Actualidad Civil

Junio 2016
Año 2 Volumen 24
ESPECIAL DEL MES

Control de validez del acto jurídico y la
sumariedad del proceso de otorgamiento
de escritura pública
Noveno Pleno Casatorio Civil
Actualidad
Civil
Área Especialde
Control delvalidez
mes del acto jurídico y la sumariedad del
proceso de otorgamiento de escritura
Contenido
Juan Espinoza Espinoza: En un proceso de otorgamiento de escritura pública el juez debe
ponencia 26
hacer un análisis de la validez del acto jurídico y no limitarse solamente al aspecto formal
Eugenia Ariano Deho: El “sumarísimo” proceso de otorgamiento de escritura. Algunas
ponencia 30
aclaraciones sobre la sumariedad y la apreciación oficiosa de la invalidez negocial
Moisés Arata Solís: Control de legalidad en los procesos de otorgamiento de escritura
ponencia 38
pública
Hugo Forno Flórez: La validez del contrato cuya escritura pública se
ponencia 48
pide en juicio
Nelson Ramírez Jiménez: La especial naturaleza de los contratos con prestacio-
ponencia 54
nes recíprocas
ponencia
Ponencia
En un proceso de otorgamiento de escritura pública

el juez debe hacer un análisis de la validez del acto
jurídico y no limitarse solamente al aspecto formal
Juan Espinoza Espinoza*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
El Prof. Juan Espinoza en su ponencia desarrolla brevemente cuáles son los elementos
necesarios a evaluarse y que el juez debe considerar para emitir un pronunciamiento
sobre el fondo en los procesos de otorgamiento de escritura pública, como lo faculta el
artículo 220 del CC.
Entiendo que el tema tiene aristas procesales y aristas sustantivas. No pretendo

referirme a la parte procesal. Yo quiero verlo desde el punto de vista sustantivo. Un
poco le robo la idea a la profesora Ariano. Parece que ha pasado desapercibido el
artículo 220 del Código Civil, que dice que la nulidad a que se refiere el artículo
219 del CC puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Pú-
* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro Correspondiente de la Academia de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba.
26 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

Juan Espinoza Control de validez del acto jurídico y la sumariedad del proceso de otorgamiento de escritura
blico. Puede ser declarada de oficio por

el juez cuando resulta manifiesta y no
puede subsanarse por la confirmación.
No pretendo afirmar que el juez en el
proceso de otorgamiento de escritura
pública declare la nulidad del acto; pero
al analizar todos los requisitos de validez,
puede constatar, poner en relieve, acertar
que existe un supuesto de invalidez y, en
consecuencia, no amparar la pretensión
demandada. En efecto, si un juez está
facultado para declarar de oficio una
nulidad manifiesta, sería incongruente
afirmar que en un proceso como el de
otorgamiento de escritura pública, se vea Dr. Juan Espinoza Espinoza
sustraido de hacer un test de validez del
acto jurídico. Si en un proceso de otorgamiento de
escritura pública, el juez advierte una
Entonces, si en un proceso de otor- nulidad manifiesta, sería una visión
gamiento de escritura pública, el juez limitada decir que el juez solamente
advierte una nulidad manifiesta, sería tiene que ver el aspecto formal, por-
una visión limitada decir que el juez so- que –perdónenme la expresión– es
como el juego del Gran Bonetón en
lamente tiene que ver el aspecto formal,
el cual el juez solamente ve el aspec-
porque –perdónenme la expresión– es to formal (negando o limitando su
como el juego del Gran Bonetón en el deber de administración de justicia
cual el juez solamente ve el aspecto for- al no hacer este test de validez). El
mal (negando o limitando su deber de notario tampoco hace el test de va-
administración de justicia al no hacer este lidez y debe cerrar, protocolizar, ho-
mologar la escritura y a la larga llega
test de validez). El notario tampoco hace
al registrador, el cual es “el juez de
el test de validez y debe cerrar, protoco- títulos” y él sí tiene que analizar la
lizar, homologar la escritura y a la larga validez del entero acto. Entonces el
llega al registrador, el cual es “el juez de análisis de la validez tiene que dar-
títulos” y él sí tiene que analizar la validez se desde el inicio con el juez. No se
del entero acto. Entonces el análisis de trata de ser medio juez o parcial-
mente juez: el juez en un proceso de
la validez tiene que darse desde el inicio
escritura pública no solo debe ver
con el juez. No se trata de ser medio aspectos formales. Caso contrario,
juez o parcialmente juez: el juez en un se llegaría a situaciones manifiesta-
proceso de escritura pública no solo debe mente contrarias a la imperatividad
ver aspectos formales. Caso contario, se del sistema, llegando a la ilicitud o,
llegaría a situaciones manifiestamante cuanto menos, a la ilegalidad.
Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 27

Actualidad
Civil Especial del mes

contrarias a la imperatividad del sistema, CC que nos habla del sujeto; del objeto,
llegando a la ilicitud o, cuanto menos, a que sería la relación jurídica; de la causa,
la ilegalidad. que es la razón determinante del acto
Pongo un ejemplo que los peruanos jurídico. Entonces, el juez –desde el
no debemos olvidar: porque el nuestro, punto de vista del derecho sustantivo–
es un país con amnesia histórica. Un no solamente debe declarar el derecho
caso que vio el Poder Judicial: el contrato respecto de la pura forma desconociendo
mafioso que hizo Vladimiro Montesinos (o limitando) su deber de administrar
con los Crousillat de la venta (¿o alqui- justicia total (en el sentido de realizar el
ler?) de la línea editorial de Canal 4, en test de validez del acto que se pretende
el cual, por aparentar ante la comunidad revestir con la formalidad de la escritura
que el Canal 4 apoyaba espontáneamente pública), siempre y cuando se trate de
la reelección presidencial de Fujimori, una nulidad manifiesta.
Vladimiro Montesinos pagaba dos mi- Para concluir, si la pregunta es ¿el
llones de dólares mensuales, constando juez en un proceso de otorgamiento de
todo ello en un contrato escrito, firmado, escritura pública solamente debe ver el
y con título valor de garantía. De todo aspecto formal o debe ver, en su integri-
esto ha tomado conocimiento el Poder dad, los requisitos del acto jurídico? La
Judicial en un proceso penal. respuesta es que debe ver los requisitos
Imaginémonos, obviamente hacien- de validez en su integridad, y parte del
do un ejercicio, que se había previsto sustento normativo lo encontramos
la formalidad por escritura pública y al en el artículo 220 del CC, que está
presentarse problemas (o desavenencias), facultando al juez a declarar de oficio la
se exige, mediante un proceso, que se nulidad cuando esta resulte manifiesta.
cumpla con esa formalidad. ¿Cómo es No pretendo decir que, en un proceso
posible que, en un caso como este, un de otorgamiento de escritura pública,
juez, solamente se limite a decir que tiene se declare la nulidad, pero sí -en todo
que ver el aspecto formal? Forzosamente, caso- declarar fundada o infundada la
tiene que ver todos los elementos del acto pretensión contenida en la demanda en
jurídico. Recordemos el artículo 140 del atención a los requisitos de validez.

SUSCRIPCIÓN
JULIO 2016 - JUNIO 2017
Augusto Ferrero Costa
TRATADO DE DERECHO
DE SUCESIONES
RESEÑA
En este tratado, el autor desarrolla de
manera clara y completa las principales
instituciones jurídicas del derecho suceso-
rio, como la sucesión testamentaria,
intestada, la masa hereditaria, entre otras;
para ello, se aprecia un análisis exegético y
doctrinario de la materia. El valor de esta
obra es innegable por el desarrollo de una
de las áreas del derecho con gran inciden-
cia en la práctica.
AUTOR:
Augusto Ferrero Costa
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en
PRESENTACIÓN
Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diploma en DE LUJO EN
Derecho Tributario y Derecho Procesal Civil por la Universitá degli Studi di TAPA DURA
Roma. Embajador del Perú en Italia, con concurrencia en Turquía, Chipre y
San Marino. República del Perú 2009–2010. Ha sido decano de la Facultad FICHA TÉCNICA
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Profesor honorario • Formato: 17 x 24 cm
de las universidades Nacional de San Agustín de Arequipa, San Antonio • Cosido y encolado Hot
Abad del Cusco, San Luis Gonzaga de Ica, Particular de Chiclayo, Privada de Melt
los Andes de Huancayo, e Inca Garcilazo de la Vega. Profesor emérito en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio Philippi,
Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría. Autor de diversos textos.
Actualidad
PONENCIA
Ponencia
El “sumarísimo” proceso de otorgamiento de escritura

Algunas aclaraciones sobre la sumariedad y la apreciación oficiosa de la
invalidez negocial
Eugenia Ariano Deho*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad
Católica del Perú y Universidad de Lima
La profesora Eugenia Ariano, a propósito de su participación del Noveno Pleno Casatorio

Civil, analiza y desarrolla brevemente en su ponencia las principales instituciones que
deben considerarse al resolver el referido pleno: el concepto de sumariedad atribuida
a la vía sumarísima (específicamente en los procesos de otorgamiento de escritura
pública), y la posición de los jueces (poder y deber) de apreciar la validez y eficacia del
negocio jurídico a formalizarse sin que ello altere lo peticionado por las partes y afecte
el contradictorio del proceso.
1. Premisa: objeto del (denominado) IX Pleno Casatorio Civil

Como es sabido, el 8 de junio de este año, a iniciativa de la Sala Civil Perma-
nente de la Corte Suprema, se realizó la audiencia pública del IX Pleno Casatorio
Civil, “pleno” de las salas civiles supremas convocado ex artículo 400 del CPC, a
los efectos de “dilucidar si es necesario acreditar si es factible o no el análisis de los
elementos de validez del acto jurídico” en un proceso cuyo objeto sea (ordenar) el
otorgamiento de una escritura pública.
Tal convocatoria se realizó en el “contexto” del (procedimiento de) Casación N.°
4442-2015 Moquegua, caso en el que, justamente, la demanda de otorgamiento de
escritura pública de un contrato de compraventa había sido declarada por los jueces de
fondo (esto es, en primera y segunda instancia) “improcedente”, por cuanto no había
quedado “acreditado con suficiencia la traslación de dominio, por parte de la sociedad
* Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad
Católica del Perú y Universidad de Lima.

Eugenia Ariano Control de validez del acto jurídico y la sumariedad del proceso de otorgamiento de escritura
conyugal formada por los demandados

[…] a favor de los demandantes”1.
A tal “Pleno” fui cordialmente invi-
tada para participar como amicus curiae,
por lo que, por primera vez en mi vida,
tuve la oportunidad de presenciar y
tomar parte de esta bastante sui generis
audiencia en la que con ocasión de un
caso concreto se “discuten” cuestiones
abstractas, tanto es así que si bien para esa
fecha se citó a la vista de la causa arriba
indicada, ninguna de las partes estuvo
presente, por lo que se pasó de frente a
la exposición de los amici curiae2.
Dra. Eugenia Ariano Deho
En las líneas que siguen reseñaré (con
algunos agregados) lo sustancial de mi Lo más paradójico de la situación que se
exposición. ha venido a crear en estos procesos: un
notario puede negarse a elevar a escritura
pública un acto “contrario a la ley”; de la
2. El “meollo” de la cuestión misma manera, un registrador puede (y
De los “materiales de lectura” pre- debe) calificar “la legalidad de los docu-
mentos en cuya virtud se solicita la ins-
parados para la ocasión por el Centro cripción, la capacidad de los otorgantes
de Investigaciones Judiciales emerge un y la validez del acto” (artículo 2011 del
dato: la “duda” de si es posible o no “ana- CC) y, en cambio, con base a un simple
lizar” en un proceso de otorgamiento de prejuicio procesal, se ha llegado a dudar
que el juez tenga el poder de hacerlo.
escritura la validez del acto cuya forma- Más bien, hay que considerar que en un
lización notarial se pretende ha surgido proceso de otorgamiento de escritura pú-
de la circunstancia de que el Decreto blica (y en cualquier otro proceso en el
que se pretenda hacer valer los efectos de
Legislativo N.° 768 (esto es, el acto nor- un determinado negocio jurídico), el juez
mativo a través del cual se promulgó el no solo tenga el poder sino que tenga el
Código Procesal Civil) agregó al original deber de apreciar la validez (y la eficacia)
del acto, sin que ello afecte para nada el
petitum de la demanda, pues aquel aná-
1 Así el Considerando 3.7 de la Sentencia de Vista, lisis lo será solo a los efectos de estimar
impugnada en casación. o desestimar la demanda. Naturalmente,
2 Es conveniente tener en cuenta que el concreto como todo lo que se levanta de oficio, el
recurso de casación no fue declarado procedente juez tiene el deber de promover el respec-
por los motivos invocados por los recurrentes tivo contradictorio entre las partes sobre
(los demandantes), sino que en el ex artículo la cuestión por él levantada, pues no es
392-A del CPC, se declaró procedente “por para nada legítimo que el juez emita una
infracción normativa de los artículos 1549 y sentencia “sorpresa”.
1412 del Código Civil”.

