10 CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE COLUSIÓN*

El Estado, en la búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las necesidades de sus

ciudadanos, muchas veces hará uso de la contratación pública[1]. La contratación
pública tiene por finalidad la satisfacción del interés general y constituye una modalidad
de administración y ejecución de los recursos públicos; por ello se requiere que dicha
actuación se desarrolle de forma ética, transparente y responsable[2]. Sin embargo, esta
actividad viene siendo afectada por la corrupción, muestra de ello son los casos
vinculados a la constructora Odebrecht en el Perú.

Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación estatal,

encontramos el delito de colusión, el cual se encuentra tipificado en el artículo 384
del Código Penal peruano. Este delito sanciona al funcionario o servidor público que,
interviniendo en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública, concierta con uno o varios interesados para defraudar al Estado (colusión
simple). Así también se sanciona si, como producto de tal concertación, se llegara a
defraudar patrimonialmente al Estado (colusión agravada).

De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, en el 2018 se registraron 5838 casos de

colusión, siendo así el segundo delito de corrupción más recurrente después del
peculado[3]. Asimismo, conforme al Sistema Nacional Especializado de Delitos de
Corrupción de Funcionarios, entre los años 2014 a 2017, el 17.4% de los procesos fue
por el delito de colusión[4].

A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos

frente al delito de colusión.

1. Sujetos del delito de colusión

El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que concierta

con un particular para defraudar al Estado o que defrauda al Estado a causa de
tal concertación.

No basta que se trate de un funcionario público, sino que, como lo menciona el

tipo penal, este debe poder intervenir de manera directa o indirecta, por razón de
su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones, contrataciones o cualquier
operación a cargo del Estado. Esto quiere decir que el funcionario cuenta con
atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo
represente en cualquiera de las etapas mencionadas anteriormente, actividades
que son propias de su cargo[5].

El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en alguna

de las etapas de adquisición o contratación pública. Por otro lado, intervenir de
manera indirecta significa que actúa por intermedio de otro u otros sujetos[6].

El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la labor de

representarlo. Así, el funcionario público perjudica la actividad estatal ya que
deja de actuar teniendo en cuenta el interés general.

2. Bien jurídico tutelado

 De manera general, el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de
funcionarios es el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

De manera específica, este delito busca proteger la imparcialidad con la que el

funcionario o servidor público representa los intereses del Estado[7], pues se
rompe el normal desenvolvimiento de la función pública al poner por encima
intereses particulares.

3. Las conductas sancionadas – concertación

El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro sujeto
para defraudar al Estado. La concertación implica un acuerdo entre el
funcionario y el interesado quienes ponen sus intereses por encima del interés
general, con lo cual, estamos frente a un acuerdo ilícito[8].

Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito de

colusión simple. Por el contrario, existirá colusión agravada si el acuerdo lesiona
patrimonialmente al Estado.

Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como característica la
clandestinidad[9]; sin embargo, esto es algo que el tipo penal no solicita para la
consumación del delito[10].

4. Contexto típico

El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la

contratación estatal: Actos Preparatorios, Fase de Selección y Fase de Ejecución.
Así pues, por ejemplo, en el caso de la Ley de Contrataciones con el Estado,
durante la elaboración del Plan Anual de Contrataciones; durante el
Requerimiento, pues se podrían pedir características específicas que solo posee
uno de los postores; el proceso de selección, al momento de asignar la buena
pro; y durante la ejecución del contrato con el particular seleccionado, por
ejemplo cuando se abona el dinero, pese a no haberse concluido la obra[11].

Es importante mencionar que las etapas y procedimientos específicos pueden

variar en función al tipo de contratación estatal, por lo que tendrán que ser
analizadas en cada caso concreto.

5. El elemento “cualquier operación a cargo del Estado”

El delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal; no obstante, no

se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del Estado, sino que
engloba a todos los contratos administrativos y civiles en los que el Estado sea
una de las partes[12].

Lo anterior se fundamenta en la expresión “cualquier operación a cargo del

Estado”, pues en este caso estamos frente a una cláusula abierta y de
interpretación analógica. Esto quiere decir que se va a dotar de contenido a
 través de un razonamiento analógico siguiendo el parámetro marcado por la
enumeración previa[13].

Por ello, el término “cualquier operación” debe coincidir con los contratos,
civiles o administrativos, de naturaleza económica en los que intervenga el
Estado[14].

