La Democracia Directa en el

Perú:
Aspectos Constitucionales y
procesales del Referéndum
durante el régimen dictatorial de
Alberto Fujimori
Francisco Miró Quesada Rada*

1) El REFERENDUM y la democracia directa en el

Perú

La institución de la democracia directa, que de- Este referéndum se realizó en estricta aplicación de la
nominamos referéndum, adquiere vigencia plena en la Décimo Cuarta disposición transitoria. Esta disposición
Constitución de 1993, junto con otras instituciones de establece que, una vez aprobada la Constitución por el
participación popular directa, como la iniciativa popular Congreso Constituyente Democrático, entra en vigen-
en la formación de las leyes, la revocatoria de autorida- cia, conforme al resultado del referéndum regulado por
des, remoción de funcionarios públicos y rendimiento ley constitucional.
de cuentas. La revocación se aplica a los alcaldes,
regidores, presidentes regionales, jueces de paz y, Luego se produjeron dos importantes intentos
presumiblemente si es que la ley lo establece, a los jue- de convocatoria a referéndum. El primero relativo a la
ces de primera instancia, pero no afecta a los congresis- privatización de la Empresa Estatal Petro-Perú y el otro a
tas. Asimismo, existen leyes que regulan esta institu- la ley de "interpretación auténtica", relacionada con la
ción, la 26300, Ley de Participación y Control Ciudada- reelección presidencial. Estos intentos de referéndum,
nos, que en el capítulo V trata del referéndum y las con- que nacieron por iniciativa del pueblo peruano, fueron
sultas populares; la Ley 26592, Modificatoria de la Ley materia de arduo debate y motivaron que la mayoría del
de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos Congreso elaboraran dos leyes conducentes a limitar la
y la Ley 26670, que modifica el inciso "e" del artículo 39° participación directa del pueblo, en temas de suma im-
de la Ley 26300. Estas dos últimas leyes fueron inconsti- portancia como son la privatización y la reelección. Am-
tucionales. bas normas violan artículos de la Constitución y son por
eso inconstitucionales.
A nivel de participación vecinal, en los gobier-
nos locales, rigen las ordenanzas 065, que norma la par- 2) El Referéndum en la Constitución y en la Ley
ticipación de los vecinos en los asuntos comunales ante 26300
los municipios y la 084, que reglamenta la participación
vecinal en las sesiones extraordinarias del Concejo. La Constitución incorpora el referéndum en di-
versos artículos, pero para efectos de analizar la
El ejercicio del derecho de referéndum se aplicó inconstitucionalidad de las leyes 26592 y 26670, previa-
por primera vez para la aprobación de la Constitución mente vamos explicar los artículos 31 o y 32° de la Carta
vigente. Magna y el Título Quinto de la Ley 26300.

*) Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política. de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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yecto de reforma constitucional o un proyecto de ley.
El artículo 31 o establece que "los ciudadanos tie- En diversos artículos 37°,38°,39°,40°,41°,42° y
nen derecho a participar en los asuntos públicos, me- 43°, del Título V de la Ley 26300 se norma el referéndum.
diante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o re- Mantiene dicho título el carácter post legem del referén-
vocación de autoridades y demanda de rendición de dum. Señala que puede ser solicitado por un número de
cuentas". Es decir, en lo que atañe al referéndum, en esta ciudadanos no menor de 1O por ciento del electorado
primera parte del artículo, se trata de un derecho de par- nacional e indica los casos en que procede.
ticipación directa. Siendo el referéndum una institución
de la democracia directa, significa que los ciudadanos 1) Para la reforma total o parcial de la Constitución; 2)
tienen el derecho a participar directamente en los asun- Para la aprobación de leyes, normas regionales de carác-
tos públicos a través de esta institución. Si la participa- ter general y ordenanzas municipales; 3) Para la des-
ción es directa entonces no puede haber intermediación aprobación de las leyes, decretos de urgencia y de las
alguna por parte de otro organismo del Estado, no pue- normas a que se refiere el inciso anterior. Es decir, ade-
de existir un intermediador entre el gobierno y la ciuda- más de las leyes, normas regionales y ordenanzas muni-
danía. En todo referéndum el ciudadano al pedir que una cipales; 4) En las materias a que se refiere el artículo 190°
norma o decisión política le sea consultada, establece de la Constitución, o sea, para la constitución de regio-
una relación directa con el organismo público, en nues- nes, y para la integración o cambio de circunscripción de
tro caso el Jurado Nacional de Elecciones, para que lue- los distritos y las provincias.
go de cumplir con los requisitos de ley, autorice la reali-
zación del referéndum que será convocado por la autori- Un caso de sumo interés es el señalado en el
dad correspondiente. El artículo que comentamos, seña- artículo 41 o de la ley que comentamos. De acuerdo a este
la en su parte final que "es nulo o punible todo acto que artículo, si una iniciativa legislativa fuera rechazada o
prohiba o limite al ciudadano el ejercicio de sus dere- modificada sustancialmente por el Congreso, los intere-
chos". Ello significa que si por cualquier medio, como el sados podrán iniciar un proceso de referéndum. En este
caso del referéndum, éste es limitado o prohibido en su caso se tendrá que adicionar las firmas necesarias. En
naturaleza, vale decir, en la consulta directa de dispositi- este artículo, se precisa la opción que tienen los ciuda-
vos legales, el acto en sí mismo es nulo y quienes deci- danos de pedir que una iniciativa de ley sea sometida a
dieron su prohibición o limitación deberán ser sanciona- referéndum, si ella fuera rechazada o sustancialmente
dos. modificada por el Congreso, pero no indica que todo
referéndum requiere de un iniciativa legislativa. Este ar-
El artículo 32° señala las normas que pueden ser tículo guarda relación con el artículo 16° de la Ley 26300,
sometidas a referéndum; la reforma total o parcial de la que ha sido modificado por la Ley 26592.
Constitución, la aprobación de normas con rango de ley,
ordenanzas municipales y las materias relativas al proce- El artículo derogado, forma parte del capítulo so-
so de descentralización. También indica que la supre- bre la iniciativa legislativa de la ley mencionada. Con
sión o la disminución de los derechos fundamentales de justo criterio se establece en este artículo que si el pro-
las personas, las normas con carácter tributario y yecto de ley es rechazado por el Congreso puede ser
presupuesta!, los tratados internacionales en vigor, no sometido a referéndum, e igualmente se puede solicitar
pueden someterse a referéndum. referéndum cuando se han introducidos modificaciones
sustanciales, que desvirtúan la finalidad primigenia del
Igualmente como se ha visto, existe el derecho a proyecto de Ley.
la iniciativa legislativa popular en la formación de las
leyes y para la reforma de la Constitución, que puede ser Este artículo, como es obvio, se refiere a la inicia-
planteada por un mínimo de ciudadanos equivalente al tiva de ley, es decir, al proyecto de ley que los ciudada-
cero punto tres por ciento (0.3%). nos presentan al Congreso, siempre y cuando hayan
cumplido con los requisitos establecidos como lo señala
La Ley 26300 recoge el derecho de referéndum el artículo 4 o de la Ley 26300. Y, sólo si el proyecto de ley
establecido en la Constitución y lo distingue de la inicia- es rechazado o radicalmente enmendado por el Congre-
tiva legislativa. Cabe precisar que esta distinción es co- so, los ciudadanos tienen la opción de pedir que se con-
rrecta de acuerdo a la doctrina, porque una cosa es la sulte en un referéndum.
iniciativa de referéndum, cuando los ciudadanos piden
que una norma sea consultada, y otra es la iniciativa De esta manera, la Ley 26300 en muchos aspec-
legislativa, cuando los ciudadanos presentan un pro- tos favorece al ciudadano, sin embargo el porcentaje

