Sentencia Actos Contra El Pudor
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Sentencia Actos Contra El Pudor
En la ciudad de Arequipa, a los quince días del mes de setiembre del año dos mil quince, el Juzgado
Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, integrado
por los Señores Magistrados RONALD MEDINA TEJADA, SEYDEL MAGALI NAVIA ORTEGA Y RENE
CASTRO FIGUEROA; por unanimidad en la fecha emiten la presente sentencia absolutoria.
SENTENCIA
1.1.1. FERNANDO EDWIN GALLEGOS CUADROS: Peruano, identificado con Documento Nacional
de Identidad número 29694952, natural de Arequipa, nacido el veintisiete de Octubre de mil
novecientos sesenta y cuatro, hijo de Fernando y Delma, de estado civil casado, con grado de
instrucción superior completa; con domicilio en Calle Los Arces 226 Cayma departamento de
Arequipa.
1.2.1. Por el mérito del auto de citación a juicio, se citó a juicio oral al acusado Fernando Edwin
Gallegos Cuadros, juicio que se instaló el tres de agosto del dos mil quince.
1.2.2. El acusado, no aceptó los hechos objeto de la acusación fiscal, tampoco aceptó
responsabilidad penal ni civil. Se desarrollo la prueba personal y prueba documental.
1.2.3. Se escuchó los alegatos de clausura de las partes procesales, así como al acusado, quien
ejerció su defensa material (autodefensa) y se expidió sentencia, conforme a la previsión del
artículo 396° inciso 2° del Código Procesal Penal, convocándose para el acto de lectura integral de
la sentencia el día de la fecha.
2.1. El acusado laboró en el colegio particular Max Hule desde abril del año 1992 hasta el mes de
abril del 2010 habiéndose desempeñado como técnico de atletismo a cargo del curso AG de
atletismo en mérito al cual brindaba instrucciones deportivas a los alumno de primer grado de
primaria hasta el quinto grado de secundaria de dicho centro educativo, participando en
diferentes eventos deportivos nacionales e internacionales.
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JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE
2.2. Se acreditara que las menores agraviadas cursaron estudios primarios asistiendo al curso de
AG de atletismo que estaba a cargo del acusado Fernando Edwin Gallegos Cuadros, quien
durante el dictado de dio curso realizaba juegos y bromas con los alumnos a fin de ganar su
confianza para que no falten a la instrucción ya que no se trataba de un curso obligatorio.
2.3. El acusado efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos
contrarios al pudor sobre el cuerpo de las seis menores agraviadas aprovechando su condición
de instructor de atletismo posición que le otorgaba cierta autoridad, siendo que tales
tocamientos se desarrollaban a la interior del colegio Particular Max Uhle durante los
entrenamientos de atletismo que se llevaban a cabo en los entrenamientos de futbol así como
en el depósito de atletismo ubicado al costado de la cancha, así como el depósito de educación
física ubicado al costado del estacionamiento de ómnibus de la movilidad escolar. (proposición
se subdivide).
2.3.1. Se acreditara respecto a la menor de iniciales A.M.N.S.C nacida el 24 de julio del año 2000
sobre quien el acusado efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas y actos
libidinosos contrarios al pudor aprovechando su condición de instructor de atletismo, a esta
menor el acusado abrazaba y besaba en la boca desde que contaba con seis años de edad
en el años 2006 cuando cursaba el primer grado de primaria, esto hasta el mes de marzo
del año 2010 cuando tenía 9 años de edad, hechos que ocurrieron aproximadamente 50
veces, la primera vez llamó a la menor la abrazó y la llevó y la besó en la boca, la última
oportunidad fue a comienzos del mes de marzo del año 2010 una semana después del
inicio del colegio esto en el depósito de atletismo ubicado al costado de la cancha de futbol
donde el acusado la llamo con el pretexto de hablar sobre la selección, momento que
aprovecho para abrazarla y besarla tanto en el cuello como en la boca, además el acusado
le toco “El Pompis” de la menor agraviada como si la estuviera pegando, diciéndole que la
iba a tomar como una amiga especial.
2.3.2. Respecto a la menor M.J.B.N., nacida el 10 de noviembre del 1998, sobre quien el acusado
efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas y actos libidinosos contrarios al
pudor, desde fines del año 2009 hasta inicios del 2010, cuando tenía once años de edad, a
fines del año 2009, después que la menor realizo un salto alto en la cancha de futbol, el
imputado la abrazó y le tocó los glúteos y después quiso tocarle los senos y no se dejó.
Igualmente a fines del año 2009, la llamó al depósito de atletismo donde guardaban las
cosas, donde le dijo que era buena en atletismo y podía llegar a los Humboldt, intentando
darle un beso en la boca, pero la menor volteó la cara. Asimismo, a comienzos del año
2010, cuando la menor estaba sentada en las graderías con sus amigas, el acusado se
acercó y le dijo que no iba a atletismo, la cogió de su mano y la empezó a sobar, por lo que
la menor retiró su mano.
2.3.3. Respecto a la menor C.G.M.D., nacida el 14 de abril de 1998, sobre quien el acusado
efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor,
desde que esta tenía nueve años de edad en el 2007, cuando ingreso al curso de AG de
atletismo hasta inicios del 2010 cuando tenía 11 años de edad. En el año 2010, al empezar
los AG con flexiones (estiramientos que se efectúa antes de correr), el imputado le tocaba
los senos, además cuando la saludaba trataba de abrazarla tocándole el trasero. Por el
mes de mayo del 2010 la llamo a un cuarto que esta por la cancha (depósito de atletismo),
la sentó en sus piernas y trato de meter la mano entre la mano entre las piernas, ante lo
cual la menor se sintió incomoda y se retiró. Hechos que han ocurrido varias veces desde
que está en atletismo, que son tres años, siendo que cuando saludaba a la menor
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agraviada le tocaba el trasero lo que ha sido varias veces, además que cuando practicaba
valla en lugar de tocarle los hombros (para corregir la postura) le tocaba los senos.
2.3.4. Respecto a la menor M.R.C.C. nacida el 12 de noviembre de 1998, sobre quien el acusado
efectuó actos libidinosos contrarios al pudor en los meses de setiembre u octubre del año
2009, en la época de los juegos de ADECOA cuando tenía 10 años de edad, al haberla
abrazado en dos oportunidades, la abrazaba muy fuerte, le jun taba su pecho, le decía algo
y la volvía abrazar. Sobre el particular es de precisar que en el año 2009 la agraviada no se
inscribió en atletismo y un día del mes de setiembre u octubre el acusado le dijo que se
quede, una vez se quedó en el colegio a practicar le dijo que vaya al depósito de educación
física pensando la menor que sería para ayudarle a traer algunas cosas, sin embargo el
acusado la abrazo fuertemente diciéndole que podía triunfare ir a los Humboldt. La otra
ocasión ocurrió luego que termino el ADECOA, fue en el depósito que tiene rejas (de
Educación Física), allí le pidió que le devolviera los clavos que con zapatillas especiales para
saltar, diciéndole se alegraba mucho por lo que había saltado, empezándola a abrazar,
después empujo la silla que había en la habitación y le dijo que iban a cuadrar sus horarios
para entrenar, pero luego dijo que es mejor que se vaya a entrenar y después iban a
quedar.
2.3.5. Respecto a la menor A.S.M., nacida el 23 de mayo de 1998, sobre quien el acusado efectuó
tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor varias
veces en el año 2009 y 2010, cuando tenía 11 y 12 años de edad. El acusado empezó a
tocar a la agraviada por el mes de agosto del 2009 y la última vez un día lunes del mes de
junio del 2010, le abrazaba y le sonaba sus senos, la llevaba a un cuarto donde guardaban
colchonetas (depósito de Atletismo) y tiene rejas con cemento, además de plantas por
encima que tapan, ello con el fin de que no vieran que la tocaba, hechos que ocurrieron
varias veces. El año 2010, el acusado insistía que se quede, a lo cual la menor accedió
porque le gustaba el deporte, pero desde el primer día que se quedó la tocaba y luego
siguió tocando, por lo que opto por no quedarse muchos días para que no la toque; dichos
tocamientos los efectuaba cuando los otros profesores estaban en clase y para que no lo
vieran la metía al depósito.
