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EL DERECHO PENITENCIARIO

CONCEPTO.- Se puede definir el Derecho Penitenciario como el conjunto de normas

reguladoras de la actividad penitenciaria dirigida a la ejecución de penas y medidas
privativas de libertad con la finalidad de conseguir la reeducación y reinserción social de
los sentenciados, así como de la relación jurídica que surge como consecuencia del
internamiento de detenidos y presos.

NATURALEZA.- Existen diferentes posiciones en la doctrina acerca de la naturaleza del

Derecho Penitenciario que van desde los que defienden su autonomía dentro del
ordenamiento jurídico, hasta los que consideran que forma parte del Derecho Penal, del
Derecho Procesal o incluso del Derecho Administrativo. Así:

· - Para los penalistas es una parte del Derecho Penal que se ocupa de la ejecución
de las penas privativas de libertad. Completaría el cuadro de normas reguladoras del
Derecho punitivo: delitos, penas y medidas privativas de libertad y ejecución de éstas
completarían el contenido del Derecho Penal.

· - Para algunos tratadistas de Derecho Administrativo, la actividad de la

Administración Penitenciaria forma parte de la actividad de la Administración Pública y, por
tanto, las normas que regulan esta actividad deben de ser consideradas como
pertenecientes al Derecho Administrativo.

· - Paulatinamente va abriéndose paso la tesis de la autonomía del Derecho

Penitenciario por tres razones fundamentales:

o 1. Por razón de las fuentes. Las normas que regulan la relación jurídica penitenciaria
constituyen un cuerpo de normas independientes de las que establecen los delitos y las
penas (Derecho Penal Sustantivo) y de las que regulan el procedimiento (Derecho
Procesal).

o 2. Por razón de la materia. La relación jurídica-penitenciaria, en cuanto supone la

permanencia de una serie de derechos, el nacimiento de otros frente a la Administración
Penitenciaria, la aparición de deberes y el recorte o limitación de otros derechos,
constituye una materia específica que exige tratamiento normativo y doctrinal autónomo.

o 3. Por razón de la jurisdicción. Se atribuye a un órgano específico, el Juez de Vigilancia

Penitenciario o Juez de ejecución de penas, el velar por el estricto cumplimiento de las
normas y la protección de la parte más débil de la relación jurídica (el recluido).

DERECHO PENITENCIARIO-CIENCIA PENITENCIARIA.- En el siglo XIX la aplicación

generalizada de las penas privativas de libertad hizo surgir, fundamentalmente en Francia
la llamada "ciencia penitenciaria" integrada por el conjunto de conocimientos relacionados
con las penas privativas de libertad, su organización y su aplicación. Estos conocimientos
comprenden tanto los de tipo normativo como los de tipo empírico (sociológico,
antropológico, psicológico o de otras ciencias sociales) relativo a las penas y medidas
privativas de libertad.

FUENTES.- Fuentes del Derecho Penitenciario son aquellas normas o actos a través de
los cuales el Derecho Penitenciario se manifiesta en su vigencia, y podemos distinguir:
· Fuentes directas:

o 1. Fuentes escritas. La ley en sentido amplio.

o 2. Fuentes no escritas. La costumbre y los principios generales del Derecho.

· Fuentes indirectas:

o 1. Los tratados internacionales.

o 2. Las recomendaciones y reglas emanadas de organismos internacionales.

o 3. La jurisprudencia. Destacando en ésta la importancia de la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional.

RELACIONES CON OTRAS RAMAS JURÍDICAS

1. Relaciones con el Derecho Penal.- Las relaciones del Derecho Penitenciario con el
Derecho Penal son tan estrechas, que la autonomía de éste es un tema sobre el que no
está todavía de acuerdo la doctrina de forma unánime. Por un lado, un buen número de
normas sobre la ejecución de las penas privativas de libertad vienen recogidas en los
Códigos y Leyes penales. Por otro, lo que debe ejecutarse de acuerdo con las normas de
derecho penitenciario son las penas cuya naturaleza, extensión, duración y demás
condiciones vienen fijadas por el Derecho Penal sustantivo.

