Capítulo XIX Formación de las sociedades anónimas

249. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

Sobre este aspecto debe distinguirse entre la formación del patrimonio y la constitución legal
de la sociedad anónima.

a) Formación del patrimonio

Conforme a la doctrina y a la aplicación de los textos legales vigentes, puede decirse que el
patrimonio de una sociedad anónima puede suscribirse en forma simultánea o en forma
sucesiva.

En el sistema simultáneo, la sociedad nace en un solo acto, por convenio entre los fundadores.
Se forma mediante el concurso de las declaraciones de todos los socios suscriptores de las
acciones que forman la totalidad del capital social.

En el sistema sucesivo o por suscripción pública, la sociedad se constituye por medio de una
serie de actos, que culminan con la suscripción íntegra del capital. En los casos en que la
sociedad anónima se constituye por el sistema simultáneo, los fundadores de la empresa son los
primeros accionistas, porque son ellos quienes suscriben la totalidad de las acciones y, por lo
tanto, son ellos quienes asumen la obligación de pagarlas. En otros términos, el capital de la
sociedad se constituye por las estipulaciones de aportes de los fundadores.

En los casos en que la sociedad se constituye por el sistema sucesivo, la función de los
fundadores se limita a la redacción del prospecto respectivo, y en algunos casos, a la colocación
de las acciones de acuerdo con un programa que señala los fundamentos o las características
esenciales de la empresa en formación.

En nuestro derecho, conforme a la ley Nº 18.046 existen los dos sistemas de formación del
patrimonio o fundación, sean las sociedades abiertas o cerradas; con mayor razón se aplicará
para la formación de empresas que por su importancia y especialidad de su objeto deben,
necesariamente, formarse como sociedades anónimas, como por ejemplo, los bancos e
instituciones financieras, compañías de seguros, sociedades administradoras de fondos mutuos,
de pensiones, etc.

b) La constitución legal de las sociedades anónimas

Las normas básicas están contenidas en los artículos 3º, 4º y 5º de la ley Nº 18.046, que
disponen que la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública. Un extracto
de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, debe inscribirse en el Registro de
Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario
Oficial.

La inscripción y publicación deben efectuarse dentro del plazo de 60 días corridos contados
desde la fecha de la escritura social (artículo 5º).

El artículo 3º inciso final repite la norma del artículo 353 del Código de Comercio, al
disponer que "no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras
otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de
pactos no expresados en ella".

250. LA ESCRITURA DE SOCIEDAD

El artículo 3º dice que "la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública
inscrita y publicada en los términos del artículo 5º". El artículo 4º, a su vez, en los números 1 al
11, expresa las menciones que debe contener la escritura de sociedad, las que analizaremos en
seguida.

Como hemos señalado, la sociedad anónima es un contrato solemne que debe constar por
escritura pública. Por ello, las modificaciones de los estatutos sociales o la disolución de la
sociedad, también son solemnes y las solemnidades consisten en el otorgamiento de la
respectiva escritura pública, más el cumplimiento de las solemnidades establecidas en el artículo
5º, esto es, la inscripción del extracto de la respectiva escritura en que se contiene el acuerdo de
la reforma o disolución, en el Registro de Comercio correspondiente, y la publicación del
mismo en el Diario Oficial en el plazo fatal ya señalado (inciso segundo del artículo 3º).

La escritura de sociedad, según el artículo 4º de la ley Nº 18.046, modificado recientemente

por la ley Nº 20.382, debe expresar:

1. El nombre, profesión, domicilio y documento de identidad de los accionistas que

concurren a su otorgamiento.

Esta enunciación no merece mayor explicación, salvo el hecho de que estos accionistas
merecen el calificativo de "accionistas fundadores". Cabe señalar que, a diferencia de las
escrituras de las sociedades de responsabilidad limitada, la Ley de Sociedades Anónimas exige
que se indique la profesión y el rol único tributario o documento de identidad de los accionistas
que concurren a su otorgamiento.

2. El nombre y domicilio de la sociedad.

Sobre el particular, el artículo 8º dispone que el nombre de la sociedad deberá incluir las
palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A.".

Las disposiciones anteriores a la ley Nº 18.046 establecían que el nombre de la sociedad debía
contener una referencia al objeto de la misma. Esta exigencia estaba considerada incluso en la
definición que se daba de la sociedad anónima.

Sin embargo, en la normativa vigente no se establece este requisito, y por lo tanto, el nombre
de la sociedad anónima puede ser cualquiera, sea que tenga una referencia al objeto, al nombre o
nombres de los socios fundadores o un simple nombre de fantasía. El único imperativo es que el
nombre de la sociedad contenga las palabras Sociedad Anónima o la abreviatura "S.A.". Si el
nombre de una sociedad fuera idéntico o semejante al de otra ya existente, esta última tendrá
derecho a demandar su modificación en juicio sumario.

En cuanto al domicilio, éste tiene importancia para los interesados en incorporarse a la

sociedad, ya que es ahí donde funcionan los organismos administrativos de la sociedad, como
asimismo, es en ese lugar donde deben ejercerse las acciones contra la sociedad y reclamarse los
derechos que de ella se pretendan. Es esencial, además, ya que es un antecedente básico para
practicar la inscripción del extracto en el Registro de Comercio que corresponda a dicho
domicilio.
 En caso de no indicarse, se presumirá que el domicilio social es el del lugar de otorgamiento
de la escritura de constitución (art. 5º A).

Es necesario tener presente que el cambio de domicilio social es materia de acuerdo de la

junta extraordinaria de accionistas, y que requiere del voto conforme de las dos terceras partes
de las acciones emitidas con derecho a voto (artículo 67 número 4). Este quórum especial lo
exige la ley, para evitar que mayorías accidentales puedan cambiar un elemento de tanta
trascendencia en la sociedad anónima. Tiene importancia también el domicilio para el concepto
de sociedad anónima chilena, ya que nuestra ley sigue la doctrina del domicilio para estimar
nacional una sociedad. Esta doctrina está consagrada en el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante.

3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.

Esta mención es esencial al igual que las anteriores, mereciendo el comentario de que,
conforme al texto de la ley, las sociedades anónimas pueden tener varios objetos específicos. Es
decir, la sociedad anónima puede tener variados objetos, múltiples objetos, pero todos ellos han
de ser específicos. La razón de no incluir en el nombre o denominación de la sociedad la
indicación referida al objeto se debe, precisamente, al hecho de que en ciertos casos la sociedad
puede tener varios objetos, pero específicos.

