HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL (Tercer Documento) PDF

178 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La regla o ~á~ima de la inmediación procesal tiene como caracteres fun-

da~entales los siguie?tes: la presencia de los sujetos y personas procesales ante
el JUez; 1~ faltad~ un I~term~~iario judicial entre las cosas y personas del pro-
ceso Y el J~ez; :a Identidad flsica entre el juez que tuvo contacto con las partes
y el que dictara la sentencia.
CAPÍTULO IV
D) La regla o máxima de la adquisición procesal
_Esta regla o máxima establece que el resultado de la actividad procesal se ASPECTO HISTÓRICO
adquiere para el proces~. No es patrim?nio de la parte que la produjo 0 aportó.
Se vuelve matena comun. No se consigue para beneficio particular de quien Conviene intentar el estudio de la historia de las figuras o de los fenómenos
aporta 1~ prueba o formula la ale.gación del hecho. El material de conocimiento, procesales, porque el conocimiento de cómo se han gestado es una base de sus-
aporta~Iones de prueba, alegaCiones de hechos y la actividad procesal que las tentación sólida, no solo para la comprensión actual de cada instituto, sino tam-
partes Incorpora~ ~1 proceso responde a un fin común, y por eso el juez puede bién como puntal hacia la evolución científica de la teoría del proceso que, como
aprovecharlo o utilizarlo aun en provecho de la parte que fue ajena a la actividad. corresponde a la naturaleza misma del objeto de conocimiento, es exigida al
. Es cierto que l~s pm:e.s. . tien.en.la carga de la información y en razón de ella máximo en el desempeño de su tarea instrumental.
un Cie:to pode_r d~ dispos~cio!l, SI bwn corren el riesgo al no producirla, pero esa La tendencia moderna en cualquier aspecto del derecho y más aún en el
esp~ci~ de senono, desdibuJado por el riesgo, cesa cuando el material de co- · procesal es hacia la superación de las fronteras nacionales y, por consiguiente,
nocimiento hace part~ ~e~ proceso. De esta manera el juez puede igualmente al menos como estudio y aspiración, de los derechos parroquiales, en busca de
extraer elementos . .de JUICio de ese material cognoscitivo, aun en contra de la lo que pudiéramos denominar un ius comunis. Se trata de comparar, de relacio-
parte que lo aporto. nar y de presentar modelos cada vez más ágiles y adecuados a su finalidad como
instrumento para efectivizar el derecho sustancial.
E) Concentración Hay o hubo un derecho procesal romano con caracteres definidos. Los
pueblos bárbaros se rigieron por reglas que con mucha dificultad podrían de-
. .E~t~ re~l.a fue d~?ida y suficientemente analizada como corolario del nominarse derecho.
pnncipio JUndico-pohtico de la economía procesal. El derecho inglés alcanza un desarrollo autónomo y otro es el desarrollo
del derecho de la Europa continental. Hasta el año 1066, cuando los norman-
dos conquistan a Inglaterra, no existe un derecho que pueda llamarse común
a Inglaterra. La conquista normanda y el feudalismo son fenómenos que in-
fluyen en el derecho del common law. La invasión de los bárbaros a la Europa
romana termina por mezclar esos derechos de los pueblos. Como derecho bár-
baro, el derecho procesal germano cumple un papel preponderante en los orí-
genes del derecho continental. La Edad Media y la conversión de los bárbaros
al cristianismo, con el auge del derecho canónico, produjo el proceso romano-
canónico de la Edad Media.
Como se dijo, hasta el 1066 no existe un derecho común a toda Inglate-
rra, se aplica la costumbre local. Surge al consolidarse el gobierno alrededor
de los tribunales de W estminster como tribunales reales de justicia, en esa pugna
entre la justicia de los señores feudales y la justicia del rey. Esta primera jus-
ticia inglesa es una justicia procedimental formalista tanto como la actio roma-
na. El pueblo inglés, eminentemente práctico, tiene interés en lograr el dere-
cho más que en estructurarlo. El derecho que elaboran los tribunales reales es
la common law, como se dijo, elaborado en estrecha dependencia de procedi-
mientos formalistas y como pura práctica forense.
ASPECTO HISTÓRICO 181
Mojón de importancia en el desenvolvimiento histórico del derecho pro- La organización se integraba en primer lugar por el tribunal heliástico, esto
cesal continental es la Revolución francesa, que da origen a un derecho natural es, de helios, sol, porque se reunía a pleno día en la plaza pública, compuesto
racional de bases humanas definitivas. por 6.000 miembros, elegidos anualmente entre los ciudadanos mayores de 30
La common law en el siglo xvr, elaborada de modo formalista, ve surgir años, de buena reputación y que no tuvieran deudas con el fisco. El tribunal
un derecho rival en la equity que nace como la posibilidad de acudir directamen- ejercía sus funciones por conducto de diez secciones. Le correspondía cono-
te al rey. La equity, que estuvo a punto de incorporar el derecho romano en to- cer de las causas civiles y penales que no estaban reservadas a otros órganos
da su pureza, fue el triunfo de la jurisdicción de equidad del canciller y signi- especializados.
ficó un debilitamiento del common law. En materia penal, existieron tres tribunales que conocieron de diversos
Después de la Revolución francesa surgen los códigos de derecho, para delitos según su naturaleza: la asamblea del pueblo encargada de los delitos po-
el caso, los napoleónicos: el de Derecho Procesal Civil de 1806 y el Procesal líticos; el areópago integrado por quienes habían desempeñado el cargo de ar-
Penal de 1808, cuya proyección alcanza dimensiones considerables. A Ibero- conte o presidente de la asamblea del pueblo, en número aproximado de cin-
américa llegó de manera directa el derecho procesal de la madre patria duran- cuenta miembros, y que conocía de los delitos sancionados con pena de muerte,
te la colonia, como real audiencia, porque los tribunales eran españoles y lue- a los que por demás se les consideraba de carácter público. A diferencia del
go las mismas leyes españolas se adoptan por las nuevas repúblicas. Los códigos primero, el areópago actuaba de noche y no estaba sometido a un procedimiento
de derecho procesal a veces fueron uno para el objeto litigioso civil y para el especial. Y por último, el ephetas, integrado por cincuenta y un miembros es-
penal, otras se separaron; sin embargo, se estructuraron siempre sobre princi- cogidos por sorteo entre los senadores; su competencia versaba sobre el homi-
pios iguales en esencia. cidio simple y delitos considerados privados. Imperaba el sistema acusatorio.
La acusación, en materia de delitos políticos, correspondía a un funcionario de
El derecho inglés teóricamente tiene una estructura dual: las normas del carácter permanente; en los delitos públicos a cualquier persona, y en los pri-
common law formuladas por los tribunales reales o tribunales del common law vados solamente al afectado. El proceso era esencialmente oral y público.
y las normas de la equity que complementan y retocan las normas del common
En materia civil el órgano competente era el phirintano, integrado hasta
law aplicadas por los tribunales de la cancillería. Esto hasta 187 5. Hoy son por 500 miembros; el proceso también era oral y público y respondía al siste-
normas tan estrictas como las del common law sin más relación con la equidad ma dispositivo.
que la que pueda esperarse de las del civillaw. Pero en el derecho inglés no hay
códigos a la manera del derecho continental. El derecho inglés es un derecho
jurisprudencia!, case law. · 2. EL PROCESO ROMANO
Tanto el derecho inglés como el continental europeo presentan variantes El imperio romano construyó un sistema jurídico que es la base del dere-
muy diversas en sus prolongaciones. El derecho de Estados Unidos difiere pro- cho del mundo, del cual el proceso romano canónico hubo de alejarse pero al
fundamente del derecho inglés. El alemán, el austriaco, el iberoamericano no cual paradójicamente regresa como resultado de un fenómeno de integración
son uniformes. El soviético ha alcanzado tal diferenciación que hoy se erige con el sistema del common law, más fiel siempre al romano que el continental.
como un tercer sistema.
Se estudiará entonces ese derecho procesal romano en detalle.
El lado histórico del derecho procesal romano comprende dos épocas: una,
l. EL PROCESO GRIEGO la del ordo iudiciarum privatorum que se prolonga hasta el siglo m d. C.; otra, la
de la extraordinaria cognitio, que le sucede 1•
El análisis que subsigue tiene una connotación cultural obligada, como El antiguo proceso romano se divide en dos facetas: una que se cumple
corresponde al pueblo que es paradigma libertario. por ante el pretor, que atiende a la formación de la litis y al examen de la pure-
Es primitivamente en Grecia donde se presenta ya un sistema regulador za del proceso, y otra, en la que se profiere sentencia, que tiene lugar por ante el
del proceso que corresponde a un grado avanzado de cultura. Allí la organi- pueblo, el iudex arbitro en el proceso civil, al cual, en el proceso penal, se suman
zación jurisdiccional respondió a dos características: la especialidad y la co- los iurati (jurados).
legialidad. Se dividió el conocimiento de los negocios, según fueran civiles o 1
Esta referencia es tomada del libro de JAIME AzuLA CAMACHO, Manual de derecho
penales y se despachaban por jueces colegiados. procesal. Teoría del proceso, Bogotá, Edit. Derecho y Ley, 1979, pág. 73.
Oídas las partes, el pretor se pronunciaba acerca de la procedencia de la