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artículo 1412 del Código Civil (esto es, no se controvierte la invalidez mani-
aquel que simplemente establecía el que: fiesta del propio acto jurídico, sino
“Si por mandato de la ley o por conve- el cumplimiento de las obligaciones
nio debe otorgarse escritura pública o que emergen de este.
cumplirse otro requisito que no revista Para llegar a estas (bastante contra-
la forma solemne prescrita legalmente o dictorias3) conclusiones se parte de unas
la convenida por las partes por escrito premisas expresadas en los considerandos
bajo sanción de nulidad, estas pueden quinto y sexto:
compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida”), que la pretensión […] la Sala Suprema –también en diversas
de otorgamiento de escritura “se tramita ocasiones– ha sido uniforme al señalar que
en este tipo de procesos no se discute la
como proceso sumarísimo”. validez del acto jurídico, sino si se debe
Es así que, de la revisión de todas (o cumplirse [sic] o no la formalidad reque-
rida. Ello, además, es congruente con la
casi todas) las resoluciones que confor- pretensión y con la calidad sumarísima del
man el “material de lectura” indicado, se proceso que impide discusión sobre temas
advierte que todas (o casi todas) parten que deben dilucidarse en procesos plenos.
de la “idea” de que siendo el proceso de […] En efecto, como el petitorio se ciñe
otorgamiento de escritura pública un a lograr la formalización respectiva y la
“proceso sumarísimo”, no sería posible naturaleza de proceso es uno sumarísimo,
y por ende breve y específico, no cabe dis-
llegar a “discutir” si el acto cuya formali- cutir la validez del acto jurídico, pues ello
zación notarial se pretende es válido o no; representaría pronunciarse sobre algo que
lo obstaculizaría la sumaridad del conoci- no está controvertido y que solo podría serlo
miento del juez en este “tipo” de procesos. por la vía del proceso de conocimiento.
Ello no solo significaría una vulneración
Es así que en la reciente Sentencia de de la vía procedimental, sino además una
Casación N.° 3795-2014 Lambayeque, modificación del petitum que es un tema
del 10 de setiembre de 2015, emitida que corresponde decidir a las partes, con-
forme lo dispone el artículo VII del Título
por la Sala Civil Permanente (esto es, Preliminar del Código Procesal Civil4.
por la Sala que convocó al Pleno), en su
considerando sétimo, se concluye:
3 Digo contradictorias porque si para que proceda
1) Que el otorgamiento de escritura su- que se disponga que se otorgue una escritura
pone la existencia de un acto jurídico pública de un acto este debe ser “previo” (en el
Considerando Cuarto se dice “preexistente”), lo
previo. primero que tendría que determinarse es si tal
2) Que aquí no se discute la validez del “acto” existe válidamente en el mundo jurídico,
por lo que no puede luego decirse que “no se
acto jurídico, sino simplemente la discute la validez del acto jurídico”.
exigencia de la formalidad emergida 4 Estas mismas consideraciones aparecen en las pre-
del convenio o de la ley. cedentes Sentencias de Casación N.° 1487-2014
3) No cabe tampoco aquí examinar Huaura del 23 de abril del 2015 (Considerando
Segundo) y N.° 2406-2014 del 4 de junio de 2015
supuestos de falta de pago, pues aquí (Considerando Tercero), todas del mismo ponente.

Por tanto, obstáculos para “discutir” 3. Los procesos declarativos en el CPC

la validez del acto cuya formalización Para ello hay que tener presente que
notarial se pretende serían, por un lado, cada legislador es libre de establecer uno
la “vía” por la que se sustancia la preten- o más procedimientos para sustanciar las
sión y, por el otro, el que si se hiciera se diversas pretensiones declarativas. El CPC
alteraría el petitum de la demanda. vigente optó por tener tres: los llamados
Ahora, dado que aquello de la (su- procesos “de conocimiento”, “abreviado”
puesta) alteración del petitum podría y “sumarísimo”. Tres procedimientos que
presentarse en cualquiera de las “vías” son potencialmente “ordinarios”, si por
establecidas en el CPC, el obstáculo, di- “ordinario” entendemos al proceso en el
gamos, “absorbente” es el de la (también, que “los órganos jurisdiccionales pueden
supuesta) sumariedad del sumarísimo. conocer objetos de toda clase, habiéndose
Esta “idea” de que el proceso suma- establecido con carácter general”5.
rísimo es un proceso sumario (rectius, de En efecto, la potencialidad “ordi-
cognición sumaria) se encuentra recurren- naria” de los tres procesos declarativos
temente entre las resoluciones propor- queda evidenciada en los artículos 475,
cionadas, llegándose incluso a decir en 486 y 546 del CPC que a la par de pres-
la Sentencia de Casación N.° 4553-2013 cribir como criterios para que un “asunto
Del Santa, del 23 de setiembre del 2014, contencioso” se sustancie como “de co-
en su Considerando 4.4., ni más ni me- nocimiento”, “abreviado” o “sumarísimo,
nos que el “sumarísimo” es un proceso de el de la ley (bajo la fórmula “vía procedi-
cognición sumaria “por contemplar plazos miental propia”, v. 1 y 3 del artículo 475
más breves, menor cantidad de actos pro- del CPC; inc. 8 de los artículos del 486
cesales y la concentración de las audiencias e inc. 6 del artículo 546 del CPC) y el
en una sola, denominada audiencia única, de la cuantía, deja abierta la puerta para
en la que no hay posibilidad de una mayor que el juez opte por cualquiera de los tres,
amplitud del contradictorio”, por lo que, ya sea en razón de su “complejidad” (inc.
“la parte que se considere perjudicado 1 del artículo 475 del CPC, para el “de
[sic] con el acto jurídico del que emana conocimiento”), de su “urgencia” (inc. 6
la obligación de formalización, lo deberá del artículo 546 del CPC, para optar por
cuestionar vía acción, en otro proceso” (así el sumarísimo) o el que ni sea complejo
en el Considerando 4.6). ni urgente (v. inc. 8 del artículo 486 del
Ergo, aquello de la “sumariedad” del CPC, para el abreviado).
“sumarísimo” resulta una “idea” bastante Ergo, en nuestro ordenamiento no
enquistada en nuestra judicatura, por existe un único procedimiento ordinario:
lo que se precisan algunas aclaraciones
sobre lo que se deba entender “técnica- 5 Así, Montero Aroca, Juan; Flors Matíes,
mente” por sumariedad. José, Tratado del juicio verbal, 2.ª Ed. Navarra:
Aranzadi, 2004, p. 143.

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los tres previstos por la ley (en potencia) hacerse respecto de los sumarísimos “es-
lo son. Luego, es un error considerar que peciales” (los indicados en los incisos 1
un asunto cuya “vía” no esté establecida al 5 del artículo 546 del CPC).
por la ley o para cuya determinación no Ahora bien, así como los procesos
se aplique el criterio de la cuantía, deba declarativos pueden distinguirse entre
necesariamente sustanciarse por la “vía” procesos ordinarios y procesos especiales,
del (llamado) “proceso de conocimien- bajo otra óptica, pueden ser plenarios o
to”, pues en estos casos será el juez el sumarios. Serán plenarios todos aquellos
que determine cuál es la “vía adecuada” procesos en los que no haya limitación
en decisión “inimpugnable” (v. artículos legal de las alegaciones de las partes (las
477, 487 y 549 del CPC)6. dos) o en los medios de prueba, por lo que
Ahora, si las tres “vías” declarativas la cognición del juez sobre la controversia
previstas en el CPC son potencialmente será (potencialmente) completa (esto es,
ordinarias, el CPC también prevé su plena). Por el contrario, estaremos ante
opuesto: los procesos “especiales”7. Un un proceso sumario cuando la cognición
proceso es especial cuando está previsto del juez esté limitada ya sea porque la ley
para un determinado asunto y el propio limita las alegaciones de las partes o los
legislador ha previsto algunas reglas apli- medios de prueba utilizables. Solo cuando
cables solo cuando el proceso tenga ese ello ocurra estaremos ante un auténtico
objeto. Así, por ejemplo, es especial el proceso de cognición sumaria.
proceso de divorcio (o de separación de Ahora bien, si es un imposible que
cuerpos) el que pese a sustanciarse como un proceso ordinario sea de cognición
proceso de conocimiento (v. artículo sumaria, en cambio, es bien posible que
480), tiene algunas “particularidades” un proceso especial sea plenario o más
que le resultan aplicables solo a él. De bien sumario. Así, no debe haber duda de
igual manera, son especiales los procesos que, por ejemplo, el proceso especial de
de retracto, de tercería, de prescripción, (declaración de) prescripción adquisitiva
etc. (v. artículo 486 incisos 1 al 5 del que se sustancia por la “vía” abreviada
CPC), los que deben sustanciarse como (v. artículos 504 y ss. del CPC) es plena-
abreviados pero que tienen además sus rio, mientras que el proceso especial de
propias reglas. El mismo discurso puede desalojo por causal de vencimiento de
plazo o falta de pago de la renta es sumario
6 Sobre tal modo de proceder de nuestro legisla-
dor, [cfr.], si se quiere, mi “Sobre el poder del
y lo es porque el propio legislador limita
juez de determinar la vía procedimental «ade- los medios de prueba (v. artículo 591 del
cuada»”, En Problemas del proceso civil, Lima: CPC)8. De la misma manera es sumario
Jurista, 2003, p. 151 y ss.
7 Conforme lo señalan Montero Aroca, Juan;
Flors Matíes, José, Tratado del juicio verbal, 8 Por tanto, cuando el desalojo no se funda ni en
ob. cit., p. 143: “Lo contrario a ordinario es el vencimiento del plazo del contrato en virtud
especial”. del cual el demandado está en uso del bien ni

el proceso especial interdictal (v. artículo Es que el uso del calificativo “suma-
600 y ss), por cuanto el único objeto de rísimo” empleado por el legislador para
discusión es la perturbación posesoria referirse a nuestro tercer proceso ordinario,
o el despojo (v. artículos 603 y 606 del es lo que ha conducido al equívoco. Hay
CPC), limitándose los medios de prueba que recalcar que no es el calificativo legal
a tal tema (v. artículo 600 CPC). de “sumario” (o su superlativo “sumarí-
Ergo, es un error considerar que simo”) lo que hace que un proceso sea
todo lo que deba sustanciarse por la de cognición sumaria, sino el que esté o
“vía” del procedimiento sumarísimo es no limitada la cognición del juez sobre el
conocida por el juez “sumariamente”. Si objeto que se pone en su conocimiento
así fuera, una pretensión de pago de una y decisión. “En sentido técnico-jurídico
suma dineraria que no supere las 100 –precisa Ignacio Diez-Picazo Giménez–,
URP o la declaración de ineficacia de la sumariedad significa limitación de
un acto de disposición a título gratuito la cognición del tribunal y ausencia de
(artículo 200 del CC) se sustanciarían cosa juzgada”11. Solo en sentido “vulgar”
siempre con cognición sumaria, por lo sumario significa proceso rápido. En tal
que lo decidido no estaría en aptitud de sentido, nuestro proceso sumarísimo es
adquirir la autoridad de cosa juzgada (en el diseño del CPC, no en la vida […])
(que es la inevitable consecuencia de la un “plenario rápido”.
sumariedad9). Y tal es el caso del proceso Ahora, el que el proceso sumarísi-
de otorgamiento de escritura pública mo sea un plenario rápido, no significa
que se sustancia como sumarísimo que no existan algunos “rastros” de
porque así se le ocurrió al legislador sumarización (imputables al mal dise-
procesal, sin que haya una razón de ño legislativo). Así, los artículos 552 y
fondo para ello10. 553 del CPC señalan, respectivamente,
que en los incidentes de excepciones y
en el caso de falta de pago de la renta, el pro- de cuestionamientos probatorios solo
ceso es de cognición sumaria. En tales casos, la son admisibles medios probatorios de
cognición del juez es potencialmente plena. Y “actuación inmediata” (las pruebas in
digo “potencialmente” porque depende de lo continenti del derecho medieval). Pero
que aleguen las partes, las que si no alegan lo
que bien habrían podido alegar, ya nunca más lo si ello bastara para hacer del sumarísi-
podrán alegar, pues lo omitido quedará cubierto mo un sumario, resultaría que también
por la “autoridad de la cosa juzgada” (que cubre los otros dos procesos declarativos (el
lo deducido y lo deducible, más no deducido).
9 [Cfr.], por todos, el bello trabajo de Gutiérrez
Berlinches, Álvaro, “Algunas reflexiones sobre 11 Díez-Picazo Giménez, Ignacio, “Especialida-
el concepto de sumariedad”, Revista de derecho des de los procesos declarativos ordinarios”; En
procesal, N° 1-2, Madrid: 2003, pp. 289-342. De la Oliva Santos, Andrés et al. , En Derecho
10 Durante la vigencia del CPC de 1912, si mal no procesal civil. El proceso de declaración. 3.ª ed.
recuerdo, un proceso de otorgamiento de escritura Madrid: Universitaria Ramón Areces, 2004,
se sustanciaba por las reglas del juicio ordinario. p. 664.

