Jurisprudencia Sala Penal

RECURSO DE CASACIÓN - HOMICIDIO - HOMICIDIO CALIFICADO POR EL VÍNCULO - PENA

- PRISIÓN PERPETUA - COSNTITUCIONALIDAD DE SU APLICACIÓN - CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD - PROPORCIONALIDAD E IGUALDAD EN LA INDIVIUDALIZACIÓN
DE LA PENA -

SENTENCIA NUMERO: CIENTO SESENTA Y DOS En la Ciudad de Córdoba, a los veintidós

días del mes de junio de dos mil diez, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia
pública el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, presidido por la doctora María de las
Mercedes Blanc G. de Arabel, con la asistencia de los señores Vocales doctores María
Esther Cafure de Battistelli, Aída Lucía Tarditti, Luis Enrique Rubio, Domingo Juan Sesin,
Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco García Allocco, a los fines de dictar
sentencia en los autos “ROSAS, Romina Mariela y otro p.ss.aa. homicidio calificado, etc. -
Recurso de Inconstitucionalidad-” (Expte. “R”, 12/08), con motivo de los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos, por los Dres. Jorge Alberto Furque en su carácter de
defensor de la prevenida R.RM y Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra Ferrer, en su
carácter de defensores del prevenido V.,CD, contra la Sentencia número trece, del
veintiuno de mayo de dos mil ocho de la Cámara Décima del Crimen de esta ciudad,
integrada con jurado popular. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las
cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Es inconstitucional la aplicación de la pena de
prisión perpetua prevista en el art. 80 inc. 1° a los prevenidos R.RM y V.,CDC? 2°) ¿Qué
solución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en forma conjunta.

A LA PRIMERA CUESTION: Los señores Vocales doctores María de las Mercedes Blanc G.
de Arabel, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, Luis Enrique Rubio, Domingo
Juan Sesin, Armando Segundo Andruet y Carlos Francisco García Allocco, dijeron: I. Por
Sentencia n° 13 del 21 de mayo de 2008, la Cámara Décima del Crimen de esta ciudad,
integrada con Jurado Popular (conformado por Liliana Ignacia Vieyra, Carolina Soledad
Videla, Andrea del Valle Vera, Inés Fabiana Tissera, Agustín Duarte, Víctor Hugo García,
Juan Carlos Gutiérrez y Luis Alberto Gras), dispuso, en lo que aquí interesa, “...II) Por
unanimidad, declarar a Claudio David Vega, ya filiado, coautor penalmente responsable del
delito de Homicidio Calificado (hecho nominado primero) y autor de Tenencia Ilegal de
Arma de Guerra (hecho nominado segundo) en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1°, 189 bis
inc. 2°, 2do. párrafo y 55 C.P.). III) Por unanimidad declarar a Romina Mariela Rosas, ya
filiada, coautora penalmente responsable –por comisión por omisión- del delito de
homicidio calificado, hecho primero (arts. 45, 80 inc. 1° C.P.). IV) Por unanimidad no hacer
lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua establecida
en el art. 80 inc. 1° del C.P., formulado por los Dres. Ricardo Navas y Débora Ferrari,
defensores del imputado Claudio David Vega, y por los Dres. Raúl Pioli y René García,
defensores de la imputada R.,RM (art. 18 “a contrario sensu” y 75 inc. 22 de la Const.
Nacional), en consecuencia, imponer a V.,CD y a R.,RM, ya filiados, para su tratamiento
penitenciario la pena de prisión perpetua, condicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29
inc. 3°, 40 y 41 C.P., y 550 y 551 C.P.P.)...” (788/908). II. Contra dicha resolución
interpusieron recursos de inconstitucionalidad los Dres. Jorge Alberto Furque, en su
carácter de defensor de la prevenida R.RM (fs. 921/943) y Carlos Hairabedian y Sebastián
Becerra Ferrer, en su carácter de defensores del prevenido V.,CD planteándose en ambos
recursos, la inconstitucionalidad de la aplicación a los encartados de la pena de prisión
perpetua contemplada por el art. 80 inc. 1° del C.P. para el delito que se le atribuye (fs.
