haga muy probable y

fácilmente previsible”

Ferri “la idea del resultado dañoso se presenta en la mente del que obra pero, a
pesar de esto, y aunque no quiera ocasionar el daño, obra igualmente, por falta de
sensibilidad moral, y por lo tanto, de disciplina social”. He aquí porque la culpa con
previsión se aproxima al dolo

(La previsión que es un elemento componente de la intención)

Naturalmente, hay diversas graduaciones relacionadas con nuestra actitud omisiva o

comisiva.

83
 En cuanto a las omisiones, puede tratarse de simples descuidos o negligencias; ej.
Uno recuerda que hay un misil cargado en una habitación, sea que esta es frecuentada por
los niños, más por pereza, por pereza aun previendo que ellos podrán resultar heridos, no
tiene cuidado de eliminar el peligro. Hasta puede haberse decidido a obrar, pero por
desidia, o por haber dado mayor importancia a otra ocupación, se retarda, y en este retardo
está la culpa, porque se ocasiona el resultado.

Pero es más preocupante la culpa In agendo (culpa, dolo, preterintencion) , la de

aquel que, a pesar de la previsión del resultado, lo que significa el conocimiento de la
peligrosidad de la propia conducta, no se abstiene de obrar

Así, pues, entendida la culpa con previsión como un estado de indiferencia respecto
al resultado, al indagar la peligrosidad, resulta muy próxima al dolo y justifica la
utilización de la reincidencia entre los delitos intencionales y culposos.

b) el resultado probable. La falta de previsión de un resultado probable nos lleva a una

esfera de inferioridad cultural y sicológica. Todo hace pensar que si el resultado hubiera
sido previsto, la conducta habría sido distinta. De modo que si alguno no prevé lo que un
hombre de mediana inteligencia y cultura puede prever, se mostrara imperfectamente
adaptado a sus funciones sociales.

LAS CUATRO HIPOTESIS DE CULPA

El art 18 del código Suizo establece comete crimen o delito por culpa el que, por
imprudencia culpable, no ha previsto las consecuencias de sus acciones o no las ha tenido
en cuenta. La imprudencia es culpable sino ha empleado las precauciones a las que estaba
obligado, según las circunstancias o las condiciones personales”

En la palabra precauciones se contiene un concepto fundamental que podía

extenderse a toda hipótesis de culpa, y que en el fondo se reduce a no haber empleado las
precauciones destinadas a evitar perjuicios a terceros y frecuentemente también a uno
mismo, porque el delito culposo y el accidente tienen común etiología.

Esta falta de cautelas puede manifestarse extrínsecamente en actitudes positivas, y

tenemos la imprudencia o negativas y tenemos la negligencia. Por otra parte estas cautelas
pueden derivarse de la extrínsecamente en actitudes positivas, y tenemos la imprudencia o
negativas, y tenemos la negligencia. Por otra parte estas cautelas pueden derivarse de la
84
experiencia común que demuestra la peligrosidad de determinada actitud, o también de
preceptos específicos en que se ha encomendado esa experiencia.

Lo cual ha generado perplejidades en el examen de aquellos casos en que el riesgo

esta inherente, de un modo necesario, en determinadas conductas en que es legítimo obrar
de manera peligrosa.

Evidentemente, en dichos casos hay que modificar los criterios de prudencia y de

negligencia relacionados con las situaciones particulares impuestas por las contingencias
del ejercicio profesional.

NEGLIGENCIA.

Algunos autores especialmente alemanes, le dan a la palabra negligencia un

significado tan amplio, que comprende toda forma de culpa.

MEZGER “se porta con negligencia el que viola un deber de atención que le atañe,
estando en grado de prever el resultado”.

En nuestra legislación la negligencia es únicamente una de las formas de la culpa, y

consiste en una conducta omisiva, contraria las normas que impiden determinada
conducta, encaminada a impedir la realización de un resultado dañoso o peligroso.

No impedir un resultado que hay relación jurídica de impedir, equivale a

ocasionarlo.

La omisión como ya lo veremos no es causante, sino que, por una ficción jurídica,
es considerada como causa, pues una conducta distinta habría impedido la producción del
resultado. El que no aparta una piedra caída sobre la vía férrea, no ocasionara un desastre
(pues esta paternidad causal la tiene el que coloco allí dicha piedra), pero no impedirá
tampoco que ese desastre se realice.

Suele decirse que la negligencia se tiene no solamente por dejar de hacer algo, sino
también por el modus operandi, esto es, por el descuido en la propia conducta, en cuanto se
obra de manera distinta como se debería, pero esto también puede verificarse por
inferioridad técnica, en cuyo caso se hablara de impericia, o por ligereza, y se hablara de
imprudencia; en cambio, si se han descuidado normas comunes de la vida civil, se hablara

85
de negligencia. El médico que no se desinfecta, si lo hace por ignorancia será Imperito; si
por descuido será Negligencia.

Desde el punto de vista psicológico, la negligencia de deriva del funcionamiento

defectuoso de la memoria y de la asociación, respecto a la atención, de modo que no surjan
recuerdos que la activen, imponiendo el debido comportamiento. Así, la negligencia puede
ser considerada como una forma de desatención, de inercia síquica.

Pero también puede derivarse de una forma de inercia física, de pereza, en caso que
hayan surgido en la conciencia los motivos para obrar, y a pesar de ello, no se obra, siendo
así posible la culpa con previsión por negligencia.

Como base de esta hay un fenómeno de algidez emotivo-afectiva, ya que el

colorido emotivo de la representación es el gran propulsor de las acciones; por esto una
madre es más diligente en vigilar a sus hijos, que una niñera los de su señora, surgen
motivos de acción con fuerza suficiente para superar los motivos contrarios.

Es natural que la negligencia tenga relaciones con algún temperamento particular,

síquico y ético: amnesia, inerte, afectivamente torpe.

Para recordar algún caso de negligencia tomado de la jurisprudencia Italiana,

diremos que responderá de delito culposo el que ha dejado de bajar la barrera a un paso a
nivel; el que ha descuidado la reparación de un techo, el que no ha vigilado los trabajos, el
que no ha quitado la corriente antes de empezarlos, el que no ha hecho reforzar un establo
en peligro.

IMPRUDENCIA

Es conducta positiva, consistente en una acción de la cual había que abstenerse, por
ser capaz de ocasionar determinado resultado de daño o de peligro o que ha sido realizada
de manera inadecuada, haciéndose así peligrosa para el derecho ajeno, penalmente
tutelado.

Por lo tanto es una forma de ligereza, un obrar sin precauciones.

De la imprudencia se ha pretendido distinguir la precipitación y la desatención.

DEL GIUDICE considera elementos exclusivos de la negligencia. Es perfectamente
exacto que la escasa atención puede entorpecer nuestro proceso asociativo, impidiendo que
86
surjan estímulos para obrar, pero la precipitación y la desatención también pueden ser
elemento constitutivo de la imprudencia que puede consistir no solo en obrar cuando no
se debía, sino en obrar del modo como se obra, por ejemplo es imprudente el chofer que,
aunque sea muy hábil, retrocede precipitadamente. (A. Arteaga, 2005)

EXNER

Quiso establecer una especial categoría de culpa, constituidas por las que llamo
acciones desadaptadas, pero estas entran en la categoría de la impericia, si se derivan de
incapacidad técnica para obrar de modo adecuado; o en la de la imprudencia, si se obra
precipitadamente. El barbero que hiere a su cliente, o no conoce su oficio, y es por lo tanto
imperito, o se ha distraído y por consiguiente según la manera en la que ha obrado, podrá
considerárselo imprudente o negligente. (N. Montanelli, 2005)

Un acto imprudente también puede ser posible por el descuido del derecho ajeno, o
por el escaso colorido emotivo que acompañe a la previsión del resultado; así no es raro
que en los criminales, una fácil emotividad egoísta vaya acompañada de falta de
emotividad altruista, y por esto, todo cuanto se refiere a sus propios intereses, despierta
reacciones exageradas, sin ninguna preocupación por el daño que puedan ocasionar en
otros; la satisfacción de las propias necesidades y del propio placer hace que la conciencia
se vuelva inaccesible a la ansiedad por la violación de derecho ajeno.

IMPERICIA. (Inobservancia des regles d’ art, de los franceses; malpractice, de

los ingleses) consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función
determinada (profesión o arte).

Podemos decir que se funda en la ignorancia, el error y la inhabilidad. La

ignorancia implica falta de conocimiento de un objeto de un fenómeno, y así púes un
medico ignora que se ha descubierto un nuevo remedio. El error en un juicio inexacto, que
puede derivarse de un fenómeno ilusorio es decir, de una percepción inexacta (como al
tomar una llave por un cuchillo), o de equivocarse a interpretar el desarrollo de un
fenómeno, (como en el caso de un médico que cree que el haber bajado la temperatura del
enfermo proviene del agotamiento de un proceso flogístico, mientras es la manifestación
de un colapso). (Gomez Rivero María del Carmen, 2000)

87
 El concepto de inhabilidad, que CARNELUTTI deriva del derecho privado, revela
defectos, no en la formación de los juicios, sino en su traducción en actos, o sea que se
yerra, no al juzgar lo que es preciso hacer, sino al ejecutar la propia decisión, tenemos
ejemplo en el cirujano que ha proyectado de modo exacto, después de un diagnóstico
preciso, lo que debe hacer, pero se muestra inhábil en el manejo del bisturí.

La impericia puede proceder de incultura, de escasa práctica profesional, o de

defectos psycho filosóficos que aumentan la falta de habilidad.

Anticipándonos a lo que desarrollaremos en otro sitio, diremos que la impericia se

sustrae a veces a la teoría que pretende encontrar en todo delito culposo un elemento
voluntario y entonces muchos autores, al querer establecer que la culpa debe consistir
siempre en un vicio de la voluntad, y no solo de la inteligencia, tratan de introducir la
impericia en la noción de la imprudencia.

MANZINNI

Cree que la Imprudencia para constituir culpa debe resultar como una condición
conocida por el agente y como un obstáculo, como lo hace DOMINICE Y PALMIER
quienes opinan que los elementos de la culpa pueden hallarse en la “conducta positiva o
negativa que resulte incompatible con el mínimo de cultura que es legítimo pretender en un
individuo habilitado para el ejercicio de la medicina”, pues tal concepto prescinde de la
conciencia de la propia ignorancia o impericia.

Por consiguiente, no basta presumir la propia capacidad, ni es necesario estar

consciente de la propia incapacidad; pero si es preciso que uno posea efectivamente esa
cultura media y esa experiencia y habilidad medias que requiere el ejercicio de toda
profesión, para no transformarla en una actividad dañosa.

De modo moral, el error culpable consiste en una errónea, y por lo tanto

inconsistente, gran apreciación de la propia cultura y de la propia habilidad; es difícil
encontrar un cirujano que se arriesgue a una operación, sabiendo que es superior a sus
capacidades. Para que haya culpa falta la presunción errónea de la capacidad necesaria.

Estos criterios siempre deben referirse a un criterio medio, y por lo tanto no podrá
ser culpable el que no supo en obrar como hubiera sabido obrar un hombre

88
experimentado; esto a de experimentar amplitud de criterio en los jóvenes, que solamente
tarde podrán adquirir esa experiencia que es complemento necesario de la cultura.

La doctrina distingue entre error profesional e impericia propiamente dicha.

Ha sido sentenciado: “es culpable de impericia, no solo el que causa daños al

ejercer una profesión que no conoce, sino también el que, al obrar dentro del límite del
ejercicio normal de su actividad, muestra que no posee el conjunto de conocimientos
científicos y prácticos que es esencialmente indispensable para dicho ejercicio. Cuando no
se pueda hablar de ignorancia no habrá propiamente impericia, sino más bien error
profesional, que no es causa de responsabilidad, pues se trata de un error excusable”.

MANZINI: “No debe confundirse la impericia con una habilidad profesional

deficiente”, pues aunque la ley pueda exigir que todos tenga un mismo ingenio, una misma
cultura una misma habilidad, etc. Por esto la escasa inteligencia, la deficiencia de cultura,
de práctica de intuición, de capacidad de observación, no pueden por si solas, considerarse
como impericia, pues esta, para constituir culpa, debe resultar como condición conocida
por el agente y como obstáculo voluntariamente descuidado”.

Para hablar sobre la culpa por impericia, recordemos, que ha sido tenido como
responsable el médico cirujano que, sin ninguna necesidad impelente, se aventura a una
operación, ( la de vaciar y raspar el útero) para la cual no tiene los conocimientos
necesarios, después de haber perforado el útero, penetra con el hierro quirúrgico la cavidad
abdominal y creyendo extraer el huevo abortado, lleva hasta abajo el pliegue intestinal y lo
saca de la vagina algunos centímetros, ocasionando así hemorragia y peritonitis a las que
sigue la muerte. Ciertamente también se debería hablar de impericia en el caso del cirujano
que habiendo diagnosticado un nudo hemorroidal en el campo de las hemorroides
superior, decide la intervención quirúrgica y procede a la ligadura de dicho nudo. Pero se
trataba en cambio, de una hernia rectal, que fue estrangulada produciendo una rápida
necrosis del intestino y peritonitis general. Así mismo ha de considerarse imperito el
médico que no hace uso de un remedio acreditado por larga experiencia.

IMPERICIA ABSOLUTA Y RELATIVA. Se trata de una diferencia muy

importante que debemos tener en cuenta para poder definir con precisión una
responsabilidad, la misma que acarrearía una sanción o una pena.

89
Según STOPPATO:

Impericia Absoluta; cuando se obra fuera del campo en el que uno estaba
autorizado por el propio título académico, como el otorrinolaringólogo que no siendo
cirujano plástico realiza una cirugía estética destruyéndole completamente la forma de la
nariz y así produciendo problemas respiratorios.

Impericia Relativa: cuando aun estando autorizado por el propio título profesional,
se revelara escasa competencia técnica.

GUIDICE sostiene que la impericia absoluta es una falta notable de capacidad es

una verdadera ineptitud profesional y la impericia relativa es la habilidad escasa, son dos
asuntos que se deben tener muy en cuenta antes de tipificar un tipo penal considerando que
es muy parecido pero a su vez muy distinto y nos preguntaremos porque. A mi
entendimiento la impericia absoluta se refiere al actuar de un médico en un procedimiento
para el cual carece de todo conocimiento y práctica para el cual no está preparado, y la
impericia relativa se refiriere al procedimiento que realiza un medico teniendo los
conocimientos pero actuando sin habilidad, técnica o practica

Se dice que en este caso especialmente en materia quirúrgica y médica, no habría

responsabilidad porque la habilitación crearía la presunción de capacidad técnica. Pero esto
no puede ser aceptado de manera absoluta ya que en el primer caso la responsabilidad
tiene fundamento, no en la impericia sino en la inobservancia de normas.

Podríamos creer que esto es un tipo de imprudencia y una impericia.

Gemelli sostiene que el interés de la sociedad, es que la selección de médicos se

haga de una manera rigurosa con experiencia vital, sirviéndose también de sanciones
penales, para impedir al menos la reincidencia.

Démonos cuenta que es preciso actuar con gran responsabilidad y cautela sin
subestimar las incógnitas del riesgo profesional, que por las impensadas sorpresas de la
naturaleza los médicos se encuentran en gran vulneración.

IMPERICIA, NEGLIGENCIA E IMPRUDENCIA PROFESIONAL. No hay que

caer en el error de juzgar que la culpa del profesional tiene que derivarse de impericia.

90
 La casación Francesa al hablar del médico dice que este debe responder, no solo de
la negligencia y la imprudencia que puede cometer cualquier hombre, sino también de las
relativas al estado científico y de las reglas consagradas en la práctica de su arte; la
imprudencia y la negligencia que se le atribuyan revelaran falta segura del conocimiento de
sus deberes. Con esto queremos hacer notar que al aplicar la profesión aumenta el nivel de
prudencia y diligencia y también que un profesional técnicamente equipado puede cometer
imprudencias y negligencias que no por ser cometidas por él, se convertirán en impericia.

SAVETIER. Se pregunta para un cirujano, el no esterilizar adecuadamente sus

instrumentos, el servirse de una misma aguja, sin desinfectarla, para inyectar un
medicamento en distintas personas, el poner la aguja sobre algodón infectado,
evidentemente se trata de simples negligencias en que no puede hablarse de impericia.
También fue negligente y no imperito, el médico que en vez de entregarle a un enfermo,
que tenía que someterse a un examen radiológico. El caso del senador D´ Antona, que
olvido un poco de gasa dentro del abdomen de un operado, lo que le ocasiono una
septicemia mortal. En ambos casos se trata de un error profesional, determinado por
negligencia.

En cambio la impericia se funda en la ignorancia en la escasa preparación

profesional y en la falta de suficiente adiestramiento.

IMPRUDENCIA PROFESIONAL. Se trata aquí de temeridad profesional, de los

audaces experimentos, característicos de expertos profesionales, de modo que estamos
fuera del terreno de la impericia.

No es fácil determinar cuándo una operación atrevida da origen, por su fracaso, a la

responsabilidad por título de culpa. Muchas veces se recurre a esas operaciones, para
disminuir los sufrimientos del enfermo, para salvar una vida que se extingue, prefiriendo
alguna probabilidad de curación a la muerte segura; en estos casos no hay que hablar de
responsabilidad. MAZINI al respecto manifiesta se puede hablar de culpa cuando
pudiendo obrar de modo fácil, se recurre a una operación arriesgada.