Este proces? primi.ti:o se orienta esencialmente por el sistema dispositivo acción, de acuerdo con el régimen de las actio le gis; examinaba también cier-
Ypor el ~c~~atono, ~n ci:I~ ~en ~enal respectivamente 2 • Ante todo, el proceso tos requisitos de validez del proceso tales como la competencia, y otros, que
romano Inicial no es I~quisitlvo; nge la libre apreciación de la prueba y se desen- de manera muy rudimentaria pueden parangonarse con los que hoy denomina
vuelve en un procedimiento oral y público.
la doctrina, presupuestos procesales.
A) La época del "ardo iudiciarunt privatorum" OseAR voN BÜLow en su obra Las excepciones y los presupuestos proce-
sales, de manera indirecta hace todo un análisis de estos defectos formales que
~n esta época se suceden.dos procedimientos: el de las actio le gis y el for- corresponden al régimen de la exceptio rmnana. Si el pretor encontraba todo
mulano. Como ant~s. se expusiera, en cada uno de estos procedimientos, el pro- ajustado a la legalidad, concedía el permiso para pasar a la siguiente etapa, la
ceso, a su vez, se divide en dos fases o momentos: la in iure y la in iudicium 0 apud iudicem; de lo contrario, negaba la autorización en acto procesal denomi-
apud iudicem3• nado denegatio actionis. Se ocluía la fase in iure con la litis contestatio, consi-
. / La primera fase, la .in ~u re, se agota ante el pretor o magistrado. La jurisdic- derada como un contrato formal y ritual, mediante el cual quedaban fijados los
CIO~ /del pretor se ex ten onza como el poder de admitir el conocimiento de la
extremos litigiosos, que serían sometidos al juez árbitro. Desde entonces se
ac.cion que se propone, o de denegar ese conocimiento ab initio; el pretor per- indican una serie de efectos que se conectan a esta figura procesal. Y de esta
nnte o prohibe el acceso a la segunda fase, al arbitraje de los jueces privados. manera sus lineamientos se consideran con relevancia, cuando se trata de definir
la materia y los sujetos a los cuales se extiende la cosa juzgada que impide a
a) El procedimiento de las acciones de la ley. La ley de las Doce Tablas cualquier otro juez regresar sobre el mismo caso. Los efectos de la sentencia
h~bía creado una/ serie de a~ci?nes. Ellas eran puro derecho sustancial, pero se retrotraen al momento en el que se perfecciona la litis contestatio; es tam-
muado desde el angulo polennco del derecho. Las acciones se concebían en bién ese el momento que ubicuamente sirve como escenario temporal y circuns-
una redacció~ ~ormal est:icta y estaban en poder de los pontífices; estos las dis- tancial a la decisión en sentencia. Desde ese momento surge la prohibición de
pensaban al httgante, quien debía previamente acudir ante ellos en solicitud de enajenar la cosa litigiosa. Todos estos importantes efectos se le atribuyen en
1~ respectiv~ acción. Por eso se habla de una jurisprudencia pontifical; esas el proceso moderno a tal institución, pese a las modificaciones que la concep-
formulas, asi consagradas como le gis actionis, tenían que ser recitadas con pala- ción de su naturaleza ha padecido en el curso del desenvolvimiento del dere-
bras e~actas y con ritos precisos por el actor ante el pretor, en un procedimien- cho procesaP.
to estnctamente formalista y no podían reclamarse otros derechos que los que
b) El procedimiento formulario. Si la etapa inicial del ardo iudiciarum
se contenían en cada fórmula.
privatorum se realizó con el procedimiento de laactio le gis, como se dijo, esen-
El procedimiento se incoaba mediante una intimación que dirigía el de- cialmente formalista, con exigencia de palabras inmutables y ritos precisos, la
~~ndante al de~anda~~ para que compareciera ante el pretor. A esa intima- segunda época desenvolvió su proceso por medio del procedimiento formula-
cion se la denonnnaba zn zus vocatio. Si el demandado no obedecía la intimación rio, un poco más amplio y que permitió al pretor aceptar otras acciones, aun
podía ser conducido ante el pretor aun por la fuerza. Ante el pretor y el deman~ las no deducidas en la fórmula de la ley, a condición de que aparecieran vero-
dado, el demandante exponía su actio, en acto procesal que recibía el nombre
símiles y admisibles 6 •
de edicto actionis4 • Oídas las partes, el pretor redacta la fórmula, contentiva de las bases para
2
continuar la fase apud iudicem.
Sistema adversaria!, es la denominación que sugiere MICHELE TARUFFO en su libro Sobr
las~rontera~, op. cit., como denominación más exacta porque las otras dos las consider:
La ley Abulia y las dos Julias derogaron el procedimiento de las acciones
de la ley y establecieron plenamente el procedimiento formulario.
eqmvocas e mcompletas. El sistema adversaria! es el sistema del common law.
3
Es la.divisi?n en dos fases que se conservan modernamente, como fase preparatoria y
fas~ sustanctal. ~~s exactament~ c?mo pre tria! phasis y tria!. El proceso continental que se 5 Estos efectos de la consideración contractual de la etapa se aprecian con más claridad
sug~ere ~n el Codigo d~ :roce?I~Iento Civil modelo para Iberoamérica, en el proceso por en el proceso romano canónico, más complejo y dilatado en el tiempo, más enriquecido en
audiencia aparece tambien defmida esta presentación. institutos procesales.
4
• . • Este es e; formalismo que hereda el common law en donde precisamente se desarrolla 6 Nótese cómo desde entonces la pureza extrema del sistema se va mezclando con po-
Imctalmente ~as que un. ~erecho s?stancial sistemático uno casuístico que se tiene que ade- deres que se otorgan al órgano director del proceso sobrepasando esa frontera de la exclusiva
cuar a los w_rzte o conceswn de acciOnes que era necesario obtener para cada litigio. Más que actividad de las partes.
el derecho mteresa el modo de hacerlo efectivo.
184 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL ASPECTO HISTÓRICO 185
La fórmula contiene la intentio, o sea, la pretensión del actor; como antes B) La "extraordinaria cognitio"
se dijo, el pretor la redacta y ordena al iudex arbitro que condene si aparecen
probados los hechos, o que absuelva en el caso contrario. . Es el período del derecho procesal que sigue al del ardo iudiciarum
La fase del procedimiento apud iudicem,, se tramita por ante el iudex ar- przvatorum y que t~~poralme.n~e se sitúa en el siglo III d. C. El procedimiento
bitro, ciudadano privado, en un régimen que, paradójicamente, es el que se traza es de naturaleza o~ICial y lo di~Ige plenamente un funcionario público, como
como ideal al proceso moderno; un régimen de oralidad, inmediación y publi- Estado. Va ~mergiendo paulatinamente el procedimiento inquisitivo 8 con to-
cidad. El iudex recibe pruebas, escucha a las partes y falla con una decisión d?s su~ .mati~es, de~plazando al mismo tiempo a los sistemas acusatorio y
que no puede impugnarse mediante recursos. Se conoce tan solo la oposición dispositivo:. sin orahdad, con escritura, y sin inmediatez; se instituye el siste-
ma de la tanfa leg.al para la apreciación de la prueba y dentro de ella la prueba
por nulidad y la in integrum restitutio (recurso de revisión), que desde entonces
document~l adquiere ~/ran privilegio; no más juez popular ni jurados, como
se tiene como una cortapisa al fraude procesal. Al iudex solamente se le recono-
tampoco hbre valoracion de la prueba que encajaría mejor como sistema para
ce el poder de dictar la sentencia, iudicatio. Carece del poder de imperio, o poder el fallador de connotación popular.
de ejecución. No hay procedimiento ejecutivo; si la sentencia no se cumple
espontáneamente, debe acudirse de nuevo al pretor, al magistrado, a cuyo cargo . ~ ~artir de ~ugusto, siglo 1 d. C., los particulares podían dirigirse al prín-
está el hacer efectivas las cauciones que se otorgaron al comienzo del proceso cipe pidien~o. s~ Intervenció~ c?mo la máxima autoridad del Estado y de este
modo se. o~Igino este procedirmento cuya denominación es significativa: era
con esa finalidad.
el conocirmento ~xt~aordinario del príncipe que actuaba a solicitud del particu-
e) El procedimiento penal en Rmna. También el proceso penal se carac- lar; era el procedirmento ex~raordinario, que se utilizaba poco al principio, pe-
teriza en sus orígenes por su índole privada. El proceso penal romano empie- ro que c?n el correr de los tiempos llegó a ser el procedimiento único, con un
za como el griego, con la acusación privada; sin esta no hay proceso penal. Es solo penodo llamado a desenvolverse ante el magistrado como el funcionario
la consecuencia del concepto que se tiene de que la acusatio, como la actio civil, singular ante quien ~e i~coaba y el mismo que fallaba. El juez dirigía el proce-
es un derecho que pertenece al ciudadano: ese derecho apareja responsabilida- so: abo~aba el ~onocnn~ento, practicaba pruebas y decidía, era ya un funcionario
des y por eso el acusador jura ante el magistrado llevar la acusación hasta el qu~ a diferencia~~ los JU~ces árbitros, perc~bí~ sueldo del Estado por el desem-
final del proceso. Esta primera etapa del procedimiento penal también se desa- peno de su funcion, tenia esa tarea especializada y administraba justicia de
rrolla ante el pretor o magistrado, quien inviste al acusador de poderes, los nece- manera permanente a quienes acudían al foro.
sarios para que agote la investigación cabalmente, con la práctica de todas las . Precisamente porque los jueces decidían por encargo del emperador, apa-
pruebas que considere necesarias y diligencias que a ellas correspondan para recieron los recursos y nacieron las apelaciones, la última de las cuales se cum-
su realización. El magistrado tiene apenas un poder de control en esa investí- plía ante el mismo emperador; se originó la casación y se conservó la nulidad
gación. Yla.i;t in!eg~um.~estitutio. La dem~nda tenía que ser presentada por escrito y
La segunda etapa es la del juicio y se desarrolla ante otros funcionarios: nacio la Institucion de la contumacia; se conserva la litis contestatio como fi-
el juez árbitro y los jurados (iurati) que, integrándose, cuando concluye la etapa gura, pero pierde matiz negocia!; los efectos de la sentencia que se surtían al
investigativa, continúan en su función de simples controladores y espectado- momento de la litis contestatio se trasladan al momento de la notificación efec-
