Uno de los temas más discutidos en los foros de Derecho Societario es el

relativo a las formalidades que debe cumplir los aumentos de capital en

su parte variable.

A pesar de que la legislación de la materia regule este tema, y su

naturaleza sea clara, en la práctica forense se han suscitado numerosas
controversias sobre el proceso a seguir para su aumento y las
formalidades que esto requiere.

Existen opiniones, a mi juicio equivocadas, que señalan que todos y cada

uno de los aumentos de capital, sea a la parte fija o a la parte variable,
deben ser acordados en una asamblea extraordinaria, y por la naturaleza
de estas, además deben ser inscritas en el Registro Público de
Comercio.

Para un mejor entendimiento, es prudente tomar en cuenta algunas

disposiciones de la normatividad aplicable.

Recordemos que la propia “Ley General de Sociedades Mercantiles”

(LGSM), establece en su artículo 1o. que cualquiera de los tipos sociales
excepto las sociedades cooperativas pueden ”constituirse como sociedad
de capital variable, observándose entonces las disposiciones del Capítulo
VIII de esta Ley.”

Por otro lado, señala el artículo 9o: “Toda sociedad podrá aumentar o
disminuir su capital, observando, según su naturaleza, los requisitos que
exige esta Ley.”

Así mismo los artículos aplicables señalan:

“Articulo 182.- Son asambleas extraordinarias, las que se

reúnan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos:
…
III.- Aumento o reducción del capital social;.” 
“Artículo 194.- Las actas de las Asambleas Generales de
Accionistas se asentarán en el libro respectivo y deberán
ser firmadas por el Presidente y por el Secretario de la
Asamblea, así como por los Comisarios que concurran. Se
agregarán a las actas los documentos que justifiquen que las
convocatorias se hicieron en los términos que esta Ley
establece. 
Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere
asentarse el acta de una asamblea en el libro respectivo,
se protocolizará ante Notario.
Las actas de las asambleas extraordinarias serán
protocolizadas  ante fedatario público.” 
“Artículo 213.- En las sociedades de capital variable el capital
social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores
de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de
disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las
aportaciones, sin más formalidades que las establecidas
por este capítulo.” 
“Artículo 216.- El contrato constitutivo de toda sociedad de capital
variable, deberá contener, además de las estipulaciones que
correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen
para el aumento y la disminución del capital social. 
En las sociedades por acciones el contrato social o la Asamblea General
Extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en
que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las
acciones emitidas y no suscritas a los certificados provisionales, en su
caso, se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida
que vaya realizándose la suscripción.”

Una vez que conocemos los numerales que regulan los aumentos de
capital, analicemos las erróneas tesis aisladas del ahora Tribunal Federal
de Justicia Administrativa (TFJA), las cuales al ser favorables al fisco el
SAT, inmediatamente las adoptó como propias, no obstante, su notorio
desacierto jurídico.

Lamentablemente, en México aún tenemos que luchar contra la

notoria parcialidad de algunos magistrados de ese
órgano, ya que desafortunadamente algunos de ellos antes se
desempeñaron como funcionarios fiscales y no distinguen entre seguir
recaudando e impartir justicia.
La inseguridad jurídica a la que nos enfrentamos, llega a tal extremo, que
en días pasados, me compartieron una Sentencia emitida por un Tribunal
Colegiado que basó su resolución, nada más y nada menos, que en la
Normatividad de SAT, y si acudimos a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación las probabilidades que se le dé, cuando la tiene, la razón al
contribuyente se reducen considerablemente, ya que la sala de la
Corte que resuelve los temas de naturaleza fiscal, se ha
convertido en un simple validador de las leyes y
procedimientos fiscales, no obstante su evidente
inconstitucionalidad, al extremo que entre los fiscalistas de este país,
coloquialmente le llaman: “La Sala de segunda de la Suprema Corte”,
que penoso.
Analicemos pues, las tesis del TFJA a las que me refiero:

ACTA DE ASAMBLEA POR AUMENTO DE CAPITAL.- EL

CUMPLIMIENTO A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 188 DE
LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES, NO
SUBSANA LA FALTA A LAS EXIGENCIAS DE LOS
ARTÍCULOS 182, FRACCIÓN III, 194 Y 216 DE ESA MISMA
LEY.- …[..].. en el presente caso, la mencionada Asamblea no fue
rechazada por la autoridad fiscal bajo ese supuesto, sino que por pasar
por alto lo dispuesto por los artículos 182 fracción III, 194 y 216 de ese
ordenamiento, en razón de que la Asamblea a través de la cual
la empresa, pretendió aumentar su  capital, no cumplió
con el requisito legal de guardar el carácter de
extraordinaria y haber sido protocolizada ante Notario
Público, omisión que no guarda relación con la excepción
prevista por el artículo 188 de la mencionada Ley, por lo
que acertadamente el fisco no consideró como
legalmente realizado ese aumento de capital.[1]
 

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE
SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR
EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN
TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y
PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO.- Los acuerdos de
aumento de capital para surtir efectos frente a terceros, deben tomarse a
través de acta de asamblea extraordinaria y protocolizarse ante Notario
Público, conforme lo establecen los artículos 182, primer párrafo, fracción
III; y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sin que sea
acertado que tratándose de sociedades mercantiles de capital variable, a
través de los estatutos se distinga entre los  aumentos de capital social
variable, para acordar que éstos se realizarían vía asamblea ordinaria, a
diferencia de los aumentos del capital social fijo, en los cuales se
acuerda que se deben tomar mediante una asamblea
extraordinaria; dado que, cuando una empresa se constituya como una
sociedad anónima de capital variable, esa circunstancia no es motivo
para considerar que los acuerdos para aumento o disminución del capital
social, que en la especie tiene la característica de ser variable, pueden
efectuarse vía asamblea ordinaria; pues del análisis a los artículos 213 y
216 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, contenidos en el
capítulo VIII, denominado De las sociedades de capital variable, de los
cuales, el primero de ellos, establece que: «En las sociedades de capital
variable el capital social será susceptible de aumento por aportaciones
posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de
disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las
aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por
este capítulo» y el segundo de ellos regula que; «El contrato
constitutivo de toda sociedad de capital variable, deberá contener,
además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la
sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución
del capital social;» esto es, se regula una sola figura jurídica como
elemento de la sociedad y que se denomina capital social, aun y cuando
éste sea variable, por tal motivo, se puede llegar a la conclusión
que los acuerdos para el aumento del capital social en
sociedades de capital variable, también deberán cumplir
con los requisitos que exige la ley de la materia, dentro
de los cuales, en el artículo 182, fracción III, se establece
que el aumento o reducción del capital social, debe
realizarse a través de asambleas extraordinarias, y cuyas
actas deben ser protocolizadas e inscritas en el registro
público en términos del artículo 194, último párrafo, de
la citada ley; por lo tanto, el acuerdo
de aumento de capital tomado en asamblea ordinaria, no
surte efectos contra terceros al no cumplir las
formalidades de ley, y aquellas aportaciones efectuadas por los
socios, no se podían considerar un aumento de capital, sino deudas a
cargo de la actora, por tratarse aportaciones para futuro aumento de
capital, en términos del artículo 48 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
[2]
 