De modo que habrá culpa cuando se ha querido hacer un experimento. Este caso es
verdaderamente digno de meditación, pues si la ciencia progresa probando y volviendo a
probar, la muerte de un hombre puede, en ocasiones, salvar a miles de ellos. Y no obstante
no es lícito cargar sobre un solo hombre el riesgo del fracaso; así se explica el sacrificio de
91
la propia vida que han hecho algunos héroes de la ciencia, al probar en sí mismos
medicamentos nuevos, o al inyectarse microbios para probar un remedio.

No hay duda de que si la culpa proviene de la inobservancia de leyes o normas se la

debe atribuir al imputado. Pero debemos hacernos una pregunta ¿En nuestra legislación
existe una clara explicación acerca de la Negligencia, Imprudencia o Impericia?

MANZINI. Sostiene que, en la imputación de una de las tres formas equivalentes

de la culpa, debe considerarse implícita la de las otras dos, de modo que, atribuida la lesión
por impericia, bien puede seguirse acción por lesión producida por negligencia.

Intentemos aclarar mejor este concepto con el ejemplo utilizado por nuestro jurista.
Al imputado se le debe imputar un hecho, de modo que pueda proveer a su defensa; pero si
se le atribuye que ha dejado por impericia un trozo de gasa en una herida es evidente que
hallara la manera de defenderse también de la acusación de negligencia; en cambio la
imputación por imprudencia implicara necesariamente un hecho distinto, para el que no
podrá el imputado ofrecer medios de defensa; y esto mismo se podrá decir respecto a la
impericia y la negligencia, si el hecho presunto no fuera el mismo que se le ha atribuido.

Delitos Culposos
sin
con prevision
prevision )
por juicio del legislador y
imprevisible por
por comprobaciondel juez del
impreparacion tecnica
(negligencia, imprudencia) superior(imcumplimiento
(impericia)
de leyes)

Grafico N° 1delitos culposos

Elaborado por: autor

92
LOS SUJETOS DEL DELITO CULPOSO

Algunos delitos pueden ser cometidos únicamente por determinadas personas y en

perjuicio de otras así mismo determinadas, o también, para circunstanciar el delito, se tiene
en cuenta alguna situación particular, subjetiva u objetiva.

Así surge la teoría del delito propio, que se caracteriza porque el precepto se dirige
tan solo a determinadas personas y como estas son las únicas destinatarias de esa norma,
son las únicas que pueden violarla, en cuanto la situación de ellas está en función del
presupuesto específico del delito.

El caso legal, cuando presupone que un tipo particular de autor, de modo que el
delito no puede ser cometido por cualquier persona, sino únicamente por la que tenga
características especiales, nos llega al campo del delito propio, en que se interesa la
dogmática, con algunas repercusiones sicológicas. ¿Tendrá estos conceptos alguna
aplicación en materia culposa?

DELITOS OMISIVOS Y COMISIVOS: Toda acción que implique algún esfuerzo,

requiere una resolución más decidida una determinación más enérgica, que muestre como
la volición expresa una personalidad determinada. Lo cual equivale a decir que, cuanto
mayor sea el esfuerzo que se debe realizar, cuanto mayores sean los obstáculos que deben
vencer, tanto mayor será la peligrosidad revelada en el delito, y viceversa, esta será tanto
mayor como menor sea la facilidad para consumarlo.

De ahí se deriva para los autores diferencia entre delitos comisivos y omisivos, que
ciertamente tiene basta aplicación en materia culposa, GUARNERI escribe: “la menor
cantidad de energía física desplegada en el delito omisivo, como también el menor
esfuerzo requerido por la decisión, enderezada a dejar las cosas en el mismo estado en que
se hallan, ante lo que debería sostenerse para vencer lo inevitable.

Esto tiene mucha importancia en materia culposa, ya que la voluntad encaminada al

logro de un fin sabe encontrar la energía necesaria para la acción causante del resultado,
pues la inercia y el movimiento en muchas ocasiones de algunas contingencias de hechos,
de la mayor capacidad causal de un modo de obrar determinado, así la madre que da
muerte a su hijo recién nacido no ligándole el cordón umbilical, escoge esta manera de
obrar como la más fácil y conducente para causar la muerte.

93
 En materia culposa la inercia es la más peligrosa, desde un punto de vista
sociológico por ser menores los llamamientos asociativos. O sea que como lo han
observado los defensores del ALIUD FACERE, difícilmente puede hallarse verdadera
inercia, y la omisión correspondiente a determinada conducta obligatoria, se resuelve
siempre, o casi siempre en una actividad distinta.

Por lo tanto la negligencia presenta mayores posibilidades prácticas y aunque a

veces pueda revelar un tipo amnésico particular, incapaz de atención conativa o voluntaria,
y sentimentalmente torpe.

En la imprudencia suelen hallarse notas psicológicas más específicas, cuya

expresión natural está en los ademanes. L impulsividad fácil la deficiencia inhibitoria,
aunque no sean suficientes para darnos elementos que caractericen al delincuente culposo
“imprudente”.

Como nos podremos dar cuenta no existe un concepto claro sobre las características
del delincuente omisivo o comisivo, en cuanto sus manifestaciones externas pueden
hallarse, no solamente en la actitud imprudente o negligente, sino también en la
inobservancia y en la impericia.

TIPOLOGIA Y TIPOS DELICTIVOS.

Los intentos de los cultivadores de la tipología se han limitado únicamente a la

materia dolosa. Nadie podrá poner en duda que, desde el punto de vista normativo y
sicológico, un ladrón se distingue completamente de un homicida. Pero ¿se podrá afirmar
algo de esto en materia culposa?

Ante todo es preciso repetir que algunos bienes (como la propiedad y la fe pública)
están defendidos únicamente de la actividad dolosa, y, por lo tanto, algunas figuras típicas
de delincuentes voluntarios no hallan en nuestro derecho positivo correspondencia con la
delincuencia culposa.

En efecto existe el homicidio culposo, pero no el ladrón ni el perjudicador, ni el

falsificador culposo. Estas actividades solo eventualmente pueden dar origen a una
responsabilidad civil. Más aun en los delitos que, al violar bienes distintos configuran
responsabilidad culposa, hallamos en el bien violado no puede crear, como sucede en los
delitos dolosos, diferencias entre los distintos tipos; así el empleado ferroviario que, por
94
dejar sin custodia un paso a nivel, ocasiona la muerte de un peatón (homicidio culposo) o
el descarrilamiento del tren (desastre culposo), podrá responder de dos delitos diversos.

DELITO PROPIO Y DELITO CULPOSO

Si la tipología no puede encontrar aplicación para el delito culposo, no podemos

afirmar lo mismo del delito propio, ya que en este no todos los consociados se hallan en un
mismo plano ante la ley penal, sino que, conforme a las distintas posiciones que ocupen en
el seno del conjunto social, estarán vinculados de distinta manera por los preceptos
penales.

Este principio tiene n interesantes aplicaciones en materia culposa, en casos típicos

particulares, por cuanto algunos delitos pueden ser cometidos únicamente por
determinadas personas, que por su especial posición social tienen deberes especiales.

IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA. Los entendidos en la materia sostienen que

estas son dos hipótesis que se resisten a toda limitación, por cuanto se refieren aquellos
deberes de diligencia y de prudencia que la vida social le impone a cada uno de los
asociados. El que maneja un vehículo, puede, por su imprudencia y negligencia, ser sujeto
activo de un delito culposo, y toda la vida social es un tejido de relaciones que nos
imponen prudencia y negligencia, ser sujeto activo de un delito culposo, y toda la vida
social es un tejido de relaciones que nos imponen prudencia y negligencia especiales.

Pero algunas veces estas diligencias encuentran limitaciones de parte de

determinados individuos, respecto a los especiales sujetos tutelados. Un niño es protegido
por las normas de diligencia impuestas a todo conductor, pero que otras circunstancias
imponen únicamente a la vigilancia que obliga a las madres y a las niñeras.

Son estos los casos en que la calidad personal del agente resulta de sus relaciones
con el sujeto pasivo, porque le imponen un deber jurídico especial, cuya observancia le da
a su omisión un valor causante.

IMPERICIA: la impericia origina una categoría de delitos propios, por presuponer

el ejercicio de determinada profesión u oficio, que exigen un conjunto de conocimientos
técnicos cuya falta o inobservancia crean responsabilidad a título de culpa.

95
 La norma tiene una extensión aparente, se dirige a “cualquiera”, lo cual, por otra
parte se realiza también en formas típicas de delitos propios; se dirige a los que tengan
alguna competencia especial a autorice el ejercicio de una profesión y oficio. Por lo tanto
el delito culposo por impericia es delito propio del médico, de la partera, del chofer, y de
otras personas como estas.

Este es uno de los casos en que la calidad personal no se agota en el sujeto activo,
un médico solo podrá ser considerado imperito en relación solo con el ejercicio de su
profesión, fuera de la cual podrá ser de modo eventual negligente o imprudente lo cual crea
una relación particular entre la profesión y su ejercicio.

Así como el peculado es delito propio del funcionario público, así el delito culposo
por impericia es delito propio del que ejerce alguna profesión u oficio; y así como en el
peculado se traiciona la confianza en la administración pública, así en el delito culposo por
impericia se revela inferioridad para particulares funcionarios sociales. Y eso también tiene
repercusiones sobre posibles medios de defensa social, pues mientras en los delitos
comunes hay que recurrir a la intimidación o a la eliminación, en los delitos propios será
suficiente prohibir el ejercicio de determinada profesión o arte, para que se pierda la
capacidad de reiterar la actividad criminosa.

Como debimos haber notado en este tipo de delitos siempre hay un sujeto pasivo la
pregunta es ¿sabemos que es el sujeto pasivo?

SUJETO PASIVO: generalmente cualquier persona puede ser “sujeto pasivo” por
ejemplo el atropellado por la carrera precipitada de un automóvil; la única contingencia
limitada por los resultados, es que se halle en el recorrido del chofer. Por ello no existen
circunstancias agravantes determinadas por la condición personal del sujeto pasivo.

Ahora tengamos en cuenta que en el caso de un paciente que sería el sujeto pasivo
de la relación existe una limitación, esta es cuando existe la responsabilidad de vigilancia y
de cuidado del sujeto pasivo a su salud, demos un ejemplo para que sea más entendible,
cuando una persona es operada por un problema estomacal, al momento de la operación
sería considerado el sujeto pasivo, al finalizar la operación se le recomienda ciertos
cuidados como: alimentarse adecuadamente no hacer fuerza visitar al médico determinada
fecha, y este sujeto pasivo con acata todas las recomendaciones del doctor en ese momento
se vería limitada, a causa de la bilateralidad de responsabilidades.
96
 Otras veces la imprudencia, la negligencia o la impericia se refieren a condiciones
particulares de determinada persona.

Entendamos ahora cual es el Objetivo del Delito.

OBJETIVO DEL DELITO: en el delito culposo, la mayor de las veces el objetivo

del delito es el hombre, esto no solo en los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas,
sino también en lo relacionado a los delitos culposos de peligro en que la norma se inspira
en la preocupación por la integridad personal de un número indeterminado de vivientes.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DELITO CULPOSO.

(Carmignami, 1863): “el fundamento de la imputabilidad política de la culpa, consiste en

que la ley, cuando esta intensión existe, tiene sospecha de que hay dolo, pero la sospecha
no puede equipararse a la certeza, y de aquí la regla de que la culpa, en igualdad de
circunstancias, nunca es imputable como el dolo”. Como vemos de este concepto la culpa
no ha alcanzado su madurez científica, es decir no se puede presumir o tener certeza de
algo q no está claramente definido. pág. 90

La teoría de la Previsibilidad que en algún momento fue desechada resurge en la

doctrina y en la jurisprudencia como la única que es capaz de satisfacer las exigencias de la
justicia.

La culpa en su significado penal especifico está comprendida en el término

negligencia, par MEZGER Y SANTORO nos dicen que la imprudencia también se reduce
a negligencia estando más cerca de la Teoría de le Previsibilidad, expliquemos a
continuación a que se refiere la Previsibilidad.

TEORIA DE LA PREVISIBILIDAD.

Esta teoría se remonta hasta Aristóteles, fue aceptada por el derecho romano: hay
culpa porque no se previó aquello que con diligencio debió prever (culpa ese queda aún
que doliente provicero potuerit, provisum non fuit), existen grandes seguidores de la
escuela clásica de esta teoría como:

NICCOLINI: nos dice que el hombre tiene razón previsora de lo futuro y por lo
tanto está obligado a calcular y prever.

97
 ORTOLAN: Dios nos ha dado la razón para prever y para discernir, de modo que la
responsabilidad debe buscarse en el mal uso que hacemos de estas facultades cuando era
posible servirse de ellas.

CARMIGNANI: habla de un hábito de la voluntad por lo cual el agente no hace uso

de su entendimiento para conocer los posibles efectos de sus acciones, contrarios a la ley.

ROSI: media la culpa en razón directa de la posibilidad de que el seceso se

verifique y de la facilidad que para preverlo tenía el agente.

CARRARA: de una voluntaria omisión de diligencia para calcular las

consecuencias posibles y previsibles de los propios hechos.

A esta teoría se adhieren los representantes de la tercera escuela:

LISZT: definió a la culpa como la imprevisión del resultado, previsible en el

momento que la voluntad se manifiesta.

MEZGER: quien requiere que el agente esté en condiciones de prever la realización

del resultado.

HIPPEL. Siguiendo a Carrara y hace una diferencia entre culpa y caso fortuito y
dice; si el curso causal era de alguna manera extraordinario e imprevisible, entonces falta
la causalidad adecuada, y por ende, la punibilidad.

CARNELUTTI: quien admite que, la noción de previsibilidad se refiere a la

distinción entre culpa y caso fortuito.

Están de acuerdo con esto los positivistas entre los que recordamos:

FERRI: “la culpa consiste, de modo innegable en un estado de desatención y de

imprudencia, y es un error excluir a la previsibilidad del resultado de la noción de la culpa,
para reducirla a la causalidad voluntaria.

BATTAGLINI: al reflexionar que la ley penal es un instrumento de defensa social,

pero que debe tener un fundamento de justicia.

Si el legislador, hubiera tratado darnos de la imprudencia o la negligencia, se habría

obligado a utilizar el criterio de la previsibilidad.

98
 OBJETO DE LA PREVISIBILIDAD: debe entenderse que la previsibilidad no ha
de entenderse en exclusiva relación con el resultado causado, sino con un criterio genérico
de peligrosidad de la propia conducta, respecto a resultados homogéneos; es decir, que no
es necesario prever que el hijo pequeño, al manejar un arma abandonada por descuido,
puede herirse es suficiente poder prever que cualquiera puede herirse o herir a otros,
teniendo presente, naturalmente una situación concreta.

En efecto, si alguno, que no tiene hijos, conserva un arma en alguna habitación

cerrada, no sería culpable si un ladrón descerraja la puerta y al manejar el arma para
llevársela, se hiere.

Lo que interesa aclarar es que el delito culposo, lo mismo que las contravenciones,
esta generalmente constituido por una conducta que puede ser peligrosa, genéricamente
para un grupo indeterminado de personas, transformándose en daño para una de ellas.

LA TEORIA OBJETIVA DE LA PREVISIBILIDAD. Una rígida aplicación

subjetiva de la teoría de la previsibilidad nos obligaría a estudiar, caso por caso, la
capacidad concreta del sindicato para prever, dentro de las especiales contingencias en que
se ha causado el hecho; lo cual impondría un examen de si inteligencia, de su cultura y de
su experiencia, que eludiría los fines de la ley pues frecuentemente podría demostrarse que,
en ese caso concreto no era posible prever el resultado que se realizó.

La ley penal tiene que crear motivos de conducta en los asociados, estimulando
alguna situación psicológica en que la previsión aparezca, lo cual significa que hay que
precisar cuándo se impone el deber de prever.

IMPALLOMENI. Habla de un cálculo sobre la capacidad media de los hombres.

TOLOMEI: sostenía que para la noción de la previsibilidad, es preciso referirse a

una previsibilidad objetiva, medida según las aptitudes de la generalidad de los hombres.

ROCCO: la previsibilidad del daño, según el juicio común, es decir, según la

existencia de un juicio social de peligro, es lo que requiere para la existencia de la culpa;
no la previsibilidad del daño según el autor del delito, o sea, según la existencia de un
juicio suyo acerca del peligro.

99
 SANTORO: la previsibilidad, en cuanto se refiere al sujeto agente, implica, no un
juicio concreto que este haya formulado, sino la posibilidad de un juicio, lo cual significa
representatividad de un proceso causal.

El concepto también aceptado por la jurisprudencia, que “la previsibilidad consiste

en la posibilidad genérica de un hombre de mediana inteligencia y cultura en determinado
momento histórico, para prever el resultado como consecuencia de su propia conducta”.