Es necesario tener presente a este respecto, además, que cualquiera que sea el objeto, civil o
mercantil, que desarrolle la sociedad, conforme a la norma del artículo 1º inciso 2º, la sociedad
anónima será siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil. Antes de la vigencia de la ley Nº 18.046, el objeto tenía importancia para
determinar el carácter mercantil o civil de la sociedad anónima, pero como se ha dicho, hoy es
siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.

4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida, y si nada se dice, tendrá este
carácter.

La indicación del plazo de duración de la sociedad no es una mención esencial de la escritura

social, porque si se omite, se entiende que su duración es indefinida.

5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus

series y preferencias si las hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazo
en que los accionistas deben pagar su aporte y la indicación y valorización de todo aporte que
no consista en dinero.

Esta es una mención esencial, calificada como tal en el artículo 6º inciso 1º de la ley
Nº 18.046, porque su omisión en el pacto social acarrea como sanción la nulidad absoluta del
contrato, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Debe entenderse aquí que hay
una remisión a la ley Nº 19.499, que establece las normas sobre saneamiento de vicios de
nulidad de sociedades.

En su oportunidad estudiaremos el concepto de acción y sus calificaciones. El capital se

forma con el aporte que hacen los accionistas, el cual puede consistir en dinero efectivo, aunque
también se acepta en bienes que no consistan en dinero. En todo caso, en el silencio de los
estatutos se entiende que el valor de las acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo.
Así lo establece el artículo 15 de la ley Nº 18.046.

Es importante tener presente que los aportes no consistentes en dinero deben ser estimados
por peritos, y en los casos de aumento de capital será necesario, además, que la junta de
accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones. Al respecto, debe revisarse el artículo 15 de
la ley Nº 18.046 en relación con el artículo 22 del Reglamento de Sociedades Anónimas.

De acuerdo al artículo 10 de la ley, el capital de la sociedad deberá ser fijado de manera

precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.

De acuerdo al artículo 11 de la ley, el capital de la sociedad anónima estará dividido en

acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las
acciones de una misma serie deberán tener igual valor. A esta materia nos referiremos más
adelante.

La estipulación de aporte, que estudiamos a propósito de la sociedad colectiva y que es un

elemento de la esencia de la misma, se denomina, en materia de sociedades anónimas,
suscripción de acciones, que es un contrato en virtud del cual el accionista se obliga a enterar el
valor de la acción que ha suscrito.

Profundizaremos esta materia al tratar el capital de la sociedad anónima.

6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los

accionistas.

Esta materia está tratada en el Título IV de la ley, señalándose en el artículo 31 que la

administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas.

El nombramiento, calidades, requisitos, atribuciones y funciones del directorio y de los

directores, como sus obligaciones, prohibiciones, etc., están tratados en los artículos 31 y
siguientes de la ley.

Sin perjuicio de que trataremos esta materia en detalle más adelante, podemos decir que los
tres órganos principales de administración de una sociedad anónima son: el directorio, el gerente
y las juntas de accionistas; éstas pueden ser ordinarias o extraordinarias.

La fiscalización del directorio por los accionistas compete en las sociedades anónimas
cerradas a dos inspectores de cuenta titulares y suplentes, los que son nombrados por las juntas
ordinarias de la sociedad, anualmente. Sin embargo, los estatutos podrán eximir a estas
sociedades de esta fiscalización o establecer un mecanismo diverso de control (artículo 51).

En las sociedades anónimas abiertas corresponde a la junta ordinaria de accionistas la

designación, cada año, de una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la
ley Nº 18.046, que cumpla con los objetivos recién señalados (artículo 52).

Los estatutos podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la existencia de

inspectores de cuenta para estos fines, con las facultades indicadas.

7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que

debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas.

El "ejercicio" es una expresión contable, que comprende un período de tiempo, generalmente

un año, en el cual se consideran todas las operaciones, negocios, etc., que ha efectuado la
sociedad en ese tiempo. Estas operaciones y negocios deben constar en la contabilidad de la
sociedad, y a su vez, deben aparecer reflejados en la memoria, balance, inventario, actas, libros
y los informes de los auditores externos y de los inspectores de cuenta, en su caso.
 La ley establece que debe fijarse una fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse
el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dice,
esta norma dispone que se entenderá que el ejercicio se cierra el 31 de diciembre y que la junta
ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año.

Es obvio, por lo tanto, que la fecha de cierre del ejercicio y la confección del balance e
inventario, además de los informes de los inspectores de cuenta, deben estar terminados antes de
la fecha precisa fijada para la celebración de la junta ordinaria de accionistas. Esta junta
ordinaria tiene por finalidad primera, el examen de la situación de la sociedad y de los informes
de los inspectores de cuenta y/o de los auditores externos y la aprobación o rechazo de la
memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por el directorio.

En otros términos, el directorio rinde cuenta a la junta general ordinaria de su cometido

durante el período de ejercicio a que se refieren esos documentos (artículos 73, 74, 75, 76 y 77
de la ley Nº 18.046).

Esta materia será analizada en detalle más adelante.

8. La forma de distribución de las utilidades.

La participación en las utilidades es un elemento esencial del contrato de sociedad en general.

Las utilidades en las sociedades anónimas se reparten o se distribuyen por medio de los
denominados "dividendos".

Los dividendos se pagarán de las utilidades líquidas del ejercicio o de las retenidas
provenientes de balances aprobados por la junta de accionistas (artículo 78).

La distribución de dividendos es distinta según se trate de sociedades anónimas abiertas y

sociedades anónimas cerradas.

a) Las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendos en

dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los
estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo menos, el 30% de las utilidades líquidas de cada
ejercicio. Esta regla se aplica, salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la
unanimidad de las acciones emitidas.

b) En las sociedades anónimas cerradas, se pagarán los dividendos con cargo a las utilidades
según determinen los estatutos, y si éstos nada dijeren, se les aplicará, supletoriamente, la norma
del artículo 79, esto es, se distribuirá anualmente como dividendos en dinero a los accionistas a
prorrata de sus acciones, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.

9. La forma en que debe hacerse la liquidación.

El artículo 110 de la ley dispone que disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por
una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo
66, la cual fijará su remuneración.

Debemos recordar que, conforme con las reglas generales del Código de Comercio, las
sociedades mercantiles mantienen su personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. El
artículo 109 de la ley Nº 18.046 contiene una norma expresa al respecto, al decir que: "La
sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación
quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá agregar a su
nombre o razón social las palabras "en liquidación".
 10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre
los accionistas en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o durante su liquidación. Si
nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro
arbitrador.

11. La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades anónimas
abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuenta, en su caso, que deberán
fiscalizar el primer ejercicio social.

La omisión en la escritura de constitución de las designaciones exigidas en el Nº 11 del

artículo 4º, de acuerdo al artículo 5ºA, inciso segundo, podrá ser efectuada por una junta de
accionistas de la sociedad.