2.3.6. Respecto a la menor P.N.F.P. nacida el 23 de julio de 1998, sobre quien el acusado efectuó
tocamientos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor, varias veces en
los años 2009 y 2010, cuando la menor contaba con 10 y 11 años de edad. Es el caso que,
en el desarrollo del curso de Atletismo, al momento de efectuar los estiramientos en la
cancha de futbol, le tocaba los senos, a pesar de que tenía que tocarle solo la espalda para
darle indicaciones, además en el depósito de Atletismo hecho de alambres y cemento, la
sentaba en su falda y la abrazaba colocando sus manos en sus senos. Ello ocurrió desde el
año 2009 en que se metió a atletismo y parte del 2010 en que se matriculo la agraviada,
siendo que la sentó dos veces en sus piernas, en los meses de abril y setiembre del 2009.
2.4. En el mes de abril del año 2010, la señora Psicóloga del Centro Particular Max Uhle, doña
María Trinidad Barbachán de la Gala, acudió a brindar una charla sobre educación sexual a las
aulas del sexto grado de primaria, donde también se les explicó que no debían dejar que
tocaran su cuerpo, siendo que después de la exposición de varias menores le preguntaron qué
pasaba si una persona les tocaba, ya que el profesor de Atletismo Fernando Edwin Gallegos
Cuadros tocaba a las niñas, solicitándole en ese momento su ayuda, todo lo cual se comunicó a
la señora María Herminia Flores Villafuerte, en su calidad de Coordinadora de Mittelstuffe, y del
señor Edwin Niedermann, en su calidad de Director Alemán de dicha institución educativa,
Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas y actos
libidinosos contrarios al pudor, la abrazaba y besaba en la boca desde que contaba con
seis años de edad en el años 2006, esto hasta el mes de marzo del año 2010 cuando
CORTE SUPERIOR
tenía 9 años DE JUSTICIA
de edad, hechos DEaproximadamente
que ocurrieron AREQUIPA 50 veces, la primera vez
llamo a la menor la abrazo y la beso en la boca, la última oportunidad fue a comienzos
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marzo del año 2010 PERMANENTE
esto en el depósito de atletismo ubicado al costado de la
procediendo a realizar las indagaciones internas correspondientes, para ylo
cancha de futbol donde el acusado aprovecho para abrazarla besarla
cual tanto en el
citaron a cuello
las
como en la boca, además el acusado le toco “El Pompis” como si la estuviera pegando ,
menores que se sentían afectadas por dichos tocamientos indebidos, así como a sus señores
padres, entre los cuales se encontraban las menores agraviadas C.G.M.D., M.J.B.N., A.S.N.,
M.R.C.C. y P.N.F.P., así como la hermana mayor de la menor A.L.M.S.C., quienes hicieron
referencia a los actos libidinosos efectuados por el acusado Fernando Edwin Gallegos Cuadros,
de todo lo cual se emitió un Informe Psicológico en fecha 27 de abril del 2010.
2.8. Calificación jurídica: Por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos contra
el pudor en menores de edad previsto en el inciso 1 del artículo 176-A del Código Penal en agravio
de la menor de iniciales A.L.M.S.C.; por el delito contra la libertad en la modalidad de Actos contra
el pudor en menores de edad previsto en el inciso 2 del artículo 176-A del Código Penal en agravio
de la menor de iniciales C.G.M.D; y por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos
contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 3 del artículo 176-A del Código Penal en
agravio de las menores de iniciales M.J.B.N, A.S.M., M.R.C.C., y PNFP.
2.10. Tesis probatoria del Ministerio Público respecto a cada una de las agraviadas:
Respecto
a la
menor de
iniciales
A.L.M.S.
Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas y actos
libidinosos contrarios al pudor, desde fines del año 2009 hasta inicios del 2010, cuando
Respecto tenía once años de edad, a fines del año 2009, después que la menor realizo un salto
a la alto en la cancha de futbol, el imputado la abrazo y le toco los glúteos y después quiso
menor de tocarle los senos y no se dejó. Igualmente a fines del año 2009, la llamo al depósito de
iniciales atletismo intentando darle un beso en la boca, pero la menor volteo la cara. Asimismo, a
M.J.B.N. comienzos del año 2010, cuando la menor estaba sentada en las graderías con sus
amigas, el acusado se acercó la cogió de su mano y la empezó a sobar.
Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos
libidinosos contrarios al pudor, desde que esta tenía nueve años de edad en el 2007,
Respecto hasta inicios del 2010 cuando tenía 11 años de edad. En el año 2010, al empezar los AG
a la con flexiones, le tocaba los senos, además cuando la saludaba trataba de abrazarla
menor de tocándole el trasero. Por el mes de mayo del 2010 la llamo a un cuarto que esta por la
iniciales cancha (depósito de atletismo), la sentó en sus piernas y trato de meter la mano entre
C.G.M.D. las piernas. Hechos que han ocurrido varias veces desde que está en atletismo, que son
tres años, siendo que cuando saludaba a la menor agraviada le tocaba el trasero lo que
ha sido varias veces, además que cuando practicaba valla en lugar de tocarle los
Fernando Gallegos Cuadros efectuó actos libidinosos contrarios al pudor en los meses de
setiembre u octubre del año 2009, cuando tenía 10 años de edad, al haberla abrazado
Respecto a la en dos oportunidades, la abrazaba muy fuerte, le juntaba su pecho, le decía algo y la
menor de volvía abrazar. En el año 2009 un día del mes de setiembre u octubre el acusado le dijo
iniciales que se quede, una vez se quedó en el colegio a practicar le dijo que vaya al depósito de
M.R.C.C. educación física, ahí la abrazo fuertemente diciéndole que podía triunfare ir a los
Humboldt. La otra ocasión ocurrió luego que termino el ADECOA, fue en el depósito de
Educación Física, diciéndole que se alegraba mucho por lo que había saltado,
Respecto
Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos
a la menor
libidinosos contrarios al pudor varias veces en el año 2009 y 2010, cuando tenía 11 y 12
de años de edad. El acusado empezó a tocar a la agraviada por el mes de agosto del 2009 y
iniciales la última vez un día lunes del mes de junio del 2010, la abrazaba y le sobaba sus senos,
A.S.M. la llevaba a un cuarto donde guardaban colchonetas (depósito de Atletismo) con el fin de
que no vieran que la tocaba, hechos que ocurrieron varias veces. El año 2010, el acusado
insistía que se quede, a lo cual la menor accedió porque le gustaba el deporte, pero
desde el primer día que se quedó la tocaba y luego siguió tocando, por lo que opto por
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Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos en sus partes íntimas y actos libidinosos
Respecto contrarios al pudor, varias veces en los años 2009 y 2010, cuando la menor contaba con
a la menor 10 y 11 años de edad. En el desarrollo del curso de Atletismo, al momento de efectuar
de los estiramientos en la cancha de futbol, le tocaba los senos, a pesar de que tenía que
iniciales tocarle solo la espalda para darle indicaciones, además en el depósito de Atletismo, la
P.N.F.P. sentaba en su falda y la abrazaba colocando sus manos en sus senos. Ello ocurrió desde
el año 2009 en que se metió a atletismo y parte del 2010 en que se matriculo la
2.11 TESIS DEL ACTOR CIVIL: La conducta del acusado sobre las menores agraviadas ha
provocado daño moral, pues ha afectado el desarrollo de las menores agraviadas y por tanto
solicitan SEIS MIL NUEVOS SOLES que se destinarán para cubrir los tratamientos sicológicos de
cada una de las niñas.
3.1.2. Fundamentos:
3.1.2.1. No existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo (dolo); pues el
atletismo implica diferentes tipos de contactos físicos permisibles por la misma naturaleza del
deporte, que el atletismo implica corregir posturas y repetir posturas, nunca ha existido un ánimo
lascivo por parte de su patrocinado.
3.1.2.2. Que su patrocinado nunca pudo estar sólo con las menores agraviadas.
3.1.2.3. Las declaraciones de las menores agraviadas restan credibilidad y son inconsistentes.
3.2.1. El acusado Fernando Edwin Gallegos Cuadros, negó los cargos imputados en su contra,
sosteniendo que: i) Tengo como entrenador dieciocho años en el Max Uhle, y en diferentes
colegios como entrenador tengo 28 años. ii) El atletismo es correr, saltar y lanzar, para motivar a
las personas o a los niños, es mediante juego con dirección a las distintas pruebas que en él existe,
yo manejaba entre 25 a 30 alumnos. -Realiza una demostración en juicio oral sobre diferentes tipos
de posiciones que realiza en el atletismo. En el colegio me hacía cargo tanto de damas y varones,
con trabajo exigentes y estrictos. iii) No me llevaba bien con el Director peruano del colegio Max
Uhle; fui despedido por el colegio con una carta del 3 de mayo del dos mil diez, porque se me
atribuyó una falta grave por incumplimiento, hostigamiento sexual a las alumnas, no desvirtué los
cargos, porque no tuve una asesoría al respecto. En el año dos mil seis fui suspendido por tres días,
por un hecho que es increíble, y que recién me entero en juicio oral, fue un hecho fortuito, incluso
la denuncia fue retirada, tampoco lo impugné porque en ese entonces estaba en un campeonato en
ADECOA, no tuve la asesoría, porque además tenía que estar pendiente de tres niños. iv) No les
pido besos a las niñas, el abrazo del tercer cuadro es algo natural – se le muestra imágenes-; no
tenía grado de amistad o enemistad con los padres de las niñas denunciantes.