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fijado del 10% de las firmas del total del electorado na- expediente de los peticionarios. Ellos se ampararon en el
cional, a nuestro entender, es sumamente elevado. La artículo 4° de la Ley 26300, que establece el procedimien-
Ley 26300 no limita el derecho de referéndum, al contra- to de la iniciativa, pues como es lógico al no haber ley,
rio lo estimula y amplía, en concordancia con los artícu- era necesario el Proyecto de Ley que, de cumplirse con
los 2° inciso 17, 31, 32, de la Constitución. Igualmente la recolección de firmas debería ser sometido a consulta
esta ley distingue entre iniciativa popular y referéndum. popular. Fue en este contexto que el Congreso aprobó la
Entonces, si existe una ley y los ciudadanos piden que Ley 26592, modificatoria de los artículos 13 o, 15° y 16° de
ella sea consultada, debe hacerse la consulta directa y la Ley 26300. Precisamente el artículo 16°, somete el refe-
sólo en el caso de que no haya ley, los solicitantes de- réndum a la iniciativa, al establecer que: "Todo referén-
ben presentar un proyecto de ley. Lo que significa que dum requiere una iniciativa legislativa desaprobada por
los ciudadanos no están obligados a presentar un pro- el Congreso, la misma que puede ser sometida a referén-
yecto, cuando piden que una norma sea sometida a refe- dum conforme a esta ley, siempre que haya contado con
réndum, de acuerdo con la ley 26300. Además, y esto es el voto favorable de no menos de dos quintos de los
lógico, si la ley existe y ha sido promulgada, ¿para qué votos del número legal de los miembros del Congreso".
presentar un proyecto alternativo, cuando la voluntad El carácter totalizador de la norma en su primera parte
ciudadana es que dicha ley sea sometida a referéndum? deroga cualquier posibilidad de referéndum que no esté
Puede darse el caso que, existiendo una ley, los ciudada- previamente acompañado de una iniciativa, aun en el
nos presenten un proyecto de ley alternativo. En esta caso de que existiera una ley.
situación deben someterse a
consulta popular el texto le- Entonces las leyes
gal y el texto del proyecto. ya no podrán ser someti-
Pero esta situación no es una " das a referéndum si previa-
obligación, es opcional, deja
Las leyes 26592 y 26670 mente no se presenta un
al libre criterio de los peticio- proyecto de ley por inicia-
narios ambas posibilidades. tienden a limitar el derecho tiva popular. Además, este
proyecto de ley tiene que
3) Inconstitucionalidad ciudadano. " ser desaprobado por el
de las Leyes 26592 y Congreso, para que haya
26670 referéndum, pero, además,
el referéndum debe ser au-
Ambas leyes aprobadas por el Congreso son res- torizado por medio del voto aprobatorio de dos quintos
puestas a dos situaciones jurídicas y políticas distintas de los congresistas, que son 48 legisladores. De todo
y tienden a limitar el derecho ciudadano, reconocidos esto se deduce que de aprobarse el proyecto de ley por
por la Constitución. La Ley 26592 se promulgó a raíz de el Congreso, se convierte en Ley, pero sino no se aprue-
que un grupo de trabajadores de la empresa petrolera ba; para que haya referéndum se requiere que 48 congre-
nacional, Petro-Perú, que constituyen la Federación Na- sistas voten a favor de su realización. En este caso el
cional de Trabajadores Petroleros y afines referéndum queda encadenado a la iniciativa de ley y a la
(FENPETROL), solicitó al Jurado Nacional de Eleccio- decisión de un número de parlamentarios. Este hecho
nes, planillones con la finalidad de recolectar firmas para desnaturaliza la esencia del referéndum, como mecanis-
que la ciudadanía se pronuncie a través de un referén- mo de consulta popular directa, porque limita la partici-
dum sobre la privatización de esta empresa pública. Es- pación popular directa a la decisión de un grupo de con-
tos planillones fueron distribuidos a nivel nacional por gresistas. En otros términos tergiversa la esencia del re-
los interesados y se inició la recolección de firmas. En feréndum, al establecer un mecanismo de intermediación
este contexto, sectores del oficialismo dijeron que no entre la ciudadanía y la autoridad. Se tiene que pasar
podía realizarse el referéndum porque no existía una ley primero por el filtro del Congreso, de esta manera al ha-
específica de privatización y que este proceso se llevaría ber intermediación del Congreso, la naturaleza directa de
a cabo de todas maneras. Sostuvieron que no se había la consulta popular pierde su esencia y su razón de ser.
presentado una iniciativa de referéndum, la cual era ne- No hay una prohibición, pero si hay una limitación a la
cesaria para este caso. Indicaron también que la pregun- voluntad popular. Por el contrario, en la Ley 26300 se
ta que debería acompañar a los planillones, sobre la establecía que el referéndum se lleva a cabo, cuando se
privatización de Petro-Perú, no era pertinente. Ante este cumplen los requisitos establecidos por la ley, el que es
planteamiento, los dirigentes de FENPETROL, a instan- convocado por el Jurado Nacional de Elecciones. Es
cia y recomendación del Jurado Nacional de Elecciones, decir, a la autoridad electoral correspondiente en un pla-
elaboraron un Proyecto de Ley, que fue adjuntado al zo no mayor a cuatro meses, después de acreditadas las

