1016 3461 1 SM PDF

4.
Derecho procesal penal

Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XLIV (Valparaíso, Chile, 1er semestre de 2015)
[pp. 217 - 263]
¿Derecho de las personas jurídicas a

no auto-incriminarse?
[Do Legal Persons have the Right not to incriminate themselves?]
Héctor Hernández Basualto*

Universidad Diego Portales, Santiago de Chile
Resumen Abstract
El artículo trata el punto de si las This article analyses whether legal
personas jurídicas imputadas por delito persons accused of a crime have the right
tienen derecho a no auto-incriminarse not to incriminate themselves, as natural
como lo tienen las personas naturales. El persons do. A revision of the legal status
examen del estado permite verificar una allows ascertaining a major trend to
tendencia mayoritaria hacia la negación denying such right. The practical scope
de semejante derecho. Se estudia los of possibly recognizing a right such as
alcances prácticos del posible reconoci- the aforementioned is studied and it is
miento de un derecho como el descrito, y concluded that it is very limited, to the
se concluye que éstos son muy acotados, point that even those who deny the ex-
Recibido el 20 de noviembre y aceptado el 30 de diciembre de 2014
* Doctor en Derecho; profesor titular de derecho penal de la Universidad Diego

Portales. Dirección postal: Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Av.
República 112, Santiago, Chile. Correo electrónico: hector.hernandez@udp.cl. Este
trabajo se inscribe en el Proyecto Fondecyt 1120977, “Desafíos de la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas”, ejecutado por el autor en la Universidad Diego
Portales en calidad de investigador responsable.
218 Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015) Héctor Hernández Basualto
al punto que hasta quienes niegan la exis- istence of such right may approve them.
tencia del derecho podrían aprobarlos. Finally, after showing how this interpre-
Por último, luego de mostrar cómo esta tation seem to be underlying regulations
lectura parece subyacer en regulaciones in countries where the existence of such
de países donde en general se admite la right is generally admitted, this work
existencia del derecho, el trabajo toma focuses on Chilean Law.
posición sobre la situación en el derecho
Keywords
chileno.
Criminal liability of legal persons –
Palabras clave Right to not incriminate oneself.
Responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas – Derecho a no auto-
incriminarse.
I. Introducción
Objeto de este trabajo es la pregunta sobre si las personas jurídicas

imputadas por un delito de acuerdo con la Ley Nº 20.393, sobre respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas, gozan también del derecho a no
auto-incriminarse de que gozan las personas naturales y con qué alcances.
En la primera parte (II) se expondrá el estado de la discusión comparada
en los términos en que tradicionalmente ésta se ha formulado, como una
cuestión binaria referida a si las personas jurídicas tienen derecho a no
auto-incriminarse o no. Sin perjuicio de que esta primera parte arroje un
resultado tendencialmente favorable a la respuesta negativa, resultado que
aquí se comparte por las razones que se expondrán, en la segunda parte
(III) se hará notar que la cuestión realmente importante no es ésta, sino
la concerniente a los alcances concretos de un derecho semejante. Porque,
como se verá, aunque se afirme que las personas jurídicas gozan de un
derecho a no auto-incriminarse, y esto incluso con rango constitucional,
el contenido estricto de este derecho, es decir, el único que se impone con-
ceptualmente, es bastante más modesto que lo que a primera vista pudiera
creerse, como parecen confirmarlo algunas regulaciones comparadas, al
punto que hasta quienes no aceptan la existencia del derecho podrían estar
de acuerdo, por otras razones, con sus consecuencias. Por último, en una
tercera parte (IV), se tomará posición sobre el asunto en el ordenamiento
jurídico chileno.
Por “derecho a no auto-incriminarse” se entenderá aquí, en términos
generales y sin mayores diferenciaciones, el derecho de su titular a no ser
obligado de ningún modo a colaborar activamente con la persecución penal
en su contra. Comprende, en consecuencia, el “derecho a guardar silencio”,
el derecho a no ser compelido a manifestar o entregar objetos y, en general,
¿Derecho de las personas jurídicas a no auto-incriminarse? 219
el derecho a no ser compelido a realizar ninguna actividad que favorezca

la investigación y el eventual castigo de hechos que se le imputan. Por lo
mismo, distinciones frecuentes en ordenamientos extranjeros recibirán una
atención sólo limitada, de modo que las referencias al derecho comparado
deben entenderse con esa reserva.
II. La formulación binaria tradicional y

el estado de la cuestión
Tradicionalmente la cuestión se ha planteado en términos de si las

personas jurídicas son titulares del derecho a no auto-incriminarse o no
lo son. Y como en general se admite que, al menos en lo que respecta a las
personas naturales, éste es un derecho con rango constitucional1, la discu-
sión sobre su pertinencia respecto de las personas jurídicas suele plantearse
también como una de carácter constitucional, en principio con importantes
consecuencias para la amplitud del campo de maniobra disponible para el
legislador democrático en la materia. A continuación se ofrece un breve
panorama del estado de la cuestión en el plano del derecho internacional
de los derechos humanos y del derecho constitucional comparado, que
sugiere, en el primer caso, que se trata de una cuestión abierta y, en el
segundo, que la tendencia dominante es hacia la respuesta negativa.
1. Los tratados internacionales sobre derechos humanos vinculantes para

Chile.
El derecho a no auto-incriminarse está consagrado con efecto vinculante
para Chile en el artículo 14.3 letra g) del Pacto internacional de derechos
políticos y civiles (= PIDPC.) y en el artículo 8.2 letra g) de la Convención
americana de derechos humanos (= CADH.), preceptos que, sin embargo,
no aportan nada al objeto de este trabajo, en la medida en que está fuera
de discusión que sólo las personas naturales y no las personas jurídicas
son titulares de los derechos consagrados en dichos instrumentos inter-
1
En el caso chileno, como se sabe, la Constitución de 1980 no consagra explíci-
tamente el derecho a no auto-incriminarse, sino sólo el derecho a no ser obligado
a declarar contra sí mismo bajo juramento (artículo 19 Nº 7 letra f CPol.). Sin
perjuicio de que tal vez se pueda derivar un genuino derecho amplio de no auto-
incriminación de la fórmula genérica del artículo 19 Nº 3 inciso 6° CPol., que obliga
al legislador a establecer las garantías de un justo y racional procedimiento, lo cierto
es que la vigencia de un tal derecho amplio sólo resulta indiscutible en virtud de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos vigentes en Chile, a
los que se hará referencia luego.
nacionales2. Por eso no hay jurisprudencia de los órganos internacionales

competentes que pueda invocarse en Chile en favor de un supuesto derecho
de las personas jurídicas a no auto-incriminarse.
2. Jurisprudencia internacional no vinculante pero influyente.

No obstante lo anterior, se podría querer invocar la autoridad de
jurisprudencia internacional no vinculante para Chile, pero de prestigio
y tradicionalmente influyente en nuestro medio, en concreto la jurispru-
dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en la medida en
que también tematiza garantías de particulares que se ven afectadas por el
derecho europeo, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Convenio europeo de derechos humanos (= CEDH.) admite expresa-
mente en su artículo 34 que, junto a cualquier “persona física” o “grupo de
particulares”, también cualquier “organización no gubernamental” pueda
demandar a un Estado por una violación a los derechos consagrados en él
y de la cual “se considere víctima”, a lo que debe agregarse que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha reconocido desde antiguo la titularidad
de las personas jurídicas sobre ciertos derechos consagrados en el Convenio.
Pues bien, en lo que concierne específicamente a un posible derecho de
las personas jurídicas a no auto-incriminarse, lo único que puede decirse
en la actualidad de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos es que por una parte se admite sin discusión que, a pesar de no
estar expresamente mencionado ni en el Convenio ni en sus Protocolos,
el derecho a no auto-incriminarse es una garantía judicial protegida por
dicho instrumento, que debe entenderse implícita en la cláusula general
sobre garantías judiciales del artículo 6 del mismo3, al tiempo que, por la
otra, se entiende de modo igualmente pacífico que hay garantías judiciales
Conforme al artículo 1,2 CADH. para los efectos de la convención “persona es

2
todo ser humano”, de donde se sigue que no lo son las personas jurídicas. Sobre esto
Gros Espiell, Héctor, La Convención americana y la Convención europea de derechos
humanos (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991), p. 72. En cuanto al PIDPC.,
que los beneficiarios de los derechos reconocidos en el pacto son los “individuos”,
quedando excluidas las personas jurídicas de ese concepto, ha sido confirmado me-
diante el Nº 9 de la Observación General Nº 31 [80] del Comité de Derechos Hu-
manos de Naciones Unidas, de 29 de marzo de 2004; esto, sin perjuicio de que
derechos individuales puedan ejercerse (y reclamarse) colectivamente y de que accio-
nes contra personas jurídicas puedan implicar la afectación de derechos de personas
naturales. Sobre eso Joseph, Sarah - Castan, Melissa, The International Covenant on
Civil and Political Rights (3ª edición, New York, Oxford University Press, 2013),
pp. 74 ss.
3
Al respecto, por todos, Trechsel, Stefan, Human Rights in Criminal Proceedings
(New York, Oxford University Press, 2005), pp. 340 ss.
del artículo 6 del Convenio que pueden favorecer también a las personas
jurídicas. Más allá de estos márgenes, lo concreto es que el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos nunca se ha pronunciado específi-
camente sobre el objeto de este trabajo, pues, en efecto, la ya abundante
jurisprudencia sobre el derecho a no auto-incriminarse como garantía
protegida por el Convenio ha versado exclusivamente sobre la situación
de personas naturales4, en tanto que aquélla que ha aplicado garantías
judiciales del artículo 6 a personas jurídicas ha versado exclusivamente
sobre otras garantías, tales como el derecho a ser juzgado por un tribunal
independiente e imparcial5, a una audiencia oral y pública6, a la igualdad
de armas7 o a ser juzgado en un tiempo razonable8, entre otros, pero no
4
En “Funke v. Francia” (25 de febrero de 1993, solicitud 10828/84) y en “J.B. v.
Suiza” (3 de mayo de 2001, solicitud 31827/96) se trataba de individuos en calidad
de contribuyentes; en “Weh v. Austria” (8 de abril de 2004, solicitud 38544/97)
y en “O`Halloran y Francis v. Reino Unido” (29 de junio de 2007, solicitudes
15809/02 y 25624/02) de individuos en calidad de propietarios de automóviles
involucrados en infracciones viales; en Serves v. Francia (20 de octubre de 1997,
solicitud 82/1996/671/893, rechazada), “Allan v. Reino Unido” (5 de noviembre
de 2002, solicitud 48539/99) y “Brusco v. Francia” (14 de diciembre de 2010, soli-
citud 1466/07), de sospechosos de asesinato; en “Jalloh v. Alemania” (11 de julio de
2006, solicitud 54810/00), de un sospechoso de tráfico de drogas; en “John Murray
v. Reino Unido” (8 de febrero de 1996, solicitud 18731/91, rechazada) y “Heaney
y McGuinness v. Irlanda” (21 de diciembre de 2000, solicitud 34720/97), de sospe-
chosos de terrorismo; en “Shannon v. Reino Unido” (4 de octubre de 2005, solicitud
6563/03), de un sospechoso de contabilidad falsa y conspiración para defraudar;
en tanto que en “Saunders v. Reino Unido” (17 de diciembre de 1996, solicitud
19187/91) y en su secuela I.J.L. y otros v. Reino Unido (19 de septiembre de 2000,
solicitudes 29522/95, 30056/96 y 30574/96), de individuos imputados por mani-
pulación del precio de acciones. Todos los fallos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos citados en este trabajo están disponibles en distintos idiomas en el sitio:
http://hudoc.echr.coe.int
5
“San Leonard Band Club v. Malta” (29 de julio de 2004, solicitud 77562/01);
“Gazeta Ukraina-Tsentr v. Ucrania” (15 de julio de 2010, solicitud 16695/04).
6
“Coorplan-Jenni GmbH y Hascic v. Austria” (27 de julio de 2006, solicitud
10523/02).
7
“Dombo Beheer v. Holanda” (27 de octubre de 1993, solicitud 14448/88,
erróneamente citado como reconocimiento de un derecho a no auto-incriminar-
se de las personas jurídicas por Engelhart, Marc, Sanktionierung von Unterne-
hmen und Compliance [Berlin, Duncker & Humblot, 2010], p. 475 n. 151, en
circunstancias que se trataba de todo lo contrario: de una empresa a la que no se
le permitió presentar prueba a través de su representante); Dacia S.R.L. v. Mol-
davia (18 de marzo de 2008, solicitud 3052/04); “European University Press
GmbH v. Austria” (24 de junio de 2010, solicitud 36942/05).
8
“Comingersoll S.A. v. Portugal” (6 de abril de 2000, solicitud 35382/97);
sobre el derecho a no auto-incriminarse, sin que, por lo demás, el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos haya declarado alguna vez la pertinencia
general o in totum del artículo 6 respecto de las personas jurídicas.
Por cierto puede verse en la asunción del principio “nemo tenetur”
como garantía judicial protegida por el Convenio y en el simultáneo
reconocimiento a las personas jurídicas de otras garantías judiciales que
comparten el mismo domicilio un escenario tendencialmente favorable al
reconocimiento específico de un derecho a no auto-incriminarse de dichas
personas9, pero el dato inequívoco y que interesa destacar en este lugar es
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha pronunciado
sobre el punto específico. Y esto debe destacarse porque no son inusuales
en la literatura presentaciones de la situación jurisprudencial en el sistema
europeo de derechos humanos que parecen sugerir lo contrario10.
En lo que concierne ahora a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en procedimientos sancionatorios por infracciones a
la libre competencia, el fallo en el caso “Orkem”, de 1989, estableció los
criterios que rigen hasta hoy los deberes de colaboración de las empresas
contra las que se dirige el procedimiento11. Mediante este fallo se rechazó
“Marpa Zeeland B.V. y Metal Welding B.V. v. Holanda” (9 de noviembre de 2004,

solicitud 46300/99).
9
Como lo “más probable”, aunque reconociendo que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos no se había pronunciado todavía, lo ve van Kempen, Piet Hein,
Human Rights and Criminal Justice Applied to Legal Persons, en Electronic Journal
of Comparative Law 14 (2010) 3, p. 16. Disponible en: http://www.ejcl.org/143/
art143-20.pdf
10
Cfr. Bajo Fernández, Miguel - Feijóo, Bernardo - Gómez-Jara, Carlos, Tra-
tado de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Madrid, Civitas, 2012), p. 291;
Sanguiné, Odone, Derechos fundamentales de las personas jurídicas en el proceso penal,
en Ontiveros, Miguel (coordinador), La responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas (Valencia, Tirant lo Blanch, 2014), pp. 449 s.; Gimeno, Jordi, El proceso penal de
las personas jurídicas (Cizur Menor, Aranzadi, 2014), p. 240. Excesivamente categó-
rica resulta también la afirmación de Trechsel, Stefan, cit. (n. 3), p. 349 n. 33, ha-
ciendo suyo el razonamiento de la recurrente recogido por el Informe de la Comisión
en el caso Société Sténuit con Francia (1992), que se limita a afirmar la procedencia de
garantías judiciales respecto de las personas jurídicas, sin hacerse cargo del principio
“nemo tenetur” (en la especie se trataba de una empresa que invocaba para sí una ley
de amnistía penal), causa que concluyó con un acuerdo de las partes.
11
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de octubre
de 1989 (“Orkem/Comisión”, 374/87). El mismo criterio siguen, entre otras, las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de enero de 2004
(“Aalborg Portland y otros/Comisión”, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, apartados 61 y 65), de 14 de julio de 2005
(“ThyssenKrupp/Comisión”, C‑65/02 P y C‑73/02 P, apartado 49), de 25 de enero
de 2007 (“Dalmine SpA/Comisión”, C‑407/04 P, apartado 34) y de 24 de septiem-
un derecho amplio a la no auto-incriminación, comprensivo de un derecho

a guardar silencio o a no colaborar, y sólo se aceptó un derecho a negarse
a confesar abiertamente, entendiéndose que las preguntas de la Comisión
Europea deben tener como límite el derecho de defensa de la empresa
(considerandos 32° ss.), el que puede verse afectado si en concreto se obliga
a ésta a reconocer participación en el hecho prohibido. Para estos efectos
se desarrolló la distinción entre preguntas destinadas exclusivamente a
esclarecer hechos, como, por ejemplo, el hecho de una reunión de pro-
ductores, y preguntas cuya respuesta implica reconocimiento del hecho
prohibido, como, por ejemplo, la pregunta por las medidas adoptadas en
orden a establecer o mantener niveles de precios satisfactorios para todos
los oferentes, que si bien sirve para una aclaración fáctica, lleva implícita
la aceptación de una actividad ilícita (considerandos 35° ss.).
Esta jurisprudencia ha sido objeto de fuerte crítica por parte de la lite-
ratura, fundamentalmente por algunas afirmaciones muy desafortunadas
del fallo del caso “Orkem”, las que, sin embargo, no parecen comprometer
la plausibilidad de sus conclusiones. En la especie se trataba de una em-
presa química francesa a la que la Comisión Europea requirió la entrega
de antecedentes preparatorios para una acusación por prácticas contrarias
a la libre competencia. Atendido que las disposiciones comunitarias en
cuestión no consideraban un derecho a guardar silencio, el tribunal se
preguntó por la existencia de principios generales de los cuales pudiera
emanar un derecho semejante. En primer lugar constató que en general
los ordenamientos nacionales europeos reconocen un derecho a no auto-
incriminarse sólo a las personas naturales, no a las personas jurídicas
(considerando 29). Fue en el tratamiento de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos, sin embargo, que su argumentación se
volvió insostenible. Así, respecto del artículo 6 CEDH. constató que ni
la letra de la disposición ni la jurisprudencia del tribunal de Estrasburgo
reconocían un derecho a no auto-incriminarse (considerando 30), lo que
indudablemente dejó de ser cierto con el ya mencionado fallo en el caso
“Funke”. Y en lo que concernía al artículo 14 PIDPC., en vez de limitar-
se a constatar que las personas jurídicas no se benefician de los derechos
consagrados en el Pacto, como argumento de fondo señaló que el precepto
tendría aplicación exclusivamente respecto de personas acusadas por un
bre de 2009 (“Erste Group Bank AG y otros/Comisión”, C‑125/07 P, C‑133/07 P,

C‑135/07 P y C‑137/07 P, apartado 271). Véase también las sentencias del Tribunal
de Primera Instancia de 8 de marzo de 1995 (“Société générale/Comisión”, T-34/93,
apartados 72 ss.) y de 20 de febrero de 2001 (“Mannesmannröhren-Werke AG/Comi-
sión”, T 112/98, apartados 63 a 67). Los fallos del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea están disponibles en diversos idiomas en el sitio: http://curia.europa.eu
delito en un procedimiento ante un tribunal y no en el ámbito de

una investigación de libre competencia (considerando 31), con lo cual
sostuvo una interpretación del principio “nemo tenetur” muy por debajo
de la comprensión dominante, expresada en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Se puede apreciar, sin embargo, que lo insostenible en lo expresado
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo es ya incluso respecto
de personas naturales, pues no es cierto que el Convenio europeo de
derechos humanos no proteja de la auto-incriminación ni que ésta sólo se
dé en el marco de procedimientos formalmente definidos como penales.
Pero eso se puede corregir sin necesidad de reconocer también a las per-
sonas jurídicas ese derecho. En ausencia de pronunciamiento expreso del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos sigue en pie la fuerza expresiva
de su constatación en cuanto a que los ordenamientos europeos no coin-
ciden en el punto, de modo que el compromiso adoptado resulta a lo
menos plausible12.
3. La jurisprudencia constitucional comparada.