tuada al demandado, aun cuando fuese contumaz y no compareciese.
res de una contienda entre las partes. El iudex dirige el procedimiento y en este
se yerguen dos partes en igualdad total de condiciones, de oportunidades y de . .0 "extraordinar~~ cognitio" en el procedimiento penal. El sistema inqui-
cargas: el acusador y el acusado; cada una puede defenderse, acusar, pedir prue- sltono Impreg~a ta~b;en e~ procedimi~nto penal. Desde entonces se pergeña
es~ ~ue luego I~vadua el sistema continental consagrado en el código napo-
bas, practicarlas, alegar, interrogar a los testigos e inclusive discutir con ellos
leonico como sistema mixto
(son los llamados altercatif. Finalizada la etapa probatoria, el iudex convoca
a los iurati para que cumplan su tarea de emitir el fallo: los iurati votan por ma- _lJna primera etapa escrita y secreta es la de instrucción; paralelamente se
yoría la absolución o la condena; el empate absuelve; no hay recursos ordina- m~ntlene la segunda, fase pública, que es la del plenario. Todo el desenvolvi-
rios, distintos de la nulidad, y de la in integrum restitutio, vale decir, un antece- rmento del proceso patentiza un evidente predominio de los poderes del juez.
dente del actual recurso de revisión.
Mrc~ELE..TAR~FF~, siguien?o a MIRJAN D~MASKA, 1 volti della giustizia e del pote re que
8
tra~uce del mgles al1tahano, sug1ere para este s1sterna el de "indagación oficial". Confronta
7
Proceso adversaria! es la denominación que le corresponde en el conunon law. el s1sterna adversaria! con el de la indagación oficial.
Corno apuntaciones de importancia conviene anotar unos principios de tante suyo quien lo hace; concluido el rito probatorio, la asamblea dicta la sen-
derecho procesal que vienen desde Roma y que aún hoy son guías de importan- tencia, que es inirnpugnable aunque no inmutable: el condenado o cualquiera
cia definitiva: es preferible dejar impune un delito que castigar a un inocente; de los asistentes pueden proponer otra condena y se baten a duelo para decidir
un mismo delito no puede ser juzgado dos veces; no puede ser condenado quien cuál ha de ser la condena definitiva.
no ha podido defenderse; el delito del padre no recae sobre el hijo.
4. EL DERECHO DE LOS BÁRBAROS
3. EL PROCESO GERMANO
El derecho de los pueblos bárbaros es de carácter esencialmente consue-
Es bien olímpico denominar proceso a una actividad dominada por con- tudinario.
cepciones sobrenaturales, con sistemas probatorios tan irracionales corno las Los germanos llegaron a Roma en las postrimerías del imperio y se ins-
ordalías, primitivo y bárbaro. Es simple, oral porque el pueblo no escribe; pú- talaron en la Europa continental, al norte; trajeron consigo sus creencias, su
blico y muy formalista porque se tiene el concepto de que la divinidad admi- religión, su derecho consuetudinario y su proceso, desenvuelto siempre ante
nistra justicia; el proceso, por tanto, es un rito y no son distintos el penal y el la asamblea de ciudadanos, única con jurisdicción.
civil porque en ninguno de ellos hay reclamación de derechos, sino que en am- Los germanos nunca se autodenominaron así. Los romanos llamaron de
bos se acusa a alguien por la infracción de una norma, por la comisión de una esta manera a un grupo de pueblos instalados más allá del Rhin y del Danubio.
injuria. Por lo demás, se desarrolla corno una verdadera lid entre el demandante Entre el siglo m y el v, Europa experimentó profundas transformaciones
y el demandado. por la desintegración de la autoridad imperial. Por lo demás, en la segunda mitad
Se conoce un procedimiento extraordinario de ejecución corno forma del siglo III se produjo una verdadera invasión pacífica de los pueblos bárba-
aconsejable para juzgar al reo cogido inflagranti. El otro, es el procedimiento ros. Al producirse estas invasiones, los pueblos romanizados continúan con
ordinario, mediante el cual el demandante cita al demandado ante el tribunal su derecho romano y los bárbaros con el suyo hasta cuando se convierten al cris-
fijando el día en que debe celebrarse la audiencia de testigos ante la asamblea tianismo y se produce una fusión gradual. Constantino en Roma, en el año 312
popular, encargada de proferir sentencia; son los escabinos o jurados creado- d. C. es ya hijo de madre cristiana: divide a Roma en cuatro prefecturas y a estas,
res de derecho. en diócesis regidas por vicarios. Teodosio en el año 379 d. C. se convirtió al
El juicio se inicia con una ceremonia religiosa, porque se espera que la cristianismo. Grupos de pueblos germanos se habían instalado corno federados
justicia venga de la divinidad. El demandado puede confesar y se le condena en el interior del imperio, al que sirvieron en el ejército. En el siglo IV el ejér-
de inmediato (de este proceso viene la preponderancia de la confesión corno cito estaba prácticamente en manos de bárbaros.
prueba); si contradice, es necesario practicar las pruebas, que se llevan a cabo Al comenzar el siglo v se produjeron las invasiones masivas a Italia Y a
en forma de rito, con gesticulaciones y palabras sacramentales, en audiencia España. En los siglos v y VI se aposentaron en el norte, este y sur de Europa.
pública y oral. La audiencia era el pueblo; el juez es el director del debate y En España, los visigodos se vuelven grandes propietarios, laicos y eclesiás.ti-
dicta la denominada sentencia interlocutoria (este su origen) de pruebas. Es cos; Recaredo en el siglo VI se convierte al catolicismo; aumentan la gran propie-
curiosa la noción que se tiene de la carga de la prueba, la cual se hace recaer dad, el ejército privado y el dominus. Es el origen del feudalismo. Los señores
siempre sobre el demandado porque se tiene tanta fe en la palabra empeñada, establecen iglesias en sus propias fincas, pululan los incestos, los robos, los ase-
que exigirle pruebas al demandante sería poner en duda su palabra. El proce- sinatos y los adulterios.
so se satura de superstición con la práctica de ordalías: fuego, agua hirviendo, San Pablo en su primera epístola a los corintios 9 proclarna la caridad en
hierro candente, paso a través del fuego, y un conjunto de pruebas bárbaras que vez de la justicia y recomienda a los fieles someterse al arbitraje de sus pastores
reciben corno nombre el de juicio de Dios y que, si el demandado las supera, o de sus hermanos antes que recurrir a los tribunales lo . E sta es 1a rn1srna
. .
tes1s
demuestran su inocencia. de Agustín. Solo luego, con Tomás que actualiza a Aristóteles, se teje el de-
El duelo es la otra manera corno puede ponerse de manifiesto la inocen- recho canónico.
cia del demandado, porque es apenas de esperarse que Dios intervenga salvando
al inocente; la prueba no es la demostración de lo que se afirma, sino la destre- 9 La referencia es tornada de RENÉ DAVID, Los grandes sistemas jurídicos contemporá-
za con que se afrontan esos lances y se ofrece más al demandante corno reto; neos (Derecho comparado), trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1968.
10 Se ha avanzado muy poco en la construcción de un verdadero derecho.
el juez, apenas dirige el espectáculo y a veces es el mismo rey o un represen-
Los longobardos son un pueblo germánico de procedencia tal vez escan- reyes católicos proclaman oficialmente la Inquisición en España, en el año de
dinava, que en el año 568 se establecen en Friuli, Italia. De su "derecho" se 1500. Napoleón la suprime en 1808.
conserva una obra legislativa denominada "El edicto de Teodorico", del año
De esta manera, y en un encuadramiento de la temática, como antecedentes
500 d. C. El Breviario de Alarico o Lex romana visigodorum de 506, es otra de históricos de este proceso, también denominado ítalo-canónico porque fue Italia
las leyes bárbaras.
el lugar más apropiado para su desarrollo, es preciso hacer referencia a una
El derecho erudito es reemplazado por un derecho vulgar, espontáneamen- época que le antecede, crítica, por así denominarla: la Edad Media y el perío-
te aplicado por el pueblo. do feudal, impregnados de fanatismo religioso, casi supersticioso, con el con-
España tiene otra obra legislativa del período: el Fuero Juzgo (año 654), cepto germánico y bárbaro de la intervención de Dios para la comprobación
que en el694 es revisado por los concilios VII y VIII de Toledo. de la inocencia del reo, como se acaba de mencionar.
En el siglo VI, JusTINIANO trata de reconstruir el imperio romano (año 527 El auge de la Iglesia católica como poder político hace que sus tribunales
d. C.). Elabora el Corpus luris Civilis que se compone del Código, las Institutas, eclesiásticos, apenas competentes hasta entonces para el juzgamiento de clé-
el Digesto o Pandectas, y las Novelas. JusTINIANO prohíbe cualquier comen- rigos y religiosos, extiendan su jurisdicción a todos y para todas las materias,
tario a este cuerpo de derecho. Subsigue grave decadencia del derecho roma- aun las más ajenas a la religión; es ella el poder político más fuerte, aun contra
no y del derecho en general. reyes y emperadores y señores feudales. Discurren los siglos XII y XIII, y el pro-
En Roma, en el año 800, Carlomagno es coronado emperador. Restaura ceso penal llega a la cúspide del sistema inquisitivo con el tribunal del Santo
el imperio romano-cristiano en Occidente. Oficio, o de la Santa Inquisición, cima de perversión, de la cual tuvo que re-
dimirse el proceso, al principio por el mismo derecho canónico, morigerado e
influido por el derecho romano, en mezcla que fue gestando un nuevo proceso
5. ORÍGENES DEL PROCESO DEL "COMMON LAW"
con características y lineamientos peculiares, proceso que se impuso en los paí-
ses de Europa y que hoy se recuerda como el proceso común, o romano-canóni-
Como ya se expresó, hasta el1066, cuando adviene la conquista de In-
co, o ítalo-canónico 11 •
glaterra por los normandos, no existe un verdadero derecho y menos aún "co-
mún" a Inglaterra. Rige la costumbre local. Es un sistema totalmente autóno- En las universidades no se enseña el derecho positivo local; ese se apren-
mo con respecto al sistema continental. Tan solo la afirmación de un poder real de en la calle con los prácticos. Se enseña el derecho romano y el derecho ca-
dará luego bases al surgimiento del derecho del common law. nónico ya depurado. Se suceden varias escuelas:
A) Escuela de los glosadores