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“de conocimiento” y el “abreviado”) lo En tal línea, toda pretensión (reitero,
serían, pues, al menos respecto de las por arbitrariedad del legislador) que no
excepciones, desde la reforma del 2007, se pueda plantear como reconvención,
los únicos medios probatorios utiliza- puede del todo legítimamente deducirse
bles son los documentales (v. artículo como causa excipiendi, a los efectos que
448 del CPC), lo cual es mucho más no se le dé la razón al demandante.
restrictivo que la prueba “de actuación Y ello es del todo procedente en un
inmediata” del artículo 552 del CPC. proceso de otorgamiento de escritura,
Y respecto al límite del artículo 553 pues si se supera el prejuicio de la “su-
CPC, no me resulta que los jueces le mariedad del sumarísimo”, es de lo más
den aplicación. razonable que sea el demandado el que
ponga en discusión la validez del acto
4. Apreciación oficiosa de la invalidez cuya escrituración pública se pretende.
del acto objeto de petición de escri-
turación pública En el caso que motivó la convoca-
toria al Pleno, los demandados no con-
Pero ciertamente lo que más distingue testaron la demanda (por lo que fueron
al sumarísimo de sus “hermanos” decla- declarados rebeldes), pero de haberla
rativos es la general prohibición de la re- contestado, en particular, la cónyuge
convención, una prohibición caprichosa, demandada, bien habría podido alegar
máxime si tenemos en cuenta que nuestra su no participación en el acto de com-
reconvención, en general, solo procede praventa, deduciendo su invalidez (o,
“si la pretensión contenida en ella fuese si se prefiere su ineficacia), por lo que
conexa con la relación jurídica invocada inevitablemente la validez (o la eficacia)
en la demanda” (artículo 445 del CPC). del acto hubiera, a pleno título, formado
Sin embargo, el que el demandado parte del objeto del debate procesal.
no pueda reconvenir en un proceso En el caso, ello no ocurrió y quien
sumarísimo, no significa que no pueda se lo puso en cuestión fue el juez. Y lo
“excepcionar” aquello que habría podido puso en cuestión del todo legítimamente,
reconvenir. En efecto, decían los anti- pues como lo indicó el profesor Juan
guos, que quem tenet actio, eumdem agen- Espinoza, conforme al artículo 220 del
tem repellit exceptio, esto es que “quien CC, el juez puede apreciar la nulidad de
tiene un derecho que podría hacer valer un acto cuando esta resulte manifiesta13.
directamente por vía de acción, puede
fundarse sobre ese mismo derecho en vía processo civile, Nápoles: Morano, s/f (pero, 1962),
de excepción para obtener la desestima- p. 78.
ción de una acción contra él planteada” .12 13 El discurso no cambia si es que se reconduce
el fenómeno de disposición de un bien social a
un supuesto de ineficacia del acto (por falta de
12 Liebman, Enrico Tullio, «L’eccezione revocatoria legitimación sustancial o por falta de poderes
e il suo significato processuale», En Problemi del representativos del cónyuge que realizó el acto

Hay que tener en cuenta que con una legalidad de los documentos en cuya vir-
demanda de otorgamiento de escritura se tud se solicita la inscripción, la capacidad
pretende el cumplimiento de esa forma- de los otorgantes y la validez del acto”
lidad porque así lo pactaron las partes o (artículo 2011 del CC) y, en cambio, con
porque la ley lo establece (artículo 1412 base en un simple prejuicio procesal, se
del CC), por lo que la validez (o la efi- ha llegado a dudar que el juez tenga el
cacia frente a los demandados) del acto poder de hacerlo.
es explícita o implícitamente parte de la Más bien hay que considerar que en
causa petendi, en cuanto hecho constitu- un proceso de otorgamiento de escritura
tivo de aquella pretensión. pública (y en cualquier otro proceso en
Y siendo así el juez tiene el deber de el que se pretenda hacer valer los efectos
evaluar o apreciar la validez (o la eficacia) de un determinado negocio jurídico),
del acto, porque si así no fuera, podría el juez no solo tenga el poder sino que
darse la situación patológica que termine tenga el deber de apreciar la validez (y
ordenando que se eleve a escritura pública la eficacia) del acto, sin que ello afecte
un acto que adolece de un vicio que lo para nada el petitum de la demanda, pues
invalida, sin que el notario pueda hacer aquel análisis lo será solo a los efectos de
uso de ese “derecho” que le da la Ley del estimar o desestimar la demanda.
Notariado (artículos 19 inc. d) que le Naturalmente, como todo lo que se
permite no elevar a escritura pública, un levanta de oficio, el juez tiene el deber de
acto que considere que es contrario a la promover el respectivo contradictorio entre
ley o a las buenas costumbres o a la moral. las partes sobre la cuestión por él levan-
Y he aquí lo más paradójico de la tada, pues no es para nada legítimo que
situación que se ha venido a crear en el juez emita una sentencia “sorpresa”.
estos procesos: un notario puede negarse En definitiva, frente a la cuestión ob-
a elevar a escritura pública un acto “con- jeto de “dilucidación” por el “IX Pleno”,
trario a la ley”; de la misma manera, un una vez despejada la cuestión sobre la
registrador puede (y debe) calificar “la “sumariedad del sumarísimo”, la respues-
ta no puede sino ser positiva, esto es, que
de disposición). Como lo ha establecido una
reciente sentencia de las Secciones Unidas de la el juez en los procesos de otorgamiento
Corte de Casación italiana (del 3 de junio de de escritura tiene el deber de analizar
1015, N.° 11377): “la subsistencia del poder la validez del acto cuya formalización
representativo en quien ha actuado en nombre
de otro es un elemento constitutivo de la pre-
pública se pretende y así haciéndolo, lo
tensión del tercero frente al representado, por lo que en definitiva decida será vinculante
que el juez debe tener en cuenta de su ausencia, para las partes (y con autoridad de cosa
resultante de lo actuado, incluso en ausencia de juzgada sobre la validez/invalidez de
una específica petición de parte”. [Cfr.] en Il
Corriere giuridico, N.° 12, 2015, pp. 1584 y ss. aquel acto).

Actualidad
PONENCIA
Ponencia
Control de legalidad en los procesos de otorgamiento de

escritura pública*
Moisés Arata Solís**
Universidad Nacional Junior de San Marcos
El Prof. Arata en su ponencia a propósito del Noveno Pleno Casatorio evidencia que en
los procesos de otorgamiento de escritura pública los jueces deberían analizar y verificar
en forma detallada los presupuestos necesarios para la formación del acto jurídico, como
parte del control de legalidad que se realiza para llegar a la inscripción del título.
1. El problema materia del pleno casatorio

Mediante resolución del 18 de mayo del 2016, publicada el 21 del mismo mes
en el diario oficial El Peruano, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la
República convocó a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria
de la mencionada Corte a un Pleno Casatorio, señalando que con ocasión de los
diversos expedientes elevados en Casación, “se ha advertido que, de forma continua
y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país, incluidas las salas civiles
y las de derecho constitucional y social de este Supremo Tribunal, en los procesos
de que versan sobre otorgamiento de escritura pública, los están resolviendo con
criterios distintos y hasta contradictorios, pues en algunos casos señalan que en este
tipo de procesos no pueden discutir los elementos de validez del acto jurídico y en
otros establecen que a pesar de que en este tipo de casos solo se exija la determina-
ción de la obligación de otorgar la mencionada escritura ello no exime al juzgador
de su deber de analizar y verificar en forma detallada los presupuestos necesarios
* Ponencia presentada por el autor como amicus curiae ante el IX Pleno Casatorio Civil de la Corte
Suprema de la República realizado el 8 de junio del 2016. Excepción hecha del numeral I, se trata
de la transcripción casi textual de la intervención del ponente en dicho Pleno, por lo que mediante
notas a pie de página se efectúan las aclaraciones, precisiones y referencias necesarias para un mejor
entendimiento de la misma.
** Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura y de
Derecho Registral en el Programa de Segunda Especialización de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Socio del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados.

Moisés Arata Control de validez del acto jurídico y la sumariedad del proceso de otorgamiento de escritura
para la formación del acto jurídico”. En

ese sentido, se sostiene que es preciso
“dilucidar si es necesario acreditar si es
factible o no el análisis de los elementos
de validez del acto jurídico”.
2. Aspectos comunes en los procesos de

otorgamiento de escritura pública
Voy a hacer unas breves reflexiones
sobre la casuística que ustedes han tenido
a bien compartir con nosotros para poder
analizarla en este Pleno y poder evaluar
si corresponde o no fijar un criterio de-
terminado. Obviamente, hay criterios
encontrados, por ello, creo que ayuda Dr. Moisés Arata Solís
mucho ver qué tenemos entre manos
como fruto de dicha casuística. No necesariamente es cierto que
al pasar a controlar validez, perda-
Primero, normalmente tenemos que mos inexorablemente algunas de
los mencionados procesos versan sobre las consecuencias que las sentencias
contratos de compraventa sobre predios. casatorias suelen extraer de esa lí-
No he visto, ni en el material adjuntado nea. Entre las consecuencias de esa
línea clásica tenemos que después
ni en la práctica que alguien demande podrá demandarse la invalidez o la
el otorgamiento de escritura pública ineficacia en otro proceso, aquí no
respecto de unas acciones o participacio- hay cosa juzgada, no estamos anali-
nes en una sociedad o respecto de otros zando el mejor derecho, no estamos
bienes muebles porque, eventualmente, discutiendo la entrega del bien ni
no lo necesitan. Entonces, el problema estamos discutiendo, normalmen-
te, el tema del precio, salvo que se
fundamental es inmobiliario y, más pre- deduzca la excepción de contrato
cisamente, predial1. no cumplido.
1 Esta comprobación fáctica que también puede

estar presente en muchos otros procesos como Segundo, se aprecia que, en muchos
los de nulidad de acto jurídico, prescripción casos, el precio se encuentra pagado,
adquisitiva, reivindicación, mejor derecho a la
propiedad e, incluso, desalojo, trae por tierra, al íntegramente pagado. En ese sentido,
menos para nuestra actual realidad económico salvo los casos de venta de bienes futu-
social que los inmuebles hayan dejado de ser ros en donde los compradores suelen
importantes en el desarrollo de nuestra vida
social. Se trata de un recurso altamente escaso
y, por consiguiente, generador de muchos un ineficiente sistema legal de asignación de
conflictos sociales, tal vez potenciados por derechos sobre los mismos.

Actualidad

pagar por adelantado el precio y esperar Tercero, se aprecia también que,
que después se formalicen los actos y se en muchos casos, los demandados son
independicen las unidades adquiridas declarados rebeldes. Parece ser como
para efectos de la inscripción de su que se fían de la circunstancia de que el
derecho, este es un típico caso de falla contrato está tan mal hecho, que piensan
en la contratación inmobiliaria, ya que que no va a pasar nada y prefieren no
normalmente quien actúa de una manera litigar3. Sin embargo, cuando litigan,
diligente o racional, trata de condicionar sí lo hacen de manera intensa y tienen
la culminación del pago del precio al razones para cuestionar la pretensión del
hecho de que, a su vez, él reciba el título demandante. Se aprecia de la casuística
que le va a permitir acceder al registro, que, por ejemplo, invocan el hecho de
eso es lo usual. Entonces, en los procesos que antes de haberse iniciado el proceso
de otorgamiento de escritura pública, de otorgamiento de escritura pública ya
nos enfrentamos normalmente a casos se había resuelto el contrato de pleno
en donde faltó racionalidad en el com-
prador, por ejemplo, ese comprador que la existencia de un exceso de confianza. En ese
de repente solo contrató por teléfono con sentido los autores antes citados sostienen que
“el optimismo no realista es un rasgo universal
la esposa y por escrito con el esposo, no de la vida humana; caracteriza a la mayoría de
fue muy racional2. personas de casi todas las categorías sociales.
Cuando sobreestiman su inmunidad personal,
2 Una falsa representación de la forma en que la mayoría de personas dejan de tomar medi-
piensan y actúan los seres humanos es aquella das preventivas razonables”, ob. cit., p. 50. La
que considera que “los seres humanos toman propuesta que contiene esta ponencia persigue
unas decisiones magníficas y, si no magníficas, controlar la legalidad en los procesos de otorga-
desde luego mejores que las que tomaría cual- miento de escritura pública para, en la medida
quier otro (especialmente si ese cualquier otro de lo posible, corregir la irracionalidad en la que
trabaja para el gobierno). Tanto si han estudiado se hubiere incurrido o, de lo contrario, evitar
economía como si no, muchas personas parecen seguir dándole aliento a lo que no tiene soporte
suscribir implícitamente el concepto de homo en el ordenamiento jurídico.
economicus u hombre económico: la idea de que 3 De alguna manera, la rebeldía pondría en evi-
cada uno de nosotros siempre piensa y escoge dencia un problema de orden moral derivado de
bien y por tanto encaja en la imagen de los seres la irracionalidad mencionada en la nota anterior.
humanos que presentan los libros de texto de los El demandado rebelde no tiene la convicción
economistas […]. Pero la gente que conocemos ni la fuerza moral para salir a juicio y negar la
no es así. La gente real tiene dificultades para fuerza vinculante de aquello que pudo haber
dividir por más de una cifra sin calculadora, concertado en condiciones “poco regulares”,
a veces olvida el cumpleaños de su pareja y pero como sabe que el proceso de otorgamien-
tiene resaca el día de Año Nuevo. No es homo to de escritura pública no es uno de carácter
economicus; es homo sapiens” Thaler, Richard saneador, aun cuando lo condenen a otorgarla
H. y Sunstein, Cass R. Un pequeño empujón y el juez la otorgue en su rebeldía, todavía le
(Nudge), México: Taurus, 2009, p. 21. Es cierto queda posibilidad de que “el producto” de dicho
que toda la contratación, salvo aquella en la proceso no logre pasar el control de legalidad
que el cambio ocurre “mano a mano”, supone que le corresponderá ejercer al Registro Público
confianza en la actuación prometida por la otra ante el cual se presenten los partes notariales de
parte, pero en muchos casos se puede apreciar esa escritura.