12. Los demás pactos que acordaren los accionistas.

Aquí se abre la posibilidad de que los fundadores de la sociedad puedan incluir otros pactos,
que de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, pueden incluir en la escritura de
constitución para la organización de la sociedad de acuerdo con su objeto y los fines que se
propone conseguir.

251. EL EXTRACTO DE LA ESCRITURA: SU INSCRIPCIÓN Y PUBLICACIÓN

La sociedad anónima es un contrato solemne en que, además de la escritura pública, es

necesario que un extracto de ésta, autorizado por el notario respectivo ante el cual se otorgó la
escritura, se inscriba en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y
se publique por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación del extracto deberán efectuarse, ambas, dentro del plazo de 60
días, contado desde la fecha de la escritura social (artículo 5º). No existe en la ley un orden en
cuanto a cuál de estos dos trámites debe efectuarse primero.

Como hemos señalado anteriormente, a propósito de la constitución de otras personas

jurídicas de derecho privado, en virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de
enero de 2011, la publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario Oficial
para dichos efectos. La publicación deberá efectuarse, a más tardar, el día subsiguiente a la
solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso a la referida página web,
para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será público y gratuito.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

a) El nombre, domicilio y documento de identidad de los accionistas que concurren a su

otorgamiento.

b) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad.

c) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios,
si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal.

d) Indicación del monto de capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

Conforme al artículo 5º del Reglamento, el extracto de la escritura de constitución de una

sociedad anónima deberá expresar también la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del
notario ante el cual se otorgó. Estos mismos requisitos debe cumplir el extracto de la escritura
de modificación, de acuerdo al inciso final del artículo 5º de la ley Nº 18.046. Sólo será
necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de
las materias señaladas en los números 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 5º de la ley.

Finalmente, el artículo 5º inciso 2º del Reglamento establece que en el extracto de una

modificación de sociedad no será necesario hacer referencia a la individualización de los
accionistas que concurrieron a la junta que aprobó la modificación respectiva.

252. SANCIONES PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE

SOCIEDAD ANÓNIMA

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de Vicios

de Sociedades, la ley Nº 18.046 contenía dos clases de sanciones por el incumplimiento de las
solemnidades que hemos analizado precedentemente. Estas eran: la inexistencia y la nulidad
absoluta.

Actualmente, y desde la vigencia de la ley Nº 19.499, publicada en el Diario Oficial de fecha

11 de abril de 1997, se estableció un procedimiento que permite el saneamiento de los vicios de
nulidad de tipo formal que afecten a la constitución o modificación de una sociedad anónima.
Así, con las modificaciones introducidas por esta ley, se distinguen dos clases de sanciones por
el incumplimiento de las formalidades que venimos analizando: La nulidad absoluta saneable y
la nulidad de pleno derecho, insubsanable. Ello, sin perjuicio de la nulidad absoluta,
insubsanable de conformidad de la mencionada ley, producida por la omisión de un requisito
esencial respecto del contrato de sociedad o la existencia de un vicio de carácter sustancial de
general aplicación a los contratos.

Como señalamos anteriormente, las disposiciones de la ley Nº 19.499 son aplicables a las
sociedades colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada, a las en comandita simples
mercantiles, a las en comandita por acciones y a las sociedades anónimas. Así lo establece el
inciso segundo del artículo 1º de la mencionada ley. Por otro lado, sus leyes hacen también
aplicables estas disposiciones a las sociedades por acciones y a las empresas individuales de
responsabilidad limitada.

253. EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE NULIDAD DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

El saneamiento de los vicios de nulidad de las sociedades anónimas se rige entonces por las
normas generales que estudiamos a propósito de las sociedades colectivas, teniendo en cuenta
las especiales características y requisitos que contempla la ley Nº 18.046, en relación con la
escritura de formación de las sociedades anónimas y del extracto respectivo y su publicación.

De acuerdo con el artículo 1º de la ley Nº 19.499, puede sanearse del modo que la misma ley
señala y que más adelante revisaremos, la nulidad derivada de vicios formales que afecte la
constitución o modificación de una sociedad.

Se consideran vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna

solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la
falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir
en las respectivas escrituras, como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social.

254. NULIDADES QUE NO ADMITEN SANEAMIENTO: LA NULIDAD DE PLENO DERECHO Y LA

NULIDAD POR PRIVACIÓN DE ELEMENTOS ESENCIALES AL CONTRATO DE SOCIEDAD, O POR LA
EXISTENCIA DE ALGÚN VICIO DE CARÁCTER SUSTANCIAL DE GENERAL APLICACIÓN EN LOS
CONTRATOS
 Según el nuevo texto del artículo 6ºA, inciso primero, de la ley Nº 18.046, introducido por la
aludida ley Nº 19.499, la sociedad anónima que no conste de escritura pública o de instrumento
reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no
podrá ser saneada. Lo mismo dispone el artículo 1º inciso final de la ley Nº 19.499.

No obstante, si existiere de hecho, dará lugar no a una "sociedad de hecho", sino a una
comunidad, en la que las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los
aportes se efectuará entre los comuneros, con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
conformidad a las reglas prescritas para las sociedades anónimas.

Los miembros de dicha comunidad responderán solidariamente frente a los terceros con
quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta, y no podrán oponerles a los terceros,
como defensa, la falta de los instrumentos legales indicados en el inciso primero del citado
artículo 6ºA.

Los terceros podrán acreditar el hecho de la existencia de esta sociedad absolutamente nula
—que legalmente constituye una comunidad— por medio de todos y cualquiera de los medios
probatorios que contempla el Código de Comercio, y la prueba que rindan se apreciará según las
reglas de la sana crítica.

Tampoco se admite el saneamiento de aquella sociedad que se ha celebrado con prescindencia

de algunos de los requisitos esenciales a todo acto o contrato, esto es, el consentimiento —sin
vicios—, capacidad de las partes, existencia de un objeto —que ese objeto sea lícito— y causa
lícita, como de aquella en la que se ha infringido uno de los requisitos propios y particulares del
contrato de sociedad, que afectan a la esencia misma de éste, como si falta el aporte, no hay
derecho a participar de las ganancias u obligación de contribuir a las pérdidas, etc.

En este último caso y como señalamos a propósito de las sociedades colectivas, la ley
Nº 19.499 ha venido a dar consagración legal a esta tesis. En efecto, el inciso cuarto del artículo
1º de esa ley señala que "los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán
vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto
de sociedad o algún vicio de carácter sustancial, de general aplicación a los contratos". No
siendo formales, dichos vicios no admiten saneamiento.