Sobre esta teoría de la previsibilidad objetiva MAZINI nos dice: es absurdo

reprocharle a una persona que no haya previsto lo que otra, más inteligente o prudente,
hubiera podido prever, pues la justicia penal no le pide cuenta al individuo de sus
previsiones, sino de sus acciones y omisiones. La ley penal no castiga todos los hechos del
hombre, sino únicamente los ilícitos, y que la ilicitud de la culpa procede precisamente de
un modo de obrar que se debía prever como peligroso; en cuanto toca al concepto del
término medio, que es un temperamento con referencia a especiales situaciones objetivas
de grupos homogéneos, responde, por una parte, a la necesidad de objetivar las normas, sin
lo cual no podía existió ningún derecho escrito, y por otra, a un criterio diagnóstico de
inferioridad social, que se revela en la falta de previsión de lo previsible, así tendemos a la
finalidad de la política criminal; dar lugar a que el culpable y en los asociados surjan
motivos de acción o de inhibición, inspirándonos en criterios de prevención individual y
general.

ELEMENTO PSICOLOGICO DE LA PREVISIBILIDAD.

Al tratar de la imputabilidad de la culpa tenemos que referirnos a algún defecto de

la voluntad o de la inteligencia.

Aunque quisiéramos hacer la disección del fenómeno psíquico, tan íntimamente

unitario y quisiéramos considerar la voluntad como una fuerza nerviosa que ejerce su
acción sobre el elemento muscular, haciendo posible la exteriorización de nuestras
decisiones, es evidente que la esencia de la culpa la hallaremos en un fenómeno puramente
intelectivo, y con más precisión, en una falta de funcionamiento asociativo.

Prevemos lo previsible, en cuanto meditemos sobre el modo como nuestra conducta

se proyectara sobre el mundo externo produciéndose fenómenos especiales, sin haber
esforzado nuestros recuerdos.

100
 Esto impide que también los defectos volitivos puedan ser causa de resultados
imputables a título de culpa, en los casos en que la conducta no haya sido vigilada por
aquella conciencia que debe iluminar la voluntad en acción.

TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

En la necesidad de determinar cuándo una conducta es causa de un determinado

resultado, han surgido a la vida jurídica varias teorías de las cuales nos ocuparemos de dos,
que por su importancia consideramos pertinente traer a colación.

a.- Teoría de la Equivalencia de condiciones

Esta parte del postulado de considerar como causa de un resultado, todas aquellas
que hayan contribuido de una u otra manera a la producción del resultado. Y como todas
ellas contribuyeron a que el resultado se diera, sin excepción se estima que todas tienen un
mismo valor o un valor equivalente. Si Pedro le hurta un reloj a María, será tan causa del
resultado final hurto, desde la acción de Pedro, como la acción que realizó José cuando le
vendió el reloj a María, o la de Juan que fue quien fabricó el aparato que nos permite saber
la hora. Lo anterior teniendo en cuenta que si María no hubiese comprado el reloj, no se lo
habrían robado, pero si Juan no lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y
mucho menos hurtado.

Bajo esta óptica, esta teoría amplia tanto el marco de causalidad, que termina
considerando como causa del mismo, acciones que definitivamente no tienen una relación
directa con el resultado finalmente producido.

Aun cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontarse aun a otras épocas
(bíblicamente hasta Adán y Eva, con Santo Tomás hasta Dios), si hiciéramos aquí un
arbitrario corte podríamos concluir que de acuerdo con la teoría de la equivalencia de
condiciones, el responsable también sería Adán y Eva.

b.- Principio de la conditio sine qua non

Aunque este postulado tiene una relación directa con la teoría de la equivalencia de
condiciones, debe quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los excesos

101
que se producían con la misma. Es esta la razón por la cual la explicamos por fuera del
marco de aquella.

Este postulado, nos enseña que se debe considerar como causa que produce un
resultado aquella que si mentalmente la desaparecemos, y como consecuencia de ello
desaparece igualmente el resultado, debemos concluir que ella es la causa del mismo.

Aunque este postulado soluciona problemas que se generaban al considerar como

equivalentes todas las condiciones y causas que contribuyen a la producción del resultado,
existen casos en los cuales estos inconvenientes se siguen presentando, como en el ejemplo
construido por Englisch "Un sujeto es invitado a presenciar la ejecución de asesino de su
hijo, una vez allí, logra deslizarse sigilosamente hasta el patíbulo y en el momento
decisivo, cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo empuja y luego
suelta el mismo el dispositivo, para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este caso
es claro que si en aplicación de la conditio sine que non suprimimos mentalmente la
actuación del padre el resultado no desaparece por cuanto el verdugo habría ejecutado al
reo, lo que implica que aquel no fue causa de esa muerte, sin embargo, como el verdugo no
tuvo evidentemente tiempo de desplegar su acción tampoco sería esta causa de la muerte,
entonces arribamos a la curiosa conclusión de que habiendo sido ejecutado el delincuente
ni el padre ni el verdugo son causa del resultado".

No obstante lo anterior la teoría de la equivalencia de condiciones aunada a la

limitante que creó el principio de la conditio sine que non, se constituye en la más aceptada
para establecer con claridad la relación de causalidad, pero volvemos a reiterar que por sí
sola la equivalencia de condiciones no solucionan el problema, siendo por ello que surge el
principio ya reseñado.

LAS PROFESIONES MÉDICAS

El tratamiento médico obra sobre seres vivos, complejos, con reacciones siempre
tan atípicas, e imprevistas, que pueden sorprender al médico más sabio y experto, hasta
imponerle juicios muy cautos; y es en verdad un sistema defensivo muy inteligente, el que
les exige a los jueces que, antes de decidir, asistan a alguna operación quirúrgica
importante.

102
 MARIO CARRARA. Al excluir la responsabilidad por culpa, se dice que el médico
ha de obrar de buena fe. La buena o la mala fe podrán ser útiles en indagaciones que
tiendan a comprobar si hubo dolo, mas, tratándose de culpa, siempre hay que obrar de
buena fe, es decir, con el convencimiento de que se obra de modo provechoso para el
enfermo.

PALMERI. Los elementos de la culpa únicamente pueden hallarse en aquella

conducta positiva o negativa que resulte de incompatibilidad con el mínimo de cultura que
es legítimo exigirle a un individuo habilitado para el ejercicio de la medicina; y a esto
debe agregarse un mínimo de aptitudes físicas.

PREPARACION TECNICA. Por parte, el haber conseguido el título y la

habilitación subsiguiente para ejercer una profesión, no crea, como ya lo insinuamos antes,
una esfera de inmunidad penal, porque las indagaciones acerca de la impericia se dirige
precisamente hacia los que están facultados para ejercer alguna profesión o algún oficio, es
decir, hacia los que deben tener una especial capacidad técnica, cuya normas han violado.

BERNER. “cuando uno recibe el título de médico, no adquiere por esto el derecho
de presumir que tiene en sí mismo todas las aptitudes y conocimientos que pueden
necesitarse en todos los conocimientos de su práctica profesional, y por lo tanto, el derecho
de obrar sin preparación y sin la ayuda de colegas especialistas, tiene que consultarse así
mismo en todos los casos, para asegurarse de que posee las nociones y habilidades
necesarias. Si descuida este deber, entonces los daños que ocasione su impericia caerán
bajo las penas infligidas a las lesiones personales. También se ha dicho que el médico tiene
que obedecer a las reglas generalmente admitidas por la ciencia y el arte de la salud, es
decir, a aquellos principios que se han hecho axiomáticos y que ya no son objetos de
discusiones científicas, como el conocimiento de las dosis de los remedios que pueden
convertirse en tóxicos, y por lo tanto se vuelven nocivos o aun mortales.

FILOMUSI-GUELFI: quien a pesan de enseñar que es muy difícil establecer

criterios preventivos para fijar la responsabilidad del médico, acaba por establecerlos, al
afirmar que esta responsabilidad existe:

1) Por la importancia del error, que debe ser craso injustificable y claramente
anticientífico ( como la aplicación de un tratamiento claramente nocivo, o la
omisión de un tratamiento de importancia universalmente reconocido)
103
 2) por las condiciones particulares que resulta de las especialidades del caso, y que
al poner de manifiesto las condiciones en que nació el error, pueden concurrir a
la exclusión, a la admisión o a la atenuación de la culpa.

En esta indagación entra el conocimiento de los remedios que pueden ser tolerados
por determinadas personas; por ejemplo, cometería un grave error el médico que, sin las
debidas cautelas, le suministrara algún niño algún narcótico, porque es de conocimiento
común la extrema sensibilidad de los niños ante esos remedios; en cambio, no podría
constituir culpa el haberle suministrado morfina en dosis terapéuticas, a un idiosincrásico
aun cuando nada hubiere hecho prever su anomalía. Así volvemos siempre a las normas
generales de previsibilidad, aplicadas a casos concretos.

A estos dos criterios debe añadirse el de no haber sabido percibir los síntomas
indicadores de que no se toleraría ni se sufre algún tratamiento especial, como cuando se
deja dentro algún instrumento, a pesar de las perturbaciones que ocasiona, o cuando se deja
fuertemente apretado un miembro, sin darse cuenta de los fenómenos congestivos que
causan gangrena.

De lo dicho podemos extraer los siguientes criterios generales:

a) necesidad de un periodo de práctica. Los médicos deben seguir un largo

periodo de práctica en los hospitales siempre con actividades controladas por
médicos con más experiencia.

Pensemos en todos esos doctorados de guerra, cuya habilitación representa más

bien un acto de agradecimiento del país, que el reconocimiento de alguna capacidad
técnica, y en todos los jóvenes profesionales que no han podido completar sus estudios, y
se comprenderá como debe n de sentir ellos el peso de la responsabilidad y la falta de un
bagaje científico más completo, antes de aventurarse a las difíciles actividades
diagnósticas.

b) Seguir los progresos de la ciencia. El médico dentro de los límites de lo posible,

debe seguir día por día los progresos de la ciencia, pues lo que hace 50 años no
podía considerarse como impericia en los campos de la medicina y de la cirugía,
si podría actualmente ser considerado como tal; y puede tenerse por culpable,
no solo el que ejerce una profesión que no conoce si no también el que, en un

104
 caso particular, aunque posea el mínimo de conocimientos indispensables para
el ejercicio de la profesión, se muestra imperito, lo cual quiere decir no estar al
corriente de los conocimientos científicos; y en esto influye mucho la
especialización, que impone un conocimiento más profundo de los sistemas
terapéuticos.

Naturalmente, estos criterios deben referirse a situaciones especiales, pues “como

se podría pretender que un médico rural, perdido en un monte sin posibilidad de consultar
ninguna biblioteca ni de suscribirse a ninguna revista, siga la evolución de la ciencia.

En una sociedad mejor organizada, debería ser obligatorio para todo medico pasar
algún tiempo en centros importantes.

Además debemos hacernos una pregunta ¿nuestro país cuenta con conocimientos
científicos, acaso nuestro país maneja tecnología de punta e innovadora? Para poder
reclamar un novel médico adecuado, científico y que tengan una probabilidad de 0 en el
error debemos tener universidades de punta, las que cuenten con tecnología con personal
con experiencia, que el país brinde las facilidades a los estudiantes de medicina desde los
inicios de sus carrera para que practique para que se familiaricen con todos los avances que
existen.

c) Falta de ejercicio. La preparación cultural, aunque sea completa, se reduce a

conocer reglas y principios abstractos; por consiguiente, hay que adiestrarse en
la aplicación práctica de esos principios, pues se pueden conocer todos los
síntomas de una enfermedad, y no percibirlos, por no estar habituado a la
auscultación, a las diferenciaciones cromáticas y olfativas; pueden conocerse
perfectamente las reglas de determinada operación quirúrgica, y no saber tener
en las manos el bisturí o no haber adquirido la indispensable seguridad de
movimientos.

REMEDIOS NUEVOS Y CONTROVERSIAS. No es raro que en torno de un

remedio nuevo, o del uso nuevo de un remedio antiguo, surjan discusiones científicas,
como las suscitadas mientras escribimos esto, acercad el uso exagerado de la penicilina, de
las sulfamidas o de las estreptomicina. Por lo tanto no podrá ser culpable un médico que,
este persuadido de la eficacia curativa de un remedio, aun cuando en su cao especial haya
resultado dañoso. El que un remedio nuevo no esté suficientemente experimentado, no
105
significa que no pueda utilizarlo el médico que se encuentre persuadido de su utilidad
terapéutica, ni podrá ser considerado culpable, si ese remedio, después de haberle servido a
unos, ha sido nocivo para otros, por imprevisibles factores o reacciones orgánicas y
posiblemente experimentales (STRASSMANN).

Como ejemplo podemos utilizar el caso del Dr. GUILLETON, quien al discutir que
nos ataque de sífilis pueden ser contagiados, hizo inocular en un enfermo, asilado por otra
enfermedad en el hospital, virus sifilítico, es decir, secreción sacada de las placas de las
mucosas, haciéndole contraer la sífilis. El médico fue condenado. Pero este caso es muy
aislado porque se utilizó a una persona para experimentar sin su autorización, un virus q no
sería nada terapéutico ni que le ayudaría en nada a su salud, aquí estamos ante un caso
típico de culpa.

EXAMENES ANTERIORES AL DIAGNOSTICO Y A LAS OPERACIONES

QUIRURGICAS. “el médico no debe dejarse guiar por la intuición, sino por los síntomas
de que tiene pruebas y acerca de los cuales está de acuerdo”. Con mayor exactitud debería
decirse que la intuición tiene que utilizar esos métodos, porque el diagnostico no puede ser
únicamente el resultado mecánico de las pruebas, sino que debe hacer surgir de ellas un
juicio, que muchas veces integra y armoniza los resultado de dicho diagnóstico.

Es decir, AUN CUANDO EL DIAGNOSTICO se vaya mecanizando, queda

siempre ese soberano elemento de luz, que es la intuición.

Pero los exámenes hay que hacerlos, y si por falta de ellos resultara un error, habría culpa,
recordemos lo siguiente:

a) Examen de la orina. Esta puede revelar una nefritis, una diabetes, etc. ¿Y cómo
podrá ser no culpable el cirujano que, por no haber comprobado la diabetes con
análisis de suma facilidad, operara sin emplear insulina ocasionando la muerte del
paciente?
b) Examen de los grupos sanguíneos. Antes de proceder a transfusiones de sangre, hay
que proceder a dos indagaciones;
1. La del suero para comprobar alguna infección eventual del donante, como la
sífilis, que podría transmitirse al receptor;

106
 2. la de los grupos sanguíneos, con el fin de comprobar eventuales
incompatibilidades entre la sangre del donador y del receptor, para evitar
coagulaciones de la sangre de aquel, que pueden ocasionar embolias mortales.

c) Examen radiológico. Puede haber culpa o por haber omitido el examen, o por
interpretarlo equivocadamente.

d) Examen del suero. Fue considerado un médico que diagnostico paratifoidea en una
persona atacada por otra enfermedad pues le examen del suero hubiera podido descubrir el
error.

ERRORES DE DIAGNOSTICO.

KORNPROBST: “los tribunales no pueden apreciar la diagnosis; el médico es

dueño de su juicio”. Si así fuese, ninguna forma de impericia revelada por los diagnósticos
podría ser objeto de indagación judicial, lo cual afirma explícitamente SAVATIE. “el juez
es ajeno al error técnico”.

Ciertamente no podemos considerar responsable a un cirujano por “no tener ojo

quirúrgico”, “o a un médico por no tener la intuición prodigiosa de algunos portentosos
pronosticadores. Pero, al analizar con esmero un diagnóstico, podemos, en sus errores,
encontrar elementos de culpa.

De todos modos el juicio debe ser muy cauto al respecto MARIO CARRARA, nos
dice: “al afirmar que para el error de diagnóstico puede asumir los caracteres de la norma
punible, es preciso que sea craso, es decir, que dependa del descuido de normas comunes
de semiología, o de la falta de elementales conocimientos de patología y de clínica”.

Esta indagación es sumamente delicada, si por un error de diagnóstico el médico ha

sido inducido a experimentos que hayan resultado perjudiciales para el enfermo.
Analicemos este caso estudiado por dos ilustres peritos:

Un tal T.G., que hace tiempo sufría dolores en la región alta del tórax, que le habían
hecho disminuir su capacidad para el trabajo, fue a hacerse ver con el médico de un
instituto de seguros. Este, que ya antes lo había examinado, no le encontró ninguna
perturbación cardiaca, pero, para quedar más convencido, le mando que suba dos veces una
escalera de ciento diecinueve gradas con el fin de volver a examinarlo luego, de acuerdo

107
con la buena práctica diagnostica aconsejada por BARLOCCO y por LAUTEYWALTER,
de fatigar al corazón para poner en evidencia las eventuales perturbaciones; sin embargo, a
la segunda subida el individuo cayó fulminado y no le sirvió ningún remedio. Sin duda su
muerte se debió a un ataque estenocardia, pues de la autopsia resulto una aortitis sifilítica.

Aun cuando la peritación, no se detiene explícitamente en este requisito

fundamental, si reconoce implícitamente que el esfuerzo al que fue sometido ese corazón
enfermo, fue la causa de la muerte. Pero se excluyó la responsabilidad del médico, porque
la lesión tenía su sede en la porción intrapericardiaca de la aorta, es decir, en el sitio donde
es más difícil descubrirla semiológicamente.

Este juicio nos deja bastante perplejos, ya que la sintomatología demostrada por el
enfermo no podía llevar a un diagnóstico de dolores de origen reumático, y a lo menos la
duda de una enfermedad cardiaca, hubiera podido desaconsejar un experimento en verdad
muy fatigante.

