FUEROS

La estabilidad en el empleo es un principio propio del derecho al trabajo, según

el cual, todo empleado debe gozar de una certeza mínima de que su contrato no
será finalizado de “manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto
en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su
propio sustento y el de su familia” (Sentencia C-016 de 1998 de la Corte
Constitucional). A pesar de lo anterior, existen determinadas causas que permiten
terminar el contrato de trabajo legalmente, por ejemplo, las “justas causas de
terminación del contrato” y la “terminación unilateral del contrato sin justa
causa”, en esta última, pagando el valor correspondiente de la indemnización
establecida en la ley.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que existen determinadas situaciones

en las cuales no es posible para el empleador terminar el contrato de trabajo a
pesar de que exista una causa legal o se pague el valor de la indemnización de
ley. Estas situaciones ocurren cuando una persona se encuentra en una
determinada condición de especial protección por la ley o la Constitución y se les
ha denominado “fueros de estabilidad laboral reforzada”. A continuación se
exponen dichos “fueros” aplicables a los empleadores y empleados del sector
privado:

Fuero de salud – fuero de indefensión

Se encuentra contenido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y ha sido

desarrollado por Sentencias de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Según esta protección, un trabajador no
puede ser despedido o su contrato terminado con base en sus condiciones de
salud.
Así, para terminar un contrato de trabajo con un empleado protegido por este
fuero se requerirá autorización del Ministerio del Trabajo. En caso de proceder
con la desvinculación sin dicho aval, se le impondrá una sanción al empleador de
ciento ochenta (180) días de salario a favor del empleado, podrá ser condenado al
pago de la indemnización de ley por despido sin justa causa y además, se verá
obligado a reintegrar al trabajador pagando las acreencias laborales que se
habrían causado desde el momento de la terminación del contrato hasta que se
realice el reintegro.

Esta protección, según sentencias de la Sala de Casación Laboral (por ejemplo,

Sentencia del 15 de julio de 2008. Radicado 32532. Magistrado Ponente: Elsy
Pilar Cuello), aplica para personas que tengan una pérdida de capacidad laboral
de mínimo el 15% en adelante. Por su parte, según los pronunciamientos de la
Corte Constitucional (Ver Sentencia de Unificación SU-049 de 2017), este
amparo aplica para personas que tengan una afectación a su salud que les impida
llevar a cabo su trabajo en condiciones normales y que por ende, al ser
desvinculadas, se encuentren en estado de indefensión y vulnerabilidad de sus
derechos fundamentales.

Así mismo, según sentencia SU-049 de 2017 de la Corte Constitucional, este

fuero de protección protege a contratistas.

Fuero de maternidad

El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), indica que
una trabajadora no podrá ser despedida durante el tiempo de la gestación ni
durante la lactancia, salvo que exista autorización del Ministerio del Trabajo para
el efecto.

El término de la protección se cuenta desde que la empleada queda embarazada

sin importar si ella o su empleador conocieran de su estado de gravidez y hasta
los seis (6) meses posteriores al parto, esto es, durante todo el periodo de
lactancia.
En caso de terminación del contrato sin autorización del Ministerio, se podrá
ordenar sanción de hasta sesenta (60) días de salario más el valor de las
indemnizaciones de ley y el reintegro laboral.

Es muy importante tener presente las Sentencias SU-070 y SU 071 del 2013 de la
Corte Constitucional debido a que en ellas se establece específicamente cómo
emana la protección laboral dependiendo del conocimiento o no del estado de
embarazo y el momento de la culminación del contrato en relación con el periodo
de gestación o posterior parto.

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Esta prohibición de despido también se ha extendido para madres en contrato de

aprendizaje en Sentencia de Tutela T-174 de 2011 de la Corte Constitucional.

Fuero de la pareja de mujer embarazada o en periodo de lactancia

Por medio de Sentencia C-005 de 2017, la Corte Constitucional amplió la

prohibición de despido al trabajador que tenga la condición de cónyuge,
compañero (a) permanente o pareja de la mujer en periodo de embarazo o
lactancia. Sin embargo, esta protección, según lo establece la parte considerativa
de dicha Sentencia, aplica siempre y cuando la madre o la mujer en gestación sea
beneficiaria del trabajador al Sistema de Seguridad Social.