ACTAS DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIAS DE SOCIEDAD

MERCANTIL. PRODUCEN CONVICCIÓN Y EFICACIA
PROBATORIA A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE
PROTOCOLIZAN E INSCRIBEN EN EL REGISTRO PÚBLICO
DE COMERCIO.- El artículo 194 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles no dispone una temporalidad para que las actas de
asamblea sean protocolizadas, sino que únicamente prevé que en caso
de no llevarse libro de actas se requiere su protocolización, y obliga a
que las actas de las asambleas extraordinarias, sean protocolizadas ante
Notario e inscritas en el Registro Público de Comercio, siendo que en el
caso, si las actas de asamblea se levantaron para hacer constar
un aumento de capital, las mismas adquieren el carácter de
extraordinarias…[…]… Por ende, dichos documentos
producen convicción y eficacia probatoria a partir de la
fecha en que se protocolizan, mas no en la que aparece
se celebró aquel acto, ya que lo que se busca con su
protocolización es precisar la fecha en que acontecen los
hechos, ya que la data contenida en el documento
privado carece de toda fuerza probatoria. En
consecuencia, para que las actas de asamblea
extraordinaria de accionistas, en las que se hacen
constar el aumento de capital de una empresa, surtan
efectos frente a la autoridad fiscalizadora, es necesario
que se protocolicen ante Notario Público e inscriban en el
Registro Público de Comercio, ya que el artículo 194 de la
Ley General de Sociedades Mercantiles así lo señala
expresamente, aun y cuando dicha empresa lleve libro de
registro de actas. Por lo tanto, el incumplimiento de una obligación
establecida en ley, solo puede perjudicar a quien incurre en la
omisión. [3]
VII-TASR-NOII-9
AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE
SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR
EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN
TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y
PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO.- Los
acuerdos de aumento de capital para surtir efectos
frente a terceros, deben tomarse a través de acta de
asamblea extraordinaria y protocolizarse ante Notario
Público, conforme lo establecen los artículos 182, primer
párrafo, fracción III; y 194 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, sin que sea acertado que
tratándose de sociedades mercantiles
de capital variable, a través de los estatutos se distinga
entre los aumentos de capital social variable, para
acordar que éstos se realizarían vía asamblea ordinaria,
a diferencia de los aumentos del capital social fijo, …[…],
por tal motivo, se puede llegar a la conclusión que los acuerdos
para el aumento del capital social en sociedades
de capital variable, también deberán cumplir con los
requisitos que exige la ley de la materia, dentro de los
cuales, en el artículo 182, fracción III, se establece que
el aumento o reducción del capital social, debe realizarse
a través de asambleas extraordinarias, y cuyas actas
deben ser protocolizadas e inscritas en el registro
público en términos del artículo 194, último párrafo, de
la citada ley; por lo tanto, el acuerdo
de aumento de capital tomado en asamblea ordinaria, no
surte efectos contra terceros al no cumplir las
formalidades de ley, y aquellas aportaciones efectuadas
por los socios, no se podían considerar
un aumento de capital, sino deudas a cargo de la actora,
por tratarse aportaciones para
futuro aumento de capital, en términos del artículo 48 de la Ley
del Impuesto sobre la Renta.[4]
 

Estas tesis, afortunadamente, criterios aislados,  resumidamente

concluyen:

 
 Los aumentos de capital en general solo pueden ser
acordados en Asamblea General Extraordinaria ya que de lo
contrario el fisco los considerara “deudas” a cargo de la
empresa contribuyente con el consabido efecto fiscal en el
cálculo de la ganancia inflacionaria y el efecto también en el
“Capital de Aportación”.
 Lo acuerdos de aumento de capital tomados en Asamblea
General Ordinaria no surten efectos contra terceros al no
cumplir las formalidades de la LGSM y del Código de
Comercio.
 Por ende, no es jurídicamente posible que los accionistas al
momento de suscribir el contrato social de una sociedad
anónima de capital variable hayan establecido en los
estatutos la posibilidad de hacerlo mediante acuerdo tomado
en Asamblea Ordinaria.
 Del contenido de los artículos 213 y 214 de la LGSM se
regula una sola figura jurídica como elemento de la sociedad y
que se denomina capitalsocial, aun y cuando éste sea
variable, por tal motivo, se puede llegar a la conclusión que
los acuerdos para el aumento del capital social en
sociedades de capital variable, también deberán
cumplir con los requisitos que exige la ley de la
materia, dentro de los cuales, en el artículo 182,
fracción III, se establece que el aumento o reducción
del capital social, debe realizarse a través de
asambleas extraordinarias, y cuyas actas deben ser
protocolizadas e inscritas en el registro público (art.
194 LGSM).
 Para que surtan efectos y sean oponibles ante
terceros los aumentos de capital deben ser
protocolizados e inscritos en el Registro Público de
Comercio.
 

Antes de pasar a argumentar los yerros de las señaladas tesis me

permito transcribir algunas de valientes Tribunales federales
conocedores de la materia:

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. NO REQUIEREN

MODIFICAR SU ESCRITURA SOCIAL PARA AUMENTAR O
DISMINUIR SU CAPITAL.
 
