Fallo CÁMARA - Rechazan Apelación Amparo PADOVANI

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Poder Judicial de la Nación

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CÉDULA DE
NOTIFICACIÓN
21000044366987

21000044366987
TRIBUNAL: CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA I, SITO
EN GÜEMES 3053

FECHA DE RECEPCIÓN EN NOTIFICACIONES:

Sr.: GABRIEL OSVALDO HERNANDEZ


Domicilio: 20140912760
Tipo de Domicilio: Electrónico
Carácter: Sin Asignación
Observaciones Especiales: Sin Asignación

119511/2018 CIVIL 1 N N N
N° ORDEN EXPTE. N° ZONA FUERO JUZGADO SECRET. COPIAS PERSONAL OBSERV.

Notifico a Ud. la resolución dictada en los autos:

Incidente Nº 2 - ACTOR: PADOVANI, NATALIA GILDA (EN REP. DE SU


PADRE) DEMANDADO: OSDE s/INC APELACION

QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO

San Martin, de junio de 2021.


Poder Judicial de la Nación

Fdo.: GONZALO AUGUSTE, SECRETARIO DE CAMARA

En ………………..de……………………de 2021, siendo horas ……………….


Me constituí en el domicilio sito en……………………………………………… ……………….
…………………………………………………………………………………………. ………………
Y requerí la presencia de……………………………………………………………. ………………
y no encontrándose …………………………….
fui atendido por: ……………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
D.N.I; L.E; L.C; Nº……………………………………………………………………………………..
Ni respondiendo persona alguna a mis llamados, requerí la presencia de un testigo quien manifiesta ser:
………………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
Acto seguido , e impuesto del motivo de mi presencia , le hice entrega de …………………….
procedí a fijar en el acceso de la vivienda una copia de la presente
FIRMADO ANTE MI PARA CONSTANCIA.-
Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA I

Causa N° FSM 119511/2018/2/CA2, “Incidente


Nº 2 - ACTOR: PADOVANI, NATALIA GILDA
(EN REP. DE SU PADRE) DEMANDADO:
OSDE s/INC APELACION” – Juzgado Federal
de Campana, Secretaria Civil Nº 2 - CFASM,
SALA I, SEC. CIVIL N° I – SENTENCIA

///Martín, 2 de junio de 2021.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del

Tribunal, en virtud del recurso de apelación

interpuesto por la demandada contra la sentencia del

14/07/2020, en la cual el Sr. juez “a-quo” hizo lugar

a la acción de amparo en favor de R.N.P. y ordenó a la

Organización de Servicios Directos Empresariales (en

adelante OSDE) la cobertura de la prestación de

acompañante terapéutico por 24 horas, todos los días

de la semana, por “enfermeros o auxiliares de

enfermería”, con prestadores propios o contratados al

efecto, hasta tanto existieran nuevas circunstancias

relativas a la dinámica de la enfermedad que

ameritaran un cambio de tratamiento según prescripción

médica y dispuso que en el supuesto de que la actora

pretendiera la continuidad de las personas que lo

asistían hasta el momento, la cobertura que debía

brindar la demandada se limitaba al valor fijado por

el Nomenclador para Personas con Discapacidad (Resol.

428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social) para

el módulo “Hogar permanente – Categoría C”, más el 35%

por dependencia.

Asimismo, ordenó que debían brindarse los

insumos que requería la atención del paciente (gasas,


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polvo cicatrizante, medicamentos para la piel, guantes

descartables, clorexina, paños, etc.) que le fuesen

prescriptos por sus médicos tratantes, quienes debían

indicar en las ordenes médicas el diagnóstico de las

afecciones en razón de las cuales eran prescriptas.

Impuso las costas a la demandada vencida.

Por otra parte, la accionada interpuso

recurso de apelación contra la resolución del

04/08/2020 que reguló los honorarios de los letrados

de la amparista, Dres. Martín Leonardo Tisera y

Gabriel Osvaldo Hernández, en la suma de $79.800,

monto correspondiente a la aplicación de 25 UMA (Conf.

Art. 48 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN), a

distribuirse entre los profesionales en partes

iguales.

