EL ENIGMA DEL Resumen de la

CONTRATO Lectura

ADMINISTRATIVO

Trabajo realizado por:

● KARLA CAHUANA MINAURO

● ALEJANDRA MOLINA GÓMEZ
● DRAGUITZA RENDULICH GALLEGOS
● ANABEL TAYA ZEGARRA
 EL ENIGMA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. INTRODUCCIÓN

Un enigma es aquel que “dicho o cosa no se alcanza a comprender o que es difícil de

entender” y sin duda es lo que ha suscitado el tema de la lectura “El contrato
administrativo”.
Este tema es sin duda algo enigmático y contradictorio, encierra diversas
explicaciones y polémicas, las cuales se trata y explica en la lectura.

2. CONTRATO Y PODER POLÍTICO

La primera de estas claves es la relación entre contrato y poder político. Ya he dicho

que en principio la idea de contrato parece incompatible con el poder soberano del
Estado.

El Príncipe, en los contratos con sus súbditos, queda ligado por obligación natural. En
segundo lugar, es también muy cierto que el Príncipe, aun con la plenitud de su poder,
no puede violar el contrato. Aún por la sola razón de que el Príncipe está sujeto a las
leyes positivas de su nación o pueblo; ni por la consecución y disfrute del cargo de
príncipe deja de ser uno de los ciudadanos y como tal en sus contratos usa del
derecho particular».

El Príncipe está obligado a cumplir los pactos —aun los hechos con los súbditos
suyos—, dado que esta obligación nace de la justicia natural, la cual obliga también
al Príncipe. Por una necesidad pública o por una causa urgente se puede rescindir
(por tanto, también renegociar) un contrato, pero no se puede privar al súbdito de los
derechos derivados de aquél, porque éstos son algo «suyo» (es decir, de su
propiedad) y deberá ser compensado.

Cuando un Gobierno entra en un contrato con un individuo, depone, por lo que al

contrato se refiere, su autoridad constitucional y cambia su carácter de legislador por
el de persona moral (moral agent), con los mismos derechos y obligaciones que
cualquier individuo. Sus promesas deben, en justicia, ser exceptuadas de su poder
para dictar normas. Es imposible, teóricamente, reconciliar la idea de una promesa
que obliga, con la existencia de un poder de hacer leyes que pueden variar el efecto
de aquella promesa.

“No State shall... pass any... Law impairing the obligation of contracts...”.

Ningún Estado ... aprobará ninguna ... ley que menoscabe la obligación de
contratos.

La prohibición de obstaculizar o menoscabar las obligaciones derivadas de los

contratos fue limitada por la jurisprudencia posterior en base al «poder de policía»
(police power) que también la Constitución y las leyes encomendaban a los Estados.
Bajo esta premisa, podemos entender que la protección y salvaguarda de intereses
vitales de la comunidad podía legitimar una legislación limitativa de las obligaciones
derivadas del contrato.

Así pues, a la pregunta: ¿puede una nueva Ley cambiar los términos del contrato?,
podemos decir que el Estado, en buen derecho, no puede alterar los términos
pactados en un contrato. Lo que sí podrá es expropiar, por Ley, los derechos
emergentes del mismo, que tienen la misma garantía constitucional que la propiedad,
porque son derechos de propiedad, de los que no pueden ser privados sus titulares
sino por causa de utilidad pública y previa indemnización.

Claves para entender el enigma del contrato administrativo:

1.La soberanía se mantiene en un Estado democrático, acompañado de la

responsabilidad patrimonial por su actuación, esa que llamamos responsabilidad ex
facto legis.

2.Análisis del contrato en relación con el acto.

Ambos se cumplen en un Estado de Derecho, en un Estado social sobre el que

descansa el bienestar de los ciudadanos, necesita contar con el concurso de la
iniciativa privada para la provisión de bienes y servicios, para sí o para los ciudadanos.
En este caso entonces se acude al contrato.
Existen diferentes modalidades de contrato, las mismas que dependerán de la mayor
eficacia y la capacidad de cada Estado. Por ejemplo: la actuación unilateral parece
más ventajosa que la vinculación del contrato, pero ello exige un Estado fuerte, dotado
de capacidad de actuación, de una burocracia sólida y de medios económicos
suficientes. Por el contrario, un Estado débil y una Administración endeudada tendrán
que acudir al contrato para la realización de esas obras y servicios.

El acuerdo de voluntades, tal como quedó plasmado en el contrato, es el que

determina el contenido obligacional, porque en eso consiste esencialmente la esencia
de todo contrato: en la fuerza del contractus-lex. «Los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos», dice el
artículo 1091 del Código Civil español, esta es una diferencia esencial entre el acto y
el contrato. El principio de legalidad tiene un distinto juego en ambos.

La Administración podrá «concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por
conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento
jurídico y a los principios de buena administración», añade con toda rotundidad: «y
deberá cumplirlos al tenor de los mismos...», lo que significa, los contratos
administrativos son «igual, o mejor dicho, casi igual (no puede olvidarse la referencia
a las prerrogativas, aplicables especialmente a la contratación administrativa) que los
contratos que celebran los particulares para los que el principio del cumplimiento de
lo pactado es una regla de oro labrada en la esencia misma de la institución
contractual.

