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sus decisiones. Los jueces, por el contrario, lejos de representar la figu­

ra tantas veces aludida y alabada, salomónicamente equilibrada y hu­
manamente tranquilizadora tienen ahora la permanente necesidad de
razonar, argumentar incluso convencer de la idoneidad de sus senten­
cias, de manera tal que debemos coincidir en que “el interés por la ar­
gumentación judicial crece al mismo tiempo que disminuye la confianza
en el principio de legalidad”.9 Consecuentemente y para tratar de asegu­
rar la adecuada y justa realización de este proceso tan importante para
la marcha de la sociedad en orden a conseguir la realización de la justi­
cia, han surgido numerosos problemas que giran en torno a los medios
y teorías de argumentación jurídica, a los elementos que intervienen en
el proceso de racionalización de la sentencia judicial y, en suma en la
adecuada producción del mismo. Sería excesivamente prolijo ocuparse
de cada uno de estos interrogantes. Mi objetivo es más modesto. Pre­
tende aportar un punto de vista sobre la realización de la labor juzgado­
ra por parte de los jueces defendiendo la necesidad de que éstos puedan
gozar de cierta discrecionalidad que no implique, en modo alguno arbi­
trariedad. Para lograr este objetivo se analizarán algunas de las técnicas
de argumentación jurídica así como ciertos elementos que influyen a la
hora de la toma de las decisiones judiciales, y todo ello sin perder de
vista no sólo la necesaria racionalidad y respeto por la ley sino también
y de forma primordial, el respeto por el servicio que cualquier jurista
debe a la sociedad en aras de garantizar la efectiva realización de la
justicia.

2. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO
D is t in t o s t ip o s

El razonamiento jurídico es un tipo de razonamiento práctico que

concluye con la adopción de una decisión; la decisión judicial. Existen
distintos tipos de razonamientos que podrían ser utilizados por un juez
en aras a alcanzar la meta final de su proceso raciocinativo. De entre
ellos cabe destacar el razonamiento analítico y el dialéctico. El primero,
esto es el analítico parte de unas premisas necesarias o por lo menos
indiscutiblemente verdaderas y conduce, también de forma indefectible,
a unas conclusiones igualmente necesarias y verdaderas. La validez del
razonamiento no depende en este caso, de la materia sobre la que se
razona sino de la forma que alcanza el razonamiento. Es un razona­
miento de los llamados de lógica formal. Esta lógica formal no constitu­
ye, en sí misma, la única forma de razonamiento, ni siquiera la única

9 G a s c ó n A b e l l á n , M., La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos,

Madrid, 1993, p. 10.
LA DECISIÓN JUDICIAL 127

forma de razonamiento lógico. Es muy utilizada en los problemas fisico­

matemáticos pero resulta en alto grado inútil para las cuestiones jurídi­
cas.10 Cualquier tipo de problema humano y en mayor medida si cabe
una cuestión de índole jurídica, debe explicarse a través de causas y
efectos, intentando entender y valorar finalidades, propósitos y valores.
Entramos así en lo que se ha llamado “logos de lo razonable” contrapo­
niéndolo al antes mencionado “logos de la razón”. Ninguna norma ad­
quiere su sentido pleno hasta que no se la pone en contacto con la
realidad para la que fue creada y sólo cuando se ha producido esta
operación estamos en situación de valorar la oportunidad y eficacia de
la misma. De manera que la lógica de lo razonable está teñida por mul­
titud de elementos como: el mundo en el que opera la norma, los valores
reinantes en la sociedad de referencia, la situación humana real frente a
la cual ha de ser aplicada la norma, las razones y la congruencia de la
norma a aplicar dentro del contexto general del sistema jurídico y de
la sociedad etc. Y todo ello sin olvidar la necesidad del juez de buscar
permanentemente la justicia.
Todas estas razones convierten a la lógica matemática en un pobre
e inadecuado tipo de razonamiento frente a la ingente y rica realidad
jurídica. Por eso han sido muchas las corrientes filosófico-jurídicas que
han criticado este tipo de razonamiento y especialmente al pretensión
de aplicarlo al ámbito del derecho. Entre ellas se puede citar el utilita­
rismo de Bentham en tanto en cuanto afirma la necesidad de juzgar las
leyes desde el punto de vista de los efectos reales que producen; el teleo-
logísmo de IHERING al afirmar que los contenidos del derecho se hallan
determinados por el propósito de llevar realización práctica distintos
fines; la experiencia práctica de HOLMES diciendo que la vida real del
derecho no ha consistido en lógica sino en experiencia; la libre investi­
gación científica de G eny en tanto en cuanto afirma que la ley no es la
expresión de un principio lógico sino una manifestación de la voluntad;
el movimiento del derecho libre en el sentido de la crítica que hace a la
consideración de la ley como única fuente del derecho positivo o el rea­
lismo jurídico norteamericano que trata de buscar la realidad efectiva
sobre la que se apoya la dinámica del derecho, por citar algunas de las
más relevantes.
Todas estas corrientes y otras muchas que podríamos citar muestran
de forma convincente, la necesidad de acudir a otro tipo de razonamien­
tos más respetuosos con la esencia de lo jurídico. Surge a sí el razona­
miento dialéctico que, lejos de pretender explicaciones científicas, tiende
a la búsqueda de las formas de guiar deliberaciones y controversias. Su