Para así decidir, consideró relevante el

informe del Cuerpo Médico Forense, en cuanto refería a

la pertinencia de la prestación de acompañante

terapéutico para el afiliado y que había señalado que

dicha actividad podía ser llevada adelante por

enfermeros o auxiliares de enfermería, a contrario de

lo sostenido por la accionada quien pretendía que

dicho servicio fuese realizado por una persona de

servicio doméstico y asimilado el valor de la

prestación a lo establecido en la ley 26.844 referida


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al "Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el

Personal de Casas Particulares".

Además, destacó que la que ley 26.480,

incorporó a la ley 24.901 la asistencia domiciliaria

para las personas con discapacidad en el Art. 39, Inc.

d), a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su

institucionalización, acortar tiempos de internación

etc., y que en dicha asistencia quedaban comprendidas

todas aquellas prestaciones que se debiesen

desarrollar en los domicilios sin establecer en forma

precisa la especialidad que debían tener quienes la

realizaren, pues ello estaba dado por la patología que

presentaba cada paciente.

II.- El recurrente se agravió, entendiendo

que la posibilidad de requerir prestaciones por fuera

de la cartilla era de carácter excepcional, no

habiéndose demostrado en autos tal condición.

Agregó que su mandante, en carácter de obra

social, se encontraba obligada a brindar a sus

beneficiarios la cobertura de las prestaciones

contempladas en el Programa Médico Obligatorio, en la

ley 24.901, sus modificatorias y complementarias, pero

ello a través de prestadores propios o contratados.

Expuso que el señor R.N.P. no requería de

acompañante terapéutico sino, en todo caso, de la


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figura de cuidador domiciliario no especializado,

prestación que no se encontraba a cargo de la obra

social, en tanto no había norma alguna que obligare a

los agentes del seguro de salud a cubrir el servicio

contemplado en la ley 26.844, igual que para la

prestación de un asistente domiciliario.

Destacó que la figura del acompañante

terapéutico no se encontraba contemplada en la ley

24.901, sino en la ley 25.421 cuyos objetivos eran la

atención primaria, prevención, promoción y protección

de la salud mental.

Puntualizó que, en razón de la carga horaria

y las tareas para las cuales había sido indicada la

prestación al afiliado, era palmario que se trataba de

actividades que de ninguna manera debían estar a cargo

de un acompañante terapéutico.

Sostuvo, que el sentenciante había

sobrevalorado el informe del Cuerpo Médico Forense y

subestimado otros elementos de prueba, como la

evaluación interdisciplinaria realizada por María

Alicia Paleo (Medica Fisiatra), quien había sugerido

al paciente la figura de asistente domiciliario no

profesional.

En tal sentido, resaltó que el Cuerpo

Pericial no había sido contundente en cuanto a la


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pertinencia de la prestación de acompañante

terapéutico, siendo notorio que la mayoría de las

tareas para las que en definitiva había sido indicado

el acompañante terapéutico podían brindarse por un

asistente o acompañante no especializado, figura

contemplada en el Art. 2 de la ley 26.844 (cuidador

domiciliario no terapéutico), no correspondiendo en

este último caso su cobertura por la prepaga.

Por último, citó jurisprudencia e hizo

reserva del caso federal.

La parte actora y la Sra. asesora de

incapaces contestaron el traslado de los agravios

expuestos precedentemente.

III.- Ante todo, cabe señalar que no es

obligación examinar todos y cada uno de los argumentos

propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo

aquéllos que sean conducentes para fundar sus

conclusiones y resulten decisivos para la solución del

caso (Fallos: 310:1835; 311:1191; 320:2289, entre

otros; este Tribunal, Sala II, causa 62123/2014, Rta

el 25/10/2016).

IV.- Ello aclarado, es dable recordar, que la

ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3°

previó que esos organismos destinaren sus recursos “en

forma prioritaria” a las prestaciones de salud, en


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tanto que la ley 23.661 fijó como objetivo del Sistema

Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento –a

través de los agentes del seguro- de prestaciones de

salud que tendiesen a procurar la “protección,

recuperación y rehabilitación de la salud”; también

estableció que tales prestaciones asegurasen, a los

beneficiarios, servicios “suficientes y oportunos”

(Arts. 2 y 27).

Las leyes 24.754 y 26.682, dispusieron que

incluso las empresas o entidades que prestasen

servicios de medicina prepaga debían cubrir, como

mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial,

las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para

las obras sociales, conforme lo establecido por las

leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas

reglamentaciones.