Como se puede observar, esta sentencia permite que la pareja de la mujer en

estado de embarazo o madre en lactancia no pueda ser despedida por su
respectivo empleador. Por ello, debe resaltarse que, para gozar del amparo no se
requiere ser cónyuge o compañero permanente (estar casados o en unión marital
de hecho) sino que basta con acreditar la condición de pareja de dicha mujer y
que esta última sea beneficiaria del trabajador al Sistema de Seguridad Social en
Salud.
Para proceder con un eventual despido se deberá contar con autorización del
Ministerio del Trabajo. En caso de no contar con éste mismo y desvincular a la
persona se impondrán las mismas sanciones que las establecidas para el fuero de
maternidad acabadas de explicar.

Fuero sindical

De conformidad los artículos 405 y siguientes del CST, es prohibido despedir,

desmejorar las condiciones de trabajo o trasladar a un trabajador que goce de esta
protección sin autorización de Juez del Trabajo.

Aplica a favor de los fundadores de un sindicado desde la constitución de la

organización sindical y hasta dos (2) meses después de la inscripción del
sindicato y sus miembros en el registro sindical. Todo lo anterior, sin superar seis
(6) meses contados desde la constitución del sindicato.

También protege a los miembros de junta directiva y subdirectivas del sindicato,

federación o confederación sindical, sin que sean más de cinco (5) principales y
cinco (5) suplentes. Así mismo, también ampara a los miembros de los comités
seccionales de los sindicatos, en este caso, sólo para un (1) principal y un (1)
suplente. La protección rige durante todo el término de duración del cargo y hasta
seis (6) meses más posteriores al mismo.

Además, aplica para dos (2) miembros de la Comisión de Reclamos del sindicato,
durante el mismo término fijado para los miembros de junta directiva.

Finalmente, según artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 es importante tener en

cuenta la protección denominada, fuero circunstancial, el cual consiste en la
prohibición de despedir sin justa causa a los empleados de la compañía
beneficiarios de una posible convención colectiva, desde la presentación del
pliego de peticiones y hasta que finalice el conflicto colectivo.

Fuero de empleado próximo a pensionarse

En principio, esta protección había sido establecida legalmente para empleados
de entidades estatales en proceso de reestructuración a quienes les hiciera falta
tres (3) años o menos para cumplir los requisitos para adquirir pensión.
Posteriormente, a través de fallos de tutela, esta protección se amplió para
servidores públicos en general, que sean despedidos y que por esa razón,
padezcan una vulneración a sus derechos fundamentales.

Posteriormente, a través de Sentencia T-357 de 2016, la Corte Constitucional

otorgó el amparo a un trabajador oficial del Banco Agrario. Sin embargo, dentro
del análisis del caso, señaló que el fuero tiene aplicación para empleados del
sector privado que, al ser despedidos, se encuentren en condición de
vulnerabilidad de sus derechos fundamentales y cuenten con menos de tres (3)
años para adquirir el derecho a pensionarse.

Por último, en Sentencia T-638 de 2016, la Corte Constitucional estudió el caso

de un trabajador del sector privado que había sido desvinculado a través de
despido sin justa causa pero a quien le hacía falta menos de tres (3) años para
pensionarse. En este caso, la Corte revocó sentencia de segunda instancia donde
se había denegado el amparo al accionante, manifestando que el sujeto revestía
de una especial protección constitucional de sus derechos al tener una edad
avanzada, encontrase a menos de tres (3) años de pensionarse y al ver vulnerados
sus derechos fundamentales con el despido, debido a que se afectó gravemente su
ingreso y el de su esposa quien dependía de él.

En conclusión, este fuero para empleados del sector privado no se encuentra

consagrado en ninguna disposición legal, pero los jueces de tutela podrían
ordenar el reintegro laboral siempre y cuando se pongan en riesgo los derechos
fundamentales del trabajador pre pensionado que haya sido despedido o su
contrato terminado dentro de los tres (3) años antes de cumplir requisitos para
pensionarse.

Fuero de acoso laboral

Consagrado en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, consiste en un amparo a
favor de la víctima de acoso laboral una vez interponga una queja, petición o
denuncia de acoso laboral o para quienes sirvan de testigos en procesos de acoso
laboral. Lo anterior, siempre y cuando se verifique la ocurrencia de los hechos.

Así, cuando la presunta víctima presente una queja fundamentada informando

que está padeciendo una conducta de acoso laboral, no podrá ser terminado su
contrato unilateralmente. Me permito reiterar, todo lo dicho siempre y cuando
esté debidamente soportada la queja con hechos, pruebas y sea configurativa de
una verdadera conducta de acoso laboral, según los parámetros establecidos en la
Ley 1010 de 2006.

Esta protección transcurre desde la interposición de la queja y hasta seis (6)

meses después.
Los anteriores, son en términos generales las condiciones y definiciones de los
fueros de estabilidad laboral reforzadas existentes en la legislación laboral y
aplicables a empleados del sector privado.