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respectivas iniciativas. Esta última frase es viable para dades y la demanda de rendición de cuentas, son meca-
los casos en que se requiera necesariamente de una ini- nismos de democracia directa porque a través de ellos el
ciativa, que como hemos visto sólo es posible cuando pueblo participa directamente, sin intermediarios, en el
no hay ley o cuando a criterio de los solicitantes se deci- ejercicio del poder.
da presentar un proyecto de ley alternativo a la ley vi-
gente. El referéndum, como otras instituciones de la de-
mocracia directa se ha constituido para ampliar la demo-
Es evidente que el artículo 16° de la Ley 26592 es cracia y permitir que los ciudadanos directamente pue-
inconstitucional, porque viola el artículo 31 a de la Cons- dan aprobar y desaprobar leyes. Se trata de recurrir di-
titución, al limitar el derecho de referéndum, no sólo a la rectamente la voluntad popular, fuente de toda la legiti-
iniciativa de ley previa, sino a la aprobación de un por- midad política, para consultarle de manera inmediata so-
centaje de congresistas. bre un tema de interés público. Dado que se alude a la
fuente del poder político, directamente a la propia volun-
Contra esta ley, un grupo de congresistas de la tad popular, ésta puede expresarse en contra de lo que
minoría interpusieron una acción de inconstitucionalidad, deciden los parlamentarios o el ejecutivo. El referéndum
que se sustenta en los siguientes fundamentos de dere- apela a una fuente de decisión superior a las propias
cho, que insertamos: instituciones, porque apela a "una manifestación directa
de la voluntad popular".
"A continuación expondremos las razones en las
cuales consideramos imprescindible la declaración de la Como puede apreciarse entonces, el referéndum
inconstitucionalidad de la Ley N° 26592. es un mecanismo que tiene por objeto, que el pueblo
directamente y "sin intermediarios" exprese su volun-
l. "La Ley N° 26592 desnaturaliza la institución tad. Su propia razón de ser está precisamente es una
del referéndum de rogándola indirectamente. alternativa al proceso de adopción de la toma de deci-
siones clásicas por medio del Congreso- procedimien-
La Ley N° 26592, desnaturaliza la institución del to legislativo -, alternativa que en ningún momento pre-
referéndum al condicionar y supeditar inconstitucional- tende reemplazar o sustituir los diferentes mecanismos
mente la validez de la expresión de la voluntad de de la democracia representativa, sino por el contrario
millones de ciudadanos, gruesos sectores de la pobla- complementarlos. Justamente por ser una de las fuentes
ción- vía referéndum-, al marco normativo propuesto en de legislación alternativa es tan importante la separa-
la mencionada ley: "siempre que haya contado con el ción entre representantes y ciudadanos en el aspecto de
voto favorable de menos de dos quintos de los votos quién es el sujeto legitimado para proponer el referén-
del número legal de los miembros del Congreso". Es de- dum. Y, esto porque eventualmente, el referéndum po-
cir, la expresión de voluntad del electorado dependerá dría realizarse para rectificar la propia función parlamen-
del ánimo y de la contingencia de los congresistas y de taria, reduciendo el plazo de elección o reduciendo las
la capacidad de conformación de dos quintos de los facultades parlamentarias e incluso acabando con pre-
votos del número legal de los miembros del Congreso. rrogativas parlamentarias, o corrigiendo una decisión
Este requisito confunde y mezcla ilegalmente dos suje- legislativa.
tos legitimados: los ciudadanos y los congresistas.
Los sujetos titulares que solicitan el referéndum
La mencionada ley, más allá de adecuar los plazos son, de acuerdo a los diferentes sistemas, diversos. En
y procedimientos para una supuesta aplicación de la con- algunos casos son sólo un número preestablecido de
sulta popular, lo que en realidad hace es recortar y limitar ciudadanos, en otros además de ellos, un número
la realización de los procesos de referéndum. De acuer- preestablecido de legisladores. Sin embargo, en la diver-
do al derecho constitucional, el referéndum es un medio sidad, siempre la iniciativa popular directa de un grupo
para que se produzca la expresión DIRECTA de la volun- de ciudadanos tiene la condición de sujeto titular para
tad de la ciudadanía. Es una consulta al pueblo para que reclamar la necesidad del referéndum, ha sido la opción
éste genere, ratifique o modifique, una decisión jurídica de la Constitución y de la ley peruana que ha exigido la
y/o política, mediante voto popular obligatorio. Es un existencia de un número de firmas no menor al 10% del
instituto de democracia directa, mediante el que puede número de votantes para que se realice el referéndum.
expresarse directa y validamente la voluntad del cuerpo Lo cierto es que no existe en el derecho comparado la
electoral sobre un asunto sometido a su consulta. Como posibilidad planteada por la Ley 26592, de exigir, además
lo señala el profesor Marcial Rubio, el referéndum, la de la decisión ciudadana expresada en un número de
iniciativa legislativa, la remoción o revocación de autori- firmas, un número determinado de representantes al Con-