6. EL DERECHO ROMANO CANÓNICO
El propósito de esta escuela fue el de fijar el sentido de las leyes romanas
En los siglos XII y XIII d. C. hay un renacilniento en el sentido pleno del tal como aparecían en las compilaciones justinianeas.
término. Renace la idea romana de que la sociedad debe ser regida por el dere-
cho. El surgimiento del sistema jurídico continental tiene así unas bases emi- B) Escuela de los posglosadores
nentemente culturales. Las universidades desempeñan papel principalísimo. Es ya el siglo XIV d. C. No solo se estudian las instituciones del derecho
La primera y más ilustre es la de Bolonia. Ellas elaboran por encima de las fron- procesal romano sino que se busca adecuarlas a las épocas y a los contextos.
teras nacionales el derecho común europeo. El profesor universitario se inte- Significa evolución del derecho romano
resa por los principios y por el sistema, no por la pura técnica, la cual ni siquie-
ra domina. Por eso la base de la enseñanza no era el derecho positivo local sino C) Escuela de los pandectistas
el derecho romano. Con ToMÁs DE AQUINO se renueva el derecho canónico y es
también materia de estudio en las universidades. Esta evolución tiene lugar especialmente en Alemania con la escuela de
Pero antes de estos logros la praxis de cada pueblo vive un viacrucis para- los pandectistas que desemboca en el sistema romano-germánico.
lelo con su propio derecho positivo.
11
Este proceso también se menciona a veces como longobardo-italo-canónico. Recuér-
En el siglo XIII se emprende la conquista evangélica por la Iglesia con las
dese que la Universidad de Pavía abogaba por que se enseñara en la Universidad el derecho
cruzadas. En el año de 1248 se instaura el primer tribunal de la Inquisición. Los longobardo, según acotación de RENÉ DAVID en la obra ya referenciada.
Pero antes de entrar a analizar el proceso romano-germánico ya evolucio- El sistema acusatorio desaparece y se abre paso el inquisitivo o inquisitorio
nado con la escuela de los pandectistas, regresemos al proceso longobardo-ítalo- puro, con todas sus secuelas: de esta época es el instituto de la prisión preven-
canónico, o romano canónico, que marcó honda huella en las instituciones ju- tiva, que evidentemente responde a una concepción que presume la culpabili-
rídicas. dad del procesado. El proceso se desenvolvía en tres etapas: la inquisición ge-
Dos corrientes se mezclan: la romana y la germana, esencialmente, pero neral, la especial y el juicio, las dos primeras preparatorias y absolutamente
también confluyen los matices de la época de la Inquisición y se impone el pro- secretas; la última pública.
cedimiento de la extraordinaria cognitio más que el del ordo iudiciarum. Se Como acotación vergonzante es viable indicar que la ordenanza criminal
pierden los rasgos de la publicidad, la oralidad y la contradicción que caracteri- de 1670, de Luis XIV, perfeccionó el régimen de la tortura como instrumento
zaban los procesos simples tanto romano como germano y se moldea un pro- procesal y que las Siete Partidas de Alfonso x el Sabio, la reglamentó: el tormen-
ceso escrito, secreto e inquisitivo, confiado a funcionarios oficiales, no más al to era aplicado en secreto por el mismo juez que debía fallar; el condenado debía
pueblo o al árbitro privado, porque la jurisdicción es función que compete con ratificar la confesión obtenida con la tortura y si no lo hacía era sometido de
exclusividad al Estado y esta idea ha madurado ya por entonces en Europa. Ese nuevo a la tortura y solo si luego de esta mantenía su negativa, era absuelto.
proceso deja también de ser simple y desenvuelve su dinamismo en etapas que MAURO CAPPELLETTI 13 expone que el procedimiento del ius comune, este
transcurren y se ocluyen abriendo al mismo tiempo la que sigue, todo ello en
romano canónico, tuvo ciertas características y presenta cinco:
un desencadenamiento sucesivo hasta la sentencia. Paralelamente se impone
la tarifa legal de pruebas como sistema de valoración de las mismas, porque se a) Acota que este procedimiento concedía un verdadero monopolio a la
considera que el juez técnico debe sujetar·se a ella, con prescindencia del sis.- escritura: "quod non est in actus est in mundo" (la decisión que se tomara sin
tema de la libre apreciación que es el que conviene al pueblo, al vulgo. apoyo escrito era absolutamente nula).
El procedimiento civil tiene que ser incoado por una demanda escrita. El b) Total mediatez: ninguna relación del órgano decisor con las partes, los
demandado citado al proceso por el juez, puede defenderse con la proposición testigos, los expertos, lugares, cosas y, en general, elementos del proceso. Uno
de excepciones que la doctrina de la época clasifica como de fondo y previas, podía ser el juez que instruyera y otro el que fallara. El juez debía ser aislado
aludiendo al momento procesal en que cada especie debe ser estudiada: en la de los hechos y de la realidad social.
sentencia, las de fondo y antes del estudio de mérito, las previas que se cono- e) El sistema de la prueba legal: la valoración de las pruebas la establecía
cían con el nombre de dilatorias. Regresa a este procedimiento la institución la ley de manera abstracta y matemática: un testigo no hacía prueba. Testis unus
de la litis contestatio con todo su significado contractual, porque el proceso es testis nulus, con la excepción del papa. El testimonio no contradicho de dos per-
apenas eso: un contrato que celebran demandante y demandado para someter- sonas (o si se trataba de testigos de oídas, el de 5 ó 7 personas constituía plena
se a la sentencia del juez; ese contrato pone de manifiesto los extremos litigiosos, prueba vinculante para el tribunal). El testimonio de .muj~r~s prescindiend.o
los puntos de divergencia y son ellos solos la posible materia del fallo; la conde su número era inadmisible o valorado corno prueba 1nsuflc1ente que necesl-
fesión es la prueba mayor dentro de la tarifa que se prefabrica. En esta época taba ser integrada con el testimonio de por lo menos un hombre. El noble pre-
también se organiza definitivamente el recurso de apelación o principio de las
valecía sobre el no noble, el eclesiástico sobre el laico, el rico sobre el pobre, el
dos instancias o de impugnabilidad de las providencias; se afianzan, así mis-
viejo sobre el joven, el cristiano sobre el hebreo. Toda prueba estaba legalmente
mo, la nulidad y la in integrum restitutio que vienen desde Roma (in integrum
predeterminada en proporciones aritméticas: probatio plena -probatio semi-
restitutio: resolución del magistrado que aniquila, dejando sin efectos, un acto
plena- 1/4 ó 1/8 de prueba. El juez debía contar la prueba más bien ~ue pe-
jurídico, praevia causa cognitia) 12 •
sarla dado que él no veía a los testigos. La ley ponderaba en lugar del Juez de
En el procedimiento penal se sustituye la institución de la acusatio roma-
na, con el significado exacto de derecho de acusar, también como función o de- manera abstracta, apriorística y formal.
ber, por lo que se denomina denuncia o delación, conviniendo el significado d) El desenvolvimiento fragmentario y discontinuo del procedimiento.
peyorativo del último término, en donde apenas se suministra la notitia crinúnis Dado el apartamiento del juez, los abogados eran los amos incontrolados del
y el juez se viste de inquisidor que por todos los medios procura la condena y desenvolvimiento del proceso, pululaban los abusos, las tácticas dilatorias, los
para ello, la prueba de la confesión, la mejor de todas, con el significado tarifado, reenvíos. El resultado usual de un proceso era el de un cúmulo de procedimien-
y para lograrla cualquier procedimiento es bueno y lícito, incluso la tortura. tos accesorios y derivados.
12
ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 31. 13 MAURO CAPPELLETTI, Proceso, ideologías, sociedad, op. cit., págs. 36 Y SS.
e) Como consecuencia natural de las anteriores: la enorme duración de ter, en estrecha dependencia de procedimientos muy formalistas y plasmado
los procesos: "los procedimientos vivían más que las partes y pasaban en heren- como práctica forense.
cia de generación en generación".
Este derecho del common law sufre un debilitamiento con el triunfo de la
jurisdicción de equidad del Canciller, en el siglo xvr: El procedimie?to de equity
7. EL PROCESO ESPAÑOL presentaba similitudes con el procedimiento continental. A partu de 1673 el
Canciller no fue más el confesor deÍ rey, ni un eclesiástico. Era un político o
Interesa en particular la referencia concreta que el proceso longobardo- jurista y no fallaría con apoyo en la moral sino en el derecho. Las decisiones
ítalo- canónico o proceso común continental tenga con España, porque esta es del Tribunal de la Cancillería tienen el control de la Cámara de los lores y poco
la fuente que genera el derecho procesal iberoamericano. a poco los tribunales del rey o tribunales del common law admiten los preceden-
Los visigodos invadieron España a fines del siglo v de nuestra era, cuando tes de la jurisdicción de equity.
esta era una provincia romana, pero los españoles continuaron rigiéndose por El derecho inglés tiene entonces teóricamente una estructura dual: las nor-
la ley romana y el invasor por sus normas consuetudinarias; pese a esta volun- mas del common law, formuladas por los tribunales reales de W estminster o
taria separación, paulatina, casi insensiblemente se fueron mezclando las ins- tribunales del common law y las normas de la equity que complementan y retocan
tituciones romanas con las germanas, mezcla esta que ya se descubre en el Fuero las normas del common law. Posteriormente las normas de la equity pierden
Juzgo o Libro de los Jueces, del año 654, libro que conserva su vigencia y su su significado de justicia distributiva y se vuelven idénticas en su naturaleza
fuerza aun durante la invasión de los árabes. Igual que en otros lugares, los a las del common law. En su origen, la equity inglesa coincidió con la equidad en
la medida en que la realizaba el canciller como justicia concreta. Hoy los tribu-
señores feudales dispensaban la jurisdicción arbitrariamente, por lo general.
nales ingleses son reticentes a cualquier sugerencia para elaborar audazmente
Como reacción al hecho nació la legislación foral, conjunto de prácticas judi-
nuevas doctrinas de equidad. Piensan que la equity es un conjunto de normas
ciales de varias procedencias que se codificaron como leyes y que se difundie-
que han servido para corregir el derecho inglés histórico pero que hoy son parte
ron con el nombre de Las Partidas, de Alfonso x el Sabio, siglo xm; una de las integrante del derecho vigente y que si el derecho inglés necesita ser retocado,
partidas, la tercera, se dedica completamente al aspecto procesal. esa es tarea del Parlamento. Que se amenazaría la seguridad de las relaciones
Es un antecedente de importancia en el derecho procesal de la colonia jurídicas y la supremacía del derecho si con el pretexto de la equidad los jue-
americana, cuyos principios se repiten después en las leyes de Indias. ces cuestionasen la validez de las normas establecidas. Equidad se traduce hoy
A medida que la evolución política conduce a la constitución de los Esta- en el derecho inglés como natural justice.
dos, el proceso adquiere la característica de la oficialidad y se resiente de los
defectos que implica la burocracia: se exige su versión escrita y se vuelve lento 9. EL DERECHO ROMANO GERMÁNICO, LA REVOLUCIÓN FRANCESA
y complicado; se entroniza el sistema de la tarifa legal de pruebas pero se regre- Y LA CODIFICACIÓN
sa al principio romano de que la carga de la misma incumbe al actor, a quien
alega el hecho que tiene que ser demostrado. El derecho de los pos glosadores se aleja del justinianeo y se convierte en
un derecho fundado sobre la razón. El respeto por el derecho romano va siendo
8. LA FORMACIÓN DEL "COMMON LAW" desplazado por los principios de un derecho puramente racional. Es la escuela
del derecho natural de los siglos xvrr y xvm que introduce la idea de los dere-
chos subjetivos, inexistente en la tradición romanista. Se defenderá la idea de
Durante la Edad Media se presenta en Inglaterra una pugna entre la jus-
un derecho racional inmutable, común a todos los tiempos, a todos los países
ticia de los señores feudales y la justicia del rey. La Carta Magna de 1215 y el
y a todos los hombres. Por lo que respecta al derecho privado, la escuela del
segundo estatuto de W estminster son escasamente pactos que buscan impedir
derecho natural se identifica en el fondo con el derecho romano; tan solo se pre-
que crezca la justicia del rey. Pero el derecho común inglés ,es la jurispruden-
gona un cambio de método, un usus lrwdernus pandecto::un. En cambi? e~ el
cia producida por los tribunales del rey, los tribunales de W estrninster. Al prin- derecho público realiza labor importante: Roma no conoc1o un derecho publico,
cipio su competencia es limitada pero a finales de la Edad Media los tribu- ni constitucional ni administrativo, el penal no tuvo desarrollo importante. La
nales reales son los únicos que administran justicia. Los tribunales reales no escuela del derecho natural busca hacer realidad también en el derecho públi-
reciben el derecho romano sino que elaboran un derecho nuevo. El common law co los derechos fundamentales del hombre y las garantías de las libertades de
es elaborado caso por caso en la práctica judicial de los tribunales de W estmins- la persona humana. Construye con mucho éxito un derecho penal; más modesto
mediación, o sea la relación directa, personal y pública entre el órgano decisor