4.2 Siendo que los hechos concretos objeto de imputación ocurrieron dentro de actividades de
entrenamiento físico, donde es inevitable el contacto físico, resulta necesario delimitar cuando
estos actos de contacto físico son permisibles, a la luz de las normas generales de
entrenamiento.
Así, siendo que los hechos han ocurrido dentro de un contexto de práctica deportiva,
resulta relevante lo expuesto por un testigo experto, sobre las circunstancias de cómo se
desarrollan los entrenamientos en atletismo. JULIO SEBASTIAN PEREZ RISSO: Licenciado en
Cultura Física, entrenador de los equipos olímpicos de los panamericanos mundiales, de la
selección nacional de medio fondo y marcha, con 42 años de experiencia en el deporte, quien
además cuenta con 11 años de educación superior, de quien no se ha realizado cuestionamiento
alguno respecto a sus calidades personales y profesionales nos ilustra que :
o Un técnico tiene contacto con su atleta, con los saltadores se tiene contacto en
las lumbares, el pecho, a fin de lograr un salto alto, a veces la mano se desplaza
un poco, tanto en la parte delantera del niño como en la pared frontal.
o Con aquellos niños que tienen menos flexibilidad y por tanto menos elongación en
los músculos el profesor tiene que hacer la ayuda o el apoyo para así repetir el
ejercicio cuantas veces sea necesario para que se logre el objetivo.
o Indica que las partes íntimas son aquellas que no se debe tocar como la vagina, el
testítulo,
o Los senos no son parte ítnima porque muchas veces tenemos contacto con
la joven por casualidad.
Para corroborar ello, acudimos también a la literatura referente a la labor del entrenador en
atletismo, así el MANUAL PARA EL ENTRENADOR DE ATLETISMO 1 menciona que las
Funciones del Entrenador además de asignar ejercicio y tareas con el fin de mejorar el
desarrollo físico del atleta, y otras actividades afines, resulta necesario “ Crear un sistema
de recompensas y castigos”.
Este mismo manual, menciona que existen dos métodos para la enseñanza de las
habilidades sencillas:
- El método de imitación.
- El método de demostración/explicación/entrenamiento/corrección.
Para aquellas personas que alguna vez practicaron un deporte, es posible afirmar que
muchas veces aplicando este último método es inevitable un contacto físico. Ahora bien, resulta
frecuente e incluso socialmente aceptable, que un entrenador toque algunas partes del cuerpo como
muslos, pechos, espalda, parte superior de los glúteos e incluso parte central del pecho, para
corregir posturas, aunque ello dentro de un contexto de entrenamiento.
4.3 Conviene citar además que en los delitos de actos contra el pudor, no se configuran la comisión
del delito en grado de TENTATIVA, así la doctrina indica que “la tentativa no es admitida para este
delito, pues el comienzo del iter criminis es ya un atentado contra el pudor, pues se admite el tipo
como un tipo penal de mera actividad”, 2 por tanto aquellos hechos que estén postulado como tal se
descartarán, a menos que por su sóla descripción configuren el delito antes mencionado.
4.4 Como se ha señalado anteriormente, siendo la descripción normativa un tipo penal abierto,
resulta necesario definir cuando los hechos imputados se enmarcan dentro de actos socialmente
aceptables y cuando no. Así, actos como abrazos, beso en la boca, beso en el cuello, tocamiento de
glúteos, tocamiento de los senos, sobar las manos, sentar en las piernas, meter las manos en las
piernas, abrazar muy fuerte, juntar los pechos, sobar los senos, además de exigirse una deseo
lúbrico, de ser necesario deberán ser valorados a la luz de los principios rectores del Título
Preliminar del Código Penal: legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y lesividad y de las conductas
usuales de una práctica o entrenamiento deportivo, lo contrario significaría proteger sentimientos
individuales sin que se verifique la existencia de un daño relevante.
4.5 Entre la moral y el derecho: Al respecto, la literatura tiene dos vertientes, la primera
conocida como “moralismo legal” referido a que la inmoralidad por sí sola puede ser reprochable y
condenable penalmente, y una segunda conocida como “individualismo moral” donde se excluye
las inmoralidades del campo de derecho penal donde no es posible proteger sentimientos o
similares, donde los actos inmorales son permisibles sino también reconocido y garantizado por
un derecho fundamental, ante ello surge el “garantismo penal” entendido como aquella
alternativa normativa de deslegitimación constitucional para determinar cuando una lesividad
moral de la vida personal (el acto inmoral) no debe ser sancionada como delito y cuando si.
4.6 DELIMITANDO DEFINICIONES: Bajo dicho contexto, resulta necesario DELIMITAR bajo que
definiciones se analizarán los hechos probados, para así por arribar si determinado hecho
constituye delito.
4.6.1. EL BESO. El beso como tal constituye una expresión de amor y cariño, siempre y
cuando éste sea consentido; sin embargo el matiz delictivo lo otorga la intención con la
que éste se brinda. Del mismo modo, la costumbre también incide mucho para calificar un
beso como adecuado o no.
Así, entre otros, la intención erótica de un beso, sin consentimiento de quien lo recibe,
configuraría delito aunque no necesariamente el de actos contra el pudor.
1
http://integral.codegto.gob.mx/manuales_sicced/10%20NIVELES/ATLETISMO%203/Manual%20de%20Atletismo
%20Nivel%203.pdf
2
Ídem pag 530
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Luego la punibilidad del beso como actos contra el pudor está condicionada al ambiente y
circunstancias sociales o particulares dentro del cual se realiza, siendo que para configurar
este delito resulta necesario además revelar objetivamente una intención impúdica, es
decir que tenga aptitud para excitar el instinto sexual, según cánones vigentes en
una sociedad determinada; así si el beso se plasma en un lugar erógeno de la víctima,
como los glúteos o los senos, si se configura el tipo penal.
4.6.3 LAS NALGADAS: Es de conocimiento general que las nalgadas es definida como una
forma de golpear a una persona, que de por sí resulta ser un hecho inaceptable, más aún
cuando esto se aplica sobre una de las regiones del cuerpo más privadas y sexuales del ser
humano.
Pues bien, para el caso de los niños, aún cuando son sexualmente inmaduros y sin un líbido
activo, los niños nacen siendo seres sexuales nerológicamente completos con la capacidad
de tener sensaciones eróticas; sin embargo, es una costumbre muy arraigada y común dar
nalgadas a los niños sea como una expresión de castigo o como una expresión de
confianza. Es más, en muchos lugares del Perú, los padres, tutores, profesores, aplican
nalgadas a los niños, y por tanto esta conducta sin que ello implique la existencia de una
lesión, aún es asimilada como un acto de disciplina, apreciándose incluso que los padres de
un niño son los que practican dicho acto, sea como un acto de castigo, como un juego o
como otras formas de expresión de aliento.
Sin embargo, existen nalgadas como aquellas que se propinan a las personas adultas, que
no siempre son considerados actos contra el pudor, pues muchas veces se realizando con el
solo propósito de causar vergüenza, como aquel que propina el adulto varón sobre una
mujer adulta, en un lugar público, sin consentimiento alguno, donde el hecho a priori
configuraría el delito de injuria.
Pero, también existen aquellas nalgadas con contenido libidinoso, entonces es ahí donde
resulta imprescindible que el titular de la acción penal describa y acredite de manera
precisa cuál es el contenido libidinoso de dicho acto (imputación subjetiva), para así
concluir que dicho acto constituye el delito de actos contra el pudor.
4.6.5. FROTAR LAS MANOS: Aún cuando hemos indicado anteriormente, el simple acto de
frotar las manos con otras manos por sí solo, no constituye un acto libidinoso, a menos
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que se presenten circunstancias particulares que otorguen a dicho acto dicho contenido,
claro está de manera indubitable.
4.6.7 Como hemos indicado anteriormente para configurar un hecho, considerado a priori
inocuo, como delito es necesario además que sean valorados a la luz de algunos principio
del derecho:
El artículo 176-A del Código Penal no otorga datos adicionales para delimitar
cuando un hecho concreto constituye de manera indubitable “tocamientos
indebidos” y “actos libidinosos contrarios al pudor” y además punibles, de ahí la
necesidad de justificar en mejor forma porque algunos hechos deberían ser punibles
como ocurre en el presente proceso.