A su vez, la ley 24.901 instituyó un sistema

de prestaciones básicas de atención integral en favor

de las personas con capacidades especiales para

atender a sus necesidades y con la finalidad de lograr

su integración social (Arts. 11, 15, 23 y 33).

En este mismo sentido, debe destacarse que el

legislador fue claro en cuanto expuso los de la

modificación al cuerpo normativo del sistema de

prestaciones básicas de habilitación integral a favor


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de las personas con discapacidad, esto es la ley

24.901 modificada por la ley 26.480, que incluyó el

Inc. d) al Art. 39.

La resolución 428/1999 del Ministerio de

Salud y Acción Social de la Nación (Nomenclador de

Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad),

dispuso la cobertura de prestaciones educativas en

“escuela de educación especial y/o escuela de

educación común, en aquellos casos que la integración

escolar sea posible e indicada” (Anexo I, puntos

2.1.6.1 y 2.1.6.2); también estableció la cobertura de

“apoyo a la integración escolar” (punto 2.1.6.3).

Por su parte, la ley 26.378 aprobó la

Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, la cual dispuso que se les debía brindar

“acceso a una variedad de servicios de asistencia

domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo

de la comunidad, incluida la asistencia personal que

sea necesaria para facilitar su existencia y su

inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento

o separación de ésta” (Art. 19, b) y para que gozaran

“del más alto nivel posible de salud”, previniendo y

reduciendo “al máximo la aparición de nuevas

discapacidades” (Art. 25), con el objetivo de que “las

personas con discapacidad puedan lograr y mantener la


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máxima independencia, capacidad física, mental, social

y vocacional, y la inclusión y participación plena en

todos los aspectos de la vida mediante servicios y

programas generales de habilitación y rehabilitación”

(Art. 26).

V.- En el “sub examine”, la amparista, en

representación de su padre, inició la presente acción

de amparo con medida cautelar a fin de que se ordenare

a la demandada la cobertura de asistente terapéutico

permanente, las 24 horas, como así también los insumos

que requiriera su atención y cuidado, conforme lo

indicado por sus médicos especialistas (vid escrito de

inicio digitalizado).

De las constancias de autos, se desprende que

el Sr. R.N.P., de 86 años de edad, está afiliado a

OSDE y cuenta con certificado de discapacidad, en el

que se indicó como diagnóstico: “Demencia en la

enfermedad de Alzheimer, no especificada (G30.9+).

Anormalidades de la marcha y de la movilidad.

Dependencia de silla de ruedas” y como orientación

prestacional se indicó “Asistencia domiciliaria.

Prestaciones de Rehabilitación. Transporte”.

Además, de las presentes surge la

prescripción médica del Dr. Juan Marcelo Medina

–médico neurólogo- en la que indicó que el paciente


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presenta “deterioro cognitivo y motor avanzado que

impacta directamente en la esfera conductual, que pone

en riesgo su vida ante eventuales caídas o accidentes

domésticos”, por lo cual, concluyó en que se

encontraba imposibilitado de atender sus necesidades

más básicas e indicó “acompañamiento terapéutico las

24 horas del día, para contención emocional y física y

para sostener la continuidad de tratamientos

ambulatorios, asegurando la correcta toma de

medicamentos y el cumplimientos de las indicaciones de

los profesionales tratantes”.

Igualmente le indicó insumos para el cuidado

integral del paciente como gasas, algodón, cinta

hipoalergénica, alcohol, agua oxigenada, jabón y

solución Pervinox, polvo cicatrizante, Dermaglós

emulsión x 400 ml, Hipoglós x100 mg, clorexidina,

guantes descartables de latex, tamaño chico y mediano

y paños tipo baño fácil.

Por otro lado, como resultado de la medida

para mejor proveer dispuesta por este Tribunal fueron

acompañadas las prescripciones médicas en las cuales

el profesional, Dr. Juan Marcelo Medina -Médico

Neurólogo-, indicó medicación e insumos que el

amparista requería en la actualidad (vid certificado

del 21/12/2020 y 19/02/2021).


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También fue acompañada la indicación del Dr.