Por consiguiente, si se es empleador, es indispensable verificar que un trabajador

a desvincular no se encuentre en una de estas condiciones toda vez que podría
encontrarse ante el riesgo jurídico de ser sancionado y ordenado a reintegrar a la
persona al cargo que venía desempeñando.

De otro lado, para los trabajadores, es importante que, a la hora de ser

desvinculado del contrato de trabajo se analice si su caso se enmarca dentro de
los fueros de estabilidad laboral reforzada. En ese caso, podrá solicitar su
reintegro y demás derechos laborales ante los jueces de tutela o jueces de la
jurisdicción laboral ordinaria, dependiendo del caso en que se encuentre y si
existe o no una vulneración de derechos fundamentales.
En qué Consisten los Turnos
de Disponibilidad y Cuándo
Deben Ser Pagados?

En las últimas semanas, a través de diferentes medios de comunicación se expuso

continuamente que la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia
había impuesto una ejemplar condena contra una empresa que no le pagaba a sus
trabajadores las jornadas que estos empleaban en su casa o fuera de su lugar de
trabajo, los fines de semana, sin prestar el servicio pero estando disponibles para
que en cualquier momento pudieran ser llamados a atender un requerimiento de
sus labores.

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Ante lo anterior, surgen las siguientes preguntas, ¿Esto implica pagar al

trabajador por un servicio que no ha prestado?, ¿Cuándo se encuentra un
empleado en disponibilidad? ¿Qué suma debo pagar por disponibilidad?
¿Durante el tiempo en disponibilidad se deben pagar recargos de ley (horas
extras, nocturnos, dominicales y festivos? ¿Aplica para empleados de dirección,
confianza y manejo?

Como punto de partida me permito aclarar que la “disponibilidad” no se

encuentra expresamente regulada en el Código Sustantivo del Trabajo ni en otra
norma nacional. Por ello, su estudio debe comprender el análisis de sentencias de
la Corte Suprema de Justicia, las cuales, no son de obligatorio cumplimiento, al
no ser leyes de aplicación general, pero sí son herramientas de decisión judicial
para futuros casos similares.
Uno de los primeros fallos en los que fue estudiada la denominada
“disponibilidad” fue en pronunciamiento del once (11) de mayo de 1968. En esa
oportunidad, la entidad manifestó: “(…) si esta modalidad de mantenerse a
órdenes del patrono se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse
de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir
ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” sí
encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral”.

Así, con base en lo anterior, la Corte emitió el elemento fundamental a tener en

cuenta para determinar si se debe pagar o no horas de trabajo para un trabajador
que se encuentre disponible para prestar el servicio a pesar de no llevar a cabo
función alguna al respecto: Dependerá del hecho que la persona no pueda realizar
actividades propias y esté en el lugar de trabajo.

Así, si un trabajador puede estar en su casa, dormir, salir del sitio del trabajo,
hacer actividades lucrativas propias y simplemente estar dispuesto a que
eventualmente sea llamado para atender un asunto en específico, no puede
considerarse como tiempo de trabajo y por ende, no deberá pagarse.

En el mismo sentido lo reiteraron sentencias de la misma Corte, por ejemplo,

fallos del catorce (14) de septiembre de 1968, del veintiuno (21) de octubre de
1969 y del once (11) de abril de 1970. Posteriormente, con base en una
interpretación apartada a la anterior, la Sentencia del veintinueve (29) de abril de
1970 señaló que la disponibilidad es “simplemente algo potencial”.

Así, durante el término de disponibilidad al trabajador no se le ésta exigiendo que

preste su actividad de forma normal y continua, sin embargo, en términos de la
Corte: “Cuando el médico atiende al paciente, en esas condiciones, está
prestando un servicio personal el cual sí hay que remunerar” y continúa “Pero al
contrario, si la urgencia no ocurre y el médico, como el de autos, aunque
disponible, permaneció inactivo, no surgió para él derecho a la remuneración que
solo la ocasiona el trabajo personal”
Esa misma línea de pensamiento se profirieron Sentencias del cinco (5) de mayo
de 1971 de la misma Corte y más recientemente, Sentencia del 14 de agosto de
2007.

Ahora bien, resulta pertinente preguntarse: ¿Qué sucedió en el caso que dio
origen a la Sentencia del pasado (cinco) 5 de abril de 2017 en donde se condenó a
un empleador por el pago de jornada de trabajadores en disponibilidad?