Al respecto, el profesor Raúl Varela Varela decía que estas sociedades eran a las cuales les
faltaba la columna vertebral en función de la cual se sostenían. Realmente, estos vicios son de la
gravedad más absoluta posible.

Como mencionamos a propósito de las sociedades colectivas, éstas en que falta algún
elemento esencial al concepto de sociedad o está presente algún vicio de carácter sustancial, de
general aplicación a los contratos, son nulas absolutamente, a pesar de lo cual las consecuencias
que acarrea esta nulidad no son iguales a las de cualquier contrato, porque la nulidad declarada
no produce efectos retroactivos.

La materia está regulada en los artículos 2058 y 2057 del Código Civil, el primero de los
cuales indica que "...la nulidad del contrato no perjudica a las acciones de terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de esa sociedad, si existiere de
hecho".

Es de hacer notar que la expresión "si existiere de hecho" no significa que el legislador se esté
refiriendo a las sociedades que son propiamente de hecho, sino simplemente alude a la
existencia fáctica de la sociedad, aunque padezca de vicios insubsanables, de forma o de fondo,
los contemplados en el artículo 356 inciso primero del Código de Comercio y en el inciso cuarto
del artículo 1º de la ley Nº 19.499.
 Por su parte, el artículo 2057 del Código Civil señala que si se formare de hecho una sociedad
que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad ni como donación ni como contrato
alguno, cada socio podrá pedir que se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes, lo
cual implica reconocer la existencia de la sociedad hasta el momento en que se constate
legalmente el defecto, porque si se han de liquidar operaciones, es porque éstas existieron, ya
que, de lo contrario, nada tendría que liquidarse.

Pensamos que en el caso de las sociedades nulas que estamos analizando, aunque la ley no lo
dice, se desprende del artículo 2057 del Código Civil que lo que habría de existir aquí es una
especie de comunidad.

A pesar del criterio de la doctrina y del profesor Varela, en particular, en este caso tan grave
de nulidad, hay quienes sostienen que nos encontraríamos frente a un simple hecho jurídico,
vale decir, a un acto que jamás ha tenido caracteres o visos de juridicidad. Sin embargo, las
normas legales más arriba citadas nos llevan a la conclusión de que algún efecto se produce
durante el tiempo que esta sociedad actuó y que es correcto y válido estimar que el calificativo
jurídico de lo que allí ha existido es el de una comunidad.

Por lo demás, el nuevo artículo 6ºA de la ley Nº 18.046 califica de comunidad a la sociedad
anónima que se ha intentado formar sin siquiera escritura pública ni instrumento reducido a
escritura pública ni protocolizado, y pensamos que dicha situación es a lo menos de gravedad
similar a las que emanan de vicios esenciales de tipo no formal.

255. VICIOS QUE NO REQUIEREN DE SANEAMIENTO, SIN PERJUICIO DE QUE PUEDA PROCEDERSE
A ÉL

Hemos señalado que desde la vigencia de la ley Nº 19.499, se estableció un procedimiento

que permite el saneamiento de los vicios de nulidad de tipo formal que afecten a la constitución
o modificación de una sociedad anónima. No obstante lo anterior, el artículo 9º de la ley
Nº 19.499 señala que tampoco constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus
modificaciones, pero esta vez por su intrascendencia, y que por lo tanto, no requieren ser
saneados, los errores que pueden contener las correspondientes escrituras públicas o sus
extractos inscritos o publicados que a continuación se indican:

a) Los errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello

no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación, regla que se aplicará aunque se
incurra en expresiones que constituyen una formalidad legal;

b) Los errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de

ello no pueden derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;

c) Los errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de carácter

sustancial;

d) Los errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas
en cuanto a su determinación, y

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos, entendiéndose por disconformidad
esencial, aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.

No obstante que para estos vicios, que hemos llamado intrascendentes, la ley Nº 19.499
expresamente señala que no requieren de saneamiento, ella misma dispone que podrán
subsanarse en cualquier momento, mediante escritura pública a la que se reduzca el acta de la
junta extraordinaria de accionistas, en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y
mayorías necesarias para reformar el estatuto social u otorgada por cualquiera que sea titular de
derechos sociales o administrador de la misma sociedad en ese momento.

256. NULIDAD ABSOLUTA SANEABLE

Veamos ahora cuáles son los vicios formales que acarrea la nulidad absoluta y que pueden
sanearse de acuerdo al procedimiento establecido en la ley Nº 19.499.

De acuerdo al artículo 6º de la ley Nº 18.046, la sociedad anónima que no sea constituida por
escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones
exigidas en los números 1, 2, 3 o 5 del artículo 4º de la misma ley, o cuyo extracto haya sido
inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones que
para él se exigen en el artículo 5º, es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en
conformidad a la ley.

Luego, el artículo 6º establece que de la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y
el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos
extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º; sin embargo, estas
reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido
declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá
para las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución
que la contenga; todo, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.

El inciso tercero del artículo 6º de la ley Nº 18.046 dispone que se equipara a la omisión
cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o
publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que
induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Los otorgantes del pacto declarado
nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en
interés de la sociedad.

Finalmente, el artículo 6ºA, en su inciso final, dispone que la modificación cuyo extracto no
haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente a los accionistas ni
frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones
que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción
por enriquecimiento sin causa que proceda.

En esta última situación, nos encontramos frente a un caso de inoponibilidad de los efectos de
una modificación social cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito y publicado, que opera
de pleno derecho, pero que puede ser saneada de conformidad con las normas de la ley que
estamos estudiando.

257. OPORTUNIDAD EN QUE PRODUCE EFECTO EL SANEAMIENTO

El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las escrituras
públicas o de la protocolización en que consta la constitución o modificación que adolecen de
un vicio formal y que se sanean de conformidad a la ley, salvo si se trata de una modificación
que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso, publicada, situación en la cual el
saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía; y si
ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última
(artículo 2º de la ley Nº 19.499).
 258. PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS PARA EFECTUAR EL SANEAMIENTO

De acuerdo al artículo 3º de la ley Nº 19.499, la sociedad quedará saneada una vez que se
cumplan los siguientes requisitos:

a) En primer término, que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la
constitución o modificación, según corresponda. La ley señala expresamente que no será
necesario reproducir íntegramente el estatuto social.

Tratándose de sociedades anónimas, la formalidad se entenderá cumplida mediante el

otorgamiento de la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta extraordinaria de
accionistas, en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías necesarias para
reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o modificación, según
corresponda.

Respecto de los quórum exigidos por la ley, el artículo 67 de la ley Nº 18.046 señala en su
inciso primero que los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma
de los estatutos sociales, o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por
vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en
las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto.