Pablo Holst -médico neurólogo- en la que se indicó que

el paciente posee antecedentes de hiperplasia

prostática, con diagnóstico de demencia progresiva

tipo Alzheimer y que ha mejorado con la medicación

prescripta, igualmente solicitó sonda triple vía,

silicona Coloplast y bolsa colectora (vid certificados

del 06/04/2021 y 19/04/2021).

Además, el Cuerpo Médico Forense expuso que

las tareas como cambios de pañales, aseo y

alimentación, debían brindarse por personal de

enfermería o auxiliar de enfermería; a su vez, el

perito indicó que las autoridades de certificación

eran los agentes responsables de entregar el título de

habilitación, por ejemplo: en escuelas de enfermería o

de auxiliar de enfermería o eventualmente las

universidades que brindaban dicha capacitación.

VI.- Ahora bien, en las presentes no se

encuentra controvertida la discapacidad y afiliación

de R.N.P. En cambio, la demandada discutió la

necesidad de que la prestación requerida de

acompañante fuese realizada por profesionales

especializados, así como también, la obligación de

cobertura dispuesta por el “a quo”.

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Respecto a ello, cabe precisar que a dicha

figura terapéutica le resulta aplicable lo dispuesto

por el Art. 39, Inc. d) de la ley 24.901, en cuanto

contempla la asistencia domiciliaria para las personas

con discapacidad con el objeto de favorecer su vida

autónoma, evitar su institucionalización o acortar los

tiempos de internación (Confr. esta Sala, causa

47655/2019, del 27/09/2019 y su cita).

De modo que, en atención a lo prescripto por

la profesional tratante y más allá de la calificación

que se le pretenda otorgar a dicho servicio,

claramente encuadra dentro de la figura a la que alude

el Art. 39, Inc. d) (Conf. esta Sala, Causa Nro.

51109/2015, del 30/07/2018).

A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación sostuvo que la falta de reglamentación

legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos

que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y

amparados sin el complemento de disposición

legislativa alguna (Fallos: 321:2767; CNACCF, Sala

III, Causa Nro. 2566/2016, del 28/12/2017).

Al respecto, no puede soslayarse, que en las

presentes los médicos tratantes han coincidido en la

necesidad del afiliado de contar con asistencia

especializada, ello en virtud de su grave patología y


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discapacidad y en tanto presenta dependencia para las

actividades de la vida diaria.

En relación a ello, cabe destacar, el

criterio sustentado por este Tribunal en reiteradas

oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado

por el Cuerpo Médico Forense en la causa 94/13 (Rta.

el 19/2/13) respecto de que el profesional de la

medicina que trata la patología del paciente, es

quien, previo efectuar los estudios correspondientes,

prescribe la prestación que le proporcione mejores

resultados (criterio reiterado por esta Sala en la

causa 18958/2016/1, del 20/10/2016, entre otras).

En el mismo sentido, el Cuerpo Pericial

dictaminó en las presentes que las tareas que requería

el Sr. R.N.P. debían brindarse por personal de

enfermería o auxiliar de enfermería, lo que deja de

lado lo sugerido en la evaluación interdisciplinaria

respecto de la figura de asistente domiciliario no

profesional, así como lo expuesto por la demandada en

sus agravios, en cuanto el personal que requería su

afiliado era el regulado por la ley 26.844 de Régimen

Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de

Casas Particulares.

Es menester recordar que este Tribunal en la

causa 71002666/2001/CA1, resuelta el 22/12/14, puso de


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resalto –con cita del Alto Tribunal- que el Cuerpo

Médico Forense integra el Poder Judicial de la Nación,

conforme lo prevé el Art. 52 del decreto-ley 1285/58 y

su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata

del asesoramiento técnico de auxiliares de la

justicia, cuya imparcialidad y corrección están

garantizadas por normas específicas y por medio de

otras similares a las que amparan la actuación de los

funcionarios judiciales; ello, sin perjuicio de que la

valoración de su fuerza probatoria la efectúa el

magistrado en el momento procesal oportuno (criterio

reiterado recientemente por esta Sala en la causa

73197/2014, del 20/12/2016).

En estas condiciones, debe tenerse por

acreditado en autos que el amparista posee un nivel de

dependencia respecto de terceros que hace necesaria su

asistencia permanente por personal especializado, tal

como fue indicado por los médicos tratantes y

confirmado por el Cuerpo Médico Forense.