Finalmente, bajo esta premisa la diferencia entre un contrato y un acto o negocio de

naturaleza no contractual es: Cuando la voluntad de las partes es un elemento
esencial para la determinación del supuesto de hecho previsto en la norma, o lo que
es igual, cuando la concreción de la norma exige esencialmente la voluntad de la
Administración y del particular, en este caso estamos ante un contrato. En cambio,
cuando el supuesto de hecho que constituye el contenido del acto está totalmente
predeterminado en la norma y lo único que requiere para la aplicación singular es la
mera aceptación del destinatario, estamos ante un acto o negocio de naturaleza no
contractual. En el primero, la voluntad de la Administración y del particular
contribuyen a la formación del contenido del negocio: ambas constituyen junto con la
voluntad de la otra parte el núcleo mismo, indivisible, del ente jurídico que llamamos
contrato.

En el segundo caso, la voluntad del particular se yuxtapone al acto de la

Administración: no es un átomo, por así decir, del contenido del acto, que está
completo y perfecto por determinación de la ley. En el caso del contrato la voluntad
del particular es condición de existencia y validez; en el segundo es mera condición
de eficacia.

Para la determinación de la naturaleza en cada caso habrá que estar, pues, a estos
dos criterios: 1) al grado de determinación legal con que queda prefijado el supuesto
de hecho y el papel que se le hace desempeñar a la voluntad de las partes en uno u
otro caso, y 2) a la independiente exigibilidad o, por el contrario, a la mutua
dependencia causal con que ambas prestaciones se configuran en la relación.

Hay autores que, siguiendo la doctrina alemana, entienden que lo esencial para que
estemos ante un contrato es la igualdad básica de posiciones de ambas partes, como
tal consentimiento de voluntades concordes, a esa relación jurídica, será necesario
que todas esas voluntades vengan a originar o perfeccionar el acto jurídico
constitutivo correspondiente, en condiciones de esencial igualdad jurídica, de modo
que pueda predicarse a la vez y conjuntamente de todos sus sujetos. Lo fundamental
en todo proceso de contratación no es la igualdad, sino la libertad de las partes para
entrar en él, que es total para el contratista.

Por todo ello, hay que concluir, como afirmaba Fernando GARRIDO, en la «indudable
posibilidad teórica del contrato administrativo». Hasta aquí la segunda clave de
comprensión del enigma.

4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA

ADMINISTRACIÓN

A. La Administración como sujeto: la tercera clave es la distinción entre un grupo de

contratos del Estado a los que llamamos administrativos y otro que se consideran
privados. En efecto, ese sujeto que llamamos Administración es siempre el mismo
 y su actuación estará siempre presidida por un conjunto de normas que configuran
su estatuto jurídico. Lo importante desde el punto de vista de su régimen jurídico
es que toda Administración-sujeto está sometida, en cuanto tal, al Derecho
administrativo. Ello significa, en materia contractual, que el Derecho administrativo
se aplica al íntegro proceso de gestación de cualquier contrato del Estado,
constituyendo eso que llamamos «zona común» de la contratación.
B. Actividad administrativa y actividad privada de la Administración: en las distintas
épocas, en los distintos momentos históricos, la satisfacción de determinadas
necesidades públicas se logrará mediante la técnica contractual, y ésta será
calificada como administrativa o como civil según la importancia política del sector,
operación o actividad de que se trate y la especial protección que éstas demanden.
Desde mediados del siglo XIX, el paradigma del interés público y de la acción de
los Gobiernos serán las obras y servicios públicos. Y la cláusula de «obras y
servicios» será una nota definidora del contrato administrativo desde el último
tercio del siglo hasta nuestros días. Baste lo dicho hasta aquí para afirmar que el
contrato administrativo no posee una naturaleza fija o inmutable, sino una
categorización o calificación jurídica dinámica. Es inútil, por tanto, pretender
determinar la esencia del contrato administrativo en abstracto. La calificación
jurídica de un contrato será variable en su extensión y cambiará con el tiempo,
pues estará vinculada al entorno ideológico y político del momento. Por ello, se le
rodeará de un régimen jurídico especial que garantice con mayor fuerza la pronta
y eficaz realización de esos fines concretos. Este régimen se caracteriza por una
mayor elasticidad interna, por una especial protección del fin público perseguido,
por una mayor capacidad de decisión para una de las partes a lo largo de la vida
del contrato.