Una muy sintética revisión de la jurisprudencia constitucional com-
parada muestra que no existe consenso universal al respecto, aunque se
puede apreciar una cierta tendencia mayoritaria hacia la negación de un
derecho a las personas jurídicas a la no auto-incriminación.
a) Estados Unidos de América. La Suprema Corte de los Estados
Unidos de América ha negado a las personas jurídicas la protección contra la
auto-incriminación que provee la Quinta Enmienda de la Constitución de
ese país desde el más que centenario caso “Hale v. Henkel”13. En la especie
se había requerido del representante de la sociedad contra la que se dirigía
el procedimiento tanto su testimonio sobre hechos propios de la compañía
como la entrega de documentos de la misma, a lo que éste se negó, entre
otras razones, porque hacerlo podía incriminarlo tanto a él mismo como
a la sociedad. Como en el mismo procedimiento se le había garantizado
inmunidad personal, la cuestión a resolver era si la posible incriminación de
la sociedad podía justificar su negativa, lo que fue rechazado por la Corte,
dando así lugar a la “doctrina de la entidad colectiva” (“Collective Entity
Doctrine”, conocida también como “Entity Exception”).
En lo que llegaría a ser una constante de su jurisprudencia posterior
sobre el particular, la Corte invocó en favor de su decisión las devastadoras
12
Una valoración favorable del compromiso desde perspectiva anglosajona en
Trainor, Scott A., A Comparative Analysis of a Corporation’s Right Against Self-In-
crimination, en Fordham Int’l Law Journal, 18 (1994-1995), pp. 2173 ss., 2185 s.
13
201 U.S. 43 (1906).
consecuencias prácticas que para la persecución penal de las personas

jurídicas tendría que se les reconociera un derecho semejante. Y a la hora
de fundarla conceptual y materialmente recurrió a dos ideas: por una
parte, a la naturaleza esencialmente personalísima del privilegio, que
hace que no sea susceptible de ejercicio a través de representantes14; y, por
la otra, a la circunstancia de que, a diferencia de las personas naturales,
que tienen una existencia independiente del Estado, la persona jurídica
(en la especie: la sociedad) es una creación del Estado que recibe poderes
que sólo se extienden hasta el punto fijado por el derecho que la crea, de
donde se derivaría el derecho del Estado para investigar el ejercicio de esos
poderes, contexto en el que puede legítimamente interrogar a la sociedad
sobre cómo lo ha hecho y demandarle los documentos y objetos que dan
cuenta de ello15.
Posteriormente la Corte aporta razones materiales adicionales para
excluir del privilegio a las personas jurídicas en “United States v. White”16,
donde, además de la insistencia en las razones ya mencionadas, se alude
especialmente al “cruel dilema” en que se encuentra el individuo que debe
elegir entre colaborar con su condena, mentir o incurrir en desacato17, di-
14
“El derecho de una persona a no incriminarse a sí misma bajo la Quinta Enmien-
da es un privilegio puramente personal del testigo. Nunca estuvo destinado a permitirle
alegar el hecho de que una tercera persona pudiera ser incriminada por su testimonio,
aunque fuera el agente de dicha persona... La pregunta de si una sociedad es una ‘perso-
na’ en el sentido de esta enmienda realmente no se presenta, excepto tal vez cuando una
sociedad es llamada a responder un pliego de posiciones, pues tratándose de evidencia oral
sólo puede ser oída en la persona de alguno de sus agentes o empleados. La enmienda está
limitada a una persona que en un caso criminal puede ser compelida a ser testigo contra
sí misma, y si no puede invocar el privilegio de una tercera persona, ciertamente no puede
invocar el privilegio de una sociedad”, 201 U.S. 43, 69 s.
15
201 U.S. 43, 74 s.
16
322 U.S. 694 (1944).
17
En White se lee lo siguiente: “El privilegio constitucional contra la auto-incri-
minación es esencialmente personal, aplicable sólo a personas naturales. Se desarrolla a
partir de la alta opinión y consideración de nuestro sistema jurídico por juicios penales y
procedimientos de investigación que se conduzcan en un plano de dignidad, humanidad e
imparcialidad. Está diseñado para prevenir el uso del proceso legal para sacar a la fuerza
de los labios del individuo acusado la evidencia necesaria para condenarlo, o para forzar-
lo a producir y validar documentos personales o efectos que pudieran incriminarlo. De este
modo se evita la tortura física y otros modos menos violentos pero igualmente reprobables
de obligar a la producción de evidencia incriminatoria. Los persecutores están obligados
a buscar evidencia independiente en lugar de descansar en prueba extraída por la fuerza
de la ley a los individuos. Los males inmediatos y potenciales de la auto-revelación obliga-
toria van más allá de cualquier dificultad que el ejercicio del privilegio pueda imponer a
la sociedad en la detección y persecución del crimen. Aunque el privilegio sea materia de
lema que históricamente subyace al derecho contra la auto-incriminación18

y que, se entiende, no enfrenta un constructo jurídico como es la persona
jurídica. La importancia de White respecto del objeto de este trabajo radica,
además, en que extendió la excepción a otro tipo de personas jurídicas,
en este caso a un sindicato, con el argumento de que el sindicato también
tenía un carácter impersonal, que no encarnaba los intereses personales de
sus afiliados, sino que básicamente sus intereses colectivos19. Esta idea que,
aunque ampliaba, sugería todavía un criterio de restricción, se abandona
luego en “Bellis v. United States”20, donde se resuelve que la excepción
rige aunque la entidad encarne intereses personales, pues lo decisivo es
que por su organización se le reconozca como una entidad independiente
de sus miembros21.
Presentada la posición de la jurisprudencia constitucional estadouni-
dense y las razones que la sustentan, conviene ahora distinguirla con toda
claridad de otros desarrollos jurisprudenciales de la misma Corte sobre los
alcances de la Quinta Enmienda, particularmente en materia de entrega de
documentos, desarrollos que, aunque relacionados, en rigor versan sobre
ciertos alcances del privilegio respecto de las personas naturales. La dis-
tinción se justifica porque dichos desarrollos se apartan en mayor o menor
grado del desarrollo jurisprudencial en otras tradiciones constitucionales
y en el plano del derecho internacional de los derechos humanos, con lo
cual se corre el riesgo de que, en ausencia de una distinción adecuada,
su crítica conlleve también una crítica a la negación de un derecho a no
abuso y uso indebido, está firmemente arraigado en nuestro marco constitucional y legal
como un baluarte contra métodos inicuos de persecución”, 322 U.S. 694, 698 s.
18
Como se expresa paradigmáticamente, por ejemplo, en “Murphy v. Waterfront
Commission”, 378 U.S. 52 (1964), 55: “El privilegio contra la auto-incriminación...
refleja muchos de nuestros valores fundamentales y más nobles aspiraciones: nuestra reluc-
tancia a someter a quienes son sospechosos de crimen al cruel dilema entre auto-acusación,
perjurio o desacato... nuestro temor a que las declaraciones auto-incriminatorias vayan
a ser sonsacadas con tratos inhumanos y abusos... nuestro respeto a la inviolabilidad de
la personalidad humana”. La cita completa da cuenta de otros valores, tales como
la preferencia por un proceso acusatorio, que, como bien destacan Gobert, James
- Punch, Maurice, Rethinking Corporate Crime (London, Butterworths, 2003), p.
197, son también pertinentes respecto de personas jurídicas, pero el énfasis en la
condición humana es sin duda ostensible.
19
322 U.S. 694, 701 ss.
20
417 U.S. 85 (1974).
21
En “Bellis” se trataba de un pequeño estudio de abogados, quedando sólo sin
resolver si una pequeña empresa familiar o un emprendimiento conjunto transitorio
podían recibir un tratamiento diferente, aunque incluso en reuniones muy pequeñas
el factor organizativo puede incidir en que se dé la excepción de entidad.
auto-incriminarse de las personas jurídicas que, al menos en esa medida,

sería infundada.
El primer desarrollo, considerado por la literatura una simple dimen-
sión específica de la doctrina de la entidad colectiva, consiste en haberle
negado al agente de la persona jurídica el derecho a oponerse a entregar
documentos de la empresa incluso cuando esa entrega pudiera resultar
incriminatoria para él mismo, a título personal. Desde “Wilson v.
United States”22 se mantiene que la protección constitucional contra la
auto-incriminación mediante la entrega compulsiva de documentos dice
relación con los documentos privados del individuo, pero no con los
documentos corporativos, propios de la persona jurídica, con independen-
cia de que en su composición haya intervenido el agente y sin que la sola
tenencia o custodia de los mismos pueda considerarse fuente suficiente de
un derecho a su respecto23. A esto debe agregarse la llamada “excepción de
registros obligatorios” (“Required Records Exception”), conforme a la cual
deben entregarse aquellos registros que son obligatorios para las empresas
en determinados contextos regulatorios, excepción que fue preparada por
la invocación recurrente de las facultades de inspección del Estado sobre
entidades que existen sólo gracias a su voluntad, y definitivamente sentada
en “Shapiro v. United States”24, cuya importancia radica en que incluso
deben entregarse documentos privados que se tienen en la empresa cuando
su conservación es obligatoria en un contexto regulatorio determinado25.
El segundo desarrollo, mucho más general y conocido, consiste en
reservar la protección constitucional, sobre la base del tenor literal de la
Quinta Enmienda, para el testimonio propiamente tal o, en todo caso,
para conductas con un sentido comunicativo equivalente. Esta tesis,
desarrollada principalmente a partir de “Schmerber v. California”26, fue
ratificada para el ámbito específico de la entrega de documentos por “Fisher
22
221 U.S. 361 (1911).
23
221 U.S. 361, 377 ss.
24
335 U.S. 1 (1948).
25
Mayor precisión se alcanza mediante “Marchetti” (390 U.S. 39 [1968]) y
“Grosso” (390 U.S. 62 [1968]), que enuncian los tres requisitos de la doctrina de
los registros obligatorios: primero, que los propósitos del requerimiento estatal sean
esencialmente regulatorios, es decir, no orientados al descubrimiento de delitos; se-
gundo, que la documentación requerida sea de un tipo que usualmente los agentes
regulados deban mantener; y, tercero, que los documentos tengan un “aspecto públi-
co” que los asemeje a documentos públicos [sobre esto LaFave, Wayne R. - Israel,
Jerold H. - King, Nancy J., Criminal Procedure (4ª edición, St. Paul, West, 2004),
p. 469].
26
384 U.S. 757 (1966), referido a una extracción de sangre sin la voluntad del
imputado; la tesis continúa con “United States v. Wade” (388 U.S. 218 [1967]),
v. United States”27, conforme al cual la entrega del documento, su “produc-

ción” en el lenguaje de la Corte, sólo goza de protección constitucional si
en cuanto tal tiene un carácter comunicativo e incriminador (“doctrina
del acto de producción”, “Act-of-Production Doctrine”)28.
La extensión de la doctrina del acto de producción planteó la cuestión
sobre la vigencia de la doctrina de la entidad colectiva en lo que concierne
al deber de los agentes de entregar la documentación corporativa cuando
la entrega pudiera ser incriminatoria para ellos mismos. El punto fue si las
limitaciones implícitas en la nueva doctrina (entrega con significado comu-
nicativo como acto de auto-incriminación en el sentido de la Enmienda)
podían favorecer a quien actuara por una persona jurídica29, lo que vino a
ser resuelto, en favor de la doctrina de la entidad colectiva, por “Braswell
v. United States”30. Se trataba del único accionista de dos sociedades que
objetó el requerimiento de documentación en su calidad de agente ha-
ciendo presente (en la lógica de la doctrina del acto de producción), que
la entrega podía incriminarlo a él personalmente. La Corte hizo valer, sin
embargo, que no se tiene derecho a la no auto-incriminación respecto de
documentos que se tienen en representación de la sociedad, pues en este
caso el acto de producción no es un acto del agente, sino de la sociedad31.
referido a muestras de voz y con “Gilbert v. California” (388 U.S. 263 [1967]),
referido a muestras de letra manuscrita.
27
425 U.S. 391 (1976).
28
Según Fisher, la entrega de documentos puede tener carácter testimonial como
reconocimiento de existencia, reconocimiento de posesión o control y como auten-
tificación implícita o potencial, y desde esa perspectiva, según las circunstancias del
caso, puede venir a colación la protección de la Quinta Enmienda (425 U.S. 391,
410 ss.).
29
Sobre la dispersión de opiniones en las cortes inferiores después de estos fallos,
véase Sweeney, Timothy F., The Fifth Amendment and Collective Entities, en Ohio St.
Law Journal, 48 (1987), pp. 295 ss.; y Rothman, Mitchell L., Life after Doe, en U.
Cin. Law Review, 56 (1987-1988), pp. 387 ss.
30
487 U.S. 99 (1988). Sobre esto, Massing, Gregory, The Fifth Amendment,
the Attorney-Client Privilege, and the Prosecution of White-Collar Crime, en Va. Law
Review, 75 (1989), pp. 1179 ss.
31
Con todo “Braswell”no ha dejado de tener consecuencias para la extensión
de esta dimensión específica de la doctrina de la entidad colectiva, pues la Corte
reconoció que entender el acto como uno propio de la entidad debía tener como
consecuencia que no se pudiera usar en contra del agente el hecho de que fuera a
través de una conducta suya que tuvo lugar ese acto de la entidad, al mismo tiempo
que, sin embargo, pretendió que esto no implicara que no se pudiera usar el acto
de producción de la entidad como evidencia contra el agente. La Corte procura
compatibilizar ambos propósitos señalando que al jurado se le puede informar legíti-
mamente que la entidad entregó la documentación (que la poseía, que es auténtica,
Como se puede ver, la jurisprudencia estadounidense ha recortado