En consecuencia, este Tribunal entiende que,

en razón de lo expuesto precedentemente, resulta

razonable -en este caso- la decisión de mantener la

cobertura de las prestaciones indicadas por los

profesionales tratantes, con los límites establecidos

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en la anterior instancia, debiendo rechazar los

agravios expuestos y confirmar la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

1) CONFIRMAR la sentencia del 14/07/2020, en

cuanto fue materia de agravios; con costas de Alzada a

la demandada vencida (Art. 14, ley 16.986).

2) En virtud de ello, teniendo en cuenta la

naturaleza del asunto, su carencia de contenido

económico, mérito, calidad y eficacia de la labor

desarrollada, corresponde REDUCIR los honorarios

regulados en la resolución del 04/08/2020, en favor de

los letrados patrocinantes, Dres. Martín Leonardo

Tisera y Gabriel Osvaldo Hernández, en forma conjunta,

a la cantidad de 20 UMA [equivalente, a la fecha, a la

suma de PESOS OCHENTA Y TRES MIL CUARENTA ($ 83.040)]

-Arts. 15, 16, 19, 20, 21, 48 y 51 de la ley 27.423 y

AC. CSJN 7/21-, a los que se les deberá adicionar el

porcentaje a cargo de la condenada en costas fijado

por el Art. 14 de la ley 6.716 y sus modificatorias,

conforme ley 23.987.

A su vez, por las tareas realizadas ante

esta Alzada, fíjense los emolumentos de los Dres.

Martín Leonardo Tisera y Gabriel Osvaldo Hernández

conjuntamente, por la sustanciación del recurso

resuelto en el incidente FSM 119511/2018/1, en la


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cantidad de 1,4 UMA [equivalente, a la fecha, a PESOS

CINCO MIL OCHOCIENTOS DOCE CON OCHENTA CENTAVOS ($

5.812,80)] y por la sustanciación del recurso en el

presente expediente principal en la cantidad de 7 UMA

[equivalente, a la fecha, a PESOS VEINTINUEVE MIL

SESENTA Y CUATRO ($ 29.064)] -Arts. 29 -Inc. G-, 30,

37 y 51 de la ley 27.423 y Ac. 7/21 CSJN-.

Las retribuciones establecidas

precedentemente no incluyen el impuesto al valor

agregado, suma que, en su caso, deberá ser adicionada

conforme a la subjetiva situación de la profesional

respecto al referido tributo.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la

Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N.

(Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.

JUAN PABLO SALAS MARCOS MORÁN

MARCELO DARÍO FERNÁNDEZ

NOTA: para dejar constancia que las disposiciones de

la presente sentencia fueron emitidas en forma virtual

y electrónica por los señores jueces Juan Pablo Salas,

Marcos Morán y Marcelo Darío Fernández, vocales de la

Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San

Martín, quienes lo suscribieron través de firma


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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA I

Causa N° FSM 119511/2018/2/CA2, “Incidente


Nº 2 - ACTOR: PADOVANI, NATALIA GILDA
(EN REP. DE SU PADRE) DEMANDADO:
OSDE s/INC APELACION” – Juzgado Federal
de Campana, Secretaria Civil Nº 2 - CFASM,
SALA I, SEC. CIVIL N° I – SENTENCIA

electrónica (Ac. CSJN 4/2020, 6/2020, 8/2020, 10/2020,

12/2020, 13/2020, 14/2020, 16/2020, 18/2020, 25/2020,

27/2020 Y 31/2020; Ac. CFASM 61/2020; Resol. CFASM

19/2020 y providencias de presidencia del 20/3/2020,

1/4/2020, 13/4/2020, 27/4/2020, 12/5/2020, 26/5/2020,

9/6/2020, 30/6/2020, 20/7/2020 y 28/7/2020, DNU PEN

297/2020, 325/2020, 355/2020, 408/2020, 459/2020,

493/2020, 520/2020, 576/2020, 605/2020, 641/2020,

714/2020, 792/2020 Y 814/2020).

Secretaría Civil N° 1, 2 de junio de 2021.

GONZALO AUGUSTE

SECRETARIO DE CÁMARA

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