4.6.7.3 La última ratio o mínima intervención del derecho penal: Según este
principio el derecho penal debe intervenir en los casos estrictamente necesarios,
cuando el problema o conflicto social no pueda resolverse con los otros sistemas de
control extrapenales; así, el Principio de Fragmentación4 “se presenta como
limitación de la punibilidad de las acciones, así no toda conducta lesiva de bienes
jurídicos merecedores de protección penal debe ser sancionada penalmente. Dentro
del conjunto de conductas lesivas sólo debe ser sometida a represión penal las más
graves”.
Como se aprecia la tipificación del presente delito se protege la indemnidad o intangibilidad sexual
el menor, expresada en la imposibilidad de autodeterminarse sexualmente y el adecuado desarrollo
y formación de la sexualidad del menor, es decir que el menor al no haber desarrollado una esfera
de autorrealización personal de forma plena, se entiende que aún no está en capacidad de
comprender la naturaleza y consecuencias de un acto sexual, en este caso de tocamientos
impúdicos o actos libidinosos sobre las parte íntimas del cuerpo; de ahí que se exige una mayor
rigurosidad en la labor del titular de la acción penal, quien mediante los medios probatorios debe
revelar que conducta o detalle tiene un contenido sexual, más aún cuando los tocamientos se
realizan en una actividad de entrenamiento físico donde el contacto corporal algunas veces es
necesario, y como hemos indicado anteriormente, los actos denunciados tienen más de una
interpretación y por tanto resulta imprescindible diferenciar que actos corresponde a un apoyo
físico en un entrenamiento físico y cuáles no.
3
Percy García Caver, “Derecho Penal”, Parte General, Jurista Editores, Edición 2012, página 178.
4
Ídem, página 138.
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A esto se agrega, que si bien existieron conductas fuera de la esfera de entrenamiento
físico, resulta importante indicar porque algunos actos denunciados deben ser concebidos como
actos impúdicos o actos libidinoso, ello de manera indubitable, para así concluir que constituyen la
comisión de un delito.
Una vez delimitado los conceptos, pasamos a analizar que hechos son acreditados, para
luego a la luz del marco teórico antes determinado, se valore si los hechos acreditados configuran
delito o no.
6.1 Que el acusado laboró en el colegio particular Max Uhle desde abril 1992 hasta abril del
2010 habiéndose desempeñado como técnico de atletismo cargo del curso AG (actividades
extracurriculares - que son voluntarias para los alumnos, son cursos opcionales, pero desde el
momento en que se inscriben se tornan en obligatorias) en merito a que daba instrucciones
deportivas a los alumno de 1 grado de primaria hasta el 5 grado de secundaria de dicho centro
educativo participando en diferentes eventos deportivos nacionales e internacionales. Que el
acusado es director técnico Nº 4 “Federación Internacional de Atletismo” desde el año 1994,
obteniendo el título en Santa Fe Argentina.
6.2 Que las menores agraviadas de iniciales A. L. M. S. C., M. J. B. N., C. G. M. D., A. S. M., P. N.
F. P., cursaron sus estudios primarios en la referida institución asistiendo al curso AG, que se
encontraba cargo del profesor Fernando Gallegos Cuadros estaban matriculadas en este curso
extracurricular. Siendo la excepción de que la menor de iniciales M.R.C.C., estudiante del mismo
colegio en el año 2009 no se inscribió en el curso de AG- curso extracurricular-.
6.3 La menor A. L. M. S. C., nació el 24 de julio del 2000; la menor M. J. B. N., nació el 10 de
noviembre de 1998; la menor de iniciales C. G. M. D., nació el 14 de abril de 1998; la menor M. R.
C. C., nació el 12 de noviembre de 1998; la menor A. S. M., nació el 23 de mayo de 1998; y la
menor de iníciales P. N. F. P., nació el 23 de julio de 1998.
2. Si los hechos denunciados por el Ministerio Público, constituyen tocamientos indebidos en las
partes íntimas o actos libidinosos.
7.1 Primera agraviada: La menor de iniciales A.L.M.S.C. -declaración en Cámara Gessel del 19
julio 2010, la menor sostuvo en la reproducción del video que: “Estaba declarando por un
problema con un profesor que abusaba de la confianza de las niñas, las besaba, las tocaba, a unas
5
En esa línea Montero Aroca: “El acusado nunca puede alterar el objeto del proceso, pero si puede ampliar el
objeto del debate” (Montero Aroca, Juan. Op. Cit. pp. 129 -130).
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amigas de mi hermana y a mí. 1) La primera vez tenía 6 años, hay un depósito en el colegio
donde guardábamos material y ahí nos toma la lista, llama a las chiquitas, una por una, me llamo
y me abrazó y me besó en la boca. Después de las vacaciones, las hizo unas 120 veces un montón
de veces, la primera yo me sentía insegura, y no le dije a mi mamá porque estaba insegura, yo
sentí que era algo malo, porque ella no me iba a creer y me iba a castigar, porque decía una mentir
a. La última vez esta semana, por comienzos de marzo, una semana después que empezó el
colegio. Él lo hizo eso unas semanas antes que le dijera a mi mamá, llamaba a las chiquitas que
tenía más confianzas y le hacía eso, a mí lo hizo en marzo, esa vez fue en el depósito. La primera
persona que se enteró que me hizo el profesor fue mi hermana, ella ya sospechaba que el profesor
era así, ella tuvo la valentía, yo le dije esto cuando ella estaba en cuarto grado, yo estaba en
primer grado. Mi hermana me dijo que el profesor hacia esas cosas y yo no le creí, antes de que mi
hermana me contara eso el profesor ya había hecho eso conmigo, ¿si ya el profesor había hecho
contigo por qué no le creíste a tu hermana?, porque pensé que me estaba mintiendo yo lo había
olvidado completamente. Desde que me hizo esto el profesor hasta que le conté a mi hermana
paso 3 semanas, y lo había olvidado, al día siguiente me puso a pensar de lo que había pasado,
yo dejo mi lonchera por el depósito donde dejan las mochilas para que no se roben mi lonchera yo
fui y veo que abrazaba a las niñas, y las besaba en la boca a las niñas, en el cuello, mejilla y
orejas y les decía que las quería, ahí me acordé que a mí también me lo hacía. La última vez, llama
a las niñas, a mí me llamó me dijo que íbamos a hablar de la selección, me abrazó me dijo que me
quería y me abrazó en el cuello y en la boca, yo le dije si vamos a hablar de la selección me dijo
que después íbamos hablar de la selección. Yo le conté a mi mami. Mi hermana me dijo a ti te está
pasando a sí que díselo a mi mamá, mi hermana me dio la valentía, mi mamá me dijo como no me
has contado. A mis amigas les conté para que tengan más cuidado, cuando empecé a darme cuenta
de lo que pasaba conmigo, les conté cuando tenía 8 años. A las tres semanas de lo que me ocurrió
le conté a mi hermana. Le avisé a mi mamá en este año, Desde que tenía 6 años hasta ahora, el
profesor me lo hizo muchas veces, más de 50 veces. Ahora tengo 9 años, solo les conté a mis
amigas de que tuvieran más cuidado, a las que les había abrazado les preguntaba y poco a poco
fue descubriendo. La primera niña que contó fui yo, antes de eso nadie sabía nada del profesor. Mis
amiguitas a las que yo sé que le ha pasado son amigas de mi hermana, una Nicole, María José,
Athena, Tais y unas niñas de otros grados superiores. A mí me gustaba atletismo, siempre estaba
bien, soy rápida y buena en ese curso. El profesor me llamó y llamó a las otras niñas, y dijo a
todas juntas que no le cuenten a nadie lo que había pasado. A las niñas no las conocía. El llamaba a
cada niña y no sé si le dijo lo que me dijo a mí, me dijo que nadie se debe enterar lo que me había
hecho. Trato de tocar mi pompis, tocó mi pompis, con palmadita, en ese momento me dijo que me
quería, que me iba a tomar como una amiga algunas veces como una amiga especial. Antes de
entrar al atletismo lo hace, y lo hace todos los días tenemos atletismo. Cuando llego a casa trato de
olvidar como si no hubiese pasado nada, mientras me baño comienzo a olvidar lo que ha pasado. Mi
hermana ha cumplido doce. Desde que mi hermana me contó me acordé. Me acordé porque vi que
abrazaba a otras niñas, vi ello en la cancha, ello en el depósito yo lo vi de afuera, la puerta del
depósito no estaba cerrada, cuando estaba conmigo tampoco estaba cerrada, él nunca cerraba la
puerta. Las niñas que yo vi, tienen doce, están en el salón de mi hermana, en quinto grado, todas
son mayores, una Flavia y otra Fiorella son gemelas, yo vi que él les hacía (dentro del depósito).