Luego, el inciso segundo del mencionado artículo 67 señala que requerirán del voto conforme
de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a
las materias señaladas en los números 1 al 12 del mismo artículo. El número 12 se refiere
precisamente al saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la
constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda una o
más de las materias señaladas en los números anteriores. Estas materias se refieren a:

1. La transformación, división y fusión de la sociedad;

2. La modificación del plazo de duración de la sociedad;

3. La disolución anticipada de la sociedad;

4. El cambio del domicilio social;

5. La disminución del capital social;

6. La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;

7. La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones

a las atribuciones del directorio;

8. La disminución del número de miembros del directorio;

9. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad o del total de su activo;

10. La forma de distribuir los beneficios sociales, y

11. Las demás que señalen los estatutos de la sociedad.

 Como dijimos, el número 12 del artículo 67 señala que el saneamiento de la nulidad causada
por vicios formales de que adolezca una modificación de los estatutos sociales, que comprenda
una o más de las materias señaladas precedentemente, requerirá del voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

b) En segundo término, un extracto de la escritura de saneamiento deberá ser inscrito y, en su

caso, publicado, en el plazo de 60 días contados desde la fecha de su otorgamiento.

De acuerdo al artículo 4º de la ley Nº 19.499, el extracto de la escritura de saneamiento

deberá contener:

1. La fecha de la escritura extractada, esto es, la extendida para sanear el vicio, y el nombre y
domicilio del notario ante el cual se otorgó;

2. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o de la
escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea, o de la escritura
pública a que se redujo el instrumento privado que contenga ese acto, y el nombre y domicilio
del notario ante el cual se otorgó.

3. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrija el vicio de que se trata.

El inciso final del artículo 4º de la ley Nº 19.499 señala que el extracto será autorizado por el
notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó esta escritura, esto es, la escritura de
saneamiento.

259. SANEAMIENTO DE NULIDADES CONSISTENTES EN FALTA DE INSCRIPCIÓN O PUBLICACIÓN

OPORTUNA

El inciso final del artículo 3º de la ley Nº 19.499 expresa que en aquellos casos en que la
causa de la nulidad de la constitución de una sociedad, consista en la falta de oportuna
inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la corrección del vicio se
entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación oportuna de la escritura de
saneamiento.

En otros términos, la escritura a que se refiere la letra A) del artículo 3º, deberá limitarse a
dejar constancia de la falta de oportuna inscripción y publicación, y de la voluntad de los
comparecientes de sanear este vicio, de acuerdo al procedimiento contenido en la ley Nº 19.499,
mediante la efectiva ejecución de tales actos, esto es, la inscripción y, en su caso, la publicación
correspondiente.

260. SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES REGIDAS POR LEYES ESPECIALES

Si las sociedades afectadas por vicios formales de nulidad son de aquellas sociedades
anónimas regidas por leyes especiales, el saneamiento de la nulidad deberá someterse, además, a
las mismas formalidades que requiere su constitución o modificaciones, en su caso. A título
ejemplar, el artículo 5º de la ley Nº 19.499 menciona las sociedades anónimas a que se refieren
los artículos 126, 127, 130 y 131 de la ley Nº 18.046, esto es, las compañías aseguradoras y
reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de
valores y las sociedades administradoras de fondos de pensiones.

No están mencionadas en la ley, pero deben acogerse a este procedimiento también, los
bancos, sociedades financieras, instituciones de salud previsional y almacenes generales de
depósito.
 El saneamiento de los vicios requerirá, en estos casos, de una resolución aprobatoria de la
Superintendencia respectiva y que el certificado que ésta otorgue sea inscrito y publicado en la
forma prescrita en las normas legales correspondientes, esto es, los artículos 127 o 131, según
sea el caso.

261. PRESCRIPCIÓN DE LA NULIDAD POR LOS VICIOS QUE SE INDICAN

El artículo 6º de la ley Nº 19.499 señala que después de dos años contados desde la fecha del
otorgamiento de la respectiva escritura, no podrá ser hecha valer la nulidad de la constitución o
modificación de una sociedad, derivada de:

a) Omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado;

b) Contradicciones entre dicho extracto y la correspondiente escritura pública, y

c) Defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas

o en comandita por acciones.

El párrafo final del referido artículo señala que esta prescripción correrá contra toda persona y
no permitirá suspensión alguna.

Es importante destacar que esta disposición señala, además, que vencido ese plazo, las
disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto.

262. OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR EL SANEAMIENTO

El saneamiento que establece la ley podrá practicarse en cualquier momento, aun después de
que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia
de término (artículo 7º de la ley Nº 19.499).

263. RECHAZO DE LAS ALEGACIONES DE NULIDAD QUE INDICA

El artículo octavo de la ley señala que la alegación de que una sociedad o su modificación es
nula por un vicio de carácter formal, será desestimada por el tribunal si no se acredita en el
proceso que la existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien
lo hace valer.

Asimismo, la ley Nº 19.499 señala, en su artículo 10, que no podrá alegarse en juicio la
nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una sociedad,
una vez que ésta se encuentre disuelta.

264. EL SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES Y EL DERECHO A RETIRO DEL ACCIONISTA

DISIDENTE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante respecto del derecho a retiro, para los efectos de
la materia que estamos estudiando, esto es, el saneamiento de vicios formales de acuerdo al
procedimiento señalado en la ley Nº 19.499, cabe mencionar lo siguiente. El artículo 69 de la
ley Nº 18.046 señala que la aprobación por la junta de accionistas de alguna de las materias que
se indican en la misma disposición, concederá al accionista disidente el derecho a retirarse de la
sociedad, previo pago por parte de ésta del valor de las acciones de que el disidente sea titular.
Sin profundizar respecto de este tema, conviene tener presente que el accionista disidente es
aquel que en la junta respectiva se ha opuesto al acuerdo que versa sobre alguna de las materias
que según la ley dan derecho a retiro.

Luego, el artículo 69, en su inciso 4º, señala las materias cuyos acuerdos dan derecho a retiro.
Dicho inciso contiene seis numerales, y el número 6 señala que el saneamiento de la nulidad
causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna
modificación de sus estatutos que diere este derecho, es precisamente una de las materias cuyo
acuerdo da derecho a retiro al accionista disidente.

265. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.499 EN RELACIÓN CON LAS SOCIEDADES

ANÓNIMAS

El artículo 2º de la ley en comento señala que la insuficiencia del capital suscrito o pagado, a
que se refiere el inciso segundo del artículo 11 de la ley Nº 18.046, de que padezca una sociedad
anónima actualmente existente, no podrá hacerse valer pasados seis meses, contados desde la
fecha en que entró en vigencia la ley Nº 19.499. Luego indica que, con anterioridad al
vencimiento de ese plazo, cualquier accionista podrá pedir al tribunal que sea competente en
conformidad a los artículos 4º Nº 10 y 125 de dicha ley, que declare disuelta la sociedad.