derecho por aplicación de una cláusula Otra cosa que se advierte, en quinto
resolutoria expresa4. lugar, es que de alguna manera, en los
No voy a hacer referencia a un cuarto procesos de otorgamiento de escritura
tema que es el referido a la tramitación pública, se actúa de forma mecánica, se
del proceso de otorgamiento de escri-
doctrina nacional, a los casos en que “la forma
tura pública a través del procedimiento impuesta por razones de conveniencia o por
sumarísimo, que ya lo analizó la Dra. mandato de la ley solo puede exigirse cuando
Eugenia Ariano, porque comparto con tal forma tiene carácter ad probationen, lo cual
ella las apreciaciones procesales que ha ocurre siempre que la inobservancia de la forma
impuesta no sea sancionada con la nulidad del
hecho sobre el particular5. contrato” (De La Puente y Lavalle, Manuel,
El Contrato en General, T. II, 2.a ed., Lima:
Palestra Editores, 2003, p. 153). Dicho esto, en
4 Ver, por ejemplo, la Cas. N.° 3795-2014 Lam- la medida que existe consenso en el sentido de
bayeque. considerar a la compraventa como un contrato
5 En lo procesal, estoy de acuerdo en que no debe no sujeto a formalidad solemne ni probatoria
atribuirse al sumarísimo más restricciones cogni- alguna, no parece existir inconveniente alguno, al
tivas que aquellas que expresamente haya previsto interpretar la obligación de vendedor de “perfec-
el legislador (es este caso, solo la prohibición de cionar la transferencia de la propiedad del bien”
reconvenir, pero no la de deducir medios de (ex art. 1549 del CC), aun entendiendo el verbo
defensa), el que este haya presupuesto que tal vía perfeccionar en el sentido de “acabar enteramente
corresponde a “casos fáciles” no convierte a los una obra, dándole el mayor grado posible de
conflictos en fáciles, eso es algo que el legislador bondad o excelencia […] un perfeccionamiento
no puede controlar y que el juez debe procesar complementario. [En entender que] la perfección
sin el prejuicio de aquél. Ahora bien, nos interesa de la transferencia de la plena propiedad del
destacar que en lo sustantivo la jurisprudencia bien se logrará, en el caso de un bien mueble,
de la Corte Suprema muestra que no le produ- mediante su entrega al comprador; y en el caso
ce mayor hesitación jurídica el afirmar que el del bien inmueble se logrará también mediante su
proceso de otorgamiento de escritura pública, entrega al comprador” (De La Puente y Lavalle,
en los supuestos comunes de compraventa de Manuel, Estudios sobre el contrato de compra-
predios, tiene su sustento en el “propio mandato venta, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 126). Si
del artículo 1412 del Código civil, ubicado en el seguimos dicho entendimiento de los artículos
Libro de Contratos, y de las exigencias derivadas 1412 y 1549 del CC, el proceso de otorgamiento
del artículo 1549 del mismo cuerpo legal” (Ver de escritura pública (seguido a partir de 1993 por
las Cas. N.° 3795-2014 Lambayeque, N.° 2406- la vía sumarísima instaurada por el legislador del
2014 Ayacucho y N.° 1487-2014 Huaura). En CPC, al modificar el primero de dichos artículos),
doctrina, el asunto no parece ser tan simple, está solo sería útil para los contratos en los que se
claro el sentido negativo del artículo 1412 del haya establecido la formalidad ad probationen
CC, las partes no pueden compelerse a llenar de la escritura pública respecto del contrato al
formalidad alguna cuando esta se encuentra que se refiera la pretensión y, en el mejor de
establecida por ellas mismas o por la ley con ca- los casos, respecto a compraventas, quedarían a
rácter ad solemnitatem porque en tal caso negocio salvo los casos –felizmente bastante comunes– en
jurídico y formalidad se funden en un solo ser, los que las partes, en una cláusula que suele ser
no existe negocio si no se ha plasmado en la for- de estilo, pactan que el comprador asume los
malidad requerida “bajo sanción de nulidad”; en gastos notariales y registrales, porque con ello se
cambio, el sentido positivo del precepto, esto es, “revela la clara intención de los contratantes en
la definición de los casos en los que sí es posible que la forma de perfeccionar el acto jurídico ce-
“compelerse” parece constreñirse, en difundida lebrado era inequívocamente la correspondiente

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formaliza mecánicamente el documento hay un problema, no de identidad
escrito que pudiera presentar la parte del bien pero sí de mala descripción
demandante; eso causa muchos proble- de este en el documento privado o en
mas después en Registro. Por ejemplo, la minuta que sirve de recaudo a la
demanda, supuesto en el que el juez,
en su sentencia, manda otorgar la es-
elevación a escritura pública de la minuta que critura pública y formaliza solamente
contiene el acto jurídico de compraventa” (Cas.
N.° 2496-2005 Lima). No obstante, nuestro ese documento privado tal cual venía.
entendimiento es que en toda compraventa in- ¿Qué pasa en el Registro? El registrador
mobiliaria el comprador, como cualquier adqui- obviamente hace observaciones. Existe,
rente de un derecho susceptible de publicidad
registral, tiene derecho a alcanzar la misma para
por ejemplo, un precedente del Tribunal
gozar de los beneficios que la misma presupone Registral que dice que el juez podrá
(así resulta particularmente de lo dispuesto por aclarar la escritura pública que otorgó,
los arts. 1135, 2013, 2014, 2019 y 2022 del si y solo si, esa aclaración aparece en su
CC) y, por consiguiente, para hacer efectivo
ese derecho de acceso al Registro, tiene derecho propia sentencia como algo de lo que
a que su contraparte le otorgue la formalidad él está convencido6. Si está convencido
auténtica requerida para tal acceso (art. 2010 del de que el inmueble que se describió
CC), la cual nunca será menor a la formalidad como uno de 180 metros, terminó
solemne exigida para el contrato, pero sí distinta
o, por lo menos, independiente de la formalidad siendo un inmueble de 140 metros; si
probatoria que pueda estar prevista o no para el está convencido de la identidad de eso,
contrato, se trata de la denominada formalidad como en uno de los casos que ustedes
“ad exercitium o ad utilitatem” que presupo-
niendo la validez y la eficacia inter partes del
nos han alcanzado, en el que las partes
contrato “permite oponer su existencia a terceros se refirieron a un inmueble ubicado
o […] la consecución de determinados efectos” en el segundo piso donde no hay otro
(Gete-Alonso, María del Carmen, El Contrato, inmueble que ese7. Si fuera que el juez
en Puig I Ferriol, Lluis; Gete-Alonso, María
del Carmen; Gil Rodríguez, Jacinto y Hualde en su sentencia no está convencido, el
Sánchez, José Javier, Manual de derecho Civil, registrador observará y, en su momento,
T. II, Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 549). En tachará finalmente el título presentado
suma, de lo que se trata es de entender –como y, entonces, el proceso no le sirvió de
bien lo hace la línea jurisprudencial destacada
al inicio de esta nota– que el art. 1412 prohíbe nada al demandante.
compelerse para llenar una formalidad solemne Finalmente, en sexto lugar, el tema
y habilita a las partes a exigirse cualquier forma-
lidad (probatoria o no) que requieran llenar para de los alcances de actuación del notario
la protección o mejor realización de su derecho, en la protocolización notarial. La pro-
en tanto que el art. 1549 obliga al vendedor a tocolización notarial, en estos procesos,
otorgarle al comprador la formalidad auténtica
(usualmente la escritura pública, pero también
podría ser el Formulario Registral para predios 6 Ver la Resolución N.° 1262-2009-SUNARP-
con un valor inferior a 20 UIT) que le permita TR-L del 14 de agosto del 2009.
acceder, con su derecho de propiedad, al Regis- 7 Ver la sentencia de vista expedida en el Expe-
tro, para gozar de los efectos protectores que el diente N.° 3718-2013-0 de la 1.a Sala Civil
mismo confiere. Lima.

le quita al notario toda posibilidad de en esta primera barrera, que está frente a
control de legalidad8 que es precisamente un acto practicado por personas capaces,
uno de los primeros filtros del sistema con libertad y a las que identifica; y, ade-
para poder después, a través del siste- más, para controlar que efectivamente
ma registral, asignar unos efectos muy estén formalizando un acto válido, eso
potentes a la inscripción, como son la se elimina y terminamos en el Registro,
legitimación, oponibilidad y la fe pú- enfrentados justamente a todo aquello
blica registral. Entonces, esa capacidad, que no se controló antes9.
que normalmente tiene un notario de
controlar la legalidad, de poner a prueba, 3. Líneas jurisprudenciales sobre con-
trol de legalidad en los procesos de
8 El literal a) del art. 19 del Decreto Legislativo otorgamiento de escritura pública
del Notariado, D. Leg. N.° 1049 señala como
derecho del notario el de “negarse a extender ins-
En función a lo antes indicado, yo
trumentos públicos contrarios a la ley, a la moral diría que la línea jurisprudencial clásica
y a las buenas costumbres […]”. La doctrina que establece que “solamente se busca
sostiene que “el notario tiene el deber-poder de revestir de determinada formalidad el
indagar la voluntad de las partes; por tanto, el
notario no se limita a escuchar y verbalizar las acto jurídico, no discutiéndose en esta
declaraciones de voluntad, siendo tal solo si es vía los requisitos para su validez, de allí
conciente e informada. Esto es para obtener una
voluntad sin ningún error. Además el notario
debe estar seguro que la voluntad del particular
sea compatible con la voluntad colectiva basada 9 Debe tenerse en cuenta que, a diferencia del
en el ordenamiento jurídico, esto es, el llamado notario que, en el entendimiento común, “solo
control de legalidad […] el notario cumple su formaliza” la escritura que el juez otorga en re-
función primaria de ser instrumento de paz beldía del demandado y a favor del demandante,
social y de prevención de litigios” (Gonzales en la medida que el proceso de otorgamiento de
Barrón, Gunther, Derecho registral y notarial, escritura pública solo condena al demandado,
Vol. 3, Lima: Editora y Distribuidora Ediciones pero no contiene un mandato de ejecución
Legales, 2015, p. 1445). Es de anotar que, en respecto al registrador, la calificación de la es-
algún caso, el ordenamiento prevé que ciertos critura pública correspondiente es tan intensa
actos puedan ser válidos aun cuando no puedan como cualquier otra. No aplica en este caso la
alcanzar la eficacia práctica perseguida por las limitación a la calificación registral de mandatos
partes, como ocurre en la venta de bien ajeno judiciales prevista por el segundo párrafo del
y cuando esto así aparezca a la luz de las prue- artículo 2011 del CC, así lo tiene establecido el
bas disponibles, la ley no faculta al notario a Tercer Precedente de Observancia Obligatoria
negarse a la protocolización, pero sí establece aprobado por el X Pleno del Tribunal Registral,
que, luego de verificada la discordancia entre realizado los días 8 y 9 de abril del 2005 y publi-
quien está actuando como disponente y quien cado en el diario oficial El Peruano el 9 de junio
figura en el registro de Predios como titular del del 2005, conforme al cual “la escritura pública
bien, el notario “intervendrá igualmente en el otorgada en ejecución de sentencia en el proceso
acto y anotará este hecho del que informará al de otorgamiento de escritura pública no consti-
Registro de Predios y a los interesados” (art. 20 tuye título judicial, no resultando aplicables las
de la Ley que crea el Sistema Nacional Integrado limitaciones a la calificación contenidas en el
de Catastro y su vinculación con el registro de segundo párrafo del artículo 2011 del Código
Predios-Ley N.° 28294). Civil”

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que se sustancia en la vía sumarísima”10, cia preocupada por advertir que, por
es una línea muy dura porque no tiene ejemplo, a veces uno se enfrenta a un
en cuenta que la finalidad de las partes, documento falso porque el demandado
no es simplemente asegurar la prueba demuestra, con una pericia, que nunca
de que contrataron, la finalidad de las firmó18, o uno se encuentra con un
partes, si nos atenemos a la experiencia, supuesto de falta de representación
a estos casos que son de compraventa de suficiente, supuesto en el que hay sen-
inmuebles, la finalidad de las partes, la tencias contradictorias, en el mismo
finalidad del demandante, es lograr el material que se nos entregó, hay un
título inscribible y, por supuesto, que grupo de sentencias a favor del control19
esto debe ser controlado. No necesaria- y un grupo en contra de ello20. También
mente es cierto que al pasar a controlar tenemos el caso del cónyuge no inter-
la validez, perdamos inexorablemente viniente que también tiene sentencias
algunas de las consecuencias que las contradictorias21. Y, otro caso es el de
sentencias casatorias suelen extraer de ineficacia sobreviniente por aplicación
esa línea. Entre las consecuencias de esa
línea clásica tenemos que después podrá
demandarse la invalidez11 o la inefica- finalidad formalizar un acto preexistente”, pero
cia12 en otro proceso, aquí no hay cosa destaca que esta formalización “no es solo un
asunto que interese a los particulares, sino que
juzgada, no estamos analizando el mejor también importan a la sociedad, en orden a la
derecho13, no estamos discutiendo la en- protección de la propiedad y al tráfico comercial
trega del bien14 ni estamos discutiendo, que conlleva esta” (Ver las Cas. N.° 3795-2014
normalmente, el tema del precio15, salvo Lambayeque, N.° 2406-2014 Ayacucho y N.°
1487-2014 Huaura).
que se deduzca la excepción de contrato
18 Ver sentencia de vista en el Expediente N.°
no cumplido16. 05736-2007 de la 1.a Sala Civil de Lima
No obstante lo anterior, me pare- 19 Ver sentencia de vista en el Expediente N.°
1559-2011 de la 1.a Sala Civil de Lima y en el
ce que hay, en los últimos años, una Expediente N.° 01421-2011 de la 1.a Sala Civil
tendencia más flexible17, una tenden- Chimbote. Estoy de acuerdo con esta línea por-
que si se comprueba que la parte a la que deben
10 Ver por todas la Cas. N.° 2952-2003 Lima. atribuirse los efectos del negocio no confirió
poderes suficientes a la parte que intervino en
11 Vid. Cas. N.° 795-2000 Junín.
el acto (el supuesto representante), no se puede
12 Vid. Cas. N.° 1646-99 Lambayeque. condenar a la primera a cumplir con un efecto
13 Vid. Cas. N.° 1716-2008 Lambayeque. de un acto que es ineficaz respecto de su esfera
14 Ver sentencia de vista en Expediente N.° 47420- jurídica y tampoco se puede, siquiera, condenar
98 de la 1.a Sala Civil Chimbote. al representante porque no está actuando a
15 Cas. N.° 4553-2013 del Santa y sentencia de nombre propio.
vista en el Expediente N.° 01163-2013 de la 20 Vid. Cas. N.° 4553-2013 Del Santa.
1.a Sala Civil Chimbote. 21 Vid. Cas. N.° 1794-2004 Arequipa contraria
16 Cas. N.° 943-2005 Lima al otorgamiento de la escritura pública, frente
17 Esta tendencia no niega que “los procesos de a la Cas. N.° 1487-2014 Huaura favorable al
otorgamiento de escritura pública tienen como otorgamiento de la escritura pública.

