5.

ABORTO TERAPÉUTICO (Art 119 CP)

5.1 Descripción Legal

Art. 119: "no es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal. si lo tuviere, cuando ex el único medio
para salvar la vida de la gestante ti para evitar en su salud un mal grave o permanente."

5.2 Consideraciones Generales

En el aborto terapéutico entran en juego dos bienes jurídicos, la vida del embrión o feto y la vida y
salud de la mujer embarazada. Ambos bienes gozan de la misma importancia en la medida en que se
trata de vida humana, pero en caso de conflicto entre estos bienes, el legislador ha opiado por dar
preferencia a la vida y salud de la gestante.

Esta situación obliga a plantear cómo se relaciona este artículo con el estado de necesidad
justificante y exculpante previsto en el art. 20,4° y 5° CP, respectivamente.

En principio, algunos autores sostienen la ¡[-relevancia del art. 119 CP, en la medida en que aquí se
acoge un caso particular de estado de necesidad. Sin embargo, no puede realizarse esta afirmación
de una manera contundente, por cuanto pueden apreciarse ciertas diferencias con el contenido del
estado de necesidad descrito en el art. 20, 4° CP"''.

Desde este punto de vista, en el art. 119 CP se acoge un supuesto especial de exención de
responsabilidad por el aborto anisado ante una situación de peligro para la mujer, que ve
privilegiado su derecho u la vida y la salud frente al del feto o embrión. No obstante, ello sólo será
posible en tanto que ésta preste su consentimiento, siendo éste el dato que nos impide identificar
plenamente esta exención con la naturaleza propia del estado de necesidad justifícame, donde la
concurrencia del peligro justifica de por sí la directa intervención en aras de la salvaguardia del
interés preferente.

Respecto a la posibilidad de admitir este supuesto como un caso de estado de necesidad

excúlpame, no habría inconveniente si. como aquí sostenemos, se equiparan en una misma escala de
valores la importancia do la vida y salud de la madre con la del feto o embrión. El requisito del
consentimiento que debe emitir la gestante habría que interpretarlo como la forma que articula
nuestro legislador para permitirá la misma mujer que decida sobre el futuro de bienes tan personales
y que le afee tan a ella tan directamente.

5.3 Bien Jurídico Protegido

Es la vida y salud de la mujer embarazada.

5.4 Características del Aborto Terapéutico

Para configurar el aborto terapéutico se exigen los siguientes requisitos:

1°.- El aborto ha de practicarlo un médico: Por tanto, quedan excluidos otros profesionales, en
tanto no sean médicos, así, por ej.. las matronas o enfermeras. Además, se requiere que dos
médicos emitan un informe favorable respecto a la necesidad de practicar el aborto, de
conformidad con el art. 2 1 del Código sanitario. Es una forma de evitar, por parte del
legislador, cualquier posible error médico; pero al establecerse esta exigencia nos enfrentamos
a un problema de nuestra realidad, porque qué sucede en aquellos lugares de nuestro país en los
que hay un solo médico, o no hay ninguno, ¿se admitiría el aborto terapéutico? En una situación
límite habría que trasladar a la gestante a un lugar donde puedan emitirse los informes médicos,
pero habrá casos en que, por su misma urgencia, esto no sea posible. Ante tales situaciones,
la única manera de solucionar el problema sería admitiendo la concurrencia de un estado de
necesidad -art. 20. 5° CP.

2".- consentimiento lento de la mujer embarazada o de su representante legal . si lo

tuviera: Se entiende que el consentimiento por parte de la gestante tiene que ser expreso. Si la
gestante no pudiera emitir su consentimiento, por ej.. al estar inconsciente, el legislador
concede valide/, al consentimiento emitido por su representante legal, que será, si es menor de
edad. Quien ejerza la patria potestad o tutela.

3°.- El aborto ha de ser el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un
mal grave y permanente en su salud: Se distinguen dos supuestos: en primer lugar, si está en
peligro la vida de la gestante, donde se da preferencia a la vida de ésta frente a I u del embrión
o feto.
 En segundo lugar, el aborto puede ser para evitar un mal grave y permanente en la salud
de la propia gestante. Por mal permanente y grave se entiende tanto un mal físico como
psíquico. De otro lado, el mal grave lo va a tener que determinar el médico tomando en
consideración la opinión de la gestante. Se deja un amplio margen para la aplicación de este
supuesto, si bien, la otra posibilidad sería detallar las enfermedades graves que entrarían en
juego, lo cual acarrearía más problemas. De todas formas, un dato que va a ayudar a restringir
lo que se entienda por mal grave es que éste sea de carácter "permanente".

5.5. La Pena

El aborto terapéutico no es punible. El hecho sigue siendo típico, antijurídico y el sujeto

culpable, pero el legislador ha considerado que no merecen sanción ni el médico ni la gestante, por
eso acertadamente se indica en el art. 119 CP que "no es punible...", en vez de emplear la fórmula
"no es delito..."

Otra separata

III. MÉTODO Y PLAN DE EXPOSICIÓN

En el análisis de las diversas figuras delictivas que van a ser materia de esta obra se seguirá el
siguiente método:

1.- La descripción típica: Se indica el texto del artículo del Código penal o de la ley penal especial
relativo al delito a analizar.

2.- El bien jurídico protegido: Se precisa cuál es el objeto de tutela penal en el delito.

3.- La tipicidad objetiva: Se incluyen los siguientes puntos:

El sujeto activo y pasivo del delito:-por sujeto activo se entiende aquella persona que realiza el
comportamiento típico. En cambio, sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido en cada
precepto penal.

E1 comportamiento: es la conducta descrita en el tipo penal. Se tendrá en cuenta que ésta puede ser
realizada mediante una acción o mediante una omisión.