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greso. porque dos magistrados consideran que la Ley 26592,
Por esta razón, pretender establecer restricciones que a mi entender encadena el referéndum y es inconsti-
Como las que exige el art. 1o de la Ley 26592, referido a la tucional, no viola los principios constitucionales que
modificación del art. 16° de la Ley 26300, no sólo entraña constituyen el fundamento de derecho, de quienes in-
un desconocimiento de dicha institución fundamental terpusieron la acción de inconstitucionalidad. El voto
de las democracias modernas, sino que implica su singular en minoría tiene una extensa fundamentación,
desnaturalización, y en la práctica, su derogación como pero de ella se pueden sustraer tres argumentos esgrimi-
posibilidad de expresión y ejercicio del derecho a la par- dos que constituyen la base de esta fundamentación y
ticipación política del electorado, del pueblo peruano, someterla a un análisis. Estos argumentos son: 1) La
consagrado en nuestra Constitución Política. En este tesis de la configuración. 2) El planteamiento relativo a
caso los intermediarios serían los congresistas, quienes las facultades legislativas del legislador y a la
en contra de la exigencia popular del referéndum podrían desnaturalización del referéndum. 3) El argumento de la
negar el ejercicio de ese derecho aun frente a las exigen- democracia semi directa.
cias de más de un millón de ciudadanos".
La Configuración
2. "La Ley N" 26592 modifica la Constitución Polí-
tica sin observar el procedimiento constitucio- En este caso, los dos magistrados sostienen que
nal de reforma. tanto en el inciso 17 del artículo 2°, como en el artículo
31 o de la Carta Magna, no existe mayor configuración
La Constitución de 1993, en su artículo 32°, sefia- del referéndum. No hay una configuración «real y con-
la las materias que pueden ser sometidas a referéndum: creta» del referéndum. Esta falta de configuración es lo
la reforma total o parcial de la Constitución; la aproba- que ha permitigo que el legislador, por medio de una ley,
ción de normas con rango de ley; las ordenanzas munici- le fije a esta institución de la democracia directa «los
pales y las materias relativas al proceso de descentrali- justos contornos». En otros términos, el legislador defi-
zación. ne y le otorga forma al referéndum.

Y, la misma Constitución establece en su artículo Configurar, viene del latín configurare y quiere
32° in fine, los casos en los que una materia puede o no decir dar determinada figura a una cosa. El voto en mino-
ser sometida a referéndum: "No pueden someterse a re- ría confunde el fondo normativo con su estructura for-
feréndum la supresión o la disminución de los derechos mal. En la Constitución hay un conjunto de normas que
fundamentales de la persona, ni las normas de carácter se refieren al referéndum; entre las cuales son tres las
tributario y presupuesta! ni los tratados internacionales más importantes: el inciso 17 artículo 2°, artículo 31 o y
en vigor". Esta es una enumeración taxativa. Fuera de artículo 32°. Estas normas tienen un valor intrínseco,
estos casos todas las otras materias pueden ser someti- que consiste en el valor normativo del referéndum y ex-
das a control ciudadano, mediante referéndum. El pro- presa la voluntad del legislador, quien desea que haya
yecto sin embargo crea otra categoría prohibida: las le- referéndum. El primer párrafo del artículo 31 o de la Cons-
yes que no hubieran obtenido dos quintos de los votos titución dice que los ciudadanos tienen derecho a parti-
de los congresistas de la República (48 congresistas). Se cipar en los asuntos públicos mediante referéndum .... ,
trata pues de una ilegal modificación de la Carta Política lo que significa que ese derecho está reconocido por la
a través de una ley. El artículo 206° de la Constitución Constitución. El mismo derecho también es reconocido
establece las formas específicas de reforma constitucio- explícitamente en el artículo 32°, cuando se refiere a las
nal que, en el presente caso, no se han respetado". normas que pueden ser sometidas a consulta popular.

