1.1.

BASES TEORICAS
1.1.1. Desarrollo de Instituciones Jurídicas Procesales Relacionadas Con
Las Sentencias : Colusión

El delito de colusión y que otras legislaciones recibe las denominaciones de

“negociaciones incompatibles “fraude a la administración pública”,
“celebración indebida de contratos” o “fraude contra el estado”, tiene su
antecedente más reciente en el artículo 334° del Código Penal derogado de
1924.

“El original artículo 384° del Código Penal de 1991 fue modificado en su
contenido por la Ley N° 29703 del 10 de junio de 2011, debido a una fuerte
presión pública fue derogada en parte. Ahora el delito de colusión ha sido
finalmente modificado por la Ley N° 29758 del 21 de julio de 2011”.

Según el Artículo 384° del Código Penal vigente, refiere en cuanto a la colusión
simple y agravada: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa
o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades
de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones
o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa”.

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente,

por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación,según
corresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días – multa”.
 El tipo objetivo que se investiga, tiene como “nomen iures” “el defraudar al
Estado mediante el delito de colusión previsto en el artículo 384° del Código
Penal, que en la doctrina y legislación comparada se le conoce como” “Fraude
a la administración pública”.

“Viene hacer la conducta típica en la que se requiere que haya existido dos para
el tipo objetivo: En el primero de colusión defraudatoria es decir la acentuación
de la conducta típica que va dirigida al modo como se producen los hechos, al
resultado.”“De manera tal que, los sujetos intervinientes tienen conciencia del
daño que se va a producir, y en el segundo, se requiere en la modalidad colusoria
de la concertación de conductas y unión de voluntades para afectar los recursos
de la administración pública, conocida también como defraudación colusoria,
debiendo existir afectación patrimonial al estado.”

2.2.2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Colusión simple: “El agente tiene este tipo de comportamiento delictivo

cuando en su condición del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir
directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudar al
Estado”. Ese “fraude” debe consistir en la concertación con la posibilidad de
perjudicar económicamente a la administración pública. El peligro de afectación
al patrimonio es potencial.

b. Colusión agravada:“Se puede considerar como un hecho punible que se

configura cuando el agente siempre en su condición y razón del cargo de
funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante
concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es,
causare perjuicio efectivo al patrimonio estatal.” El perjuicio es real y efectivo.
“La tipicidad objetiva del delito de colusión tanto simple como agravada presenta
diversos elementos que hacen de las figuras delictivas de estructura compleja.”

“Las diferencias entre una y otra tienen que ver con dos aspectos Primero, sobre el
verbo rector que es el término CONCERTAR en tanto que en la agravada es el
término DEFRAUDARE y segundo, sobre el perjuicio potencial o real producido
con la conducta colusoria al patrimonio del Estado.”

c. Defraudar de la colusión simple

“Defraudar, estafar o timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial

asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado, con
el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su
beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e
intereses patrimoniales del estado.”

“El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio ya sea real o
potencial al patrimonio del Estado que ha negociado con los terceros interesados
la conducta del agente de infringir, sus deberes funcionales está dirigida a
defraudar patrimonialmente al Estado.”“Para configurarse el delito de colusión
simple, no es necesario que realmente con la conducta fraudulenta se ocasione
perjuicio real al patrimonio del Estado.”“Es suficiente verificar que la conducta
colusoria tenía como finalidad defraudar al patrimonio del Estado.”

d. Defraudare de la colusión agravada

Aunque pareciera lo mismo "defraudar" y, "defraudare", el significado que se le

ha dado en el tipo penal 384 del Código Penal, defraudar ya ha sido definido el
término "defraudare" o timar al Estado significa engaño al interés público y,
como consecuencia de ello. El agente público actúa asumiendo roles
incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado
y como efecto inmediato los perjudica.“Aquí, para efectos de tipicidad es
irrelevante si finalmente el agente obtiene o no provecho patrimonial. Este
 aspecto solo tendrá repercusión al momento de individualizar la pena que le
corresponda al agente público corrupto.”

e. Sujeto Activo.

“En sus dos modalidades, el sujeto activo o agente, aparte de tener la condición de
funcionarios o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones
funcionales el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del estado. Nadie más puede ser agente del delito.”