En relación con el concepto de omisión se seguirá clasificación que distingue entre omisión
propia, cuando el propio texto legal establece que el
Comportamiento se tiene que realizar por un "dejar de hacer" del sujeto activo por ej.. art. 126
CP. Y omisión impropia, cuando del texto legal se puede deducir que el comportamiento admite la
omisión, -por ej., art. 106 CP.

4.- La tipicidad subjetiva: Se analiza, en primer lugar, la exigencia de dolo o culpa, teniendo en
cuenta lo dispuesto en el art. 12 CP, según el cual, en principio, las penas previstas para los delitos se
establecen cuando su comisión es dolosa, y sólo cuando expresamente esté prevista en el tipo será
castigada la forma culposa.

Respecto al dolo, será necesario advertir las diferentes clases que en la actualidad distingue la
doctrina:

- Dolo directo, también denominado dolo directo de primer grado: existe cuando el autor
quiere realizar la acción que se establece en el delito. Por ej., a) Luis quiere matar a Juan y para
conseguirlo le dispara en el corazón; b)Pedro quiere obtener dinero, y para ello le sustrae la
cartera a María en el micro.

- Dolo de consecuencias necesarias, o también denominado dolo directo de segundo grado:

existe cuando el autor, persiguiendo un concreto fin con su comportamiento, actúa sin tener en
cuenta las consecuencias que vayan unidas a él, las cuales acepta. Por ej., Paco, queriendo
matar a Josefina, coloca una bomba en el avión en el que ella viaja a Cuzco, a raíz de esto,
fallecen Josefina y todos los demás ocupantes del avión. En este caso, Paco asume las muertes
producidas por la colocación de la bomba, con independencia de que sólo y únicamente quisiera
matar a Josefina.

- Dolo eventual: este es uno de los puntos más problemáticos analizados por la doctrina
penal moderna. El dolo eventual marca el límite entre el dolo y la culpa. Cuando el sujeto actúa con
dolo eventual se representa el resultado como probable, y aunque no lo quiere y a pesar del
conocimiento de la probabilidad de que éste se produzca, sigue actuando. Por ej., a) dos personas
se apuestan 500 dólares a la "ruleta rusa" -un revólver es cargado con una sola bala, haciéndose
girar la recámara de manera que se desconoce el disparo exacto en el que saldrá la bala-, en la
segunda ronda, uno de ellos fallece a consecuencia del disparo; b) Guillermo, en la feria del
pueblo, se-dedica a apostar a que acertará darle con su flecha a la manzana que su hijo tiene
colocada en la cabeza, a una distancia de 100 metros. El niño muere al fallar el padre su disparo.

En la culpa se distingue entre culpa consciente y culpa inconsciente. El sujeto actúa con culpa
consciente cuando, si bien no quiere causar la lesión, advierte la posibilidad de que ésta se
produzca, confiando, no obstante, en que ésta no llegará a tener lugar6. Existirá culpa inconsciente
cuando el sujeto activo no sólo no quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera prevé su posibi-
lidad.

Además. existen ciertos tipos penales que requieren para su configuración. aparte del dolo; algún
elemento subjetivo del tipo. Así, por ej., en el delito de hurto, el art: 185 CP exige que el autor
tome un bien mueble ajeno para obtener provecho. En este caso, el solo tomar un bien mueble ajeno.
sabiendo lo que se hace y queriéndolo, no da lugar aún al tipo de hurto. Es preciso que además de
ese conocer y querer (dolo), el autor realice el comportarme! to con esa especial intencionalidad, .que
se identifica, en tal caso, con el "ánimo de lucro". De ahí que. quien sustrae bienes a su deudor
moroso para hacerse pago con ellos' no comete el delito de hurto.

conclusión, los elementos subjetivos del tipo son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo,
distintos del dolo, que el tipo exige para su realización.

5.- Grados de desarrollo del delito: Se analiza la forma en la que se consuma el delito y, en su
caso, si admite la tentativa como forma imperfecta de ejecución.

Se distingue entre tentativa acabada e inacabada. Existe tentativa inacabada cuando el autor no ha
realizado todavía todos los actos necesarios para consumar el delito: por ej., Jacinto, en el momento
que apuntaba a Ruperto, es detenido por la Policía, aquí Jacinto no ha realizado todos los actos
necesarios para consumar el delito, en la medida en que le faltó apretar el gatillo de la pistola con
la que apuntaba contra Ruperto.
• Habrá tentativa acabada cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para consumar
el delito, pero éste no tiene lugar por razones ajenas a él. Por ej. Pablo quiere matar a Claudio y le
dispara, pero gracias a la pronta . intervención médica, Claudio no llega a fallecer: en este
supuesto, Pablo ha realizado todos los actos necesarios para consumar el delito, pero éste no se
consuma por circunstancias ajenas a él. En algunos Códigos penales se denomina a esta
modalidad de tentativa "frustración"; esta misma terminología es empleada también por parte de
la jurisprudencia que. no obstante, la utiliza en un sentido más amplio, al no distinguir según que
estén o no realizados todos los elementos del tipo que deberían dar como consecuencia la
consumación del delito. El dato que según esta interpretación tiene relevancia a los efecto de
considerar como frustrado el delito, es que el sujeto no haya alcanzado I; consumación por
causas ajenas a su voluntad, con independencia de que con curran, en sentido estricto, una
tentativa acabada o inacabada.

EJ grado siguiente en la ejecución del delito es la consumación, que existirá cuando el sujeto
ha realizado todos los elementos del tipo objetivo. Por lo tanto, la diferencia entre consumación y
tentativa se basa en la ejecución completa del tipo objetivo por parte del sujeto activo del delito,
dado que, desde el punto de vista del contenido del tipo subjetivo dolo y elementos subjetivos
del tipo-, en ambas es igual. Por ej., tanto en la tentativa de hurto como en el delito de hurto
consumado será necesario que el sujeto quiera sustraer el bien mueble con intención de obtener
un determinado provecho.