significativamente los alcances del derecho de las personas naturales a la
no auto-incriminación, de un modo que, aunque eventualmente plausible
en alguno de sus extremos, no parece compatible con la jurisprudencia
internacional en materia de derechos humanos, ni con la jurisprudencia
constitucional de muchos Estados ni con nítidas decisiones de muchas
legislaciones, entre ellas la chilena. Empero, esto no le resta ni una pizca
de fuerza persuasiva a las razones tenidas en cuenta por dicha jurispru-
dencia para la negación de un derecho de las personas jurídicas a la no
auto-incriminación, que es lo que importa en este trabajo.
b) Inglaterra. En la literatura se suele mencionar como extremo
opuesto la situación en Inglaterra, donde se afirmó el derecho de las
personas jurídicas a la no auto-incriminación mediante el fallo “Triplex
Safety Glass Co. v. Lancegaye Safety Glass Ltd” (1934), de la High Court
(King’s Bench Division), del año 1939. En la especie se trataba de una
empresa fabricante de lentes de seguridad (Triplex) que demandó a una
empresa de la competencia (Lancegaye) y a su gerente por difamación,
por la difusión de una circular con informaciones supuestamente desdo-
rosas para la primera. En ese contexto la demandante solicitó que ambos
demandados fuesen obligados a declarar al tenor de un cuestionario, a lo
que ambos se negaron argumentando que hacerlo podía incriminarlos.
Luego de una larga argumentación para fundar la justicia de la posición
del representante en el caso concreto (en particular, la realidad del riesgo
de incriminación), el tribunal resolvió escuetamente que lo mismo debía
regir para la persona jurídica, pues no existirían razones para un tratamiento
diferente, ya que si bien la persona jurídica no podía sufrir con la pena
los mismos padecimiento que una persona natural, sí podía ser hecha
etc.), de modo que sea el jurado el que, atendida la posición del agente en la empresa,
puede inferir que éste estaba en posesión de la misma y conocía su contenido, que-
dando abierta la posibilidad, en todo caso, de que el individuo pueda hacer valer que
en el caso concreto el acto de producción en cuanto tal lo incrimina inevitablemente,
por ejemplo, si es el único empleado de la sociedad. Hay voto disidente que ve en
este ensayo la elusión de la Enmienda y sostiene que la única manera de poner orden
sería garantizando inmunidad al agente. Es interesante, por último, tener presente
que muchas veces estos requerimientos van asociados a una garantía de inmunidad
cuando los requeridos hacen valer su derecho a no auto-incriminarse cuando esto es
pertinente, aunque no inmunidad absoluta, sino sólo inmunidad en lo que concier-
ne a lo probado directa o derivadamente gracias a la información entregada (“use
or derivative use”-“inmunity”). El otorgamiento de inmunidad tuvo un importante
espaldarazo con “United States v. Hubbell” (530 U.S. 27 [2000]). Sobre el conjunto
véase Saltzburg, Stephen A. - Capra, Daniel J., American Criminal Procedure Inves-
tigative (9ª edición, St. Paul, West, 2010), pp. 635 s.
penalmente responsable y verse por ello sujeta a graves consecuencias, de

modo que no podía negársele una garantía que el derecho inglés reconoce
hasta a la menos meritoria de las personas naturales32. Este punto de vista
se ha mantenido en fallos posteriores33.
Ahora bien, al margen de que, en rigor, “Triplex” no da razones posi-
tivas en favor de la extensión del privilegio, lo que interesa destacar aquí
es que esta jurisprudencia no impone límites al Parlamento inglés. El
privilegio de no auto-incriminación, aun respecto de personas naturales,
es un principio de “common law” que reconocidamente puede ser modi-
ficado y hasta suprimido por el Parlamento, como de hecho ha ocurrido
en una serie de ámbitos específicos34, contra lo cual no sirven invocaciones
constitucionales, toda vez que el poder constituyente radica en el propio
Parlamento. Posibles restricciones sólo pueden provenir del sistema eu-
32
[1939] 2 K.B. 395, 408 s. El tribunal expresamente hace propia la doctrina
sentada por la Corte Suprema de Alberta (Canadá) al fallar el caso “Webster v. So-
lloway, Mills & Co.”, [1930] 3 W.W.R. 445, 448, conforme a la cual sólo el legisla-
dor puede hacer excepciones a este principio de “common law”.
33
Véase, por ejemplo, el importante fallo “Rio Tinto Zinc Corporation and
others v. Westinghouse Electric Corporation” ([1978] AC 547), donde se afirma
la titularidad de las compañías sobre el privilegio contra la auto-incriminación con-
forme a Sección 14 de la Civil Evidence Act de 1968, en que se confronta con la
jurisprudencia estadounidense. Es cierto que ha habido voces críticas en la propia
jurisprudencia, pero hasta donde se puede ver, no han alcanzado a modificar la situa-
ción. Así, por ejemplo, en “British Steel v. Granada Television” ([1981] AC 1096),
conocido por la House of Lords, donde se discutía sobre el deber de un medio te-
levisivo de revelar la fuente de la que había obtenido documentos confidenciales de
la demandante, asunto que fue resuelto afirmativamente sobre otras bases, al menos
uno de los jueces refutó la alegación del derecho a no auto-incriminarse señalando
que éste no era aplicable a personas jurídicas, ya que una corporación “no tiene cuerpo
para ser pateado ni alma para ser condenada. El interés público consiste mucho más en
hacer que las corporaciones revelen sus fechorías que en darles este escudo de privilegio”,
voto de Lord Denning [1981] AC 1096, 1127.
34
Una detallada revisión de las numerosas restricciones o abrogaciones legislati-
vas del privilegio puede verse en el voto de Lord Templeman en “AT & T Istel Ltd.
v. Tully” ([1992] 3 All ER 523, 530 ss.), donde incluso algunos jueces abogan por
una restricción general más allá de dichas intervenciones del Parlamento. Por otra
parte, existe una tendencia general de relajación del privilegio luego de que la Crimi-
nal Justice and Public Order Act de 1994 permitiera extraer del silencio del imputado
conclusiones en su contra (secciones 34 y siguientes), pues aunque con esto no se
deroga formalmente el privilegio (de ahí que el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos lo declarara compatible con el Convenio Europeo en “John Murray v. United
Kingdom”, de 8 de febrero de 1996), evidentemente le resta importancia. Al respecto
Gobert, James - Punch, Maurice, cit. (n. 18), p. 196.
ropeo de derechos humanos35, contexto en el cual, sin embargo y como

se ha demostrado, el punto específico de la vigencia del derecho respecto
de las personas jurídicas no ha sido resuelto.
c) Canadá. Aun cuando en cuestiones de detalle el asunto podría
considerarse todavía abierto, en general es claro que la tendencia del dere-
cho canadiense es a no reconocer a las personas jurídicas un derecho a no
auto-incriminarse. Si bien distintas jurisdicciones provinciales mantuvie-
ron soluciones divergentes por algún tiempo36, mediante la sentencia en
el caso “R. v. NM Paterson and Sons Ltd.”, de 1980, la Suprema Corte
de Canadá resolvió que el privilegio no era aplicable a las corporaciones,
al menos en procedimientos por delitos que no requieren mens rea37.
Posteriormente, la misma Corte, en “R. c. Amway Corp.”, del año 1989,
sostuvo en un discutible obiter dictum que en realidad el asunto había
quedado completamente zanjado por “Paterson”38, junto con afirmar que
las reglas tradicionales de “common law” contra la auto-incriminación en
Canadá habían sido superadas por la legislación39.
Por último, con “Amway” habría quedado completamente zanjado que
las personas jurídicas no serían titulares del derecho a no auto-incriminarse
consagrado en la Sección 11 letra c) de la Carta canadiense de derechos
y libertades de 1982, con lo cual se resuelve negativamente la pregunta
por el posible rango constitucional del asunto. La Corte resolvió de este
modo tanto por la letra de la disposición, que impide que alguien pueda
ser obligado a ser “testigo” contra sí mismo, en circunstancias en que en
los casos en cuestión el único testigo es el representante, no la persona
jurídica; pero, además, por su claro propósito de preservar la dignidad y
35
Para lo cual, al margen de la posible responsabilidad internacional del Reino
Unido como parte del Convenio Europeo, deben considerarse los mecanismos pre-
vistos en la Human Rights Act de 1998.
36
Sobre esto, con detalle: Wylie, Michael, Corporations and the Non-compellability
Right in Criminal Proceedings, en Crim. Law Quaterly 33 (1990-1991), pp. 345 ss.
Véase también, escuetamente: Theophilopoulos, Constantine, The Corporation and
the Privilege against Self-Incrimination, en S. Afr. Mercantile Law Journal, 16 (2004),
pp. 22 ss.
37
En la especie se hacía valer que, conforme a la doctrina de la identificación,
obligar a declarar al sujeto que era la “mente y voluntad directiva” (“directing mind
and will”) de la corporación equivalía a obligarla a declarar a ella misma. En vez de
refutar el argumento, la Corte se limitó a declarar que la construcción sólo operaba
cuando el delito requería mens rea o la corporación alegaba haber obrado con dili-
gencia debida (porque la verificación de exigencias de ese tipo sólo sería posible en la
conducta del órgano directivo, previa identificación de éste con la corporación), pero
no en los demás casos, [1980] 2 R.C.S. 679, 680, 690 s.
38
[1989] 1 S.C.R. 21, 31 s.
39
[1989] 1 S.C.R. 21, 35 s.
la intimidad de la persona, lo que a juicio de la Corte carece de sentido

tratándose de entidades jurídicas40.
d) Australia. En Australia el asunto se resolvió en contra de la ex-
tensión del derecho a las personas jurídicas mediante la sentencia recaída
en el caso “Environment Protection Authority v. Caltex Refining Co Pty
Ltd”, del año 199341. En la especie se trataba de una empresa (Caltex)
acusada de verter residuos industriales en el mar con infracción de las
condiciones previstas para ello y que impugnó, alegando el privilegio de
no auto-incriminación, la validez de las disposiciones legales en virtud de
las cuales la autoridad administrativa le requirió documentación sobre sus
vertidos. En lo que aquí interesa, luego de una muy completa revisión de
la situación jurisprudencial en el ámbito del “common law”, la mayoría de
la High Court se hace cargo de la justificación tanto histórica como actual
del privilegio, concluyendo que éste se basa en la protección de la libertad,
la intimidad y la dignidad, de modo que sólo tiene sentido respecto de las
personas naturales. Adicionalmente, destaca que si bien el privilegio existe
también para mantener un justo equilibrio entre el Estado y el individuo
imputado, esa función no sería necesaria tratándose de corporaciones, que
por sus recursos cuentan con una posición mucho más fuerte que la que
exhiben las personas naturales, reflexión que enlaza con la complejidad de
las investigaciones criminales en que hay corporaciones comprometidas42.
Debe destacarse, por último, que en la especie sólo se discutía la pro-
cedencia de obligar a la persona jurídica a entregar documentación a
través de sus empleados, porque la obligación de éstos de declarar como
testigos contra la persona jurídica era ya una cuestión zanjada, al punto
que se usa como argumento de sentido común, pues “no hace en absoluto
sentido poner el privilegio a disposición de la corporación respecto de estos libros
40
[1989] 1 S.C.R. 21, 37 ss., 42.
41
Sobre “Caltex” pueden verse: Stone, Adrienne, Environment Protection Autho-
rity v. Caltex Refining Co Pty Ltd. Corporations and the Privilege against Self-Incrimi-
nation, en U.N.S.W. Law Review, 17 (1994), pp. 628 ss.; Hill, Jennifer, Corporate
Rights and Accountability. The Privilege against Self-Incrimination and the Implica-
tions of Environment Protection Authority v. Caltex Refining Co Pty Ltd, en Corp. &
Bus. Law Review, 7 (1994), pp. 127 ss.; Garland, Norman, The Unavailability to
Corporations of the Privilege against Self-Incrimination: A Comparative Examination,
en N.Y.L. Sch. J. Int’l & Comp. L., 16 (1996), pp. 55 ss. Para la situación previa a
“Caltex”, Ramsay, Ross, Corporations and the Privilege against Self-Incrimination, en
U.N.S.W. Law Journal, 15 (1992), pp. 297 ss.
42
[1993] HCA 74. El resumen en el texto se hace básicamente sobre la base del
voto conjunto de los jueces Mason y Toohey, muy similar al del juez McHugh, pero
bastante diferente al del juez Brennan, de modo que se mencionan argumentos o
conclusiones que no hizo suyos este último.
y documentos cuando los oficiales de la corporación están obligados a declarar

contra la corporación, a menos que ellos estén en condiciones de reclamar
personalmente el privilegio”43.
El criterio sentado por “Caltex” fue recogido legislativamente en
la Sección 187 de la Evidence Act de 1995, que dispone la “abolición”
del privilegio contra la auto-incriminación para corporaciones (“bodies
corporate”)44.
e) A l e m a n i a . En el ámbito del derecho europeo-continental es
relevante la posición adoptada por el Tribunal Constitucional Federal
alemán, que a través de su fallo BVerfGE 95, 220 de 1997 sostuvo que
el derecho a no auto-incriminarse favorecía exclusivamente a las personas
naturales45. En la especie se trataba de una radioemisora privada a través
de la cual se había convocado a una manifestación no autorizada de gru-
pos kurdos. Sobre la base del deber legal de las radioemisoras de registrar
sus emisiones, conservar los registros por un cierto tiempo y ponerlos a
disposición de la autoridad, el organismo competente para la fiscaliza-
ción de la radiodifusión privada requirió a la estación la entrega de los
43
Apartado 48 del voto de Mason y Toohey, con referencia a “Smorgon v. Aus-
tralia and New Zealand Banking Group Ltd.”, [1976] HCA 53, y a “Penn-Texas
Corporation v. Murat Anstalt” (1964) 1 QB 40.
44
Del siguiente tenor: “187. Abolition of the privilege against self-incrimination for
bodies corporate. (1) This section applies if, under a law of the Commonwealth or the
Australian Capital Territory or in a proceeding in a federal court or an ACT court, a
body corporate is required to: (a) answer a question or give information; or (b) produce a
document or any other thing; or (c) do any other act whatever. (2) The body corporate is
not entitled to refuse or fail to comply with the requirement on the ground that answering
the question, giving the information, producing the document or other thing or doing
that other act, as the case may be, might tend to incriminate the body or make the body
liable to a penalty”.
45
En la literatura se suele citar como pronunciamiento previo favorable al reco-
nocimiento del derecho a las personas jurídicas el acuerdo desestimatorio de 26 de
febrero de 1975 (BVerfG. BB 1975, 1315), referido al ex miembro del directorio
de una sociedad anónima a quien en un procedimiento por contravención contra la
libre competencia seguido contra dicha sociedad se le negó el derecho a no declarar
en razón de su antiguo cargo, acuerdo en el que, sin embargo, el tribunal se limitó
a constatar que la legislación ordinaria sobre contravenciones efectivamente preveía
este derecho para las personas jurídicas (a través del § 444 StPO.), las que lo ejercían
a través de sus representantes (cual ya no era el caso del recurrente), pero sin pro-
nunciarse sobre el status constitucional del mismo. Y más bien sugirió una opinión
contraria, porque luego de descartar un peligro de auto-incriminación personal del
recurrente (constaba que no había cometido delito y sus posibles contravenciones es-
taban prescritas) declaró que con eso decaerían en la especie las bases constitucionales
para una posible limitación del deber de declarar como testigo, que en su concepto
eran la dignidad humana y la libertad general de acción.
registros de los programas en que se habría convocado a la manifestación.

Ante la negativa de la estación, se le apercibió con apremios y se trabó
una contienda administrativa, contexto en el cual la estación solicitó un
pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal, alegando, entre
otras supuestas vulneraciones constitucionales, la vulneración del derecho
a no auto-incriminarse, que se entiende forma parte del derecho general
de personalidad que se extrae a partir del artículo 2, I con el artículo 1, I
de la Ley Fundamental o Grundgesetz (GG.) alemana 46.
Para resolver, el tribunal recuerda primero la íntima relación existente
entre el fundamento del derecho a no auto-incriminarse y la protección
de la dignidad humana, para luego hacerse cargo de lo dispuesto en el
artículo 19 III GG., que dispone que los derechos fundamentales rigen
también para personas jurídicas nacionales, en la medida en que dichos
derechos resulten aplicables a ellas “de acuerdo con su esencia”. Y al respecto
declara enfáticamente que el citado artículo excluye al menos la aplica-
ción del derecho a no auto-incriminarse, porque ahí donde el derecho
fundamental se conecta con cualidades, formas de expresión o relaciones
que son propias y exclusivas de las personas naturales no sería posible su
extensión a constructos jurídicos como son las personas jurídicas, máxime
si la protección se establece en interés de la dignidad humana, que sólo las
personas naturales pueden reclamar47.
Cabe decir, sin embargo, que el fallo introduce cierta dosis de am-
bigüedad cuando agrega que en los casos en que está comprometida la
responsabilidad de la persona jurídica actúan por ella sus órganos, de modo
que sólo éstos y no ella son autores, de modo que contra ella no se dirige
ningún reproche de culpabilidad ni desaprobación ética, sino sólo una
pretensión de compensación de los beneficios obtenidos del hecho48, lo
46
Este derecho general de personalidad complementa, en la forma de un dere-
cho innominado de libertad, los derechos específicos de libertad que protegen di-
versos aspectos de la personalidad. Su función consiste precisamente en asegurar, en
el sentido del principio de la dignidad humana, las condiciones fundamentales del
desarrollo de la personalidad no captadas por otros derechos. El derecho a no auto-
incriminarse forma parte de dicho derecho general de personalidad, pues el Estado
no debe poner al individuo en una situación de conflicto en la que deba acusarse él
mismo de delitos u otros hechos indebidos o pueda caer en la tentación de cometer
un nuevo delito a través de declaraciones falsas o de ser sometido a apremios en caso
de guardar silencio. Véase al respecto BVerfGE. 54, 148 (153); 79, 256 (268); 38,
105 (114 s.) y 56, 37 (41 s.).
47
BVerfGE. 95, 220 (242), con referencia a BVerfGE. 56, 37 (42, 49). El tri-
bunal declara expresamente que a las personas jurídicas no se les presenta el dilema
propio de la auto-incriminación.
48
BVerfGE. 95, 220 (242).
que dejaría de ser cierto si el derecho alemán avanzara hacia una genuina
responsabilidad penal de las personas jurídicas49. De ahí que no se pueda
estar seguro de cuál sería la opinión del tribunal ante un posible cambio
legislativo que introdujera una responsabilidad de esa naturaleza.
f) Otros ordenamientos. Por último, favorecerían el reconocimiento
de un derecho a no auto-incriminarse de la persona jurídica, básicamente
sobre la base, ya vista en la jurisprudencia inglesa, de no apreciar razones
para una distinción entre personas naturales y jurídicas en la materia, la
jurisprudencia neozelandesa, si bien sólo en base al “common law”, con
las mismas restricciones mencionadas para el caso inglés50, y la jurispru-
dencia noruega, esta última, en cambio, interpretando los alcances del
Convenio europeo de derechos humanos sobre el particular51.
4. Confirmación de la tendencia en la jurisprudencia constitucional chilena.