Esta ley fue publicada en el Diario Oficial el 11 de abril de 1997 y de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 14 de ella, su entrada en vigencia se produjo transcurridos 30 días
contados desde su publicación en el Diario Oficial. Por lo tanto, el plazo para solicitar la
disolución de una sociedad anónima de acuerdo con lo prescrito en el artículo segundo
transitorio de la ley en comento ha vencido con creces.

266. NORMAS ESPECIALES PARA LA FORMACIÓN DE CIERTAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

Las normas especiales están contenidas en el artículo 126 y siguientes de la ley Nº 18.046 y
se refieren a las sociedades que a continuación se indican:

a) Compañías aseguradoras o reaseguradoras

El comercio de asegurar o reasegurar riesgos a base de primas sólo podrá hacerse en Chile
por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el
desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias (artículo 4º D.F.L.
Nº 251, cuyo texto actual fue fijado por el artículo 1º número 4 de la ley Nº 18.660, de 20 de
octubre de 1987).

El artículo 9º del D.F.L. Nº 251 dispone que la constitución legal de las sociedades
aseguradoras y reaseguradoras se hará de conformidad con los artículos 126 y siguientes de la
Ley sobre Sociedades Anónimas.

Estas sociedades se forman, existen y prueban por escritura pública, obtención de una
resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros que autorice su existencia e inscripción
y publicación del certificado especial que otorgue dicha Superintendencia. El artículo 126, en su
inciso 2º, establece que las escrituras públicas deberán contener, a más de las menciones
generales exigidas por la ley Nº 18.046, las especiales requeridas por las leyes particulares que
las rijan. Sobre el particular, cabe expresar que las normas especiales están contenidas en el
decreto con fuerza de ley Nº 251 de 1931 y sus modificaciones.

Entre dichas normas especiales debe hacerse mención al artículo 7º del D.F.L. Nº 251, que
dispone que el capital de las compañías de seguros no podrá ser inferior a 90.000 unidades de
fomento al momento de constituirse y deberá encontrarse totalmente suscrito y pagado para
autorizar su existencia. La Superintendencia deberá comprobar que estas sociedades cumplen
con las exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia
(artículo 126 inciso 3º).

Las resoluciones que revoquen autorizaciones concedidas serán fundadas (inciso 4º del
artículo 126).

Aprobada la existencia de una compañía aseguradora y reaseguradora, la Superintendencia

expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y contenga un extracto de las cláusulas que
determine dicho organismo, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social
y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días, contados desde la fecha de la
resolución.

En virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de enero de 2011, la

publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario Oficial para dichos
efectos. La publicación deberá efectuarse, a más tardar, el día subsiguiente a la solicitud y pago
de la publicación por parte del interesado. El acceso a la referida página web, para efectos de
consulta e impresión de las publicaciones, será público y gratuito.

La modificación de los estatutos de las sociedades referidas y su disolución anticipada,

acordadas por sus respectivas juntas de accionistas, luego de ser reducidas sus actas a escrituras
públicas, deberán ser aprobadas por la Superintendencia, efectuándose en lo pertinente la
inscripción y publicación indicadas en el artículo anterior (artículo 127).

El artículo 128 de la ley Nº 18.046 contiene una norma similar a la del artículo 6º de la ley,
cuando expresa que "no existen las sociedades a que se refiere el artículo 126, en cuya
constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o la oportuna inscripción y
publicación del certificado que expida la Superintendencia, ni las reformas en que se haya
incurrido en similares omisiones. El inciso 2º del artículo 128, en cambio, dispone que
cualquiera disconformidad que exista entre el certificado que otorgue la Superintendencia y su
inscripción o publicación, originará la nulidad absoluta del pacto social o de los acuerdos
modificatorios en su caso.

Finalmente, el artículo 129 de la ley Nº 18.046 señala que las sociedades a que se refiere el
artículo 126, entre ellas, las compañías de seguros y reaseguros, se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en todo lo que no se
oponga a lo dispuesto en los artículos precedentes y a las disposiciones especiales que las rigen,
y no se les aplicará lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 2º de la ley Nº 18.046.
Además, salvo que sean emisores de valores, estas sociedades no deberán inscribirse en el
Registro de Valores.

b) Las bolsas de valores

De acuerdo al artículo 40 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, las bolsas de

valores se rigen, en lo que no fuera contrario a esta ley, por las normas aplicables a las
sociedades anónimas abiertas y quedarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia.

En todo caso, de acuerdo al artículo 126 de la ley Nº 18.046, las bolsas de valores se forman,
existen y prueban por escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que
autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicha
Superintendencia.

Las escrituras públicas deberán contener, según la ley, además de las menciones generales
exigidas, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.
 A este respecto, el artículo 40 de la ley Nº 18.045 dispone que en la escritura social se debe
incluir en su nombre la expresión "Bolsa de Valores". Además, debe dejarse constancia de que
la sociedad anónima constituida como bolsa de valores tiene por exclusivo objeto el precisado
en el artículo 38, pudiendo efectuar, además, las actividades que la Superintendencia de Valores
y Seguros les autorice o exija de acuerdo con sus facultades.

El artículo 38 de la ley Nº 18.045 dice que las bolsas son entidades que tienen por objeto
proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en
el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de
subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores
que procedan en conformidad a la ley.

El capital mínimo pagado de las bolsas no puede ser inferior a 30.000 unidades de fomento,
distribuido en acciones sin valor nominal. Los accionistas deben ser 10 corredores de bolsa, a lo
menos.

La duración de las bolsas de valores es indefinida, conforme lo establece el artículo 40,

número 3. En lo demás, se aplican las normas que se señalaron al analizar la constitución de las
compañías aseguradoras y reaseguradoras. Del mismo modo, las bolsas de valores están
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros.

c) Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones

Estas sociedades deben constituirse como sociedades anónimas especiales de acuerdo con las
normas que contiene el artículo 130 de la ley Nº 18.046.

1. La constitución se inicia con el trámite de la "organización". La organización está en

manos de los organizadores. La ley no ha definido a los organizadores, pero la palabra en su
sentido obvio señala que esta función la desempeñan los que reúnen a los futuros socios, les
explican el negocio a realizar, los convencen de sus bondades, los deciden a suscribir acciones,
dan forma a los posibles estatutos de la sociedad y crean un plan a desarrollarse a fin de que
tenga éxito el objeto social. Se dice que son organizadores quienes firman al prospecto. La
organización de la sociedad era una etapa previa común a todas las sociedades anónimas en
general, antes de la ley Nº 18.046.