945/962vta.). A. El Dr. Furque funda sus cuestionamientos, en la desproporcionalidad que
evidencia la pena perpetua de encierro contemplada por la figura delictiva endilgada y en
la ineficacia preventivo-especial que se deriva de su magnitud y rigidez, al tratarse de una
pena indivisible que imposibilita su adaptación individualizándola al caso. Expresa que
como consecuencia de ello, su aplicación en autos en el marco de la figura de Homicidio
Calificado por el Vínculo atribuido a su asistida, importa una clara vulneración de los
principios de prohibición de exceso, mínima suficiencia y racionalidad. Ello por cuanto
dicha sanción resulta desproporcional con la culpa del encartado y no se aviene con los
fines de resocialización asignados a las penas privativas de la libertad con jerarquía
constitucional. Máxime cuando la misma es contemplada para un delito como el señalado,
que presenta importantes connotaciones emocionales. (fs. 921/943 e informe de fs.
980/992). B. Por su parte, los Dres. Hairabedian y Becerra Ferrer argumentaron que la
pena perpetua prevista por el art. 80 inc. 1° del C.P. aplicada al caso, resulta vulneratoria
de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibición de exceso y
mínima suficiencia. Asimismo expresan que se trata de un castigo prohibido por vulnerar
la garantía que impone la prohibición de padecimientos físicos o morales del penado. Citan
en ese sentido los arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.. Este último en relación con los arts. 26
DADDyDDH, 5 incs. 2 y 5 de la CADDHH, 10 inc. 3 del PIDDCCyPP. Señalan los impugnantes
que la privación de la libertad constituye un padecimiento que solo se justifica cuando
resulta razonablemente útil para su fin esencial de resocialización, reeducación y
reinserción social del penado en el caso concreto. En el marco del principio de
razonabilidad de las leyes del art. 28 C.N., ello excluye la aplicación de medios
inadecuados, que solapadamente impongan castigos que la norma constitucional
descalifique. Algo que sin embargo, no ha sido considerado en autos, pues una pena fija
como es la sanción perpetua del art. 80 inc. 1° del C.P., priva al Tribunal de mérito de
potestades discrecionales en orden a su mensuración. Esto es, lo priva de alternativas para
establecer un adecuado tratamiento al pasar por alto la individualidad y condiciones
personales del imputado, además de la magnitud del injusto atribuido. De tal manera que
excediendo la misma la finalidad de reeducación y reinserción social del penado, el castigo
impuesto deviene en inhumano, cruel o inusitado, vulnerando el principio de humanidad o
de proscripción de la crueldad, y por ende, incurriendo su aplicación en una
inconstitucionalidad. Agregan en ese mismo sentido que al ponerse en relación la pena
perpetua impuesta con el límite de 50 años de prisión y reclusión establecido por el art. 55
del C.P. en relación con la suma de penas, se extrae que atendiendo al art. 13 de dicho
cuerpo legal, la posibilidad del encartado de obtener la libertad condicional recién será
posible tras haber cumplido 35 años de encierro, y bajo ciertas y determinadas
condiciones. De tal manera que la pena aplicable al caso debe ser en principio de 50 años
de prisión o reclusión y sólo eventualmente de 35 años. Más aún, teniendo Vega
actualmente 27 años de edad, al cumplir dicha pena contará ya con 77 años de edad, una
cifra que se compadece con la expectativa de vida media que hoy se considera
científicamente, evidenciado que en su caso se trata de una prisión de por vida. En
respaldo de tales asertos, los impugnantes traen a colación jurisprudencia fijada en autos
“Bachetti, Sebastián Alejandro y otra p.ss.aa. Homicidio Calificado por el Vínculo”, la
Cámara 11 del Crimen de esta ciudad, habría aceptado reparos similares formulados por
jurados populares intervinientes en el juicio (8 titulares y 2 suplentes), aún sabiendo que
no era su competencia. Fundamentalmente en relación a que la rigidez y monto de la pena
de prisión perpetua prevista por la figura, se traduce en un todo o nada que repugna al
sentido común. Al punto de preguntar sobre las razones por las cuáles en ese caso no se
contaba con una pena divisible conminada con un mínimo y un máximo de encierro, que
permitiera en el caso concreto, valorar adecuadamente el tenor del injusto cometido, la
culpabilidad y en definitiva, el tratamiento penitenciario a imponer, considerando que
resultaba excesivo un mínimo de 25 años de encierro. III. Mediante dictamen P-491, del 28
de julio de 2008, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia se expidió negativamente en cuanto a
la admisión de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos (fs. 972/977). IV.