Recientemente, en el único caso en que le ha correspondido pronun-
ciarse al respecto (el llamado caso “Pollos”)52, el Tribunal Constitucional
chileno por unanimidad le ha negado a las personas jurídicas la titularidad
sobre el derecho a no auto-incriminarse. En la especie se trataba del repre-
49
Así lo entiende explícitamente, por ejemplo, la justificación del § 18 I (sobre
derechos del imputado) del Proyecto de ley sobre Introducción de responsabilidad
penal de empresas y otras asociaciones, presentado por el Estado de Rheinland-West-
falen al Bundesrat en 2014 (p. 74 s.). En rigor, la regla sólo dispone que “también”
tienen derecho a ser interrogados como imputados los sospechosos de haber incu-
rrido en el delito relevante para la ley, pero la fundamentación oficial entiende que
lo mismo rige para los representantes de la persona jurídica en virtud de la remisión
general del § 13 I a la Ordenanza Procesal Penal (cuyo § 444 contiene esa solución
tratándose de procedimiento contravencional contra personas jurídicas), de modo
que la regla del § 18 I constituiría sólo una ampliación (p. 75 s.). El proyecto se
encuentra disponible en: https://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/jumiko/bes-
chluesse/2013/herbstkonferenz13/zw3/TOP_II_5_Gesetzentwurf.pdf. Sobre la dis-
cusión que ha provocado puede verse Schünemann, Bernd, Die aktuelle Forderung
eines Verbandsstrafrechts. Ein kriminalpolitischer Zombie, en ZIS. (2014), pp. 1 ss.;
Hoven, Elisa, Der nordrhein-westfälische Entwurf eines Verbandsstrafgesetzbuchs. Eine
kritische Betrachtung von Begründungsmodell und Voraussetzungen der Straftatbestän-
de, en ZIS. (2014), pp. 19 ss.
50
Mediante el fallo de la Court of Appeal, en el caso “New Zealand Apple and
Pear Marketing Board v. Master and Sons Ltd.” (1986) 1 NZLR 191 (196).
51
Mediante el fallo de la Corte Suprema de 1 de junio de 2011, HR-2011-
01118-A, caso N° 2011/456, considerandos 26 ss. Si bien la Corte reconoce reite-
radamente que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha pronunciado
sobre el particular, entiende que el punto de partida general es el igual trato entre
personas naturales y jurídicas.
52
Sentencia del Tribunal Constitucional, de 20 de agosto de 2013, rol Nº 2381-
12.
sentante legal de una sociedad avícola investigada por la Fiscalía Nacional

Económica por supuestas conductas contrarias a la libre competencia, que
fue citado en su calidad de representante legal a absolver posiciones bajo
juramento sobre hechos atingentes a la investigación53. En ese contexto la
sociedad solicitó la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de las normas que permitían la imposición del deber de declarar bajo ju-
ramento, alegando que los mencionados preceptos vulnerarían la garantía
del artículo 19 Nº 7, letra f) CPol.54.
Al respecto el Tribunal Constitucional declaró que era notorio que la
Constitución quiso restringir la aplicación del derecho a no ser obligado a
declarar bajo juramento al procedimiento penal, razón por la cual lo habría
explicitado en el Nº 7, relativo específicamente a la libertad personal y a
la seguridad individual, y no en el Nº 3 del artículo 19, donde se reúnen
las garantías para todo procedimiento (considerando 10º), sin perjuicio de
que en virtud de esta última disposición pudiera extenderse la aplicación
de la garantía, aun sin necesidad de la exigencia de juramento, pero sólo a
condición de que en la especie se vea comprometida la libertad personal y la
seguridad individual de un modo similar a como lo hace un procedimiento
penal (considerandos 13º, 15º, 18° y 19º)55. Adicionalmente, afirma que, si
bien existe consenso en cuanto a la posibilidad de reconocerles titularidad
de derechos fundamentales a las personas jurídicas, también lo habría en
cuanto a que esto sólo es posible cuando la naturaleza del derecho o interés
lo justifiquen (considerando 21º). Más aún, que el reconocimiento de
derechos a las personas jurídicas es excepcional y restrictivo (considerando
53
Esto en virtud de lo dispuesto en los artículos 385 inciso 1° y 394 CPC.,
cuerpo legal aplicable en forma supletoria en la materia en virtud del artículo 29 del
Decreto Ley Nº 211.
54
El representante también recurrió por sí mismo, haciendo presente que su de-
claración compulsiva en calidad de representante legal en este procedimiento tam-
bién podía tener consecuencias desfavorables para él en otros procedimientos dirigi-
dos personalmente en su contra, pero en esa parte el requerimiento fue considerado
inadmisible, por no ser él parte en la gestión pendiente.
55
Esta clara línea argumental se desdibuja cuando el tribunal agrega que el Tribu-
nal de la Libre Competencia sólo ejerce funciones jurisdiccionales y no administra-
tivo-sancionatorias, de suerte que no le serían aplicables los principios desarrollados
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de sanciones adminis-
trativas (considerando 17º), argumento desconcertante (¿es que no son aplicables
esos principios a las decisiones de los tribunales penales, que manifiestamente ejercen
funciones jurisdiccionales?) que desvía la atención del meollo del asunto, cual es el
status especial de la garantía contra la auto-incriminación. Lo critica también en su
comentario del fallo Cordero, Eduardo, La garantía de no autoincriminación y el
poder punitivo del Estado, en El Mercurio Legal, 6 de septiembre de 2013.
22º y 23º)56. Y en concreto concluye: “Que, en el caso de autos, el numeral

7° del artículo 19 versa sobre libertad personal y seguridad individual y ambos
derechos no pueden atribuirse a personas jurídicas sin alterar de modo sustantivo
su contenido. La libertad personal tutela el derecho de una persona de residir
y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio. La seguridad individual impide la privación de
la libertad personal o su restricción fuera de los casos o sin respetar la forma
determinada por la Constitución y las leyes. Ambos derechos fundamentales,
en armonía con su concepción constitucional, no pueden reconocerse a personas
jurídicas sin introducir modificaciones en el contenido esencial tutelado. Por su
parte, la letra f) del numeral 7° del artículo 19 ofrece protección en un ámbito
particular de la esfera cubierta por la garantía de la libertad personal y de la
seguridad individual. Al hacerlo ratifica su propósito de proteger a personas
naturales, toda vez que emplea los términos ‘hecho propio’ y ‘ascendientes,
descendientes, cónyuge’, los que no pueden aplicarse en su significado propio a
personas jurídicas. Lo anterior conduce a afirmar que no es aceptable que la
persona jurídica EA S.A. resulte tutelada por una garantía concebida para la
protección de la libertad personal y seguridad individual de personas naturales”
(considerando 24º).
Como se puede apreciar, la sentencia se funda decisivamente en una
peculiaridad del texto constitucional chileno, que trata la garantía contra la
auto-incriminación (o al menos contra su forma más burda) separadamente
de las garantías procesales generales, asociándola de modo específico a la
protección de la libertad y seguridad personales. Que esto deba implicar
necesariamente que de ningún modo puede tener aplicación en proce-
dimientos sancionatorios que no comprometan tales derechos (incluso,
eventualmente, procedimientos penales conducentes a penas privativas
de otros derechos57) es sin duda discutible58, pero lo que interesa destacar
aquí es que el tribunal también se haya hecho cargo especialmente de la
naturaleza del sujeto en cuestión, como es la constante en el debate
comparado, y haya fundado en ella el desconocimiento del derecho con-
56
No comparte este criterio, no obstante concurrir al fallo el Ministro Aróstica.
57
Bien lo apunta Cordero, Eduardo, cit. (n. 55).
58
Que el principio “nemo tenetur” sólo tenga vigencia en materia penal (inclu-
yendo manifestaciones de otros ordenamientos sancionatorios que sean asimilables
e n c o n c r e t o al penal) es algo habitual en el derecho comparado y en la jurispru-
dencia internacional en materia de derechos humanos (por ejemplo, sobre el sistema
europeo, Trechsel, Stefan, cit. (n. 3), p. 349; sobre lo que se entiende por “cargo
criminal” en los términos del artículo 6° CEDH, p. 16 ss.), pero no tiene por qué
ser forzosamente así. En cambio, no sería usual la distinción entre distintos procedi-
mientos penales.
tra la auto-incriminación, con lo cual su conclusión resulta plenamente

aplicable también en sede penal.
A la hora de la valoración, al margen de algunos argumentos adicionales
poco felices59, la solución de la sentencia es fundada y convincente, en
tanto que, como se ha podido ver, no se encuentra en absoluto aislada en
el concierto comparado. Más aún, aquí se sostendrá que materialmente es
la solución correcta, por las razones que se pasan a exponer.
5. Las razones contra un derecho a no auto-incriminarse de las personas

jurídicas.
a) ¿Pertinencia en virtud de normas que no distinguen? No
obstante el panorama jurisprudencial esbozado, en la literatura europeo-
continental parece ser mayoritaria la posición favorable al reconocimiento
de un derecho a la no auto-incriminación de las personas jurídicas, en
buena medida simplemente a partir de la idea de que si el derecho penal se
extiende a éstas, naturalmente deberían extenderse también a su respecto
todas y cada una de las garantías jurídico-penales sin distinción, casi como
manifestación de la igualdad ante la ley60, invocándose a menudo normas
internacionales o constitucionales que, como es el caso del ya citado artí-
culo 34 CEDH., no distingue explícitamente entre personas naturales y
jurídicas a la hora de consagrar derechos fundamentales61.
Con independencia de cuál sea la respuesta correcta a la pregunta que
motiva este trabajo, es indudable la debilidad de semejante argumento,
pues existe amplio consenso al menos en cuanto a que el eventual recono-
cimiento de garantías fundamentales a las personas jurídicas está condicio-
nado en todo caso por la naturaleza del derecho en cuestión y del sujeto
cuya titularidad sobre el mismo se discute62. Así, nadie pretende que las
Como que la absolución de posiciones obligatoria bajo juramento no ten-

59
dría carácter coactivo (considerandos 25º a 28º), que la declaración del representante
que declara e n esa precisa calidad no recaería sobre hechos propios del represen-
tado (considerando 29º) o el ya mencionado recurso al carácter jurisdiccional de las
actuaciones del Tribunal de la Libre Competencia (considerando 17°).
60
Así, por ejemplo, para el derecho austriaco: Köck, Elisabeth, Nemo-tenetur-
Grundsatz für Verbände? en Grafl, Christian - Medigovic, Ursula (editores), Fests-
chrift für Manfred Burgstaller (Wien - Graz, NW Verlag, 2004), pp. 274 ss., y es lo
habitual en varios autores que, por lo mismo, no se citarán especialmente aquí.
61
En ese sentido (en relación con el entonces artículo 25, hoy 34 CEDH), por
ejemplo, Weiss, Wolfgang, Der Schutz des Rechts auf Aussageverweigerung durch die
EMRK, en NJW. (1999), p. 2237; Schuler, Patrick, Zur Diskussion um ein Aussage-
verweigerungsrecht juristischer Personen, en JR. 2003, p. 270.
62
En la literatura constitucional chilena, por todos, Aldunate, Eduardo, Dere-
chos fundamentales (Santiago, LegalPublishing, 2008), pp. 157 s.
personas jurídicas puedan ser titulares del derecho a la vida o del derecho
a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1 CPPol.), del derecho a
la educación (artículo 19 Nº 10 CPPol. o del derecho de reunión (artículo
19 Nº 13 CPPol.). Por lo mismo, la circunstancia de que los textos en
cuestión “no distingan” entre personas naturales y jurídicas a la hora de
consagrar un derecho no libera de la necesidad de justificar especialmente
su pertinencia respecto de las personas jurídicas63.
Hay al menos dos maneras de entender este necesario examen de
pertinencia o compatibilidad. La primera es entender que el derecho es
pertinente para las personas jurídicas simplemente cuando mutatis mutandis
sea imaginable alguna forma de ejercicio del mismo por parte de ellas. La
segunda es entender que hay pertinencia cuando respecto de la persona
jurídica se dan, además, las razones en que se funda el derecho o garantía.
Como es obvio, sólo la segunda lectura puede ser correcta, pues la
primera no provee ningún criterio de justificación. Así, mediante la equi-
paración de menoscabos que sólo pueden sufrir las personas naturales con
situaciones diferentes pero de algún modo similares que sí son posibles
respecto de las personas jurídicas se podría entender, por ejemplo, que una
pena de disolución, que de algún modo “equivale” a la pena de muerte,
está sometida a las mismas restricciones que rigen para esta última pena
(cfr. artículo 4 CADH.); o mediante el fácil expediente de hacer de dere-
chos del representante derechos de la persona jurídica, todos los derechos
fundamentales serían pertinentes respecto de los entes colectivos y habría
que admitir, por ejemplo, que la persona jurídica tiene derecho a no ser
torturada en la medida en que su representante tiene derecho a no ser
torturado, lo que es a todas luces absurdo, sin contar con el potencial grave
menoscabo de los derechos del representante que podría llegar a justificar
la aplicación consecuente del razonamiento en sentido inverso, como sería,
por ejemplo, que se pudiera someter a prisión preventiva al representante
cuando se cumplieran los presupuestos de la misma respecto de la per-
sona jurídica representada. Obviamente se trata de exageraciones que los
partidarios de una lectura amplia con seguridad no querrían defender,
pero la única manera segura de evitar resultados absurdos es abandonar
la primera lectura y asumir la segunda, para la cual lo único decisivo es la
ratio de la garantía en cuestión.
Y como se argumentará a continuación, desde esta perspectiva hay
buenas razones para negar que el derecho a no auto-incriminarse sea per-
tinente respecto de las personas jurídicas.
Así, correctamente, respecto del citado artículo 34 CEDH.: van Kempen, Piet
63
Hein, cit. (n. 9), pp. 11 ss.

b) El fundamento del derecho y su impertinencia respecto

de las personas jurídicas. Existe una ardua discusión sobre el fun-
damento del derecho a no auto-incriminarse que no es posible abordar
aquí, ni aun limitadamente. Con todo, resulta bastante claro que en su
origen, al margen de las controversias que también existen al respecto64,
se encuentra la preocupación por la situación extrema de conflicto en
que se pone al imputado obligado a colaborar con la acusación en su
contra. Todas las hipótesis históricas coinciden en que el surgimiento
del derecho respondió a la consolidación de la idea de que un deber de
declarar contra sí mismo representaba un método de indagación inicuo,
inmoral y brutal, en alguna medida equivalente a la tortura. De lo que en
definitiva se trataba era, entonces, de no someter al imputado al “cruel
dilema” de optar entre contribuir a su propia condena, mentir (lo que en
algunas tradiciones jurídicas importa cometer un delito, aunque se tenga
la calidad de imputado) o incurrir en desacato, trato que constituye una
suerte de tortura moral y, en todo caso, un trato degradante, incompatible
con el respeto de la dignidad humana. No debe sorprender entonces que
la jurisprudencia comparada (tal como la chilena recientemente) suela
basarse, como se ha visto, explícitamente en la evitación de ese conflicto
y en los derechos o atributos individuales comprometidos en el mismo
(intimidad, libertad, dignidad, etc.) para justificar todavía en la actualidad
la protección contra la auto-incriminación.
Particularmente en la literatura alemana, no obstante dominar en ella
la tesis que ve el fundamento de la protección contra la auto-incriminación
en la dignidad humana y en el derecho de la personalidad, precisamente
a partir del conflicto aludido, ésta ha sido motejada de “naturalística” y
Sobre la disputa desde el punto de vista de la situación de las personas jurídicas