Distinta de la consumación es la fase de agotamiento o terminación del delito, donde el

sujeto consigue efectivamente alcanzare! objetivo que le lleva a realizar el delito. En el ejemplo
anterior, la fase de agotamiento tendría lugar cuando el sujeto obtiene efectivamente el provecho
buscado al sustraer el bien8.

6.-La pena: Hay que diferenciar entre mínimo legal y mínimo de la pena. El mínimo legal es
el que se establece para un delito en particular, así, por ej., en el caso de delito de homicidio es de
seis años, según el art. 106 CP El mínimo de la pena es el mínimo que establece el Código penal
para esa clase de pena; el mínimo de la pena, por ej., en la pena privativa de libertad viene, fijado
en el art. 29 CP, donde se distinguen dos modalidades:

La pena privativa de libertad temporal, de 2 días a un máximo de 25 años, y la pena de cadena

perpetua. Es criterio unánime de la doctrina que se puede rebajar el mínimo legal de la pena,
pero no el mínimo de la pena; a este respecto, el art. 21 CP establece la disminución del mínimo
legal si concurren los elementos del artículo anterior.

A parte de estos puntos, y en los supuestos donde adquieran una relevancia especial, se analizan
también los problemas de autoría -autoría directa, autoría mediata y coautoria y participación
-instigador (o inductor), cómplice primario (o necesario), y cómplice secundario (o innecesario);
así como los que se plantean en el ámbito del concurso aparente de leyes y concurso de delitos
concurso ideal y real.
3 SEPARATA

Pregunta N° 51.- ¿Qué es el aborto?

Respuesta: Según Gómez López, el aborto se puede definir como la interrupción provocada
dolosamente del proceso de la gestación, con o sin expulsión del feto o producto de la
concepción, pero con muerte del mismo

El aborto es causar la muerte de un feto

En el ámbito del Derecho penal puede definirse como la muerte del feto voluntariamente
ocasionada bien en el seno de la madre, bien provocando su expulsión prematuramente .

1.- Concepto de aborto

a) El Código Penal no define el aborto, al igual que las demás legislaciones. Hay una
serie de discrepancias al definir el aborto, ya que existe un concepto médico, otro penal y otro
vulgar.
b) La ciencia médica distingue entre parto prematuro y aborto. El aborto operaría
antes que el producto de la fecundación tenga 6 meses; después de este plazo habría parto
prematuro
c) En otras palabras, desde el punto de vista médico, el aborto es la interrupción del
embarazo en los primeros 6 meses del mismo. Es la expulsión del producto de la concepción
provocada prematuramente. Es la interrupción del proceso fisiológico del embarazo, producido
por causas naturales o provocado. Si se termina el proceso del desarrollo del feto o el
embarazo después de los 6 meses, hay parto prematuro.

2.- El concepto jurídico del aborto

Sería la expulsión del feto en cualquier mo mento después de la fecundación, sean cuales
fueren las etapas del embarazo y el desarrollo del feto, en cuanto a edad, peso, porte, etc.
Para otros la muerte del feto, la que puede producirse con o sin expulsión. Una tercera
posición: el aborto sería la interrupción del embarazo en que tiene cabida la muerte sin
expulsión, como la expulsión sin muerte. No hay acuerdo ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia.
3.- Definiciones de aborto, desde el punto de vista penal

a) Maggiore: "interrupción violenta e ilegítima de la preñez mediante la muerte de un

feto inmaduro, dentro o fuera del útero materno".
b) Irueta goyena "interrupción maliciosa del proceso fisiológico de la preñez".
c) Francesco Carrara: "la muerte dolosa del feto dentro del útero, o su violencia
expulsión del vientre materno, de la que se signe la muerte del feto".
d) Manzini: "aborto provocado en cualquier hecho con el cual se determina la muerte del
feto antes del parto fisiológico, con o sin expulsión del útero".
e) von Beling; "la muerte de una vida en germinación".
f) Mezger: "comete un aborto el que da muerte a un feto".
g) Welzel: "la muerte dolosa del feto".
h) montan balestra "el aborto consiste en la muerte del feto".
i) Antón y Rodríguez: "la muerte del feto mediante la destrucción en el seno de la madre o por
su expulsión prematura provocada por cualquier medio".
j) Soler: "la muerte inferida a un feto".
k) etcheberry; la muerte inferida al producto de la concepción que aún no es persona".

4.- Definiciones de aborto, desde el punto de vista Médico-Legal

a) El Nuevo Diccionario Médico Larousse define así el aborto: Expulsión del producto de la
concepción antes de ser viable. El aborto es embrionario antes de los noventa días, fetal hasta el
séptimo mes; a partir de esa fecha ya no se trata de aborto, sino de parto prematuro,
considerándose entonces al niño viable desde el punto de vista legal; en realidad, desde el uso de
las incubadoras, la viabilidad es posible desde los seis meses. El aborto puede ser espontáneo o
provocado (terapéutico y criminal).

b) Para Dorland, el aborto es: "Expulsión prematura (antes del sexto mes) del producto
de la concepción (embrión o feto no viable). Los síntomas clásicos generalmente presentes en
cualquier tipo de aborto son: dolor y hemorragia uterinos, reblandamiento y dilatación del
cuello y presentación o expulsión de todo el huevo o parte del mismo. Producto de la
concepción expulsado prematuramente. Detención prematura de un proceso normal o
morboso.
 c) Según Duranteau, el aborto es: "Interrupción del embarazo antes del sexto mes, es
decir, antes de que el feto sea viable. Pérdidas de sangre y dolores son los signos que advierten acerca
del aborto espontáneo que, con suma frecuencia, debe completarse con un legrado. Convendrá
investigar la causa de los abortos expontáneos de repetición: malformación uterina,
desequilibrio de las acciones estrógeno progesterónicas, isoinmunación al factor Rhesus,
enfermedad infecciosa, etc. El aborto provocado clandestino, en vías de desaparición, criminal en
razón de la frecuente incompetencia de quienes la practican utilizando los instrumentos mas
variados, comporta riesgos considerables: muerte por embolia gaseosa (inyección de agua
jabonosa), perforación uterina con peritonitis, infección local, hemorragia cataclísmica,
septicemias particularmente graves, tétanos, ulteriormente anexitis, esterilidad. Si bien la
ley autoriza en ocasiones, bajo determinadas condiciones, la interrupción voluntaria del
embarazo, ello constituye en realidad una protección. Pero es preciso saber que incluso
practicado en las mejores condiciones, en un medio médico especializado, se trata de un acto
quirúrgico que conlleva cierto número de riesgos (riesgo anestésico, lesiones uterinas,
perforación, hemorragia)".