Adelantamos que los recursos interpuestos no pueden prosperar por cuanto no se
advierte que en el caso concreto, la pena impuesta en el fallo cuestionado resulte
vulneratoria de los principios constitucionales invocados por los presentantes. 1. En ese
sentido debe señalarse que las fases de determinación legislativa, judicial y de ejecución
de la pena, importan la progresión de un único proceso de individualización para el caso
concreto (BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. Y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán: "Lecciones de
derecho penal", Madrid, 1997, vol. I, pp. 194 y 195; AROCENA, Gustavo A., "La relativa
indeterminación de la pena privativa de la libertad durante su ejecución y el rol del Juez de
Ejecución Penal en la individualización penitenciaria de la sanción", Zeus Córdoba, N° 289,
año VII, 29 de Abril de 2008, Tomo 12, p. 338 ). De modo que en la etapa de ejecución, el
Juez encargado de la misma continuará la labor político-criminal de individualización de la
pena para el caso concreto iniciada por el legislador con su individualización en abstracto
para la clase de figura de que se trate y seguida por el Tribunal de mérito en su
determinación judicial de la pena (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "¿Política criminal del
legislador, del juez, de la administración penitenciaria? Sobre el sistema de sanciones del
Código penal español", pág. 4, http://www.fiscalia.org/doctdocu/doc/doct00103.pdf;
AROCENA, Gustavo A., ob. cit., p. 339 y 339 n. 10 y ss.). En ese marco, debe destacarse que
el régimen penitenciario de la ley 24.660, introduce un sistema de indeterminación del
contenido de la pena dentro del límite máximo de la sanción individualizada judicialmente
por el Tribunal de mérito, para permitir su adecuación al caso en orden al cumplimiento
de los fines de resocialización del art. 1 de dicha ley. Tal flexibilidad incluye circunstancias
relativas a la estrictez y hasta la propia duración de los períodos de restricción efectiva de
la libertad ambulatoria. De manera que los alcances de las limitaciones a la libertad
ambulatoria y hasta la propia duración del encierro carcelario podrán variar por
decisiones que se adopten en la etapa de ejecución atendiendo a los fines preventivo
especiales o de resocialización priorizados en esta etapa por la ley 24.660 (art. 1) (Buenos
Aires, 1999, pág. 174; Apud., AROCENA, Gustavo A., ob. cit., p. 344, n. 28). A tal punto ello
es así, que en los casos de penas perpetuas, el régimen vigente permite a partir de los
institutos de los arts. 13 C.P. y de la ley 24.660 flexibilizar su entonces, sólo aparente
rigidez, adecuando la pena impuesta a las necesidades resocializadoras o preventivo-
especiales del caso concreto mediante la Libertad Condicional, las Salidas Transitorias y el
Régimen de Semilibertad, y otras posibilidades de flexibilizaciones al encierro. Por ello se
ha señalado que la prisión perpetua ya no es tal en el ordenamiento argentino
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, EDIAR, Bs. As., 2007,
p. 713), destacándose en esos casos no sólo la libertad condicional, sino también, las
posibilidades de ingresar a regímenes de semilibertad y obtener salidas transitorias
transcurridos 15 años (Autor y ob. cit., pp. 713-714). A mayor abundamiento valga señalar
que algunos autores que aluden a la "...dudosa..." constitucionalidad de la extensión del
plazo de 20 a 35 años introducido en el año 2004 y vigente en la actualidad para obtener la
libertad condicional en los casos de penas perpetuas, han manifestado que incluso en estos
casos resulta "..innecesario ocuparse ahora de una cuestión que no se planteará antes del
año 2024..." (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, EDIAR,
Bs. As., 2007, p. 713). En relación con la amplitud de la flexibilidad y posibilidades de
limitación de la pena de encierro para su adecuación a las necesidades de prevención
especial previstas en dicho régimen de ejecución para el caso concreto, deben destacarse
tanto las aludidas posibilidades de obtener la Libertad Condicional del art. 13 del C.P.,
como las de acceder a la Libertad Asistida del art. 54, como la regulación progresiva del
régimen de la ley 24.660, y las posibilidades de acceso al régimen de prueba, a salidas
transitorias y a condiciones de semilibertad. En efecto, el art. 6 de la ley 24.660 establece
que el régimen penitenciario "se basará en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas
o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina". Más aún, el art. 7
establece la posibilidad de que el condenado sea "promovido excepcionalmente a
cualquier fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones
personales de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y
mediante resolución fundada de la autoridad competente". Todo ello se condice con lo
establecido por el art. 12 de la ley 24.660, que divide al tratamiento penitenciario en los
períodos de observación, tratamiento, prueba y libertad condicional. También con el art.
