UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

ASIGNATURA: Pluralismo Jurídico y Derecho de las

Minorías PCDs

TEMA: Antecedentes Doctrinarios del Pluralismo Jurídico

DOCENTE: DR. PINEDA CALVO, José

ESTUDIANTE: CALISAYA CHAMBI, Edith

SEMESTRE ACADÉMICO: IX-B

CÓDIGO: 160416

NÚMERO DE ORDEN: 03

FECHA: 23/06/2020

PUNO-PERÚ

2020-I

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 ANTECEDENTES DOCTRINARIOS DEL PLURALISMO JURÍDICO

MARCO TEÓRICO

Los antecedentes del pluralismo jurídico, pueden encontrarse en las primeras

explicaciones del Derecho como fenómeno social. Esta idea está basada en la
afirmación que aun las sociedades más antiguas poseían algún tipo de orden, el
cual podía calificarse como jurídico. La literatura considera a Sir Henry Maine
como uno de los pioneros en estudiar la evolución de las estructuras jurídicas de
las sociedades primitivas a partir de las nociones de parentesco/individuo y
status/contrato.

Otros antecedentes pueden encontrarse en teorías de corte netamente

sociológico. Así Durkheim también contribuirá al estudio de las relaciones entre
el derecho y la sociedad, formulando a la vez una crítica a la noción individualista
planteado por el contractualismo de Hobbes y Locke. Frente a la teoría del
contrato social, Durkheim estructurara su explicación del derecho como
fenómeno de solidaridad mecánica y orgánica. De esta manera lo jurídico resulta
una manifestación de las condiciones sociales existentes. En esta línea
Radcliffe-Brown sin negar la idea de solidaridad durkhemiana, entiende que las
normas dependerán de la estructura social, la cual es definida como conjunto de
pautas entre individuos y grupos. En esta propuesta, la función del Derecho es
mantener el equilibrio funcional y su violación genera la aplicación de sanciones
que tiene que tiene por fin restaurarlo. Pritchard desarrollo la idea de selección
situacional, según la cual los protagonistas en una situación de conflicto
seleccionaban dentro de un menú de opciones normativas aquellas que mejor
se adecuaban a sus objetivos para resolver un conflicto. (Malonowsky, 1927)

Cuando se habla de pluralismo jurídico, se está indicando la existencia de dos o

más sistemas jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el
sistema jurídico nacional y el otro u otros, a nuestros efectos, los de los pueblos
indígenas.

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Existen varios autores que nos permiten entender el nacimiento de una visión
pluralista del derecho.

1. EUGEN EHRLICH Y LA FICCIÓN DE LA UNIDAD DEL ORDEN

JURÍDICO
Eugen Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la
posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Ehrlich señaló el
carácter arbitrario y fictivo de la unidad del orden jurídico. Señala que el
punto central del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia
jurídica, ni en la jurisprudencia. Se sitúa en la sociedad misma. Existe un
derecho viviente que puede ser conocido utilizando diferentes fuentes,
particularmente la observación directa de la vida social, las
transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos, no solamente
de aquellos reconocidos jurídicamente sino también de los grupos
ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por el
derecho.

El derecho no es necesariamente un producto del Estado, la parte más

grande del derecho tiene su origen en la sociedad, puesto que el derecho
es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las
corporaciones, la propiedad, el contrato, las sucesiones, etcétera. Es falso
considerar que esas instituciones legales han sido introducidas por medio
de normas jurídicas o de leyes. La legislación que reglamenta esas
instituciones presupone la existencia de ciertos elementos de hecho como
el matrimonio o la familia, de tal suerte que se puede afirmar que la norma
jurídica está condicionada por la sociedad.

El derecho, por su naturaleza, es un orden interno de relaciones sociales,

o mejor, una organización de grupos sociales, es decir, un conjunto de
reglas que determinan la posición y la función de los individuos miembros
del grupo y más particularmente la condición de dominación o de
subordinación de éstos y las tareas asignadas en el seno del grupo.