es su logro en el derecho administrativo y se pudiera considerar mediocre en el
por un lado, y las partes, los testigos y las den:~s fu~ntes de prueb~, P.~r el ~t~o.
constitucional. J
La libre valoración de las pruebas: la valoracton dejada a la aprectacton cnttca
En general, puede afirmarse que la Revolución francesa, como reacción del juez desvinculada de reglas apriorísticas de exclusión o.de valora~ión Yba-
al p~oceso romano canónico, introdujo cambios muy importantes tanto en el sadas en la observación directa de los elementos probatonos por el JUez en la
destinado a solucionar la contienda civil como la penal, que para esa época fun- audiencia pública. La concentración: en una audiencia única, o de cualquier
cionaban como instrumentos del todo separados. modo en pocas audiencias orales, con breve distancia temporal en~re ellas, pre-
Y a desde antes de la Revolución francesa, CEsARE BECCARIA expuso su teo- paradas esmeradamente en una fase preliminar, en la cual las escnturas no son
ría acerca de la humanización del proceso y recobró para el reo el favor que lo necesariamente excluidas. Rapidez en el desarrollo del proceso.
presumía inocente, además de la liberación de la tortura; la misma Revolución
clamó por un proceso penal oral, público, con el sistema de la libre convicción
para la apreciación de la prueba y la estricta contradicción e igualdad entre acu- 11. Los PILARES DE LA REFORMA PROCESAL EN EL CONTINENTE
sador y acusado.
Sin ninguna duda fueron el código alemán de 1877 y el austriaco de 1895.
En 1790 la ley abolió las jurisdicciones privilegiadas como contrarias a la
egalité, se proclamó la garantía de la función judicial, se abolió el secreto en La gran innovación del código austriaco fue el énfasis que puso en 1~ fun-
la .recepción de la prueba disponiendo que debían producirse en audiencia pú- ción activa del juez para asegurar el orden y la rapidez del proceso, la Inme-
bhca y en presencta de las partes. Se atacó de raíz el sistema de la prueba legal diación, la oralidad 15 •
propugnando la técnica de la libre apreciación.
La mayor parte de las innovaciones radicales fueron conservadas en los 12. EL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS
códigos napoleónicos. El gran resultado de la escuela del derecho natural fue
la codificación. Hasta el año de 1607 son 13 colonias inglesas, pero el common law inglés
Ha llegado el momento de transformar en realidad, de plasmar, de dar cuer- solo se aplica en cada una de estas en la m~dida en .que sus normas se ~dap~en
po, al derecho que se ha venido construyendo como un ideal. El interés de los a las condiciones de vida existentes. En el stglo XVII tmpera en las colontas, dtce
juristas se vuelca entonces hacia el derecho positivo. Por primera vez se admite Roscoe Pound, una gran ignorancia del derecho inglés. Rige un derecho p~imi
que el soberano tiene el poder de dictar el derecho y de reformarlo. La codi- tivo basado en la Biblia y en la discreción de los magistrados. Según el ~tsmo
fi.c~ción neces~taba un gran país y un gran soberano y encontró ambiente pro- autor, la ignorancia del derecho inglés es el p~inci~al factor de la for~~cton d~l
ptcto en Francta y el hombre indicado en Napoleón. Múltiples vicisitudes en- derecho americano 16 • Massachussets y Penstlvanta elaboran unos codtgos pn-
trabar?n las finalidades perseguidas habiéndose producido como un efecto muy mitivos.
n~gatlvo el de 1~ exégesis. Las universidades olvidaron su papel de propi- En el siglo xvrn mejoran las condiciones de vida en las coloni~~' el come~-
ctadores de la busqueda constante del derecho justo y se engolosinaron en la cio y los estadinenses ven en el derecho del common law un bastton de ~a.s li-
exégesis de los textos codificados. bertades públicas frente al absolutismo real. También se enfrentan~ L~~1s1a~a
y al Canadá francés que tienen un derecho continental. Hay una aphcacton mas
10. EL MOVIMIENTO REFORMADOR EN EL DERECHO PROCESAL TUVO EXPRESIÓN generalizada del common law.
SIMBÓLICA EN LA BANDERA DE LA ORALIDAD EN EL SISTEMA CONTINENTAL En 177 6, la independencia generalizó la idea de un derech?" americano au-
tónomo. El17 de septiembre de 1787 se promulgó la Decl~racton d~ Derec~?s
El movimiento nacido de la escuela del derecho natural por lo que respecta y la Constitución de los Estados Unidos 17 • New Orleans se tncorporo ala Untan
al derecho procesal fue la expresión genuina de las exigencias de una nueva
sociedad liberal y burguesa como trasfondo ideológico y social. En el continen- 1s Y a se vio cómo algunos autores critican este código tildándolo de ~utoritario Y de
constituir un verdadero atropello a las libertades al conceder tales poderes al JUez. Al efecto,
te el gran movimiento de reforma se presentó bajo el símbolo de la oralidad.
cfr. ADoLFO ALVARADO VELLOSO, Pruebas de oficio versus debido proceso, op. cit.
Se quería romper con todas las características del viejo procedimiento 14 • CAPPEL-
16 Cita que hace RENÉ DAVID, op. cit., págs. 311 Y ss.
LETTI enuncia como ideas inspiradoras del movimiento las siguientes: la in-
17 Inglaterrano tiene Constitución escrita. Lo que los ingleses llaman constitución e~ el
conjunto de normas de origen legislativo y más frecuentem~nt~ jurispr~~encial que ga~·antlza
14S on 1'deas expresadas en general por MAuRo CAPPELLETTI en su obra, ya referenciada,
las libertades fundamentales de los ciudadanos y que ponen hm1te al arbttno de las autondades.
Proceso, ideologías, sociedad, págs. 43 y ss.
y promulgó en 1808 un código de tipo francés. El derecho inglés se aplica en hereditario), también, los que han desempeñado antes ciertas funciones judi-
Estados Unidos hasta 1776. Luego ha evolucionado independientemente. In- ciales. Las apelaciones solo se refieren al fondo del asunto.
glaterra y Estados Unidos son dos países muy diferentes, también lo es su de- Existen otras jurisdicciones inferiores como la justicia de paz; en ella los
recho aun cuando por su estructura el derecho de Estados Unidos pertenezca ciudadanos a quienes se confiere el título de jueces de paz, no son juristas.
a la familia del common law. Es también un derecho jurisprudencia! con idén- El procedimiento se ha simplificado al máximo. Conduce a una audien-
ticas categorías esencialmente diversas de las de la familia continental 18 • cia pública, the day in court, en la que se dilucidan los puntos de discordia, l_os
cuales se han articulado ya de tal manera que puedan responderse con un si o
13. REFORMAS DEL SIGLO XIX Y XX EN INGLATERRA con un no. La dilucidación acaece mediante una técnica probatoria totalmen-
te oral. Se oyen los testigos que son interrogados sucesivamente por los abo-
Se transforma fundamentalmente el derecho inglés. Es el triunfo de las gados de ambas partes (exanúnation-in-chief- y cross-exmni!1ati?n). No hay
ideas democráticas. dossier o expediente, todas las actuaciones son orales. La audiencia no se debe
Existieron en Inglaterra dos procedimientos diferentes: oral y contradic- interrumpir y el asunto se debe decidir inmediatamente. El de:echo inglés s.e
torio el del c01nmon law y escrito el de la equity. Ambos subsisten y por eso caracteriza por la riqueza y tecnicidad de su derecho probatono. El procedi-
hay common lawyery equity lawyer. Equity lawyer ante la división de la Canci- miento conserva importancia considerable.
llería y common lawyer ante la división del Banco de la reina. Pero desde 1875 Las decisiones judiciales tiene que ser eficaces. Los tribunales ordenan
todos los tribunales pueden ordenar los remedios de la equidad o aplicar las nor- el cumplimiento con la institución de los mandamus; su desobediencia signi-
mas del common law. El inglés no es un derecho formado en universidad; es un fica prisión. El pueblo inglés no puede concebir que sean necesarios dos pro-
derecho surgido del procedimiento y formado por los prácticos. En Inglaterra cesos para que una decisión judicial definitiva logre eficacia. La c~rcel, verda-
el jurista por antonomasia es el juez y este es reclutado de las filas de los prác- dera prisión por deudas, adviene a pesar del texto legal, se supedita a la mala
ticos, no de entre los profesores universitarios. Se les escoge de entre los aboga- fe del incumplimiento.
dos como coronación de su carrera profesional.
14. ALGUNAS PECULIARIDADES DEL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS
A) La organización judicial inglesa
La estructura de la organización judicial inglesa presenta una jurisdicción Dada su estructura, se distingue un derecho federal común y un derecho
superior: la supreme court ofjudicature, sometida solo y excepcionalmente a de cada uno de los Estados federados. La competencia exclusiva de cada Es-
la Cámara de los Lores (superior Court). La Suprema Corte de la Judicatura tiene tado para legislar sobre las materias es la regla. El congreso de los Estados Uni-
dos escalones: la High Court ofjustice y la Court ofappeal. Los asuntos se di- dos solo puede legislar en las materias en que una disposición de la Constituc~ón
rigen normalmente a laHigh Court con recurso ante la Court ofappeal. La High le confiere expresamente esa competencia. Aún con respecto a estas matenas,
Court tiene tres divisiones: l. división del Banco de la Reina (Queens Bench cada Estado tiene una competencia residual. Se les prohíbe que vayan en contra
Division); 2. División de la Cancillería (CH), y 3. División de testamentos, del derecho federal, pero pueden, por ejemplo, dictar normas complementa-
divorcios y asuntos marítimos. Pero cada división tiene plena competencia. La rias.
suprema Corte de la judicatura tiene pocos jueces: la High Court tiene 63 y la Hasta una ley de 193 8 no ha existido más derecho procesal federal que el
Court ofappeal, 12. En primera instancia hay un juez único asistido para cues- conjunto de normas reguladoras del Tribunal Supremo de Estados Uni~os: Aún
tiones de hecho por 12 jurados (hoy es excepcional el jurado en materia civil). las demás jurisdicciones federales tenían que atenerse a los procedimientos
La Cámara de los Lores conoce de recursos contra las decisiones de la establecidos para las jurisdicciones de cada Estado.
Court ofappeal, pero selecciona de tal modo que solo se ocupa de 30 ó 40 asun- El derecho de los Estados Unidos es también un derecho jurisprudencia!:
tos por año. De todos los lores solo tienen jurisdicción el Lord Canciller y los un common law. No existe un common law federal. Existen tantos common law
9lores de appeal in ordinary a quienes se les ha concedido el título de Par (no como estados, pero los juristas americanos consideran que todos esos common
law tienen una unidad fundamental que no deriva de un legislador nacional sino
18
También en Estados Unidos la norma del legislador solo es asumida cuando ya ha sido de la propia razón descubierta por los jueces 19 • De esta manera, los 50 common
interpretada y aplicada por un juez en un caso concreto. No hay referencia directa a la ley sino
a las decisiones j11Jiciales que hayan aplicado esa ley. Cuando no existe precedente, también t9 El jurista americano considera como la principal fuente de su derecho, a la razón. El com-
el jurista norteamericano dirá que no existe norma jurídica sobre el caso, aun cuando haya ley. mon law es derecho de razón. Este aspecto lo subraya con fuerza RENÉ DAVID en la obra citada.
199
ASPECTO HISTÓRICO
estatales2o. La del Derecho se estructura más como una enseñanza ~os~ni