No vi que ello lo hiciera afuera. A la mayoría de las niñas a las que les ha hecho eso todas son
mayores, solo hay una niña a la que le ha hecho eso. Las niñas no les pregunte nada y no me
dijeron nada de lo que estaba pasando. Me abrazaba, (cruza los brazos) me agarraba de espalda
(sugestiva) no me abrazaba muy fuerte, no me pegaba, él solo me ponía los brazos. Cuando me
abrazaba tenía miedo que me haga daño, pegándome. Si alguien se enteraba no sé qué iba a
pasar, no me amenazó. A él no le importaba las notas sino exigir eso noma le importaba, que
corramos más rápido, decía ¿Por qué no corres?. Yo decía está loco, no me caía bien, por lo que
nos hacía. No sé si un profesor sabia de esto. ¿Por qué lo hacía? Lo hacía porque estaba mal de la
cabeza. Tal vez de niño ha tenido algún problema y sus padres no lo hicieron entrar en razón; mi
papá me dijo que tal vez estaba mal de la cabeza y tal vez de niño le hicieron eso al profesor”.
Corroborando relato:
7.1.1 MARIA HERMINIA FLORES VILLAFUERTE: coordinadora del colegio Max Uhle quien
relata que en el año 2010 la sicóloga Maria Trinidad Barbachán hizo una charla para
los estudiantes sobre sexualidad, en abril 23 o 24, algunas niñas refirieron que habían
tenido ocurrido algunas situaciones con Fernando Gallegos, las niñas preguntaros si un
profesor podían tocarlo de alguna manera y si era malo.
7.1.2 Luego, la sicóloga LISHA GALAGARZA, cuando evalúa a la menor el pasado 19 de julio
del 2010, refiera que está relató los sucesos calmadamente, con estado afectivo
emocional estable, y bajo este contexto indicó que el acusado, le abrazaba y besaba en
el cuello más de 50 veces, y que nota en ella una actitud de resilencia, es decir la niña
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resulta consecuente solamente respecto de un dato que esa actitud se repitan en un
sinnúmero de veces.
7.1.3 JHON MICHAEL MESIAS ROMERO: Padre de la agraviada, otorga datos en el sentido
que tomó conocimiento de los hechos mediante su hija Camila, hermana mayor de la
agraviada, quien indicó que su hija menor (la agraviada) relató que el acusado la
sentaba en sus faldas, la tocaba del cuello, sus pompis y que iba a ser una amiga
especial, agrega que su hija dijo que el hecho ocurrió como 50 veces, agrega además
que su hija llora, gime tiene decaimientos anímicos.
7.1.4 Su sicóloga MERCEDES CUZZY CORTES: quien refiere que la niña le dijo que el
acusado le tocó las piernas y cintura, la niña considera que algunos de esos actos era
inadecuado y por ello entra en depresión, angustia al ver al acusado u otra persona que
tenga su silueta. Explica que una niña cuando narra hechos sobre abuso sexual, da
cuenta de los hechos sin mucha claridad pues a veces se presenta como un sueño,
denegando el hecho; es decir primero indica una cosa y luego otra, lo que no significa
que mienta. Sin embargo, llama la atención que esta profesional no otorgue mayores
datos objetivos o técnicos de cómo llega a la conclusión, de porque tendríamos que
concluir que a pesar de existir declaraciones tan difusos y contradictorias la niña relata
lo realmente ocurrido, o en su defecto, cuál de sus variados relatos resultarían ciertos.
7.1.5 La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: quien en abril del 2010 brindó una
charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Camila Mesías:
manifestó que a su hermana de la clase 3, el profesor le prometió llevarla a los juegos
deportivos Humbolt y le dio un beso en la boca.
7.1.6 ANALISIS: Aplicando el Acuerdo Plenario 02-2005:
7.2 Segunda agraviada: M.J.B.N. quien a la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad,
declara que 1)“a fines del año 2009, una vez que hice salto alto y bien Fernando Gallegos,
se me acercó, me agarró y me tocó las nalgas, quiso tocarme el busto, le puse las manos, 2)
a fines del año 2009 me llamó para ir al lugar donde guardan las cosas para atletismo me dijo que
podía ir a los nacionales, quiso besarme, voltee la cara y me dio en el cachete, 3) una vez se
acercó a la cancha, y me dijo que porque no estaba en atletismo, me cogia la mano, y me la
sobaba yo me sentía incomoda 4) la foto N° 02 (que muestra el depósito de atletismo), al frente,
es el lugar donde me llamó y me quiso dar un beso en la boca. Foto 3: por la altura del pasto
ponía la colchoneta. El primer hecho al frente al depósito, 3) el frotamiento de manos ocurrió
cuando frente a la cancha, cuando hacía eso me sentía incómoda.
Corroborando relato:
7.2.2 JAVIER JOSE BUSTAMANTE NUÑEZ: No conozco al acusado, solo porque era
profesor de atletismo de mi hija M.J.B.N., el 2009 y el 2010 mi hija salió del atletismo a raíz
de los hechos, hasta el día de hoy. Ella no me contó los tres hechos, no inicialmente, a raíz
de una reunión ella expuso que tuvo tres hechos, se animó a contarme a mí. Que a fines del
2009 ella hizo un salto alto, el profesor se acercó la abrazo fuertemente, bajo sus brazos al
glúteo quiso tocarle sus pechos, luego, otra ocasión, quiso darle un beso en la boca, ella
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volteó y termino dándole en el cachete, en el 2010 la abordó en el patio al colegio, y
empezó a hacer caricias y podía hacer que destaque.
7.2.3 La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: quien en abril del 2010 brindó una charla
de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña M.J.B.N: el profesor le
abrazó, le tocó los glúteos, dirigió sus manos hacia su pecho, le quiso dar un beso en la
boca, ella giró rápidamente y terminó besándola en la boca.
7.2.4 Análisis bajo los criterios del Acuerdo Plenario 02-2005
La imputación concreta es: el acusado después que la menor realizó un salto alto en la
cancha, le abrazó y le tocó los glúteos, en otra ocasión quiso tocarle los senos y no se dejó,
luego intentó darle un beso en la boca en otra oportunidad la cogió de su mano y la
empezó a sobar.
7.3 Tercera agraviada: C.G.M.D. quien a la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad,
según convención probatoria, esta agraviada declara en juicio oral lo siguiente: 1) me decían que
el profesor Fernando era mañoso, y es a través de una charla que me dí cuenta que lo que
hacía el profesor en las prácticas no esta bien, y conté lo ocurrido, 2) una vez, en el depósito donde
se guardaban una colchoneta, y el profesor ahí tomaba lista, una vez me llamo para llamar lista, me
pidió que me sentara en sus piernas, intento meterme sus manos en las piernas y yo me retiré,
estaba con pantalonetas cortas, ello en mayo del 2010 o 2011, 4) en otra oportunidad, en la año
2010, cuando hacíamos estiramiento, nos tocaba en la zona de los pechos, y todas decían que
pasaban exactamente los mismo, nos tocaba por el costado de los pechos, nos tocaba solamente la
espalda, bajaba la mano, no considero que asi se corrijan los ejercicios, 5) siempre sentí que me
tocaba con su mano abajo, el trasero, 6) en el lugar que muestra la foto N° 02 (el depósito de
atletismo en la cancha) el profesor me sentó, 7) nadie lo mencionó hasta que hubo una reunión, y
me di cuenta que no era la única, y ahí conte toda mi verdad, ante la sicologa.
7.3.1 MAXIMO JULIAN ZAPATA CANAZA: Sicólogo, quien practicó una pericia sicológica
a la menor agraviada, el pasado 20 de julio del 2010, relata que: 1) el año 2010
cuando comenzamos con flexiones el profesores cada vez que hacíamos el ejercicio nos
tocaba el seno, 2) este año el trató de abrazarme tocándome el trasero, trato de
meterme la mano entre las piernas.
7.3.2 ALDO MORON MEDINA: Padre de Camila Gabriela Morón Diaz, declaró “mi hija dijo
que el profesor le había sentado en sus piernas y le había intentado abrirle las piernas,
que cuando entrenaba el profesor le tocaba el pecho”.