de la cláusula resolutoria expresa22, ya de escritura pública para el sistema de

se resolvió el contrato y si de lo que se publicidad de los derechos reales. Sin
trata es de encontrar que esa obligación perjuicio también de abordar el tema de
de formalizar tiene un soporte y si ese las comprobaciones aclaratorias o sub-
soporte ya no existe, resulta que no se sanatorias que el juez pueda encontrar.
debería declarar fundada la demanda, Me he convencido de que el inmueble es
porque, si no, nos preguntaríamos: el mismo, me he convencido que no hay
¿cómo voy a seguir dándole efectos a un problema de identidad, para que en
un contrato que ya no los tiene? el registro no se tenga un problema de
identidad. Esas son las cosas que, creo
4. Cambiar el paradigma sobre la fina- yo, en este pleno casatorio se podrían
lidad del proceso de otorgamiento evaluar, sin perder esas consecuencias
de escritura pública que se atribuyen a la línea jurispru-
A mi entender, creo que podemos, dencial tradicional, porque se podría
si así lo queremos, mantener la idea de actuar de manera semejante a lo que ha
que se está formalizando un contrato, resuelto en el Cuarto Pleno Casatorio
pero lo que debemos reconocer es que Civil, en el que se ha establecido que
la finalidad del proceso es lograr el las posibles discusiones sobre la validez
título inscribible. Reconocer los casos del título del demandante estarán en los
de nulidad manifiesta, pero también los considerandos, pero no en el fallo. De
casos de inexigibilidad de la obligación esa manera, si se quiere evitar perder esas
de otorgar escritura pública, porque a consecuencias de la línea tradicional,
veces eso se desprende del propio pacto; puede bien procederse de esa manera.
el propio pacto señala, por ejemplo, que El caso de la intervención de los
hasta que no se termine de pagar no se cónyuges está vinculado obviamente
otorgará la escritura pública, eso es ob- al tema de Octavo Pleno Casatorio. Si
vio cuando, por ejemplo, la demanda se se concluye en ese pleno que la falta de
presenta prematuramente. También los intervención de uno de los cónyuges
casos en que el demandado dice: ¿por da lugar a la nulidad del acto, no hay
qué le voy a otorgar la escritura pública forma de no controlar ello en el proceso
si, a su vez, el demandante no me ha de otorgamiento de escritura pública; en
cumplido con el pago del precio y allí cambio, si se concluyera que el acto es
está el pacto expreso conforme al cual el simplemente ineficaz, en ese caso, podría
demandante tenía que pagar primero? el demandante sostener que es aceptable
Hay que reconocer esos supuestos que a su pretensión de llegar a tener una escri-
mi entender permiten hacer más flexible tura con el cónyuge que ya contrajo con
y más útil el proceso de otorgamiento él la obligación y con plena conciencia
de la ineficacia del acto para afectar al
22 Vid. Cas. N.° 3795-2014 Lambayeque. patrimonio común, se quedaría con

Actualidad

dicha escritura para tratar de convencer
existente, porque no tiene la suficiente autonomía
a la cónyuge o al cónyuge que le otorgue patrimonial requerida para todo sujeto de derecho
la escritura pública complementaria que tanto porque, en ciertos casos la ley prevé que los
necesita23. pasivos comunes sean pagados con cargo al patri-
monio privativo de los cónyuges (art. 317 del CC)
como, fundamentalmente, porque existen ciertos
23 Dentro de la tesitura de quienes sostenemos que pasivos privativos de los cónyuges que pueden dar
el acto es ineficaz, hay quien piensa que ello es así lugar a la afectación de los activos comunes (art.
porque la sociedad de gananciales es un sujeto de 307 del CC)” (Arata Solís, Moisés, La sociedad
derecho distinto de la persona de los cónyuges, de gananciales. Régimen de comunidad y sus deudas,
caso en el cual, por coherencia y de modo similar Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 264). Pensamos
a lo que sucede en el tema de falta de representa- –también coherentemente– que si bien los actos
ción suficiente, no debería siquiera condenarse al de disposición exclusiva que practica uno solo de
cónyuge interviniente porque la parte respecto de los cónyuges sobre un bien común, para el que
la cual es alegable la obligación de otorgar la escri- debió contar con la concurrencia del otro, son
tura pública sería “la sociedad” que no intervino ineficaces (sin perjuicio de los casos de protección
en el acto, en cambio quienes negamos que nos registral por aparente titularidad exclusiva), nada
encontremos frente a un nuevo sujeto de derecho impide que dicho cónyuge, que otorgó el acto en
porque “los cónyuges no son órganos de actuación nombre propio (no como representante de un su-
de un ente distinto (al que algunos denominan jeto que no existe), pueda ser compelido a otorgar
sociedad de gananciales o sociedad conyugal) que la correspondiente escritura pública, aunque, ella
no solo no existe en el texto de la ley, sino que in- siga siendo insuficiente para producir la traslación
cluso no se podría entender como implícitamente del dominio y la publicitación de la misma.

SUSCRIPCIÓN
Fernando Vidal Ramírez
EL ACTO
JURÍDICO
RESEÑA
El acto jurídico es una de las instituciones
más importantes del Derecho Civil, por su
incidencia práctica y su uso. De allí que,
constantemente, la doctrina realice
estudios analíticos sobre su práctica; por
ello, esta obra comprende de manera
analítica y exegética las instituciones
relacionadas a esta, que permitirá a toda la
comunidad jurídica contar con un estudio
especializado.
AUTOR:
Fernando Vidal Ramírez
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido profe-
PRESENTACIÓN
sor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Uni- DE LUJO EN
versidad de Lima, en la Universidad Femenina de Sagrado Corazón (Unife). TAPA DURA
Ha sido distinguido con el doctorado honoris causa por diversas universida-
des del país. Miembro de la Academia Peruana de Derecho. Miembro hono- FICHA TÉCNICA
rario de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación. Ha • Formato: 17 x 24 cm
sido decano del Colegio de Abogados de Lima. Es miembro del Tribunal de • Cosido y encolado Hot
Honor de la Orden. Ha sido miembro de la Comisión Reformadora del Melt
Código Civil de 1936. Ha sido miembro del Tribunal de Honor del Pacto Ético
Electoral de 2006-2011. Socio del estudio Vidal, Quino & Polack Abogados.
Autor de diversas obras en derecho civil.
Actualidad
PONENCIA
Ponencia
La validez del contrato cuya escritura pública se

pide en juicio
Hugo Forno Flórez*
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad del Pacífico
El Prof. Hugo Forno en su ponencia desarrolla de manera contundente su posición

en la que enfatiza cuáles serían los elementos que deben evaluarse en los procesos de
otorgamiento de escritura pública: la validez, la eficacia o la exigibilidad del contrato
de quien lo solicita; para ello, analiza brevemente las instituciones jurídicas no solo
sustantivas sino procesales, desde su regulación exegética y desarrollo dogmático hasta
su aplicación práctica.
Muy buenos días Señor presidente, señores magistrados, público asistente, quiero
agradecer muy de veras la invitación que me ha cursado este Supremo Tribunal,
para que comparta, en un evento de tanta trascendencia, mis pensamientos sobre
lo que es materia de este IX Pleno Casatorio.
El punto en discusión que nos convoca, gira en torno a si en un proceso de
otorgamiento de escritura pública es factible el análisis y la discusión de los elementos
esenciales para la validez del acto jurídico cuya escrituración se reclama en el juicio;
ello además en el contexto de un proceso sumarísimo, en los términos de nuestro
Código Procesal Civil.
Mi posición sobre la interrogante planteada es decididamente que sí se puede
discutir, que se debe discutir; y no solamente acerca de la validez o invalidez, sino
también, si fuera el caso, sobre la eficacia o la exigibilidad del contrato cuya escritura
pública el demandante solicita que sea otorgada al amparo de las disposiciones que
contiene el artículo 1412 del Código Civil.
Todos sabemos que en el sistema de las formas en nuestro derecho privado la
formalidad ad probationem ha quedado reducida a su mínima expresión, de modo
que dicho sistema está prácticamente limitado a lo que son las formas solemnes, por
un lado, que son aquellas exigidas por la ley o por los contratantes bajo sanción de
* Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad del Pacífico. Abogado por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del estudio Benites, Forno & Ugaz abogados.

Hugo Forno Control de validez del acto jurídico y la sumariedad del proceso de otorgamiento de escritura
nulidad (se trata de un numerus clausus),

y, por el otro, a la libertad de forma,
que alcanza a todos los demás actos: a
aquellos que son no solemnes. En este
sistema, los contratos solemnes consti-
tuyen la excepción y la libertad de forma
es la regla general (art. 143 del Código
Civil). Más aún, creo que la aparición de
nuevas tecnologías y el avance continuo
de las técnicas de comunicación que la
experiencia nos va mostrando, van a ir
debilitando poco a poco la rigidez de las
formas solemnes y de sus consecuencias.
Pues bien, aquello de la formalidad
ad probationem en su sentido más estric- Hugo Forno Flórez
to, en efecto, ha pasado a la historia en
nuestro sistema. La formalidad ad proba- Es menester poner de relieve que lo
tionem suele ser concebida como aquella que se hace valer en juicio cuando
se solicita el otorgamiento de una
que, ordenada por la ley con ese carácter, escritura pública, es un derecho de
aunque su inobservancia no compromete crédito, derecho que tiene un deber
la validez del contrato sometido a ella, (deuda) como situación jurídica co-
impide sin embargo que pueda ser pro- rrelativa. Este derecho de crédito y
bado de otro modo. Si la forma se exige ese deber emanan del contrato o de
ad probationem pero no ad substantiam, la ley, como lo señala claramente
el artículo 1412 del Código Civil.
enseña Domenico Barbero1, la prueba no Entonces, no veo la manera en que
se puede dar más que mediante el acto pueda sostenerse que en un proceso
escrito, aunque el negocio sea válido sin judicial pueda pedirse la actuación
el escrito. Entonces, la ausencia de la de una obligación y que no sea po-
forma aunque no compromete la vali- sible revisar la fuente de la que esa
dez del contrato, impide que pueda este relación jurídica emana.
exigirse por falta de prueba, pero genera
(únicamente) la obligación (y el derecho
correlativo) de otorgar la forma exigida
1 Barbero, Domenico, Sistema del derecho priva- ad probationem.
do, vol. I. Traducción de Santiago Sentís Melen-
do. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos El funcionamiento del sistema de la
Aires, 1967, p. 460. También puede consultarse formalidad ad probationem se observa
De Ruggiero, Roberto. Instituciones de derecho claramente en el Código Civil español.
civil, t. I. Traducción de Ramón Serrano Suñer El artículo 1280 de aquel código enu-
y José Santa-Cruz Teijeiro. Instituto editorial
REUS, Madrid, 1979. p. 252. mera los contratos que deben constar

Actualidad

en documento público y en documento Empero, este temperamento dio un
privado; y su artículo 1279, que es la giro importante al interior de la propia
fuente remota de nuestro artículo 1412 Comisión Reformadora cuando en el ar-
del Código Civil, que indica que si la tículo 1430 de su proyecto consignó que
ley exige el otorgamiento de escritura u cuando la ley imponga una formalidad y
otra forma especial para hacer efectivas no sancione la falta de ella con nulidad,
las obligaciones propias de un contrato, se considerará que la formalidad es tan
los contratantes podrán compelerse solo un medio de prueba de la existencia
recíprocamente a llenar aquella forma del contrato. La misma orientación, en
desde que hubiese intervenido el consen- cuanto a este aspecto, se trasladó al artí-
timiento y demás requisitos necesarios culo 1412 del código vigente.
para su validez. Entonces, si ya las formas ad proba-
Una solución distinta pero con el tionem son solamente un medio (como
mismo efecto práctico contiene el novísi- cualquier otro) de probar la existencia
mo Código Civil y Comercial argentino, y contenido del contrato, carecen (para
cuyo artículo 285 dispone que el acto bien o para mal, opino que para bien) de
que no se otorga en la forma exigida por su sentido inicial. Consecuentemente, el
la ley no queda concluido como tal mien- mandato que contiene el artículo 1412
tras no se haya otorgado el instrumento de nuestro Código Civil, tiene una im-
previsto, pero vale como acto en el que portancia más modesta que la que le sería
las partes se han obligado a cumplir con propia si la formalidad ad probationem
la expresada formalidad, excepto que ella tuviera la trascendencia que reviste en
se exija bajo sanción de nulidad. otras latitudes.
Este fue también el temperamento, Ahora bien, además de la formalidad
al menos inicial, de nuestro legislador del como un fenómeno probatorio, con
código vigente, porque el Anteproyecto frecuencia estas formas en realidad se
Sustitutorio del Acto Jurídico que pre- convierten en requisitos, en exigencias
sentaron Susana Zusman y Manuel de indispensables para poder acceder a hipó-
la Puente a la Comisión Reformadora, tesis de mejoramiento, de fortalecimien-
disponía, en su artículo 5, que cuando to de los derechos, y eso es lo que pasa
la ley imponga una formalidad y no a ser, en ciertas ocasiones, la escritura
sancione la falta de ella con nulidad, se pública. Por ejemplo, el documento de
considerará que la formalidad es el me- fecha cierta y la escritura pública como
dio de prueba de la existencia del acto documento de fecha cierta por antono-
jurídico. El artículo 56 del Anteproyecto masia, es el elemento al que recurre la ley
de las Disposiciones Generales de los (art. 1135 del Código Civil) para hacer
Contratos presentado por Max Arias prevalecer el derecho de uno de aquellos
Schreiber tenía un tenor idéntico. varios concurrentes que aspiran a ser pre-