La Corte concluyó dentro de su argumento que los turnos de “disponibilidad”

deben pagarse, pero si se aprecian los hechos ocurridos en ese caso, no sólo hubo
“disponibilidad” sino prestación efectiva del servicio. Veamos:

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Los hechos resumidos: La referida organización había asignado a sus empleados

una jornada de trabajo de lunes a viernes, no obstante, en varios documentos
aportados al proceso se advirtió que algunos colaboradores estaban programados
para estar “disponibles” determinados fines de semana, pero fuera de las
instalaciones de la empresa, cuando el servicio o los clientes lo requirieran. Pero
además, debían hacer labores específicas. Por ejemplo, se aprecia que en un
correo electrónico que se le indicó al personal operativo que los fines de semana
debían atender los daños masivos y atender remotamente daños en aires
acondicionados y planes de emergencia. Así mismo, se les indicaba que debían
monitorear constantemente el funcionamiento de determinadas operaciones.

Con estas pruebas y demás aportadas al proceso, la Corte concluyó que tales
empleados se encontraban en una limitación para desarrollar las actividades
personales que quisieran realizar durante el fin de semana, lo dicho puesto que se
debían encontrar disponibles ante algún inconveniente que se presentara en la
operación y además debían llevar a cabo funciones remotas en ese tiempo. Lo
anterior, a pesar de que pudieran prestar el servicio fuera de la compañía.

En atención a ello, señaló la Corte:

 “Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a
disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún
servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea
llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no
podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar
presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado
con los servicios prestados por la demandada.”

Así las cosas, como se observa dentro de su argumento jurídico, la Corte

concluyó que el hecho de tener que estar disponible y no poder llevar a cabo las
actividades personales que se deseen sin limitaciones, otorga el derecho al
empleado de que ese tiempo se reconozca como servicio suplementario y
además, a devengar recargos por horas extra (y demás recargos de ley), a pesar
que finalmente no sea la persona llamada a laborar.

No obstante lo anterior, en dicho caso, no sólo hubo simple “disponibilidad” sino

que tales empleados debían ejecutar servicio efectivo, a pesar que lo hicieran de
manera remota.

En conclusión en esta Sentencia, se evidencia que la regla general establecida por

los precedentes judiciales se mantiene: Si el trabajador no puede llevar a cabo
actividades propias o personales durante el turno de disponibilidad, tales como
viajar, estar con su familia, dedicarse a actividades lucrativas independientes,
dormir y demás, entonces deberá pagársele ese tiempo como si hubiera prestado
el servicio, inclusive con los recargos a los que haya lugar, nocturno, dominical,
festivo y suplementario (horas extras). No obstante, al estudiar los hechos del
caso, se evidencia que los empleados en cuestión no sólo estuvieron disponibles
sino que también prestaron servicio efectivo.

Con base en la referida sentencia, vale la pena preguntarse, ¿Qué medidas tomar
como empresario y como trabajador?
Para los empresarios – empleadores: Es importante determinar si dentro de su
planta de personal han dispuesto colaboradores que estén disponibles en tiempo
diferente a su jornada ordinaria (por ejemplo, fines de semana) para hacer
específicas funciones, atender eventuales contingencias o tareas esporádicas que
implique que éstos deban estar pendientes de eventuales órdenes o instrucciones
laborales. Lo dicho siempre y cuando les impida, a manera de ejemplo, salir de
vacaciones, viajar, no atender el celular, dormir y en fin, llevar a cabo sus
actividades cotidianas, personales y familiares sin restricción alguna.

En caso de contar con personal en esta categoría es probable que, según la línea
de pensamiento de la Corte, un juez pueda condenar a pagar ese tiempo como
jornada de servicio. Por ello, se sugiere modificar esos “turnos de disponibilidad”
por “turnos de prestación efectiva del servicio” y pagar el servicio efectivo. Lo
anterior, siempre y cuando se respeten los límites a la jornada máxima legal, el
derecho al descanso y se paguen recargos de ley. No obstante esto, cada caso es
particular y antes de tomar medida alguna, se deberá contar con la asesoría de su
abogado laboralista de confianza para determinar su viabilidad.

Por otro lado, también podría estudiarse y evaluarse la aplicación de diferentes

turnos y tipos de jornadas al interior de la empresa. Es importante recordar que
en Colombia existen varios tipos de jornada laboral con el fin de ajustar el
servicio de los colaboradores a las necesidades de cada negocio.

