Estabilidad laboral trabajador Pre-

Pensionado. Concepto Mintrabajo 71064 de

2021
Publicado el 28 de junio de 2021

Consulta respecto Estabilidad Laboral Trabajador Pre- Pensionado., esta Oficina se

permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes
consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica
solo estaría habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con
las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad
con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar
declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del
Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965,
modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de
este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir
controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de
rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las
peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el
interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración
deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte
Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al
margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no
necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo

general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación
de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de
manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón se procede a
resolver los interrogantes de manera conjunta mediante las siguientes
consideraciones:

Frente al caso en concreto:

En cuanto a la garantía de reten social y o fuero del pre-pensionado, es importante
aclarar que son dos figuras constitucionales completamente diferentes, que
protegen a los trabajadores que están próximos a pensionarse.

Estos dos amparos tienen en común, que operan en favor de los trabajadores que
están a tres años o menos de cumplir con los requisitos para acceder a una
pensión de vejez o jubilación,
Si embargo el retén social, opera únicamente en aquellos casos en los cuales el
trabajador próximo a pensionarse, se encuentra vinculado a una entidad pública
objeto de reestructuración o modificación en el marco de la renovación de la
administración, mientras que el fuero de estabilidad laboral reforzada es una
garantía que ampara a todo aquel trabajador que se encuentra próximo a
pensionarse, estando a tres años o menos de cumplir con los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación, ya sea que se encuentre vinculado en el sector
privado o público.

A continuación se procederá a exponer las características de cada uno de los

amparos con el fin de dar claridad sobre estas dos figuras, las cuales tienen como
finalidad proteger a los trabajadores que están próximos a pensionarse, de no ser
despedidos o desvinculados hasta que no le sea reconocida la pensión de vejez o
jubilación y se ingrese en nómina de pensionados.

RETEN SOCIAL-FUERO DEL PRE-PENSIONADO

En cuanto al denominado fuero del pre-pensionado, se iniciará por indicar que,
este amparo de rango constitucional le antecede la figura denominada reten social
la cual surgió durante el proceso de renovación publica que sufrió el país a raíz de
la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1991, cuyo objetivo era la
reestructuración y modificación de la administración, con esto, permitir que su
funcionamiento fuera más eficiente y eficaz

Esto conllevó a que fueran suprimidos varios cargos de las entidades públicas, con
el respectivo retiro de los funcionarios, que en ocasiones se encontraban próximos
a pensionarse, viendo afectado su derecho a la seguridad social, al no alcanzar a
cumplir con todos los requisitos para acceder a una pensión de origen legal o
convencional.

Esta circunstancia generó la necesidad de establecer garantías en favor de los

servidores que veían afectados sus derechos laborales y de seguridad social, con la
fusión y supresión de empleos de las plantas de personal de las entidades públicas.

Razón por lo cual, a través de la ley 790 de 2002 se estableció la protección

reforzada conocida inicialmente como reten social, el cual garantizaba la
estabilidad laboral de ciertos grupos de trabajadores, dentro de los que se
encontraban, las madres solteras cabezas de familia, los discapacitados y aquellos
que estaban próximos a pensionarse.

Sin embargo dicha protección fue perdiendo su fuerza por el paso del tiempo,
pues dicha garantía, solo amparaba a servidores públicos que les faltaba tres años
para cumplir con los requisitos que les permitiera acceder a la pensión de vejez, a
partir de la promulgación de la ley 790 de 2002.

Por tal razón la Corte Constitucional en su jurisprudencia, estableció que este fuero
constitucional beneficia a todos aquellos servidores públicos que les falten tres
años para acceder a una pensión de vejez y que se encuentren vinculados a una
entidad que se encuentra en proceso de iquidación, siendo indiferente la
temporalidad establecida en esta ley, esto permitió que se le garantizara a los
trabajadores al servicio del estado el derecho a acceder a una pensión de vejez aun
cuando se procediera a la liquidación o reestructuración de la entidad pública a la
cual se encontraba vinculado.

También estableció que este fuero debe garantizar a los trabajadores que están
próximos a pensionarse, a contar con las respectivas cotizaciones a seguridad
social en pensiones aun cuando la entidad se haya extinguido, siendo necesario
que el liquidador realice las previsiones necesarias para tal fin.
En cuanto al fuero de estabilidad laboral del pre-pensionado, la Corte
Constitucional en diferentes pronunciamientos ha definido y delimitado las
características de esta figura, estableciendo entre otras cosas que, este amparo es
diferente a la protección denominada retén social, pues la estabilidad laboral del
pre-pensionado es una garantía de rango constitucional, que no se encuentra
supeditada a lo establecido en una regulación de orden legal, como es el caso del
retén social, el cual, tan solo es una de las formas de protección de los trabajadores
que se encuentran próximos a cumplir con los requisitos para acceder a una
pensión de vejez, y que son desvinculados de una entidad pública que es
reestructurada o liquidada a causa del proceso de renovación de la administración,
así fue expuesto en sentencia T-186 de 2013 en los siguientes términos:

“Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la
solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del
reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados no es un
asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que
tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como
instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos
poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo
público.

Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido
de confundir la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados con la figura
del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es
aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la
liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la
Administración Pública.”

Respecto a los requisitos o condiciones que debe cumplir el trabajador, para estar
amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada, la alta corporación
determinó que, todas aquellas personas que les falten tres años o menos para
adquirir el estatus de pensionados, cuentan con dicha protección, ya sea que se
encuentren trabajando en el sector público o privado, protección que no se limita a
aquella situación, en donde un trabajador se encuentra inmerso en un proceso de
liquidación de una entidad pública.

“la condición de pre pensionado, como sujeto de especial protección, no necesita

que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el
supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso
a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los
requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la
condición de pre pensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten
tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o
semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.”

Debiendo mantener a dicho trabajador en su puesto de trabajo, hasta que le sea

reconocida la pensión de vejez y sea incluida en la nómina de pensionado.

“4.6. Por lo antes expuesto, se puede concluir que para dar por terminada la
relación laboral de un trabajador -tanto del sector público como del sector
privado- que cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional, cuando
tal desvinculación afecte su mínimo vital y esa circunstancia esté probada en el
expediente, se requiere que: (i) la pensión de vejez este reconocida; y (ii) la persona
sea incluida en nómina de pensionados.”

En caso de ser retirado del empleo, el trabajador pre-pensionado debe ver

afectados sus derechos fundamentales, para que le sea amparado su fuero de
estabilidad laboral, siendo necesario realizar un estudio en cada caso para
determinar la procedencia de la protección constitucional.

“7.3. Esta Corporación también ha sostenido que no basta la mera calidad de pre
pensionado para proteger a las personas que se encuentren en esta situación, ya
que se requiere, además, que su
desvinculación ponga en riesgo sus derechos fundamentales, como el mínimo vital,
dada la edad en que se encuentra quien es retirado del mercado laboral, por las
dificultades en que queda para obtener su sustento y el de su familia. Es decir, en
los eventos de retiro de personas a quienes les falten tres (3) o menos años para
adquirir el status de pensionados debe analizarse cada caso concreto para
establecer si se ponen en riesgo sus derechos fundamentales.”

En la sentencia T-055 de 2020, se expuso una serie de reglas sobre el ámbito de

aplicación de este fuero de estabilidad laboral, excluyendo del amparo
constitucional a los trabajadores que están por cumplir en tres años o menos la
edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez pero ya cuentan con el número
de semana mínimas requeridas o que están a tres años o menos de cumplir con la
edad, pero a más de tres años de cumplir con las semanas mínimas requeridas para
la pensión de vejez.

Frente a la aplicación del fuero de estabilidad laboral reforzada del pre-pensionado

en los contratos a término fijo, en sentencia T-693 de 2015 se determinó que los
trabajadores que cumplan con los presupuestos establecidos por la alta
corporación para ser objeto de protección, y sean contratados bajo esta
modalidad, cuentan con el amparo constitucional del fuero de estabilidad laboral
reforzada del pre pensionado, por lo tanto, no pueden ser desvinculados a causa
del cumplimiento del plazo establecido en el contrato.

“4.5. En la sentencia T-824 de 2014[46], la Corte revisó el caso de un trabajador

oficial -vinculado mediante contratos de trabajo a término fijo de seis meses
prorrogables- que se desempeñaba como conductor del Banco Agrario y fue
retirado del cargo por el vencimiento del terminó contractual pactado, sin que
previamente le hubiera sido reconocida su pensión, pese a que reunía los
requisitos para acceder a ella.

La Sala Tercera de Revisión, después de estudiar (i) la estabilidad laboral reforzada

de las personas que se encuentran cercanas a obtener la pensión de vejez; (ii) la
jurisprudencia constitucional relacionada con la finalización de los contratos de
trabajo a término fijo renovables indefinidamente y (iii) la terminación del contrato
de trabajo por el cumplimiento de los requisitos para reclamar la pensión de vejez;
revocó la sentencia de segunda instancia y en su lugar confirmó la sentencia de
primera instancia que concedía el amparo deprecado. Ordenó al Banco Agrario que
reintegrara al trabajador hasta tanto le fuera reconocida la pensión de vejez e
incluido en nómina de pensionados”

De conformidad con lo expuesto, el fuero de estabilidad laboral del pre-

pensionado es un amparo constitucional, con el que cuentan aquellos trabajadores,
tanto del sector privado como del público, que estén a tres años o menos de
cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, que en principio
impide que sean despedidos o retirados de su cargo, hasta que le sea reconocido
la pensión de vejez y se incluya en la nómina de pensionados, amparo que también
se encuentran beneficiados aquellos trabajadores contratados a término fijo.