64
puede verse en Trainor, Scott A., cit. (n. 12), pp. 2141-2163; una síntesis más apre-
tada en Loschin, Lynn, A Comparative Law Approach to Corporations and the Privi-
lege Against Self-Incrimination, en U.C. Davis Law Review, 30 (1996-1997), pp. 250
ss. Para el debate mismo véase, por una parte, Levy, Leonard W., Origins of the Fifth
Amendment and Its Critics, en Cardozo Law Review, 19 (1997-1998), pp. 821 ss.; y,
por la otra, Helmholz, H.M.: Origins of the Privilege Against Self-Incrimination: The
Role of the European “Ius Commune”, en N.Y.U. Law Review, 65 (1990), pp. 962 ss.;
Langbein, John H., The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination
at Common Law, en Mich. Law Review, 92 (1993-1994), pp. 1047 ss.; Moglen,
Eben, Origins of the Constitutional Privilege Against Self-Incrimination, en Mich.
Law Review, 92 (1993-1994), pp. 1086 ss. Desde perspectiva europeo-continental,
asumiendo la importancia decisiva de la tradición anglosajona para el nacimiento
del derecho, Böse, Martin, Wirtschaftsaufsicht und Strafverfolgung (Tübingen, Mohr
Siebeck, 2005), pp. 150 ss.
“psicologicista”65, dando paso a elaboraciones conceptuales estrictamente

normativas, que pretenden superar ciertas debilidades y vacíos (reales)
de una tesis que a veces parece responder más a una intuición que a una
deducción rigurosa66. En la medida en que alguno de esos desarrollos
independice el asunto de la encrucijada dramática en que se encuentra
el imputado, es perfectamente posible extender a las personas jurídicas el
derecho a no auto-incriminarse67. No parece, sin embargo, que pueda ser
correcta una elaboración conceptual del derecho a no auto-incriminarse
que prescinda del conflicto aludido y de su valoración como intolerable
desde la perspectiva de la experiencia sensible de los hombres68, en cir-
cunstancias que es precisamente desde ese conflicto y su valoración que
65
Así, entre otros: Böse, Martin, cit. (n. 64), pp. 136 ss., con abundantes re-
ferencias; Queck, Nadine, Die Geltung des nemo-tenetur-Grunsatzes zugunsten von
Unternehmen (Berlin, Duncker & Humblot, 2005, pp. 119 ss., 147 ss.; von Freier,
Friedrich, Selbstbelastungsfreiheit für Verbandpersonen? en ZStW., 122 (2010), pp.
128 s.
66
Sin perjuicio de que se pueda afirmar que no se trata de la simple evitación
de situaciones conflictivas desde un punto de vista psicológico, sino del trato que
un Estado de Derecho le debe a un sujeto dotado de dignidad en el establecimiento
de una posible responsabilidad penal, trato que debe evitar una situación objetiva
de conflicto extremo, con independencia de su concreta incidencia en la situación
psicológica del sujeto (un buen paralelo de esto en el derecho penal sustantivo es
la regulación del estado de necesidad exculpante, que atiende exclusivamente a la
situación objetiva de conflicto en que se encuentra el sujeto, sin exigir un estado de
conmoción o angustia relevante en él). Por eso no convencen las objeciones de von
Freier, Friedrich, cit. (n. 65), p. 129: que la garantía proteja también a los inocentes,
que rija también respecto de penas leves o que en muchos ordenamientos jurídicos
no se pueda dar valor probatorio al silencio del imputado son consecuencias de la
definición de las condiciones normativas de evitación del conflicto, no de los efectos
psicológicos del mismo. Lleva razón, sin embargo, en cuanto a que los límites que
en virtud del principio “nemo tenetur” se le ponen a la acción de agentes encubiertos
no se dejan explicar por la evitación del mencionado conflicto, pero a eso habría que
decir que, precisamente, esas limitaciones son una peculiaridad del derecho alemán y
que, en efecto, poco tienen que ver con el principio en cuestión.
67
Es, por ejemplo, lo que hace Böse, Martin, cit. (n. 64), pp. 149 ss., 166 ss.,
quien concibe el principio “nemo tenetur” como manifestación del derecho a ser
oído en perspectiva de derecho de defensa (tesis anticipada en Böse, Martin, Die
verfassungsrechtliche Grundlagen des Satzes “Nemo tenetur se ipsum accusare”, en GA.
(2002), pp. 98 ss.), razón por la cual no extraña que lo reconozca también para las
personas jurídicas (pp. 196 s.); y siguiéndolo ostensiblemente, Queck, Nadine, cit.
(n. 65), pp. 181 ss., 214 ss.
68
Siguiendo con el paralelo del estado de necesidad exculpante, que se formalicen
sus presupuestos y no se exija ninguna conmoción psíquica en el sujeto, no altera la
circunstancia de que los presupuestos formalizados han sido definidos y valorados
como lo han sido a partir de experiencias sensibles extendidas.
surge el derecho. Si esto es efectivamente así, entonces bajo cualquier

elaboración conceptual correcta del derecho debería ser cierto que éste no
es pertinente respecto de personas jurídicas, incapaces por definición de
experimentar el conflicto69.
Otro sector de la literatura alemana, que coincide en derivar de la
dignidad humana el derecho contra la auto-incriminación, sostiene, sin
embargo, que el reconocimiento de una genuina responsabilidad penal de
las personas jurídicas supone forzosamente que también se les reconoce
una cierta dignidad, con lo cual decaería la objeción basada en su carencia
de tal atributo70. Pero no hay sólo un fundamento de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas que sea compatible con el orden constitu-
cional, a menos, claro está, que se asuma (y no simplemente en el plano
teórico, sino también en el de la vigencia normativa) que sólo puede ser
derecho penal algo que de algún modo satisface los presupuestos y garantías
que rodean la responsabilidad penal de las personas naturales, olvidando
que, al margen de cuestiones orgánicas, el único límite normativo de las
decisiones del legislador democrático viene dado por las garantías funda-
mentales, garantías que son de las personas y no del derecho penal. En
consecuencia, lo que estos autores deberían demostrar es precisamente lo
que dan por supuesto, esto es, que las personas jurídicas gozan también
de la garantía jurídico-penal en cuestión. En este contexto, no deja de
ser llamativo que críticos acérrimos de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, que la consideran incompatible con los presupuestos y
garantías del derecho penal individual, único objeto digno a su juicio de
la denominación, pero que asumen que, una vez establecida, no podrían
Ésta es la opinión que, sobre la base de una visión tradicional del fundamento
69
del derecho, sostienen, entre otros: Ransiek, Andreas, Unternehmensstrafrecht (Hei-

delberg, C.F. Müller, 1996), pp. 357 ss., 360; y (desde Suiza) Arzt, Gunther, Schutz
juristischer Personen gegen Selbstbelastung, en JZ. (2003), p. 457.
70
Schlüter, Jan, Die Strafbarkeit von Unternehmen in einer prozessualen Betra-
chtung nach dem geltenden Strafprozeßrecht (Frankfurt a. M., Peter Lang, 2000), pp.
112 ss., 119; también, aunque menos enfática (sólo sería lo “consecuente” para quie-
nes de algún modo fundan la procedencia de una responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas en una “personalidad” de las mismas) Drope, Katharina, Strafprozes-
suale Probleme bei der Einführung einer Verbandsstrafe (Berlin, Duncker & Humblot,
2002), pp. 199, 202; y, si bien pretende fundarlo ex profeso en el Estado de Derecho
y no en la dignidad humana, en cuanto conecta automáticamente responsabilidad
penal con culpabilidad y reproche ético y éstos con derecho a no auto-incriminarse,
Dannecker, Gerhard, Beweiserhebung, Verfahrensgarantien und Verteidigungsrechte
im europäischen Kartellordnungswidrigkeitenverfahren als Vorbild für ein europäisches
Sanktionsverfahren, en ZStW., 111 (1999), p. 286.
desconocerla, derivan precisamente de ello que las personas jurídicas no

tienen derecho a no auto-incriminarse71.
Por último, se ha hecho presente que aunque la persona jurídica en
cuanto tal no pueda experimentar el conflicto que justifica la protección
contra la auto-incriminación, sí lo enfrentan las personas naturales que
actúan por ella72, con lo cual, sin embargo, se pasa por alto que en tal caso
se trata de una situación del todo diferente, pues el representante no corre
el riesgo de incriminarse a sí mismo, sino que al ente que representa (sin
que exista a su respecto, obviamente, un vínculo familiar como el que
justifica la ampliación del derecho a ciertos parientes cercanos), en tanto
que si eventualmente corriera riesgo, podría hacer valer su propio derecho
contra la auto-incriminación.
Esta íntima conexión de la garantía con la naturaleza de su titular
constituye la diferencia más notoria con otras garantías que, en general, se
reconocen sin dificultad también a las personas jurídicas, porque en rigor
son garantías que tienen sentido respecto de cualquiera. Si se recuerdan,
por ejemplo, las garantías judiciales que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos les ha reconocido a las personas jurídicas, es claro que se trata
de garantías para las cuales resulta totalmente indiferente la naturaleza del
titular. Tener derecho a un tribunal imparcial o a ser oído por el mismo
en igualdad de condiciones que la contraparte son elementos constitutivos
de cualquier procedimiento legítimo, de modo que no puede sorprender
que sean garantías que benefician a cualquiera, también a las personas
jurídicas. Pero tratándose del derecho a no auto-incriminarse, tendiente
a evitar una situación de conflicto que como tal sólo puede experimentar
una persona natural, ciertamente no puede decirse lo mismo.
c) ¿Pertinencia vía deberes estatales de corrección o vía
principios procesales? En vez de invocarse un derecho subjetivo de
las personas jurídicas frente a la compulsión estatal a su colaboración en el
procedimiento penal seguido en su contra, podrían todavía invocarse ciertos
supuestos deberes básicos de corrección procesal que el Estado tendría que
respetar en todo caso, aun cuando no existiera un derecho correlativo. Ésta
es la lógica que subyace, por ejemplo, en la jurisprudencia estadounidense
sobre “entrampamiento” (“entrapment”)73 o en ciertas formas de invoca-
71
Es el caso de von Freier, Friedrich, cit. (n. 65), pp. 136 ss., por considerar
que la responsabilidad penal de la persona jurídica prescinde de culpabilidad, mismo
atributo que se expresaría en el diálogo constitutivo del proceso penal y a cuya pre-
servación debiera servir el principio “nemo tenetur”.
72
Weiss, Wolfgang, Haben juristische Personen ein Aussageverweigerungsrecht? en
JZ. (1998), p. 296; Schuler, Patrick, cit. (n. 61), p. 268.
73
Particularmente en su concepción “objetiva”; al respecto, en general, Dressler,
ción del “principio del Estado de Derecho” (“Rechtsstaatsprinzip” o sim-

plemente “Rechtsstaatlichkeit”) por parte de la jurisprudencia alemana. Y,
en efecto, parte de la literatura alemana deriva de este principio el derecho
contra la auto-incriminación, con la consecuencia de resultar éste aplicable
respecto de cualquier imputado, también respecto de personas jurídicas74.
Al margen de cualquier discusión sobre la procedencia de desarrollos
como éstos en el derecho constitucional vigente en Chile, lo decisivo es
que su aplicación supondría que hubiera algo moralmente objetable en que
el Estado exija la colaboración de un imputado a quien no se le vulnera
ninguna garantía con ello, como si hubiera algo per se indebido en una
persecución penal más expedita y eficaz. Todo indica, sin embargo, que
lo indebido en la compulsión a la auto-incriminación no radica ni en los
propósitos ni en el potencial resultado efectivamente incriminatorio, sino
sólo en el trato degradante que recibe el imputado, consistente no ya en
prescindir de su voluntad o incluso proceder en contra de ella (no otra
cosa es la entrada en su vivienda, el registro de la misma, la incautación
de sus pertenencias o el sometimiento de su cuerpo a ciertas actividades
de investigación, todas actividades que pueden realizarse aun contra su
voluntad), sino que en ponerlo en la encrucijada de tener que optar entre
males graves para sí mismo. Y si de esto se trata, entonces es evidente que
las razones del derecho a la no auto-incriminación sólo rigen respecto de
las personas naturales, no de construcciones jurídicas que simplemente no
pueden experimentar como tal dicha encrucijada.
Una manera levemente diferente de ver el asunto consistiría en enten-
der que, aunque no hubiera ninguna garantía comprometida ni pudiera
reprochársele nada incorrecto a la actuación estatal, la renuncia a la colabo-
ración de la persona jurídica imputada viene impuesta por la lógica de un
proceso penal de carácter acusatorio y contradictorio, especialmente
en lo concerniente a la formación de la prueba75. Este razonamiento tiene
Joshua, Understanding Criminal Procedure (3ª edición, Newark - San Francisco,

LexisNexis, 2002), pp. 579 ss., 586 ss.
74
Haeusermann, Axel, Der Verband als Straftäter und Strafprozeßsubjekt (Frei-
burg i. Br., Edition Iuscrim, 2003), pp. 342 s., 350; Minoggio, Ingo, Das Schwei-
gerecht der juristischen Person als Nebenbeteiligte im Strafverfahren, en Zeitschrift für
Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (2003), p. 128; y antes, si bien con el matiz apunta-
do, Dannecker, Gerhard, cit. (n. 70), p. 286.
75
Lo que en algún ordenamiento tiene incluso rango constitucional (por ejem-
plo, en el artículo 111 de la Constitución italiana). El argumento ha aparecido tam-
bién en la discusión anglosajona, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema
australiana en el caso “Caltex” ([1993] HCA 74, a partir del apartado 37 del voto de
los jueces Mason y Toohey y del apartado 30 del voto del juez McHugh). En esta
línea se inscribe también, para el derecho suizo, Pieth, Mark, Strafverfahren gegen
más fuerza, pues aunque en Chile difícilmente se le pueda atribuir rango

constitucional a principios procesales que no encarnen al mismo tiempo
derechos fundamentales de los justiciables, con lo cual la derivación de un
“derecho” de las personas jurídicas a la no auto-incriminación a partir de
esa fuente carecería de anclaje en la Constitución, al menos debe recono-
cerse que resulta incoherente un procedimiento contradictorio en que la
parte acusadora puede imponerle a la acusada el deber de colaborar con la
acusación. Como se verá luego, sin embargo, la incoherencia sólo es efectiva
en un espacio relativamente marginal, y más que justificar en general un
derecho a no auto-incriminarse de las personas jurídicas, sugiere más bien
la necesidad de poner ciertos límites al deber general de colaboración de
quienes actúan por ellas76.
d) Las dificultades prácticas específicas debidas al carácter
artificial del sujeto. A nadie puede escapar que las razones principales
contra el reconocimiento de un derecho de las personas jurídicas a la no
auto-incriminación son de naturaleza práctica. La persecución penal de
las personas jurídicas se resentiría enormemente si los individuos que se
desempeñan en ellas y que poseen información relevante sobre los hechos
pudieran abstenerse de declarar o, sobre todo, de entregar documentación u
otros objetos en virtud de este derecho, tanto más si el círculo de sujetos con
esa prerrogativa se define extensivamente77 o si la prerrogativa se extiende
hasta alcanzar el ocultamiento o la destrucción de información, todo lo cual
es conceptualmente posible una vez que se reconoce el derecho78. Como
ha hecho presente alguna jurisprudencia extranjera, dicho reconocimiento
podría hacer ilusoria, no sin paradoja, la decisión misma del legislador de
imponer sanciones penales a las personas jurídicas79.
Ahora bien y como es obvio, las dificultades prácticas que, por defini-
ción, acarrean las garantías procesales para la persecución penal no pueden
ser argumento válido para suspender la vigencia de dichas garantías, ni
aun en contextos específicos en los que la investigación criminal resulta
das Unternehmen, en Arnold, Jörg y otros (editores), Menschengerechtes Strafrecht.

Festschrift für Albin Eser (München, Beck, 2005), pp. 605 ss.
76
Es la recomendación metodológica de Arzt, Gunther, Schutz juristischer Per-
sonen, cit. (n. 69), pp. 458 s.
77
Como se verá luego, en el derecho suizo alcanza a todos los trabajadores de la
empresa.
78
Sobre esto Arzt, Gunther, Schutz juristischer Personen, cit. (n. 69), p. 458.
79
Por ejemplo, de nuevo en el caso Caltex ([1993] HCA 74, apartado 12 del
voto del juez Brennan); y sobre las catastróficas consecuencias para las agencias ad-
ministrativas de vigilancia: Arzt, Gunther, Strafverfahren ohne Menschenrechte gegen
juristische Personen, en Grafl, Christian - Medigovic, Ursula (editores), Festschrift
für Manfred Burgstaller (Wien - Graz, NW Verlag, 2004), pp. 230 s.
especialmente ardua y compleja, como es el caso tratándose de la delin-

cuencia de empresa80. Por cierto podría ser más eficiente una persecución
penal que no reconociera límites en los derechos de las personas, pero sería
indigna de un Estado de Derecho.
Ahora bien, aun siendo esto indudable, admite un importante matiz,
porque en este contexto particular el derecho a no auto-incriminarse genera
dificultades prácticas específicas y adicionales, condicionadas estruc-
turalmente por la naturaleza del sujeto imputado y que no son comparables
con las que normalmente provoca el mismo derecho tratándose de personas
naturales, lo que constituye una razón decisiva contra la equiparación.
En efecto, mientras que la persona natural imputada que ejerce su
derecho a guardar silencio es una y siempre la misma, tratándose de una
persona jurídica el derecho se ejerce necesariamente a través de personas
naturales que pueden ser varias, sea simultáneamente (si se permite que
varios puedan tener la prerrogativa al mismo tiempo), sea de modo con-
secutivo (a través de reemplazos). Como es obvio, esto encierra tanto un
riesgo de sobreprotección, en el sentido de que las personas con derecho
a no colaborar y hasta a obstaculizar la acción de la justicia penal no se
reducen necesariamente a un único (y siempre el mismo) sujeto, sino que
pueden ser muchos, como también un riesgo de manipulación, pues
quienes deciden por la persona jurídica pueden decidir también, libremente
y en cualquier momento, quién o quiénes tendrán la prerrogativa, y esto
sobre la base de criterios imposibles de controlar desde la perspectiva de
su legitimidad. Ambos riesgos están excluidos por completo respecto de
una persona natural, con lo cual queda claro que no se trata de dificultades
prácticas inherentes al ejercicio legítimo del derecho, sino que de dificul-
tades adicionales ajenas a la lógica del mismo, derivadas exclusivamente
del carácter artificial del sujeto y que, por lo tanto, no hay por qué tolerar.
Como, por ejemplo, lo destaca certeramente el Tribunal Europeo de Derechos

80
Humanos en la sentencia del citado caso “Saunders”, donde precisamente se analiza-

ba la vulneración del derecho a no auto-incriminarse de un directivo de empresa: “[la
Corte] no acepta el argumento del Gobierno de que la complejidad del fraude corporativo
y el vital interés público en la investigación de dicho fraude y el castigo de sus responsa-
bles justificaría un alejamiento tan marcado como el que ocurrió en este caso de uno de
los principios básicos de un procedimiento justo… considera que la exigencia de justicia
contenida en el Artículo 6, incluyendo el derecho a no auto-incriminarse, es aplicable a
los procedimientos penales respecto de todos los tipos de ofensas criminales sin distinción,
desde la más simple hasta la más compleja” (considerando 74°).
III. ¿Qué implicaría en rigor

un derecho de la persona jurídica a no auto-incriminarse?
Como se ha podido ver, la discusión se ha dado en términos binarios

y abstractos de afirmación o negación del derecho en cuestión para las
personas jurídicas, predominando una cierta tendencia favorable a su ne-
gación, lo que aquí se comparte por las razones precedentemente expuestas.
Llama la atención, sin embargo, que en el debate casi no se expliciten los
alcances concretos de lo que se está discutiendo. Tal explicitación permi-
tiría advertir que el campo de lo controvertible es mucho más estrecho de
lo que aparenta ser, de modo que, aunque se admitiera, en contra de lo
sostenido aquí, un derecho a no auto-incriminarse de las personas jurídicas,
éste debería tener unos alcances prácticos más bien modestos, similares a
los de restricciones del deber general de colaboración que los detractores
de semejante derecho probablemente estarían dispuestos a aceptar. Esto
es lo que se intentará demostrar en las páginas siguientes.
1. El único supuesto problemático y su modesto remedio.