6. Defraudación al Estado

En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación que

tiene como propósito defraudar al Estado. Esta defraudación debe entenderse en
un sentido amplio o general. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha
señalado que el elemento “defraudar” en el delito de colusión “implicaría
traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios”[15]. Fidel
Rojas por su parte señala que defraudar al Estado supone el “quebrantamiento
de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados (…) el funcionario o
servidor asume roles incompatibles con los de negociar profesionalmente en
tanto parte representante de la administración pública”[16].

Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la

defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento en el
marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exigirá el perjuicio
efectivo al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior, habrá que tomar en
cuenta que también se defraudará patrimonialmente al Estado si “se provoca la
pérdida de la capacidad de disponer y asignar eficazmente el patrimonio del
Estado (…) [por ejemplo, para] obtener mejoras o ganancias a partir de la
contratación realizada”[17].

7. Responsabilidad del particular que concierta con el funcionario

El particular interesado en el delito de colusión podría tener la calidad de

cómplice primario, habida cuenta que, al tratarse de un delito de encuentro, se
requiere de su intervención para consumar el delito. Así, se puede afirmar que el
particular va a contribuir con la puesta en peligro o lesión del bien jurídico
penalmente protegido.

De esta manera, “en tanto partícipe en sus modalidades de complicidad primaria

(…) y también abarcando la hipótesis de instigación, deberá el interesado actuar
dolosamente para que su conducta se inscriba en el marco del injusto
punible”[18]. Siguiendo la teoría de la unidad del título de imputación, el
interesado podrá ser calificado como cómplice o instigador del delito de colusión
desleal.

8. Consumación

En el caso de la colusión simple, la consumación se dará con la concertación o

pacto colusorio para defraudar al Estado[19], no siendo exigible un resultado
posterior[20]. Mientras que en el caso de la colusión agravada se exigirá, además
de la concertación, la generación de un perjuicio patrimonial efectivo en contra
del Estado[21].
9. Diferencia con otras figuras similares

El delito de cohecho podría confundirse con el delito de negociación

incompatible (artículo 399 del Código Penal).

Conforme a este delito:

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o

indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas[22]:

10. La pena en el delito de colusión

Las penas previstas para el delito de colusión son las siguientes:

* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del IDEHPUCP:
Marie Gonzales Cieza y David Torres Pachas. Rafael Chanjan Documet es
consultor del equipo.

REFERENCIAS
[1] TAFUR SÁNCHEZ, Sergio y Rodolfo Miranda Miranda. “Contratación Estatal:
Algunas reflexiones generales”. En: Revista Derecho y Sociedad. N° 29. Lima: Derecho
y Sociedad, 2007. P. 141.
[2] HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Victor Rafael. “Los avances y problemas de la
contratación con el Estado”. En: DERECHO PUCP. N° 66. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011. P. 110.
[3] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Mapa de corrupción en el Perú N° 1 – Mayo.
Consulta: 18 de junio 2019. Disponible en: https://bit.ly/2VH7Kb2.
[4] CHANJAN DOCUMENT, Rafael; SOLIS CURI, Erika y PUCHURI TORRES,
Flavio. Sistema de Justicia, Delitos de Corrupción y Lavado de Activos. Lima:
IDEHPUCP, 2018. P. 17. Disponible en: https://bit.ly/2ISx7no. Consulta: 25 de junio de
2019.
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2da edición.
Lima: Grijley, 2011. P. 255. Del mismo modo lo expresa la R. N. 1318-2012, Ejecutoria
Suprema emitida el 29 de agosto de 2012.
[6] Ibídem.
[7] PARIONA ARANA, Raúl. El delito de colusión. Lima: Instituto Pacífico, 2017. P.
25.
[8] PARIONA ARANA, Raúl. Óp. cit. P. 46.
[9] Ídem. P. 48 y 79. Del mismo modo se menciona en el Exp. Nª 027-2004, Ejecutoria
Suprema emitida el 1 de octubre de 2004.
[10] En este punto, es importante tener en cuenta el Exp. N° 185-2011, sentencia
emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 11 de abril del 2013. El cual señala
factores objetivos a tener en cuenta al momento de analizar el delito de colusión.
[11] GUIMARAY MORI, Erick. “La tipificación penal del delito de colusión”. En:
Boletín Anticorrupción N° 7. Lima: IDEHPUCP, 2011. P. 5 y 6.  Lo cual también se
puede leer en el Exp. 108-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de
Lima el 27 de agosto de 2012.
[12] PARIONA ARANA, Raúl. Óp. cit. P. 88. Del mismo modo lo menciona el Exp.
30- 2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lima el 7 de
noviembre de 2011.
[13] Tribunal Constitucional. EXP. Nº 010-2002-AI/TC.
[14] MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre delitos contra la Administración
Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 138. Así también conforme al Exp. N° 30-2010,
sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
de Lima el 7 de noviembre de 2012.
[15] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 00017-2011-
PI/TC del 3 de mayo de 2012.
[16] ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. P. 411.
[17] GUIMARAY MORI, Erick y RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, Julio. “Colusión por
Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes regionales”. En:
Revista Ius et Veritas. N° 51. Lima: Ius et Veritas, 2015. P. 288.
[18] ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. P. 428.
[19] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. P. 278.
[20] PARIONA ARANA, Raúl. Op. Cit. P. 131.
[21] Ibid. P. 131.
[22] MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre delitos contra la Administración
Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 142.