…..[….]..sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 213
de la citada legislación, que se refiere a las sociedades de capital
variable, en éstas el capital social será susceptible de aumento por
aportaciones posteriores de los socios y por admisión de nuevos socios y
de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las
aportaciones, sin más formalidades que las establecidas en el propio
capítulo III de dicho ordenamiento, con la circunstancia de que la razón
legal de este último extremo, obedece a que en las sociedades de este
tipo, resulta inadecuado el principio de permanencia constante del mismo
monto del capital, puesto que dichos entes realizan negocios que por su
especial naturaleza requieren, en diversos momentos de su existencia,
cantidades absolutamente desiguales de capital y es en función de
ello que el aumento o disminución del mismo, puede
hacerse sin necesidad de modificar la escritura social y
por tanto, sin que sea necesaria la celebración de la
asamblea general extraordinaria de accionistas a que se
refiere el primero de los preceptos citados con
anterioridad, por lo que la única limitación es que dicho
aumento o disminución se lleve a cabo en los términos
del contrato social.[5]
 

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA EL AUMENTO Y

DISMINUCIÓN DE ÉSTE ES INNECESARIO CELEBRAR
ASAMBLEA EXTRAORDINARIA.
Si bien es cierto que el artículo 182, fracción III, de la Ley General de
Sociedades Mercantiles establece que en las asambleas extraordinarias
se tratarán, entre otras cosas, el aumento o reducción
del capital social, también lo es que, de acuerdo con el diverso 213 de
esa legislación, relativo a las sociedades de  capital variable, éste
puede aumentarse o disminuirse sin más formalidades que las
establecidas en el capítulo VIII del propio ordenamiento. Por tanto, en
este último supuesto, basta la anotación de la modificación
correspondiente en el libro de registros de variaciones de capital social
de la empresa, conforme a los principios de autonomía de las partes y
libertad contractual, así como al derecho humano de libertad de
asociación, es decir, es innecesario que se celebren asambleas
extraordinarias y, consecuentemente, que las actas que de ellas deriven
se protocolicen ante fedatario público o el Registro Público de Comercio,
pues ello contravendría el indicado capítulo VIII, así como la autonomía
de la sociedad para su autorregulación. Esto es, las disposiciones que
no se encuentran contenidas en el capítulo referido son aplicables a las
sociedades de capital variable, por lo que toca a la modificación de
su capital social mínimo y no respecto del variable, pues la finalidad
de aquéllas es permitir modificarlo de manera rápida y sencilla.[6]
 
Una vez analizadas las dos posiciones jurisdiccionales, analicemos el
asunto, tal y como debió hacerlo el TFJA, considerando en primer lugar,
la exposición de motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles,
para tratar de comprender cuál fue el sentir del legislador al emitir el
Decreto que dio nacimiento a dicha ley, y para ello nos tenemos que
remitir a la publicación original del 4 de agosto de 1934 y fe de erratas
del 28 de agosto de 1934.

Señala la exposición de motivos:

“Se estimó conveniente también aceptar para todas las sociedades, la

posibilidad de que se constituyan como de capital variable. Con esto no
se creó un tipo nuevo, sino simplemente una modalidad que de seguro
hará más dúctil el sistema de la ley, facilitando la adopción de
determinadas instituciones jurídicas que vienen tropezando con el
obstáculo de la rigidez del Código de Comercio, en particular, …….[….]…
Según se indicó ya, la ley acoge como una modalidad para todas las
sociedades, el de constituirse como de capital variable. Aunque de
utilidad para hacer flexible el sistema de la ley en lo que toca a cualquiera
de los tipos aprobados, el Gobierno estima que esa modalidad será
particularmente importante en las sociedades por acciones, supuesto que
constituyéndose como de capital variable podrán adoptar instituciones
como la de acciones emitidas y no suscritas que no habrían podido hallar
lugar, de haberse conservado íntegramente el sistema rígido del Código
de Comercio. Por lo demás, las garantías a que se sujeta a las
sociedades constituidas como de capital variable, en su mayor parte se
encuentran en las leyes y proyectos extranjeros que desde hace tiempo
han adoptado dicha modalidad.”