La sola pregunta por un derecho de la persona jurídica a la no auto-
incriminación requiere de cierta precisión para ser inteligible. En la medida
en que la persona jurídica por su propia naturaleza no hace ni puede hacer
nada por sí misma, tampoco está en condiciones de auto-incriminarse81,
de modo que cuando a su respecto se habla de “auto-incriminación”
necesariamente se está hablando de la conducta de personas naturales,
de terceros, cuya actuación bajo ciertas circunstancias se atribuye a la
persona jurídica como si fuera conducta propia de ella, en este caso con
efectos incriminatorios. Esto determina que cuando se discute sobre un
derecho de las personas jurídicas a no auto-incriminarse la cuestión es
siempre, en rigor, si a esos terceros se les reconocerá, y en caso afirmativo
bajo qué condiciones y en qué medida, el derecho a negarse a colaborar
con la persecución penal amparándose en el supuesto derecho a hacerlo
de la persona jurídica imputada.
Ahora bien, la precisión pone al mismo tiempo en evidencia que los
supuestos para los cuales realmente tiene sentido la discusión de un derecho
a no auto-incriminarse de la persona jurídica son mucho más acotados
que lo que la polémica sugiere. Si los únicos casos en que el comporta-
miento de un tercero puede considerarse comportamiento propio de la
persona jurídica –y puede haber, en consecuencia, una eventual “auto-
81
En palabras de Arzt, Gunther, Schutz juristischer Personen, cit. (n. 69), p. 457:
no es evidente que deba tener derecho a guardar silencio quien no puede hablar.
incriminación” de la misma– son aquéllos en que el tercero actúa en su

nombre y representación, entonces la única vulneración posible de
un tal derecho se daría cuando se obligara al representante a colaborar con
la investigación y el enjuiciamiento de la persona jurídica en esa precisa
calidad de representante, es decir, representándola.
Porque, en efecto, tal como la persona jurídica hace alegaciones o pre-
senta pruebas a través de su representante, también puede colaborar con la
investigación y hasta reconocer su responsabilidad a través del mismo82, de
modo que, de tenerlo, se conculcaría su derecho a no auto-incriminarse si
se le negara a su representante el derecho a no colaborar en su nombre
y representación, porque en tal caso, en la medida en que el acto del
representante vale como acto del representado, sería la propia persona
jurídica la que se estaría incriminando mediante su representante y de
modo compulsivo.
Más allá de este supuesto, en cambio, simplemente no puede hablarse
de auto-incriminación ni menos de un derecho en su contra. En el resto de
los casos, la persona jurídica no necesita un derecho a no auto-incriminarse
por la sencilla razón de que nunca podrá hacerlo (ni menos ser obligada a
hacerlo). Se trataría de un derecho que no puede ser conculcado, porque su
objeto es evitarle a la persona jurídica una situación en la que, por razones
estructurales y salvo la excepción ya mencionada, nunca podrá encontrarse.
Los únicos que pueden incriminar a la persona jurídica son terceros que,
salvo en el mencionado caso excepcional, actúan como tales. Y, como se
sabe, no existe un derecho contra la incriminación de parte de terceros.
Entonces, desde el punto de vista de un derecho de la persona jurídica
a la no auto-incriminación la solución es tan simple como acotada: basta
con que se le asegure al representante de la persona jurídica el derecho a no
colaborar con la investigación en nombre y representación de ésta.
En todo lo demás, en cuanto tercero que es, no hay razones para sustraer
al representante del régimen general de los terceros en el proceso penal,
en concreto del deber de colaborar en todo lo que pueda ser útil para la
investigación y el enjuiciamiento: si el tercero tiene información relevante
es un testigo y como tal está obligado a declarar y a decir verdad, en tanto
que si tiene en su poder documentos u otros objetos relevantes está obligado
a manifestarlos o entregarlos, en uno y otro caso bajo apercibimiento de
medidas de apremio o sanción para el evento de incumplimiento.
Si bien se mira, esto es lo mismo que rige para el representante de una
persona natural: sin duda está obligado a declarar bajo juramento o promesa
Caso en el cual incluso se le reconoce una atenuante (artículo 11 N° 9 CP.

82
vía artículo 6° N° 2 de la Ley N° 20.393).

de decir verdad sobre hechos que pueden perjudicar a su representado, sin

contar con otras formas de colaboración igualmente perjudiciales para el
mismo, pero nadie pretendería que también fuese obligado a declarar al res-
pecto en su calidad de representante, es decir, ejerciendo la representación
y vinculando de ese modo al imputado. Tratándose de personas naturales
imputadas esto ni siquiera se menciona, simplemente porque su declaración
en materia penal es un acto personalísimo que no admite representación,
pero tratándose de una persona jurídica imputada, a la que se le reconoce
el derecho a declarar en cualquier momento como medio de defensa o
de decir la última palabra, derecho que sólo puede ejercer a través de su
representante porque es estructuralmente incapaz de ejercer sus derechos
personalísimos por sí misma83, la posibilidad de auto-incriminación a
través de actuaciones del representante en nombre y representación del
representado pasa a ser algo normal y requiere regulación, en concreto, si se
resuelve que la auto-incriminación compulsiva también es inadmisible en
este caso, requiere mecanismos que la eviten. Pero más allá de ese remedio,
desde la perspectiva de un derecho a no auto-incriminarse no se aprecia
por qué debieran brindársele al representante de la persona jurídica más
derechos que los que se le brindan al de una persona natural.
Naturalmente deben regir también para el representante de la per-
sona jurídica en cuanto tercero los límites generales de la carga general
de colaborar con las investigaciones y juicios penales, de modo que debe
poder negarse legítimamente a hacerlo cuando esto implique riesgo de
incriminación para sí mismo, caso en el cual en rigor ejerce su propio y
personalísimo derecho a no auto-incriminarse, o bien cuando tiene el deber
de guardar secreto por causa legal, como sería el caso del secreto profesional.
Pero por cierto sería absurdo pretender que se extendieran (legalmente
o por analogía) a quienes deben atestiguar contra la persona jurídica su-
puestos de liberación del deber de declarar que se fundan en vínculos que
sólo tienen sentido respecto de personas naturales, como son, por ejem-
plo, los vínculos familiares, y no sólo por la manifiesta impertinencia del
fundamento de la causa de liberación en este caso, sino sobre todo porque
dicha extensión implicaría poner a esos testigos en mejor situación que los
testigos llamados a declarar contra una persona natural, y de ese modo,
indirectamente, implicaría poner a las personas jurídicas imputadas en
mejor situación que las persona naturales imputadas. Porque, en efecto, tal
como el representante de la persona natural no tiene derecho a no declarar
83
Cuando la persona natural imputada no está en condiciones de ejercer sus de-
rechos personalísimos simplemente no hay proceso penal. Al respecto Hernández,
Héctor, Algunos problemas de la representación de la persona jurídica imputada en el
proceso penal, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, 10 (2012), p. 4.
contra su representado, tampoco tienen ese derecho sus colegas, socios o

empleados, de modo que no se entiende por qué habría de aceptarse que
sí tuvieran ese derecho los representantes u otros empleados de la persona
jurídica, por mencionar a los sujetos más “cercanos” a ella84.
En consecuencia, cualquier derecho adicional a no colaborar con la
investigación y el enjuiciamiento de la persona jurídica que se le conceda
al representante de la misma ya no se deja justificar en un supuesto dere-
cho de ésta a la no auto-incriminación, sino en otras consideraciones que
habrán de evaluarse en su propio mérito, especialmente desde el punto
de vista del igual trato que merecen las personas naturales imputadas.
Desde ya, aquí se adelanta la opinión contraria a una extensión mayor
del supuesto derecho.
2. Confirmación en un par de legislaciones europeo-continentales (España

e Italia).
Esto explica que, aun en ordenamientos jurídicos abierta o al menos
tendencialmente proclives al reconocimiento de un derecho a no auto-
incriminarse de las personas jurídicas, la concesión de derechos de no
colaboración a los representantes de las mismas se dé en grados muy
diferentes. Porque el legislador puede ir más allá del contenido concep-
tualmente necesario de un derecho a no auto-incriminarse de la persona
jurídica, consistente en no obligar al representante a colaborar en nombre
y representación de la misma. Lo importante aquí es destacar que, cuando
lo hace, es por otras razones y no por exigencia de dicho derecho.
Así, mientras algunos ordenamientos favorecen en grado sumo los inte-
reses de las personas jurídicas reconociéndole explícita o implícitamente a su
representante (e incluso a otras personas) los derechos propios del imputado
o al menos derechos semejantes que incluyen el de no colaborar, como es
Como acertadamente ha apuntado Brodowski, Dominik, Minimum Procedu-

84
ral Rights for Corporations in Corporate Criminal Procedure, en Brodowski, Dominik

- Espinoza de los Monteros de la Parra, Manuel - Tiedemann, Klaus - Vogel,
Joachim (editores), Regulating Corporate Criminal Liability (Cham etc., Springer,
2014), p. 222, la naturaleza jurídica del imputado no puede condicionar las prerro-
gativas de su representante; sugiere lo mismo Arzt, Gunther, Strafverfahren, cit. (n.
79), p. 229.
el caso de Suiza85 o, en menor medida, de Austria86, otros ordenamientos,
85
Las primeras disposiciones procesales previstas al momento de la introducción
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código penal helvético en
2003 se encontraban en el artículo 100 quinquies del mismo código, cuyo inciso
segundo le confería todos los derechos del imputado al representante designado para
los efectos del proceso penal, al tiempo que a los otros posibles representantes (con-
forme al inciso primero del mismo artículo la persona jurídica debía tener un único
representante para los efectos del proceso penal, regla que se mantiene en la actuali-
dad en el inciso primero del artículo 112 CPP) al menos les confería el derecho a no
declarar contra la persona jurídica. El artículo artículo 100 quinquies CP (que pasó a
ser artículo 102 a) CP. con la entrada en vigencia de la revisión de la “Parte General”
del Código, en 2007) fue suprimido con la entrada en vigencia en 2011 del nuevo
Código de procedimiento penal (primer código procesal penal con vigencia nacio-
nal, para todos los cantones), que es donde ahora se regula el “procedimiento contra
empresas”. El artículo 112 CPP no se hace cargo del status del representante de la
persona jurídica, pero éste se desprende de la letra g) del artículo 178, que le atribuye
tanto al que ha sido designado representante como a quien podría serlo, la calidad
de “persona llamada a dar informaciones” (“Auskunftsperson”, “personne appelées
à donner des renseignements”), es decir, una categoría propia del derecho suizo, que
corresponde a personas que si bien poseen información sobre los hechos, exhiben un
déficit de credibilidad (por minoría de edad, déficit psíquico o situación objetiva de
conflicto, en la línea de las antiguas “tachas”), al punto que no están obligadas a de-
clarar y si declaran deben hacerlo en los mismos términos que el imputado (artículo
180,1 CPP.), ni están obligadas a entregar objetos, sin que puedan ser compelidas a
hacerlo (artículo 265,2 letra b CPP.). La misma norma extiende esta calidad también
a los empleados de la empresa y del representante (la letra g] del artículo 178 CPP.
le atribuye la calidad especial “a quien ha sido designado o podría ser designado como
representante de la empresa en un procedimiento penal dirigido contra la empresa, así
como a sus [del representante y de la empresa] empleadas y empleados”), con lo cual se
establece un formidable escudo frente a las indagaciones dirigidas contra la persona
jurídica, inexistente respecto de personas naturales. Por último, se consagra también
un derecho propio de la persona jurídica imputada a negarse a entregar documentos
u objetos que pudieran incriminarla [artículo 265.2 letra c) 1 CPP.]. Aunque las dis-
posiciones se entienden por sí solas, puede verse una buena visión sintética del con-
junto en Macaluso, Alain, Art. 112, en Kuhn, André - Jeanneret, Yvan (editores),
Commentaire Romand. Code de procédure pénale suisse (Bâle, Helbing Lichtenhahn,
2011), nn. 40 ss.
86
El § 17 de la Ley de Responsabilidad de las Asociaciones (Verbandsverantwort-
lichkeitsgesetz: VbVG) de 2005 dispone que el sujeto con poder de decisión en la
asociación (“Entscheidungsträger”, concepto definido en el § 2 VbVG, que abarca a
representantes, sujetos con poder de decisión y dirección y otros que ejerzan influen-
cia decisiva en la dirección) debe ser citado e interrogado en calidad de imputado, así
como que debe ser advertido de su derecho a guardar silencio (lo mismo rige para los
empleados, pero sólo cuando son sospechosos del delito o ya hayan sido condenados
por el mismo). Respecto de objetos relevantes, las reglas generales de la ordenanza
procesal penal (StPO, aplicables supletoriamente conforme al § 14 I VbVG.) obligan
en cambio, no están dispuestos a renunciar a dicha colaboración más allá

del mencionado contenido conceptualmente necesario. Esto resulta par-
ticularmente nítido en las regulaciones pertinentes del derecho español e
italiano, a pesar de la incomprensión y hasta rechazo que esas regulaciones
han provocado en sectores importantes de la literatura de ambos países,
que manifiestamente entienden que del reconocimiento de un derecho
de la persona jurídica a la no auto-incriminación se sigue sin más que su
representante (y en algunos casos un círculo más o menos amplio de otras
personas vinculadas al ente) deba ser tratado de un modo equivalente al
que corresponde al imputado.
En el caso de España, la cuestión está regulada en los arts. 409 bis y
786 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.)87. El primero dispone
que en la investigación de un hecho en que esté imputada una persona
jurídica se le tome declaración al representante especialmente designado,
siendo aplicables las reglas sobre la declaración del imputado en lo que
no sea incompatible con su especial naturaleza, “incluidos los derechos a
guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable”,
con lo cual parece equiparar al representante con el imputado. El segundo,
sin embargo, luego de disponer básicamente lo mismo para el juicio, con-
tiene un inciso final que altera por completo la comprensión del asunto,
al disponer que no pueda designarse como representante a estos efectos
“a quien haya de declarar en el juicio como testigo”88.
a cualquiera que los tenga en su poder a manifestarlos y entregarlos a requerimiento,

con posibilidad de apremio (§ 111 StPO.), apremio que, sin embargo, no es proce-
dente contra quien es sospechoso de haber cometido el delito ni contra quienes están
liberados por ley de prestar declaración (§ 93 II StPO.), situación esta última en la
que se encontraría el sujeto con poder de decisión conforme al § 17 VbVG. Sobre
las consecuencias directas de esta última norma para los fines de este trabajo véase,
escuetamente, Steininger, Einhard, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz. Kommentar
(Wien, Linde, 2006), § 17 nn. 13 ss., 22, 29; y sobre el régimen general de los
objetos relevantes en el derecho austriaco: Rebisant, Günther, Versteckte Antworten
zur Sicherstellung von Beweisgegenständen im Ermittlungsverfahren, en Lewisch, Peter
(editor), Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit (Wien - Graz, NW Ver-
lag, 2013), pp. 161 ss.
87
Introducidos mediante la Ley N° 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de
agilización procesal.
88
Fundamentalmente lo mismo prevé el “Anteproyecto de Nueva Ley de Enjui-
ciamiento Criminal” de 2011 en sus artículos 51 y 52. El “Anteproyecto” contiene
un apartado especial para todas las cuestiones referidas a la persona jurídica imputada
(sección 4° del capítulo 1° del título 2° del libro I). El artículo 52.2 reza: “En ningún
caso la persona jurídica acusada podrá designar para que acuda a la vista en representa-
ción de la entidad a quien haya de declarar como testigo o a quien deba tener cualquier
otra intervención en la práctica de la prueba”.
De este modo, si bien se consagra el derecho del representante a no