4) EL FALW DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO Desde el momento en que aparece en la Constitu-

NAL ción la figura del referéndum, éste normativamente ad-
quiere valor jurídico, independientemente de una poste-
Ante la acción de inconstitucionalidad el tribunal rior configuración, porque no es la forma lo que define la
falló, «Que de no haberse obtenido 6 votos conformes norma, ni tampoco es la forma lo que le da un valor nor-
para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 26592, mativo al referéndum, porque ese valor está claramente
exigidos por el artículo 4° de la Ley26435, este Tribunal explicitado en la Constitución.
se ve obligado, contra la expresa voluntad de la mayoría
de sus miembros, a declarar infundada la demanda». El referéndum es un mecanismo democrático de
participación directa del pueblo. Si el legislador lo incor-
El fallo del Tribunal Constitucional es inapelable, pora en la Constitución, es porque quiere que el pueblo

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participe directamente. En tal sentido, si partimos del iniciativa de ley no era una obligación sino una facultad,
hecho real y concreto (Juris Tantun) que el referéndum o una necesidad cuando no existiera ley. En este último
es un mecanismo de participación directa, cualquier in- caso, está claro que los ciudadanos deberán presentar
tromisión de persona o institución que se interponga un proyecto de ley, pero no es justo ni legítimo que exis-
entre la voluntad ciudadana que quiere que haya refe- tiendo una ley y existiendo también la voluntad ciudada-
réndum y la autoridad, altera la característica básica de na de que esa ley sea sometida a referéndum, se le exija
una consulta popular directa. Si hay cualquier forma de presentar un proyecto de ley alternativo. En este caso el
intermediación el acto ya no es directo, sino indirecto. legislador está obstaculizando la libertad del ciudadano
Como vemos, la tesis de la configuración no resuelve el para decidir. A esta obligación de presentar necesaria-
problema latente sobre la intermediación. Cuando se le- mente una iniciativa se le agrega otra exigencia: que en el
gisla sobre una institución democrática, lo primero que caso de no ser aprobado el proyecto de ley; para que sea
debe hacer el legislador es elaborar normas que prote- sometido a referéndum debe contar con el voto favora-
jan, encaucen y permitan el adecuado funcionamiento ble de no menos de dos quintos de ios votos del número
de esta institución. Definirla en su real sentido e incluso legal de los miembros del Congreso. Aquí hay una clara
precisar su contenido procesal, no constituye una facul- intermediación de una minoría de congresistas. Por con-
tad que desvirtúe el sentido de la norma. siguiente, a consecuencia de esta intermediación, se im-
pide al ciudadano decidir directamente. Los dos magis-
El valor normativo del referéndum no está sólo en trados que emitieron su voto en minoría argumentan que
la ley, sino en la Constitu- esta limitación no es una
ción. La ley es una conse- desnaturalización del refe-
cuencia lógica que se deriva
"El valor normativo del referendum no está réndum. Pareciera que no se
de la norma constitucional, sólo en la Ley, sino en la constitución. La dan cuenta, o no han queri-
entonces, por eso mismo, Ley es una consecuencia Lógica que se do darse cuenta, que el ob-
debe ajustarse al mandato de jetivo de la Ley 26592, es
la Constitución. El valor nor- deriva de la norma constitucional, entonces, precisamente limitar el refe-
mativo otorgado por la Cons- por eso mismo debe ajustarse el mandato de réndum y que al limitarlo
titución es implícito, es decir desnaturaliza el derecho
vale por sí mismo. La ley va la Constitución " ciudadano a participar di-
a explicitar lo que está implí- rectamente en los asuntos
cito en la Constitución. Que se fije números o porcenta- públicos mediante referéndum, acto que es nulo y puni-
jes para las firmas e incluso la modalidad de la consulta ble. La facultad que tiene el legislador para dar, modificar
no significa que estas formalidades establecidas por la o derogar leyes, no significa que también esté facultado
ley primen sobre el valor normativo que le otorga la Cons- para «desconfigurar>>, lo que est'á definido
titución al referéndum. De acuerdo con la doctrina, la normativamente en la Constitución.
forma debe adecuarse al fondo, si ésta adecuación des-
virtúa la esencia de una institución, que como la del refe- La democracia semidirecta
réndum es la consulta popular directa, la formalidad no
solamente es inconstitucional sino que queda totalmen- Los magistrados dicen que el modelo de las insti-
te vacía de contenido. Es absolutamente irrelevante. Pero tuciones que canalizan la participación popular en los
el fallo de los dos magistrados, respecto a que al referén- asuntos públicos, que ha previsto la Constitución, no
dum le falta "configuración", también carece de funda- corresponde estrictamente a la democracia representati-
mento porque la formalidad y el procedimiento están es- va, ni a la democracia directa sino a la combinación de
tablecidos en la ley 26300, de Participación y Control ambas. Por consiguiente lo que en el fondo hay en nues-
Ciudadanos. tra Constitución es una democracia semi-directa «mode-
lo dentro del cual es perfectamente legítimo e incuestio-
Facultad del legislador y desnaturalización del Refe- nable, la opción interpretativa escogida por la norma cuya
réndum constitucionalidad injustamente se ha pretendido cues-
tionar». Que haya democracia semidirecta, no significa
Es obvio que la facultad del legislador es dar le- en lo que atañe a la participación directa del pueblo, es
yes, modificarlas y derogarlas, pero éste no es el caso decir a ese espacio de democracia en donde el ciudada-
específico en lo que atañe al referéndum. La Ley 26592, no actúa libremente sin intermediación, que tenga que
como hemos visto no prohíbe el referéndum, lo limita al introducirse una institución de la democracia represen-
obligar al ciudadano a que necesariamente presente una tativa como parte del proceso de referéndum. De acuer-
iniciativa de ley, cuando en la ley primigenia 26300, esta do con la doctrina, la democracia es una sola y puede