La naturaleza jurídica de los actos de los organizadores ha sido vivamente discutida en la

doctrina. Se cree ver un contrato de mandato entre los suscriptores y organizadores (Coviello),
dirigido a la formación de las futuras sociedades. Otros, como Vivante, creen ver una aplicación
de la doctrina de la estipulación a favor de un tercero. Para Ascarelli, los organizadores son
gestores de negocios por la futura sociedad. Se ha sostenido que esta actividad de los
organizadores constituye una especie de sociedad preliminar (Rivarola) de carácter provisorio,
que duraría hasta la constitución definitiva de la sociedad anónima. Por último, se dice que es la
resultante de una manifestación unilateral de voluntad que originaría derechos y obligaciones
regulados por el legislador, criterio que compartimos.

En cuanto a la remuneración de los organizadores, el artículo 130 de la ley Nº 18.046

dispone que los organizadores no podrán recibir remuneración alguna por el trabajo que
ejecuten en tal carácter. El artículo 27 de la Ley General de Bancos dice: "los accionistas
fundadores no podrán recibir, directa o indirectamente, remuneración alguna por el trabajo que
ejecuten en tal carácter". En concordancia con este principio, la ley Nº 18.046 eliminó las
acciones de organización que se emitían con arreglo a la anterior legislación (artículo 13).
 El artículo 130 de la ley Nº 18.046, respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones
y la Ley General de Bancos, obliga a los organizadores a depositar, a nombre de la respectiva
empresa en formación, los fondos que reciban en pago de las suscripciones de acciones.

En ambos casos, las leyes correspondientes constituyen a los organizadores, personal y

solidariamente responsables de la devolución de los fondos. Para iniciar su constitución, los
organizadores deberán presentar a la Superintendencia de Pensiones, un prospecto descriptivo
de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma cómo desarrollará sus actividades. Este
prospecto será calificado por el Superintendente, especialmente en cuanto a la conveniencia de
establecerla.

2. Aceptado el prospecto, se entregará un certificado provisional de autorización a los

organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización
de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su
constitución y futuro funcionamiento.

3. Los organizadores estarán obligados a depositar en alguna institución bancaria o

financiera y a nombre de la sociedad administradora en formación, los fondos que reciban en
pago de suscripción de acciones. Estos fondos sólo podrán girarse una vez que haya sido
autorizada la existencia de la sociedad y que entre en funciones el directorio. Los organizadores
serán personal y solidariamente responsables de la devolución de dichos fondos. Los
organizadores no podrán recibir remuneración alguna por el trabajo que ejecuten en tal carácter.

4. Solicitada la autorización de existencia y acompañada copia autorizada de la escritura que

contenga los estatutos, en la que deberá insertarse el certificado provisional de autorización a los
organizadores, a que se hizo referencia en el número anterior, el Superintendente de Pensiones
comprobará la efectividad del capital de la empresa. Demostrado lo anterior, dictará una
resolución que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos.

5. La Superintendencia del ramo expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y

contenga un extracto de los estatutos. El certificado se inscribirá en el Registro de Comercio del
domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro de un plazo de 60 días, contado desde
la fecha de la resolución aprobatoria. Lo mismo deberá hacerse con las reformas que se
introduzcan a los estatutos o con las resoluciones que aprueben o decreten la disolución
anticipada de la sociedad (artículo 131).

6. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones se rigen por las disposiciones

aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en todo cuanto esas disposiciones puedan
conciliarse o no se opongan a las normas de la legislación especial a que se encuentran
sometidas. Así, a estas sociedades les serán aplicables íntegramente las disposiciones sobre
sociedades anónimas abiertas (artículo 132).

d) Las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos

Éstas se rigen por las normas contenidas en el D.S. Nº 1.019 del Ministerio de Hacienda,
publicado el 1º de diciembre de 1979, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto ley Nº 1.328 de 1979, sobre Administración de Fondos Mutuos.

El artículo 6º del D.S. Nº 1.019 señala que las sociedades administradoras se constituirán con
arreglo a lo dispuesto en los artículos 126 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas,
además de las disposiciones de la presente ley y de su reglamento.

Para obtener la autorización de su existencia, las Sociedades Administradoras de Fondos

Mutuos deben tener un capital efectivo, no inferior a UF 18.000.
 La Superintendencia exigirá a las sociedades que administren más de un fondo, un capital de
hasta 18.000 UF por cada fondo que administren (artículo 7º).

Las sociedades administradoras no podrán iniciar sus funciones mientras la Superintendencia

no apruebe el reglamento interno de cada uno de los fondos que administran y el texto de los
contratos que deberá suscribir con los partícipes (artículo 8º inciso 1º).

e) Bancos e instituciones financieras

La constitución de las empresas bancarias e instituciones financieras está regulada en el

decreto con fuerza de ley Nº 3, publicado en el Diario Oficial el 19 de diciembre de 1997, que
fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y otros cuerpos
legales que en él se indican; además, está reglamentada en normativa de la propia
Superintendencia, que ha detallado los trámites que deben observarse al efecto. Estas sociedades
anónimas tienen el carácter de especiales, puesto que deben cumplir una serie de requisitos que
establece dicha ley y contar con la autorización de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, que declara su existencia. Para efectos de la constitución de estas
entidades, podemos señalar, básicamente, las siguientes tres etapas:

Primera etapa:
Obtención del certificado de autorización provisional

1. Los accionistas fundadores de un banco o sociedad financiera deberán presentar un

prospecto a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, acompañado de un plan
de desarrollo de negocios para los primeros tres años de funcionamiento, como de los
antecedentes que den cuenta de los requisitos de solvencia e integridad a que se refiere el
artículo 28 de la Ley General de Bancos. Este prospecto debe ser presentado tanto para la
constitución de un nuevo banco, como para la transformación de una sociedad financiera en
empresa bancaria.

El inciso final del artículo 28 de la Ley General de Bancos señala que se consideran
accionistas fundadores aquellos que, además de firmar el prospecto, tendrán una participación
significativa en su propiedad, según las normas del artículo 36 de la misma ley.