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2. SANTI ROMANO Y EL NACIMIENTO DE LA NOCIÓN DE PLURALISMO
JURÍDICO
El jurista italiano Santi Romano ha desempeñado un papel incontestable
en la discusión sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos.
Romano ha señalado que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la
crisis de la hegemonía del Estado moderno. El Estado moderno fue
formado de la eliminación y la absorción de los órdenes jurídicos
superiores e inferiores y de la monopolización de la producción jurídica.
Pero la vida social, más imperiosa y fuerte que el derecho estatal, ha
edificado, paralelamente y en ocasiones en oposición al Estado, una serie
de órdenes parciales, en el seno de los cuales, sus relaciones pueden
extenderse en condiciones más convenientes. Se trata de sistemas que,
precisamente porque no son reconocidos por el Estado, no están en la
posibilidad de asegurarse prácticamente una eficacia completa. Sin
embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos
sistemas, termina por sufrir también un cierto grado de ineficacia.
(Romano)

Santi Romano considera que el derecho no debe ser pensado solamente

a partir de la noción de norma jurídica, ya que pueden existir órdenes
jurídicos sin normas en donde el juez, encargado de impartir justicia,
propone él mismo las normas. En fin, Romano, señala que el derecho no
implica necesariamente una sanción y que la licitud así como la juridicidad
de un sistema deben ser estudiadas en función del sistema jurídico mismo
y no en relación con otro u otros sistemas.

Actualmente, el derecho positivo no está en condiciones de decidir por sí

solo el carácter jurídico de otros órdenes sociales. La opinión contraria
toma parte de argumentos históricamente verdaderos, pero que ya no son
del todo aplicables actualmente. Si en un momento dado el Estado
monopolizó la creación de la norma jurídica, sostiene Santi Romano, no
estamos lejos de asistir a un proceso inverso. A lo que se llama la crisis
del Estado moderno implica precisamente que un gran número de grupos
sociales tienden a construirse cada uno una esfera jurídica independiente.

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 Santi Romano estableció que los sistemas jurídicos pueden tener
elementos que sean diferentes, pero que no necesariamente se destruyan
o debiliten su carácter jurídico. Cada sistema es independiente y posee
una autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se
desarrolla libremente. Asimismo la falta de reconocimiento de un sistema
por otro no lo hace menos irrelevante. Cada uno opera dentro de su propio
espacio y su fortaleza la obtiene de sí mismo y de sus características
intrínsecas. Quizás el gran problema de Santi Romano fue considerar a
las organizaciones delictivas como organizaciones, y en tal sentido como
un posible orden, ya que si bien organizadas y con reglas de
funcionamiento, carecen de legitimidad y de autoridad.

No obstante el carácter un tanto sociológico de la teoría institucional del

derecho de Santi Romano —pluralidad de sistemas jurídicos— tiene el
mérito de haber amplificado el horizonte de la experiencia jurídica más
allá de las fronteras del Estado. Haciendo del derecho un fenómeno social
y considerando la organización como un criterio fundamental para
distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no jurídica esta teoría ha
aportado un análisis nuevo, ya que rompió con el círculo cerrado de la
teoría estatista que identificaba los límites de lo jurídico, con los límites
del Estado.

3. GEORGES GURVITCH Y EL PLURALISMO JURÍDICO

El monismo jurídico corresponde a una situación política contingente, la
creación de los grandes Estados modernos, entre el siglo XV y el siglo
XIX. (Carbonnier, 1992)

Sin embargo, el poder jurídico no reside solamente en el Estado, sino

también en numerosas entidades independientes a él. La ley del Estado
no es la única ni la principal fuente del derecho. (Gurvitch, 1932)

El principio del pluralismo jurídico encuentra su justificación y fundamento,

según Gurvitch, en la teoría de los hechos normativos, es decir, en la
teoría que ubica el poder jurídico en todas las comunidades que en un

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 solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el
Derecho, en las comunidades que, en otros términos, crean su ser
generando el derecho que les sirve de fundamento.

Actualmente, la diversidad ha invadido al mundo jurídico. En las

sociedades industrializadas se observan innombrables centros
generadores de derecho, innombrables centros autónomos de derecho
que vienen a rivalizar con el centro estatal. Es necesario admitir que en
un territorio determinado, convive una pluralidad de derechos
concurrentes, estatales, infra-estatales o supra-estatales.

4. JEAN CARBONNIER Y LOS FENÓMENOS DE PLURALISMO

JURÍDICO
No existe un pluralismo jurídico, sino más bien fenómenos de pluralismo
jurídico. Fenómenos múltiples, salientes de categoría diversas y
concurrenciales del derecho estatal. Los fenómenos de pluralismo jurídico
pueden ser colectivos o individuales, de concurrencia o de recurrencia,
categóricos o difusos. (Carbonnier, Sociología Jurídica, 1994)

También ha señalado que el pluralismo se podría encontrar más allá de

los hechos, si en lugar de confrontar reglas, se confrontan diferentes
maneras de aplicar una regla. De tal forma que la existencia de muchos
jueces en el seno de un sistema jurídico puede engendrar fenómenos de
pluralismo jurídico. (Carbonnier, Sociología Jurídica, 1994)