13 que en su inc. "c" establece que en el período de observación el organismo técnico
criminológico tendrá a su cargo la indicación del período y fase al que se propone
incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado. Y
el art. 14 de dicha ley, prescribe que el período de tratamiento, podrá ser fraccionado en
fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones
inherentes a la pena, incluyendo el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o
su traslado a otro. Valga señalar que en el período de prueba, se busca que el condenado
realice conductas que le permitan "demostrar su capacidad para el sostenimiento de la
autodisciplina y la vida en libertad" (PERANO, Jorge en CESANO, José Daniel y PERANO,
Jorge, El derecho de ejecución penal. Un análisis del ordenamiento jurídico de la Provincia
de Córdoba, edit. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 44), el art. 15 de dicha legislación
penitenciaria introduce para el período de prueba, la posibilidad de incorporar al
condenado a un establecimiento abierto o sección independiente de éste que se base en el
principio de auto disciplina, y la factibilidad de obtener salidas transitorias de
incorporarse a un régimen de semilibertad. Valga señalar en ese sentido, que las salidas
transitorias pueden otorgarse hasta por 72 horas y hasta con sólo bajo palabra de honor
(art. 16). Y que la incorporación del condenado a un régimen de semilibertad lo autoriza a
trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a la de
vida libre, y con salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de
cada jornada laboral, e incluso alojamiento en una institución regida por el principio de
autodisciplina (art. 23). Siendo ello así se advierte que en el caso de los condenados Rosas
y Vega, quienes incluso carecen de antecedentes que los coloquen en las restricciones para
los reincidentes previstas en el art. 13 del C.P., no resultan de recibo los cuestionamientos
del recurrente en relación con la supuesta ineficacia preventivo-especial por la supuesta
magnitud, rigidez, desproporcionalidad e indivisibilidad de la pena impuesta, importarían
para sus asistidos. Por una parte, porque las disposiciones comentadas, autorizan las
numerosas restricciones y alternativas al encierro del acusado, para adecuar la pena
impuesta a sus necesidades concretas de resocialización. Por otra parte, porque dicha
flexibilidad incluye no sólo la posibilidad de obtener la libertad condicional a los 35 años
que constituyen un límite que no corresponde cuestionar aún, porque contempla
alternativas para acceder a salidas transitorias e ingresar a períodos de semilibertad de
resultar preventivo-especialmente necesario, en los casos de penas perpetuas como la
impuesta a los encartados, expresamente desde los 15 años de encierro (art. 17 inc. 1,
apart. "b" de dicha legislación penitenciaria). 2. Por otra parte, este Tribunal ha sostenido
que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de
proporcionalidad, que emerge del propio estado democrático de derecho (C.N., 1), y se
irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines
(T.S.J., Sala penal, "Zabala", s. n° 56, 8/7/2002) (TSJ, “Toledo”, S. nº 148, 20/06/2008). En
relación con ello, se ha destacado que a esos fines, debe partirse del modelo constitucional
de un derecho penal de acto o de responsabilidad por el hecho en base a la libertad y no a
la responsabilidad social por la peligrosidad derivada de la personalidad del autor en el
que se inserta nuestro ordenamiento penal (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH,
14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9 CADDHH y cctes.). De modo que lo determinante a esos
efectos no será la personalidad del sometido a proceso sino la conducta lesiva llevada a
cabo...” (del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl
Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G. 560. XL, causa
n° 1573-”) (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06,
“Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184,
14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibañez”, S. N°
72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07) (TSJ, “Toledo”, S. nº
148, 20/06/2008). Por ende, lo relevante para ponderar esa razonabilidad y
proporcionalidad, radicará en la relación entre la magnitud de la pena con las
características y gravedad de la infracción a la que se vincula (ZIFFER, Patricia S.,
Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 39-40).