5. LA TIPIFICACIÓN LEGAL

Dicho lo anterior, el paso siguiente consiste en ver cómo puede ello trasladarse al
Derecho positivo, tipificando en él, en lo posible, el contrato administrativo. La
presencia de la Administración no basta para calificar un contrato como
administrativo, y el criterio jurisdiccional, pues la jurisdicción aplicable no es causa,
sino consecuencia de su naturaleza, los dos criterios que tradicionalmente se han
utilizado en las leyes para la calificación de un contrato como administrativo han sido
éstos: 1) la cláusula de «obras y servicios públicos»: se califican como tales aquellos
que tienen por objeto el servicio público y/o las infraestructuras (obras) necesarias
para su prestación y 2) la presencia de «cláusulas exorbitantes» al Derecho común.
Ambos criterios resultaban, sin embargo, imprecisos e insuficientes. El primero, por
la indefinición tradicional del servicio público como objeto de referencia. El segundo,
porque, de nuevo, es confundir causa con efecto: un contrato no es administrativo por
incorporar cláusulas exorbitantes, sino que incorpora válidamente éstas por ser
administrativo. Y, además, resultan aplicables, aun cuando no estén expresamente
previstas en el Pliego de Condiciones, pues se entienden implícitas en todo contrato
administrativo. En definitiva, de lo que se trataba a la hora de definir legalmente la
figura era de encontrar un criterio que permitiese identificar, junto a aquellos que la
ley definiese expresamente como tales, cuáles eran aquellos otros que eran
administrativos por naturaleza.

Dos años más tarde, VILLAR PALASÍ precisó que “no son las funciones de la
Administración (en su conjunto) las que determinan el carácter administrativo de una
relación contractual, sino las finalidades específicas de cada órgano (en concreto), lo
que, al ser realizadas a través de un contrato, le da a este carácter administrativo”.
Para la mejor consecución de esos fines específicos el ordenamiento reviste a ese
órgano de los medios jurídicos convenientes (inmunidades, prerrogativas, privilegios),
de los que se encuentra siempre investido a la hora de actuar en el ámbito de su
competencia específica, tanto si lo hace por vía de acto como si lo hace por vía de
contrato. Es justamente para la consecución de esos fines que se le concede al
órgano una protección jurídica especial.

Recogiendo estas ideas, la primera legislación española de contratos del Estado

destacó dos ideas para su calificación: 1) que la prestación que se haya comprometido
a entregar el particular esté directamente vinculada a las necesidades de un servicio
público que requiera precisamente de aquélla para su desenvolvimiento regular; y 2)
que se haga precisa una especial tutela del interés público durante el desarrollo del
contrato. Negativamente, se formula la misma idea en el artículo 11 del mismo
Reglamento al definir los contratos civiles de la Administración como aquellos «en los
que no concurren circunstancias que hagan preciso el ejercicio de las prerrogativas
administrativas.
Unos años más tarde, la reforma de esta Ley, en 1973, formuló con mayor claridad
ambos criterios; según esta legislación, se declaraban tres contratos típicos,
nominados en la Ley (obra pública, gestión de servicios públicos y suministros). Y
respecto a los demás se establecían tres criterios de calificación a) Que así lo declare
expresamente una Ley. b) Que esté directamente vinculado al desenvolvimiento
regular de un servicio público. c) Que revista características intrínsecas que hagan
precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato.

Finalmente, luego de algunos cambios la formulación actual quedó establecida de la

siguiente manera: dice así el actual artículo 5 de la Ley: “1. Los contratos que celebre
la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado. 2. Son contratos
administrativos: a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la
ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros,
los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en
la categoría 6 del artículo referente a contratos de seguros y bancarios y de
inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos
que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de
espectáculos. b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que
tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico
específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por
declararlo así una ley. c) Los restantes contratos celebrados por la Administración
tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de
compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos
análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables,
así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a
contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la
categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e
interpretación artística y literaria y los espectáculos”.

Si bien es de lamentar que haya desaparecido de este último texto aquella referencia
a una especial tutela del interés público, que es, sin duda, alma y razón de ser del
contrato público. Es justamente la existencia de un interés público prevalente, que el
ordenamiento jurídico encomienda a cada órgano o entidad, la que requiere de una
protección especial.

6. EL SENTIDO Y RAZÓN DE SER DE ESTA FIGURA

La doctrina se ha planteado una y otra vez si esta distinción entre contratos

administrativos y contratos privados de la Administración tiene verdadero sentido; el
autor ha llegado a la conclusión que tal distinción tiene mucho sentido.; y ello porque
no es mejor la condición de los contratistas allí donde el contrato administrativo no
existe, ni la Administración alcanza a servir mejor a los intereses generales por la vía
del Derecho común, civil y mercantil; de forma que, dados los presupuestos políticos
y fácticos que acompañan siempre a la Administración y la difícil coexistencia entre el
poder y el contrato, lo mejor es intentar reconstruir este instituto jurídico secular sobre
nuevas bases.

Para un jurista el contrato administrativo es un desafío permanente porque requiere

una continua reconstrucción jurídica, tanto legal como jurisprudencial. En
ordenamientos jurídicos maduros se ha alcanzado ya un cierto grado de precisión,
tanto en lo que se refiere a la definición de esta figura como al haz de obligaciones y
derechos que nacen de la misma, logrando una seguridad jurídica mayor que la que
ambas partes alcanzan en el mundo anglosajón o germánico; pero, obviamente,
problemas nuevos surgen cada día y ello reclama una tensión constante del jurista,
que no puede pedirle al Derecho mayor certeza.