“Solo pueden ser agentes del delito de colusión aquellas personas que tienen la
condición de funcionarios o servidores públicos siendo necesario que dentro de
sus atribuciones funcionales el deber específico de participar en cualquiera de las
etapas de las adquisiciones o contrataciones de bienes, obras, servicios o
concesiones representando al Estado.”“Incluso el agente puede tener el deber de
supervisar que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total normalidad
y transparencia. Se debe verificarse la relación o vinculación funcional del agente
con el objeto material del delito. Si no se verifica la relación funcional, el delito
no se configura.”

“Ahora el tipo penal engloba la conducta del funcionario o servidor público que se
concerta con los interesados Para Perjudicar el patrimonio del Estado en forma”
"directa o indirecta". “Esto es, el agente que tiene competencia para participar en
las contrataciones), adquisiciones públicas, puede por sí mismo participar en la
concertación con los particulares interesados, o también puede hacer que otra
Persona (allegado a él se entiende) participe en la concertación con el objetivo de
sacar Provecho patrimonial de los contratos y adquisiciones que realice.”

“La corrupción ha llegado a niveles insospechados que este último supuesto es el

que más se ventila en los estrados judiciales por lo que la apertura del tipo penal
resulta razonable.”
 Los interesados como Cómplices: Resulta pertinente establecer que los
“interesados”, que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de modo
alguno, se les puede imputar el delito a título de autores. “Por dos razones: No
tiene la relación funcional que exige el tipo penal, y segundo, no tiene el deber
funcional específico de cautelar y respetar el normal funcionamiento de la
Administración pública. Sin embargo, no significa que su conducta quede
impune.”

“Aquello tienen la calidad de cómplices del delito, pues sin ellos, por la forma
como está construida la formula legislativa-penal, seria impracticable la tipicidad
del delito.”

f. Sujeto Pasivo:

“ Sujeto Pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier
entidad u organismo del Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser
sujetos pasivos de este delito.”“La interpretación que se realice del sujeto pasivo
debe ser amplia en la medida en que los diversos sectores del Estado, los
organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de
derecho público (universidades, sociedad de beneficencia pública, Es Salud,
Ministerio Público, Poder Judicial, etc,) suscriben contratos y diversas
operaciones económicas que comprometen de manera directa el presupuesto
estatal y que, por tanto, pueden verse perjudicados en la disposición de sus
intereses patrimoniales.”“Aquí es importante dejar establecido que cuando el
operador jurídico asume que el hecho concreto se trata de una colusión desleal
en agravio de una entidad u organismo estatal, solo está se constituye en sujeto
pasivo. Se excluye al Estado.”

2.2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA

“ Del contenido del tipo penal, se concluye que tanto la Colusión simple como la
agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente
conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal,
 voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que
el Estado ha depositado en él. No es relevante verificar si el agente actuó con la
intensión especial de obtener algún provecho patrimonial.”

“Aquí solo es posible el dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer

y querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al Estado.”

“De acuerdo con la estructura de la comisión simple y agravada, es necesario hacer

la diferencia en el aspecto subjetivo. En la simple, el agente dolosamente
concierta con los terceros interesados buscando o mejor, con la finalidad de
defraudar al Estado.”“El agente por medio del concierto defrauda de modo
efectivo al patrimonio Público. Se debe precisar que la formula legislativa
empleada por el legislador, solo admite la comisión activa del delito de colusión
simple y agravada.. Si de las partes se guarda silencio no es posible la
concertación que exige el tipo penal.”

2.2.4. ANTIJURIDICIDAD

“Después que se verifica en las conductas analizadas la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a
verificar si en aquellas conductas efectuadas por el agente concurre alguna causa
de justificación de las previstas en el artículo 20º del Código Penal.”

“De acuerdo a la redacción de la colusión simple o agravada del artículo 384º, es

imposible que se presente alguna causa de justificación, dado que las conductas
típicas se realizan con dolo directo. En la simple, el agente se colude con los
interesados para defraudar los intereses públicos. En la Agravada, el agente
público mediante los acuerdos colusorios defrauda de modo efectivo el
patrimonio del Estado.”

2.2.5. TENTATIVA

Acorde a la nueva redacción legislativa, se advierte que tanto la colusión simple

como la agravada no admiten tentativa.
“La colusión simple al tratarse de un delito de peligro concreto no admite tentativa,
pues al constituirse en el verbo rector y central el concertar, suficiente con que se
empiece para consumarse el delito. Antes del inicio de la concertación con la
finalidad de defraudar el patrimonio del Estado, no hay nada punible. Una vez
que esta se inicia, es decir, se inician los acuerdos clandestinos y colusorios con
los terceros interesados, automáticamente se produce la consumación del delito.”