Sin embargo, las diferencias por razón del objeto son claras. El Derecho Penal está
constituido por un conjunto de normas estatales que establecen los delitos, las penas y las
medidas de seguridad. El Derecho Penitenciario despliega sus efectos después de que el
Derecho Penal ha resuelto un caso concreto con la fijación de la pena privativa de libertad,
durante cuya ejecución surgen los derechos y deberes recíprocos, recluso-Administración
Penitenciaria que constituyen el objeto de la regulación del Derecho Penitenciario.

2. Relaciones con el Derecho Procesal.- Para un buen número de tratadistas que niegan
la autonomía del Derecho Penitenciario éste forma parte del Derecho Procesal. Hasta la
aparición en algunos países de Códigos y leyes de ejecución de penas, la mayor parte de
las normas referidas a la ejecución penal forma parte del Derecho Procesal por estar
contenidas esas normas en leyes procesales. Y la aparición del Juez de Vigilancia
Penitenciaria o Juez de Ejecución de penas refuerzan los argumentos de quienes
entienden que la ejecución de las penas privativas de libertad es una función jurisdiccional
cuyo marco normativo no ha salido de la esfera del Derecho Procesal Penal.

Sin embargo, la tesis de la independencia del Derecho Penitenciario frente al Derecho

Procesal se abre camino paulatinamente, pues el fin de la pena de privación de libertad es
la reeducación y reinserción social de los penados, y esta finalidad enmarca la actividad
penitenciaria en el campo de las ciencias de la conducta como una tarea socio-educativa
que debe encargarse a personal cualificado para su eficaz cumplimiento. La intervención
del Juez de Ejecución de penas tiene su razón de ser en la exigencia constitucional de
controlar la actividad penitenciaria y de garantizar los derechos de los recluidos, a causa
de a especial situación de indefensión en que se encuentran, y de la importancia de los
derechos que pueden verse afectados por la reclusión. Pertenecen al Derecho Procesal
las normas orgánicas y de procedimiento por las que se rige la actuación de los Jueces de
Ejecución de penas (o Vigilancia Penitenciaria), y al Derecho Penitenciario las normas que
regulan las funciones de los mismos.
3. Relaciones con el Derecho Político.- Existen fundamentalmente dos manifestaciones
de esa relación:

· - Porque las tendencias políticas inciden ordinariamente en los fines que se asignen
a las penas y consecuentemente en la actividad de la Administración Penitenciaria.

· - Porque suelen incluirse en las Constituciones normas tendentes a garantizar los

derechos de los presos y penados tal como ocurre en la Constitución Española de
1978 que en sus artículos 17 y 25 contiene mandatos que obligan directamente y deben
tenerse en cuenta en el desarrollo en otras leyes.

4. Relaciones con el Derecho Administrativo.- Las relaciones entre el Derecho

Penitenciario y el Derecho Administrativo son muy estrechas al ser la Administración uno
de los sujetos que surge con motivo del internamiento de un individuo (ya sea penado o
preventivo). Por otro lado, al Derecho Administrativo pertenecen una serie de normas que
regulan la organización y procedimiento de los órganos de la Administración Penitenciaria,
y en el Derecho Penitenciario, frecuentemente hay una remisión a las normas de Derecho
Administrativo como en materia disciplinaria.

5. Relaciones con las Ciencias de la conducta.- Conforme la actividad penitenciaria se

fue orientando a la reinserción social del penado abandona los métodos empíricos y se
transforma en tratamiento. El tratamiento supone la adopción de métodos científicos
encaminados a influir en el penado, estos métodos pertenecen a las Ciencias de la
conducta (pedagogía, sociología, medicina, psicología, psiquiatría).

AUTONOMÍA DEL DERECHO PENITENCIARIO

Si bien los orígenes del penitenciarismo tienen sus antecedentes lejanos que se remontan
hasta el siglo XVIII, la delimitación de un Derecho Penitenciario autónomo es
prácticamente fruto alcanzado en nuestro siglo, en base a la experiencia doctrinaria y la
configuración de instituciones penitenciarias importantes dentro de la práctica legal
internacional.

Entre los autores que han tenido papel importante para la delimitación de la autonomía de
este derecho, destaca Giovanni NOVELLI su principal propulsor, quien en 1930 siendo
Director General de los Institutos de Prevención y de Pena en Italia, fundó la RIVISTA DI
DIRITTO PENITENZIARIO, y luego en 1931 logró que en la Universidad de Roma se
inaugurara la primera cátedra de Derecho Penitenciario. Más tarde en 1933 publicó uno de
sus trabajos de más resonancia dentro de esta temática: "La autonomía del Derecho
Penitenciario".