law existentes por distintos que sean, teóricamente deben considerarse idénti- versitaria que exige previamente un ciclo de estudios generales universitanos.
cos. De hecho, no existe gran diferencia entre ellos. Existe un common law Los jueces federales los escoge el gobierno entre los lawyers de fama Y
federal en las materias sobre las cuales puede legislar el Congreso. experiencia. Son vitalicios. Los justices del tribunal supremo se reclu~an entre
. E~ ~a Inglaterra ~el sig~o XIX en adelante se consideró que los preceden- los profesores de las más pre.stigi~sa~ escuelas .de derecho. _Esto exphca la re-
tes ~u.diciales eran. . obhgatonos (stare decissis). Su régimen distingue: 1) las lación que existe entre doctnna y JUnsprudencia. Algunos JUeces de los Esta-
decisione.s d~ 1~ C~mara de los Lor~s.constituyen precedentes obligatorios para dos son de elección popular.
toda~ las JUnsdicciones; 2) las decisiones de la Court of appeal son preceden-
tes VInculantes para todas las jurisdicciones inferiores, incluida la misma Court
of appea/;3): las decisiones de la High court no son estrictamente obligatorias 15. EL DERECHO DE LA FAMILIA SOCIALISTA
p~ro goza~ ?~ un alto valor de persuasión y a ellas se atiene por regla general las
La diferente ideología da cuerpo a esta familia. La l!RS?. . deriva su P~~
rmsmas diVISiones de la High court. Hasta 1966, la Cámara de los Lores esta-
samiento de la concepción de MARX y LENIN. Como aspiracion, est.a farmha
ba estrictamente vinculada por sus propios precedentes. En 1966 el Lord Can-
concibe una sociedad comunista presidida por el signo de la fraternidad Y en
ciller hizo una declaración solemne al margen de todo litigio de,conformidad
la que por lo mismo no habrá Estado n~ Derecho, los cuales ~o ~erán necesa-
con la cual e~ el fu~uro 1~ Cámara de los Lores podría apartarse de la regla del
precedente SI consideraciones de peso lo aconsejasen en interés de la justicia. rios porque desaparecerán los antagonismos del mundo capital~sta.
Mientras este ideal se logra, esta familia tan solo ha construido .un Estado
En Estados Unidos no es tan rígida la regla del precedente; dada la misma
socialista que estuvo caracterizado por la colectivización d~ los medio.s de pro-
estructura de los 50 ~ommon l~w es preciso que se flexibilice para evitar que
ducción en el plano económico y la omnipotencia del partido comunista en el
cada Estado sea una Isla. El Tnbunal Supremo de Estados Unidos y los tribu-
plano político21 . El rigor del régimen se atemperó con la reforma de Gorbach~v.
nales supremos de cada Estado no están vinculados por sus propios preceden-
tes y pueden operar cambios en su jurisprudencia. El juez soviético no tiene que ser jurista, se elige para _un pe~odo de 5 anos
y su nombramiento puede ser revocado. Puede revoc~rse Inclusive. el nombra-
La instituc~ón del j?rado se conserva más en Estados Unidos que en Ingla-
terra porque esta garantizada por la Constitución en la jurisdicción federal; en miento de los jueces del Tribunal Supremo. ~ semeJan~a de los JUrados, los
la estatal se integra a petición de parte. asesores populares completan el Tribunal, se Igualan al JUeZ para el fallo. En
la URSS no hay apelación; solo se admiten recursos fundados en un error de
. En los Estados Unidos, a diferencia de lo que ocurre en Inglaterra, se ad- derecho cometido por los jueces: casación y revisión, pero la revisión no se abre
mite el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Como fuente del
a las partes sino a las autoridades como mecanismo de control de la man_era co-
derecho, la Constitución está en primer plano. La Constitución de Estados Uni-
mo los jueces administran justicia. La ejercen la Prokura~~ra y los pre~Id.en~es
dos es ley feder~l promulgada en 1787. Sin que ninguna ley le haya atribuido
de los tribunales, si lo juzgan oportuno, trasladan esas decisiones a unaJunsdic-
este poder, el Tnbunal Supremo de Estados Unidos ha establecido desde 1803
en ~1 as~nto Marbury vs Madison, el principio del control judicial de consti~ ción superior para que sean revisadas. .
tucionahdad de las leyes, incluidas las federales. La Constitución es la ley Fun- Especialmente en materia mercantil tiene ~uge lo que ~e ~eno~1~a el
damental. No es una ley statute como las otras, que apenas pueden aportar al contencioso no judicial. Se resuelven tales confl~ctos por arbitraJe ~ubhco o
derecho del comnton law un correctivo y aditamento concreto. La fuerza del convencional. También se resuelven así los conflictos laborales. Existen con
common law deriva de la Constitución. Se interpreta con mucha flexibilidad. ese mismo fin en estas materias los tribunales de camaradas y las asambleas
Las otras leyes, lo mismo que en Inglaterra, tan solo son consideradas obliga- de comunidades. El arbitraje es público si tiene lugar entre empresas estatales
tori~s después de q~e han sido aplicadas a casos concretos y tan so~o entonces y es convencional si su objeto es el comercio internacional.
e! tnbunal supremo Juzgará acerca de su constitucionalidad. Los códigos ame-
n canos no son verdaderos códigos, salvo el de Louisiana que no es un estado 20 En Inglaterra es la Inns of Court o la Law Society.
de common law. 21 La Perestroika (enciclopedia Espasa) es voz rusa que significa 1:eestructura.ci?n. L.a
.... Quien es admitido como lawyer en un Estado, solo puede ejercer la pro- enciclopedia la presenta como un conjunto de reformas económicas, s~~1~les Yadmmlstratl-
vas propuestas por el que fuera presidente de .la u~s.s h~~ta 1991, MlJatl Gorba?hov, para
f~sion en ese Estado. Debe presentar un examen controlado por el poder judi-
modernizar las estructuras del país. Supone la mtens1flcac10n global de la economia, el. desa-
ctal. Las escuelas de derecho americanas buenas deben ser miembros de AALS: rrollo prioritario de la esfera social y la eliminación de ~a ~o~iedad de. to~o .lo qu~ tergiverse
Asociation ofAmerican Law Schools y recibir la aprobación de ABA: American la ética socialista y la aplicación consecuente de los pnncipws de la JUSticia social.
Bar Asociation, que es la asociación de lawyers: federación de asociaciones
16. SÍNTESIS DEL DESENVOLVIMIENTO DOCTRINARIO DEL DERECHO PROCESAL época histórica desemboca en la que le sucede, aunque no de manera brusca
CONTINENTAL o inconexa sino como evolución de una postura que se inicia en la era que fenece
y que se acentúa en la siguiente, de tal manera que logra matizar la fase que
El derecho procesal como ciencia no es antiguo, ya que su disciplina teó- comienza: ya el CoNDE DE LA CAÑADA, por ejemplo, emerge de la consideración
rica adquiere autonomía solo a mediados del siglo pasado; antes se considera- de que la experiencia judicial sea fuente de inspiración procesal, para abogar
ba como una agregación extensiva del derecho sustancial correspondiente. que lo sea la ley.
Quienes se preocupan por hacer historia del derecho procesal hablan de El procedimentalismo florece en Francia, de manera especial como resul-
cuatro períodos: tado de la RevoluciÓn francesa, con el concepto roussoniano de que la ley es
expresión de la voluntad general, que lleva consigo la idea según la cual ella
A) Período primitivo
es cosa sagrada. De este culto resultan los Códigos de 1806 y 1808. Como en
Está constituido por la Biblia, el Código de Hammurabi, las Leyes de Manú la etapa anterior se hablaba de prácticos, en esta se habla de exégetas; se intro-
y la doctrina toda hasta el siglo XIII d. C. duce en la universidad otra cátedra, paralela a la de la práctica forense y es la
de los procedimientos. Los procedimentalistas se nutren en la ley y su método
B) Período judicialista para explicarla es el de la exégesis. Son doctrinantes de esta época: GAR<::ONNET,
en Francia; MATTIROLO y MoRTARA, en Italia; España tiene a MANRESA Y N A-
Es también conocido como período de los prácticos. Va desde el siglo XIII
v ARRO y a VICENTE DE CARAVANTES.
hasta el XIX. En él se habla de juicio, de la práctica del juicio como concepto
central de la disciplina. En la Alta Edad Media, siglos XII y XIII, en Bolonia es- D) Período procesalista
pecialmente, con su Universidad, desde entonces importante, y con ese furor
por los estudios de lo romano, se enseña derecho procesal. El estudio era mera- Es JuAN MoNTERO AROCA quien hace notar con acierto, que la doctrina
mente teórico y no capacitaba para el ejercicio de la abogacía: el egresado no procesal alemana tuvo la suerte, en el siglo xrx, de no contar con un Código que
podía litigar ni ser juez, simplemente porque no sabía serlo. Es la primera etapa pudiera comentar porque, al paso que la codificación napoleónica acorralaba
de la evolución del derecho procesal, del período judicialista, la de la práctica a la doctrina francesa en el procedimentalismo exegético (de donde al parecer
forense. no ha salido) con sus dos Códigos, la doctrina alemana, libre de amarras lega-
El derecho procesal como práctica forense durante esa primera edad em- les, pudo plantearse con plena independencia cada problema del derecho pro-
pieza a ser enseñado por los prácticos fuera de las universidades y por personas cesal; que, mientras los franceses explican un Código ya promulgado, los ale-
que no pertenecían a su profesorado: los prácticos no se nutren para su ense- manes construyen los cimientos teóricos del suyo y que en razón de ello nace
ñanza de la ley procesal, la cual de veras se encuentra en un caos; atienden a el procesalismo científico en Alemania. Y es también, en esta nación, donde
las enseñanzas de otros prácticos que los anteceden en la disciplina de la prác- por primera vez llega a la cátedra universitaria el derecho procesal.
tica forense. Se enseña entonces la costumbre judicial sin ningún cientificismo, Dos acontecimientos marcan como hitos el inicio de la ciencia procesal,
característica esta ausente aun en las obras más connotadas de los prácticos. En a mediados del siglo XIX. La historia destaca como tales la famosa polémica
la segunda fase de este período se introduce en la universidad como materia de entre WINDSCHEID y MuTHER, acerca del significado y alcance de la acción en
estudio, la práctica forense, la misma que los prácticos enseñaban por fuera el derecho romano, que se desenvuelve en el año de 1856; el otro acontecimiento
de aquella, y que se anunciaba como tal; por el solo hecho de enseñarse en la
radica en la publicación que hace OseAR voN BÜLow de su obra intitulada La
universidad, la disciplina no cobró rango, el cual nunca tuvo por lo demás. Per-
teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, en 1868.
tenecen a esta época el CONDE DE LA CAÑADA y BARTOLO DE SASSOFERRATO y es
apenas redundante afirmar que sus obras son de práctica forense. En la actua- En 1856 aparece el escrito de WINDSCHEID en el que analiza el significado
lidad, MoNTERO ARocA realza al práctico FRANcisco GUTIÉRREZ DE EscoBAR y de la actio romana a la luz del derecho "actual"; dicho escrito es respondido
a su obra intitulada Cuadernillos. por MuTHER, quien rebate algunos conceptos de aquel y, finalmente, se. cono-
ce un tercer escrito de réplica, suscrito por WINDSCHEID. Los tres escntos en
C) Período procedilnentalista mención componen lo que se conoce en doctrina como la polémica WINDSCHEID-
MuTHER. Las siguientes precisiones son conceptos esbozados por MoNTERO
La fase del procedimentalismo pertenece todavía al período pragmático, ARocA sobre el tema: de la polémica resultó que el derecho de acción se inde-
con predominio del método exegético; comienza a principios del siglo XIX. Cada pendizó del derecho subjetivo material, correspondiendo su concepto al de un
derecho de naturaleza pública, frente al Estado en sus órganos jurisdicciona-