Y esto último habrá de establecerse en función del valor social del bien ofendido y del
modo de ataque al mismo previsto en la figura penal respectiva (NÚÑEZ, Ricardo C.,
Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ª ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix
González, Edit. M. Lerner, Córdoba, 1999, p. 285) (TSJ, “Toledo”, S. nº 148, 20/06/2008).
Sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se ha pronunciado el
Máximo Tribunal sosteniendo que “Toda medida penal que se traduzca en una privación
de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del
hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el
hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas
penales...” (del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl
Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G. 560. XL, causa
n° 1573-”) (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06,
“Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184,
14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibañez”, S. N°
72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07). Así las cosas debe
señalarse que en el contexto de la sistematización del código vigente, la vida ha sido
considerado el bien jurídico más importante, y por ende, las conductas dirigidas a su
afectación han sido ponderadas como las infracciones más graves. A su vez y dentro de ese
marco, se ha otorgado mayor gravedad relativa a los delitos que atentan contra la vida de
las personas nacidas. Y más aún, dentro de los ataques a la vida de la persona nacida,
aquellos en los que media un vínculo de ascendencia, descendencia o conyugal entre
víctima y victimario dando origen a la calificante del art. 80 inc. 1° del C.P. aplicada. En el
caso del parricidio, dicha agravación obedece a los graves deberes de respeto y protección
emergentes del vínculo de sangre que determinan que la conducta homicida del agente
torna "...más criminal la muerte causada..." (NÚÑEZ, Ricardo C., Manuel de Derecho penal.
Parte Especial, 3ra. Ed. Actualizada por Víctor F. Reinaldi, Edit. Lerner, Cba. 2008, p. 38).
Valga destacar en este último sentido, que en su configuración práctica específica, el hecho
reprochado a los encartados importó además la causación de la muerte del hijo tras una
"...salvaje y brutal..." golpiza propinada por padres adultos, siendo que el niño contaba sólo
con tres años y medio de edad y consiguientemente carecía de toda posibilidad de
defenderse. Y que tras la golpiza fue mantenido un largo período de tiempo que involucró
alrededor de tres horas allí sin prestarle ni permitir que se le brinde ningún tipo de
asistencia médica, intentando luego infructuosamente ocultar lo ocurrido mediante la
disimulación de las heridas del niño y el fingimiento de una situación irreal para acallar las
sospechas. Siendo ello así, se advierte que la pena de prisión perpetua impuesta a los
encartados por su participación en conductas encuadradas en la figura del art. 80 inc. 1°
del C.P. que se les atribuye, no resulta desproporcionada a la infracción, irrazonable ni
vulneratoria de los principios de prohibición de exceso o de mínima suficiencia como
respuesta punitiva para ese delito, con propósitos también resocializatorios, ni
vulneratoria del principio de culpabilidad por el hecho. Menos podría decirse que
constituye una sanción de por vida o que la misma importa padecimientos físicos o
morales constitucionalmente irrazonables de los encausados. Y ello ocurre no sólo por las
referidas posibilidades de flexibilización del encierro contempladas en el ordenamiento
penal para su ejecución, sino también por la relación que se advierte entre la magnitud de
la pena prevista para el delito que se reprocha a los encartados con la gravedad de la
infracción. A mayor abundamiento cabe aludir, frente a las referencias genéricas
formuladas por los presentantes en relación con condicionamientos afectivos y emotivos
que tales relaciones parentales puedan tener en su desenlace letal, que además de la figura
atenuada por emoción violenta, la propia configuración de la calificante del art. 80 inc. 1°
del C.P. contempla para las situaciones remanentes de homicidio agravado por el vínculo
que no encuadren en dicha atenuante, las denominadas circunstancias extraordinarias de
atenuación que autorizan al Juez de sentencia a operar dentro de una escala de prisión o
reclusión de 8 a 25 años (art. 80 último párrafo del C.P.). Y que en autos, ni el Tribunal de
mérito ha considerado, ni los recurrentes plantearon la aplicación de tales supuestos
atenuados. 3. En otro orden de cosas, valga destacar, también, a mayor abundamiento, que
aunque los propósitos resocializadores toman un importante protagonismo durante la
fase de ejecución de la pena privativa de la libertad (art. 1 ley 24.660), en un modelo
partidario de un derecho penal de hecho o de acto, la prevención especial no puede
constituir el único fin de las penas. Por ende, tanto la culpabilidad como la peligrosidad
delictiva, habrán de armonizarse en términos que ni los fines resocializatorios vinculados