Un evento importante fue el IV Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en

Palermo en 1932 y que constituyó un hito sustancial en la autonomía de este derecho al
haberse reconocido tal condición luego de una amplia discusión al respecto.

En 1934, Ferruccio FALCHI editó su obra DIRITO PENALE ESSECUTIVO, en la que

reconoce la existencia de un derecho penal ejecutivo, aparte del penal y procesal penal.

No obstante que en esos lejanos años se planteaban la autonomía del Derecho

Penitenciario por una variedad de penitenciaristas notables, sin embargo frente a ellos se
levantaron también críticas opuestas a dicha autonomía, tales como los planteados por
Marsichi, Eugenio Cuello, Luís Jiménez de Asúa.
Dentro de esta temática de la autonomía del Derecho Penitenciario se han distinguido la
autonomía científica, jurídica y legislativa, conforme lo planteara Novelli:

1. Autonomía científica.- Se fundamenta en la necesidad de ser objeto de investigación y

de estudio especializado, sobre todo con las fuentes o aportes de la ciencia penitenciaria
que vendría a ser la doctrina científica que le da sustento a esta independencia.

Novelli afirmaba que la "ejecución penal, no mira sólo el cumplimiento de la pena contando
los días de detención y haciendo las oportunas anotaciones en los
correspondientes registros; ella no vive sólo de formas, se nutre de complejas
instituciones, se destaca entre los medios de regeneración de la sociedad y toda esta
organización abre el campo a estudios y leyes totalmente ajenas al procedimiento penal".

2. Autonomía jurídica.- Se manifiesta por el hecho de formular un cuerpo de normas

fundamentales y sistemáticas de esta rama del derecho, distinguibles del ordenamiento
jurídico penal.

Estas normas regulan las condiciones de la ejecución de las penas, las medidas de
tratamiento, regímenes de vida penitenciaria, las funciones de los órganos administrativos
y jurídicos.

3. Autonomía legislativa.- Se entiende como la potestad de formular un cuerpo orgánico

legal, cuya expresión máxima es precisamente la elaboración del Código de ejecución
penal y su reglamento.

Existieron normas aisladas y dispersas dentro del Derecho Penal y en el Derecho de

Procedimientos Penales y algunos reglamentos penitenciarios y que sirvieron de germen
para la elaboración de una legislación penitenciaria autónoma.

El inicio de un verdadero Derecho Penitenciario con autonomía legislativa lo podemos

encontrar recién en 1969, cuando el 15 de abril de dicho año se expide el Decreto Ley Nº
17581 o Unidad de Normas para la Ejecución de Sentencias Condenatorias, que es
una estructura legal orgánica y coherente de disposiciones relativas a la ejecución de las
penas privativas de libertad en nuestro medio. Dicha norma fue modificada en parte por el
decreto Ley 23164 de julio de 1980. Otra norma legal importante lo fue el Decreto
Supremo Nº 023-82-JUS o reglamento penitenciario. La cúspide de la autonomía
legislativa se ha logrado con la dación del Código de Ejecución Penal el 6 de marzo de
1985. Posteriormente el 31 de julio de 1991 se logró la dación del Nuevo Código de
Ejecución Penal, D. L. 654, aprobándose el Reglamento del Código de Ejecución Penal, D.
S. Nº 015-2003-JUS el 11 de setiembre del 2003.

AUTONOMÍA CIENTÍFICA.- La autonomía jurídica y científica del Derecho

Penitenciario se basa en la necesidad de un estudio especializado de todo lo que
concierne a la ejecución de las penas, con los aportes e interrelaciones de la Ciencia
Penitenciaria.
 a) AUTONOMÍA LEGISLATIVA

Se entiende por autonomía legislativa la potestad de formular un cuerpo orgánico legal o

de normas, independiente de otras ramas jurídicas (Como por ejemplo el Derecho Penal o
el Derecho Procesal Penal), y con el desarrollo de sus propios principios, categorías
e instituciones, que en este caso, su máxima expresión es el Código de Ejecución Penal.