Aquí vale la pena advertir que la disponibilidad no tiene aplicación para

empleados de dirección, confianza y manejo, debido a que ellos están excluidos
de la jornada máxima legal (aunque sí tienen derecho al pago de recargos
dominicales y nocturnos). Sin embargo, esta categoría de empleados surge en los
eventos en que el cargo tenga unas características específicas y no solo por el
simple hecho de fijar en el contrato “dirección, confianza y manejo”.

Con base en lo dicho, para aplicar las anteriores medidas se sugiere contar
siempre con el asesoramiento de un abogado laboralista de confianza.
A su turno, para los trabajadores, es necesario que analicen si fuera de la jornada
laboral deben estar atentos o disponibles de responder eventuales requerimientos
por parte de su empleador a tal punto que no puedan llevar a cabo actividades
personales. Así, si según las órdenes del empleador, se puede incurrir en una falta
o incumplimiento laboral por no estar disponible fuera de la jornada de trabajo y
eso impide llevar a cabo actividades personales sin restricción alguna, es
probable que esté en una situación de disponibilidad que deba ser pagada.

Para lo anterior, se sugiere dialogar con el empleador directamente sobre el pago

del tiempo en disponibilidad o acudir ante el Ministerio del Trabajo, previa
asesoría jurídica de su abogado laboralista de confianza.

Qué Entidad debe Asumir el

Pago de Incapacidades
Superiores al Día 540?
Como obligación general del empleador en el marco de una relación laboral, se
encuentra la de protección y seguridad del trabajador. Es por esa razón, que el
Derecho Laboral establece una serie de garantías y protecciones a favor del
empleado en cuanto a su salud.

Así, en caso de una enfermedad de origen común que implique para el

trabajador la imposibilidad de llevar a cabo su labor, el Código Sustantivo del
Trabajo ha instituido la figura del “Auxilio monetario por enfermedad no
laboral”, contenida en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo o como
coloquialmente se le denomina “incapacidades”.

Dicha norma, junto con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013,
señalan que el empleador deberá pagar las incapacidades del trabajador por los
dos (2) primeros días. Luego, desde el tercer día hasta el día ciento ochenta (180)
lo deberá pagar la EPS a la que se encuentra afiliada la persona.
Ahora bien, según lo señalado por el artículo 142 del Decreto Ley Anti Trámites
019 de 2012, antes del día ciento veinte (120) de incapacidad, cuatro (4) meses,
la EPS debe emitir concepto favorable o desfavorable de rehabilitación y antes
del día ciento cincuenta (150), cinco (5) meses, deberá enviarlo al Fondo de
Pensiones al cual esté afiliado el empleado.

En caso de emitir concepto favorable, el Fondo de Pensiones tendrá que asumir

las incapacidades hasta por otros trescientos sesenta (360) días más, postergando
así la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Así, en resumen, se deben pagar las incapacidades de la siguiente manera:

primeros dos (2) días por parte del empleador, ciento setenta y ocho (178) por
parte de la EPS y trescientos sesenta (360) a cargo del Fondo de Pensiones, para
un total de quinientos (540) días de incapacidad.

Por el contrario, si la EPS emite concepto desfavorable de rehabilitación, se

deberán adelantar los trámites pertinentes para evaluar si la persona tiene
condición de invalidez, es decir, un porcentaje de pérdida de capacidad laboral
igual o superior al cincuenta por ciento (50%) y así determinar si tiene derecho a
pensión de invalidez.

Ahora bien, en este punto vale la pena preguntarse, ¿Qué sucede si la persona
cuenta con incapacidades iguales o superiores a 540 días? En principio, si el
afiliado no se rehabilitó luego de completarse ese término, las entidades del
Sistema de Seguridad Social han debido adelantar los trámites pertinentes para
definir si la persona es inválida o no y así determinar si tiene o no derecho a la
pensión de invalidez, caso en el cual, una vez completado ese tiempo, la persona
debería gozar de su pensión.

Sin embargo, ha sido común que las personas, por el contrario, han tenido
incapacidades por más de quinientos cuarenta (540) días pero, al hacerse la
calificación de su invalidez, ésta arroja un porcentaje inferior al cincuenta por
ciento (50%) sin tener acceso a una pensión pero teniendo continuas
incapacidades. En ese caso se presentaba la siguiente inquietud: ¿Quién deberá
seguir pagando las incapacidades? ¿EPS? ¿Fondo de Pensiones? ¿Empleador?

Al no existir una norma que estableciera a cargo de quién es esa obligación,

ninguno de los tres sujetos acabados de señalar pagaba ese monto, por lo que
podría entenderse que había un vacío legal. No obstante, a través del artículo 67
del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1753 de 2015, se dejó claro que tales
incapacidades debían ser asumidas por las EPS.