Hugo Forno Control de validez del acto jurídico y la sumariedad del proceso de otorgamiento de escritura
feridos como acreedores de un inmueble tiene derecho accede de todas maneras al

determinado no inscrito. O el caso del registro porque el demandado no puede
Registro, que permite ser preferido si se discutir la bondad del título cuya escri-
trata de un inmueble inscrito (art. 1135 turación se pretende (con el consuelo de
del Código Civil); u oponer el derecho que tal discusión podrá tener lugar más
frente a un tercer adquirente como en el adelante en un nuevo proceso), puede
caso de enajenación del bien arrendado resultar perjudicado de manera definitiva
(art. 1708, inciso 1 del Código Civil); y cuando un tercero adquiera de buena fe
para obtener tal inscripción se requiere el derecho inscrito por el demandante
de escritura pública. y, a su turno, proceda a su inscripción.
En consecuencia, en algunos casos, Por lo tanto, resulta por de más im-
para salir triunfador en un concurso de portante armonizar los intereses en juego
derechos es necesario obtener una escri- y atenderlos con igual esmero, porque
tura pública; o es necesario obtenerla efectivamente la celeridad propia de un
para tener acceso a la inscripción registral proceso sumarísimo favorece a quien
de la que aquella es requisito sine cua habiendo adquirido un derecho se le da
non. Y en estos supuestos la obligación la posibilidad de protegerlo a través de
de otorgar la escritura pública respectiva estos requisitos formales obteniendo rá-
no emana siempre del artículo 1412 del pidamente una escritura pública y luego,
Código Civil sino de otra fuente, como si es apropiado, mediante ella accediendo
es el caso del artículo 1549, obligación al Registro Público, pero ello puede
que no está sometida (me refiero a la que significar el mero despojo para otro. Y
dispone el mentado art. 1549 del Código es por esta circunstancia que cobra una
Civil), en su tutela judicial, al proceso gran relevancia que pueda discutirse
sumarísimo. al interior del proceso la legitimidad o
Ahora bien, observando la otra cara la calidad del título cuya escrituración
de la misma medalla, y esto es lo que aho- reclama el demandante.
ra cobra mayor importancia, el sistema Sin perjuicio de lo que ya hemos de-
de tutela de derechos muchas veces toma jado expuesto y a mayor abundamiento,
estos mismos requisitos como hitos para es menester poner de relieve que lo que se
que, conjugados con la buena fe, puedan hace valer en juicio cuando se solicita el
los sub-adquirentes derivar derechos otorgamiento de una escritura pública, es
de quienes no estén legitimados para un derecho de crédito, derecho que tiene
otorgarlos (adquisición a non domino). un deber (deuda) como situación jurídica
Por eso, no es correcto soslayar que estos correlativa. Este derecho de crédito y ese
mecanismos de protección para unos, deber emanan del contrato o de la ley,
pueden tornarse en formas de expolia- como lo señala claramente el artículo
ción para otros. Si el demandante que no 1412 del Código Civil. Entonces, no

Actualidad

veo la manera en que pueda sostenerse existe, es válida, es real, es correcta; yo
que en un proceso judicial pueda pedirsepuedo pedir el pago del precio de una
la actuación de una obligación y que no compraventa pero el demandado no
sea posible revisar la fuente de la que esa
puede discutir sobre si la compraventa es
relación jurídica emana. válida o eficaz. Todo proceso mediante el
Es como si alguien me pudiese exigir cual se puede hacer valer un derecho debe
una obligación y no se pudiese discutir ser idóneo para discutir acerca del derecho
también si la fuente de esa obligación que se hace valer. ¡Muchas gracias!

SUSCRIPCIÓN
Mario Castillo Freyre
ANÁLISIS DE LA LEY DE
LA GARANTÍA MOBILIARIA
RESEÑA
Este libro es uno de los textos más
especializados que abordan de manera
completa las principales instituciones
jurídicas del derecho civil de garantías
mobiliarias, que han sido desarrolladas
por ley especial. Constituye un texto de
innegable valor por sus aportes al Derecho
Civil.
AUTOR:
Mario Castillo Freyre
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Dere-
PRESENTACIÓN
cho con mención en Derecho Civil y doctor en Derecho por la Pontificia Uni- DE LUJO EN
versidad Católica del Perú. Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad TAPA DURA
Católica del Perú. Es árbitro en diversos arbitrajes ad hoc, y en los centros de
arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del OSCE, del Colegio de Abo- FICHA TÉCNICA
gados de Lima, del Colegio de Ingenieros del Perú, de la Pontificia Universi- • Formato: 17 x 24 cm
dad Católica del Perú y de AMCHAM. Es miembro de número de la Acade- • Cosido y encolado Hot
mia Peruana de Derecho, académico correspondiente de la Academia Astu- Melt
riana de Jurisprudencia y Legislación y académico correspondiente de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina.
Autor de numerosos libros y tratados de su especialidad.
Actualidad
PONENCIA
Ponencia
La especial naturaleza de los contratos con prestaciones

recíprocas
Nelson Ramírez Jiménez*
Profesor de la Universidad de Lima, Universidad San Martín de Porres,
y Pontificia Universidad Católica del Perú
En la ponencia del Prof. Nelson Ramírez, se aprecia un análisis no solo práctico sino
exegético de la problemática que convocó al Noveno Pleno Casatorio Civil; de allí que
el enfoque que realiza el autor sea sobre la naturaleza de los contratos con prestaciones
recíprocas que derivan en la evaluación o revisión del contrato que origina el requeri-
miento de elevación a escritura pública judicialmente.
1. Presentación
Pese a las lecciones que sobre los “Contratos con prestaciones recíprocas” nos ha
dado el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle en su obra Estudios del Contrato Privado1,
lecciones que inspiraron sin la menor duda los trabajos de la comisión de reforma
del Código Civil vigente, parece ser que aún no termina de ser entendida. En efecto,
en un Pleno Jurisdiccional Nacional que se llevó a cabo en la ciudad de Trujillo hace
ya unos años, y al que fui invitado como expositor del tema, pude constatar los
problemas que se presentaban en la respuesta jurisdiccional referida a los diferentes
aspectos estructurales y funcionales de estos contratos.
Uno de los temas discutidos fue “El otorgamiento de escritura pública y el pago
del precio”, bajo el siguiente planteamiento: ¿En el contrato de compraventa está
obligado el vendedor a otorgar la escritura pública respectiva, aun cuando no se ha
pagado el precio?
* Socio Fundador del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez Taimán & Olaya Abogados. Jefe del Área de Litigios
y Controversias. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal, con maestría en la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
1 De La Puente y Lavalle, Manuel, Estudios del contrato privado, t. I, Lima: Cultural Cuzco, 1983,
pp. 469-562.

Nelson Ramírez Control de validez del acto jurídico y la sumariedad del proceso de otorgamiento de escritura
Este tema está vinculado al contrato

de compraventa, contrato que el Código
Civil trata como un contrato con pres-
taciones recíprocas (arts. 1426 al 1433),
superando el enfoque que se le daba en
el abrogado Código de 1936, donde se
regulaba como contrato bilateral, con-
mutativo y oneroso. Manuel de la Puente
dejó en claro que esa clasificación era ob-
soleta por las muchas razones que explicó
en su gran obra, por lo que era necesario
tomar la experiencia del Código italiano
en la materia y pasar a tratarlo en la forma
que finalmente nuestro Código Civil
vigente lo ha hecho. Dr. Nelson Ramírez Jiménez
2. El debate jurisdiccional Otro aspecto a considerar es que

en la estructura del contrato con
En el referido Pleno jurisdiccional se prestaciones recíprocas existe la
discutieron dos ponencias debidamente excepción del contrato no cum-
sustentadas en jurisprudencia que avala- plido, y sobre ella se presenta otro
ban ambos criterios dispares. problema. Hay un sector de la ju-
dicatura nacional que cree que esta
Primera Ponencia excepción del contrato no cumpli-
do es o debe funcionar como una
Cuando no se ha pactado modalidad excepción procesal. No, no es una
alguna o cuando habiéndose pactado pla- excepción procesal, y por tanto, ni
zo o condición respecto del pago del pre- siquiera necesita ser alegada, basta
cio, y este no se hubiere efectuado, ello con probar al interior del desarrollo
funcional del contrato si no se ha
no impide que se otorgue la “escritura”. cumplido con la prestación; es de-
“El ejercicio de la acción de otorgamiento
cir, que el sinalagma no “funciona”
de escritura pública se orienta a dar forma- y por tanto, no puede otorgarse una
lidad a los actos jurídicos con la finalidad escritura cuando no se ha pagado el
de otorgar seguridad y afianzamiento. El precio o no se ha entregado el bien,
contrato de compraventa queda perfeccio- por ejemplo.
nado desde que los contratantes convienen
en la cosa y el precio, pudiendo la parte
compradora, facultada por los artículos dicha formalidad, no como requisito del
1412 y 1549 del Código Civil, exigir el contrato, sino como garantía de la com-
otorgamiento judicial de la escritura pública probación de la realidad del acto.
correspondiente, más aún el citado Código El artículo 1549 del Código Civil preceptúa
reconoce el derecho a compelerse a llenar que es obligación esencial del vendedor

Actualidad

perfeccionar la transferencia de la propiedad su alegación en el sentido de que el
del bien. Cuando no se ha pactado modali- comprador no hubiese cumplido con
dad alguna, el incumplimiento del pago del cancelar el precio pactado; por lo que,
precio del bien, no constituye impedimento por tratarse de un contrato de compra
para el vendedor otorgue la escritura pública venta, cuya formalidad es ad-probatio-
correspondiente.” nem, este queda perfeccionado desde
JURISPRUDENCIA que las partes convienen en la cosa y
precio, razón por la cual resulta exigible
CASACIÓN N.° 2944-2003 Lima2
el otorgamiento de escritura pública, no
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA como requisito del contrato en sí, sino
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA como garantía de la comprobación del
DE LA REPÚBLICA acto”.
“Quinto. Que, en ese sentido, no es
CASACIÓN N.°: 1628-2007 Lima4
materia de decisión en procesos como
SALA DE DERECHO CONSTITU-
el presente, la determinación del cum-
CIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
plimiento del pago, pues la finalidad de
DE LA CORTE SUPREMA DE JUS-
la pretensión planteada es simplemente
TICIA DE LA REPÚBLICA
formalizar el acto constituido y no
modificarlo ni ampliarlo, ni tampoco “Octavo. Que, el proceso de otorga-
determinar la correcta ejecución del miento de escritura pública regulado por
pago, salvo que se haya condicionado el el artículo 1412 del Código Civil tiene
Otorgamiento de la Escritura Pública a por finalidad dar mayor formalidad al
su realización o que se haya suspendido acto celebrado por las partes en él inter-
su cumplimiento ante el incumplimien- vinientes cuando así resulte de la Ley o el
to de la contraria por acto debidamente convenio de las partes, como así ha sido
comunicado, por lo que las considera- señalado en diversas ejecutorias emitidas
ciones de la resolución recurrida, que se en sede casatoria, sin que corresponda
pronuncia por la integración del fallo de discutir en su interior aspectos relativos
primera instancia, son impertinentes a su validez (más allá de los que puedan
y erróneas; además, que por reiterada resultar evidentes o de fácil comproba-
jurisprudencia se ha establecido que ción y los relativos a la intervención de
no se requiere la cancelación del precio quien es requerido por la negación de la
pactado para obtener la formalización autógrafa que pueda aparecer en ellos),
del contrato”. como tampoco aquellos referidos a su
pago o a la transferencia efectiva de un

CASACIÓN N.° 4287-2006 Lima3
derecho real o a su oposición frente a
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA terceros ajenos al acto”.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA Segunda Ponencia
“Quinto. Que, a mayor abundamiento,
resulta pertinente precisar que en las Cuando el demandado ha contradi-
instancias de mérito se ha concluido cho la demanda oponiendo excepción de
que los demandados no han probado incumplimiento en el pago, no procede
el otorgamiento de escritura.
2 Publicado en el diario oficial El Peruano, 31 de
mayo del 2005, p. 14176
3 Publicado en el diario oficial El Peruano, 2 de 4 Publicado en el diario oficial El Peruano, 30 de
abril del 2007, p. 19054. junio del 2008, p. 22353.