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expresarse a través de los representantes del pueblo o a aplicar el voto en minoría de dos magistrados, «para ha-
través del mismo pueblo en persona, como dice cer valer que la demanda es infundada y que la ley im-
Rousseau. Para que este sistema funcione en estricta pugnada es constitucional, sería incurrir en nulidad ipso
puridad no puede haber interferencia de una institución jure, de manera que no se puede convalidar, porque es-
o de una práctica democrática en otra. Por eso se cues- taría contra el mandato expreso de la ley», como indica
tiona el presidencialismo plebiscitario, que es una expre- el jurista peruano.
sión autoritaria del uso del referéndum, pues se «salta a
la garrocha», los canales intermediadores entre el pue- Todo este embrollo, gestado por las leyes 26592
blo y sus representantes. De igual forma, se cuestiona y 26670, esta segunda norma tragicómica, que ratifica el
que sean los representantes quienes se interpongan a referéndum y modifica artículos de la Ley 26300, consti-
las decisiones directas del pueblo. Cada una de estas tuye una compleja y engorrosa madeja tendiente a obs-
instituciones son autónomas y deben convivir en armo- taculizar que el pueblo, cuando lo juzgue necesario, ejer-
nía respetando su independencia y procedimientos, pero za directamente el poder a través del referéndum. Tal
en ningún caso interferirse. situación ya no es un problema jurídico, es un problema
político, al que bien se puede aplicar las palabras del
Aplicación al Referéndum del modelo jurídico matemá- filósofo de la política italiano Paolo Flores D Arcais:
tico de Chávez Molina «Toda zona de sombra e impermeabilidad sustraída al
ciudadano, restringe la democracia y dispone su ocaso.
El doctor Juan Chávez Molina, destacado jurista Debilita la democracia, favorece la crisis, en forma mu-
y ex parlamentario, en un artículo titulado «La inaplica- cho más peligrosa que cualquier crisis de sobrecarga,
ble resolución del Tribunal Constitucional» (El Comer- regrese a la nada".
cio 07.01.97), al analizar la sentencia que resuelve infun-
dada la demanda interpuesta por 36 congresistas, para 5) ELFALWCONTROVERTIDODELJURADO
que se declare inconstitucional el artículo Cuarto de la NACIONAL DE ELECCIONES
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional26435, en la
parte ,que existe seis votos conforme a los siete que lo Con anterioridad a la presentación de la acción
integran, explica que «para que haya resolución se re- de inconstitucionalidad que se ha analizado un grupo de
quiere una mayoría calificada de 85.71 %; seis votos con- ciudadanos, los señores: Javier Diez Canseco Cisneros,
formes de los siete que integran el Tribunal. La mayoría Lourdes Flores Nano, (en ese momento eran congresis-
calificada de 85.71% seis de siete votos, funciona tanto tas), Alberto Borea Odría y Mauricio Mulder Bedoya,
para declarar la inconstitucionalidad, como para estable- apoyados por la asociación cívico política denominada
cer, recíprocamente, la constitucionalidad de una norma Foro Democrático cuya fmalidad es defender y divulgar
con rango de ley». Si nosotros aplicamos este certero la democracia y la constitucionalidad en el país se diri-
criterio a la sentencia del Tribunal Constitucional que gen a la Oficina Nacional de Procesos Electorales, solici-
declara infundada la demanda de inconstitucionalidad tando que se le otorguen planillones con la finalidad de
interpuesta contra la Ley 26592, en donde de siete miem- recolectar firmas para someter a referéndum la ley 26657,
bros, cinco han votado por la inconstitucionalidad de que interpreta el artículo 112° de la Constitución, referi-
esta ley, los niveles de porcentaje a favor del referén- do a la reelección presidencial. Esta solicitud es denega-
dum, son mayores. Siguiendo el modelo propuesto por da, por resolución jefatura! No 069-96-0NPE. Frente a
Chávez Molina, podemos afirmar que ni los cinco votos esta situación los solicitantes apelan ante el Jurado Na-
en mayoría que declara fundada la demanda, ni el voto cional de Elecciones, que por resolución No 491-96-JNE,
singular conjunto de dos magistrados en contra del voto revoca la resolución jefatura! de la ONPE y dispone que
en mayoría, alcanzan el 85.71 %, es decir, seis de siete la referida oficina proporcione a los peticionarios el ma-
votos establecidos en la ley; en consecuencia, como terial solicitado. En los considerandos de la resolución
dice Chávez Molina, «no hay acuerdo ni a favor ni en emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, se precisa
contra. No alcanzan, en ambos casos, la mayoría exigida que "la ley 26300, al regular los derechos reconocidos en
por ley». Dos votos de cinco que declaran infundada la los artículos 31 o y 32° de la Constitución Política, señala
demanda, representan 28.57% y los cinco votos a favor en el artículo 39°, los cuatro casos en que procede el
de la demanda el 71.43%, que sumados dan el cien por referéndum, de los cuales, los expresados en los incisos
ciento. Esto quiere decir que en el caso concreto de la a), b) y e) referente a la reforma constitucional, aproba-
ley 26592 que encadena el referéndum a una iniciativa ción de normas legales y demarcación política, respecti-
obligatoria y a la intermediación de un número determi- vamente, requieren de iniciativa legislativa rechazada;
nado de congresistas, «no se cumple la mayoría requeri- en tanto que el mencionado en el inciso "e", destinado a
da por ley. No hay resolución». Entonces, si se pretende la desaprobación de leyes, por su naturaleza, no está