Tal norma no se encuentra reglamentada, por lo que a pesar de estar contenida en

la referida Ley, no tenía aplicación sino hasta el año 2016. Razón por la cual el
vacío legal aún persistía.

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No obstante, a través de acciones de tutela resueltas a través de Sentencias T-144

de 2016 y T-200 de 2017, la Corte Constitucional definió que la obligación de
pagar tales incapacidades, definitivamente se encuentra a cargo de las EPS, con
fundamento en lo establecido por el artículo 67 del Plan Nacional de Desarrollo.

Así, en esa línea de pensamiento, la Corte indicó en Sentencia T-200 de 2017 que
las incapacidades superiores al día quinientos cuarenta (540), a pesar de que la
persona no cuenta con un grado de invalidez implican que:

1. La persona tiene el derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo que no

podrá ser desvinculada del trabajo sin autorización del Ministerio del Trabajo.

2. Las incapacidades superiores a ese lapso de tiempo deberán ser cubiertas por
las EPS, pero, debido a que el Plan Nacional de Desarrollo es una norma
cambiante por naturaleza, esa responsabilidad a cargo de las EPS podría
suprimirse a futuro, con un cambio de gobierno.
3. El derecho a gozar del auxilio por incapacidad es retroactivo, lo que significa
que podrá aplicarse para personas que se encuentren incapacitadas antes de la
promulgación del Plan Nacional de Desarrollo.

En suma, de esta manera se encuentra interpretada la obligación a cargo de las

EPS por parte de la Corte Constitucional en relación con las incapacidades
superiores al día quinientos cuarenta (540). Si bien, no se fundamenta en una
norma o sentencia de constitucionalidad aplicable a TODOS los sujetos dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, es una guía de aplicación para jueces de tutela que
deban fallar estos casos.

Toda trabajadora en estado de embarazo y durante el periodo de lactancia cuenta

con determinadas protecciones y derechos establecidos en la legislación laboral
colombiana. Una de ellas es la licencia de maternidad, la cual consiste en
otorgarle a la madre trabajadora un tiempo de “reposo” remunerado una vez haya
nacido su hijo. Este derecho tiene como fin, la protección del menor recién
nacido y de la familia como núcleo esencial de la sociedad dentro del Estado
Social de Derecho.

Al ser un derecho de importantísima trascendencia laboral de conformidad con

las directrices de la Organización Internacional del Trabajo, se ha venido
ampliando su protección a lo largo de diferentes reformas legales, de las cuales,
la última ha sido la Ley 1822 de 2017; que reviste de una mayor protección para
la madre, el menor y su familia.

Con base en esta norma, la licencia de maternidad quedó regulada de la siguiente

manera:

1. La licencia de maternidad será de dieciocho (18) semanas. Es decir, que

se amplió en cuatro (4) semanas más.

2. El valor de la licencia se calculará con el último salario devengado por

la trabajadora y en caso de salario no fijo, se le pagará con base en el
 promedio de salarios del último año, anteriores a la fecha de inicio de la
licencia.

3. Para el otorgamiento de la licencia, la madre le deberá presentar a su

empleador un certificado médico donde conste:

1.
a. El estado de embarazo de la trabajadora.
b. Fecha probable de parto.
c. Indicación de la fecha desde la cual debe empezar la licencia.

4. La licencia también aplicará para la madre adoptante asimilando la

fecha de parto, con la de la entrega oficial del menor.

5. En caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, la licencia se le

deberá otorgar al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo
de la madre. Esta disposición es nueva en relación con la legislación
anterior, toda vez que la norma aplicaba únicamente para caso de
fallecimiento de la madre y no de su enfermedad.

6. En caso de parto múltiple, la licencia se ampliará en dos (2) semanas

más, es decir, que en total será de veinte (20) semanas.

7. Anteriormente, la legislación establecía que, de la licencia de

maternidad, se tomarán dos (2) semanas antes de la fecha de parto y el
resto, luego del nacimiento. Sin embargo, si la madre lo solicitaba,
podría ser sólo una (1) semana de licencia preparto y el restante luego
del alumbramiento. Ahora, con la Ley 1822 del 2017, siempre será
únicamente una (1) semana de preparto y sólo por razones médicas
podrá la madre tomarse dos (2) semanas de preparto.