El derecho no cubre completamente el espacio humano. Hay ciertamente

vacíos de derecho en el seno de las sociedades. Al lado del derecho,
existe un no-derecho (non-droit). El no derecho es la ausencia de derecho
en un cierto número de relaciones humanas donde el derecho tendría
vocación teórica de existir. El no-derecho no es un vacío absoluto de
derecho, sino una baja más o menos considerable de la presión jurídica.
Lo esencial de la hipótesis de no-derecho es el movimiento del derecho al
no-derecho, el abandono, por el derecho, de un espacio que ocupaba o
que hubiera sido de su competencia ocuparlo. El no-derecho es el retiro

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 o el repliegue del derecho. Los fenómenos de no-derecho son los
mecanismos por los cuales el derecho se retira. De esta manera, se puede
reconocer un no-derecho por autolimitación del derecho, un no-derecho
por autoneutralización del derecho y un no-derecho por resistencia del
hecho al derecho.

5. ANDRÉ-JEAN ARNAUD Y EL INFRA-DERECHO

Para André-Jean Arnaud la hipótesis de pluralismo jurídico sólo tiene
sentido cuando los fenómenos que constituyen un conjunto de reglas
contrarias, no son consideradas por el sistema jurídico ni integradas a él.
No obstante se plantea la pregunta si esas reglas contrarias merecen la
calificación de “derecho”. Se les puede calificar como infra-jurídicas. Sin
embargo, infra-derecho no es derecho. El pluralismo jurídico se podría
encontrar más allá de los hechos, dejando de oponer reglas entre sí, se
opone, para una misma regla, maneras diferentes de aplicarla. Por lo que
el pluralismo jurídico se encontraría a nivel de la jurisprudencia. (Arnaud,
1981)

Aunque se puede hablar de infra-derecho como todo aquello que no

siendo derecho en un sentido positivista, participa no obstante en el
fenómeno jurídico lato sensu. El problema de la creación de la norma
jurídica regresa el problema de las relaciones que entretienen los
individuos y los grupos sociales con las normas y los valores jurídicos.
Habrá así un encuentro de las nociones de antes-de-decir-derecho (avant
dire-droit) y de infra-derecho. En fin, a una teoría de avant-dire-droit,
iniciada por una exploración metódica del infra-derecho.

Se puede hablar de una zona de infra-derecho que constituye un lugar de

enfrentamiento entre el derecho espontáneo y el derecho impuesto. A
este título se desprende un campo de transformación permanente de uno
sobre el otro. Se trata de una verdadera dialéctica dentro de los sistemas
jurídicos. (Von de Kerchove & Ost)

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6. BOANAVENTURA Y EL PLURALISMO CULTURAL
Cuando se habla de la noción de pluralismo jurídico cultural, se está frente
a la idea de que el discurso jurídico, es el reflejo de una cultura
determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un discurso jurídico
producto de su cultura. Se trata solo de un discurso jurídico de entre tantos
existentes, si bien cierto, dominante y hegemónico. (Sousa Santos, 1988)
Un discurso jurídico, perteneciente a una cultura, no debería ser impuesto
a otras sociedades, por muy racional y universal que pretenda ser.
Aunque tales culturas pueden adoptar una tradición jurídica diferente a la
suya, colonialismo jurídico, no quiere decir que la hayan aceptado. Esto
lo podemos apreciar desde Turquía, hasta las comunidades indígenas
latinoamericanas. Un discurso que pertenece a otra tradición jurídica,
siempre tendrá enfrente el problema de penetrar en la sociedad a la que
pretende organizar. Todo esto, como ya se dijo, se traduce en el problema
de eficacia del derecho.

7. NORBERTO BOBBIO Y LAS DOS FASES DEL PLURALISMO

JURÍDICO
Según Bobbio, el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases: la primera
fase corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico,
principalmente a través de la Escuela Histórica del Derecho que afirma
que los derechos emanan directa o indirectamente de la conciencia
popular. Existe, no solo uno, sino muchos ordenamientos nacionales,
porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un
ordenamiento estatal propio. Esta primera forma de pluralismo jurídico
tiene cierto carácter estatista. La segunda fase corresponde a la etapa
institucional, que parte del supuesto de que existe un sistema jurídico
donde quiera que haya una institución, es decir, un grupo social
organizado. La consecuencia de la teoría institucionalista es una
fragmentación ulterior de la idea universal del derecho así como un
enriquecimiento del problema de las relaciones de los sistemas jurídicos,
puesto que ya no sólo se parte de relaciones entre diferentes sistemas
estatales sino también de los diferentes a los estatales: supra-estatales,
infra-estatales, colaterales al Estado y anti-estatales. (Bobbio)

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ANÁLISIS INTERPRETATIVO JURÍDICO LEGAL