Pregunta N° 52.- ¿Cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de aborto?

Respuesta: Es la vida del feto. Como señalan CarboneUMateu y Gomales Cussac: "La
fundamentación última de la regulación de los delitos de aborto obedece, probablemente, a
razones de muy diversa índole. No resulta difícil establecer una relación entre las necesidades
demográficas y la mayor o menor dureza de las regulaciones del aborto. No obstante, es obvio que el
bien jurídico protegido no es sino la tutela de la vida prenatal.
Característico de este delito es la destrucción del feto, objeto material, portador de la esperanza de
vida o lo que algunos han llamado vida humana dependiente. La tipificación del aborto supone
la ampliación de la consideración del ser humano como persona a momentos anteriores al
nacimiento"

Pregunta N"53.- ¿Cuál es el objeto material en el delito de aborto?

Respuesta: "Es el producto de la concepción. Por aborto debemos entender toda

interrupción voluntaria del embarazo que ocasiona la muerte del fruto de la concepción;
esto es, la destrucción de una vida prenatal. Esta concepción obliga a excluir del ámbito del
objeto material todo producto cuya continuidad no supusiera el nacimiento de un ser humano
vivo. Es ésta una nota que diferencia claramente la tutela de la vida prenatal de la post natal:
mientras en ésta era absolutamente irrelevante la viabilidad futura del ser ya nacido, en la vida
prenatal, pues de lo que se trata es de avanzar la protección a momentos anteriores al
nacimiento: es necesario que el objeto de la concepción tenga existencia biológica propia y via-
bilidad intrauterina; esto es, ha de ser capaz de con tinuar formándose en el útero materno
hasta llegar al nacimiento.
En este sentido, debe insistirse en que la tutela de la vida prenatal supone la consideración del
concebido y no nacido como un ser digno de protección, y que se le ha otorgado el carácter de sujeto
pasivo, carácter que sólo puede reconocérsele en la medida en que pueda naturalmente
alcanzar la cualidad de persona. Como acertadamente señala Bajo Fernández, "el producto de la
concepción muerto o aquél que con seguridad no podrá nacer no puede ser nunca objeto mate-
rial del delito de aborto"

Pregunta N° 54.- ¿Qué es el auto-aborto?

Respuesta: Es la muerte del feto realizada por la madre misma o ayudada por otro sujeto
mediante su consentimiento (art.114 C.P. 91).

Pregunta N° 55.- ¿Para que se realice el delito de aborto deberá preexistir un

embarazo?

Respuesta: Si debe preexistir un embarazo.

Debe haber una fecundación. Desde el punto de vista legal, la gestación se inicia con la
implantación del huevo o cigote en la cavidad uterina. Según Fragoso médicamente la gestación
se entiende cuando se forma el huevo en la trompa resultado de la unión del espermatozoide y
del óvulo fecundado en el útero, recorrido que tiene una duración aproximada de tres a seis
días. A partir de aquí es posible el aborto

Pregunta N° 56.- ¿Cuándo se produce el aborto no consentido?

Respuesta: Cuando a la mujer se le hace abortar sin su consentimiento.

Pregunta N° 57.- ¿Cuáles son las agravantes especificas del delito de aborto?

Respuesta: El aborto se agrava por la calidad del agente que lo realiza. Así, el art.117 del
Código Penal precisa una circunstancia agravante cuando es un médico, obstetra, farmacéutico,
o cualquier profesional sanitario, que abusando de su ciencia o arte, causa el aborto

Pregunta N° 58.- ¿Qué plantea la solución del plazo y la de las indicaciones para despena-
lizar el aborto?

Respuesta: La solución de las indicaciones plantea la despenalización del aborto cuando

concurre alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que el aborto sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o a salud
de la embarazada (indicación terapéutica).
2. Que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación, o de una inseminación
artificial no consentida (indicación ética).
3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas
(indicación eugénica).
4. Que la madre o los padres carezcan de medios económicos para sustentar al nuevo hijo o
la madre es excesivamente joven y le falta madurez y preparación necesaria para
atender y cuidar al hijo (indicación social).

(La solución de las indicaciones, excepto la indicación social, es defendida en España por José
Cerezo Mir, entre otros).
La solución de los plazos plantea la despenalización del aborto cuando el médico provoca el
aborto con el consentimiento de la mujer o cuando la mujer consiente dicho aborto o se lo
causa a sí misma en las primeras doce semanas del embarazo. (La solución de los plazos es
defendida en España por Gimbernat Ordeig, Quintero Olivares y Francisco Muñoz Conde).
En algunas ocasiones se argumenta en favor de la solución de los plazos, que el embrión no es
aún un ser humano o no tiene vida humana propiamente dicha en los tres primeros
meses del embarazo. Gimbernat y Muñoz Conde, por ejemplo, argumentan que en el embrión
no se registra una actividad bioeléc-trica cerebral, se obtiene un electroencefalograma plano
en los tres primeros meses del embarazo. Si se considera que el electroencefalograma plano
es la prueba más eficaz para determinar el momento de la muerte, habría que estimar que en
el embrión no hay vida mientras en él no se registre una actividad bioeléctrica cerebral.
Cerezo Mir considera que esta argumentación es falaz. El momento de la muerte viene
determinado por el cese irreversible de la actividad cerebral. En el embrión, antes de
transcurrir los tres primeros meses del embarazo, el electroencefalograma es plano, pero
estamos ante un ser humano en desarrollo y es sólo cuestión de días o semanas el que
registre en su cerebro una actividad
,La regulación del aborto en el proyecto de nuevo Código Penal Español. En la Reforma
Penal, cuatro cuestione* fundaméntale». Edita Instituto Alemán. Madrid, 1982. p. 35).

