CONCEJO DISTRITAL DE BUENAVENTURA

ASESOR JURÍDICO EXTERNO C60-2020

CONCEPTO JURIDICO Nro. 20200929

CONCEPTO JURÍDICO SOBRE LA CONDICIÓN DE LOS PREPENSIONADOS

EN PROVISIONALIDAD Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN AL
INTERIOR DEL CONCEJO DISTRITAL DE BUENAVENTURA, A SOLICITUD DEL
JEFE DEL ÁREAQ DE TALENTO HUMANO Dr. DAVID CLARETE.

Se procede a emitir concepto Jurídico sobre la condición de los prepensionados en

provisionalidad y por libre nombramiento y remoción al interior del concejo distrital
de Buenaventura.

En atención a la consulta de la referencia, relacionada la situación de quienes tienen

calidad de prepensionados, en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción,
me permito manifestarle lo siguiente:
En el más reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo
Arenas Monsalve, en sentencia del 29 de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Expediente No. 050012333000201200285-01, número interno 3685-2013, en
relación con los prepensionados de libre nombramiento y remoción, se señaló:
“Así pues, en tratándose de las personas próximas a pensionarse, la protección
especial se ha venido concretando por la Corte Constitucional en las siguientes
reglas jurisprudenciales1 con el fin de asegurar la estabilidad laboral reforzada en
los procesos de reestructuración administrativa:
En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos
especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían
particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como
concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13
Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos
vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas
constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos
sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas
de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las
medidas contenidas en la ley 790 de 20022 se conocen como retén social.
En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación
del retén social “los programas de renovación o reestructuración de la
administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de
“garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas
que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia 3, los

1 Sentencia T-729 de 2010.

2Posteriormente complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y los decretos 190 y 396 de
2003, conjunto normativo que suele agruparse bajo el nombre de retén social.
3 En la sentencia C-964 de 2003, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de algunas
disposiciones de la Ley 82 de 1993, “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial
a la mujer cabeza de familia”, en el entendido, que los beneficios establecidos en dichos artículos a
favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos
menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma
situación que una mujer cabeza de familia, en los términos y bajo el requerimiento del artículo 2 de
la misma Ley.
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discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse4” (C-795 de 2009),

prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el
vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la
citada ley.”
(…)
En torno a la condición de sujeto prepensionado, la Corte delimitó el concepto para
efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador, en la sentencia C-
795 de 2009:
“(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para
efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial
vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración
pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos
años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización
para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.
“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal
establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…)
momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe
adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de
2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004
sobre esta norma. En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término
de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara
la reestructuración de la entidad de la administración pública5”
(…)
Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del
reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un
asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene
raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos
fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente
interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la
mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se
sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los
procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos
casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden
considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la
permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.
Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los prepensionados se convierte en
un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice
alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será
necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e
igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen
servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los
extremos en cuestión6.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación, ha sostenido
que el simple hecho de estar próximo a consolidar el status pensional, con el

4
Corte Constitucional, sentencias C-1039 de 2003 y T-587 de 2008.
5
Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009.
6
Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia T-186 de 2013.
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cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa

en el empleo7 de libre nombramiento y remoción; lo anterior, implica que en cada
caso particular y concreto, será necesario que el nominador analice la situación en
la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable,
adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin
de materializar el interés general del buen servicio público pero sin afectar la
protección especial del personal próximo a ser pensionado.
(…)
a. La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos
a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad,
como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de
cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio.
b. Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la
administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están
próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por
la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los
derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad
social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de
tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y
“proporcional a los hechos que le sirven de causa 11”, buscando en lo posible,
armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los
sujetos que están próximos a pensionarse.
c. La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta
aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir,
le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio
o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”,
por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus
pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque
sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra
establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que
los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no
superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con
la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la
persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la
pensión.(Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional
no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la
administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y
remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual
en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44
del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección
especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión
con la finalidad del buen servicio público.
De conformidad con lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia transcritas, la
condición de prepensionado se adquiere y resulta aplicable siempre y cuando el