ADOLF W ACH influyó bastante en CHIOVENDA. Son sus obras cumbres, los
les, para obtener la tutela jurídica: el derecho privado material y el derecho de
acción con contenido, sujetos y efectos distintos. Principios de derecho procesal civil y Las instituciones de derecho procesal
civil. Escribe también su Teoría general del proceso de conocimiento. Muere
Es bien lograda la explicación de MONTERO AROCA porque de inmediato CmovENDA en 193 7. Continúan en la dirección de la revista CALAMANDREI y CAR-
destaca el meollo del cientificismo que es precisamente esa abstracción que se NELUTTI. Al terminar el decenio del cuarenta muere CALAMANDREI y queda
logra de lo formal, de lo procesal, como objeto de la ciencia nueva del proceso. CARNELUTTI solo al frente de la revista. En 1965 fallece este. Los discípulos de
La obra de VON BÜLow ofrece, por primera vez, la concepción del proce- los maestros la continúan, como símbolo definitivo de la escuela italiana y de su
~o como relación jurídica y desde entonces se concluye que el proceso es el ob- pensamiento de cada tiempo.
Jeto principal de la ciencia procesal.
CARNELUTTI es original, intuitivo al máximo y puede considerarse como el
En estos comienzos del cientificismo del derecho procesal puede hablar- adalid de la escuela pura abstracta, enfrentada a la concreta chiovendiana.
se de una escuela netamente alemana; hasta quienes combaten sus postulados,
SALVATORE SATTA refleja con inspiración los principios procesales de JAMEs
son alemanes: JAMEs GoLDSCHMIDT, por ejemplo, con su tesis del proceso como
situación jurídica. ÜOLDSCHMIDT. MAURO CAPPELLETTI y de ANTONIO MICHELI, son doctrinantes de
actualidad. GiovANNI LEONE se destaca en el proceso penal. VmoRio DENTI, es
El ~ostulado esencial de la escuela científica, valga la iteración, es la inde-
quien actualmente lleva la dirección de la revista 22 •
pendencia del derecho procesal con relación al derecho material o sustantivo.
~or tanto, sent~da ~sta autonomía, los conceptos y las cuestiones procesales UGo Rocco: llano, moderno, agota en su obra (7 vols.), cabal y científica-
tlen.en que ~er dilucidados con un criterio puro, formal, procesal. Se yerguen así · mente la temática procesal. ENRICO ALLORIO es un doctrinante de magnitud
las Instituciones procesales con autonomía: jurisdicción, acción, pretensión, insospechada.
proceso, partes, actos; consecuentemente se sustituye la exégesis por el "siste- e) En Francia. Allí no alcanza desarrollo el procesalismo científico. Los
ma" y el estudio se realiza con una técnica diversa que se apoya en la teoría del franceses continúan involucrando la acción con el derecho sustantivo y apli-
derecho del proceso, rompiendo los ligámenes de la praxis, de la práctica forense cando al proceso los principios del derecho civil. Solamente RENÉ MoREL inten-
y de la exégesis, terrenos complementarios pero esencialmente pragmáticos. ta un examen de la acción como figura autónoma; le sigue J APIOT, pero ni siquie-
En el procesalismo científico pueden distinguirse cuatro escuelas, que más ra ellos muestran un avance importante en separación del derecho procesal y
que esto son agrupaciones territoriales de doctrinantes: el derecho sustancial.
" a) Procesalismo alemán. Florece con esplendor entre 1868 y 1914. Des- d) Procesalismo español. En España, antes de 1939 se siente una influen-
p~es de ÜSCAR VON BÜLow surge KóHLER con su teoría de la relación procesal. cia francesa casi total; después nace un movimiento de los más importantes en
VIenen luego FRIEDRICH STEIN, DEGENKOLB y AnoLF WAcH, el sistematizador, la actualidad que ofrece concepciones de avanzada y que al mismo tiempo di-
que acomete ya un estudio del derecho procesal; GOLDSCHMIDT con su teoría del funde con exactitud los principios modernos del derecho procesal. Los iniciado-
proceso como situación jurídica; ERNsT BELING en el proceso penal; WILHELM res son FRANCisco BECEÑA, y el gigante, JAIME GuAsP; es importante también
KlsH, FRIEDRICH LENT, LEo RosENBERG y, más recientemente, AnoLF ScHóNKE. MIGUEL FENECH en el derecho procesal penal, especialmente.
. b) P_roce~al~smo italiano. MATTIROLO y MoRTARA son los últimos proce- ARAGONESES, PRIETO CASTRO, FAIRÉN GuiLLÉN, DE LA PLAZA, GóMEz ÜRBA-
~n_nentahstas ltahanos. GIUSEPPE CmovENDA inicia en ese país la escuela cien- NEJA, MoNTERO AROCA, DE LA OuvA, HERCE QuEMADA, son excelsos y entusias-
hfica del derecho procesal; en 1903 expone en la Universidad de Bolonia su tas doctrinantes de la ciencia del proceso, con empuje vital en sus doctrinas que
doctrina so~re "La acción en el sistema de los derechos"; es la más alborada constantemente proyectan sobre Hispanoamérica por medio de institutos, de
de su maravillosa obra científica procesal. En marzo de 1924 se funda como congresos, de revistas, todo ello, valga reconocerlo, por obra de HERNANDO DE-
publicación perió?ica la Rivista di Diritto Processuale Civile, de la que fueron VIS EcHANDÍA, pilar sólido del derecho procesal colombiano e hispanoameri-
~ofundadores y duectores los tres maestros de los estudios procesales en Ita- cano.
ha: <?IUSEPPE CHIOVENDA, FRANCESCO CARNELUTTI y PIERO CALAMANDREI; en ella
e) Procesalismo iberoamericano. En Iberoamérica se encuentran doc-
s~ .aflfffiaba que el des~ollo .del derecho procesal civil en Italia, en el campo cien-
trinantes de importancia. ENRIQUE VÉscovi señala como uno de los anteceden-
hfico y e~ ~1 campo leg~slatlvo, no solo permitía, sino que también aconsejaba
la fundacion de una revista que fuera especialmente dedicada a esta rama de la 22
MAuRo CAPPELLETTI y MrcHELE TARUFFO, comparatistas de la linea de DENTI, impul-
ciencia jurídica. ENRico TULuo LIEBMAN la dirigió hasta su muerte, en 1986.
san el derecho procesal a dimensiones acordes con la realidad a la cual sirve.
tes generativos de la floreciente doctrina iberoamericana, el flujo de grandes La familia del com1non law comprende la Gran Bretaña y los países que
tratadistas europeos que se desplazaron a América en razón de los inmensos en su momento formaron parte del Imperio inglés y Estados Unidos, las ex co-
conflictos que se suscitaron en ese continente, en especial por los regímenes to- lonias inglesas y los miembros de la comunidad británica. La familia de los
talitarios de Alemania y de Italia; expresa que de esta manera llegó a Brasil EN- países socialistas comprende la Unión Soviética y los países del Este de Euro-
RICO TuLuo LIEBMAN, SANTIAGO SENTÍS MELENDO a Argentina, NICETO ALcA- pa, China y los demás países que compartieron ese sistema político-jurídico.
LÁ ZAMORA a México, RoBERT GoLDSCHMIDT al Uruguay. El término familia ha sido utilizado con significado característico por los
SANTIAGO SENTÍS MELENDO, por lo demás, cumplió una extraordinaria tarea doctrinan tes especializados en la materia del derecho comparado (véase, por
de divulgación de las doctrinas de los científicos procesales, con sus traduccio- ejemplo, aRENÉ DAVID). Y a desde tiempos antiguos se marcaron diferencias
profundas entre los sistemas jurídicos sustanciales y procesales de los países
nes al español, de tal manera que estas ideas se deglutieron por los americanos
del civillaw por un lado, y de los países del common law por el otro.
como el pan nuestro de cada día. Por fuerza tenían que surgir los maestros de
Iberoamérica: EDuARDo J. CouTURE, GELSI BIDART, JAIME TEITELBAUM, ENRIQUE A) El proceso europeo
VÉscoVI y DANTE BARRios DE ÁNGELIS en el Uruguay; RuGo ALSINA, MARIO ÜDE-
RIGO, RAMIRO PODETTI, LINO ENRIQUE pALACIO, CLEMENTE A. DÍAZ, ADOLFO AL- MAURO CAPPELLETTI, en sus Estudios de derecho procesal comparado alude
VARADO VELLOSO, JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO, en Argentina. RuGo PEREIRA ANA- a la posibilidad de considerar un proceso, un sistema de derecho procesal que
BALÓN en Chile. En México HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, y PoNTES DE MIRANDA sea común a los países de la Europa occidental. En Alemania, H. NAGEL pu-
en Brasil. blicó en 1963 su obraA~ifde m Wege zu einem europiiischen Prozessrecht (Ha-
cia un derecho procesal europeo). Sostiene CAPPELLETTI que las tendencias que
como principios generales de derecho procesal inspiran a los países de la Euro-
17. ESFUERZO COMPARATISTA pa occidental han llevado a las legislaciones de estos países a una aproximación
notable de semejanza, de tal manera que cada día se desdibujan más los lin-
Con propósito expreso se buscó hacer una presentación cronológica del deros y las lejanías y que incluso en países en donde la legislación permanece
derecho histórico de las distintas "familias"23 • Se acompañó esa presentación ceñida todavía al siglo XIX, sus doctrinantes abogan, en sus concepciones del de-
de algunos análisis en tomo al significado de los distintos desarrollos espacio- recho procesal como ciencia, por las directrices unificadoras: proceso oral, in-
temporales. Este es de todas maneras un esfuerzo significativo dado el desgreño mediato, público, concentrado, contradictorio, con libre apreciación o aprecia-
que sobre el asunto ha imperado hasta el momento en nuestras culturas, tonta- ción racional de la prueba y rapidez en el desenvolvimiento del proceso mismo.
mente influenciadas por un mal entendido nacionalismo. En realidad esa Itera CAPPELLETTI en su análisis del proceso civil en Europa, que no existe
presentación ofreció un esquema más bien como referencia al derecho en ge- tanta divergencia entre el sistema procesal de la familia del common law y el
neral. Cabe ahora intentar una presentación comparatística referida más espe- de la del civillaw, sino que en cambio la divergencia se marca, con acento cada
cíficamente al proceso: cómo es el proceso de las distintas familias y cuál sería vez mayor entre los países de la Europa occidental y los de la Europa oriental,
el modelo del mismo destinado a traspasar fronteras en la constelación post na- o sea, los que en su momento hacían parte del bloque socialista.
cional. Entre las aproximaciones de las familias del civil law y las del common
La historia del derecho procesal registra la manera de ser de las institucio- law se indica la oralidad del proceso que significa la introducción en este de
nes en cada período ya agotado; el derecho comparado estudia esas mismas una audiencia pública que es como el trial de los países del conunon law, la parte
instituciones pero en el presente; la utilidad que se persigue es la misma: el mejor central y fundamental del proceso; en ella el juez o el colegio juzgador tiene
entendimiento de la institución. inmediato y directo contacto con las partes y sus apoderados y con los testigos
ENRIQUE VÉscovi24 habla de tres familias procesales, a saber: la del civil y las cosas.
law, la del common law y la de los países socialistas; la primera de las nombra-
B) El proceso del "common law"
das, admite todavía una distinción, como la familia europea excepto España,
y la de España con Iberoamérica. En el Reino Unido y Estados Unidos la gran mayoría de las normas son
de carácter consuetudinario. El proceso es oral y con la presencia de un jurado;
23
Es la terminología que utiliza el derecho comparado para señalar los grandes grupos no existe el ministerio público; en el proceso penal hay un fiscal investigador
de derecho diferenciables en el universo jurídico. que actúa como acusador en el sistema predominante, que es el del procedimien-
24
ENRIQUE VÉSCOVI, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 41. to acusatorio. El proceso, como se anotó, se cumple fundamentalmente en el
trial en forma públic.a, concentr~da y contradictoria: se reciben pruebas, se oye
a las partes Yse profwre sentencia. La tendencia es hacia la única instancia en las distancias entre el sistema del common law y del civillaw, sino que también
busca de la celeridad del proceso. aproxima, por este aspecto, si bien por otros se aleja, a la familia comunista.
La diferencia que aleja a la familia comunista de las otras dos es la con-
C) El proceso de la familia socialista sideración que hace acerca de que no solo el derecho procesal, sino también el
sustancial que subyace (cualquiera que sea, penal, civil, comercial, económi-
También este se cum_p~e esencialmente en audiencia oral y concentrada, co) es derecho público y por tanto tiende a borrar de su proceso tanto el prin-
con una etapa de preparac1on .ac~ntuadamente escrita (así mismo, el pretrial cipio dispositivo como todos los subprincipios que le son propios, al paso que
del ~ommon law y la fase.prehrmnar d__el derecho europeo que bien puede ser el civillaw y el conunon law atribuyen al derecho debatido la posibilidad de
escnta) qu~ otorga a~ ~ag1strado las mas an:plias facultades; como fin del pro-
que se manifieste como derecho confiado a la autonomía de la voluntad par-
ceso se ~nhsta tambwn el de educar a los ciudadanos en el espíritu de lealtad
a la patna y a la causa del comunismo. ticular que autoriza un proceso con alguna dispositividad.
Publicización no es lo mismo que inquisición; la publicización significa
Los juece.s son elegidos por el ~ueblo de manera democrática y casi siem-
pre entre_las rmsmas masas de trabajadores. El proceso soviético se estructuró que, aun en el caso de que el proceso lleve como relación sustancial subyacente
con el pr~mer decret~ d~ LENIN sobre el tribunal, en noviembre de 1917. LENIN una de naturaleza privada, el proceso será siempre de naturaleza pública.
proclamo el esta?le.cirmento de un orden revolucionario con estricta sujeción a Publicización es el reconocimiento que se hace al juez de unos deberes-
~as leyes y prescnpc1ones del poder soviético. No rige el principio dispositivo que poderes de dirección y control del proceso, incluso con amplitud discrecional
Impregna el proceso europeo; por eso entonces no se da el instituto de la in- en el desarrollo formal del mismo. Esta publicización no incide en algunos as-
congruencia. de la s~ntencia, tampo.c? el tantum devolutum quantum apellatum; pectos del principio dispositivo que continúan vigentes; esos poderes de direc-
el del nema zudex szne actor.e ~e ~tlg~ c~nsiderablemente con las amplias fa- ción entonces, como sucede en el Reino Unido, tienen un significado netamente
cultades ~ue se otor?a~ al rmn1steno pubhco para que inicie procesos en defen- formal: se refieren solamente al desarrollo técnico y formal del proceso, de-
sa. de los Intereses pubhcos y de los privados de los indefensos. Por lo demás se jando a la dispositividad de las partes la determinación y disposición del ob-
afirmaba que el proceso soviético se cumple sobre amplias bases democráti~as. jeto litigioso; lógicamente cuando este tiene naturaleza disponible y tolerando
además la incursión del sistema dispositivo en lo atinente a la iniciativa del pro-
D) El proceso español e iberoamericano
ceso, a la determinación del thema decidendum y de la competencia del ad quem
Tanto E~paña como Iberoamérica se han quedado a la zaga de los países en el recurso de apelación.
europeos occidentales. Puede acotarse que estos países se encuentran todavía En esta misma dirección, pero con una profundidad que impacta, MIRJAM
en la fas~-- del proceso común, an~erior aun a las reformas que introdujera la DAMASKA25 plantea como encrucijada el modelo de proceso de las tres culturas
~evoluc1on_francesa. CouTURE ~Ice sobre el particular, que heredamos el ré- jurídicas. La primera cultura concierne a los sistemas de la Europa continen-
gimen espanol ya atrasado dos siglos con relación a sus contemporáneos. tal. DAMAS KA tiene en cuenta los lineamientos de su proceso y los relaciona con
Es u~ proceso. escrito, en el cual la prueba se recibe en varias audiencias, los rasgos de la estructura institucional del poder, es la organización burocrática
cada u~a Independiente ~e la otra;.los d1chos de los testigos y de las partes se del Estado. Es un contexto burocrático-jerárquico del poder26 • DAMASKA es-
transcnben ~se forma as1 el expediente como documento que contiene todo el tablece un ligamen entre política y justicia para hacer comprensibles las pro-
aspecto escnto del proceso que está en desarrollo. Los recursos tienen igual- fundas variaciones de las formas modernas de la justicia: vincula las diversi-
mente un desenvolvimiento literal y el proceso es lento. dades procesales a las trasformaciones estructurales y funcionales de los Estados
Portuga! Y~rasil han sali~o ya ?~ esta modorra y han instaurado su pro- contemporáneos. El modelo de proceso continental es así un modelo jerárquico:
ces? por aud1enc1a, como cont1nuac1on de la tendencia moderna y universal un funcionario profesional, encerrado en una red de subordinados que deciden
hac1a esa clase de procesos. de manera abstracta, con criterios técnicos. Un cuerpo profesional de funcio-
narios dispuestos a lo largo de un poder piramidal. La larga duración del encargo
18. CONCLUSIONES
25
MIRJAN R. DAMASKA, 1 volti della giustizia e del pote re. Analisi comparatistica del
. H~y una no~a com~n en los procesos de las tres familias y es la directriz proceso, op. cit.
26
que 1nd1ca el carmno hacia el proceso oral, con un significado que no solo borra Y a MAX WEBER había desarrollado tipos ideales de poder para explicar diferencias entre
los ordenamientos jurídicos liberal y autoritario.
permite la repetitividad. Los funcionarios se consideran exclusivos. La rutina