Conviene recordar aquí, para explicar el juicio pericial, el estado de sospecha de

simulación que muchas veces es causa de perturbación diagnósticas, por darles a los
médicos, en completa buena fe.

ERRORES EN RECETAS.

Pueden producirse grandes daños, y hasta la muerte de un enfermo, cuando se

prescribe un remedio en vez de otro, o cuando se equivoca la dosis. Es indiferente que el
yerro se derribe de la ignorancia o de distracción, pues siempre hay culpa, por impericia o
por negligencia. Por ejemplo, fue condenado un médico que receto una porción en la que
entraban cuatro ramos de cianuro de potasio, y que, nada más que a la ingestión de la
primera cucharada, causó la muerte del enfermo. Otro escribió “morfina” en vez de
“quinina”. Dígase lo mismo en medicinas que en dosis altas se convierten en venenos, por
ejemplo el calomel (protocloruro de mercurio), que se vuelve toxico si pasa la dosis de
ochenta centigramos o de un gramo por día.

INTOLERANCIA DEL PACIENTE PARA LOS REMEDIOS.

Puede no haber culpa cuando la dosis se hace dañosa debido a laguna sensibilidad
especial del paciente; pero la hay cuando el médico no ha puesto sobre aviso al enfermo o
a sus parientes, para que vigilen la eventual aparición de síntomas que revelen que aquel no
108
puede soportar ese remedio. Por ejemplo, se tuvo por no culpable a un médico que receto
para unas neuralgias faciales rebeldes, nitrato de acónito, advirtiéndoles a los parientes del
enfermo que no le suministraran la segunda dosis si se hubiera producido algún malestar,
pero esta norma no fue observada. En realidad, un médico no puede quedarse vigilando si
se obedecen sus prescripciones, en cambio, si no las hiciera, puede tenérsele por culpable.

De todos modos, dentro de los límites de lo posible, siempre hay que observar
atentamente al enfermo, para comprobar su tolerancia de las medicinas; por esto fue
declarado responsable un médico que, sin haber observado con atención al paciente,
procedió a ponerle inyecciones de arsenobenzol, que causaron su muerte, y en cambio, no
se opinó acercad e la responsabilidad en un caso en que el fallecimiento, después de una
inyección antitetánica, fue causado por graves complicaciones de los riñones, ya
deficientes.

CIRUJANOS. Fuera de las cualidades perceptivas, manuales y diagnósticas, el

cirujano ha de tener conocimiento profundo de la anatomía, de la que a menudo dependen
la seguridad y la inseguridad del acto operatorio; GEMELLI nos dice que el médico “debe
ser apto para representarse visualmente las situaciones; gracias a esta aptitud, los que la
poseen ven ante sí, como en un cuadro, y en todos sus pormenores, una acción en la que el
cirujano muy difícilmente podrá escoger con seguridad el procedimiento operario de que
debe servirse.

Se trata de una situación intelectual, impulsada por el diagnóstico, es un análisis

rapidísimo que, rechazando algunos elementos, converge sobre otros que se agrupan en
síntesis; pero todavía más allá, pues no intuye únicamente una situación que ni las
exploraciones manuales, ni los exámenes radioscópicos, ni otras indagaciones revelan por
completo, si no que adivina las propias reacciones ante el acto operatorio y ante
complicaciones atípicas, por medio de ella se hacen visibles, no solo la estática del
presente, sino la dinámica del futuro.

A esto debe añadirse la capacidad de concretar la atención de modo potente, así

como una algidez emotiva que no haga perder nunca la sangre fría, ni en las más
inesperadas complicaciones.

LEON DAUDET en su obra Corps et ames, dice del gran cirujano Girardin: “era un
cirujano nato, cuya sangre fría, cuyo espíritu de decisión incomparable salvaron cien (100)
109
veces la vida de sus pacientes. En diez segundos ante un vientre abierto y que revelaba
desastres insospechables, tomaba sus decisiones, y elegía entre una extirpación o un
pliegue, entre una sutura lateral o terminal. Pero cuando causaba la admiración de sus
discípulos era en los accidentes brutales, como hemorragias y sincopes, que sobrevienen a
la manera de rayos en el desarrollo rítmico y silencioso de una operación, llevando a esa
armonía laboriosa y minuciosamente elaborada la turbación, y a veces el espanto. La calma
de Girardin en esos momentos tenía algo de prodigioso. Sin turbarse, sin apresurarse en ese
vientre descuartizado. En medio del charco rojo de una marea sangrienta y trágica, sabía
encontrar la arteria cortada, y dominaba la hemorragia.

Pero este es un privilegio de pocos operadores excepcionales. Lo importante es

comprobar que la perforación de la arteria no pudo preverse, como sucede tantas veces en
colocaciones atípicas.

Desde este cuadro general saquemos la síntesis de los criterios directivos en la

averiguación de culpas penales.

a) Falta de aptitudes necesarias. Ciertamente no se pueden exigir las aptitudes que

hemos visto en un cirujano tan excelente, pero si debe tenerse el mínimo necesario
para poder afrontar una operación quirúrgica. Por ejemplo, si a causa de vejez o de
enfermedad la mano tiembla, y de este temblor se derriba la perforación de una
arteria, se podrá hablar de culpa.
b) Juicio sobre la necesidad de una operación. Es una indagación compleja que puede
desembocar en una imputación por dolo o por culpa, o en la impunidad. Nos
conduce al campo de la capacidad diagnostica, de la que se sigue el juicio acerca de
la necesidad de la operación, lo que hace el diagnóstico más complejo, pues no
basta establecer con precisión el mal, sino que hay que prever como soportara la
operación el enfermo. Fuera de estos casos, y regresando a los dominios de la
culpa, hay que indagar si el médico pudo equivocarse razonablemente al considerar
provechosa una operación que, en cambio, resulto perjudicial. Tanto en este caso lo
incurable de la enfermedad y lo inseguro de un resultado mortal, como se ha
observado respecto al cáncer, pueden justificar operaciones audaces, para
prolongarle la vida o disminuirle el sufrimiento, al que esta inexorablemente
condenado.

110
 c) Falta de precauciones. Ante todo puede haber responsabilidad por inobservancia de
las normas, elementos de asepsia y antisepsia. Los instrumentos y agujas de
inyecciones tienen que ser diligentemente desinfectados, así como debe
esterilizarse el agua y la gasa. Por esto fueron con toda razón considerados
culpables el cirujano que le hizo a u paciente cateterismo en las trompas de
Eustaquio con un instrumento que había servido para un sifilítico, y el médico que,
después de haber curado a un enfermos de difteria y a otro de escarlatina, procedió
sin lavarse las manos ni desinfectar la aguja, a una vacuna antidiftérica, originando
contagio.
d) Manera de hacer la operación. aquí entramos a un terreno de técnica que no permite
normas generales, pues es preciso observar si el daño ocasionado pudo prevenir de
ignorancia, de incapacidad operatoria o de incapacidad para un pronta resolución, y
si se observaron todas las precauciones, teniendo listos los hierros y remedios que
pudieran resultar necesarios en imprevisibles contingencias.
e) Diagnóstico equivocado descubierto durante la operación. Se ha discutido la
responsabilidad de un cirujano que, habiéndose dado cuenta de que la operación
revelaba un diagnóstico equivocado, para el cual se necesitaban medios operatorios
que no estaban a su alcance, prosiguió haciéndola, aunque podía aplazarla. Y ha
sido examinado el caso de un oftalmólogo que, mientras operaba, convencido de
que se trataba de un quiste dérmico, y siguió la operación en su gabinete, cuando
hubiera sido prudente efectuarla en una clínica dotada de los medios necesarios. En
esta hipótesis la corte de parís vio un caso de apresuramiento que daba lugar a
responsabilidad, “porque el deber de todo médico y sobretodo de los especialistas,
es no descuidar la vida y la salud de sus pacientes”.

PROCEDIMIENTOS SUBSIDIARIOS DE LAS OPERACIONES QUIRURGICAS.

Para poder operar es necesario que el enfermo este inmovilizado, y en cuanto sea
posible, en condiciones de no sufrir, y se le debe fortalecer con una transfusión de sangre,
en previsión de la que pueda perder a causa de la operación. Pero estos procedimientos
también tienen peligros.

a) Perjudiciales de la anestesia. Debe ser empleada con gran cautela y después de un

examen atento del enfermo; pero si, se prescinde de evidentes errores, como el de

111
 aplicarle anestesia general a un enfermo en estado de embriaguez o el de dejarlo sin
vigilancia, difícilmente podrá hablarse de culpa. Como dice el profesor IMBERT,
“no es posible garantizar lo inofensivo de una anestesia así como una compañía
ferroviaria no puede garantizar tampoco la falta de accidentes del tren”. Hasta los
anestésicos más conocidos, como el cloroformo, el cloruro de etilo y el éter
sulfúrico, pueden ocasionar accidentes imprevisibles. Por ejemplo, cuando todavía
no ha desaparecido el timo, como debe desaparecer al desarrollarse el niño, el
cloroformo puede ocasionar la muerte, sin que se pueda comprobar de manera
segura la anómala supervivencia de esa glándula.
b) Transfusión de sangre. Muchas veces el desangre de un herido, impone
transiciones de sangre que, como ya recordamos, presentan graves peligros, por
haber sangres simpáticas y antagónicas; pero hasta los más cuidadosos
investigadores, pueden ser sorprendidos por factores imprevisibles, de modo que es
imposible hablar de culpa. Por ejemplo, recientemente se ha observado que la
sangre de las mujeres en cinta origina aglutinaciones especiales. Podría encontrarse
responsabilidad por no haber indagado si el paciente ha sufrido anteriores
transfusiones de sangre, o por no haber hecho indagaciones acerca de los grupos
sanguíneos, con peligro de inocular alguna enfermedad, como en el caso de
inoculación de sífilis.

PRECAUCIONES OPERATORIAS Y POSOPERATORIAS.

Entre las causa de culpa por negligencia, se recuerda el de un cirujano que olvido
un poco de algodón dentro de la herida, ocasionando la muerte del paciente.

En Francia se ha discutido ampliamente este asunto, aun con relación al olvido de

un instrumento quirúrgico dentro de la herida.

SAVATIER. Narra que las primeras decisiones estuvieron de acuerdo en pro de la

responsabilidad, pero que después de haber asistido algunos jueces a operaciones
complicadas, la jurisprudencia se inclinó a pensar que existe responsabilidad cuando la
operación se realiza según las reglas ordinarias, mientras queda excluida cuando la
seguridad de la operaciones perturbada por algún accidente operatorio o por especiales
dificultades y urgencias.

112
 Mas no debemos olvidar que las compresas que se introducen tienen que ser
contadas por uno de los ayudantes, lo mismo que los hierros quirúrgicos, y a veces la
responsabilidad puede ser trasladada, ya que la atenta concentración del acto operatorio
impone que los colaboradores del operador tengas la responsabilidad de estas tareas
obligatorias, que en el cirujano muchas veces no son posibles.

De modo que nos parece exacto el concepto de administrar la culpa, como criterio
general, a menos que el cirujano demuestre que hubo circunstancias, excepcionales que
justifiquen su negligencia, pues también puede suceder que buscar un compresa extraviada
ponga en peligro la vida del paciente y el acto del paciente puede prolongarse bastante, por
haberse deslizado en algún repliegue intestinal o en otro sitio que haga difícil encontrarla.

Ciertamente es más manifiesta la culpa en caso de olvido de un instrumento,

KORNPROBST nos cuenta sobre un caso de un trozo de pinzas-hemostáticas hallado en
una de las fosas iliacas, a donde llego, resbalando del estómago, en donde las había dejado
durante una operación de ulcera piloro-duodenal. Pero también en este caso se eliminó la
responsabilidad teniendo en cuenta estos tres criterios:

La dificultad de la operación

Los accidentes imprevisibles sobrevenidos para hacerla más complicada

Y los peligros de prolongar la anestesia.

Esto es, y lo diremos con GUEYFFIER, que el cirujano estaba en los límites extremos del
esfuerzo de la atención y de las precauciones que humanamente podían exigírsele.

También se ha discutido la responsabilidad del cirujano por las quemaduras

causadas en el agua hirviente que se emplea para evitar enfriamientos postoperatorios, y en
general por todos los descuidos posteriores a la operación, que hayan ocasionado
perjuicios.

Estamos ante casos de culpa evidente, más por negligencia que por impericia; pero
se nos presenta aquí una cuestión interesante acerca de la individualización del culpable, ya
que es frecuente confiarles el enfermo, pasada la operación, a asistentes y enfermeros. Pero
siempre podrá existir la responsabilidad del operador, especialmente en ese periodo que va
hasta el despertar del paciente y en aquellas operaciones que hacen temer complicaciones

113
imprevistas; de modo que el cirujano tiene que estar listo a intervenir, a menos que se haga
reemplazar por una persona de sus mismas capacidades.

OBLIGACION DE HACER CONOCER EL DIAGNOSTICO.

Al hablar de la responsabilidad del médico cirujano, surge este interesante

problema: ¿habrá culpa por no haberle hecho conocer al enfermo el diagnóstico exacto,
antes de proceder a algún sistema terapéutico o, más todavía, a una operación quirúrgica?

DUHAMEL: “las relaciones entre el médico y el enfermo presuponen en sus

orígenes un contrato moral cuyas incertidumbres acepta el enfermo. El cirujano más
cuidadoso, más seguro de su técnica, no sabe jamás con certeza como se presentaran y se
desarrollaran las cosas. Como ese contrato tiene como sujetos seres vivos, y todo hecho
médico o quirúrgico admite aplicaciones y experimentos, en estos experimentos toma parte
lo imprevisto”.

Y esto es perfectamente exacto; la naturaleza tiene incógnitas tan imprevisibles, que

se escapan a toda intuición y eluden toda competencia técnica; de donde se deduce el deber
de comunicarles al enfermo o a su familia el diagnóstico exacto, el que puede también
derivarse la previsión cierta de posibles riesgos. Pero este asunto es sumamente delicado.
El artículo 31 del código Francés de deontología dice: “un pronóstico grave puede
legítimamente ocultársele al enfermo” ¿cómo conciliar entonces dos tesis que parecen
contradictorias?

Ante todo, la cuestión es distinta, según que la noticia del delito le sea dada a la
familia o al enfermo. En cuanto al primer caso no debe haber dudas: al diagnóstico
verdadero debe comunicársele, aunque sea desesperado.

La Corte de Angers, examino el 4 de marzo de 1947 el caso de un médico que,

habiendo diagnosticado al enfermo. El examen histológico del miembro amputado,
demostró la inexistencia del cáncer, pues se trataba de una factura de osificación retrasada
a causa de la fragilidad de un hueso, recientemente reconstituido después de la necrosis y
absorción del primero. La corte opino que el médico era responsable, no por el error de
diagnóstico, sino por el silencio que tuvo con el enfermo y su familia.

114
 Y en verdad, el silencio acerca de un diagnostico tan grave hace imposible requerir
la ayuda de otros y el precaverse al pretender un examen histológico, cuya falta hemos
visto que puede constituir por si sola un elemento de culpa.

Mencionaremos ahora algunas de las especialidades particulares que con mayor

frecuencia presente casos de responsabilidad por culpa.

OBSTETRICIA. Esta rama tan delicada impone un examen de la responsabilidad de los

tocólogos y las parteras.

a) Tocólogos. Como todos los casos de indagación de la responsabilidad, han de

tenerse en cuenta el error de diagnóstico y la impericia en la técnica de las
intervenciones.

El error de diagnóstico empleando esta palabra en sentido amplio, tiene gran

importancia para todo lo relativo a la aplicación del FORCEPS, de la que pueden derivarse
graves perjuicios.

Entre las condiciones que permiten dicha aplicación, ponen los autores como
fundamental, que no haya desproporción entre el feto y el borde de la pelvis; por lo tanto,
seria culpable el tocólogo que no se hubiera dado cuenta de ella, o que habiéndola
advertido hubiera procedido a aplicar el fórceps en casos en que, aunque sea normal el
feto, hay algún defecto de la pelvis, o en que siendo esta normal, el feto es macroscópico.

Si esa desproporción no es grande ni de fácil desproporción, no se podrá hablar de

culpa, como en los casos en qué condiciones especiales impusieron el empleo del fórceps
y se produjeron lesiones en la vejiga con formación subsiguiente de fistulas, o también con
ruptura del útero, pues puede haber un concurso de circunstancias tan imprevisibles que
hagan imposible un juicio de responsabilidad.

El segundo caso, se refiere a cuando el feto se presenta de espaldas, y el tocólogo, en

vez de darle la vuelta, sacándole un pie y haciendo tracción sobre este para extraer el feto,
hace tracción sobre un brazo, ocasionando así que la espalda quede acuñada y que sean
fatales la embriotomía o el parto cesáreo, muy peligroso en esta circunstancia.

Este es un caso de impericia evidente, lo mismo que cuando se procede a la imputación

de alguna de las extremidades del feto, o cuando un tratamiento brutal sobre el mismo

115
ocasiona alguna luxación u otro daño, por ejemplo, cuando se recurre sin necesidad a la
craneotomía del feto o al parto cesáreo. En este se han visto casos sumamente graves,
como la extracción de un intestino, o del útero creyéndolo un tumor.