10 Recaséns Siches , L., Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, Porrúa,

México, 1973, pp. 278 y ss.
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forma de manifestación se concreta en el uso de los tópicos y su objetivo

es persuadir y convencer por medio del discurso, de la bondad de la
tesis propia, al tiempo que se opone a la del contrario. La única arma
válida para todo este proceso es el uso de argumentos.11 En este proce­
so, mucho más jurídico en sí mismo, cobra especial relevancia la idea
de responsabilidad desde el momento en el cual el proceso de raciocinio
deja de ser una simple operación matemática para convertirse en un
juego de opciones en las cuales es muy importante el ser humano como
tal. Este tipo de razonamiento es más respetuoso con la índole de lo
jurídico pero debe ser matizado.
No obstante lo dicho es preciso advertir del hecho de que a lo largo
de la historia los jueces han utilizado ambos tipos de razonamiento.
Siguiendo el esquema de P E R E L M A N 12 es posible aportar una visión es­
quemática de la realidad de la práctica (más o menos reciente) de razo­
namiento judicial según un esquema tripartito. La primera etapa
corresponde a la escuela de la exégesis y concluye hacia 1880. En ella
predomina el sistema deductivo de carácter formal. Es una concepción
fiel a la doctrina de la división de poderes e identifica al ley con el dere­
cho. Esta concepción conduce, indefectiblemente, a una visión excesiva­
mente legalista del derecho que propugna la pasividad del juez como
elemento necesario para asegurar la seguridad jurídica. La justicia debe
tener los ojos vendados para no ver las consecuencias de los actos de los
jueces.
La segunda etapa se corresponde con el auge de la escuela socioló­
gica. Toma pié quizá de la insuficiencia de la explicación exclusivamen­
te deductivista de la escuela de la exégesis, que no podía responder a los
obstáculos del silencio, la oscuridad o insuficiencia de la ley. Busca al­
canzar las técnicas necesarias merced a las cuales el juez pueda tener
una autonomía superior que le permita rellenar o suplir las ausencias o
incapacidades de la ley. Como consecuencia de ello, en la segunda mi­
tad del siglo XIX, se produjo una apertura en la perspectiva del proble­
ma. El juez ya no es un simple aplicador de una ley estricta y estrecha,
sino que tiene que ir más allá buscando la intención del texto de la ley,
del legislador que la redactó, del fin perseguido etc. El punto de vista es
mucho más abierto y más rico. Deja de buscarse la lógica de lo racional
y se introduce la necesidad de la lógica de lo razonable y con ella la

11 Según Theodor V ie h w e g , “La tópica es una técnica de pensamiento problemático,

que fue desenvuelta por la retórica y que es el desarrollo de una contextura espiritual, que
incluso en sus particularidades se distingue en una forma inequívoca del espíritu deducti­
vo sistemático”, Tópica y jurisprudencia, Tecnos, Madrid, 1986, p. 24.
12 PERELMAN, Ch., La Lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979.
 • ARGUMENTACIÓN JURÍDICA LA DECISIÓN JUDICIAL 129