Esta autonomía del Derecho Penitenciario, significa que todos los aspectos
concernientes a la Ejecución de las penas, formas de ejecución, órganos de ejecución,
sistema de ejecución, diseño de la infraestructura penitenciaria están regulados por un
conjunto de normas orgánicas. Por lo que la autonomía legislativa se patentiza en las leyes
que contienen las normas vinculadas a la ejecución de las penas.

FUENTES DEL DERECHO PENITENCIARIO.- Se considera que la fuente del derecho es

aquella que le da existencia o de la que proviene a surge. En otras palabras se entiende
como el origen del derecho, que es de diversas clases:

1. Fuentes formales y realesdel derecho: Se consideran diversos criterios sobre su carácter y

papel productor delderecho, habiéndose diferenciado en consecuencia variedades de
fuentes. Es asíque algunos autores hablan de dos tipos de fuentes: formales y reales.

· La fuente real, viene a ser una especie de origen metajurídico, que se halla más allá
del derecho normativo, por cuanto es el que da origen en el sentido más exacto del
término al derecho. Se dice que está conformado por los hechos sociales y juicios de valor,
costumbres, que van a adquirir carácter obligatorio coercitivo cuando son normativizados
por los órganos competentes del Estado.

Son aquellas fuentes que se hallan más allá del derecho normativo, por cuanto es el que
da origen al derecho.

La fuente formal, se halla constituida por las distintas reglas o normas jurídicas que
regulan el comportamiento de los miembros de una comunidad determinada, teniendo
carácter imperativo, siendo obligatorias. Es fuente formal la que está constituida por las
distintas reglas o normas jurídicas que regulan el comportamiento de los miembros de una
comunidad determinada, teniendo carácter imperativo siendo obligatorias. Las fuentes
formales del Derecho Penitenciario son: La Constitución Política, Los Tratados o
Convenciones, El Código de Ejecución Penal y otras resoluciones y directivas que pueda
dictar el órgano rector del sistema penitenciario.

También se las suele diferenciar en fuentes de producción y fuentes de conocimiento.

 · La fuente de producción del derecho se considera que se halla en la voluntad o el
poder que dicta o da las normas jurídicas y que generalmente se identifica como el Estado
en sentido genérico. Al respecto Italo LUDER afirma "que para el derecho ejecutivo penal
el Estado es la fuente de producción por intermedio de sus órganos componentes".

· Las fuentes de conocimiento están constituidas por las normas positivas, esto es
leyes, decretos leyes, decretos legislativos, entre las de mayor jerarquía.

Las fuentes formales y fuentes del conocimiento realmente son las mismas, y dentro del
campo penal sobre todo considerando el principio de la legalidad, la principal o a veces
única fuente formal es la LEY.

Se dice también que la ley es la fuente INMEDIATA más importante del derecho penal y
que las fuentes MEDIATAS como la costumbre, jurisprudencia, doctrina y principios
generales del derecho, no serían realmente fuentes para el derecho penal, sobre todo por
el principio de la legalidad.

1. Lasfuentes del derechopenitenciario:Ladelimitación de las fuentes formales o de

conocimiento del derechopenitenciario no tiene una precisión uniforme en la visión de los
diversostratadistas, sobre todo por el problema de la negación de su autonomía, que
fuemuy notoria hace medio siglo atrás.

Constancio Bernardo de Quirós decía hace más de tres décadas atrás que las fuentes
del Derecho Penitenciario eran la Constitución Política del Estado, el Código Penal, las
Leyes ejecutivas, los Reglamentos institucionales, las Resoluciones administrativas y las
Costumbres carcelarias.

Evidentemente que el señalar al Código Penal como fuente importante del Derecho
Penitenciario era una interpretación de la realidad legal de muchos países, incluso del
nuestro, que en ese entonces (1953) no contaban ni siquiera con una Ley Penitenciaria.

Sin embargo, actualmente en que un mayor número de países tienen Códigos o Leyes
Orgánicas Penitenciarias, las fuentes formales de este derecho tienen a su vez una mayor
delimitación e independencia de las normas o cuerpos legales de carácter penal o procesal
penal.

Creemos que las fuentes principales del Derecho Penitenciario son las leyes
penitenciarias, las mismas que tienen una delimitación que sale claramente del marco
penal y procesal penal.