También puede haber responsabilidad en el caso de hemorragia después del parto,

atribuida por el tocólogo a atonía del útero, y debida en cambio a un profundo
desgarramiento del cuello, ya que semejante error es seguido por un tratamiento que no
detiene la hemorragia, pues hay la preocupación de obtener la contracción del útero,
mientras que había que recurrir a la sutura del desgarramiento. Y en caso de muerte por
desangre, resultarían graves elementos para comprobar la culpa penal.

FILOMUSI-GUELFI. Allá también culpa evidente en caso de anomalías de

presentación, o por obstáculos a la presentación normal del útero ( presentación de la
espalda, para tumores o rigidez del cuello empléense remedios o drogas ), que pueden
causar gravísimos daños y hasta la rotura del útero.

La última hipótesis, a que ya nos hemos referido, es la del error acerca del estado de
preñez, que hasta un periodo de 3 meses puede dar error a equivocaciones, pues, por
ejemplo, tenemos el caso de diagnóstico de un tumor uterino cuando se trataba de preñez y
viceversa.

ORTOPEDISTA.

La ortopedia ha dado también lugar a interesantes cuestiones en la práctica judicial.

En efecto, se ha discutido si puede originar responsabilidad el acortamiento de un
miembro, debido a una soldadura irregular por culpa del ortopedista. Creemos que este no
puede evadirse del campo de una responsabilidad civil, pues nos parece que dicho daño no
puede entrar en el concepto de enfermedad, como lo demostramos en otro escrito, a menos
que existan los elementos de la debilitación permanente de ese órgano.

Pero entraríamos ciertamente en la hipótesis, si el ortopedista tratándose de una

fractura, origino, por medio de una ligadura demasiado estrecha, una falta de circulación,
con gangrena subsiguiente, que impuso la imputación del miembro-

116
DENTISTA.

Hay que distinguir entre el cirujano dentista y el simple dentista, pues a este le están
prohibidos algunos procedimientos, como el uso de cloro formo, de la asistencia de un
cirujano, y por consiguiente puede surgir responsabilidad por inobservancia de
reglamentos.

Pero también un cirujano dentista puede ser considerado responsable, por ejemplo,
si al proceder a la extracción de un premolar deja algún fragmento importante de la raíz,
que provoque a su vez una fistula gingival con absceso, o si, al tratar de extirpar una raíz,
disloca el maxilar, etc.

CIRUGIA ESTETICA.

Ya hemos dicho en otra parte que el consentimiento del paciente no tiene eficacia
discriminante en los delitos culposos, y este principio debe ser tenido en cuenta en la
cirugía estética, pues el operado obedece, no a un fin de salud, en cuyo estado no se obra
en estado de necesidad sino por fines de vanidad del paciente; de ahí que a estos cirujanos
no se les permita ningún tratamiento peligroso, también se ha decidido de que el hecho
mismo de que el cirujano emprenda una operación importante sobre un órgano sano,
afrontando riesgos de cierta gravedad, con el fin único de corregir las líneas de expresión y
sin que esta operación sea impuesta por alguna necesidad terapéutica o le pueda presentar
alguna utilidad al paciente, constituye culpa cuando se producen daños.

Naturalmente estos criterios deben ser menos severos si la cirugía estética tiende a
corregir alguna monstruosidad, como un labio leporino, un dedo supernumerario, etc.

FARMACEUTICOS.

La responsabilidad culposa de los farmacéuticos puede surgir del error al manipular

una medicina, de la lectura equivocada de una receta o al suministrar un remedio sin la
receta prescrita.

Se considera responsable al farmacéutico si alguien se suicida con el veneno que le

ha dado sin receta; y podría haber culpa, si se derivase algún mal de los frecuentes
suministros de un estupefaciente a un enfermo.

117
CONCURSO DE CULPA.

La teoría del concurso de culpa halla en el campo médico quirúrgico especiales

aplicaciones, que demuestran que casi siempre es absurda la teoría consagrada.

PALMIER: “supongamos el caso de un médico que, al poner una inyección sin

esterilizar la jeringa, origina la formación de un absceso; la familia llama a un cirujano
para que lo corte, y este, en la operación, corta un nervio, de donde resultan perturbaciones
sensitivas y motoras de cierta gravedad y de carácter permanente. En esta hipótesis la culpa
del primer medico esta indudablemente limitada a la producción de la infección localizada,
que, al generalizarse, hubiera podido causar eventualmente hasta la muerte, pero no el
corte de un nervio.

“es cierto que la intervención del segundo medico se hizo necesaria a causa del
hecho del primero y por lo tanto puede tenerse como causa imprevista, pero no
independiente del hecho del culpable; mas es objetable que este debía hacerse según las
reglas del arte, y solo en este caso el primer médico debe responder de sus consecuencias”.

“En cambio, el comportamiento técnicamente equivocado del segundo medico ha

introducido una nueva causa lesiva, que ha sido por si sola suficiente para producir el
resultado, y esto hace surgir una culpa penal distinta de la derivada del derecho del primer
médico”.

“desgraciadamente, así debiera ser. En efecto si el segundo medico ha obrado

conforme a las reglas del arte, no habría problema; este se presenta únicamente en caso de
concurrir dos culpas, de las cuales la segunda- ha sido hecha posible por la primera., sin
que pueda decirse interrumpido el nexo causal, ya que la intervención quirúrgica fue
impuesta por la culpa del primer médico, pues la incisión no hubiera sido necesaria sin no
hubiera habido supuración del absceso”.

La jurisprudencia ha analizado un caso que suscita vacilaciones más graves. A

consecuencia de 4 tiros de revolver, se hizo precisa una intervención quirúrgica para
extraer los 4 proyectiles. El perito comprobó que a los 36 días se había verificado la
curación de las lesiones causadas por la operación de extraerlos, pero agrego que, quedaba
una fosa de desepitelizacion, debida a la aplicación de nitrato de plata con el fin de señalar
el lugar donde se detuvo la bala, antes de provocar la intervención, y está herida se curó a

118
los 75 días. Es decir, se empleó un lápiz de nitrato de plata para señalar el punto por donde
entro una bala, mientras hubiera podido emplearse un lápiz demográfico cuyas huellas en
la epidermis son completamente inofensivas”.

La corte determinó que el herido debía atribuírsele una lesión curada en 75 días,
pues la ley, “ con el fin de excluir la existencia de relaciones de causalidad material,
respecto a varias causas y condiciones sucesivas, le da exclusiva importancia causal a
aquella de las distintas causas o condiciones que haya sido suficiente para producir el
resultado”.

A esto se observó que en el caso en autos, no se trataba de la ulterior potencialidad

de una seria causal hecha suficiente por el culpable, sino de dos causas muy distintas y de
dos resultados muy individuados, unidos ocasionalmente.

Las indagaciones jurídicas tienen gran importancia en materia de responsabilidad

médica, por la frecuente concurrencia o sucesión de actos de distintos médicos, ciertamente
las palabras de la ley originan perplejidades muy grandes, pero en el estado actual de la
misma, debemos opinar que la actividad concurrente que ha ocasionado un resultado
mayor, no debe ser de ninguna manera actividad por la obra del culpable, hasta hacerla
considerar como una serie distinta, como en el ejemplo que el legislador pone del herido
que, mientras es llevado al hospital, es atropellado por un camión.

PALMIERI. Examina también el caso de un tocólogo que lesiono el útero al

vaciarlo de un producto abortivo. Se hizo precisa la intervención de un cirujano, quien, sin
preocuparse por examinar la cavidad peritoneal, procedió a una histerectomía. Al
desarrollarse una peritonitis que ocasiono la muerte de la paciente, se comprobó que dicha
enfermedad fue producida por fragmentos hormonales.

Palmieri duda de la culpa del cirujano pues la peritonitis también hubiera podido
ser causada por la lesión uterina; pero en materia penal hay que comprobar la causa que ha
obrado, no la que podía obrar. En cambio nos adherimos al pensamiento del insigne autor
cuando observa que la inspección de la cavidad peritoneal es con frecuencia peligrosa e
infructuosa, ya que entramos en uno de esos criterios de oportunidad, que implican un
juicio técnico que excluye la culpa.

119
 Aquí no puede decirse que el legislador reemplace al juez., creando una presunción
de culpa, porque, como antes lo dijimos, la indagación acerca del nexo causal entre la
inobservancia de la ley y los daños, se impone para todos los delitos.

En cambio podemos adherirnos a la tesis de que en estos casos la ley erige una
presunción de culpa únicamente de derecho, juris tatum, es decir, vencible por medio de la
prueba contraria, de la que resulte la inexistencia de nexos de causalidad entre la conducta
y el resultado.

RECHAZO O INTERRUPCION DE ASISTENCIA MÉDICA.

Son don hipótesis esencialmente distintas. Si la cura no se ha iniciado, únicamente

podría verse responsabilidad si debiera el deber jurídico de prestar ayuda, como en el caso
de los médicos oficiales. El profesional libre será responsable de culpa, de si una vez
iniciada la cura, la interrumpe, ocasionando algún perjuicio, y sin motivos justificados.

¿Y cuál podrá ser ese motivo que elimine la responsabilidad? se hace mención de
las reacciones ante hechos lesivos de la dignidad del médico, como cuando se pone en
duda su capacidad o se critica el tratamiento empleado, como también el no entenderse
cuando el ayudante que se le ha impuesto, pero aun en estos casos únicamente sería posible
abandonar el propio puesto, cuando el médico va a estar seguro que va a ser reemplazado,
pues su alejamiento le crearía peligros al enfermo. Pero se justificaría este alejamiento si se
considerara perjudicial la curación impuesta por un médico llamado a consulta.

Nos parece, en cambio, que hay culpa en la interrupción de un tratamiento, cundo

esa interrupción se basa en razones económicas, como por ejemplo.

Un médico que no quiso continuar el tratamiento empezado, porque supo que no se

le había pagado al médico anterior. Y podemos citar el caso de un cirujano que, en el
momento de prepararse para operar a una enferma ya colocada en la mesa de operaciones,
ordeno que la volvieran a la sala, pues supo que la familia no había completado el pago de
los honorarios. La enferma murió, pero no pudo encontrarse en el cirujano responsabilidad
por culpa, pues no se logró comprobar que la muerte haya sido producida por el retraso de
la operación; si así hubiera resultado habría habido que hablar de homicidio culposo.

Cuando no se ha emprendido ningún tratamiento o cura, no puede haber

responsabilidad, a menos que ocurran los elementos para una omisión de socorro, como en
120
el caso de un médico que, encontrándose junto al lecho de una enferma, se negó a
intervenir en una operación necesaria, alegando su falta de especialización; y lo mismo en
el caso del que no quiso asistir a una embarazada en un pueblo en el que no había tocólogo.

TRATAMIENTO MEDICO QUIRURGICO ARBITRARIO.

La vida y la integridad física representan bienes indispensables, y por lo tanto el

consentimiento no tiene eficacia al respecto. Aquí nos limitaremos a decir, remitiéndonos
en cuanto ya hemos dicho a otros lugares, que, establecido aquel principio, no podrá
hallarse en la arbitrariedad de una operación quirúrgica ningún elemento de culpa.

GRISPIGNI defensor de la tesis contraria, antepone al desarrollo de ella la

enunciación de los elementos para la culpa, y entre estos, “la acción u omisión antijurídica
voluntaria”, para deducir como consecuencia que la arbitrariedad derivada de un
consentimiento invalido, le da a la conducta un carácter antijurídico y origina un delito
culposo.

Si la muerte o la lesión pudiera ocasionarse como una consecuencia de la falta de

consentimiento, y este pudiera integrar algún delito contra la libertad individual, se podría
hablar de culpa, para esto tendríamos que inspirarnos es decir; si la operación revela
impericia, negligencia o imprudencia, habrá culpa, por esto HEIMBERGER nos dice: al
limitar la indagación la culpa técnica nada más, dejando a un lado las relativas al
consentimiento. De esto resulta que toda indagación sobre el error acerca del
consentimiento, tiene importancia jurídica, únicamente para comprobar si se ha consumado
un delito contra la libertad individual, pero no podrá originar un delito culposo.

GRISPIGNI nos dice: al examinar el error acerca de la validez del consentimiento o

acerca del consentimiento, se pone a discutir del error del médico que, cuando se trata de
un enfermedad leve, que no implica ningún peligro grave o inminente, cree en cambio que
se halla frente a un estado de necesidad, y que por lo tanto puede obrar sin el
consentimiento del paciente, y más evidente seria esta falta suya, si no solicitara el parecer
de otro médico para que este comprobara dicho estado de necesidad. En estos casos puede
haber culpa. Pero por la impericia que se revela al considerar necesario una operación y no
haber tenido la prudencia de pedir la opinión de una persona más experta, no es, pues, la
falta del consentimiento del paciente lo que puede originar responsabilidad a título de
culpa.
121
APROXIMACION A LA DOCTRINA DE LA IMPUTACION.

La atribución de la responsabilidad de los sujetos es tan antigua como la sociedad, por

ellos nos referiremos a los orígenes del concepto y contenido de la imputación en la
filosofía moral.

1. Buena parte de la reflexión científica en el Derecho Penal, en los años 80-90 del
pasado siglo, ha estado centrada bajo de denominación de “imputación objetiva”.
Por lo demás, a la imputación se añaden otras calificaciones en la teoría del delito.
Se refiere así la doctrina a la “imputación subjetiva” “imputación al tipo objetivo”
“imputación personal”, además de “imputación recíproca” y otras. Aparte, de
manera generalizada, también a la “imputabilidad”. Pero si la “imputación aparece
por todas partes”, conviene no olvidar que la capacidad analítica que la teoría
jurídica del delito puede aportar depende de la precisión “sostenida” de sus
conceptos.
2. Los inicios de esa doctrina de la “imputación objetiva” suelen situarse en los años
30, en las obras de Larenz (1928) y Honig (1930). Larenz se remonta a Hegel para
abordar el estudio de la imputación, que radica en la libertad. La doctrina de Hegel
sobre la acción humana, la moralidad, había sido objeto de acción ya en una serie
de autores del siglo XIX calificados como hegelianos. Tiempo después ya en el
siglo XX Honig propuso dependerse del naturalismo de la causalidad meramente
empírica, para dar entrada a criterios valorativos. Enlazaría, así, con los mejores
esfuerzos del neokantismo, que acertó en él, método a seguir, aunque quedara
incompleto en los resultados.
3. En cambio el positivismo había centrado su atención sobre la idea de causalidad, el
esquema trazado por el positivismo se mantendría a lo largo del siglo XX como el
esquema de la teoría del delito por antonomasia, más allá de las variaciones
provenientes de escuelas o autores diversos. Sin embargo, el enfoque positivista de
la imputación, centrado en la causalidad empírica (de procesos externos y de
procesos psicológicos) suponía un reduccionismo. Y ello en concreto porque se
postulaba que la imputación debía abandonar su entronque filosófico para
determinarse en función de conexiones empíricos causales (lo que se dio en llamar
“imputabilidad”).

122
 4. Tanto los autores hegelianos, como los positivistas, eran deudores del modo de
hacer ciencia penal que inauguraron Feuerbach y otros a comienzos del siglo XIX.
Tanto la analística, como su pretensión revisionista, influyeron eficazmente la
manera de entender el Derecho Penal.
5. Los conceptos y categoría sobre la imputación que había empleado Aristóteles,
sobre todo en la Ética nicomaquea, llegan así, siglos después a la reflexión de la
filosofía moral. Como también es novedoso el modo de presentar las categorías,
que ahora se sistematizan, sin duda, no se trata de una mera evolución de la
terminología, sino de un cambio más profundo propiciado por una visión particular
sobre el Derecho, tan profundo es el cambio en el modo de entender el Derecho,
que sin duda afecta al derecho de libertad, persona-sociedad. En autores de la
modernidad la imputación pasa por ser el concepto que hace posible la aplicación
de la ley. Y cuando esta se erige en el paradigma del Derecho, la imputación será
vista como el puente entre el Derecho y el caso. Con ello se habrá alterado no solo
el modo de entender el Derecho, si no la concepción que sobre la persona y la
libertad se tiene.

De la doctrina de la imputación se ha ido configurando a lo largo del tiempo por lo cual

puede afirmarse que presenta tres temas como logros fundamentales:

 La calificación de la conducta humana en virtud de tener su origen en el agente.

 La diferenciación entre dos niveles o estadios de imputación.
 La distinción entre reglas de imputación y objeto de la imputación.

Libertad originante, causante, plasmada resumidamente en la expresión causa libera.

Incidir en la idea del artífice como causa libera supone apartarse de una concepción
mecanicista de la causalidad. Es más, la imputación se haría posible, en la medida en que
se diferencia de la acusación mecanicista. Y ello porque, puesto que todo deriva de una
causa, el proceso “De mera causación remontaría al infinito”. La imputación supone, en
cambio, interrumpir ese proceso.

Pero dicha interrupción no se da arbitrariamente, escogiendo una entre la multiplicidad

de causas, sino dirigiéndose, precisamente, a la causa que da origen a un proceso causal
determinado. Afirmar de una causa que es la que da origen no tendría sentido sino porque
dicha causa se toma (no como una más de lo contrario quedaría en un regreso adinfinitum),
123
sino como una causa que tiene un sentido diverso. Este sentido diverso proviene de la
libertad del artífice, es lo que posibilita afirmar de su acción que es un hecho.