os tópicos y su objetivo aparición de los argumentos a tener en cuenta por el juez a la hora de
50, de la bondad de la valorar la conveniencia de una decisión o de otra.
ntrario. La única arma Sólo de esta manera surge la posibilidad de valoración de distintos
lentos.11 En este proce- argumentos como por ejemplo: argumento a contrario (que determina
ecial relevancia la idea que si en un procedimiento se afirma una obligación a falta de disposi­
si proceso de raciocinio ción expresa, se debe excluir la validez de una proposición jurídica dis­
para convertirse en un tinta); argumento analógico (cuando se afirma una obligación jurídica
ite el ser humano como relativa a un sujeto, la misma puede ser exigida para otro sujeto análo­
iso con la índole de lo go); a coherencia (un legislador razonable no puede regular una misma
situación de dos maneras incompatibles); psicológico (consiste en averi­
hecho de que a lo largo guar la voluntad del legislador concreto por medio del recurso a los
tipos de razonamiento. trabajos preparatorios); histórico (presunción de continuidad); teleológi-
2 aportar una visión es- co (referido al espíritu y finalidad de la ley) o sistemático (que parte de
nenos reciente) de razo- la hipótesis de que el derecho es un todo ordenado de modo que sus
ito. La primera etapa diferentes partes constituyen un sistema).
uye hacia 1880. En ella La tercera etapa se produce como consecuencia de una reacción
mal. Es una concepción contra el positivismo jurídico reinante durante el siglo XIX. En ella tie­
itifica al ley con el dere- nen especial relevancia los sucesos ocurridos en Alemania después de
;e, a una visión excesiva- 1933 en relación con los juicios de Nürember. Las tremendas conse­
lasividad del juez como cuencias del genocidio del tercer Reich fueron decisivas a la hora de
lurídica. La justicia debe establecer que hay principios que aunque no se incluyan como tales
mcias de los actos de los dentro de una legislación expresa deben ser respetados. La justicia y la
necesidad de su salvaguarda incluso frente a las leyes, se convierten en
ge de la escuela socioló- objetivo principal de cualquier sistema jurídico. La humanidad presen­
qjlicación exclusivamen- ció, más que eso, sufrió, la realidad de que las leyes positivas no fueron
no podía responder a los capaces de evitar e incluso se convirtieran en coadyuvante de un siste­
:ncia de la ley. Busca al­ ma radicalmente injusto en sí mismo. La solución justa de un litigio no
íales el juez pueda tener puede ser únicamente la que resulte conforme a cualquier ley. Más bien
r o suplir las ausencias o la idea previa acerca de lo que constituirá una solución justa, razonable
e ello, en la segunda mi- y aceptable, debe guiar al juez en su búsqueda de una motivación jurí­
a perspectiva del proble- dicamente satisfactoria.13 El juez, según esta concepción no está entera­
la ley estricta y estrecha, mente subordinado, ni es claramente opuesto al poder legislativo sino
:nción del texto de la ley, que constituye un complemento necesario de éste en aras a la búsqueda
) etc. El punto de vista es de la justicia. En este esquema representan un papel fundamental los
;e la lógica de lo racional Tópicos jurídicos y con ellos el razonamiento dialéctico al que aludía­
>razonable y con ella la mos al inicio de la explicación de los tipos de razonamiento jurídico,
contraponiéndolo al razonamiento deductivo de lógica formal. La idea
se repite, en realidad se ha llegado a ella por otro camino. Pero en todo
caso abunda en la convicción de que el razonamiento deductivo que
a de pensamiento problemático,
¡e una contextura espiritual, que
inequívoca del espíritu deducti- 13 En apoyo de esta idea son interesantes los trabajos de ESSER. Entre ellos ESSER, J.,
1986, p. 24. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts- Mohr-Siebeck, Tübin-
■ica, Civitas, Madrid, 1979. gen, 1956. Hay una traducción al castellano de E. Valentín Fial, Bosch, Barcelona, 1961.
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debe realizar el juez para la adecuada consecución de su finalidad juz­

gadora excede, con mucho, la simple lógica deductiva o silogística de
corte matemático. La realidad humana, y por lo tanto la jurídica, no
cabe dentro de un planteamiento tan estrecho y necesariamente alejado
de la realidad.
Esta afirmación no debe llevarnos a la creencia de que el juez, en el
ejercicio de su función juzgadora y teniendo en cuenta las peculiarieda-
des de la misma, la complejidad de la tarea a realizar y el fin primordial
y último de logro de la justicia que persigue, está facultado para la rea­
lización de su trabajo sin límites objetivos. Defender algo así implicaría
tener la certeza de que todos los jueces están investidos de una auctori-
tas y una sabiduría, amén de otras condiciones de honradez que le su­
ponemos, que no sería posible asumir. Muy al contrario, el riesgo de la
arbitrariedad se cierne de manera amenazadora sobre este razonamien­
to. Pero de eso nos ocuparemos más adelante para no perturbar con ello
el hilo conductor expositivo.
Después de lo visto es posible afirmar que existen distintos tipos de
razonamiento judicial que han sido utilizados a lo largo de la historia.
De entre ellos destacan el analítico, puramente deductivo y el dialéctico
más abierto a la realidad social. El primero a pesar de haber sido muy
utilizado en algún momento de la historia de la humanidad resulta hoy
en día insuficiente al verse desbordado por la realidad jurídica que im­
pone su propia y variada exigencia. El segundo proporciona mayor mar­
gen de actuación al poder judicial tratando con ello de asegurar la más
eficaz realización de su función.

3. LA DECISIÓN JUDICIAL.
MODELOS Y RACIONALIDAD DE LA MISMA

Con independencia del tipo de razonamiento elegido, el resultado del

mismo conduce indefectiblemente a la adopción de la decisión judicial.
La concepción positivista y deductivista de la lógica formal limitaba, de
forma clara e irrevocable, la posibilidad de la utilización de la razón por
parte del juez en el momento de dictar sentencia. Vista la inutilidad
práctica de este sistema, se hizo necesario retomar los razonamientos
dialécticos. Fue necesario volver la vista atrás hacia concepciones aris­
totélicas olvidadas por muchos, para advertir de nuevo, la importancia
de la retórica, aunque ahora no se limitará al estudio de técnicas de
discurso público sino que, avanzando más, abarcará todo lo relativo al
campo de actuación de la argumentación.
Quien argumenta debe tomar opciones, asumirlas y mantenerlas.
Para hacerlo de la forma adecuada debe tener en cuenta muchos pará­
metros, pues éstos serán los determinantes del resultado final a alcanzar.