8. La licencia de maternidad es incompatible con la licencia por grave

calamidad doméstica.
9. La Ley 1822 de 2017 al igual que la Ley 1468 de 2011 (norma anterior
y derogada que regulaba la materia) indican que el esposo o compañero
permanente de la madre tiene derecho a ocho (8) días de licencia de
paternidad. Sin embargo, a través de Sentencia C-383 de 2012, la Corte
Constitucional condicionó la Ley 1468 de 2011, puntualizando que
aplica para el padre sin importar si es esposo o compañero permanente
de la madre del recién nacido. Por lo anterior, se entiende que dicho
condicionamiento de la Corte también aplica para la nueva legislación.

10.También, indica la ley, que el único soporte para conceder la licencia de

paternidad es el Registro Civil de Nacimiento del menor, el cual deberá
ser entregado a la EPS dentro de los treinta (30) días siguientes del
nacimiento. Por dicha razón, no pueden las EPS negarse a pagar la
licencia si se les ha entregado ese soporte.

11.Igualmente, la Ley 1822 de 2017 trató la prohibición de despido a

madre en condición de embarazo o lactancia. Por ello, el artículo 2º de
dicha ley específicamente señaló que no podía ser despedida ninguna
trabajadora durante el embarazo o la lactancia sin que el Ministerio del
Trabajo autorizara el despido, luego de comprobarse una justa
causa de terminación del contrato. Por lo anterior, puede concluirse,
por un lado, que el Ministerio no autorizará una terminación unilateral
del contrato (es decir, si no existe justa causa o causa legal de
terminación del contrato), a pesar de pagar la indemnización legal y,
por otro lado, que no se debe finiquitar el contrato de esta manera,
debido a que resulta altamente probable una condena a reintegro junto
con sanciones de ley.

12.Así mismo, la ley indicó que se presume que el despido fue

discriminatorio por la condición de madre gestante o madre, cuando
éste haya acaecido durante el embarazo o los tres (3) meses posteriores
a éste. Sin embargo, es importante recordar que, a pesar que
dicha presunción sólo indique tres (3) meses, la protección abarca todo
el periodo de lactancia el cual son los seis (6) meses posteriores al
 parto. Por lo dicho, posiblemente, a través de acción de tutela se puede
ordenar el reintegro laboral cuando el despido ocurra fuera de este lapso
(luego de los tres [3] meses posteriores al nacimiento) pero antes de
acabarse el periodo de lactancia.

13.Finalmente, es importante tener en cuenta que las sanciones en caso de

despido en periodo de embarazo o lactancia son de sesenta (60) días de
salario, más indemnizaciones de ley y el valor de la licencia de
maternidad que habría gozado la trabajadora. Lo anterior, sin perjuicio
del reintegro laboral al que tiene derecho la empleada.

Puede un Trabajador Presentarse a Laborar en Condiciones de Embriaguez

sin que Pueda ser Sancionado o Despedido?

Presentarse a laborar en condiciones de ebriedad ha sido por regla general una

conducta prohibida en la mayoría de empresas y por la mayoría de
empleadores. De igual forma, así lo habían entendido los jueces laborales,
quienes han declarado despidos legales, cuando obedecen a que un empleado se
haya presentado en esas condiciones.

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El numeral 1º del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante
CST) establece que es obligación del trabajador: “Realizar personalmente la
labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y
cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el
empleador o sus representantes (…)”.

Así, generalmente, dentro de las organizaciones se suelen establecer políticas

contra el consumo de alcohol y prohibiciones al respecto en los Reglamentos de
Trabajo y contratos de trabajo. Por ello, cuando un trabajador se presente en
condiciones de ebriedad, su empleador, amparándose en sus
reglamentosReglamentos y políticas, podría sancionarlo e incluso despedirlo.

Sin embargo, el numeral 2º del artículo 60 del CST expresamente prohibía a los
trabajadores a “presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la
influencia de narcóticos o drogas enervantes”. Con ello, cuando un funcionario se
presentara en esos términos a trabajar, el empleador podía ampararse en esta
norma para proceder con una sanción o despido si legalmente ello lo ameritaba.

No obstante lo anterior, los ciudadanos Claudia Liliana Sánchez Guiral y Carlos

Mario Gómez García, demandaron esta norma por considerarla inconstitucional.
Según Sentencia C-636 de 2016 de la Corte Constitucional la demanda de
inconstitucionalidad, en primera medida, señalaba que es necesario tener en
consideración la condición de enfermo que pueda padecer una persona que
requiera un consumo mínimo de sustancias psicoactivas.

Así, la norma habilitaría al empleador a despedir a una persona sin analizar si se

encuentra en un estado de dependencia de tales sustancias, que pueda
considerarse como una enfermedad. Sumado a lo anterior, según los
demandantes, el numeral contiene una prohibición excesiva debido a que la
sanción o despido realmente sólo se justifica cuando la condición de ebriedad
tenga incidencia con el correcto desempeño en el trabajo.