7
Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A “. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Sentencia de 26 de abril de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04955-01(1816-09),
Actor: María Cristina Cujar de Pérez. Demandado: Cámara de Representantes.
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servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos
años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización
para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.
En este orden de ideas, de acuerdo con dicha normativa, sin perjuicio de que el
servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos
que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus
veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas
circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos
legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir
constancia escrita en tal sentido, y el jefe del organismo o entidad podrá verificar la
veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.
Así mismo, es importante precisar que le corresponde a cada entidad verificar cada
caso en particular a efectos de evitar vulnerar los derechos del empleado que está
próximo a cumplir los requisitos exigidos para adquirir su pensión de vejez.
RESPECTO AL RETEN SOCIAL:
La Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el
programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades
Extraordinarias al Presidente de la República", establece:
“ARTÍCULO 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que
establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las
madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de
vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.” Texto en negrillas declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la
protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma
situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el
grupo familiar al que pertenecen.
El Decreto 190 de 2003, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002,
expone:
“ARTÍCULO 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de
la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración
Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin
alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva,
y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de
servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres
(3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1° del presente decreto.”
“ARTÍCULO 13. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el
artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal
dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden
nacional respetarán las siguientes reglas:
13.1 Acreditación de la causal de protección
(…)
d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que
considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la
condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben
verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en
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efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita
en tal sentido.
El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos
suministrados por el destinatario de la protección.
13.2 Aplicación de la protección especial
Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de personal o quienes hagan
sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral
anterior, el secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio
técnico correspondiente a la modificación de la planta de personal y teniendo en
cuenta la misión y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular
el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección
especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera
definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar
la estabilidad laboral.
En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los
servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de
que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación
del Programa de Renovación de la Administración Pública conforme a lo establecido
en el artículo 16 del presente decreto.”. (Subraya nuestra).
Con relación a la desvinculación de empleados nombrados en la modalidad
provisional en empleos públicos de carrera administrativa, es importante tener en
cuenta que la Ley 909 de 2004 establece la procedencia de este tipo de
nombramientos en el artículo 25, así:
“ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos
de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que
impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional
solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible
proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.”
Con respecto a la terminación del nombramiento provisional, el Decreto 1083 de
2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de
Función Pública, señala:
“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento
provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga
o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá
darlos por terminados”.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, refirió:
“En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla
general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el
principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la
administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio
suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante
las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el
ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los
actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la
jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y
legalmente.
“(…)”
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Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de
los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento
de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables
empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en
causal de nulidad por falsa motivación.
“(…)”
“En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación
donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión
definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo,
la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra
razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el
funcionario concreto”. (Negrita y subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, la Circular Conjunta No. 00000032 del 3 de agosto de 2012
expedida por el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la
Función Pública, disposo:
“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la
Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y
organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles
nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de
insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los
lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.
Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos
Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término
del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el
retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como
causal de retiro del servicio de estos empleados.
Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede
una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de
carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios”.
Conforme a lo anterior, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del
servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están
investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la
vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado. Es importante
indicarle que, a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando
la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad.
Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia número 4425-
2004 del 4 de noviembre de 2008, magistrado ponente Luis Rafael Vergara
Quintero, afirma que:
“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la
Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza
el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la
insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna.
No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar
el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en
la función pública.
Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber
del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el
nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón,
se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto)
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Por su parte, y en mención a la Sentencia referida en su consulta, el Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B»,
consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicado No.
050012333000201200285-01 (3685-2013) del 29 de febrero de 2016, cuyos
criterios fueron mencionados anteriormente y que se adecuan a los de libre
nombramiento y remoción.
De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, esta Asesoría Jurídica
considera que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre
nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador,
fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a
sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye:
1. Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 han previsto la figura del «reten social»,
para las madres o padres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad
y/o prepensionados, sólo es aplicable dentro de los programas de renovación o
reestructuración de la Administración Pública del orden nacional y territorial.
2. Conforme al numeral anterior, no resulta procedente aplicar la figura del retén
social cuando hay cambio de administración por cuanto, como se dejó establecido
la misma, sólo aplica dentro de los programas de renovación o reestructuración de
la Administración Pública del orden nacional y territorial
3. De otra parte, en cuanto a la aplicación del retén social a los empleados que
ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, se precisa que la declaratoria
de insubsistencia de los mismos, obedece a la facultad discrecional del nominador,
fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a
sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.
No obstante, y como quiera que la discrecionalidad no es un principio absoluto en
nuestro sistema normativo, corresponderá al nominador evaluar la procedencia de
declarar la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, en
armonía con las disposiciones previstas en el artículo 44 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por lo tanto, le corresponde al nominador evaluar cada caso en particular,
realizando un ejercicio de ponderación, a efectos de evitar vulnerar los derechos de
quienes están próximos a cumplir los requisitos exigidos para adquirir el derecho a
la pensión de vejez.
Buenaventura, 29 de septiembre de 2020

GABRIEL JAIME AGUILAR CORREA

Asesor Jurídico Externo C60-2020