En cuanto a la colusión agravada, esta se consuma en el momento en que se llega

a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por medio de los acuerdos
colusorios materializados con aquel fin. Antes de aquel momento no hay
tentativa. “Esto es así debido a que si antes que el sujeto público logre perjudicar
de modo efectivo al patrimonio del Estado, voluntariamente se desiste o las
agencias de control lo descubren, su conducta será tipificada en el primer párrafo
del artículo 384º del CP, esto es, como colusión simple, pues estaremos frente a
una concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio público. En suma,
no hay forma que la conducta agravada se quede en grado de tentativa.”

2.2.6. PENALIDAD

“Luego de realizarse el debido proceso se verifica y prueba que el acusado es

responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer artículo 384º
del CP, será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa,”

“En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente público será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.”

“Los demás sujetos públicos sin relación funcional y los extraños a la

administración que participan en la comisión del delito de colusión simple o
agravada, de modo alguno serán sancionados con los máximos de pena previstos.
Su pena siempre será menor a la impuesta al autor.”
 2.2.7. EL DERECHO PENAL Y EL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI.
“La sentencia penal, es un acto que importa la materialización del derecho
penal a un caso específico y concreto, habilitando a través del mismo, el
debido ejercicio del Ius Puniendi del Estado; esto es, que sirve a la función
del ordenamiento jurídico penal estatal, que como mecanismo de control
social (Muñoz, 1985), su lógica estriba en sancionar determinadas acciones
humanas (matar, lesionar, violar, etc.) con un pena (prisión, multa,
inhabilitación, etc.), o una medida de seguridad, cuando estas lesionan o ponen
en peligro un bien jurídico penalmente tutelado(vida, integridad física, libertad
sexual, etc.) (Polaino, 2004).”

Sin embargo, su materialización sólo se puede hacer efectiva dentro de un

proceso penal, definido como el conjunto de actos y formas, mediante los
cuales los órganos jurisdiccionales fijados y preestablecidos en la ley, previa
observancia de determinados principios y garantías, aplican la ley penal en
los casos singulares concretos (Sánchez, 2004).

2.2.7.1. Principios Aplicables A La Función Jurisdiccional En Materia

Penal
“Dichos principios, se encuentran consagrados en el art. 139 de la
Constitución Política del Perú de 1993, así como han sido desarrollados
por la doctrina y la jurisprudencia nacional, siendo entre otros, los
siguientes:”

a. Principio de legalidad
“Consiste en no admitir otras infracciones penales ni otras sanciones de
tal carácter que las previamente previstas por la ley. El principio está
consagrado en el art. 2, inc. 20, letra d) de la Constitución, que dice”:
"Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
de someterse no está previamente calificado en la ley, de manera expresa
e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
 prevista en la ley". Completa el principio, el art. 2 inc. 20, letra a) de
la propia Constitución, en cuanto establece que "Nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe".

b. Principio de presunción de inocencia

“Es uno de los derechos fundamentales sobre los cuales se construye el
derecho sancionador el cual tiene como objeto garantizar que sólo los
culpables sean sancionados y ningún inocente sea castigado.”
“La presunción de inocencia se ha considerado como uno de los pilares del
ordenamiento jurídico de todo estado democrático, al establecer la
responsabilidad penal del individuo, únicamente cuando esté
debidamente.”

c. Principio de debido proceso

“Principio legal por el cual el Estado debe respetar todos los derechos legales
que posee una persona según la ley. Principio jurídico procesal según el
cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle
tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas
frente al juez.”

d. Principio de motivación
La motivación “Es la exteriorización de la justificación razonada que
permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es
una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que
protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el
Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el
marco de una sociedad democrática. Asimismo, la motivación demuestra a
las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones
son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y
 lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por
todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas
en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso”.

e. Principio acusatorio
Está previsto por el inciso 1 del artículo 356 del CPP "El juicio es la etapa
principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación, sin
perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y
los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados
y ratificados por el Perú".“ Consiste en la potestad del titular del
ejercicio de la acción penal de formular acusación ante el órgano
jurisdiccional penal, con fundamentos razonados y basados en las
fuentes de prueba válidas, contra el sujeto agente del delito debidamente
identificado.”