“El artículo 1426 del Código Civil prevé no ha cancelado el precio ni parte del
que en los contratos con prestaciones recí- mismo; resultando de aplicación en el
procas en que éstas deben cumplirse simul- caso de autos el precepto contenido en
táneamente, cada parte tiene el derecho a el artículo 1426 del Código Civil que
suspender el cumplimiento de la prestación establece que en los contratos con pres-
a su cargo, hasta que se satisfaga la contra- taciones recíprocas en que éstas deben
prestación o se garantice su cumplimiento. cumplirse simultáneamente, cada parte
El artículo 1426 del citado Código sustan- tiene derecho a suspender el cumpli-
tivo, prescribe la denominada excepción miento de la prestación a su cargo, hasta
de incumplimiento, instituto jurídico que que se satisfaga la contraprestación o se
constituye un medio de defensa de fondo garantice su cumplimiento.
que permite al contratante a quien se exige Octavo. Que, la norma acotada debe
el cumplimiento de su prestación negarse a ser interpretada en concordancia con el
cumplirla, quedando la misma suspendida; principio de la buena fe a que se refiere
empero, dicha suspensión es una facultad el artículo 1362 del Código Civil, en
de la parte que no incumpla, por lo que virtud del cual los contratos deben ne-
debe ser necesariamente invocada por ésta. gociarse, celebrarse y ejecutarse según las
No puede ser aplicada de oficio por el juez, reglas de la buena fe y común intención
quien no puede sustituir a la parte procesal. de las partes; debiendo entenderse que
Con arreglo a lo dispuesto por el artículo se configura la excepción de incumpli-
1361 del Código Civil, los contratos son miento a que se refiere el artículo 1426
obligatorios en cuanto se haya expresado del Código Civil cuando la parte que
en ellos. Si se ha establecido plazo o condi- solicita el cumplimiento de la obligación
ción para el pago del precio, transcurrido el no ha cumplido con su obligación o con
plazo o verificada la condición corresponde una parte sustantiva de la misma que lo
al comprador abonar el precio del bien. legitime a solicitar la contraprestación a
Este incumplimiento impide al vendedor cargo de la otra, no resultando acorde
el otorgamiento de la escritura pública con el principio de buena fe contractual
respectiva”. que el actor haya solicitado el otor-
JURISPRUDENCIA gamiento de la escritura pública sin
siquiera haber cancelado parte del precio
CASACIÓN N.°: 943-2005 Lima5
ni haber solicitado la consignación del
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA mismo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Noveno.- en consecuencia, se ha in-
DE LA REPÚBLICA
currido en inaplicación de lo precep-
“Sétimo. Que si bien el contrato de tuado en el artículo 1426 del Código
compraventa genera la obligación del Civil, así como de los artículos 1529
vendedor de transferir la propiedad y 1558 del mismo Código respecto de
del bien conforme al artículo 1529, la obligación del comprador de pagar
sin embargo la misma norma también el precio del bien no resultando pro-
establece que es obligatorio del compra- cedente la demanda de otorgamiento
dor pagar el precio en dinero; situación de escritura pública formulada por
que en el caso de autos no ha sido el actor, quien no ha cumplido con
acreditado por el demandante, quien su obligación sustantiva de la misma
que lo legitime para solicitar de su
contraparte el perfeccionamiento de
5 Publicado en el diario oficial El Peruano, 3 de la transferencia […]”.
julio del 2006, p. 16366.

Actualidad

CASACIÓN N.°: 4977-2007 Lima6 no podrá otorgarse la escritura pública
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA que permita el perfeccionamiento de la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA transferencia”.
DE LA REPÚBLICA
“Décimo. Que, de lo anteriormente 3. Análisis
expuesto, se puede colegir que si como
consecuencia de un contrato de compra- (1) Como es fácil de apreciar de las
venta la transferencia de propiedad del ejecutorias glosadas, existe en la ma-
bien queda reservada hasta el momento gistratura una confusión conceptual
en que se efectúe la cancelación total del manifiesta. Si bien las sentencias ex-
precio pactado (como en el caso sub presan fundamentos en términos del
litis), la obligación esencial del vende-
dor de perfeccionar dicha transferencia Código Civil de 1984, es evidente
quedará también supeditada al pago que siguen razonando con la lógica
del precio, por lo que, mientras no se del Código Civil de 1936.
cumpla esta obligación no podrá otor-
garse la escritura pública que permita el (2) En efecto, la tesis de la primera
perfeccionamiento de la transferencia. ponencia hace un enfoque basado
Décimo Segundo. Que, de otro lado, si en los clásicos contratos bilaterales
bien el artículo 1412 del Código Civil, u onerosos, cuya visión se afinca en
también denunciado por el demanda- el sinalagma genético. Esto es, basta
do determina que las partes pueden que las obligaciones sean recíprocas
compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida; y que por tratarse al momento de la celebración del
de un contrato consensual el contrato de contrato, sin importar lo que suceda
compraventa ha quedado perfeccionado en la ejecución de esas obligaciones.
desde el momento en que se produjo la Por ende, si el comprador no paga,
aceptación, tal formalización se estaría
yendo en contra de la bilateralidad de
eso no es importante, porque lo
los contratos. que prima es que el vendedor se ha
Décimo Tercero. Que, con respecto “obligado” a perfeccionar el contrato
a lo anteriormente expuesto, se debe y por tanto, debe otorgar la escritura
referir que la Casación número tres mil pública que se le reclama. En esa
setecientos cincuenta y ocho – dos mil lógica, cada obligación es autónoma
dos, Lima, ha dispuesto que si como
consecuencia de un contrato de com- respecto de la otra: quien debe el pre-
praventa la transferencia de propiedad cio puede ser demandado para que
del bien queda reservada hasta el mo- pague; quien debe otorgar escritura
mento en que se efectúe la cancelación pública, puede ser demandado para
total del precio pactado, la obligación que lo haga.
esencial del vendedor de perfeccionar
dicha transferencia quedará también su- (3) Sin embargo, ese enfoque desconoce
peditada al pago del precio, por lo que, que la posición del Código vigente
mientras no se cumpla esta obligación se sustenta en el sinalagma funcional,
pues se parte de la premisa de que la
6 Publicado en el diario oficial El Peruano, 30 de
junio del 2008, p. 22438.
interdependencia de las obligacio-

nes se concreta en el momento de sión entre excepciones “sustantivas”

su ejecución, de tal manera que el y excepciones “procesales” aparece
cumplimiento de una parte justifica graficada en la segunda ponencia
el cumplimiento de la otra. El pago antes glosada, pues ese sector de la
de uno es la causa del pago del otro. justicia entiende que si no se “opone
“Doy para que des” es la consigna, de la excepción”, el juez no puede apli-
tal manera que si uno “no da”, el otro carla de oficio.
no puede estar obligado a dar aquello (5) Manuel de La Puente nos ha en-
a que estaba igualmente obligado. señado de manera muy clara esa
En tal sentido, quien no ha pagado diferencia, razón por la cual nos sor-
el precio, no puede exigir el perfec- prende que exista tamaña confusión.
cionamiento de la transferencia a su Veamos lo que nos dice el maestro:
favor. No tiene interés para obrar, en “El principal efecto de la exceptio
términos procesales. Las obligaciones non adimpleti contractus radica en
están interrelacionadas, tanto, que que el contratante requerido para
no pueden desplegar efectos separa- el cumplimiento de su prestación
damente. En el caso, si el comprador puede legítimamente suspender el
quiere que le otorguen escritura cumplimiento de la prestación a su
pública, su legitimidad para pedirla cargo, sin que por ello quede resuelta
nace del pago del precio acordado. la relación obligatoria nacida del
(4) Esa estructura explica el funciona- contrato”.
miento de la exceptio non adimpleti Siendo así, no cabe confundirla con
contractus regulada en el art. 1426 la excepción procesal, pues con ella
del Código Civil. Pero cuidado con no se anula el proceso. Su efecto es
la confusión derivada de la expresión temporal, en la medida que autoriza
excepción, ya que algunos magistra- a “suspender” el cumplimiento de la
dos le dan un contenido procesal, obligación prevista por las partes (en
situación que es totalmente ajena a el caso, el otorgamiento de la escrit-
su esencia. El artículo 446 del CPC ura pública) hasta que el comprador
detalla el tipo de excepciones que se pague el precio. Solo si se cumple
pueden proponer en el proceso. Ese con esta obligación, la sentencia
listado es claramente indicativo de debe declarar fundada la demanda
su vocación: cuestionar la validez de otorgamiento de escritura. Caso
de la relación procesal y con ello su contrario, no, háyase o no deducida
continuidad, tal como lo precisa el la “excepción” de la que venimos
artículo 451 del mismo Código. Por hablando. Una sentencia que re-
ello, son proponibles por la parte que suelva de manera distinta estaría
es la interesada en desvincularse del quebrando la estructura de los con-
proceso, el demandado. Esta confu- tratos con “prestaciones recíprocas”

Actualidad

para convertirla en un contrato con pueden emitir sentencia en términos
“prestaciones autónomas”, en la que prospectivos, como lo suele hacer el
cada prestación es independiente de Tribunal Constitucional en los casos
la otra, modalidad que si bien se ende las llamadas “sentencias manipu-
cuentra regulada en el artículo 1434 lativas”. Atendiendo a que según lo
del Código civil, es esencialmente dispone el artículo 2010 del Código
ajena al tema de la compra venta. Civil, la escritura pública es necesaria
Por lo dicho, siendo que la causa de para acceder a inscribir la transfer-
otorgar escritura pública se sustenta encia de propiedad en los Registros
en el precio que se debe pagar al Públicos y hacerla oponible erga
vendedor, es evidente que ordenar se omnes (con lo cual recién adquiere la
eleve a escritura pública el contrato característica de un auténtico dere-
sin verificar el previo pago, constitu- cho real), es evidente que tal otorga-
ye una sentencia contraria a derecho. miento será siempre exigible al trans-
(6) Por otro lado, el pago debe ser ferente. Siendo así, y por economía
probado por aquel que lo alega, procesal, lo que corresponde es que
según lo dispone el artículo 1229 el juez dicte sentencia ordenando que
del Código Civil. En consecuencia, el vendedor cumpla con otorgar la
quien demanda el otorgamiento de escritura pública, pero siempre que
la escritura debe ser quien aporte previamente el comprador (deman-
la prueba del pago. De no hacerlo, dante) haya cumplido con pagarle el
el juez no puede mandar otorgar la precio. Una decisión así es respetuosa
escritura solicitada. Al demandado le de la estructura del contrato con
bastará alegar que le deben el precio, “prestaciones recíprocas” y soluciona
sin necesidad de “deducir excep- el conflicto de manera justa.
ciones” o probar el incumplimiento, (8) Manuel de la Puente y Lavalle
7
para que la demanda no prospere. Lo sustenta clara y pedagógicamente

atípico, procesalmente hablando, es dicha estructura negocial: “Cobra
que se produce la “suspensión” de para mi singular importancia la
la obligación del vendedor hasta característica del cambio, entendido
que el comprador pague el precio, en el sentido que le da Pino, o sea en
de tal manera que si el demandante sentido jurídico, como “una recípro-
(comprador) paga el precio o acredita ca transferencia de bienes o servicios
haberlo hecho, el juez deberá tutelar realizada a través de un único instru-
la pretensión. mento negocial”. Entran, pues, en
(7) Ahora bien, como quiera que los el campo de este contrato las cuatro
procesos judiciales no pueden per- clases tradicionales de contratos de
manecer inactivos a la espera de
que el comprador pague, los jueces 7 Ibid., p. 494.

“doy para que des”, “doy para que la parte que deba cumplir después
hagas”, “hago para que des” y “hago esté en peligro de no cumplir; 3) la
para que hagas”, considerando el resolución de la relación obligatoria
no hacer como lo opuesto al hacer. nacida del contrato en caso de in-
En estas condiciones, todo contrato cumplimiento por una de las partes
en el cual la voluntad común de las de la prestación a su cargo; y 4) el
partes es que, por razón del contrato, llamado problema de los riesgos, que
nazcan obligaciones que den lugar a radica en saber cuál es la situación del
prestaciones destinadas a un recípro- contratante en la eventualidad de que
co intercambio de bienes y servicios, la prestación a cargo de la otra parte
será, a mi entender, un contrato con devenga imposible de cumplirse, esto
prestaciones correlativas […] dado es si aquél continúa o no obligado a
que en el contrato con prestaciones cumplir su prestación”.
correlativas existe una reciprocidad (9) Estas enseñanzas de Manuel de
entre las prestaciones que correspon- la Puente fueron recogidas por la
den a cada parte, el incumplimiento Comisión Revisora del Código Civil
de la prestación a cargo de una de y se convirtieron en ley. En efecto, en
las partes tiene una repercusión es- la obra Proyectos y Anteproyectos de la
pecial en el contrato, precisamente Reforma del Código Civil 8, se inserta
por razón de esa reciprocidad. Sería el Capítulo VIII “Los Contratos de
injusto, como dice Josserand, que Prestaciones Recíprocas”, artículos
existiendo reciprocidad, uno de los 74 al 83. Precisamente, el artículo
contratantes obtuviese satisfacción y 74 es textualmente el artículo 1426
el otro no. Es por ello que tratándose vigente. En la exposición de motivos
de contratos con prestaciones corre- del anteproyecto del Dr. Max Arias
lativas existen cuatro consecuencias Schereiber Pezet, pág. 492, se dice lo
fundamentales: 1) la excepción de siguiente: “En este dispositivo está
incumplimiento, en virtud de la cual consagrada la excepción del contrato
una de las partes puede eximirse de incumplido o exceptio non adimpleti
su obligación de realizar la prestación contractus. Esta institución creada
a su cargo si la otra no cumple la que en la época de los pos glosadores y
le corresponde, o al menos no ofrece existente en el código actual. En su
cumplirla; 2) la excepción de caduci- artículo 1342 constituye un caso ex-
dad de término, que funciona en el cepcional por el que se suspenden los
caso de prestaciones a cumplirse en efectos del contrato para presionar el
oportunidades distintas, que permite
a la parte que debía cumplir primero 8 Comisión Revisora del Código Civil, Pro-
suspender este cumplimiento si es yectos y Anteproyectos de la Reforma del Código
que existe un riesgo evidente que Civil, Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1980,
p. 432.