7.3.3 PATRICIA JANET DIAZ CORVACHO: Madre de la menor agraviada, refiere que su hija
le contó que el acusado “Le tocó el busto, en las clases de atletismo le tocaba el pecho
con la intención de corregirle la postura, y entendía los brazos para tocarle el trasero,
luego en el colegio hay un lugar donde guardan las pelotas, la sentó en sus piernas y
pretendió abrirle las piernas, mi hija se incomodó, se paró y se fue. Me dijo que pasó
en dos oportunidades”.
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7.3.4 La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: Quien en abril del 2010 brindó una
charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Camila Morón:
durante los calentamiento, el profesor la abrazó tocándola el pecho y dirigiendo sus
manos hacia sus piernas.
7.3.5 ANALISIS a la luz del Acuerdo Plenario 02-2005:
7.4 Cuarta agraviada: M. R. C. C., quien a la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad,
según convención probatoria, cuya declaración en Cámara Gessel realizada el 19 de julio del 2010,
se aprecia lo siguiente: 1) Yo veía que (el profesor Fernando Gallegos) tocaba pero no estaba
segura, habían rumores, 2) un día entre setiembre y octubre me hizo saltar, luego en una
ocasión, estaba practicando y me dijo que vaya al depósito, no me dijo nada, me abrazó me dijo
que podía triunfar que podía ir a los Juegos Humbolt me abrazó fuerte, por atrás, cruza los brazos,
que iba a triunfar que podía ser grande que me quería entrenar, 3) otra vez fue después del
ADECOA, me llevó al depósito donde estaba en la cancha, lleve los clavos para devolver, me
abrazo otra vez, se alegraba mucho que en su presencia había saltado 1.10, me volvió a abrazar y
que iba a llegar lejos, 4) un día me agarró las manos, frotando me dijo Mili tienes que jugar bien,
nada más (…) 5) me decía salta, me agarraba de abajo, a otros tocaba en la axila, en la espalda a
otros, 6) el abrazo lo interpreto como que no estuvo bien, ello porque me abrazaba muy fuerte,
además es raro que un profesor te abrace y muchas veces, me decía que iba a ser grande pero que
tenía que ir a entrenar, he visto que a otras niñas les hacía lo mismo, cuando estas se
agachaban, él empujaba de atrás hacia adelante, 7) como mariposa tienes que llevar tu pecho al
suelo, si no, él te empujaba, él te agarraba de adelante y te empujaba hacia adelante.
Corroborando el relato.
7.4.1 JUAN CARLOS SANCHEZ, sicólogo que realizó la pericia a esta agraviada el pasado
21 de julio del 2010, nos relata lo siguiente: La menor “refiere tocamientos indebidos de
persona conocida docente, solo ha mencionado abrazos”.
7.4.2 LUPE JENY COLLADO DEL CARPIO, madre de la agraviada, indica que su hija le
comentó que le había abrazado muy fuerte, no usual entre profesor y alumna, un abrazo
muy diferente, se sintió muy mal.
7.4.3 La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: En abril del año 2010 brindó una
charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Milagros Carrillo: el
profesor le prometió logros deportivos y la abrazó muy fuerte.
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7.4.4 ANALISIS, aplicando el Acuerdo Plenario 02-2005 :
7.5 Quinta agraviada: A. S.M. actualmente con 16 años de edad, narra lo siguiente: 1) ”El
profesor FERNANDO GALLEGOS CUADROS, profesor de atletismo se fue (del colegio) por hacer
tocamientos indebidos, a mis compañeras, a mi también, 2) en ese entonces yo era saltadora de
salto alto, saltaba 1.40 y me encerraba en una habitación en la cancha de futbol, cuando todos
salían me abrazaba por atrás, me sobaba el busto, y otras veces por el auditorio donde se guardan
los materiales, se aprovechaba y lo hacía, y me decía yo quiero que llegues a los Juegos Humbolt
porque saltas bien, reiteradas veces, muchas, veces, no me gustaba ir, en ese entonces gané la
medalla de oro, no me gustaba quedarme mucho, 3) la primera vez fue en agosto del 2009, a fin
de año, terminando ADECOA, 4) la foto N°2 (que muestra la imagen de un depósito cubierto con
plantas al costado de la cancha de fútbol) reconoce que es el depósito de atletismo, refiere que ahí
ocurrió el primer tocamiento cuando no había nadie en el cuarto, y que las ubicaba en la parte
donde no había mucha vista. Asimismo, reconoce las fotos 5, 6, 7,8, 9, 10, 11 y 12 como el
mismo ambiente, 5) indica que la foto 14, es otro depósito cerca al auditorio, e indica que cada
vez que recogíamos las balas, ahí me abrazaba por atrás que “la última vez me tocó en el busto ”,
6) decidí contarle a mi mamá, pues en el año 2010 hubo una charla sobre educación sexual y nos
dijeron que estaba mal, y si esta mal porque el profesor lo hace, no me gustaba (suspira) no me
gustaba, no sabía sobre sexualidad hasta esa charla donde nos dijeron que eso no se debe hacer,
7) tengo miedo de él (refiriéndose al acusado), y tuve mucho miedo (llanto), y cada vez que veo a
una persona mayor, siento que me observan, que me van a hacer algo (llora nuevamente). Ahora
siento inseguridad de mi misma. No me gusta que me miren siento que me van a hacer algo, no me
ha gustado lo que me ha hecho, me siento indignada, no sabía que estaba mal. Ahora que lo pienso
me indigna que una persona me haya hecho tocamientos indebidos, 8) el depósito de atletismo a
veces con la puerta cerrado y a veces abierta, el profesor nos llevaba a la parte oscura, sólo una
puerta estaba abierta (…), yo por salir última me agarraba por atrás.
Corroborando relato:
7.5.1 Perito sicólogo JUAN CARLOS SANCHEZ CARDENAS: Evaluó a la menor de iniciales
A.S.M. el 21 de julio del 2010 cuando la menor tenía 12 años de edad. “La menor indicó
tocamientos por parte de docente, no da mucha información, no indica mayores
alcances. Respecto a los tocamientos dice de manera general que ha sido víctima de
tocamientos, que la abrazaba, grafica que el profesor le había tocado los senos. El
relato fue espontáneo, coherente, colaboradora, brindó detalles aunque generales, el
lugar tempo espacial.
7.5.2 ELIA URSULA IRENE PORTILLO DE SCHWARTEN: Madre de esta agraviada, relata
que su hija “un día vino a mi casa y me dijo que pasaría si hay un profesor en el colegio
que esta tocando a las niñas porque hay un profesor que hace esos tocamientos. Él está
tocando a niñas y una de ellas he sido yo. Me dijo que no me lo contó antes porque
tenía miedo y por ello ya no quería hacer atletismo. Ella me dijo que a finales del 2009
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algunas veces se quedaba y el profesor le tocaba el pecho (..) el profesor me puso las
manos en el pecho y se lo frotó (lo indica) en varias oportunidades, toca sus pechos con
las manos y los masajea en forma circular, él la llevaba a un cuartito con las
excusas para llevar la jabalina y que el la volteaba de tal manera que las personas que
pudieran ver no la vieran y el de frente a frente y el resto de la gente no veía. Mi hija
ha estado mucho tiempo muy insegura, muy temerosa, no quería hacer muchas cosas
sola, dejo de practicar atletismo por mucho tiempo, hasta este año que ha vuelto,
porque el otro profesor le pidió que hiciera la prueba pero muy insegura y temerosa.
7.5.3 La sicóloga No indica la forma y circunstancias para concluir si ello corresponde a un
acto libidinoso. MARIA TRINIDAD BARBACHAN: quien en abril del 2010 brindó una
charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Athena
Schwarten: el profesor la abrazó por la espalda, dirigiendo sus manos desde la cintura
hacia el pecho, ello en el depósito frente a la cancha.
7.5.4 La Inspección Fiscal realizada por el Ministerio Público en las instalaciones educativas
del Colegio Max Uhle, realizada el 09 de agosto del 2012, específicamente en la cancha
deportiva, el depósito de atletismo ubicado a un costado de la cancha y otro depósito de
Educación Física ubicado fuera de la cancha de deportes.