Pregunta N° 59,- ¿En qué consiste el aborto terapéutico?

Respuesta: Consiste en un aborto practicado por un médico con el consentimiento de la

mujer embarazada o de su representante legal, silo tuviera, cuando es el único medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente (art.nv
del c,p. de 1991).

Pregunta JV 60.- ¿Qué e.; el aborto ético o sentimental?

Respuesta: El aborto ético se produce cuando el embarazo es consecuencia de una violación
sexual ocurrida fuera de matrimonio, o inseminación artificial no consentida y la gestante cpte
por llevar a cabo el aborto por sí misma o con ayuda de otro

Pregunta N° 61.- ¿En qué se diferencia la eutanasia propiamente dicha de la

eutanasia impropia o eugénica?

Respuesta: En la eutanasia propiamente dicha el móvil del agente es altruista. Además es

una muerte consentida para evitar un irremediable dolor que prolongue la agonía.

La eutanasia impropia o eugénica se realiza sin móviles piadosos y en ella no juega

ningún papel la voluntad de la víctima

Pregunta N° 62.- ¿Qué es la ortotanasia?

Respuesta: La ortotanasia consiste en el no empleo de los procedimientos clínicos que en

medicina moderna se denominan distanásicos, cuyo objeto es alargar por cuidados
extraordinarios el momento de una muerte, por los demás inevitable en plazo más o menos
largo. Etimológicamente la ortotanasia significa «muerte normal»

Pregunta N° 63.- ¿En qué consiste el aborto terapéutico?

Respuesta: Es un aborto por indicación médica que consiste en causar la destrucción del
feto para salvar la vida o evitar graves riesgos en la salud de la madre

Pregunta W 64.- ¿Qué es el aborto eugénico?

Respuesta: Es una variedad del aborto médico en que la indicación facultativa refiere, no
ya a la salud de la madre, sino a la de la prole misma.

4 separata

CAPITULO

VI ABORTO TERAPÉUTICO

1.- CONSIDERACIONES INICIALES

El presente dispositivo legal, nos plantea el caso de la única figura abortiva que
no es reprimible en nuestro ordenamiento jurídico penal. Nuestro Código sanitario
expresamente prohibe todo otro tipo de aborto, aunque esté basado en
consideraciones de orden moral, social, económico o dirigido como un medio de
control de la natalidad (Ats. 22 y 23, D.L. 17505).
En la actualidad, el tratamiento legal de esta figura la encontramos tanto en el
Código penal como en el Código sanitario, estableciéndose este último como
complemento del primero. Existe para nosotros una concatenación legislativa entre
ambos dispositivos legales, donde el primero (artículo 119), es complementado por
el segundo (Art. 21, C.S.). Por ello no estamos de acuerdo con quienes
manifiestan que el artículo 119 ha sido modificado tácitamente por el referido
artículo 21 de nuestro cuerpo normativo de la salud, y que en la actualidad el aborto
terapéutico se encuentra regulado por el Código sanitario (155). Pensamos que no se cumplen
los requerimientos del principio de «lex posterior! derogat priori», y que, por el contrario, tales
dispositivos, lejos de excluirse, mantienen una íntima y complementarla relación.

El Código sanitario es un Código técnico en salud, por ello es Justo que trate y reglamente
el aborto terapéutico.

2.- DEFINICIÓN

El aborto necesario o terapéutico, conocido también como aborto clínico, permitido, lícito o
impune, puede ser definido en general, como la interrupción artificial de la gravidez, para
evitar un peligro cierto e inevitable de otro modo a la vida o salud de la gestante.
El maestro Brámont Arias, siguiendo el texto original del Código penal, había dicho que este
tipo de aborto, en lenguaje de la ley, «es el practicado por un médico, con el consentimiento de
la mujer encinta, si no hay otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un
mal grave y permanente' ti 56),
Desde una óptica eminentemente normativa, para nuestro Derecho positivo, el aborto
terapéutico es una figura abortiva exenta de antljuricidad, que implica la producción del
aborto por un médico, con el consentimiento de la gestante y la opinión favorable
de oíros dos médicos, como último medio para evitar la muerte de la misma o
preservarla de un mal grave y permanente en su salud.

3.- DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el

consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar
en su salud un mal grave y permanente.

Código Sanitario D. Ley 17505

Artículo 21 modificado por D. Leg. No 121 de 12 junio 1931.-El aborto terapéutico
es permitido cuando es practicado por un médico con consentimiento de la
mujer encinta y con la opinión previa de dos médicos que tratarán el caso en
consulta, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su
salud un mal grave y permanente.

4.- CARÁCTER PARTICULAR DE IMPUNIDAD

Si hacemos un recuento de todas las figuras delictivas ya estudiadas, veremos

que en ellas existe el común denominador de «a tal conducta, se le aplicará tal
pena». Pero en el caso que estamos tratando, nuestros legisladores plantean otra
fórmula: «no es punible-. ¿Por qué esto?, se preguntan los estudiosos. ¿Cuál ha
sido el fundamento en el que se han basado para insertar una figura de esta
naturaleza en la parte especial, si sabemos que en ella sólo se debe hacer
referencia a las conductas delictivas y a sus penas respectivas?.