f. El principio de publicidad del juicio

“Se fundamenta en el deber que asume el Estado de efectuar un juzgamiento
transparente esto es, facilitar que la Nación conozca el porqué, el cómo,
con qué pruebas, se realiza el juzgamiento de un acusado. El principio de
publicidad está garantizado por el artículo 139 de la Constitución Política,
por los tratados internacionales, el inciso 2 del artículo 1 del Título
Preliminar y el artículo 357 del CPP.” "Toda persona tiene derecho a un
juicio previo, oral y público y contradictorio”.

g. El principio de oralidad
Está plenamente garantizado por el CPP en las normas antes citadas,
quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus
pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita,
resuelva será concretado oralmente, pero lo más importante de las
intervenciones será documentado en el acta de audiencia aplicándose un
criterio selectivo. Le oralidad es una característica inherente al juicio
 oral e "impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio,
desarrollo y finalización del juicio se realicen utilizando como medio
de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de
comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la
expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la
audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada. La necesidad de
la oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate
entre los intervinientes por ello está íntimamente ligado al llamado
principio de inmediación. La oralidad determina una directa interrelación
humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre
quienes intervienen en el juicio oral.

2.2.9. El Proceso Penal

2.2.9.1. Definiciones
“ Para entrar en el estudio del proceso penal, es necesario que exista un
litigio, esto es que haya un conflicto de interés calificado por la
pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro.”

“ El conflicto de intereses sólo se convierte en litigio cuando una persona

formula contra otra una pretensión, es decir, exige la subordinación del
interés ajeno al interés propio; frente a esa pretensión la otra parte
expresa su resistencia, o sea, se opone a la misma, negando subordinar
su interés propio al interés hecho valer mediante la pretensión, ahora
bien la pretensión y la resistencia reciben el nombre de las” “partes”.

Puntos de vista de algunos autores:

2.2.9.1.1. Eugenio Florián: “Es un Conjunto de Normas que regulan y

disciplinan el proceso en su conjunto y en los actos particulares
que le caracterizan”.

2.2.9.1.2. Clarín Olmedo: “Es la disciplina jurídica reguladora de la

 efectiva realización del Derecho Penal. Establece los
principios que gobiernan esa realización y determina los
órganos, la actividad y el procedimiento para actuar la Ley
Penal Sustantiva”.

2.2.9.1.3. Ernest Beling: “Es la rama jurídica que regula la actividad

titular del Derecho Penal (justicia penal-administrativa de
justicia penal”.

2.2.9.1.4. Manzini: “Es el conjunto de normas, directa e indirectamente

sancionadas que se funda en la institución del órgano
jurisdiccional y regula la actividad dirigida a la determinación
de las condiciones que hacen aplicables en concreto, el
Derecho Penal Sustantivo”.

2.2.9.1.5. Piña Palacios: “Es la disciplina jurídica que explica el origen,

función, objeto y fines de las normas mediante las cuales se fija
el quantum de la sanción aplicable para prevenir y reprimir el
acto u omisión que sanciona la ley penal”.

2.2.9.1.6. Colín Sánchez: (Derecho de procedimientos penales) “Es el

conjunto de normas internas y públicas, que regulan y
determinan los acto, las formas y formalidades que deben
observarse para hacer factible la aplicación del Derecho Penal
Sustantivo”.

2.2.9.1.7. Manuel Rivera Silva, “Es el conjunto de actividades

reglamentadas por preceptos previamente establecidos que
tiene por objeto determinar qué hechos pueden ser calificados
como delitos, para en su caso aplicar la sanción
correspondiente”.

“ En Conclusión se definiría al Derecho Procesal Penal como una disciplina

jurídica compuesta por un conjunto de normas de orden público que
regulan y determinan la aplicación del derecho penal sustantivo.”
 2.2.9.2. Clases de Proceso Penal
Objetivo:
“ El Derecho Penal es un conjunto de normas jurídico-penales. El
presupuesto para su aplicación es el delito y, su consecuencia es la pena
o medida de seguridad. Además, se establece una responsabilidad civil
derivada del delito.”

Subjetivo
“ Es lo que se conoce como "Ius Puniendo" o Derecho del Estado a castigar
o sancionar. Es la facultad que tiene el Estado de crear o aplicar
determinadas sanciones a las personas que infringen el Derecho Penal
Objetivo, es decir las normas jurídico penales.”