En efecto Aristóteles entendió como acción voluntaria aquella que tiene su origen en el
agente. Así, el hombre es el único animal que es asimismo, principio de ciertas acciones,
en efecto, no podemos decir de ningún otro animal que actúa. En agente no responde de
aquello en lo que no participa de forma voluntaria, puesto que no puede decirse entonces
que no tenga su principio en él. De forma más precisa expresa: lo voluntario no podría
parecer aquello cuyo principio está en el mismo agente que conoce las circunstancias
concretas en las que radica la acción.

Algo que después coge Tomas de Aquino para referirse a la acción humana
voluntaria: el obrar voluntario es movido por un principio de su acto no solo para obrar,
sino también para obrar por un fin. El origen de obrar principium intrinsecum, viene
definido por el conocimiento del fin y el obrar por dicho fin. El texto se halla en relación
con otro pasaje en el que al tratar el concepto de persona, se afirma que la sustancia
racional no solo son actuadas por otras, como las demás sustancias, sino que además
dominan sus actos, actúan por si mismas: “particular e individuo se encuentran de un modo
mucho más específico y perfecto en las instancias racionales que dominan sus actos,
siendo no solo movidas, como las demás, sino que también obran por sí mismas.

La imputación halla así, a un sujeto que se toma por el origen de un evento. Imputación
es identificación de ese origen. Que la imputación exige identificar al agente como origen
es algo que se encuentra en la tradición de pensamiento que llega al siglo XVIII, se trata
así de un primer referente en el decurso de las doctrinas de la imputación: la identificación
del agente como origen-radical. En concreto la identificación de ese origen es posible a
partir de la libertad. Es esta la que permite superar la mera sucesión causal de fenómenos y
situar el origen en el agente. Las múltiples causas siguen su curso. Pero la imputación
encierra siempre un origen, un punto de partida. Libertad y causalidad, así como el debate
filosófico entre moralidad y mecanismo, quedan planteados desde hace mucho tiempo
atrás.

124
 CUADRO IMPUTACION Y ORIGEN

CONOCIMIENTO
IMPUTACION CAUSA LIBERA
MAS ORIGEN

Grafico N° 2 Cuadro imputación y origen

Los dos estadios de la imputación: EL HECHO Y EL REPROCHE.

Gracias a la imputación hablamos de hechos. Y estos se atribuyen a su artífice, no

solo como propios, sino además como reprochables o como meritorios, o simplemente se
consideran como debidos. En efecto mediante el juicio de imputación, la acción se
considera hecho, lo cual significa que el sujeto es su origen y lo realizado algo que
adquiere sentido en función de reglas o pautas.

Esto es lo que tiene por objeto en primer lugar la imputación. Pero esto se refiere
también al título con el que se vincula ese hecho a su artífice. Se trata de dos operaciones
diversas: la que considera la acción como hecho-supone ya atribuir algo al artífice- y la que
atribuye a título demerito, en su caso. En ambas operaciones se emiten juicios de
imputación-en cuanto que son atribuciones al agente. Pero el objeto es diverso en cada
caso.

La atribución al sujeto a título de mérito o demerito presupone que ha tenido lugar

una comparación-medición del hecho con arreglo a pautas o reglas de conducta. Si se trata
de un hecho que la regla exige como debido, no es posible imputar como merito o
demerito, y si solo como mero hecho la posibilidad, en cambio del mérito y del demerito
presupone que se ha apreciado una diferencia entre el hecho y la regla. No obrar conforme
a la regla permite atribuir lo hecho a título de demerito, siempre que se haya obrado con
libertad; mientras que si se obra más allá de lo que la regla prescribe, lo “hecho” es
supererogatorio, en cuanto que excede de lo debido, y es atribuible entonces a título de
mérito. La diversificación de la imputación en dos juicios parece tener sentido en la
125
medida en que existe algo más que el hecho y la regla: las consecuencias del hecho, a
ejecutar por quien considera la acción como hecho y la valora.

Puede concluirse que el hecho se toma en consideración desde dos puntos de vista
diversos. En efecto, la acción presenta interés al que imputa, tanto para atribuírselo como
suyo (factum, hecho), como para abrir la vía a la imposición de sus consecuencias son las
penas y los premios.

Abra hechos que contrarios a la regla (quedan por debajo de lo exigido por ella) y
procede entonces a imputarlos como demeritorios, o bien excede de lo dispuesto en la
regla, supererogatorio, y se imputan entonces como meritorios o bien, coinciden con lo
dispuesto en la regla en cuestión, por lo que no procede imputación alguna a título de
mérito o demerito.

Aristóteles ha manifestado que no es voluntario lo que se hace por fuerza o por

ignorancia y puesto que tanto la violencia como la ignorancia excluyen lo voluntario,
ambas podrían generar algo involuntarios, como también algo no-voluntario, de esta
manera lo forzoso puede dar lugar: a) algo no voluntario b) algo voluntario de forma
paralela, la ignorancia puede hacer que algo sea no voluntario o bien involuntario, el
propio Aristóteles indica que al tratarse de realidades distintas, es conveniente designarlas
con términos diversos. Sin embargo, en el lenguaje de su época no parece hallar un término
propio para indicarlo, por lo que propone uno específico la dualidad.

Por lo demás, es clásica la distinción entre ignorantia fáctica e ignorantia iuris. No

solo por ser conocida y empleada- en la Doctrina del Derecho común, sino ya antes en la
obra de Aristóteles, también en el contexto de la voluntariedad de las acciones. En efecto,
Aristóteles distingue ya casos que hoy serían considerados como error de tipo, frente a
otros que lo serían como error de prohibición.

La anterior exposición viene a mostrar que en la reflexión sobre la acción se ve

muy pronto necesario recurrir a distinciones que permitan atender a las peculiaridades del
caso. Así, no toda ignorancia del agente es igual: es preciso diferenciar entre las que recaen
sobre materias de Derecho y materias de hecho. Paralelamente, han de recibir diverso
tratamiento los casos de violencia física y los de violencia psíquica. Más aun, la reflexión
sobre la acción, la filosofía práctica o moral, se ha visto obligado a crear términos nuevos
para poder distinguir matices relevantes en materia de imputación.
126
LA DISTINCION ENTRE OBJETO Y REGLAS DE IMPUTACION.

A los temas ya tratados puede añadirse ahora otro gran tema que ha traído la
evolución de las doctrinas de la imputación. Considero como un hito entre la
diferenciación de un objeto (el “hecho” y el titulo con arreglo al cual se atribuye, merito,
demerito) y las reglas de imputación. El hecho no solo se considera del agente, atribuye, se
imputa, sino que además se mide con arreglo a leyes”). Se trata de dos operaciones
diversas: la de imputación y la de su medición. Aunque, en la praxis, el dominio de la idea
de la subsunción, como supuesto paradigma del Derecho.

No es esta ni la única ni la principal operación que domina nuestras relaciones en la

vida en sociedad. En estas se hallan presentes, sin duda, reglas de conducta, también para
la medición de lo obrado. La norma, al definir mediante tipos cuales son las conductas
prohibidas, prescritas o permitidas, aporta al destinatario pautas de comportamiento en la
prospectiva (configuración de sus acciones futuras). Y a la vez, la norma ofrece al sujeto
que efectúa la imputación una escala de medición, al enfrentarse en la introspectiva
(atribución de responsabilidad por lo realizado) con el objeto de imputación. Es entonces
donde entra en juego el juicio de imputación. Este permite afirmar de lo obrado que se trata
de un hecho, es decir que su agente es identificado como racional, en cuanto se rige por
pautas. Lo cual hace posible la comunicación misma, en la medida en que lleva consigo
“atribución de sentido”, del concreto sentido de que aquello en que el agente se ve envuelto
constituye expresión (exteriorización) de reglas de conducta. Luego es el hecho, el que se
somete a las reglas de conducta, ahora empleadas para medir, “sorpresa”, lo obrado.

Lo dicho tiene especial valor por destacar que la imputación no es una operación de
mera comparación entre lo realizado y la ley. Esto es, en cambio, lo que se efectúa en la
llamada “applicatio legis ad factum”, en los juicios de imputación, en la medida en que
consiste atribuir al agente, se realiza algo distinto. En las operaciones de imputación se
trata de establecer una conexión, de trazar una vinculación entre los dos términos del juicio
de imputación (sujeto y acción). En el juicio de imputación del hecho (imputatio factu)
dicha conexión deriva de la identificación de la causa libera que constituye el origen de un
nuevo hecho. Para poder afirmar que alguien es causa libera se deben tener en cuenta dos
hechos: el artífice ha de conocer lo que hace y ha de tener control sobre su entorno
inmediato. Así, constituye una regla de imputación el que no sea posible imputar aquello
que el sujeto no puede evitar porque tienen su origen en un factor diverso, pues entonces la
127
causa no es libera en cuanto origen-radical, sino eslabón en una Cadena de causas. Como
también es preciso, para hablar de causa libera, el conocimiento de las circunstancias por
parte del artífice.

Así en la medida en que el hecho requiera de existencia de una causa libera, lo que
se entienda por esta condiciona la imputación. Inversamente. Lo que se entienda por causa
libera, lo que está requiera, podrá ser empleada para rechazar la imputación cuando no se
constaten dichos requisitos. Desde varios años atrás se viene estudiando la acción humana
como voluntaria y presentada frente a esta aquellos supuestos en los que falta la
voluntariedad.

La imputación se presenta como la operación en virtud de la cual se identifica un

sujeto como artífice de un hecho. Pero dicho juicio no es meramente declarativo, sino
constitutivo de nuestras relaciones sociales. Dicho planteamiento, sin embargo, no se
mantendrá de igual forma en la doctrina jurídica- penal desde los inicios del siglo XIX, por
lo que dejara sentir su influencia en las teorías del delito. Las cuales derivan hacia
planteamientos inadecuados en los que a operación de imputación se ve desplazada o
sustituida.

TITULO IV

LA IMPUTACION COMO UN JUICIO

La imputación se plasma en un juicio. Lo cual significa que exige un acto de

afirmación (o negación) de una concreta relación entre dos conceptos (sujeto y predicado).
En concreto: “imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio en virtud del cual
alguien es considerado como artífice (causa libera) de una acción, que a partir de entonces
se llama hecho (factum) y se somete a las leyes. Toda imputación es el juicio en relación a
ciertas leyes prácticas, acerca de una acción, en la medida en que esta surge de la libertad
de la persona. En la imputación está presente, por tanto, una acción libre y una ley.

El tratamiento de la imputación de la modernidad, más en concreto, en Kant, adopta

así un enfoque diverso. Lo propio de la modernidad reside en la orientación a la
perspectiva del sujeto imputable: antes que la analítica de la acción como culpable (lo
voluntario, la responsabilidad) planteamiento que pudo predominar hasta fines del siglo
XVIII, ahora prevalece el punto de vista de aquel sujeto que atribuye responsabilidad, que

128
es quien otorga a la acción el carácter de hecho (imputación). Imputar, pasa entonces, de
ser un estudio sobre la acción de la que se responde, a ser un acto del sujeto que imputa,
que procede a valorar y atribuir.

En este sentido, podría describirse este giro como el paso de la responsabilidad a la

imputación, de la acción voluntaria a la imputación de esa acción. Así, aquel a quien se
imputa es situado ante el que imputa como sujeto artífice; y no su hecho situado como
objeto de estudio. En efecto, en el planteamiento de la modernidad, al imputar un hecho a
un sujeto al considerar a este artífice y valorar su hecho, se le está dirigiendo un mensaje
con significado propio: tú debías haber obrado así, tanto como yo mismo debería en tu caso
haber obrado.

En las épocas anteriores a la modernidad las categorías con las que se analiza la
conducta humana parecen emplearse como conceptos instrumentales para constatar una
realidad, la acción voluntaria, ahora, en cambio, son medios en virtud de los cuales se trata
al imputado como un correlato de la operación de imputación.

Pero además por otra parte Kant está pensando, para criticarla, sobre todo en la
construcción de Chr. Wolff de una filosofía práctica universal, que toma en cuenta esos
motivos empíricos. La imputación moral es, en cambio, un juicio, no solo de los hechos del
agente, sino sobre el agente mismo, su artífice entendido por el que imputa como co-sujeto,
y además como sometido a las leyes de la obligación: el juicio es ejercicio de la facultad
que permite transitar desde la facultad para conocer, desde los conceptos de la naturaleza,
a la esfera del concepto de la libertad. Se entiende, entonces, que entre las definiciones de
la metafísica de las costumbres, la de persona vaya referida a la de imputación.

CONTENIDO DEL JUICIO DE IMPUTACION.

En la época en que se escribe la metafísica de las costumbres, eran conocidos tanto

el significado jurídico-penal del Urheber, como la distinción entre el Urheber físico y el
intelectual. Feuerbach utilizo en la misma época la expresión Urheber, precisamente en
materia de autoría y participación.

Poco más adelante propone MITTER MAIER designar al “physis che Urheber”
como Tater, termino hasta entonces empleado en la doctrina penal. Con la expresión
española “autor”, influencia da sin duda por la latina AUCTOR, se pierden los matices que

129
poseía entonces la expresión alemana Urheber, y mientras que la expresión Alemana Tater
pasa a ser empleada con un sentido negativo, de atribución de responsabilidad, la
castellana AUTOR, posee un sentido ambivalente, pues designa tanto al autor del delito,
como al de una obra de arte, al de un disparo lesivo, como al de algo heroico. Por lo demás
autor ha pasado a designar, en terminología penal especializada, la conducta principal en la
comisión del delito, a diferencia de los partícipes accesorios. La expresión URHEBER
resalta el sentido originario del hecho, es decir la libertad del agente como punto de
partida. En efecto WOLFF la emplea en un sentido muy próximo: se habla de “causa
libera actionis” en la medida en que el hombre obra o deja de obrar libremente. La
referencia se completa al conocer que entiende Wolff por libertad: las acciones del hombre
son, por naturaleza, independientes de la voluntad de cualquier otro, pues al obrar el agente
“no depende sino de sí mismo”.

La expresión causa libera es empleada por Pufendorf para referirse a la “acción

moral”, es decir, imputable (en concreto, la acción voluntaria del ser humano considerada
como imputación de sus defectos en la vida social); donde se entiende como “acción
voluntaria” aquella que depende de la acción del ser humano como su causa libera, en la
medida en que no tiene lugar sin su determinación producida por un acto de la voluntad
previo conocimiento por el intelecto. En su exposición, “acción voluntaria” presenta dos
aspectos:

 Material: como movimiento físico

 Formal: como dependencia de ese movimiento respecto de la voluntad con su causa
libera.

A este aspecto formal denomina causa moralis, mientras que al material a veces
sencillamente causa. En Pufendorf causa libera, seria por tanto, un supra concepto que
abarca lo material y formal de la acción; más en concreto, designa la acción como
originada en la voluntad, en cuanto principio interno.

La imputación se concibe como un juicio. Se trata más bien de mas bien de una
construcción de la realidad por el sujeto judicante, imputable.

130
LA IMPUTACIO COMO JUICIO SOBRE EL HECHO.

El juicio de imputación afirma (o niega) una relación de dicho sujeto con un

segundo término, la acción, objeto de aquel juicio. No sería correcto entender que la
imputación permite afirmar que algo es acción. Se incurriría, así, en una argumentación
circular: se imputa algo, la acción, pero no hay circularidad. Se distingue acción
(Handlung) y hecho (That).ambas expresiones podrían designar en su momento la misma
realidad, pero That añadía, según los casos, un matiz meliorativo o peyorativo, asociado,
en este último caso, incluso a crimen o delito.

La elección, por tanto, no seria, casual. Se escoge un término que puede indicar
algo más que obrar; designaría cierta valoración de lo que se obra. Por “Handlung”, acción,
se entendería en cambio un mero evento o suceso lo acaecido en cuanto que un sujeto
humano se ve inmerso en ello. El paso de la acción al hecho mediante el juicio de
imputación encerraría entonces una valoración y con ello una re-creación de la realidad.
Imputar significaría, primeramente que un evento se considera hecho y no mero suceso,
mera acción. Por tanto, That, factum. Hecho, designa el resultado de ese proceso de
enjuiciamiento de la acción como proveniente de un sujeto humano en cuanto que en su
causa libera.

KANT ha dejado expresado: “hechos significa una acción, en la medida en que esta
se somete a leyes de la obligación, en consecuencia, también en la, medida en que se
contempla al sujeto en ella según la libertad e su arbitrio. Quien actúa es contemplado a
través de tal acto como artífice, y este, junto a la acción misma, puede imputársele, si
conocía previamente la ley en virtud de la cual recae sobre ellos una obligación. La
coherencia interna del epígrafe en la que ambos pasajes se encuentran lleva a tomar los
términos empleados con el mismo significado. Hecho, THAT, designa la acción de un
sujeto dotado de libertad de arbitrio en el momento de actuar y por lo tanto como sometida
a leyes de la obligación. Lo actuado es imputado como hecho si, al actuar, su agente
conocía la ley de la obligación. La imputación presupone en la que actúa una ley, que es
además empleada por el que imputa.