a la idea de peligrosidad delictiva sean negados, ni la aceptación de estos últimos termine
desvinculando la magnitud de la pena, de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del
autor. Una situación que importa dar cabida, tanto a la dimensión de garantía propia de la
consideración individual de la persona, como a la dimensión de prevención que surge del
reconocimiento de la función social del derecho penal (CREUS, Carlos, “Justificación, fines
e individualización de la pena”, en Cuadernos del Departamento de derecho penal y
criminología – Nueva Serie N° 1 Homenaje a Ricardo C. Núñez, Universidad Nacional de
Córdoba (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1995, p. 110) (T.S.J., Sala
Penal, Espíndola, S. nº 246, 15/09/2008). 4. En igual contexto cabe señalar frente a los
cuestionamientos formulados por los recurrentes al principio de igualdad, que la CSJN ha
definido el principio de igualdad del art. 16 C.N., como "...el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la
ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos" (Fallos 16:118; 124:122; 127:18
y 167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, "La
Igualdad ante La Ley", p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987). Ello ha determinado que la Sala Penal
de este Tribunal Superior haya sostenido reiteradamente que en nuestro ordenamiento
jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación
injustificada o irrazonable de trato. Aunque dicha norma debe ser interpretada como lo
expusiera destacada doctrina comparada, que "...no implica que en todos los casos se
otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de
relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación,
siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no
sea desproporcionada con el fin que se persiga” (López González, José Ignacio, "El
principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo", Ediciones del Instituto
García Oviedo, Universidad de Sevilla, Nro. 52, año 1988, pág. 67) ("Prosdócimo", S. n° 27,
24/4/98; "Martínez Minetti", S. n° 51, 23/6/00; "Acción de amparo interpuesta por
Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros"; S. n° 82, 20/9/00; "Lavra", S. n° 101, 3/12/02;
“González”, S. n° 17, 12/04/2003). En definitiva -se sostuvo en dichos pronunciamientos-
“...la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación,
se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está
dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y
constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato
que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen..." (T.S.J., Sala Contencioso-
administrativo, "Ludueña de Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba", S. nº 68,
23/10/1997; Sala Penal, "Martínez Minetti", S. 51, 21/6/2000; "Danguisse c/ADAC", S. 82,
20/9/2000. Cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67). Lo que como se ha visto, no
ocurre en el caso con la disposición calificada aplicada. Siendo ello así surge con claridad
de los argumentos precedentes, que las restricciones impuestas a los encartados se
encuentran claramente justificadas y resultan suficientemente adecuadas a su infracción y
adaptables a las necesidades específica de resocialización que su tratamiento
penitenciario demande, por lo que su imposición a los encartados no resulta vulneratorias
del principio constitucional de igualdad ante la ley. 5. Por lo tanto, las
inconstitucionalidades denunciadas por los recurrentes no son de recibo en el caso
concreto analizado las penas impuestas por la participación atribuida a los prevenidos
Vega y Rosas en los delitos atribuidos. Máxime cuando la declaración de
inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional y por
ello debe ser considerado como “última ratio” del orden jurídico, determinando su reserva
sólo para aquellos casos en que la “repugnancia de la norma con la cláusula constitucional
sea manifiesta, clara e indudable” (T.S.J., Sala Penal, “Nieto”, S. nº 143, 9/06/2008).
Votamos pues, negativamente en relación con esta cuestión.
A LA SEGUNDA CUESTION: Los señores Vocales doctores María de las Mercedes Blanc G.
de Arabel, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, Luis Enrique Rubio, Domingo
Juan Sesin, Armando Segundo Andruet y Carlos Francisco García Allocco, dijeron: Atento
los fundamentos desarrollados en el voto que antecede, corresponde rechazar los recursos
deducidos. Con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.). Así votamos. En este estado, el Tribunal
Superior de Justicia, en pleno; RESUELVE: Rechazar los recursos de inconstitucionalidad
interpuestos, por los Dres. Jorge Alberto Furque en su carácter de defensor de la prevenida
R.,RM y Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra Ferrer, en su carácter de defensores del
prevenido V.,CD. Con costas (arts. 550 y 551 CPP). Con lo que terminó el acto que, previa
lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman
ésta y los señores Vocales del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy
fe.