Sabemos, por nuestro estudios de la parte general, que existen conductas que por
su especial naturaleza, se les considera como exentas de responsabilidad y que
dichas conductas son recogidas y taxativamente especificadas en el artículo 20 en
sus diferentes incisos. Si esto es así, ¿Por qué no se consideró esta conducta del
artículo 119 dentro del referido artículo 20?. Los estudiosos han querido sumergir
esta conducta, dentro de la eximente de responsabilidad que se refiere al estado de
necesidad, pero consideramos que no tiene fundamentos sólidos, como la ha
demostrado Luis Brámont Arias en su estudio comparativo de los elementos
necesarios en ambas figuras.

Consideramos, que por su peculiaridad, la figura del estado de necesidad no deja

margen a interpretación alguna sobre su extensión para terceros, a diferencia de la
legítima defensa, donde sí ocurre esto (doctrinaria y legislativamente es procedente
la legítima defensa de terceros). Asi entonces, queda excluida la figura del artículo
119 de los alcances del estado de necesidad, por lo que creemos que era necesario
que se creara tal «dispositivo particular de eximente de responsabilidad».

Brámont Arias, descarta magistralmente la posibilidad de insertar la conducta del

artículo 119 en la eximente correspondiente al estado de necesidad, haciendo un
estudio comparativo de sus elementos constitutivos.
En primer lugar, el estado de necesidad se refiere al caso de la persona que se halla
en una situación de peligro, mientras que el articulo 119 comprende al extraño a
esa situación de peligro (en este caso el médico).

En segundo lugar, en cuanto al peligro, el estado de necesidad requiere que éste

sea inminente, mientras que en el artículo 119 no es necesario que sea así, por
cuanto el peligro puede ser futuro. Además, se da el caso que deben ser otros dos
médicos los que determinen la magnitud del peligro y si éste puede o no ser causa
suficiente para autorizar el aborto (artículo 21 C.S.). Ello ahonda más la diferencia
con el estado de necesidad.

En tercer lugar, en el supuesto de que el estado de necesidad comprendiera a

los extraños, cualquier persona podría practicar este tipo de aborto, por cuanto
para ampararse en el estado de necesidad no se hace referencia alguna de la calidad
de la persona; ésta puede ser cualquiera, solamente se requiere el peligro inminente
y la imposibilidad de evitarlo de otra manera, si no es lesionando otro bien
jurídico. En el artículo 119 se indica que en la maniobra abortiva, solamente puede
actuar un médico. Existe aquí una fundamental diferencia.

Finalmente diremos, que se exige en el artículo 119, el consentimiento de la

gestante, lo cual es desde todo punto de vista, irreconciliable con la idea del estado de
necesidad, debido a que en el, la decisión y la acción deben ser inmediatas.

Estas consideraciones demuestran, que el artículo 119 no se contrae a repetir la

consideración general del estado de necesidad, sino que, dentro de la sistemática del
Código, desempeña una función propia.
5.- CONFLICTO DE INTERESES

A decir de Cuello Calón, en tales casos (en la decisión por parte de la madre de
sacrificar su vida o la del feto), existe un verdadero conflicto de bienes de valor desigual: el
bien de mayor importancia, la vida de la madre, fruto ya logrado, ser con vida consciente y
cuya vida tiene honda eficacia sobre otras vidas; y el de menor importancia, la vida del
feto, vida inconsciente, puramente fisiológica, vida que no anima a un ser hu mano
propiamente dicho, sino a una esperanza de él. La solución Jurídica de este conflicto es el
sacrificio del bien menor.

6.- REQUISITOS JURÍDICOS

La presente figura hace permisible y/o imputable la conducta abortiva del médico, pero
evidentemente el tipo legal subsiste y cobrará vigencia en cuanto tal médico no obre respe-
tando una serte de requisitos que la ley reclama; así, si tal profesional no cumple con
ellos, entonces puede ser Incriminado como autor del delito de aborto.

6.1) UNA VIDA FETAL.

6.2) PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD DE LA GESTANTE. - La base de la no

incriminación del aborto terapéutico, se encuentra justamente, en que con una
intervención de esta naturaleza, se pretende, como última esperanza, lograr salvar la vida
o preservar la salud de la gestante.

La ley requiere la existencia de un peligro, tanto para la vida como para la salud
(física o mental) de la mujer, que devenga como consecuencia del desarrollo del
feto que alberga en sus entrañas. No se trata de cualquier peligro, éste debe ser
grave e imposible de salvar sino es con la muerte del feto. Asimismo, para que
funcione la figura que estudiamos, el peligro que se cierne sobre la salud de la
mujer, debe ser de tal magnitud, que haga posible un mal grave y permanente.

La constatación del peligro, al cual nos estamos refiriendo, corre a cargo de

dos médicos, quienes actúan absolviendo el caso en consulta. Ellos tienen la
responsabilidad de determinar si el peligro que se cierne sobre la gestante, que
por cierto no necesariamente debe ser inminente, justifica el aborto, para lo cual
deben basar sus apreciaciones en un adecuado pronóstico técnico-científico.

6.3) EL ABORTO COMO ULTIMO RECURSO.- El aborto debe ser el único y

último medio a emplearse para resguardar la vida o la salud de la gestante, la
ley exige que no haya otra manera de evitar el peligro. Esto no quiere decir que
sea necesario ensayar primero todos los procedimientos terapéuticos fuera del
aborto. t£s una cuestión de buen criterio clínico, y esta condición ha de ser
interpretada con amplitud, de acuerdo con las normas obstétricas
corrientes»(157).
CONSENTIMIENTO DE LA GESTANTE.- Este requisito legal, debemos
comprenderlo en la misma extensión que lo hicimos al hablar del consentimiento,
en la figura del aborto consentido. Debe ser pues, prestado en forma tácita o
expresa, por una mujer capaz, libre de toda circunstancia
distorcionadora de su voluntad, y con conocimiento de su de terminación. La ley,
en este caso, faculta a la mujer a escoger entre el sacrificio de su propia vida o la de su hijo.