IIJI DERECHO & SOCIEDAD 18

 La Democracia Directa en el Perú:
condicionado a dicho requisito; pues, como facultad el a) la inapelabilidad de una resolución que proviene de
voto popular para rechazar una norma, no está expuesto una instancia superior y definitiva.
a deliberaciones que son necesarias para la aprobación b) El derecho que la Constitución otorga a los ciudada-
de leyes". A partir de esta interpretación previa, el JNE, nos de ejercer el referéndum y otras instituciones de la
deduce que, como es intención de los recurrentes no democracia directa.
presentar una iniciativa legislativa para derogar la ley de e) El principio de jerarquías de las normas.
interpretación del artículo 112°, sino la desaprobación d) El principio normativo de que ninguna autoridad pue-
de esta norma interpretativa, no proceden los requisitos de avocarse a causas pendientes ante órgano superior o
precisados en los artículos 1o y 2° de la ley 26592. Al mes interferir en el ejercicio de sus funciones,
siguiente en octubre de 1996, el Jurado Nacional de elec- e) La ratificación del principio de cosa juzgada y
ciones, emite la Resolución No 630-96-JNE.que ratifica la f) La ratificación del principio de retroactividad de la ley.
Resolución 491-96 del25 de setiembre y resuelve decla-
rar que la ley 26670 no es aplicable al expediente promo- El Jurado Nacional de Elecciones da solución a
vido por los ciudadanos Lourdes Flores Nano, Alberto esta controversia.
Borea Odría, Javier Diez Canseco Cisneros y Mauricio
Mulder Bedoya. Esta Resolución se amparo en los si- Igualmente el Jurado Nacional de Elecciones se
guientes considerandos: ampara en la doctrina referente a la intencionalidad, es
decir, al ánimo de los recurrentes. Aquí el ánimo, la inten-
1) Que la Resolución Jefatura) 069-96.0NPE, viola el artí- ción de los recurrentes no es presentar una iniciativa
culo 181 o de la Constitución, porque de acuerdo a dicho legislativa, sino que haya referéndum para desaprobar
dispositivo las Resoluciones del Pleno del Jurado Na- una ley. Existe pues el "animus referendi". Esta puntual
cional de Elecciones, en materias electorales, de referén- fundamentación del Jurado Nacional de Elecciones dis-
dum o de otro tipo de consultas populares, son dictadas tingue, de acuerdo a la doctrina y a los principios gene-
en instancia final, no son revisables y contra ella no rales del Derecho, lo que es el mandato de la ley positiva
procede recurso alguno. y la intencionalidad del recurrente, en cuanto que tam-
bién, esta intencionalidad tiene un amparo legal en el
2) Que de acuerdo al artículo 31 o de la Constitución, los inc. "e" del artículo 39° de la Ley 26300. De esta manera
ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos dio una solución doctrinaria y legal al problema que ge-
públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, re- neró la Ley 26592, la misma que establece en su primera
moción y revocación de autoridades y demanda de ren- parte, que "todo referéndum necesita una iniciativa le-
dición de cuentas, siendo nulo y punible todo acto que gislativa aprobada por el Congreso".
prohiba o límite al ciudadano el ejercicio de sus dere-
chos. De acuerdo al artículo 181 o, tal como se ha indica-
do las resoluciones del JNE son dictadas en instancia
3) Qué según lo prescrito en el art. 13 8° de la Carta Mag- final, definitiva y no son revisables. Contra ella no pro-
na, de existir incompatibilidad entre una norma Constitu- cede recurso alguno. Ante está situación la mayoría del
cional y otra legal; en concordancia con el artículo 51 o Congreso insiste en que el artículo 16°, modificado por
del mismo texto legal, la Constitución prevalece sobre la ley 26592, obliga necesariamente de que todo referén-
toda norma legal, la ley sobre normas de inferior jerar- dum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada
quía y así sucesivamente. por el Congreso. Al no poder oponerse a la resolución
del JNE, decide elaborar la ley 26670, que tiene tres artí-
4) Que conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del artículo culos y tres disposiciones transitorias. En esta ley se
13 9° de la Carta Magna vigente, ninguna autoridad pue- ratifica el referéndum y se deroga el inciso e del artículo
de avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdic- 39° de la ley 26300. Este inciso establece, que el referén-
cional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; tam- dum procede para la desaprobación de leyes, decretos
poco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasa- legislativos y decretos de urgencia. Asimismo ratifica la
do en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimien- condicionante del referéndum a la iniciativa, que debe
tos en trámite. ser desaprobada por el Congreso y condiciona esta des-
aprobación al voto favorable de no menos de los dos
5) Finalmente que de acuerdo al artículo 103 o de la Cons- quintos de los votos del número legal de Jos miembros
titución peruana ninguna ley tiene fuerza ni efectos re- del Congreso.
troactivos, salvo en materia penal cuando favorece al
reo. Es decir que apelando a importantes preceptos lega- De esta manera no sólo se deroga un elemento
les y doctrinarios, como son: esencial de todo referéndum, cual es la desaprobación
de una ley, sino que se reincide en la limitación de un