7.5.5 ANALISIS: Aplicando el Acuerdo Plenario 02-2005:
7.6 Sexta agraviada: P.N.F. P. quien declaró en juicio oral e indicó lo siguiente: 1) En alguna
ocasión me tocó el pecho cuando hacíamos los estiramientos en el piso ejecutando el ejercicio de
“vallas”, donde el pecho tenía que chocar al piso, los profesores te tocan la espalda para lograr que
se toque el piso, Fernando te pone la mano en la mitad del pecho, no sé cuántas veces, ello
ocurría en la cancha de futbol, 2) en dos ocasiones me sentó en sus piernas, en un cuartito donde
se guardan las colchonetas, me hablaba de los juegos Humbolt, 3) logró tocar mis senos, ello por
abril y setiembre del 2009 o 2010, 4) en la fecha no lo conté porque no veía la malicia, después
comentando con mis amigas me di cuenta que no era la única a la que le pasaba eso, y tachábamos
al profesor como mañoso, 5) le conté a mi mamá y amigas cuando me di cuenta que no era la
única a quien le había ocurrido los hechos, 6) Cuando tenía 11 años, medía 1.50, Fernando creo
que 1.80 mt.
7.6.1 PERICIA realizada por MAXIMO JULIAN ZAPATA CANAZA a la menor P.N.F.P.
el pasado 19 de julio del 2010, quien refiere que la menor indicó que “el profesor (Fernando
Gallegos) en los ejercicios de estiramiento nos empujaba la espalda cuando faltaba para
el piso, el profesor nos sentaba las faldas, y pasaba sus manos en el pecho, dos veces el
profesor me sentó en sus piernas y me empezó a abrazar.
7.6.3 La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN, quien en abril del 2010 brindó una
charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña de iniciales N.F.P. el
profesor (el acusado), durante la actividad de estiramiento, sintió un tocamiento indebido
en los glúteos.
7.6.4 ANALISIS:
8.1 ERWIN NIEDERMANN, director del colegio desde el año 2008, donde ocurrieron los hechos,
refiere que el 3 de mayo le enviaron una carta de despido porque había una serie de graves
acusaciones por tocamientos indebidos a sus alumnas de Atletismo, verificando el file personal de
dicho docente y ahora acusado indica que en los años 2003, 2005 y 2006, por un lado lo felicitan
por logros deportivos y por otro lado recomendaban de que se abstenga de tocar, tener contacto
físico con niñas. Agrega que había una denuncia contra el acusado por tocamientos indebidos, el
ahora acusado no presentó ningún descargo, aunque luego se presentó un retiro de denuncia pues
se indicó que el tocamiento resultó accidental y por ello se le aplicó una sanción de suspensión de
tres días.
8.2 CASTOR AUGUSTO VERA BEJAR; sub director del colegio. Quien en el año 2010 ejercía tal
labor del referido colegio, en el año 2005 el señor Hamager le informó que había escuchado
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rumores acerca que el entrenador (Fernando Gallegos) tenía la costumbre de premiar a las atletas
con abrazos y besos, por ello decidieron ponerlo bajo vigilancia. Escuchó que en otras instituciones
también hubo tocamientos, existían chismes en el sentido de que el ahora acusado fue sorprendido
masajeando a una atleta del club internacional, en el año 2000 dijeron que en el Club Internacional
fue sorpendido masajeando indebidamente a una atleta, del inter pero alumna del colegio, el señor
Hamager, le habló de la posibilidad de llamar al entrenador, antes de ello 14 o 15 padres de
familia se acercaron indicando que al profesor Gallegos lo despedían por celos profesionales, y que
lo de los masajes era mentira y los papas se presentaron y dijeron que habían dado permiso, y que
el papá confiaba en el entrenado y permitía que su hija viaje a todas partes. Los chismes
continuaron.
8.3 ROSA AMELIA CARRASCO TEJADA: Médico legista siquiatra forense, quien realizó una
pericia al ahora acusado indicando que éste es “impreciso en la información sexual, no parafilia,
dentro de lo normal sexualidad, vanidosa, centrado, poco empático, en circunstancias a agredir
personas, gusta de ejercer poder, convivencia a los 21 años con menor de 15 años por embarazo,
reconoce que tuvo contacto de abrazos con alumnas por felicitación, disfruta de ejercer maltrato,
inmadurez emocional y habilidades sociales.
Las características o indicadores comunes de personas que cometen violación sexual y actos
contra el pudor, presenta inmadurez emocional, inestabilidad emocional, pocas habilidades sociales
del sexo opuesto. El peritado presenta características como, narcisita, egocéntrica, las
características en común con las personas que cometen violación sexual está la de poca empatía y
el hecho de ejercer poder.
Cuando hablamos de conductas abusivas (abuso sexual) hay diferentes características, hay otro
tipo de abusadores, como ejercer violencia o ejercer poder. Encontramos bajo nivel de empatía y el
hecho de ejercer poder. Al ser poco empático primo mis necesidades sobre la de las demás, busco
satisfacer mis propias necesidades. No tiene transtorno de personalidad, solo rasgos de narcisista.
8.4 ENMA ADELA GUEILER DE VIDAL: Profesora de Educación física del Colegio Maxh Uhle,
quien refiere que meses antes de abril del 2010 no observó en el acusado ninguna conducta
incorrecta.
8.5 CARLOS WILFREDO REILEY QUIROZ: entrenador de atletismo ni nivel II, quien en la fecha
labora como entrenador en el Colegio Max Uhle, indica que el entrenamiento no incluye dar
masajes, el curso de entrenador te instruye en primeros auxilios, indica que entrenó con el ahora
acusado por dos años y medio y dejó de entrenar en el club internacional porque el acusado hacía
masajes a las niñas, pues le molestaba que besaba o sentaba a una niña en la pierna o le daba
masajes, boca abajo, masajeando las pierna y otorga ba abrazos por detrás, en el año 1998 fue
retirado del referido club por tocamientos indebidos, el año 2007 regresa pero el 2008 es retirado
nuevamente por ello, ha vista masajeando a las niñas, aunque ha discutido sobre tal circunstancia,
el entrenador Julio Perez dijo que era un chisme, sólo vio que masajeaba, en campo abierto por los
glúteos. Agrega que cuando un entrenador quiere corregir un gesto técnico lo hace con el ejemplo,
no debe tener contacto físico con el atleta.
Admite que hay masajes pro deportivos de rehabilitación, preventivos y activos, se persigue
desinflamar la zona afectada, activar o ejecutar movimiento, para cesar el dolor. Ninguno de ellos
implica sobamiento en los senos. La vagina y los senos no tienen que ver con el desarrollo de un
deportista.
DOCUMENTALES:
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8.7 Carta de Wilfred Jamager dirigida a Fernando Gallegos Cuadros, del 22 de set. 2003 a
Fernando Gallegos G. donde se le indica: “con relación a la última conversación, acerca del trato
con las alumnas del colegio, las muestras de afecto del profesor con las alumnas no se permite
tocarlas aunque la intención sea buena” (COMPORTAMIENTO PREVIO A LOS HECHOS).
8.8 Carta del director del colegio al acusado de fecha 22 de febrero del 2005, donde además de
agradecerlo por su buen desempeño, se le recomienda evitar contacto físico con alumnos y
alumnas, documento que fue recibido por el acusado.
8.9 Carta del director del colegio 5 de julio del 2006, al acusado, a fin que formule descargos,
según una denuncia del 23 de junio presentado por Paola Ramos Valdivia sobre tocamientos
indebidos en los senos, de la referida niña Paola Ramos Valdivia, el mismo que además fue recibido
por el acusado.
8.10 Carta del directo Hamager del 24 de julio del 2006 al acusado: donde se le indica que
la carta presentado por el ahora acusado, el pasado 11 de junio no desvirtúan los cargos, y queda
subsistente las faltas, pues en los descargos ha reconocido el hecho dando una explicación
insatisfactoria, no siendo tolerable ningún tipo de tocamientos. Han quedado acreditado los hechos,
se le suspende por tres días sin goce de hacer sin remuneración alguna, dada la reiterancia, si
persisten lo despedirían, con firma del acusado del 27 de julio del 2006.
8.11 Oficio del director Hamager, a la segunda fiscalía 21. Oct. 2010. Donde informa: en los
años 2003 y 2005 i)se escucharon rumores de tocamientos indebidos pero ello no se comprobó,
pero los padres de familia lo defendieron indicando que sabe estimular a sus alumnos, por propia
supervisión me di cuenta que motivaba a sus alumnos sin toque sexual. Le indiqué la necesidad de
evitar cualquier contacto físico,v hasta junio del 2006 no se escucho rumor, iii) en junio del 2006
una alumna denuncia tocamientos indebidos pero no fue precisa si fue un gesto casual o
intencional, por ello se le suspendíó por tres días, no se le despidió, porque la alumna y sus padres
no quisieron presentar denuncia, iv) las demás alumas declararon que no se dio tocamientos
indebidos. Los requisitos hasta junio del 2006 no eran suficientes para justificar el despido, v) el
profesor goza de aceptación se intensificó la supervisión por el director y jefe del área de educación
física.