les hace olvidar la necesidad de individualizar su decisión. La jerarquía favo-
rece un modo de razonar institucionalizado: las sentencias se pronuncian por
una entidad impersonal y son iguales (en lo posible no hay discrepancia); quien
discrepa estorba y debe desaparecer. El poder viene de lo alto bajando por CAPÍTULO V
niveles en donde cada grado es notoriamente superior. El poder superior es-
pera que el nivel inferior esquematice prescindiendo de la complejidad de las LA JURISDICCIÓN
situaciones concretas.
La segunda cultura analizada es la angloamericana. Tampoco aquí DA-
MASKA relieva como factores distintivos los que tradicionalmente se han seña- 1. NoTICIA PREVIA
lado, como la ausencia de codificación y ni siquiera la prevalencia del sistema
Conviene mirar, como introducción a este capítulo, cuál ha sido y cuál es
adversaria!. Subraya un factor cultural que consiste en ellaissezfaire, enten-
la función jurisdiccional en las concepciones clásica, moderna y contemporá-
dido como arquetipo mental más que como una específica ideología política.
Y el individualismo y la falta de interferencia por parte del poder público. Tam- nea, en cualquiera de las familias jurídicas, atendiendo a uno de sus aspectos
bién el acento no burocrático ni jerárquico del poder judicial. El juez angloame- de más actualidad: el de la exigencia permanente de sujeción del juez a crite-
ricano es un juez no especializado, temporal, más o menos paritario, sin tanta rios positivos previamente establecidos, cuando del desempeño de su función
desigualdad jerárquica decide según reglas diferenciadas, cumple una secuencia de solucionar conflictos se trata.
ordenada de actividad, un segmento de labor común sin ningún reexamen su- Puede afirmarse que, en todos los tiempos y en todos los ámbitos, con más
perior; cada decisión de este proceso lineal es definitiva y plena. Es el modelo o menos rigidez pero siempre como exigencia, se ha considerado que el juez
paritario angloamericano, el escogido por DAMASKA. debe estar ligado a unos criterios previos. Es como si existiera un gran temor
La tercera cultura, rechazada, es la versión ortodoxa de la teoría comu- social hacia la libertad absoluta de los jueces, como si el ser humano no soportara
nista según la cual la administración de justicia no es más que una ocasión entre que sus actos, sus relaciones, sus bienes, su persona misma, quedaran entrega-
tantas, en la cual el Estado explica27 su función de regular y conformar directa- dos a la discrecionalidad de aquellas personas encargadas de juzgar.
mente el sustrato de la sociedad y la vida de los coasociados, sobre la base de Calígula quiso alguna vez suprimir la ciencia de los jurisconsultos roma-
presupuestos ideológicos y programas políticos con instrumentos autoritarios nos, disponiendo que en adelante se fallara únicamente con fundamento en la
y paternalistas. equidad. Y en sus labios esto constituía una verdadera amenaza o una de sus
tantas locuras.
En las Altas Cortes de justicia del antiguo régimen francés era corriente
escuchar esta frase tremenda: "Dios nos guarde de la equidad del Parlamento".
Cuando Francisco I conquistó a S aboya, sus habitantes solicitaron al rey
que no permitiera a los tribunales fallar las causas en equidad.
Siempre, se repite, se ha querido ligar al juez con criterios positivos extrín-
secos.
Es importante conocer qué concepto se han formado las distintas socieda-
des acerca de los criterios con los cuales se ha querido controlar el juicio del juez.
Cómo han pensado los romanos, los medievales, los modernos, cómo razona
el jurista continental, y cómo lo hacen el anglosajón y el soviético.
Cada sociedad ha visto la idea esencial de la vinculación del juicio del juez
a un principio externo, de manera diferente, del mismo modo que sus concep-
27
ciones jurídicas generales y sus realidades sociales fueron no solo peculiares,
Estas ideas encuentran correspondencia con las expresadas por MICHELE TARUFFO en
el prólogo que hace al libro de DAMASKA en la traducción italiana. sino también distintas.

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178 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

La regla o ~á~ima de la inmediación procesal tiene como caracteres fun-

Oídas las partes, el pretor se pronunciaba acerca de la procedencia de la

A) Escuela de los glosadores

mediación, o sea la relación directa, personal y pública entre el órgano decisor

estatales2o. La del Derecho se estructura más como una enseñanza ~os~ni

derecho de naturaleza pública, frente al Estado en sus órganos jurisdicciona-

permite la repetitividad. Los funcionarios se consideran exclusivos. La rutina

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178 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

La regla o ~á~ima de la inmediación procesal tiene como caracteres fun-

Oídas las partes, el pretor se pronunciaba acerca de la procedencia de la

A) Escuela de los glosadores

mediación, o sea la relación directa, personal y pública entre el órgano decisor

estatales2o. La del Derecho se estructura más como una enseñanza ~os~ni­

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