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Francisco Miró Quesada Rada
derecho ciudadano establecido en el artículo 31 o de la que dado este caso, no se puede cortar procedimientos
Constitución. Más aún, con la intención de que no haya en trámite, ni modificar sentencias y retardar su ejecu-
referéndum en tomo a la ley de interpretación de la re- ción como pretendió hacer la Oficina Nacional de Proce-
elección presidencial, se dispone que la Oficina Nacio- sos Electorales (ONPE). También sostiene este magis-
nal de Procesos Electorales de oficio y bajo responsabi- trado que se ha violado el principio de jerarquías de las
lidad, resolverá los casos de quienes vienen recogiendo normas y en tal sentido se pronunció resolviendo, de-
firmas para iniciar posteriormente algún referéndum y clarar nula la resolución jefatura! ONPE, materia de la
notificará a los promotores de los mismos para que se nueva controversia y se reanude el trámite de revisión
adecuen a lo dispuesto por esta ley. de las firmas para que luego de este acto, se proceda a
referéndum.
Amparado de la ley 26670, el ciudadano Manuel
Antonio La Torre Bardales, interpuso recurso de oposi- Más allá de los argumentos de este magistrado, a
ción, alegando que previamente los actuados deben pa- través de su voto singular, que estaba de acuerdo a ley,
sar al Congreso de la República para la aprobación de la el hecho es que el Jurado Nacional de Elecciones había
instancia. Violando todos los principios que el Jurado sido penetrado y corrompido por el fuj imorismo y ahora
Nacional de Elecciones había apelado para promulgar la también denominado fujimontesinismo, pues como se
Resolución 491-96- JNE. que revoca la resolución expe- comprobó luego del análisis de los cassettes que había
dida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales grabado el asesor presidencial Vladimiro Montesinos, el
(ONPE) y la Resolución 639-96-JNE. Que declara nula la presidente del Jurado Nacional de Elecciones consulta-
Resolución Jefatura! 111-96-0NPE e inaplicable la Ley ba con el asesor presidencial y uno de sus miembros no
26670, para el expediente promovido por los ciudadanos sólo trató con este asesor las formas de impedir la reali-
antes mencionados que reclamaban que dicha ley no es zación del referéndum, sino que recibió dinero para fallar
de aplicación a la solicitud de recolección de firmas, se en contra de esta consulta popular.
pronuncia confirmando una segunda resoluciónjefatural
de la ONPE, 092-98, y dispone que lo actuado, es decir, el La corrupción también se había posesionado del
pedido de realización del referéndum pase al Congreso Jurado Nacional de Elecciones, que no sólo en este caso,
de la República. De esta manera el Jurado Nacional de sino durante el proceso electoral presidencial y congresal
Elecciones bloqueó la consulta popular, para que el pue- del2000, fue pieza fundamental del fraude.
blo se pronuncie en referéndum sobre la viabilidad o
inviabilidad de la Ley de Interpretación Auténtica del COWFÓN
artículo 112 o de la Constitución.
Al restablecerse la Democracia en el Perú, el25 de
Pero esta vez la resolución que comentamos no setiembre de1200 1 el Congreso de la República aprobó la
fue aprobada por unanimidad, pues se produjo el voto ley 27520 que deroga las leyes 26592 y 26670 y restituye
singular del magistrado Ramiro de Valdivia Cano. Dicho la plena vigencia de la ley 26300, denominada ley de los
magistrado fundamentó su voto amparándose en el prin- Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Esta
cipio de inapelabilidad de resoluciones dictadas en ins- ley reivindicativa del referéndum en su verdadera esen-
tancia fmal y definitiva, que no son revisables y contra cia se debió a la iniciativa de los congresistas Javier Diez
ellas no procede recurso alguno. Es decir el magistrado Canseco y Daniel Estrada.! D&S 1
se amparó en el principio de cosa juzgada, insistiendo

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