Se presentan los siguientes casos:

- CASO UNO.- Donde la gestante sí puede prestar su consentimiento, circunstancia en la cual

no habrá mayor problema, por cuanto se trata, como dice Bramont Arias, de un aborto
practicado en frío, preventivamente y a largo plazo, no de una situación de necesidad, por lo
que la madre puede bien prestar su consentimiento, con plena conciencia de la decisión que
toma, antes de que la situación grave se presente.
6.4) CASO DOS.- Donde el consentimiento de la gestante puede presentarse o no..
Encontramos esta situación, cuando, la gestante es llevada en estado delicado ante el
médico. Aquí existe la posibilidad de que pueda o no prestar su consenti miento; de
prestarlo, éste tiene que ser tal que no quede duda de la intención de la gestante; si no
puede hacerlo, entonces quedamos ante el tercer caso.
CASO TRES.- Donde la gestante no puede prestar su consentimiento. Ante esta situación, el
médico se encuentra frente a un gran dilema; primeramente, por mandato de la ley, él no
debe intervenir a la gestante; pero, por otro lado, su moral y su conciencia lo obligan a
intervenir. Ante esto, nos dice Cuello Calón, «si la intervención médica es realizada por el
facultativo, con conciencia de su necesidad para salvar la vida o la salud de la madre, el
hecho pierde su ilicitud» (158). Agrega Nerio Rojas, que, aunque en general el médico debe
abstenerse del aborto en esas condiciones (falta de consentimiento), si el caso es grave y
urgente, y lo efectúa apremiado por el imperativo de su conciencia profesional, nunca podrá
ser procesado por aborto criminal, ni tampoco por lesiones con dolo. «Cuando mucho podría
sostenerse su responsabilidad por culpa en forma de imprudencia, pero difícilmente habrá un
juez de crimen que condene en tales circunstancias».

Al respecto, el texto legal también posibilita que quien preste el consentimiento requerido,
sea el representante legal de la embarazada.

Nos parece que con la exigencia planteada por el Código sanitario, de que sean dos médicos
en consulta los que determinen la necesidad del aborto, el escollo de la falta de consenti-
miento, en el caso presentado, resulta, en cierto modo, menos escabroso.

- CASO CUATRO.- Caso en el que la gestante se niega a someterse al aborto. «El consentimiento
de la mujer no constituye el fundamento de la impunidad del aborto terapéutico» (159), y
aunque es cierto que debería respetarse su «derecho heroico a la maternidad» (160),
considerarnos que ante ciertos casos, que impliquen un desperdicio inútil de la vida, podríamos
asimilar esta situación al caso anterior.

6.5) INTERVENCIÓN MEDICA .- Esta intervención podemos apreciarla en dos momentos:

Uno primero, relacionado con el médico tratante, quien da primera voz de peligro y la
necesidad del aborto, elevando su apreciación en consulta, para, posteriormente, con el
pronunciamiento favorable respectivo, proceder al aborto; y un sendo momento, referido a
la Intervención de dos médicos (de . cuales ninguno será quien practique el aborto), que son
los cargados de recepcionar en consulta la apreciación del médico tratante, y determinar si el
peligro sobre la vida o salud de gestante puede o no justificar la necesidad del aborto.

Está por descontado que nos referimos a médicos profesionales titulados y conocedores de
la materia. Están excluidos 3 prácticos o cualquier otro profesional sanitario (odontólogo
farmacéutico, etc.).

Como vemos, una intervención de la naturaleza del aborto le estudiamos, requiere la

participación de por lo menos tres médicos, requisito que si no es observado, podría acarrear
la acriminación de la conducta del médico que practica el aborto; lora bien, nuestra realidad,
frecuentemente nos muestra lugares de nuestro país, donde apenas existe un galeno para
una gran población, e incluso poblados en nuestras provincias que no tienen un sólo médico.
Evidentemente, la condición leal de que sean dos médicos los que determinen la Intervención
abortiva no se va a cumplir. Ello implicaría que el médico e esos parajes solitarios, intervenga a
su paciente por cuenta propia; ¿sería Justo reprimirlo?. Pensamos que esta es una situación que
debe ser resuelta por el Juez en el caso particular, con aplicación esmerada de su criterio de
conciencia. Por ello s que, en su oportunidad nos mostramos a favor del texto pre legislativo,
que establecía esta exigencia -siempre que sea posible». Lamentablemente la redacción final del
artículo 119, ya .10 incluyó esta referencia.

5 separata

ABORTO TERAPÉUTICO

1.— Fuente legal. 2.— Naturaleza jurídica. 3.—

Aspectos objetivos. 4.— Fundamento de impunidad
La figura se encuentra contemplada en el art. 163 del Co ligo penal modificado por el
art. 21 del Código sanitario D.L. N? 17505 del 18 de Marzo de 1969, modificado a
su vez por el art. 11 del Decreto Legislativo N? Í21), donde se regula el aborto impune
en los siguientes términos:

"El aborto terapéutico es permitido cuando es practicado por un médico con

consentimiento de la mujer encinta y con la opinión previa de dos médicos que tratarán
el caso en consulta, si no hubiere otro medio de salvar la vida de |a madre o de evitar
en su salud un mal grave y permanente".

1.- Fuente legal

La fuente inmediata del art. 163 de nuestro C.P. la encontramos en el art. 107 del proyecto
suizo de 1918. En cuanto a los antecedentes nacionales señalamos el art. 282 del proyecto
de 1859.

Respecto a la evolución legislativa de este artículo, convie ne anotar que en un principio

dicha figura se encontraba regulada por el art. 163 del Código sustantivo.
Posteriormente dicho precepto fue modificado por el art. 21 del C.S., y a su vez éste
último fue nuevamente reformado por el art. 11 del Decreto Legislativo N? 121 que
actualmente es el vigente.