ser obligado a declarar en tal calidad, se aclara al mismo tiempo que si
posee información relevante es un testigo como cualquier otro y se hace
prevalecer esta última condición, prohibiéndose incluso que el testigo actúe
como representante. Parte de la literatura española ha tomado nota de esta
consecuencia89, entendiendo que la disposición cumple la necesaria función
de evitar que las personas jurídicas imputadas pudieran “blindarse” frente
a la investigación mediante el expediente de designar como representantes
a los testigos que más antecedentes pudieran aportar en su contra y de
ese modo obtener su silencio90, pero al mismo tiempo critica que, por su
carácter absoluto, la regla puede comprometer gravemente el derecho de
defensa de la persona jurídica, al impedirle ser representada por los que más
saben y están en mejor pie para tomar decisiones de defensa91. Sobre esta
base se ha propuesto ya de lege lata una interpretación del inciso final del
artículo 786 bis LECr. como una prohibición de fraude procesal, enten-
diendo que sólo opera cuando se pretende designar como representante a
personas cuya designación en tal calidad no resulta razonable (en atención
a su peso en la organización) y constituye un mero intento de bloquear
la investigación penal, con la consecuencia de que en los demás casos el
representante podrá actuar como tal aunque sea llamado como testigo, a
lo que se agrega que tendrá derecho a guardar silencio a pesar de dicho
llamamiento92. Más aún, incluso se ha pretendido que esto debe regir no
89
Otra parte, en cambio, se limita a constatar la consagración del derecho a
no declarar del representante, sin extraer consecuencias relevantes de la limitación
impuesta a su designación. Así, por ejemplo, Bajo Fernández, Miguel - Feijóo,
Bernardo - Gómez-Jara, Carlos, cit. (n. 10), pp. 284 s., 287.
90
Como de algún modo preveía, antes de la ley, la Circular N° 1/2011 de la Fis-
calía General del Estado, al instruir que “los Sres. Fiscales cuidarán de que no se utilice
la designación del legal representante de la persona jurídica como un recurso para atribuir
indebidamente un estatus similar al del imputado a aquellas personas que deban tener
en el proceso una intervención diferente. El legal representante de la persona jurídica que
no haya sido imputado personalmente y actúe en el procedimiento penal en nombre de
la misma, no tendrá la condición de imputado pero formalmente gozará de las garantías
propias del mismo en la medida en que actúe en nombre de la corporación y a los solos
fines de garantizar el derecho de defensa de ésta última” (p. 84).
91
Dopico, Jacobo, Proceso penal contra personas jurídicas: medidas cautelares, re-
presentantes y testigos, en La Ley, 7.796 (13 de febrero de 2012), p. 10; Gascón,
Fernando, Proceso penal y persona jurídica (Madrid etc., Marcial Pons, 2012), p. 139;
Del Moral, Antonio, Aspectos procesales de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en Zugaldía, José Miguel - Marín de Espinosa, Elena (coordinadores),
Aspectos prácticos de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, (Cizur Menor,
Aranzadi, 2013), pp. 298 s.; Gimeno, cit. (n. 10), pp. 114 s.
92
Dopico, Jacobo, cit. (n. 91), pp. 10 s.; Del Moral, cit. (n. 91), p. 299.
sólo para el sujeto que sea designado específicamente para representar a la

persona jurídica en el proceso penal, sino que para todos quienes estuvieran
en condiciones de hacerlo93.
Si semejante solución es compatible con la letra de la ley es una cuestión
que deberá resolver la jurisprudencia española. Lo que interesa destacar
aquí es el salto lógico en que incurren los críticos de la regulación. Porque
es sin duda efectivo que la regla del inciso final del artículo 786 bis LECr.
resulta muy problemática desde la perspectiva del derecho de defensa, pues
no parece razonable que el simple llamamiento como testigo impida per se
y sin lugar a excepciones ejercer como representante, con lo cual se puede
desbaratar la organización interna de la persona jurídica y su estrategia
de defensa. Pero de eso no se sigue en absoluto que la única solución al
problema pase por negarles, también per se y sin lugar a excepciones, el
carácter de testigos y las cargas asociadas a quienes, sin ser imputados,
poseen información relevante para el proceso por el solo hecho de que son
o podrían ser representantes de la persona jurídica imputada. Esto último
no se deja justificar con recurso al derecho de defensa, sino sólo invocando
el derecho a no auto-incriminarse de la persona jurídica, lo que, sin em-
bargo, sólo puede ser decisivo si, además de reconocerse la pertinencia de
ese derecho, se demuestra que el mismo puede verse conculcado haciendo
declarar a terceros que declaran como tales y no en representación de la
persona jurídica, lo que no es de recibo.
El punto de partida de la ley española es coincidente con el que se ha
venido sosteniendo aquí: no hay ninguna razón para prescindir a priori
del testimonio de quienes se desempeñan en la persona jurídica, ni aun
de sus representantes. El único defecto que cabe reprocharle es que lo
haya resuelto de un modo excesivo, potencialmente lesivo para el derecho
de defensa de la persona jurídica, sin advertir, tal como no advierten sus
críticos, que las personas naturales vinculadas a la persona jurídica pueden
actuar en diversas calidades, de modo que bastaba para salvaguardar el
contenido estricto de un supuesto derecho de la persona jurídica a no auto-
incriminarse la prohibición de obligar a los representantes a declarar en
tal calidad, representando a la persona jurídica, sin necesidad de interferir
en las decisiones internas en materia de representación y sin renunciar a
la información que pueden aportar como testigos.
En el caso del derecho italiano, el artículo 44.1 b) del Decreto Legis-
lativo N° 231/2001, sobre responsabilidad de los entes por delito, dispone
Dopico, Jacobo, cit. (n. 91), pp. 10 s.; Del Moral, Antonio, cit. (n. 91), pp.
93
299 ss.; en términos similares, aunque al parecer sólo de lege ferenda, Gascón, Fer-
nando, cit. (n. 91), pp. 139, 142.
que, además de la persona natural imputada por el delito que da lugar a

la responsabilidad de la persona jurídica, tampoco puede ser testigo, “la
persona que representa al ente” de acuerdo con la declaración formal que se
debe hacer ante la autoridad para estos efectos94, pero agregando que esto
rige en cuanto el representante “revestía tales funciones también al momento
de la comisión del delito”. De la regulación se desprende con toda claridad
que para el legislador italiano las calidades de representante de la persona
jurídica y de testigo potencial contra la misma sólo son incompatibles
cuando el representante ha tenido esa calidad al tiempo del delito95, de
modo que en todos los demás casos puede ser llamado a declarar como
cualquier otro testigo, sin derecho, en consecuencia, a guardar silencio,
al menos no con fundamento en su calidad de representante. Es lo que se
desprende también de la “Relación ministerial” (exposición de motivos)
del cuerpo normativo, cuando aclara que la equiparación general con
el régimen procesal del imputado prevista en el artículo 35 rige para la
persona jurídica misma y no para su representante, a quien, aunque se le
concedan algunos derechos propios del imputado, en algunos casos se le
considera también testigo, afirmación ésta hecha con expresa referencia al
mencionado artículo 44 (N° 15,2).
Más aún, en lo que parte de la literatura califica como una contra-
dicción interna de la Relación ministerial, en ésta también se lee que,
como consecuencia de la plena equiparación de la persona jurídica con
el imputado, el representante será sometido a interrogatorio “por cuenta
del ente” (entre comillas en el original) con todas las facultades y derechos
del imputado, “comprendida la facultad de no responder”, contexto en el
cual, además, se habla expresamente de equiparación entre representante e
imputado (N° 18). Pero más que una contradicción, esto parece confirmar
precisamente lo que se ha venido sosteniendo aquí: que fuera de los casos
de incompatibilidad del artículo 44, que tienden a protegerlo a él mismo,
el representante sólo tiene derecho a guardar silencio cuando declara en
calidad de representante, esto es, “por cuenta del ente”, único caso
en que se vulneraría un supuesto derecho a guardar silencio de la persona
jurídica, debiendo declarar como testigo en todos los demás casos.
94
De acuerdo con el artículo 39 del mismo cuerpo legal, al cual se remite expre-
samente el artículo 44.
95
Lo que más que al interés de la persona jurídica parece atender al del represen-
tante, pues quien oficiaba de tal al tiempo del delito será por regla general sospechoso
de tener responsabilidad personal en el mismo, con lo cual la incompatibilidad fun-
cionaría como formalización del derecho a no auto-incriminarse propio del represen-
tante. Así lo ve, por ejemplo, Amodio, Ennio, Prevenzione del rischio penale di impre-
sa e modelli integrati di responsabilità degli enti, en Cassazione Penale (2005), p. 332.
No ha sido ésta, sin embargo, la lectura de la literatura italiana. Aunque

algunos autores reconocen que, además de permitir el aprovechamiento
de información relevante, la solución legal previene que se manipule in-
debidamente la situación probatoria, suprimiendo testigos por la vía de
designarlos como representantes96, en general la apreciación que se tiene
de ella es crítica y un sector incluso se ha resistido a aceptarla, en parte
simplemente abominando de la norma97, en parte también con argumen-
tos de texto, fundamentalmente sobre la base del ya citado artículo 35 del
Decreto Legislativo98. El claro tenor literal de la ley ha impedido que estas
lecturas se impongan99, no obstante lo cual, en la medida en que tampoco
la jurisprudencia lo ha resuelto, reina un ambiente de incertidumbre sobre
el asunto.
Desde la perspectiva de este trabajo la incertidumbre es injustificada, al
menos en lo que concierne al derecho a no auto-incriminarse de la persona
jurídica, porque el contenido conceptualmente necesario de tal derecho
está a salvo si se entiende (como puede entenderse, porque el artículo 44
no exige lo contrario y se desprende además de la Relación ministerial)
96
Rigo, Fabrizio, Il giudizio, en AA. VV., La responsabilità amministrativa degli
enti (Milano, ipsoa, 2002), p. 367; Fidelbo, Giorgio, La testimonianza: casi di incom-
patibilità, en Lattanzi, Giorgio (editor), Reati e responsabilità degli enti (2ª edición,
Milano, Giuffrè, 2010), p. 498; Giglioni, Marco, Disposizioni generale e soggetti, en
D’Aviro, Antonio - Di Amato, Astolfo (editores), La responsabilità da reato degli
enti (Vol. X de Di Amato, Astolfo [director], Trattato di diritto penale dell’impresa
(Padova, cedam, 2009), p. 285.
97
Ferrua, Paolo, Il proceso penale contro gli enti: incoerenze e anomalie nelle regole
di accertamento, en Garuti, Giulio (editor), Responsabilità degli enti per illeciti ammi-
nistrativi dipendenti da reato (Padova, cedam, 2002), pp. 237 ss.
98
Así, por ejemplo, Amodio, Ennio, cit. (n. 95), p. 332, ha sostenido que sin
perjuicio del tenor literal del artículo 44 1.b), una vez que la persona jurídica se
constituye en el proceso mediante la designación de un representante en los términos
del artículo 39, como a ella se le han reconocido todos los derechos del imputado y
a la vez sólo puede actuar mediante representante, éste tiene derecho a guardar si-
lencio por ella; en tanto que Ceresa-Gastaldo, Massimo, Il “proceso alle società” nel
D.Lgs. 8 Giugno 2001, N. 231 (Torino, Giappichelli, 2002), pp. 31 ss. sostiene que
el artículo 44.1 b) en realidad no se ocupa de la situación del representante actual,
cuya exclusión como testigo ya estaría resuelta por el artículo 35, sino que sólo busca
aclarar que el que era representante al tiempo del delito sólo está excluido como
testigo cuando se mantiene en tal calidad hasta el proceso, argumento que pasa por
invertir el orden de las exigencias legales copulativas: no puede ser testigo la persona
que ejercía las funciones de representante al tiempo del delito y que ha sido designa-
da como representante conforme al artículo 39.
99
Así, entre otros, Rigo, Fabrizio, cit. (n. 96), pp. 367 s.; Fidelbo, Giorgio, cit.
(n. 96), p. 497.
que el representante no puede ser obligado a declarar en calidad de tal,

“por cuenta del ente”.
Lo único problemático en la regulación es el eventual compromiso del
derecho de defensa de la persona jurídica si no se respetan ciertos límites
en cuanto a las informaciones sobre las cuales un representante “nuevo”,
no cubierto por el artículo 44.1 b), está obligado a declarar como testigo.
Porque para preparar la defensa de la persona jurídica, el representante
nuevo, que carece de mayor conocimiento sobre los hechos imputados,
debería poder imponerse ahora de los mismos, pero con la confianza de
que no podrá ser obligado a declarar como testigo al respecto. Tratándose
de la defensa de personas naturales el problema en general no se plantea,
porque la información la tiene un imputado con derecho a guardar silencio
y los únicos sujetos “nuevos” que se integran a la defensa son sus abogados,
protegidos por el secreto profesional, pero se vuelve crítico tratándose de la
defensa de personas jurídicas, que por definición sólo actúan representadas,
contexto en el cual no es razonable pretender que la información relevante
no pase también por su representante100.
Es indispensable resolver este problema, que, si bien se mira, se da
incluso si se opta, como en el derecho español101, por la prohibición de
designar como representante a quien deba declarar como testigo, pues en
la medida en que siempre se puede atribuir tal calidad al representante
designado desde el momento en que se imponga de los hechos relevantes,
en un verdadero círculo vicioso, se trata de un problema que siempre
concierne al representante actual. La solución pasa por una adecuada
interpretación de lo que puede considerarse información relevante que el
testigo está obligado a entregar bajo juramento o promesa de decir verdad,
que excluya la información obtenida con ocasión de la defensa de la persona
jurídica. En caso de no concitar consenso una interpretación de ese tipo,
se impone la necesidad de una restricción legal expresa en ese sentido.
Lo relevante para este trabajo es haber mostrado, a través de dos
regulaciones concretas, cómo el reconocimiento de un derecho a la no
100
Ésta es la preocupación que subyace a la propuesta de Diddi, Alessandro, Il
regime dell’incompatibilità a testimoniare nel proceso a carico degli enti, en Diritto pe-
nale e proceso, 9 (settembre 2005), pp. 1168 s. [coincidente en el resultado Fidelbo,
Giorgio, cit. (n. 96), p. 501], de distinguir según si el representante “nuevo” tenía
conocimiento del hecho y sus circunstancias al momento de ser designado como
representante o si carecía de dicho conocimiento, entendiéndose que en el segundo
caso debe extenderse a él la incompatibilidad con la calidad de testigo prevista en el
artículo 44,1 b.
101
Como propone interpretativamente para Italia Giarda, Angelo, Art. 44, en
El mismo y otros (editores), Responsabilità “penale” delle persone giuridiche (Milano,
ipsoa, 2007), p. 517.
auto-incriminación de la persona jurídica no supone necesariamente

equiparar representante legal con imputado. Ni aun las deficiencias de las
regulaciones en cuestión autorizan a desconocer que es posible establecer
un sistema que no renuncie injustificadamente a información relevante
para el esclarecimiento de los hechos y que al mismo tiempo salvaguarde
los derechos que se le reconozcan a la persona jurídica.
IV. La cuestión en Chile bajo la Ley N° 20.393.