Nótese que tanto la exposición de motivos de 1934, como los artículos

213 y 216 arriba transcritos, establecen facilidades para las sociedades
de capital variable, que las distinguen de las de capital fijo:

 Poder acordar en sus estatutos el procedimiento para

realizar las modificaciones del capital social sin que
obligadamente tenga que ser a través de asamblea
extraordinaria por no tratarse de una modificación a la
escritura. (Artículo 216, párrafo segundo)
 De pactarse el aumento de capital en una asamblea
extraordinaria, no existe la formalidad de la protocolización de
dicha acta. (Artículo 213).
 La opción de acordar emisión de acciones sin que la
totalidad de éstas queden suscritas de inmediato y puedan
ser pagadas paulatinamente.
Estas facilidades las incorporó el legislador, para eliminar trámites y
costos, procurando con ello, la capitalización de las empresas, y además
a contrario de las sociedades de capital fijo, a las de capital variable se
les autoriza a emitir acciones y conservarlas en tesorería para ser
puestas en circulación al requerirse mayor capital, evitando con las
facilidades otorgadas el que no tengan que erogar los gastos de
protocolización y registro por montos de capital suscrito cuyo  pago
podría o no hacerse,  o efectuarse en un muy lejano futuro.

Además de lo anterior, en consonancia con lo ya señalado, el legislador

consiente de esta situación reformo la fracción XII del artículo 21 del
Código de Comercio, mediante Decreto por el que se reforman diversas
disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de
Sociedades Mercantiles publicado en el Diario oficial de la Federación de
fecha 2 de junio de 2009, para establecer la obligación de inscribir en el
registro público de Comercio solo los aumentos y disminuciones del
capital mínimo fijo al establecer:

Artículo 21. …

XII. El cambio de denominación o razón social, domicilio, objeto social,

duración y el aumento o disminución del capital mínimo
fijo;
Cuando el Código de Comercio de 1887 hasta esa fecha señalaba:

XII.- El aumento o disminución de capital efectivo en las sociedades

anónimas y en comandita por acciones”

A este respecto, debemos recordar que, la fracción en cita no refería a

las sociedades de capital variable, ya que cuando se promulgó el Código
de Comercio (1887), solo existían las de capital fijo y, no fue hasta 1934,
cuando se incorporaron las de capital variable como ya se señaló con
antelación.

Por ello, se confirma también que la intención del legislador fue facilitar
los aumentos y disminuciones de capital en su parte variable, como
tramites mucho más sencillos, instituyendo la obligación de inscribir en
dicho registro solo los aumentos y disminuciones del capital en su parte
fija, situación que implica la necesaria protocolización ante fedatario
público del acuerdo de asamblea donde se modifican los estatutos con el
costo inherente. Exigir solo a la sociedad anónima asamblea
extraordinaria, implica un tratamiento diferenciado de los demás tipos de
sociedades.

El SAT además argumenta, que la falta de inscripción provoca que no

surta efectos contra terceros, pero no es posible invocar con ese fin el
articulo 27 del Código de Comercio, ya que este solo refiere a la falta de
registro de los actos cuya inscripción sea obligatoria y en la
especie es claro que no aplica, al no estar obligado nadie a lo imposible.
Por último, note usted amigo lector, que la última tesis de Tribunal
Colegiado es de la Décima Época, donde los órganos de la Suprema
Corte, ya tutelan los derechos humanos y precisamente en dicha tesis,
se tutela la libertad de los accionistas conforme a los principios de
autonomía de las partes y libertad contractual, así como al derecho
humano de libertad de asociación por la autonomía de
la sociedad para su autorregulación.
 

Por todo lo anterior, debemos válidamente concluir que es posible

establecer que los aumentos y disminuciones del capital variable se
realicen por acuerdo tomado en asamblea ordinaria de accionistas,
siempre y cuando los estatutos sociales así lo establezcan, y sin más
formalidad que la anotación de la modificación correspondiente en el libro
de registros de variaciones de capital social de la empresa, dada la
autonomía especial del capítulo VIII de la LGSM.
[1] VI-TASR-XIII-83 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1326/09-12-
01-8.- Resuelto por la Primera Sala Regional de Oriente del Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 29 de abril de 2010.
Septima época R.T.F.J.F.A. Año 1 No. 1 Agosto 2011. Pag. 158