A partir de las décadas de los sesenta y setenta, floreció la tendencia de analizar

el Derecho desde una perspectiva diferente a la denominada, centralismo
jurídico. Las causas que favorecieron a este tipo de estudios estuvieron
asociadas, con el proceso de descolonización de África y Asia; como así también
un renovado interés por parte de los juristas en el estudio de dichos pueblos. Fue
entonces que el Derecho abordo una serie de estudios que tradicionalmente
habían estado relegados a la antropología. Los teóricos del Derecho necesitaron
conceptualizar estructuras normativas que muchas veces no encuadraban en la
estructura propia de los estados occidentales en términos propios,
independientes de la antropología, que permitieron capturar los problemas de la
existencia de otras formas de derecho.

El estudio del pluralismo jurídico implica un amplio rango de propuestas, que

abarcan desde las interrelaciones entre sistemas jurídicos de tradición occidental
y órdenes normativos indígenas; hasta el estudio de diferentes sub sistemas
jurídicos existentes en los países industriales. Cada una de estas conlleva una
definición propia del fenómeno del Derecho plural. En la actualidad algunos
juristas han entendido que el concepto de pluralismo jurídico es fundamental
para la construcción de una teoría del derecho postmoderna y global.

La literatura ha realizado diferentes clasificaciones del concepto del pluralismo

jurídico entre los estudios referidos al pluralismo jurídico y de denominado nuevo
pluralismo jurídico. El primero de los conceptos se conectó con los estudios
jurídicos basados en la recepción de derechos occidentales con tradiciones
jurídicas indígenas. Un ejemplo de este tipo de estudios radica en las
comparaciones que se han realizado respecto de noción de propiedad
occidental vs. la justificación de la ocupación de la tierra por parte de los pueblos
originarios. Mientras que los pueblos indígenas tienen con la tierra una relación
de naturaleza espiritual, con claros contenidos de religiosidad; una relación que
no se limita o, más propiamente, trasciende a la esfera estrictamente patrimonial

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o económica; la concepción occidental de propiedad consiste en la existencia
de un título que justifique dicho posesión.

La realización de este tipo de estudios sobre estudios sobre la coexistencia de

órdenes normativos genere, más allá de su riqueza etnográfica, una serie de
conceptos que fueron luego aplicados al estudio de sociedades no colonizadas.
Entre los principales se han mencionado: a. la interacción de diferentes órdenes
jurídicos con estructura conceptuales sustancialmente diferentes; b. la atención
dedicada a la elaboración de la costumbre histórica en una cultura jurídica
determinada; c. la dialéctica que pueda existir entre los órdenes jurídicos
coexistentes.

Un cambio en el enfoque de los estudios sobre pluralismo jurídico se dio en la

década de 1970. A partir de ese momento se iniciaron nuevos estudios que
aplicaron la idea de órdenes jurídicos múltiples a sociedades no colonizadas.
Ello fue producto del retorno a las aulas de los antropólogos que habían realizado
trabajo de campo durante los años cincuenta y sesenta. Este nuevo enfoque
busca relacionar la existencia de distintos niveles normativos que coexisten en
una sociedad en un determinado momento y que si bien se encuentran
interconectados poseen algún tipo de independencia respecto del orden central.
Claro que estas nuevas propuestas tenían sus propias dificultades.
Concretamente en este caso ocurría que las formas de órdenes normativos no
estatales resultaban más difíciles de detectar.

Sin perjuicio de las clasificaciones previamente mencionadas, el denominador

común que se puede encontrar en los estudios sobre pluralismo jurídico es un
desplazamiento del estudio de las normas generadas por el aparato propio del
Estado, análisis propio de la tradición racionalista positivista, a otras formas de
ordenamiento normativo generadas más allá de los límites del Estado.

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Desde una perspectiva crítica se sostiene que el pluralismo jurídico surgió con
un objetivo principalmente instrumental, que consistió en combatir la pretensión
de lo que se denomina centralismo jurídico. Ello porque el Derecho desarrollado
por el Estado no es verdadero Derecho. Las concepciones que intentan explicar
el fenómeno jurídico desde una perspectiva intercultural rechazan la idea de un
Derecho estatal simplemente porque el Estado es una realidad contingente
geográfica y temporalmente.

El pluralismo jurídico admite sistemas jurídicos de diferente naturaleza. El

pluralismo jurídico admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos.

El pluralismo jurídico está formado por:

 Sistemas jurídicos supra-estatales.

 Sistemas jurídicos supranacionales.
 Sistemas jurídicos infraestructurales.
 Sistemas jurídicos transnacionales.
 Sistemas jurídicos desterritorializados.

El Derecho puede crearse fuera del Estado.

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