Quien imputa emplea esa ley al menos, con una doble función. Esa ley le posibilita
imputar el hecho (la acción se considera hecho porque es hecha) pero ya antes, quien
imputa tiene en cuenta la ley (contribuye a la plena fijación del hecho mismo) que después

131
se empleara para medir el hecho (se somete a las leyes). De este modo, ya la consideración
de una acción como hecho encierra la posibilidad de diferenciar lo activo y lo omisivo. Si
al considerar la acción como hecho se tiene en cuenta la ley conforme a la cual se
procederá a valorar el hecho, este viene tamizado ya como activo u omisivo por esa ley que
a continuación se empleara. Hecho factum, es así la valoración primaria del proceso en el
que se ve inmerso el ser humano, que es su Urheber, y que puede ser activo u omisivo.

La segunda función de la ley al imputar es valoración del hecho. Quien imputa no

solo emite un juicio, en virtud de la cual la acción es considerada hecho, que se somete
entonces a la ley, sino que, además, esta sirve así para la valoración del hecho atribuido. Es
decir, el hecho ya imputado se confronta con la ley, o mejor dicho, con el contenido de una
ley práctica, esto es, con el deber como contenido de una ley práctica. Se concluirá
entonces, si este es, además, contrario o no a deber, si es justo o injusto: “con carácter
general, un hecho es correcto o incorrecto (rectum aut minus rectum) en función de si es
acorde al deber o contrario al deber (factum licitum aut illicium), sea cual sea el contenido
de origen del deber mismo. Un hecho contrario a deber se llama transgresión. El
procedimiento de imputación sigue así su curso. No solo consiste en la consideración de la
acción como hecho sino, además, en la valoración de este respecto al deber que existía para
el agente al actuar.

Esta dualidad-atribución de la acción como hecho (imputación) y confrontación del

hecho imputado con el deber (valoración). En la metafísica de las costumbres se distingue
lo que se realiza con dolo, y como tal se imputa

“LO QUE ES CORRECTO SEGÚN LEYES INTERNAS ES JUSTO”.

Adecuación o no a deber: factum licitum, en el primer caso; factum illicitum en el

segundo.

Al parecer la oposición deriva de la valoración del hecho en función del deber

ético, o en función del deber de leyes externas. Dado que los conceptos se dirigen a la
doctrina, tanto del derecho como de la virtud, tendrían su significado común (correcto o
incorrecto, rectum aut minus rectum), pero también uno específicamente jurídico (justo o
injusto) que entra en escena cuando la transgresión es valorada según leyes externas, en
definitiva la calificación del hecho como contrario o no a deber (correcto o incorrecto) es
propia de la imputación moral, común por tanto a la jurídica y a la ética y permite afirmar
132
del hecho que es una transgresión. Esta, en la imputación propiamente jurídica, se valora
conforme a las leyes externas, dando lugar a un juicio sobre la transgresión, que se
considerara como algo injusto.

En general, se denomina leyes externas, a aquellas leyes que obligan para las que es
posible una legislación externa. Entre ellas se cuentan aquellas cuya obligatoriedad puede
ser conocida a priori, por medio de la razón aun sin la legislación externa, y que son
ciertamente, leyes externas pero naturales; por el contrario, aquellas quien no obligan sin
una autentica legislación externa (o sea, que sin esta no sería leyes) se denominan leyes
positivas. Cabe pensar, por tanto, en una legislación externa que contenga simples leyes
positivas; pero entonces debería precederle una ley natural que fundamente la autoridad del
legislador (esto es la capacidad de vincular a otros a través de su mero arbitrio) de acuerdo
con lo expuesto.

A modo de resumen se propone la siguiente tabla que ordena los vocablos

empleados por Kant y ofrece su traducción.

JUICIO SOBRE EL HECHO

AMBITOS DE LA IMPUTACION EN LO EN EL EN LA
MORAL DERECHO ETICA

Valorado el hecho con arreglo a deber, da Rectum Iustum Virtus

como resultado que es acorde:
Correcto Justo Virtud

Valorado el hecho con arreglo a deber, da Minus Iniustum Peccatum

como resultado que es contrario rectum
injusto
incorrecto

CARÁCTER DEL JUICIO DE IMPUTACION

Quedo dicho que la imputación es un juicio, y como tal es constitutivo y no

meramente descriptivo de la realidad y ello porque al imputar se atribuye un carácter que
no existe como existen los fenómenos naturales, captados por los sentidos, sino que se
establece en la operación misma de imputar, en la medida en que nos consideramos
vinculados por leyes y dotados de libertad. Por lo tanto, la imputación no consiste en un
juicio que pueda compararse a los que empleamos para describir los objetos del mundo

133
fenoménico. El juicio de imputación afirma, más bien, algo que pertenece al ámbito de la
cosa en sí.

Se trata de un juicio entonces adscrito en virtud del cual lo que percibimos se “toma
por” hecho de un artífice. Pero el hecho, lo mismo que el artífice, no son perceptibles
sensorialmente. Lo que se percibe en una acción, algo fenoménico, un proceso en el que un
ser humano se halla inmerso, y el sujeto, entendido como origen su artífice. Imputación,
hecho y artífice pertenecen a lo noumenico se entiende entonces, que la persona como
sujeto cuyas acciones le son imputables, sea también perteneciente a lo noumenico. Es
más; si el ser humano al juzgar “pone” esa realidad que llamamos imputación, el mismo
pertenece a lo noumenico. Así, el mismo imputar es también ser persona, es propio de
personas.

La imputación de responsabilidad moral, ética y de derecho, es un juicio que

permite afirmar que una acción en cuanto percepción de un proceso, fenómeno, en la que
un ser humano se ve inmerso, es considerada hecho, y su agente, artífice, su contenido es el
siguiente: la consideración de la acción como hecho, puesto que quien realiza la acción es
visto como artífice. En segundo lugar, la confrontación de ese hecho con el deber que
sobre el sujeto recaía al actuar, lo cual da como resultado la valoración en cuanto correcto
o incorrecto, según se adecue o no al deber (en derecho, justo o injusto; en ética, virtud o
ausencia de virtud).

Dicho juicio permite de la acción a la consideración de “hecho”, y del sujeto a la

consideración como artífice. El juicio de la imputación encierra, por tanto, una operación
de atribución de sentido que permite calificarlo como juicio adscritos, y no descriptivo,
propio de lo noumenico, y no de lo fenoménico. De este modo, el sujeto imputable
constituye al imputar la realidad (noumenica) de lo moral (lo que sea hecho, artífice y
persona, y evidencia también ser el mismo persona.

LA IMPUTACION JURIDICA.

La definición de imputación (moral) y lo que está encierra, se completa con una

exposición de la imputación moral jurídica, la propia de la doctrina del derecho.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la doctrina de la imputación sigue un

curso diverso en los ámbitos del Derecho y la Virtud. Existe un paralelismo, pero solo

134
hasta cierto punto. Existen también diferencias, derivadas de la diversidad, que media entre
los deberes de virtud y los jurídicos. No son desconocidos los orígenes teológicos, de la
doctrina de la imputación. En efecto, el objeto de imputación tenía y tiene un lugar en la
teología de la justificación y el pecado original.

Imputación en sentido moral es el juicio en virtud del cual alguien es considerado

como artífice (causa libera) de una acción, que a partir de entonces se llama hecho y se
somete a las leyes; dicho juicio se llama imputación con validez jurídica, si lleva consigo a
la vez las consecuencias jurídicas de este hecho, si no, solo una imputación dictaminadora.
Aquella persona física o moral que tiene la capacidad de imputar con validez jurídica se
llama juez o tribunal.

Lo que en cuanto a los debido alguien hace demás en comparación con lo que la ley
puede obligarle, es meritorio, lo que hace de acuerdo solo con esta, es debido, finalmente,
lo que hace de menos en comparación con lo que la ley exige, es demerito moral. En efecto
jurídico de un hecho demeritorio, recompensa suponiendo que estando prometida en la ley,
fue la causa que movió a realizarlo. La adecuación de la conducta a lo que es debido no
tiene efecto jurídico.

CONTENIDO DEL JUICIO DE IMPUTACION JURIDICA.

Imputación Jurídica Frente a Imputación Ética.

La imputación se califica como de validez jurídica en la medida en que lleve

consigo las consecuencias jurídicas del hecho; quien emite tal juicio de imputación es el
juez o el tribunal. El pasaje distingue dos formas de imputación: aquella que consiste solo
en un discernimiento o dictamen del hecho, y aquella cuyo juicio tiene validez jurídica y
viene acompañado de las consecuencias jurídicas. Según entiendo, se está proyectando
aquí la distinción entre imputación jurídica y ética, especies ambas del genero imputación
moral, como correlato de las dos formas de legislación externa y ética. Sin embargo no hay
identidad entre ambos pares de conceptos. Y ello en la medida en que es posible una
imputación jurídica con mero contenido dictaminado, no acompañado de las consecuencias
jurídicas. (A.Cardona Hernandez, 1985)

La distinción según la validez del juicio de imputación atiende a su contenido y

efecto, pero, sobre todo, a las consecuencias. Dado a la imputación a una ley que rige el

135
hecho, es preciso referirse a la distinción entre relación ética jurídica. En la misma
introducción a la metafísica de las costumbres, aunque en un epígrafe diverso, se distingue
ambas formas de legislación encierra dos elementos: en primer lugar una ley (ley practico-
mora, es decir enunciado que contiene un imperativo categórico), que contempla la acción
objetivamente como necesaria en términos morales, como deber; en segundo lugar, un
motivo que subjetivamente enlaza el grado de determinación del arbitrio a la acción,
haciendo que el deber sea el motivo de la acción. (P. Bockelmann, 1990)

A la vista de los motivos del agente, la legislación se distingue en ética, si hace del
deber el motivo; o jurídica si además del deber incluye otros motivos de la acción. Los
deberes, por ser tales, pertenecen a lo moral, a partir de aquí, sin embargo se diferencian en
que no pueden exigirse en la legislación ética mediante una conexión externa; si, en
cambio, en la de carácter jurídico. (J.Villalba Lombana, 2007)

La imputación jurídica, al incluir por tanto coerción externa y motivos diversos al

puro deber, apela a medios externos para obtener de su destinatario la conducta. Se
entiende así, que imputación con validez con validez jurídica sea aquella que incluye las
consecuencias (el efecto jurídico de un hecho demeritorio es la pena; el de uno, meritorio,
recompensa) pues estas son los medios de que se sirve el legislador para lograr la conducta.
La imputación jurídica es, así, no solo la que tiene valor en el ámbito del Derecho.

Sino, sobre todo, la que legitima la imposición de las consecuencias de tal clase,
que viene derivada de, y basada en, los motivos diversos al deber mismo. En cambio, la
imputación ética, basada en la ley que hace del deber el móvil de la acción, carece de
medios externos de coerción y tiene solo la aptitud de obligar al sujeto. La imputación no
jurídica, esto es, ética, propia de la doctrina de la virtud, no lleva consigo así la imputación
de consecuencias ni legitima, por tanto, su imposición, sino que se limita a sus propias
acciones sin imposición de consecuencias. Por ende cabe también un juicio de imputación
de carácter jurídico que sea meramente dictaminador. Eso sucederá cuando a la imputación
del hecho no siga la imposición de sus consecuencias.

Los Juicios de la Imputación.

Una vez imputada la acción como hecho, se somete a las leyes, y después se
atribuye esto, “se anota en la cuenta del artífice”, como meritorio o demeritorio, veámoslo:
“lo que en cuanto a lo debido alguien hace demás en comparación como lo que la ley
136
puede obligarle, es meritorio, lo que hace solo de acuerdo con esta, es debido finalmente,
lo que hace de menos de acuerdo con lo que la ley exige, es demeritorio moral. El efecto
jurídico de un hecho demeritorio es la pena; el de uno meritorio, recompensa, (suponiendo
que estando prometida en la ley, fue la causa que movió a realizarlo la adecuación de la
conducta a lo que es debido no tiene efecto jurídico. Retribuir algo por benevolencia no
guarda ninguna relación jurídica con el hecho. La imputación moral adquiere ahora un más
preciso contenido cuando se trata de imputación jurídica. No se trata solo de identificar el
hecho y su causa libera, el artífice del hecho, sino además de atribuirle lo realizado con un
nuevo título; meritorio o demeritorio.

Ch. Wolff había incluido la mención a este segundo aspecto de la imputación,

cuando la definía como juicio que declara al agente como causa libera de la acción sea
buena o mala. Pero Kant adquiere un contenido más preciso, no exento sin embargo de
alguna inconcreción. No solo se atribuye la acción como hecho, sino que en Derecho, se
procede a atribuir el hecho a título de mérito o demerito. Dicha atribución presupone un
desdoblamiento del juicio de imputación, que ya se encuentra en algunos autores
anteriores. Ciertamente Kant pasa por una necesaria operación que acontece antes de la
atribución del hecho como meritorio o demeritorio.

La adecuación o no del hecho al deber es la conclusión de una operación de

comparación de uno y otro. El resultado de esta operación es lo que se atribuye al artífice.
La afirmación de que lo realizado conforme a deber no se imputa, (más exactamente que
carece de efectos en Derecho:

“la adecuación de la conducta a lo que es debido no tiene efecto jurídico”, exige

previamente haber imputado la acción como hecho y haber confrontado este con el deber.
En efecto, aunque la imputación del hecho como proveniente del artífice se mantiene, no
así la acción de este hecho como meritorio o no. Y ello es así, si previamente el hecho ha
sido valorado con respecto al deber. Kant se refiere ahora solo a la imputación jurídica,
como parece indicar al mencionar la ley que puede obligarle, y como se confirma al tratar
de la imputación a título de mérito de la doctrina en la virtud, que difiere en este aspecto.
(Pablo Sanchez Ostiz)

137
 Así las conductas adecuadas al deber no se atribuyen como meritorias. Dicho de
otro modo no se imputa más allá de lo que supone su mera imputación como un hecho. Por
eso tiene sentido la mención a rendir.

Ambas conclusiones derivan:

La actuación ética es la que se lleva a cabo por deber, y solo por deber; mientras
que la jurídica es la que admite otros motivos, por lo que puede exigirse mediante
coerción. Por deber imperfecto entiende Kant, aquel cuyo cumplimiento no puede ser
objeto de coerción externa (imperfecto, pues en cuanto incompleto); mientras que el deber
perfecto lleva consigo la posibilidad moral de coerción externa (perfecto en cuanto
completo: es decir, deber y además, facultad de exigir de forma coercitiva por parte de otro
cumplimiento).

La falta de libertad excluye la imputación. Lo cual ha de aplicarse a los supuestos

que excluyen la libertad y que son bien conocidos en el Derecho, y de los que Kant
propone ciertos ejemplos (demencia, embriaguez).

Casos en los que no es posible la imputación. Lo expresa así, jurídicamente no se

imputan como demérito las consecuencias de la acción, si alguien estaba violentado, pues
en esa medida no ha sido libre.

138
 CAPITULO III

METODOLOGÍA

Determinación de los Métodos Utilizados

Con la finalidad de desarrollar los objetivos y comprobar las hipótesis planteadas,

en el presente trabajo se aplicaran los siguientes métodos:
Método Inductivo.- Es un proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas,
hechos particulares para llegar al principio que los determina, tomando los casos
particulares para arribar a conclusiones generales. En el desarrollo de mi trabajo permitirá
estudiar hechos, realidades y conocimientos particulares relativos a la aplicación,
funcionamiento y debido proceso en esta figura legal “Mala Practica Medica”.
Método Deductivo. Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los
objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o
fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de
su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Se analiza la trayectoria
concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia. Los
métodos lógicos se basan en el estudio histórico poniendo de manifiesto la lógica interna
de desarrollo, de su teoría y halla el conocimiento más profundo de esta, de su esencia. La
estructura lógica del objeto implica su modelación.
Método Analítico.- Es el método de investigación que consiste en la
desmembración de un todo, descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las
causas, la naturaleza y los efectos. El análisis es la observación y examen de un hecho en
particular. Es necesario conocer la naturaleza del fenómeno y objeto que se estudia para
comprender su esencia. Este método nos permite conocer más del objeto de estudio.
Método Descriptivo.- A través de este método se expone el estado actual del tema
investigado y los fenómenos que lo generan, es la observación minuciosa de los hechos,
fenómenos y casos procurando una interpretación racional y el análisis objetivo de los
mismos, todo esto con la finalidad de cumplir los objetivos señalados.
Método Histórico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los
objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o

139
fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de
su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales.
Método Sintético.- Es aquel que reúne los elementos de un objeto en un todo, o sea
el estudio del fenómeno en su unidad comprendiendo la idea, el hecho y la entidad jurídica
aplicando toda la variedad o contexto de formas de eficiencia o no de las normas que la
sustentan, se llega a un todo concreto.
Método Empírico.- Es considerar que la verdad está en la realidad, en los hechos,
cuya información es recogida en forma objetiva, para analizarla, luego transformarla en
conceptos.
Método Científico.- es el conjunto de procedimientos lógicos que sigue la
investigación para descubrir las relaciones internas y externas de los procesos de la
realidad natural y social, serie ordenada de procedimientos de que se hace uso en la
investigación científica para obtener la extensión de nuestros conocimientos.
Método Dialéctico: La característica esencial del método dialéctico es que
considera los fenómenos históricos y sociales en continuo movimiento. Dio origen al
materialismo histórico, el cual explica las leyes que rigen las estructuras económicas y
sociales, sus correspondientes superestructuras y el desarrollo histórico de la humanidad.