Sin embargo en estos casos es necesario tener en cuenta el tipo de vinculación y

las causas de la terminación del vínculo, pues este tipo de fuero tiene límites, los
cuales dependerán de los términos en los cuales se contrató al trabajador y las
causales de terminación del contrato, al respecto la Corte Constitucional en la
sentencia T-055 de 2020, estableció que esta protección en aquellos casos en los
cuales el trabajador que se encuentra próximo a cumplir con los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, se encuentra vinculado por ejemplo a través de un
contrato por obra o labor, dicha vinculación debe mantenerse siempre y cuando no
se haya finalizado la obra.

“A efectos de establecer el alcance de la protección constitucional de pre

pensionados, debe recordarse que la misma no se traduce, per se, en una
tualización Fecha Artículo(s)

CONCEPTO 08223 DE 28 DE FEBRERO DE 28 de febrero de 2022 CS: 23

2022. MINISTERIO DEL
TRABAJO. Liquidación de salarios y
prestaciones sociales del contrato
realidad.

CONCEPTO 00050 DE 28 DE FEBRERO DE 28 de febrero de 2022 CS: 363, 371, 373, 416A
2022. MINISTERIO DEL
TRABAJO. Beneficiarios de permisos
sindicales que incurren en contravención
del artículo 389 del Código Sustantivo del
Trabajo.

CONCEPTO 202211600305381 DE 23 DE 23 de febrero de 2022 CS: 236

FEBRERO DE 2022. MINISTERIO DE SALUD
Y PROTECCIÓN SOCIAL. Corresponde al
empleador adelantar todos los trámites
ante las EPS, por incapacidad de origen
común, licencias de maternidad y
paternidad, y sustraer al trabajador de tal
obligación.

Circular Ministerio del Trabajo No. 7 de 27 27 de enero de 2022 CS: 56, 58

de enero de 2022: Derechos, deberes y
garantías laborales de los trabajadores del
servicio doméstico.

CONCEPTO [0001] DE 25 DE ENERO DE 25 de enero de 2022 CS: 236

2022. MINISTERIO DEL TRABAJO. El
periodo otorgado para el disfrute de la
licencia de paternidad regulada en la Ley
2114 de 2021, equivale a catorce (14)
días, esto en razón a que cada semana
debe contarse de lunes a domingo, pues
deben incluirse los días feriados.

Ley 2191 de 6 de enero de 2022: Por 6 de enero de 2022 CS: 161

medio de la cual se Regula la desconexión
laboral - Ley de Desconexión Laboral.

Ley 2174 de 30 de diciembre de 2021: Por 30 de diciembre de 2021 CS: 57

medio de la cual se establecen
parámetros para la Protección y Cuidado
de la Niñez en estado de vulnerabilidad
especial – Ley Isaac.

Resolución Ministerio del Trabajo No. 4277 27 de diciembre de 2021 CS: 486
de 27 de diciembre de 2021: Por la cual
se adopta la equivalencia entre salarios
mínimos legales mensuales vigentes y
unidades de valor tributario.

Resolución Ministerio del Trabajo No. 4272 27 de diciembre de 2021 CS: 348
de 27 de diciembre de 2021: Por la cual
se establecen los requisitos mínimos de
seguridad para el desarrollo de trabajo en
alturas.

Resolución Conjunta Ministerio de 24 de diciembre de 2021 CS: 236

Hacienda y Crédito Público -
Departamento Nacional de Planeación No.
3406 de 24 de diciembre de 2021: Por la
cual se define la metodología de medición
permanencia indefinida en el empleo, así como tampoco puede desprenderse de
ella una cláusula según la cual las relaciones de trabajo son permanentes. De ello
se sigue que la estabilidad laboral para las personas que cuenten con la condición
de pre pensionados, no puede entenderse de manera absoluta dado que, en todo
caso, será importante analizar la naturaleza del vínculo y el contexto de la
terminación contractual. Así, en lo referido a la naturaleza jurídica del contrato de
obra o labor, regulado en el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, habrá de
asumirse que la relación laboral subsistemientras no se haya finalizado la obra para
la cual fue contratado el trabajador.

De conformidad con las consideraciones realizadas sobre los alcances de la

protección constitucional que otorga el fuero de estabilidad laboral del pre-
pensionado, solo es posible determinar la procedencia de este amparo al analizar
la naturaleza del vínculo y la terminación del mismo.

Para mayor información, se invita a consultar nuestra página web

www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra
tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales
servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el
Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las
autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a
formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose
simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

FIRMADO EN ORIGINAL
ARMANDO BENAVIDES ROSALES
Coordinador
Grupo de Atención a Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora
Jurídica