Actualidad

cumplimiento de la obligación [...] se supeditada al pago del precio, por
ha puesto en evidencia dentro de este lo que, mientras no se cumpla esta
artículo que la excepción significa el obligación no podrá otorgarse la
derecho de suspender legítimamente escritura pública que permita el per-
el cumplimiento de la prestación, de feccionamiento de la transferencia.”
modo que se afirma la existencia de Dentro de la problemática reseña-
un derecho de abstención, lo que a da, un capítulo aparte es el caso del
su vez permite concluirse que no ha pacto de reserva de propiedad regu-
quedado resuelta la relación jurídica lado en el artículo 1583 del Código
nacida del contrato, pues solo se Civil. En este punto se evidencia el
suspende aquello que está vigente. equivocado enfoque que le viene
Esta es la forma cómo los Códigos dando la justicia peruana al trata-
modernos han enfocado la insti- miento de los contratos con presta-
tución, según puede comprobarse, ciones recíprocas. Veamos:
entre otros, en el artículo 1460 del (i) La sola obligación de transferir
Código Civil italiano, el artículo 374 un bien inmueble hace al acree-
del Código Civil griego, el artículo dor propietario, salvo pacto en
386 del Código Civil portugués y contrario o disposición legal
el artículo 2.4.5.6. del proyecto del diferente, según lo señala el artí-
Código Civil holandés”. culo 949 del CC. Este numeral
(10) Por consiguiente, la tesis de la se- hace que la inscripción registral
gunda ponencia, dejando a salvo mi no sea constitutiva del derecho
discrepancia respecto a la forma en de propiedad, sino meramente
que debe oponerse la exceptio, es la declarativa, pues la transferencia
que debe ser la que asuma la jurisdic- se ha producido con el “consen-
ción para la solución de estos casos. timiento”, el cual, según nuestro
(11) Un comentario final amerita la vetusto sistema de transferencia
Ejecutoria N.° 4977-2007 de la Sala inmobiliaria, tendría una doble
Civil Permanente de la Corte Supre- virtualidad: da nacimiento a un
ma antes glosada, cuando en el con- contrato consensual (la compra
siderando décimo señala: “Se puede venta lo es) y transfiere propiedad
colegir que si como consecuencia inmobiliaria isócronamente. La
de un contrato de compraventa la inscripción registral se encarga de
transferencia de propiedad del bien agregar oponibilidad erga omnes al
queda reservada hasta el momento derecho real de propiedad trans-
en que se efectúe la cancelación to- ferido, pero no “perfecciona” la
tal del precio pactado, la obligación transferencia que la compraventa
esencial del vendedor de perfeccionar persigue, la cual ya se ha produci-
dicha transferencia quedará también do, como se tiene dicho.

(ii) Tal transferencia de propiedad por expresa disposición del

inmobiliaria no se produce si artículo 1118 inc. 1 del CC.
existe un pacto de reserva de (v) Por ende, ¿Por qué no se puede
propiedad, que es un pacto en demandar el otorgamiento de
contra de lo previsto en el artí- escritura? ¿Qué daño se produce
culo 949 del CC como regla. El al vendedor en esa circunstancia?
pacto de reserva de propiedad es Es probable incluso que sea el
el típico acuerdo por el que las propio vendedor quien solicite
partes deciden que mientras no que se eleve a escritura pública la
se pague el precio, no se produce venta con reserva de propiedad
la transferencia de propiedad. En que tiene celebrada, precisamen-
este caso, el título y modo no te para hacerla oponible erga
se confunden, pues el consen- omnes. Esta inscripción se le hace
so contractual origina un acto más necesaria, por ejemplo, en
jurídico sin efectos traslativos caso haber entregado la posesión
inmediatos. del bien al comprador.
(iii) Dicho esto, cabe preguntarse, (vi) Por otro lado, las partes pueden
¿La reserva de propiedad pactada haber pactado la obligación de
imposibilita que se demande escriturar aun cuando no se haya
el otorgamiento de escritu- pagado el precio, con lo cual
ra pública del contrato de están renunciando a la recipro-
compraventa que contiene dicho cidad de las prestaciones. Siendo
pacto? Estimo que no, pues el un derecho disponible, es claro
artículo 1412 del CC lo autoriza. que en tal circunstancia, procede
(iv) La escritura pública es un que se demande el otorgamiento
instrumento necesario para de escritura y el juez deberá tute-
acceder a los registros públicos lar dicha pretensión, aun cuando
e inscribir la transferencia de haya reserva de propiedad.
propiedad. En este caso, la es- (vii) En consecuencia, el pacto de
critura a inscribirse anunciaría reserva de propiedad, per se, no
la siguiente situación: impide que se pueda demandar
(a) la existencia del pacto de el otorgamiento de escritura.
reserva, el cual es un acto El verdadero impedimento lo
inscribible según lo dispone el constituye la reciprocidad de las
artículo 2019 inc. 3 del CC; prestaciones tal como ya se ha di-
(b) la hipoteca legal que se con- cho. Sostener que solo en caso de
stituye ope legis, cuando falta existir este pacto, la demanda de
pagar el precio de la venta, otorgamiento es improcedente,
es una manifiesta demostración

Actualidad

de que la justicia nacional no ha discutirse si el precio se pagó o no, ¿cómo
entendido la estructura ontológi- qué no?, si es un contrato con prestacio-
ca del contrato con prestaciones nes recíprocas, donde una prestación es
recíprocas. causa de la otra, quien no paga el precio
no tiene derecho a pedir que se escriture
4. Exposición como amicus curiae en el contrato en discusión. Esta funciona-
el IX Pleno Casatorio Civil lidad sinalagmática tiene una importante
Considero que hay una grave equivo- consecuencia, pues quien no da (pagar el
cación en el análisis de la estructura ins- precio) no tiene derecho a que se haga a
titucional del contrato con prestaciones su favor (escriturar la minuta).
recíprocas. Estimo que la jurisprudencia Otro aspecto a considerar es que en
analizada permite llegar a esa conclusión, la estructura del contrato con presta-
y voy a explicar por qué. ciones recíprocas existe la excepción del
La doctrina del contrato unilateral contrato no cumplido, y sobre ella se
del Código derogado de 1936, ha sido presenta otro problema. Hay un sector
ampliamente superada. En efecto, estu- de la judicatura nacional que cree que
diando la tesis del maestro Manuel De la esta excepción del contrato no cumplido
Puente y La Valle, es claro que se sustrae es o debe funcionar como una excepción
el centro de atención de los contratos: procesal. No, no es una excepción pro-
de su génesis se pasa al momento de cesal, y por tanto ni siquiera necesita ser
ejecución de las prestaciones, esto es, el alegada, basta con probar al interior del
sinalagma funcional. Por eso, dejó de desarrollo funcional del contrato si no se
hablarse de contratos con “obligaciones ha cumplido con la prestación; es decir,
recíprocas” para hablar de contratos con que el sinalagma no “funciona” y por
“prestaciones recíprocas”, porque se pone tanto, no puede otorgarse una escritura
el acento al momento en que se cumple la cuando no se ha pagado el precio o no se
prestación, es decir, la actividad esperada ha entregado el bien, por ejemplo.
por las partes, no la voluntad declarada Por consiguiente, estimo que este
ab origine. Son dos momentos distintos Pleno debería también dar luces sobre lo
y, por tanto, con efectos diferentes. que es el sentido sustancial de la excep-
¿Y cómo influye esa estructura en la ción del contrato no cumplido en este
solución adecuada del caso? tipo de contratos. No debe, bajo ningún
punto de vista, alegarse como excepción
No es posible que del material de y por tanto, un juez pueda decir: como
lecturas que nos ha sido alcanzado para no ha deducido la excepción, no voy a
cumplir de la mejor manera con la fun- pronunciarme sobre ella. Falso, porque
ción de Amicus Curiae, se encuentren una excepción procesal es un pedido de
fallos que sostengan que en un proceso liberación de la relación procesal. Al-
de otorgamiento de escritura, no puede

guien que quiere salir del proceso, que no registros y tenga publicidad erga omnes
debió estar, que no debió ser convocado un acto jurídico que no es válido. Yo creo,
nunca él. No es el caso de la excepción que una de las grandes reformas que el
sustancial, mal llamada excepción. El derecho civil peruano espera, es un cam-
Código Civil lo podría haber llamado bio radical en los efectos registrales del
de cualquier otra manera y solucionado acceso a los Registros Públicos. Estimo
el problema. que en su momento deberá ser, en todos
Finalmente, si estamos ante un los casos, una inscripción constitutiva de
hecho de nulidad manifiesta, deben derechos, pero mientras no sea así, el PJ
funcionar los alcances del artículo 220 debe ser muy cuidadoso, estricto, radical,
del CC. En este orden de ideas, comparto para impedir que se otorgue efectos erga
la tesis del Dr. Mejorada y del Dr. Forno omnes a actos jurídicos manifiestamente
en el sentido de que hay que ampliar la inválidos.
cobertura a la inexigibilidad. Creo, con A la luz de estas circunstancias, pa-
ellos, que la exigibilidad es mucho más rece un contrasentido propiciar que el
amplia, porque comprende situaciones Poder Judicial deje de revisar la validez
que no conjugan solo con la invalidez. del acto jurídico (sería mejor extender la
Por ejemplo, se podrían abordar temas competencia revisora a la exigibilidad,
referidos a la ineficacia, que es un con- concepto que incluye a la nulidad pero
cepto más amplio. Siendo ello así, no no se limita a ella) bajo el argumento
cabe desatenderse de todo ese análisis procedimentalista de que en la vía
por un prurito procedimental. sumarísima no se permite discutir un
Creo que un tema central a considerar problema que solo cabe hacerlo en la vía
por el Pleno, es la especial connotación de conocimiento. Como diría Couture,
que tienen los contratos con prestaciones cuando se encuentra un conflicto entre la
recíprocas, pues es claro que el otorga- justicia y el derecho, hay que luchar por
miento de escritura está vinculado a este la justicia. En efecto, la vía procedimental
tipo de contratos. no debe ser un argumento que impida
el control del Poder Judicial, pues si los
Por otro lado, es evidente que en propios registradores están facultados
esta problemática el Poder Judicial tiene para revisar la validez del título cuando
una tarea particularmente especial. ¿En se pide la inscripción, a fortiori, lo deben
qué sentido? La inscripción registral en hacer los jueces de la Nación.
nuestro país es, en la mayoría de los casos,
declarativa y no constitutiva (salvo la Por otro lado, el Pleno debe tener en
hipoteca, el patrimonio familiar y el naci- cuenta su propio precedente establecido
miento de las personas jurídicas. Por con- en el Cuarto Pleno (en respeto de la lla-
siguiente, el PJ no puede permitir, bajo mada vinculación horizontal). En efecto,
ningún punto de vista, que acceda a los en el acuerdo 5.3. del Cuarto Pleno
Casatorio se deja establecido que si en

Actualidad

un proceso de desalojo, sumarísimo por que estimo importante, más allá del
naturaleza, el juez advierte la invalidez tema puntual en relación a los efectos
absoluta y evidente del título posesorio, vinculantes de los Plenos Casatorios es
como lo regula el artículo 220 del Códi- algo que debemos cuidar muchísimo,
go Civil, solo analizará dicha situación y y la única forma que esto se produzca
declarará lo que corresponda. Es decir, ya a futuro, es que los jueces del país se
ha dejado sentado que sí es posible eva- puedan apartar de un precedente vía la
luar la validez del acto jurídico al interior distinción (distinguishing). Para ello, es
de un proceso sumarísimo. importante que los jueces puedan cono-
Creo que la solución, por el efecto cer a cabalidad cuáles son los aspectos
horizontal del precedente vinculante, fácticos centrales que ameritaron la
no podría desatender lo que ya se dijo interpretación del dispositivo jurídico
en el Cuarto Pleno Casatorio. Es una en el sentido que lo hizo el Pleno Ca-
tesis muy sutil, porque se dice “ana- satorio, pues siendo parecidos los casos
lizarán”, mas no “resolverán”. En un a juzgar, no son del todo iguales, y por
proceso sumarísimo es una posibilidad tanto, el juez se encuentra legitimado
a resguardar, porque existe un real grado a apartarse del precedente al distinguir
de afectación al debido proceso, ya que aspectos que lo hacen distinto. Un juez
el perdedor podría alegar indefensión. puede apartarse del efecto vinculante
Sin embargo, cuando la evidencia es tan cuando hace la distinción, pero para
manifiesta (he encontrado un fallo en que haga la distinción, tienen que ha-
el que se está discutiendo escriturar un ber elementos de juicio suficientes en
contrato de compraventa donde no existe aquel fallo del cual se quiere apartar,
precio acordado, requisito esencial de la para saber que existen diferencias. Y
compraventa), ¿Cómo podría un juez por tanto, la metodología que se viene
cerrar los ojos ante esta realidad y mandar utilizando para justificar sentencias del
escriturar semejante documento? No, es Pleno Casatorio debe ser revisada. Hay
imposible. Como ya tengo dicho, si el que salir del esquema clásico. Creo
registrador lo puede hacer, a fortiori, lo que algo que debe formar parte de una
deben hacer nuestros jueces. sentencia del Pleno Casatorio es esta-
blecer puntualmente aquellos aspectos
Un último comentario, a manera fácticos centrales que han motivado la
de nota a pie de página. Una sugerencia decisión.

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