8.12 MARCO ALBERTO ARIAS MEZA, cuya declaración del 07 de octubre del 2010 ingresa
mediante lectura pues el testigo a la fecha del juicio oral falleció: “observé que a Fernando por
encargo de la dirección (..) no observé ningún comportamiento respecto a los hechos específicos.
8.13 Videos: En juicio oral se ha presentado DOS VIDEOS: el primero: donde se aprecia que en
horas diurnas al acusado sentado, se acerca una niña, se ubica a su costado, el acusado rodea su
cintura y la abraza, pero el acusado continúa realizando su labor, el segundo: donde se observa
que en horas de la noche el acusado se acerca a una niña, abraza a la niña, pero se aprecia que
ello se realiza con una actitud de aliento.
8.14 Inspección fiscal: Donde se muestra un sinnúmero de fotos, todas ellas mostrando
imágenes de la cancha deportiva, el depósito de atletismo y por último depósito del Area de
Deportes.
8.15 ANALISIS: La prueba actuada en juicio oral, respecto a este punto no resulta suficiente para
acreditar conducta previa del acusado, y así acreditar tendencia del acusado en realizar
tocamientos indebidos, por lo siguiente:
8.15.1 Los testigos indicados en los puntos 8.1 y 8.2 refieren que en el año 2003 a 2006, además
de felicitar por logros obtenidos, recomiendan que se abstenga de tocamientos indebidos,
además se indica que existían rumores de que el acusado tenía la costumbre de premiar
a sus atletas con abrazos y besos, del mismo modo que se suscitaron tocamientos
indebidos en su anterior centro laboral, pero también indican que recibió felicitaciones y
reconocimientos como su labor como entrenador. Al respecto, los simples rumores no
pueden ser sustento para concebir cuál es la usual conducta de una persona.
8.15.2 Por otro lado, el hecho que el acusado presente algunas características comunes con las
que presentan aquellas personas con tendencia a cometer delitos sexuales, tal como lo
afirma la doctora CARRASCO TEJADA tampoco resulta un dato imperativo para concluir
que el acusado tenga tendencias para cometer dichos delitos.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE
8.15.3 CARLOS WILFREDO REILEY QUIROZ Este testigo brinda datos de la conducta
reprochable que habría tenido el acusado años anteriores a los hechos, específicamente en
el Club Internacional; indicando que tenía preferencia por trabajar con niñas, a quienes las
besaba, sentaba en sus rodillas, les otorgaba masajes y tocamientos indebidos; sin
embargo, ello no ha sido corroborado objetivamente, además llama la atención cuando
afirma que “un entrenador no debe tener contacto físico con el atleta”, cuando otro
entrenador de mayor experiencia y preparación como JULIO SEBASTIAN PEREZ RISSO,
afirma lo contrario.
8.15.4 ALVARO ARMANDO SANTILLANA VALENCIA Este testigo, también otorga datos de la
conducta que tuvo el acusado como entrenador del Club Internacional, afirmando que
observó como en el año 1993 besaba en la boca a una niña de 13 años que practicaba
jabalina, que una amiga suya le contó que el acusado le había tocado la vagina ante lo cual
él aconsejó que pusiera la denuncia, pero que ello no se concretizó. Como se aprecia, el
primer dato no ha sido corroborado objetivamente y respecto a lo segundo, resulta ser sólo
un testigo referencial que tampoco ha sido corroborado objetivamente y por tanto no es
posible tener como cierto su dicho.
8.15.5 Las cartas del 22.set.2003, 22.feb.2005, 05.jul.2006 y 24.jul.2006 dan cuenta de conductas
que el acusado observó en fechas aledañas a dichas cartas referentes a denuncias de
tocamientos realizadas sobre alumnas; sin embargo, si bien esta circunstancia podría
configurar una inclinación del acusado de comportarse de determinada manera, ello no
resulta sustento suficiente para concluir que el acusado es proclive a cometer delito.
Respecto, al oficio del 21.oct.2010, otorga un dato favorable para el acusado en el sentido
que el acusado a dicha fecha goza de aceptación.
8.15.6 Los videos mostrados en juicio oral, no muestran conducta inadecuada hacia las niñas que
interactúan con el acusado, luego la fiscalía y actor civil refieren que es posible visualizar
que el acusado toca el busto a la niña; sin embargo ello no resulta cierto, pues en el
segundo video, sólo es posible apreciar que el acusado toma de los hombros a una niña, sin
ninguna actitud indebida.
El Ministerio Público, en su acusación sólo ha descrito los hechos que a su criterio constituyen
delito; sin embargo, no ha indicado porque tales hechos deberían ser sancionados como delito, así
en su acusación sólo indica:
9.1 Al respecto, esta imputación no resulta suficiente para deducir cuál es el elemento subjetivo y
así concluir que el acusado con dichos actos actuaba con impudicia, con contenido sexual; ello no
resultaría necesario cuando se tiene una interpretación indudable de una intención impúdica como
ocurre por Ejm. cuando un sujeto, sin mayor justificación toca directamente la vagina de una niña
sea con la mano o su pene u otra parte de su cuerpo, más aún cuando como se ha analizado
anteriormente, los hechos denunciados resultan con más de una interpretación valorativa, de
ahí la necesidad que el titular de la acción penal, debe describir y acreditar porque determinada
conducta debe ser sancionada como delito.
Incluso, este proceso de inferencia debió ser postulado clara y objetivamente por el Ministerio
Público, no siendo suficiente indicar que el acusado realizó “tocamientos indebidos en partes
íntimas”, pues como hemos indicado anteriormente los actos denunciados como tal tienen
más de una interpretación, unas aceptables y otras repudiables.
En concreto, no se ha postulado por el Ministerio Público cómo o de que forma el acusado satisfacía
su apetito sexual, en base a los hechos objetivos que se le atribuye, en términos diversos no se ha
descrito ninguna conducta del acusado que persiga un fin lúbrico o libidinoso; por tanto al no haber
sido postulado en la acusación, tampoco es posible verificarlo probatoriamente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE
Luego, la circunstancia que alguno de los hechos denunciados habrían ocurrido dentro del depósito
de atletismo, cuando las niñas estaban solas con el acusado, podrían otorgar visos de
clandestinidad, ello además de no haber sido postulado por el Ministerio Público en su acusación,
limita el derecho de defensa del acusado, y aún cuando sea acreditado no es posible de ser
valorado, por cuanto ello no ha sido postulado por el Ministerio Público.
9.2 En suma, la Fiscalía sólo se ha preocupado en acreditar hechos, los mismos que todos ellos
tienen más de una interpretación. Luego, ninguno de los datos aportados en juicio oral ha
permitido inferir o afianzar que los hechos denunciados deban interpretarse de manera
indubitable como actos impúdicos, así el principio de imputación necesaria exige que la
imputación debe ser un hecho punible unívocamente descrito de modo que resulte susceptible de
prueba y que permita su control empírico, el deber de esta carga lo tiene el Ministerio Público,
afirmando proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal.
CONCLUSION FINAL: Se ha acreditado una afectación moral en la menor de iniciales A.M.S. y por
ende corresponde el pago de la reparación civil.
PARTE RESOLUTIVA:
Por lo que impartiendo justicia a nombre del pueblo de quien emana dicha facultad:
1. ABSOLVER A FERNANDO EDWIN GALLEGOS CUADROS, cuyas generales de ley se
expusieron anteriormente de la acusación fiscal por i) el delito contra la libertad sexual en
la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 1 del
artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de iniciales A.L.M.S.C.; ii) por el
delito contra la libertad en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad
previsto en el inciso 2 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de
iniciales C.G.M.D; iii) y por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos
contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 3 del artículo 176-A del Código
Penal en agravio de las menores de iniciales M.J.B.N, A.S.M., M.R.C.C., y PNFP.;en
consecuencia: ORDENAMOS: ANULAR los antecedentes penales que haya generado el
presente proceso.
2. DECLARAR INFUNDADO el pago de REPARACION CIVIL solicitado por el ACTOR CIVIL
representando a las menores A.L.M.S.C., C.G.M.D., M.J.B.N, M.R.C.C. Y P.N.F.P.
3. DECLARAR FUNDADO el pago de REPARACION CIVIL solicitado por el ACTOR CIVIL
representando a la menor de iniciales A.S.M., y FIJAMOS en SEIS MIL NUEVOS
SOLES la reparación civil que deberá cancelar FERNANDO GALLEGOS CUADROS a favor
de dicha menor, en un plazo no mayor de DOS MESES.
4. NO CORRESPONDE fijar COSTOS NI COSTAS.
5. REGISTRAR la presente sentencia una vez que quede firme.