EL DELITO DE COLUSIÓN: UNA DE LAS MODALIDADES CORRUPTAS

MÁS LESIVAS CONTRA EL ESTADO

Según la Defensoría del Pueblo, hasta finales del 2016, el segundo delito de corrupción
más frecuente (por cantidad de procesos en curso) fue la colusión con 4493 procesos.
Asimismo, hasta octubre de 2017, la colusión fue el tercer delito de corrupción que tiene
mayor número de internos en establecimientos penitenciarios a nivel nacional (83
internos en total).
Un ejemplo del nivel de afectación grave al Estado es el caso Convial, donde el Estado
se perjudicó por más de US$32 millones de dólares. Con respecto a este caso, Alex
Kouri, quien fuera alcalde de la Municipalidad del Callao al momento de la firma de
contrato con Convial, se encuentra preso tras haber sido hallado culpable por este delito.

1. Elementos básicos de la colusión

Sujeto activo: el sujeto activo del delito será el funcionario público con
capacidad de incidir en el proceso de contratación, no es necesario que tenga
facultades para suscribir el contrato o pertenezca al comité de selección.
 Concertación: la concertación es el acuerdo ilícito entre el funcionario público y
el particular interesado. Este acuerdo se lleva a cabo de forma dolosa y posee un
carácter ilícito y está dirigido a defraudar al Estado.

Contexto de contratación estatal: la contratación pública se realiza en el marco

de cualquier tipo de operación, contrato administrativo o civil que tenga
naturaleza económica con participación estatal. No es necesario que esté regido
por la Ley de Contrataciones del Estado.

2. Responsabilidad penal del particular interesado

El particular que se colude con el funcionario público sí responde penalmente

por este delito. El comportamiento del particular contribuye a la vulneración del
bien jurídico protegido de la colusión “asignación eficiente de los recursos
públicos en operaciones contractuales del Estado”, por lo que podría responder a
título de cómplice.

3. Modalidades del delito en la legislación penal

Existen dos modalidades delictivas de colusión reguladas en el Art. 384 del
código Penal:

Colusión simple: exige que el comportamiento delictivo sea idóneo para

perjudicar patrimonialmente al Estado. Se analiza el propósito de causar un
perjuicio real o potencial al erario público. La sanción penal oscila entre 3 a 6
años de prisión.

Colusión agravada: se produce cuando hay una defraudación patrimonial al

Estado. Esta afectación no se reduce al desembolso de dinero o pérdida de
bienes del Estado, sino el no ingreso de patrimonio proyectado, el otorgamiento
ilícito de una buena pro o la firma indebida del contrato. La sanción penal oscila
entre 6 a 15 años.

4. Prueba de la colusión

En la mayoría de casos, es difícil encontrar una prueba directa de la concertación

ilícita, por lo que la imputación se construye a partir de una pluralidad de
indicios que cuando son concomitantes, interrelacionados y probados puedan
acreditar el delito. Un ejemplo de estos indicios, según la Sala Penal de
Apelaciones –Exp. N° 185-2011, del 11 de abril del 2013- son los precios
sobrevaluados o subvaluados, la admisión de calidades y cantidades de bienes,
obras o servicios inferiores o superiores respectivamente a los requeridos, la
inexperiencia comercial de los postores, la falta de documentación del postor o si
la misma es fraudulenta, entre otros. Cabe resaltar que estas no son taxativas, ya
que pueden presentarse más situaciones que permitan configurar el delito de
colusión. En el caso de Alex Kouri se valoraron informes de la Contraloría
General de la República, documentos que daban cuenta de irregularidades en el
otorgamiento de la buena pro a favor de Convial Callao S.A., la falta de
documentación requerida, las declaraciones testimoniales de funcionarios
públicos de la municipalidad, de representantes de la empresa, entre otros. La
 valoración conjunta de estos sirvió para determinar la culpabilidad de Alex
Kouri.

* Escribe: Flavio Puchuri, integrante del equipo de investigación sobre Lucha contra la

corrupción del Idehpucp.