Conclusiones
Como se ha visto (II, 4), el Tribunal Constitucional ha resuelto que

la Constitución chilena no reconoce un derecho de las personas jurídicas
a la no auto-incriminación, de modo que entre nosotros el asunto es uno
de legalidad ordinaria, exclusivamente. La cuestión es, entonces, si la ley
consagra o no tal derecho.
A favor de una respuesta afirmativa podría contarse el artículo 21
de la Ley N° 20.393, cuyo inciso primero hace aplicables en general a
las personas jurídicas las disposiciones relativas al imputado, acusado o
condenado, siempre que “resulten compatibles con la naturaleza específica
de las personas jurídicas”, señalando luego en su inciso segundo que esto
rige en particular para una serie de disposiciones que consagran garan-
tías y derechos específicos102, los que “podrán ser ejercidos por cualquier
representante de la persona jurídica”. En la medida en que el derecho a no
colaborar con la investigación se encuentra legalmente consagrado como
un derecho del imputado103, es sin duda plausible sostener que, en virtud
del artículo 21, la persona jurídica en cuanto imputado tiene también ese
derecho, lo que se vería reforzado por la mención específica del artículo 93
CPP., cuya letra g) consagra precisamente el derecho a guardar silencio,
así como por la declaración adicional sobre el ejercicio de estos derechos
por “cualquier representante”104.
102
En concreto, los artículos 4, 7, 8, 10, 93, 98, 102, 183, 184, 186, 193, 194
y 257 CPP.
103
En la letra g) del artículo 93 CPP. en lo que respecta al derecho a guardar
silencio y en el artículo 217 inciso 2° CPP. contrario sensu respecto del deber de
entregar objetos.
104
Desde perspectiva española, así razona tácitamente Neira, Ana María, La per-
sona jurídica como nuevo sujeto pasivo del proceso penal en los ordenamientos chileno
y español, en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte, Coquimbo), 21
(2014) 1, pp. 166, 172, 175, 197. Durante la tramitación en el Senado y sobre la
base de un texto prácticamente idéntico (aunque antes de que se introdujera el inciso
segundo), el Prof. Jorge Bofill planteó su preocupación por la falta de regulación del
punto (Historia de la Ley 20.393, preparada por la Biblioteca del Congreso Nacional,
Pero el argumento, aunque plausible, no es decisivo, porque, como ya

se ha dicho [II, 5 a)] y el propio precepto reitera, la pertinencia de una ga-
rantía procesal respecto de las personas jurídicas depende ineludiblemente
del fundamento y naturaleza de la garantía en cuestión, de modo que, en
ausencia de una consagración específica expresa, de la sola afirmación
genérica de la aplicabilidad a las mismas de los derechos del imputado
no se sigue forzosamente que esto deba regir en particular también para
el derecho contra la auto-incriminación105. Esto no se ve alterado por el
listado del inciso segundo, que sigue siendo una remisión genérica, como
se desprende de la circunstancia de que, entre los derechos consagrados en
las disposiciones listadas, hay algunos que ostensiblemente sólo son aplica-
bles a personas naturales, como es el caso, por ejemplo, del derecho a no
ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes
(letra h] del artículo 93 CPP.).
Siendo ineludible entonces el examen de pertinencia del derecho a no
auto-incriminarse respecto de las personas jurídicas, aquí se sostiene su
impertinencia, por las razones desarrolladas en II,5 b) a d), básicamente,
porque no se da en ellas el conflicto en que se funda el derecho.
Ahora bien, si, contra lo que se sostiene aquí, se admitiera que bajo la ley
chilena las personas jurídicas gozan de un derecho a no auto-incriminarse,
en ausencia de normas adicionales que inequívocamente le concedan al
representante legal o a otras personas naturales más facultades que las que
exige el contenido conceptual necesario de tal derecho, debería admitirse
que el representante legal sólo tiene derecho a no ser obligado a declarar
o a colaborar de otro modo con la investigación o juicio “en cuanto re-
presentante”, esto es, actuando en nombre y representación de la persona
jurídica (III,1). En lo demás, debería estar sometido al régimen de cualquier
pp. 214 s.). En la misma sede, a favor de una extensión de la garantía a las personas
jurídicas se mostró el abogado del Ministerio de Justicia Ignacio Castillo: “Lo no-
vedoso de este precepto [el inciso segundo del artículo 21]... es que podría entenderse
que también está referido al representante legal de la empresa, lo que es muy importante,
por ejemplo, para los efectos del derecho de [no] auto-incriminarse. Explicó que si el
representante legal es citado en calidad de testigo, habría que indicarle que tiene derecho
a guardar silencio para no imputar a la empresa” (Historia, p. 296, énfasis agregado).
En la literatura chilena sólo se conoce hasta ahora la toma de posición, en contra de
esa lectura, de Hernández, Héctor, La introducción de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en Chile, en Política Criminal, 9 (2010), p. 231; y Hernández,
Héctor, Desafíos de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Revista
de Estudios de la Justicia, 16 (2012), pp. 92 s.
105
En esto el artículo 21 no avanza más allá de lo que avanzan aquellas dispo-
siciones constitucionales ya citadas que en el extranjero extienden, en principio, los
derechos fundamentales también a las personas jurídicas.
otro tercero que dispone de información relevante para la causa, con la

única salvedad (válida aun si no se reconoce el derecho) concerniente a la
información que llega a su conocimiento con ocasión, específicamente, de
la preparación de la defensa de la persona jurídica (III,2).
Bibliografía
Aldunate, Eduardo, Derechos fundamentales (Santiago, LegalPublishing, 2008).

Amodio, Ennio, Prevenzione del rischio penale di impresa e modelli integrati di respon-
sabilità degli enti, en Cassazione Penale (2005).
Arzt, Gunther, Schutz juristischer Personen gegen Selbstbelastung, en JZ. (2003).
Arzt, Gunther, Strafverfahren ohne Menschenrechte gegen juristische Personen, en Grafl,
Christian - Medigovic, Ursula (editores), Festschrift für Manfred Burgstaller (Wien
- Graz, NW Verlag, 2004).
Bajo Fernández, Miguel - Feijóo, Bernardo - Gómez-Jara, Carlos, Tratado de res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas (Madrid, Civitas, 2012).
Böse, Martin, Wirtschaftsaufsicht und Strafverfolgung (Tübingen, Mohr Siebeck, 2005).
Brodowski, Dominik, Minimum Procedural Rights for Corporations in Corporate
Criminal Procedure, en Brodowski, Dominik - Espinoza de los Monteros de
la Parra, Manuel - Tiedemann, Klaus - Vogel, Joachim (editores), Regulating
Corporate Criminal Liability (Cham etc., Springer, 2014).
Ceresa-Gastaldo, Massimo, Il “proceso alle società” nel D.Lgs. 8 Giugno 2001, N.
231 (Torino, Giappichelli, 2002).
Cordero, Eduardo, La garantía de no auto-incriminación y el poder punitivo del Estado,
en El Mercurio Legal, 6 de septiembre de 2013.
Dannecker, Gerhard, Beweiserhebung, Verfahrensgarantien und Verteidigungsrechte im
europäischen Kartellordnungswidrigkeitenverfahren als Vorbild für ein europäisches
Sanktionsverfahren, en ZStW., 111 (1999).
Del Moral, Antonio, Aspectos procesales de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en Zugaldía, José Miguel - Marín de Espinosa, Elena (coordinadores),
Aspectos prácticos de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (Cizur
Menor, Aranzadi, 2013).
Diddi, Alessandro, Il regime dell’incompatibilità a testimoniare nel proceso a carico degli
enti, en Diritto penale e proceso, 9 (settembre 2005).
Dopico, Jacobo, Proceso penal contra personas jurídicas: medidas cautelares, representantes
y testigos, en La Ley, 7796 (13 de febrero de 2012).
Dressler, Joshua, Understanding Criminal Procedure (3ª edición, Newark - San
Francisco, LexisNexis, 2002).
Drope, Katharina, Strafprozessuale Probleme bei der Einführung einer Verbandsstrafe
(Berlin, Duncker & Humblot, 2002).
Engelhart, Marc, Sanktionierung von Unternehmen und Compliance (Berlin, Duncker
& Humblot, 2010).
Ferrua, Paolo, Il proceso penale contro gli enti: incoerenze e anomalie nelle regole di
accertamento, en Garuti, Giulio (editor), Responsabilità degli enti per illeciti am-
ministrativi dipendenti da reato (Padova, cedam, 2002).
Fidelbo, Giorgio, La testimonianza: casi di incompatibilità, en Lattanzi, Giorgio
(editor), Reati e responsabilità degli enti (2ª edición, Milano, Giuffrè, 2010).
Freier, Friedrich von, Selbstbelastungsfreiheit für Verbandpersonen?, en ZStW., 122

(2010).
Garland, Norman, The Unavailability to Corporations of the Privilege against Self-
Incrimination: A Comparative Examination, en N.Y.L. Sch. J. Int’l & Comp. L.,
16 (1996).
Gascón, Fernando, Proceso penal y persona jurídica (Madrid, Marcial Pons, 2012).
Giarda, Angelo, Art. 44, en El mismo et al. (editores), Responsabilità “penale” delle
persone giuridiche (Milano, IPSOA, 2007).
Giglioni, Marco, Disposizioni generale e soggetti, en D’Aviro, Antonio - Di Amato,
Astolfo (editores), La responsabilità da reato degli enti (Vol. X de Di Amato, As-
tolfo [director], Trattato di diritto penale dell’impresa, Padova, CEDAM, 2009).
Gimeno, Jordi, El proceso penal de las personas jurídicas (Cizur Menor, Aranzadi, 2014).
Gobert, James - Punch, Maurice, Rethinking Corporate Crime (London, Butterworths,
2003).
Gros Espiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de derechos
humanos (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991).
Haeusermann, Axel, Der Verband als Straftäter und Strafprozeßsubjekt (Freiburg i.Br.,
edition iuscrim, 2003)
Helmholz, H.M.: Origins of the Privilege Against Self-Incrimination: The Role of the
European Ius Commune, en N.Y.U. L. Rev. 65 (1990).
Hernández, Héctor, Algunos problemas de la representación de la persona jurídica
imputada en el proceso penal, en Doctrina y Jurisprudencia Penal 10 (2012).
Hernández, Héctor, Desafíos de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas,
en Revista de Estudios de la Justicia 16 (2012)
Hernández, Héctor, La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en Chile, en Política Criminal 9 (2010).
Hill, Jennifer, Corporate Rights and Accountability – The Privilege against Self-
Incrimination and the Implications of Environment Protection Authority v. Caltex
Refining Co Pty Ltd, en Corp. & Bus. L.J., 7 (1994).
Hoven, Elisa, Der nordrhein-westfälische Entwurf eines Verbandsstrafgesetzbuchs. Eine
kritische Betrachtung von Begründungsmodell und Voraussetzungen der Straftatbes-
tände, en ZIS. (2014).
Joseph, Sarah - Castan, Melissa, The International Covenant on Civil and Political
Rights (3ª edición, New York, Oxford University Press, 2013).
Köck, Elisabeth, Nemo-tenetur-Grundsatz für Verbände?, en Grafl, Christian - Me-
digovic, Ursula (editores), Festschrift für Manfred Burgstaller (Wien - Graz, NW
Verlag, 2004).
LaFave, Wayne R. - Israel, Jerold H. - King, Nancy J., Criminal Procedure (4ª edi-
ción, St. Paul, West, 2004).
Langbein, John H., The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination
at Common Law, en Michigan Law Review, 92 (1993-1994).
Levy, Leonard W., Origins of the Fifth Amendment and Its Critics, en Cardozo Law
Review, 19 (1997-1998).
Loschin, Lynn, A Comparative Law Approach to Corporations and the Privilege Against
Self-Incrimination, en U.C. Davis Law Review, 30 (1996-1997).
Macaluso, Alain, Art. 112, en Kuhn, André - Jeanneret, Yvan (editores), Commen-
taire Romand. Code de procédure pénale suisse (Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2011).
Massing, Gregory, The Fifth Amendment, the Attorney-Client Privilege, and the Pro-
secution of White-Collar Crime, en Va. Law Review, 75 (1989).
Minoggio, Ingo, Das Schweigerecht der juristischen Person als Nebenbeteiligte im Stra-
fverfahren, en Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (2003).
Moglen, Eben, Origins of the Constitutional Privilege Against Self-Incrimination, en
Michogan Law Review, 92 (1993-1994).
Neira, Ana María, La persona jurídica como nuevo sujeto pasivo del proceso penal en los
ordenamientos chileno y español, en Revista de Derecho, 21 (Universidad Católica
del Norte, Coquimbo, 2014) 1.
Pieth, Mark, Strafverfahren gegen das Unternehmen, en Arnold, Jörg y otros (editores),
Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin Eser (München, Beck, 2005).
Ramsay, Ross, Corporations and the Privilege against Self-Incrimination, en U.N.S.W.
Law Review, 15 (1992).
Ransiek, Andreas, Unternehmensstrafrecht (Heidelberg, C.F. Müller, 1996).
Rebisant, Günther, Versteckte Antworten zur Sicherstellung von Beweisgegenständen
im Ermittlungsverfahren, en Lewisch, Peter (editor), Wirtschaftsstrafrecht und
Organverantwortlichkeit (Wien - Graz, NW Verlag, 2013).
Rigo, Fabrizio, Il giudizio, en AA. VV., La responsabilità amministrativa degli enti
(Milano, ipsoa, 2002).
Rothman, Mitchell L., Life after Doe, en U. Cin. Law Review, 56 (1987-1988).
Saltzburg, Stephen A. - Capra, Daniel J., American Criminal Procedure Investigative
(9ª edición, St. Paul, West, 2010).
Sanguiné, Odone, Derechos fundamentales de las personas jurídicas en el proceso penal,
en Ontiveros, Miguel (coordinador), La responsabilidad penal de las personas
jurídicas (Valencia, Tirant lo Blanch, 2014).
Schlüter, Jan, Die Strafbarkeit von Unternehmen in einer prozessualen Betrachtung
nach dem geltenden Strafprozeßrecht (Frankfurt a. M., Peter Lang, 2000).
Schuler, Patrick, Zur Diskussion um ein Aussageverweigerungsrecht juristischer Personen,
en JR. (2003).
Schünemann, Bernd, Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminal-
politischer Zombie, en ZIS. (2014).
Steininger, Einhard, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz. Kommentar (Wien, Linde,
2006).
Stone, Adrienne, Environment Protection Authority v. Caltex Refining Co Pty Ltd.
Corporations and the Privilege against Self-Incrimination, en U.N.S.W. Law Review,
17 (1994).
Sweeney, Timothy F., The Fifth Amendment and Collective Entities, en Ohio St. Law
Review, 48 (1987).
Theophilopoulos, Constantine, The Corporation and the Privilege against Self-
Incrimination, en S. Afr. Mercantile Law Review, 16 (2004).
Trainor, Scott A., A Comparative Analysis of a Corporation’s Right Against Self-
Incrimination, en Fordham Int’l Law Review, 18 (1994-1995).
Trechsel, Stefan, Human Rights in Criminal Proceedings (New York, Oxford Uni-
versity Press, 2005) .
vanKempen, Piet Hein, Human Rights and Criminal Justice Applied to Legal Persons,
en Electronic Journal of Comparative Law, 14 (2010) 3.
Weiss, Wolfgang, Der Schutz des Rechts auf Aussageverweigerung durch die EMRK,
en NJW. (1999).
Weiss, Wolfgang, Haben juristische Personen ein Aussageverweigerungsrecht? en JZ.
(1998).
Wylie, Michael, Corporations and the Non-compellability Right in Criminal Proceedings,
en Crim. Law Quaterly, 33 (1990-1991).

1016 3461 1 SM PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

1016 3461 1 SM PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

1016 3461 1 SM PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

4.

Derecho procesal penal

¿Derecho de las personas jurídicas a

Héctor Hernández Basualto*

Recibido el 20 de noviembre y aceptado el 30 de diciembre de 2014

* Doctor en Derecho; profesor titular de derecho penal de la Universidad Diego

Objeto de este trabajo es la pregunta sobre si las personas jurídicas

el derecho a no ser compelido a realizar ninguna actividad que favorezca

II. La formulación binaria tradicional y

Tradicionalmente la cuestión se ha planteado en términos de si las

1. Los tratados internacionales sobre derechos humanos vinculantes para

nacionales2. Por eso no hay jurisprudencia de los órganos internacionales

2. Jurisprudencia internacional no vinculante pero influyente.

Conforme al artículo 1,2 CADH. para los efectos de la convención “persona es

sobre el derecho a no auto-incriminarse, sin que, por lo demás, el Tribunal

“Marpa Zeeland B.V. y Metal Welding B.V. v. Holanda” (9 de noviembre de 2004,

un derecho amplio a la no auto-incriminación, comprensivo de un derecho

bre de 2009 (“Erste Group Bank AG y otros/Comisión”, C‑125/07 P, C‑133/07 P,

delito en un procedimiento ante un tribunal y no en el ámbito de

3. La jurisprudencia constitucional comparada.

consecuencias prácticas que para la persecución penal de las personas

lema que históricamente subyace al derecho contra la auto-incriminación18

auto-incriminarse de las personas jurídicas que, al menos en esa medida,

v. United States”27, conforme al cual la entrega del documento, su “produc-

Como se puede ver, la jurisprudencia estadounidense ha recortado

penalmente responsable y verse por ello sujeta a graves consecuencias, de

ropeo de derechos humanos35, contexto en el cual, sin embargo y como

la intimidad de la persona, lo que a juicio de la Corte carece de sentido

y documentos cuando los oficiales de la corporación están obligados a declarar

registros de los programas en que se habría convocado a la manifestación.

4. Confirmación de la tendencia en la jurisprudencia constitucional chilena.

sentante legal de una sociedad avícola investigada por la Fiscalía Nacional

22º y 23º)56. Y en concreto concluye: “Que, en el caso de autos, el numeral

tra la auto-incriminación, con lo cual su conclusión resulta plenamente

5. Las razones contra un derecho a no auto-incriminarse de las personas

Como que la absolución de posiciones obligatoria bajo juramento no ten-

Hein, cit. (n. 9), pp. 11 ss.

b) El fundamento del derecho y su impertinencia respecto

Sobre la disputa desde el punto de vista de la situación de las personas jurídicas

“psicologicista”65, dando paso a elaboraciones conceptuales estrictamente

surge el derecho. Si esto es efectivamente así, entonces bajo cualquier

del derecho, sostienen, entre otros: Ransiek, Andreas, Unternehmensstrafrecht (Hei-

desconocerla, derivan precisamente de ello que las personas jurídicas no

ción del “principio del Estado de Derecho” (“Rechtsstaatsprinzip” o sim-

Joshua, Understanding Criminal Procedure (3ª edición, Newark - San Francisco,

más fuerza, pues aunque en Chile difícilmente se le pueda atribuir rango

das Unternehmen, en Arnold, Jörg y otros (editores), Menschengerechtes Strafrecht.

especialmente ardua y compleja, como es el caso tratándose de la delin-

Como, por ejemplo, lo destaca certeramente el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos en la sentencia del citado caso “Saunders”, donde precisamente se analiza-

III. ¿Qué implicaría en rigor

Como se ha podido ver, la discusión se ha dado en términos binarios

1. El único supuesto problemático y su modesto remedio.

incriminación” de la misma– son aquéllos en que el tercero actúa en su

Caso en el cual incluso se le reconoce una atenuante (artículo 11 N° 9 CP.

vía artículo 6° N° 2 de la Ley N° 20.393).

de decir verdad sobre hechos que pueden perjudicar a su representado, sin

contra su representado, tampoco tienen ese derecho sus colegas, socios o

2. Confirmación en un par de legislaciones europeo-continentales (España