De conformidad con el artículo 30 de la Ley General de Bancos, la Superintendencia, dentro

del plazo de 180 días, podrá rechazar el prospecto por resolución fundada si los accionistas
fundadores no cumplen los requisitos de solvencia e integridad que la misma ley señala en su
artículo 28. Si la Superintendencia de Bancos no dicta una resolución denegatoria dentro del
plazo señalado, la institución solicitante podrá requerir la aplicación del silencio administrativo
positivo de la ley Nº 19.880. El mismo artículo señala que la Superintendencia de Bancos, en
casos excepcionales y graves, relativos a hechos relacionados con la ley Nº 19.366 o con
circunstancias que por su naturaleza no sea conveniente difundir públicamente, podrá suspender
por una sola vez el pronunciamiento que debe hacer sobre el prospecto que se ha presentado. Al
efecto, la Superintendencia puede suspender el pronunciamiento hasta por un plazo de 180 días
adicionales al ya señalado. La respectiva resolución podrá omitir el todo o parte de su
fundamentación. En caso de que esto ocurra, los fundamentos omitidos deberán darse a conocer
reservadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Consejo de Defensa del Estado, a
la Unidad de Análisis Financiero y al Ministerio Público, cuando corresponda.

2. Al momento de otorgarse el certificado de autorización provisional, lo que será

comunicado públicamente por el Superintendente de Bancos, los accionistas fundadores de la
empresa bancaria deberán constituir una garantía igual al diez por ciento del capital de la
sociedad proyectada, mediante un depósito a la orden del Superintendente en alguna institución
fiscalizada por la Superintendencia.
 En relación con esta garantía, los accionistas fundadores estarán obligados a depositar en
alguna de las instituciones fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos y a nombre de la
empresa bancaria en formación, los fondos que reciban en pago de suscripción de acciones.
Estos fondos sólo podrán girarse una vez que haya sido autorizada la existencia de la sociedad y
su directorio entre en funciones. Respecto del giro de estos fondos, el artículo 27 señala que los
accionistas fundadores son personal y solidariamente responsables de la devolución de éstos, y
que su responsabilidad podrá hacerse efectiva sobre la garantía que han constituido.

Efectos del certificado de autorización provisional:

a) Tiene una validez de 10 meses, contados desde su fecha de emisión.

b) Habilita a los accionistas fundadores para realizar los trámites conducentes a obtener la
autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos para preparar su
constitución y funcionamiento.

c) Se entiende que la sociedad tiene personalidad jurídica desde su otorgamiento.

d) Desde su otorgamiento, la sociedad puede actuar bajo la denominación de banco o

financiera en formación, ya sea para colocar acciones, ya para hacer propaganda tendiente a la
colocación de sus acciones, etc.

e) Faculta para abrir una o más cuentas corrientes bancarias en que deben depositarse los
dineros correspondientes a la suscripción de acciones.

Segunda etapa:
Obtención de la autorización de existencia

Dentro del plazo de diez meses, contados desde el otorgamiento del certificado provisional,
deberá entregarse la escritura pública de constitución de la sociedad, la que debe contener, entre
otras cosas, los estatutos previamente revisados por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y la inserción del certificado provisional de autorización. Los estatutos
deben señalar las menciones indicadas en el artículo 42 de la Ley General de Bancos y las del
artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Respecto del capital, al tiempo de
otorgarse la escritura social deberá encontrarse totalmente suscrito el capital del banco y
pagado, a lo menos, el mínimo a que se refiere el artículo 50 de la Ley General de Bancos. Sin
embargo, tratándose de un banco, podrá pagarse la mitad del capital mínimo y el banco quedará
sujeto a una mayor proporción entre patrimonio efectivo y activos ponderados por riesgo,
mientras no alcance un capital pagado y reservas igual a 800.000 UF, para lo cual no existe un
plazo (artículo 51 de la Ley General de Bancos).

Respecto de la solicitud de autorización de existencia, la persona designada en la escritura

social debe solicitar al Superintendente que autorice, mediante resolución, la existencia de la
sociedad. La solicitud debe acompañarse con dos copias autorizadas de la escritura pública que
contenga los estatutos y deberá acreditarse que el mínimo de capital exigido por la ley se
encontraba enterado a la fecha de otorgamiento de la escritura social. Cumplidos dichos
requisitos, el Superintendente dictará una resolución que autorice la existencia del banco o
financiera. Luego, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la resolución
respectiva, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente y publicarse, por una
vez, en el Diario Oficial, el certificado expedido por la Superintendencia de haberse otorgado la
resolución, que además contenga un extracto de los estatutos (artículo 31 de la Ley General de
Bancos).

Efectos de la autorización de existencia

 Una vez obtenida la autorización de existencia, el banco o financiera deberá realizar las
siguientes diligencias:

a) Constituir el directorio provisional de la empresa, para designar su presidente,

vicepresidente y para fijar el orden de precedencia de los demás directores, si corresponde;

b) Designar al gerente y subgerente permanentes del banco o financiera y conferirles los

poderes que correspondan, y

c) Puede retirar el dinero de las cuentas corrientes utilizadas durante la organización para
iniciar las operaciones del banco o financiera.

Tercera etapa:
Obtención de la autorización de funcionamiento

Cumplidos los trámites anteriores, el personero de la empresa se encuentra en condiciones de

solicitar al Superintendente la autorización para funcionar. El Superintendente comprobará,
dentro del plazo de 90 días, si se encuentra preparada para iniciar sus actividades y,
especialmente, si cuenta con los recursos profesionales, tecnológicos y con los procedimientos y
controles para emprender adecuadamente sus funciones. En esta misma oportunidad, la
Superintendencia deberá analizar en forma definitiva el plan de desarrollo de negocios para los
primeros tres años. Cumplidos dichos requisitos y, dentro de un plazo de 30 días, le concederá
la pertinente autorización y le fijará un plazo para ello. Para resolver, el Superintendente
examinará el cumplimiento de cada uno de los trámites anteriores, como asimismo, que se
hayan cumplido las obligaciones tributarias tanto fiscales como municipales, si la empresa
cuenta con la estructura organizativa y personal adecuado, si los sistemas de información
permiten generar los requerimientos normativos emanados de este organismo y, en general,
todas aquellas que permitan desempeñar sus operaciones en forma regular. Esto último, referido
a las estructuras de control y las políticas definidas para gestionar los distintos riesgos que
enfrentará la institución. La resolución que autorice el funcionamiento del banco o financiera
deberá anotarse al margen de la inscripción del extracto de los estatutos sociales en el Registro
de Comercio. Asimismo, las instituciones financieras se entienden incorporadas al Registro de
Valores que debe llevar esta Superintendencia, con el solo mérito de la resolución que autoriza
su funcionamiento.

Efectos de la autorización de funcionamiento

La institución puede iniciar sus operaciones, siempre que cumpla las siguientes formalidades:

a) Notificar al Superintendente el día en que abrirá sus puertas al público.

b) Comunicar y enviar a la Superintendencia una nómina del personal superior de la

institución y un facsímil de las firmas autorizadas.