Diseño de la Investigación

Se aplicara la investigación Explicativa, Exploratoria, Documental y Bibliográfica,

las mismas que tienen el propósito realizar un análisis profundo solo la vialidad de la
aplicación de esta nueva figura legal, así como los principios constitucionales que se
vulneraran con su aplicación.

140
Población y Muestra

Cuadro N°1.-Poblacion
POBLACIÓN MUESTRA
Composición Cantidad

Funcionarios de Fiscalía 5

Profesionales de derecho 5
Médicos 5

Usuarios 5

Total 20

Fuente: Unidades De Observación

Elaborado por: Jhenifer Granizo

141
Operacionalización de las Variables

Cuadro N°2.Variable independiente

VARIABLE Dimensione Indicador Ítem Técnicas
INDEPENDIENTE s Instrumentos
 La incorrecta
aplicación del Delito
tipo penal podría
ser confundido Ámbito Lugar 20 Encuestas
con otros tipos penal
penales como: Arma
lesiones u
homicidio
culposo
dejándolo al libre
criterio del
administrador de
justicia.

Cuadro N°3 Variable dependiente

VARIABLE Dimensiones Indicador Ítem Técnicas
DEPENDIENTE Instrumentos
 Violación del
principio
constitucional de Víctima 20
“presunción de
inocencia” “la Ámbito penal Delito Encuestas
libertad del
trabajo”.

Elaborado por: Jhenifer Granizo

Técnicas e instrumentos de la Investigación

De acuerdo al diseño establecido en la matriz de Operacionalización de variables,

se determina a la encuesta como la técnica más adecuada y el cuestionario como el
instrumento para ser utilizado en el proceso de diagnóstico del problema a investigarse.

142
 Técnica de Entrevista.- Será aplicada a los operadores de justicia, fiscales, jueces,
médicos y ciudadanos en general, lo que nos permitirá obtener información directa de
quienes intervienen como partes procesales y que frente la problemática que puede causar
esta nueva figura legal.
Esta nos permitirá obtener información en forma directa y abierta, para de esta manera ver,
escuchar y conocer el presente tema de investigación lo cual nos permitirá conocer el
alcance que esto tiene en la sociedad, en los médicos como los más vulnerables y todos los
habitantes del país. El entrevistador "investigador" y el entrevistado; se realiza con el fin de
obtener información de parte de este, que es, por lo general, una persona entendida en la
materia de la investigación.

Técnica de Encuesta.- Mediante la elaboración de un formulario estandarizado y

compuesto de preguntas cerradas, obtendremos información de la población respecto al
tema planteado en el presente proyecto, este cuestionario será aplicado a la población en
general.
Esta técnica nos permitirá realizar entrevistas y cuestionarios a los sujetos que se
encuentran inmersos en el ámbito de la mala práctica médica (pacientes- médicos), a través
de conversaciones mediante las cuales se llega a la obtención de información oral de parte
de él o los entrevistados la cual será recabada por el entrevistador en una forma directa,
existiendo en ésta, el convenio de dar u obtener información a través de un proceso de
pregunta-respuesta, hasta llegar a la obtención de un resultado

Técnica de Gabinete.- También conocida como la técnica del fichaje, que consiste
en el uso de fichas o tarjetas, se constituyen en un instrumento de trabajo intelectual
insuperable para la recopilación de datos que provienen de las diferentes clases de
investigación.
Ficha Bibliográfica.-Es la anotación completa y ordenada de las partes esenciales
del libro. Los elementos o componentes de la Ficha dan la información necesaria para
identificar la obra en bibliotecas o en librerías, para distinguirla de otras obras y de otras
ediciones de la misma obra y para señalar su importancia en relación con el propósito de la
compilación.
Ficha Nemotécnica.- Son las fichas en las cuales se anota información extraída
tanto de las fuentes bibliográficas como de las actividades propias de la observación,

143
entrevista, encuesta, experimentos, etc. En general se anotan informaciones para todo el
proceso de investigación.
Ficha Hemerográfica.- La información que se obtiene tanto de revistas,
periódicos, y contiene los mismos datos que las fichas bibliográficas, difiere en las citas
que se refiere en general a una obra y en el caso de que se cite a un artículo de un órgano
informativo.
Técnica de la Observación.- El investigador se pone en contacto personalmente
con el hecho o fenómeno que trata de investigar, consiste en examinar directamente algún
hecho o fenómeno según se presenta espontáneamente y naturalmente, teniendo un
propósito expreso conforme a un plan determinado y recopilando los datos en una forma
sistemática. Consiste en apreciar, ver, analizar un objeto, un sujeto o una situación
determinada, con la orientación de un guía o cuestionario, para orientar la observación.
Como instrumentos los textos y consultas de Internet además de revisar tesis dentro
de las actividades que se realizara para la recolección de datos será realizar entrevistas y
aplicar un cuestionario, además que la lectura científica como un gran aporte para
completar la investigación, además se analizaran casos que ya han sido resueltos de
diferente manera.

Cuestionario.- Es el instrumento utilizado para el desarrollo del tema investigativo,

el mismo que se lo hará con los diferentes operadores de justicia para conocer su opinión
acerca de este nuevo tipo penal.

Validez y Confiabilidad de los Instrumentos

La validez de esta investigación se la medirá por medio de cuestionarios y

entrevistas que contengan preguntas concretas donde las personas encuestadas emitan sus
comentarios y criterios sobre el tema investigado.

Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos

 Obtención de información a través de fuentes bibliográficas

relacionadas en el tema investigativo:

PRIMARIAS:

144
 1. Libros especializados
2. Folletos
3. Informes
4. Encuestas
5. Entrevistas
6. Internet
7. Casos específicos Sobre el Tema Investigado
SECUNDARIAS:
1. Guías sobre referencias relacionadas sobre el tema a investigar.
 Obtención información física.
 Identificación de los temas.
 Recopilación de la información en orden cronológico.

145
 CAPITULO IV
ENCUESTA

MEDICOS.

ENFERMERAS.

AUXILIARES.

ABOGADOS.

USUARIOS EN GENERAL

1.- CREE USTED NECESARIO QUE EN NUESTRO PAÍS SE SANCIONE LA MALA PRÁCTICA
MÉDICA.

SI NO

2.-CREE USTED QUE LA SANCIÓN DE ESTE DELITO ES ACORDE A LA REALIDAD DE NUESTRO

PAÍS.

SI NO

3.- CREE USTED QUE EXISTEN LAS GARANTÍAS NECESARIAS PARA LOS MÉDICOS INMERSOS
EN UNA MALA PRÁCTICA MÉDICA.

SI NO

4.- CREE USTED QUE EL PAÍS TIENE LOS MEDIOS NECESARIOS PARA REALIZAR UNA
INVESTIGACIÓN ADECUADA Y JUSTA.
146
SI NO

4.-CREEE USTED QUE LOS JUECES/FISCALES TIENEN EL CONOCIMIENTO NECESARIO EN

ESTA MATERIA, PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

SI NO

5.- CREE USTED QUE LA LEY COMO ESTÁ REDACTADA ES CLARA.

SI NO

6.- CREE USTED QUE SE ANALIZARON LOS PRINCIPIOS Y REQUISITOS PARA CONSIDERAR LA
MALA PRÁCTICA MÉDICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

SI NO

7.- CREE USTED QUE LOS MÉDICOS DEBEN SER TRATADOS COMO DELINCUENTES

SI NO

8.- CREE USTED QUE NUESTRO SISTEMA PENITENCIARIO ES ADECUADO PARA RECLUIR A
UN MEDICO.

SI NO

147
Mapas.

Los Juzgados de Garantías Penales: Séptimo, Décimo Segundo y Décimo Octavo, se

encuentran dentro de la parroquia Iñaquito, parroquia muy comercial del centro norte del
Distrito Metropolitano de Quito, parroquia donde además existen varios centros
educativos, parroquia muy urbanizada y cuenta con todos los servicios básicos.

Fiscalías ubicadas en el Edificio Eteco I y Eteco II Unidad de Flagrancia, donde existe gran
cantidad de personal de la Fiscalía, y gran afluencia de gente, dentro de la parroquia la
Mariscal la misma que es muy comercial, parroquia urbanizada y cuenta con todos los

148
servicios básicos. Cerca de este lugar se encuentras clínicas: Clínica Pichincha, Nova
clínica así como varios centros Odontológicos

149
CONCLUSIONES.

1. Una vez que he realizado las encuestas tanto a profesionales del campo medico,
como abogados y ciudadanía en general, he podido afirmar mi gran inquietud y
afirmar una vez más el gran problema que yo he creído existe, un problema que
nuestro país no está en capacidad técnica ni de conocimiento para enfrentar, un
problema que no lo hemos intentado solucionar. Aun así hemos tipificado un nuevo
tipo penal tan importante como la mala Práctica, si bien es cierto en el progreso y
desarrollo de la sociedad se hace necesario considerar nuevos tipos penales, los
mismos que debemos hacerlos con toda la responsabilidad social, sin pretender
copear a otros estados o países ya que cada país vive su propia realidad, debemos
ser conscientes que nuestro psis mantiene un retraso en desarrollo de
aproximadamente 10 años solo comparándolo con Colombia, por tal razón no
debemos pretender mantener o copear las mismas tipificaciones no estamos
capacitados ni tenemos tecnología para tal. En todas las encuestas que he realizado
coincido con estos ciudadanos que el país debe tipificar este delito, porque así
como hay profesionales correctos hay profesionales que no lo son y se necesita
tener un amparo legal para todos los ciudadanos.
2. Pero acaso con tipificarlo es suficiente, pues no lo es Ecuador aun no tiene el
conocimiento necesario para poder manejar un delito como este y aun peor
tecnología para su comprobación.
3. En mi entrevista a los funcionarios de fiscalía en especial a Fiscales que son los
dueños de la acción y los primeros que deben conocer el proceso, me han podido
manifestar que no pueden tipificar de inmediato como mala práctica médica una
noticia del delito, que no pueden pedir prisión preventiva como en otros caso
(ejemplo asesinato) porque existen muchos vacios porque no quieren arriesgarse.
4. Esto que nos da a entender que no se sienten capacitados y que más que nada no se
cuentan con los elementos para d inmediato solicitar medidas cautelares o procesar
a una persona.
5. Recordemos una vez más los médicos “NO SON ASESINOS, NI
ELINCUENTES” los médicos son seres humanos normales susceptibles de error.

150
RECOMENDACIONES.

1. Mi recomendación es que se analice una reforma a este tipo penal que se ajuste mas
a nuestra realidad social, económica, de conocimiento y tecnología, para que así no
sea un delito que se quede en letra muerta sino una realidad.
2. Se debe capacitar a los profesionales administradores de justicia, a nuestros peritos
y profesionales técnicos, con la finalidad que emitan Informes completos y muy
bien estructurados para que así Fiscalía pueda Imputar una responsabilidad.
Terminare con una frase que siempre será un constante en el desempeño de mi
carrera.
3. Siendo siempre una luchadora en la defensa de la libertad, sin libertad no hay vida
y sin vida no hay libertad.
4. Por tal razón se debe crear leyes justas y acordes a nuestra realidad, no solo con el
afán de presentar estadísticas ni cuadros que reflejen injusticias al administrar la
ley.
5. Se debe implementar tecnología de punta en los grandes enunciados Centros
Forenses a fin de esclarecer con mayor rapidez los delitos.

151
 CAPÍTULO V

PROPUESTA

Caracterización de la Propuesta

Con mi investigación propongo el análisis acerca de la indebida aplicación y/o legislación,

de la mala práctica médica, el riesgo que puede ocasionar para los médicos la aplicación de
este tipo penal dejándolos sin libertad y poniendo en tela de duda todo el actuar de los
médicos, creyéndoles delincuentes, cuando en muchos casos la responsabilidad no es del
médico, y muchas veces la responsabilidad la tiene el paciente. Así también quiero
demostrar con mi tesis que se omitieron temas muy importantes antes de legislar un tema
tan importante, antes de jugar con la libertad de las personas. Quiero advertir con mi
trabajo que nuestro país no tiene preparación alguna para poder desarrollar o investigar un
caso de mala práctica médica así como también pretendo demostrar que no existe una
legislación clara y se deja a libre interpretación de los señoras y señoras jueces, algo que
no se puede permitir necesitamos una ley clara y explícita que no tenga vacíos legales los
cuales se pretenda llenar al momento de dejar sin la libertad a un médico. “QUE NO ES
UN DELINCUENTE”

Beneficiarios

La población en general que se encuentra dentro del territorio ecuatoriano, siendo todos y
cada uno los principales afectados.

Beneficiarios Directo
Operadores de justicia, y profesionales de la rama de la medicina

Beneficiarios Indirectos

Todos los ciudadanos del país.

Factibilidad

Se refiere a la factibilidad en la aplicación de las normas penales, de una manera justa y

acorde a la realidad de nuestro país.

152
 Factibilidad interna.

El presente análisis puede ser presentado o puesto en consideración a los legisladores para
que pueda ser evaluada y analizada nuestra ley.
Factibilidad externa

Una vez que haya sido evaluada y analizada se podría pensar en realizar una reforma, que
sea más amplia y que no deje tantos vacíos legales.

Descripción de la propuesta.

Siendo nuestro nuevo Código Orgánico Integral Penal la norma más importante dentro de
nuestro ordenamiento jurídico el mismo que entro en vigencia el 10 de agosto del 2014.

El presente trabajo fue abordado desde un punto de vista Jurídico y Social, mirándolo
desde el lado de los Médicos como de los ciudadanos y los que han sido afectados por una
presunta Mala Práctica Médica, ANALIZANDO LOS VACIOS LEGALES que presenta el
presente proyecto de ley, que desde mi punto de vista ha sido tratado como un tema
político, un tema que ha sido tomado demasiado a la ligera sin pensar en el perjuicio que se
podría causar.

Siendo un tema tan importante, los legisladores pretenden crear una nueva figura legal
siendo antes necesario capacitar a los administradores de justicia para que sepan cómo
actuar en un caso como estos, ya que no podemos detener a un médico por presunta mala
práctica esto debe tener un trato diferente a todos los delitos ya que no podemos tratar a los
Médicos que antes de cometer un error han salvado miles de vidas como a unos
delincuentes.

Si bien es cierto la sociedad ha evolucionado y con ella deben evolucionar nuestras leyes,
pero de una manera justa. Recordemos que solo los médicos no están a cargo de los
pacientes existe personal auxiliar que en muchas ocasiones están a cargo de aplicar la
medicina, de desinfectar la zona afectada, en muchas ocasiones estos auxiliares de los
médicos no actúan como deberían actuar son responsables de una mala Práctica pero en la
presente ley no se menciona a estas personas como debería hacerlo.

153
A más de esto se debe tener en cuenta todos los tipos de mala práctica como son:
IMPRUDENCIA, IMPERICIA, NEGLIGENCIA, temas que serán tratados a profundidad
más adelante.

Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos profesionales,
pero sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo diferenciando los tipos de culpa
que existen en este Tipo Penal.

Cronograma de actividades

MESES MARZO ABRIL MAYO

SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 1 2 3
4 4

PRESENTACION BDEL PROYECTO

ESTUDIO Y ANALISIS REALIZADO

POR PERSONAL CAPACITADO
PARA SU FACTIBILIDAD

APROBACION Y ELABORACION
DE LAS NUEVAS REFORMAS

ENVIO Y PUBLICACION EN EL
REGISTRO OFICIAL PARA SU
ENTRADA EN VIGENCIA

154
Presupuesto.

La reforma y expedición de la presente reforma que se plantea correrá a costas de

la Asamblea Nacional como ente legislador.

Impacto.
La publicación de la reforma que pretendemos sea aceptada y aprobada beneficiará
principalmente en dos aspectos, en la correcta aplicación de la norma no permitiendo
existan vacíos legales, y una ley justa tanto para los médicos como para la ciudadanía en
general.
Siendo necesario empezar con un análisis muy pormenorizado para su elaboración.

Evaluación.
No aplica el presente proyecto, ya que no se ha ejecutado ninguna evaluación para su
reforma

155
Bibliografía

 “Constitución de la República del Ecuador”, (2008), Legislación

codificada, Corporación de Estudios y Corporaciones, Quito

 “Código Orgánico Integral Penal” (2014) Corporación de Estudios y

Corporaciones, Quito

 Ferrajoli, Luigi, (2005), "Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal",

Ed. Trotta, España, Séptima Edición.

 Enrico Altavilla (s/f), “La Culpa el Delito Culposo”, Editora Jurídica del
Pacifico

 Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto J. Bueres, (s/f), “Responsabilidad

médica en los aspectos Penales y Civiles”. con la colaboración en los
aspectos penales de Renato Vannelli Viel.

 María José Meincke, (s/f), “La Mala Praxis Médica, Relaciones Entre
Ética, Derecho y Medicina”.

 Eugenio Raul Zaffaroni (s/f), “Manual de Derecho Penal”. Sociedad

Anónima Editorial, Comercial Industrial y Financiera Sexta Edición.

 Pablo Sanchez Ostiz, (s/f), “Imputación y Teoría del Delito. La Doctrina

Kantiana de la Imputación y su recepción en el pensamiento Jurídico-penal
contemporáneo”. Euros Editores.

 Jaramillo Martínez, Fernando, (2013), “Proyecto de tesis de maestría”,

presentado en el Instituto de Postgrado de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad Central del Ecuador.

156