Ante la demanda, la Corte Constitucional en Sentencia C-636 de 2016, analizó

tales argumentos y señaló que, por un lado, el empleador cuenta con una facultad
disciplinaria para exigir un comportamiento adecuado de los trabajadores pero
por otro lado, la potestad disciplinaria no puede ser arbitraria, debe estar limitada
por los derechos fundamentales de los mismos y por la relación laboral, es decir,
se predica únicamente sobre comportamientos que tengan relación directa con la
actividad laboral. En caso contrario, dice la Corte, se estaría haciendo una
intromisión a la vida privada del trabajador.
Para la Corte, permitirle al empleador sancionar a un trabajador por lo que realice
en sus tiempos libres, sin que ello afecte la actividad laboral a realizar, implicaría
una violación a sus derechos fundamentales, tales como el del libre desarrollo de
la personalidad.

En ese orden de ideas, la Corte condicionó dicho numeral, “en el entendido que
la prohibición allí contemplada solo se configura cuando el consumo de alcohol,
narcóticos o cualquier otra droga enervante afecte de manera directa el
desempeño laboral del trabajador”.

Con base en lo explicado, ¿Cuáles son los efectos prácticos del pronunciamiento
de la Corte? ¿Qué medidas deben tomar los empleadores cuando se enfrenten
ante estas situaciones?

Primero, debe tenerse claro que esta sentencia es de constitucionalidad, por lo

que tiene aplicación para todos los empleados y empleadores regidos por el
Código Sustantivo del Trabajo.

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De otro lado, no podrá sancionarse o despedirse a un trabajador con justa causa si

su condición de ebriedad no afecta la prestación del servicio. Ante lo expuesto,
considero que se podría configurar la falta simplemente por el hecho de que el
trabajador se presente en ese estado a laborar y que ello implique un riesgo en la
prestación del servicio o en la Salud y Seguridad en el Trabajo.

Algunas opiniones al respecto han considerado que si se presenta una persona a

laborar en condiciones de ebriedad y ello configura una FALTA GRAVE por sí
misma, según reglamentos o políticas al interior de la empresa, podría
sancionarse o inclusive, despedirse a la persona con justa causa.

No obstante lo anterior, si se analizan los argumentos de la Corte, se podrá

advertir que ésta es enfática en resaltar que el empleador no puede calificar como
FALTA GRAVE cualquier conducta que así lo considere, sino que el
comportamiento a sancionar debe tener directa relación con la actividad laboral.

Por esa razón, considero que a pesar que en políticas, reglamentos o contratos se
establezca que presentarse a laborar en estado de embriaguez es una FALTA o
FALTA GRAVE en sí misma, no podría sancionarse ni despedirse con base en
ello, hasta tanto no se ponga en riesgo (y se tenga prueba al respecto) la
prestación adecuada del servicio.

También es importante que a la hora de proceder con iniciar un procedimiento

disciplinario se tengan pruebas de la condición de embriaguez del empleado
investigado. Para ello, no es necesario que se realice la prueba de alcoholimetría,
pero si se cuentan con los medios para hacer dicho examen y autorización del
trabajador, bien podría hacerse, en caso contrario, también podrán utilizarse otros
medios de prueba tales como testimonios, videos o documentos.

Así, luego de realizado el proceso disciplinario, contando con las pruebas

suficientes y se le haya respetado el derecho de defensa al trabajador, se deberá
analizar si, según sus funciones, cargo y tareas a realizar, el empleado afectó o
puso en riesgo la actividad laboral a realizar por su condición de embriaguez.
Resultando positivo dicho análisis, se podrá proceder con aplicar las sanciones de
rigor según Reglamento de Trabajo o, inclusive, proceder con el despido con
justa causa, si el caso lo amerita.

Por lo anterior, es importante siempre contar con el apoyo de un abogado

laboralista para definir la medida procedente para cada caso en concreto.

Finalmente, vale la pena resaltar que poner en riesgo o afectar la actividad

laboral, también incluye la puesta en riesgo de la Seguridad y Salud en el Trabajo
personal y la de los compañeros. Por consiguiente, si la condición de embriaguez
del trabajador no lo afecta en el cumplimiento de sus tareas propias pero pone en
riesgo la seguridad al interior de la compañía, considero que también se
configura una violación a dicha prohibición toda vez que el deber de auto
cuidado y la obligación de respetar los preceptos del Sistema de Gestión de la
Seguridad y Salud en el Trabajo hacen parte de las obligaciones de todo
empleado en su actividad laboral.