· A. La legislación como fuente formal inmediata: Dentro de las leyes, como fuentes
formales del Derecho Penitenciario, debemos considerar una prelación desde la norma
constitucional, los códigos o leyes penitenciarias, los reglamentos generales y
reglamentos carcelarios particulares. Al respecto se señala que los ordenamientos
jurídicos se estructuran en una gradación de normas de diferente jerarquía.

Se afirma también que la materia penitenciaria tiende a sustraerse de los códigos penal y
procesal y a tener ordenamientos especiales. Ahora las normas penitenciarias se
piramidal, con base en la Constitución, luego en escalones sucesivos de Códigos o Leyes
de ejecución, en los reglamentos generales y las decisiones administrativas.
Materiales COMPLEMENTARIOS:

MATERIAL COMPLEMENTARIO 1RA SEMANA

DERECHO PENITENCIARIO

El Derecho penitenciario, una parte del Derecho penal ejecutivo, es la rama

del Derecho que se ocupa de la ejecución de las penas y medidas de seguridad privativas
de libertad o de derechos. Surge como disciplina jurídica autónoma a principios del siglo
XX

A su vez, como ciencia peniteniciaria se califica a la doctrina jurídica dedicada a los temas
relativos a la ejecución de la pena privativa de libertad y de todas aquellas sanciones
alternativas que las distintas legislaciones imponen como consecuencia jurídica-punitiva
por la comisión de un hecho tipificado como delito o falta.

Antecedentes

La privación de la libertad como pena por la comisión de un hecho típico, antijurídico,

culpable y punible (delito) es una técnica penal relativamente reciente. Hasta siglos
después de la Edad Media imperaban los castigos corporales, los trabajos forzados y
la pena de muerte.

Los presidios se conciben como lugares de tránsito hasta el juicio o la ejecución de la

pena. Posteriormente, ante el fracaso del catálogo de penas descrito se configuró la pena
privativa de libertad al objeto de:

· Corregir al culpable y disuadir a la sociedad (prevención especial y general)

· Aislar al delincuente

· Garantizar seguridad

· Contribuir a la maltrecha economía de la época

Como dijo Hans Von Hentig (Die Strafe) "eran demasiados y demasiado miserables para
colgarlos a todos", así que había que encontrar otra forma de castigo

Autonomía y objeto

La evidente proximidad del Derecho penitenciario y la Criminología y la autonomía frente

al Derecho penal son cuestiones no resueltas por la doctrina que tradicionalmente relega
la teoría de la pena y su ejecución a un lugar secundario frente a la teoría del delito. Pero
por simple analogia se piensa que para que exista el derecho penitenciario primero tuvo
que existir el derecho penal. Un reo primero fue sometido a un proceso judicial (derecho
penal) y al ser sentenciado fue llevado a una prisión (derecho penitenciario). El derecho
penitenciario no puede estar separado del derecho penal.

Regulación por país

España

Las fuentes del Derecho penitenciario en España son la Constitución española de 1978, la
Ley General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario, además del Código penal.
Fuentes extralegales serían las órdenes y circulares de la Secretaría General de
Instituciones Penitenciarias y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo.

La costumbre o el uso penitenciario no puede ostentar carácter de fuente por el principio

de legalidad y las garantías derivadas de éste.

El objeto se resume en el artículo 25.2 de la Constitución donde establece que las penas y
medidas de seguridad estarán orientadas a la reeducación y reinserción social.

La legislación española establece que el medio para alcanzar la resocialización es el

tratamiento penitenciario que se define como: 1. El conjunto de actividades directamente
dirigidas a conseguir la reeducación y reinserción social de los penados. 2. El tratamiento
pretende hacer del interno una persona con la capacidad e intención de vivir respetando la
ley penal y también subvenir sus propias necesidades. Con esta finalidad se procurará en
la medida de lo posible desarrollarles una actividad de respeto a sí mismos y de
responsabilidad, individual y social respecto a su familia, el prójimo y la sociedad en
general.

La Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 creó la figura

del Juez de Vigilancia Penitenciaria que en otros países se denomina Juez de Ejecución
de Penas, sus atribuciones se encuentran en su artículo 76 y se refieren a proteger los
derechos de los internos frente a las posibles decisiones arbitrarias de la Administración
Penitenciaria (autorizar permisos, clasificación, regresión y progresión de grado, aprobar
algunas sanciones.