2..—Naturaleza jurídica

Esta circunstancia eximente se encuentra universalmente reconocida por el Derecho

comparado, aunque con variados matices 163. En efecto, las legislaciones prescriben que el
médico no realiza delito alguno cuando practica un aborto en caso de extremo peligro para
la vida o la salud de la madre.

Creemos que es un acierto loable de nuestro Código el incluir un precepto expreso en el

que se prevé la impunidad del médico que, sin intención criminal, se encuentra obligado a
realizar el aborto.

No es dable que el facultativo sienta la coacción de la sanción penal. En este ámbito es

mejor apelar a la conciencia del profesional. Tratándose de la calidad de estas perso nas, es
preferible buscar las fuentes en d área de la ética teniendo en cuenta, como afirma
Guillermo Cabanellas, que "la práctica de la medicina constituye en realidad un sacer -
docio para el cumplimiento de sus deberes; en la mayoría de los casos la amenaza de la
ley penal es impotente contra el médico, pero en cambio logra sus efectos el propio control
profesional que exige e impone ese decoro sin el cual el profesional no puede vivir"164.
Consideramos que esta eximente, no constituye un estado de necesidad, ni contiene una
hipótesis idéntica a la que informa esta causa de justificación 165 . El art. 163 al describir
el aborto terapéutico, y el art. 85, inc. 3 del Código penal peruano, al recoger el estado
de necesidad, supone el caso de quien produce un mal para impedir otro mayor e in-
minente al que ha sido ajeno. Para la justificante del aborto terapéutico, no es necesario
que el mal sea inminente; es suficiente que, a criterio del médico, exista un peligro presente
o futuro para la vida o la salud de la madre.

En la segunda hipótesis, el médico es extraño a la situación de peligro que atraviesa la

gestante; no ocurre así con la previsión general del estado de necesidad. En el aborto
ginecológico, la ley no admite la intervención de cualquiera; la del médico es indispensable.
En cambio, en el estado de necesidad no opera la tranquila consulta considerada en el art.
163, y, por lo tanto, la emergencia ampara a cualquier persona.

Finalmente, la previsión particular exige el requisito del consentimiento de la

madre, en cambio, el inc. 3 del art. 85 no lo contempla. .

El art. 85 contiene una regla válida para todos los delitos, y no hace referencia al
consentimiento; esta referencia es propia del dispositivo en el aborto impune; de ahí que
al identificar la impunidad del aborto con el estado de nece sidad, podría llegarse al
absurdo de reputar válida para otra figura la regla del consentimiento que contiene el art.
163.

En definitiva, nuestro Código contiene un acierto en el art. 163. La función que

desempeña y su carácter singular, son de una utilidad intransferible.

La falta de una figura que contemple el aborto terapéutico en un Código penal, no

significa el desamparo jurídico del médico que lo realiza; aquí funciona, precisamente, el
estado de necesidad.

3.—Aspectos objetivos del aborto terapéutico

De acuerdo a nuestra ley, el aborto terapéutico es el practicado con el consentimiento de
la gestante y con la previa consulta de dos médicos, por parte de un facultativo que obra
con la finalidad de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y
permanente. La maniobra abortiva ejecutada por el médico debe de ser el único medio
disponible para obtener los fines terapéuticos indicados.

Queremos dejar en claro que para la debida procedencia del aborto terapéutico, los
facultativos tendrán que haber agotado previamente todos los medios científicos disponibles
que habitualmente se emplean para contrarrestar la producción del resultado no deseado. La
utilización de tales medios científicos han debido caer en e) fracaso o en su defecto
resultar impracticables.

El aborto terapéutico impune debe de cumplir con los siguientes requisitos:

"
a) Ser practicado por un profesional médico.

La ley, estrictamente, indica que el único habilitado para practicar este aborto es el
médico titulado, la especialidad de éste no es tomada en cuenta puesto que se supone que
todo médico posee los conocimientos clínicos necesarios que lo condicionan para efectuar
con toda seguridad y diligencia la maniobra abortiva. En lo referente a los prácticos o
profesionales de especialidades afines a la medicina, éstos no son tomados en cuenta,
aunque merece destacarse que pueden alegar a su favor la justificante del estado de
necesidad .
Conforme al espíritu de este requerimiento, se logra advertir que el legislador al momento de
establecer las reglamentaciones del caso solamente advirtió el área urbana (hospitales,
clínicas, postas, etc.), es decir, centros médi cos en donde el galeno dispone del
instrumental necesario, así como de las comodidades de la ciencia' moderna que hacen
más segura y efectiva la practica de la embriotomía. Decimos esto, porque de otra manera
no nos explicamos como por ejemplo, se exige una serie de complicados requisitos que deben
de observarse para la practica del aborto, cuando es sabido que en la mayor parte del
territorio nacional los médicos brillan por su ausencia. Sin embargo, es justo reconocer
que esta excesiva diligencia legal busca ofrecer todo tipo de garantías sanitarias a la
mujer que debe abortar, y que mejor para ello que reconocerle al profesional médico tal
facultad.

b) Consentimiento de la grávida.

El consentimiento de la gestante debe entenderse conforme a lo que ya hemos

expresado. Si los médicos engañan a la mujer encinta respecto de su situación o estado
clínico, éstos serán reprimidos de acuerdo al art. 161; "el médico o los médicos deben
explicar a la mujer, con claridad y precisión, la naturaleza de la complicación en el
embarazo y el riesgo que representa para su vida o su salud" 187 . EJ requisito
consensual de este tipo ha sido materia, durante mucho tiempo, de acaloradas
discusiones. Para algunos es "un escrúpulo exagerado y acaso contraproducente, de-
mandar el consentimiento" 168.

Por nuestra parte, consideramos que la inclusión del consentimiento en esta figura
reafirma el hecho que es la mujer la que tiene, en última instancia, la libre y difícil op -
ción de decidir entre el seguro resguardo de su vida o salud y su deseo de afrontar todos
los riesgos inherentes al embarazo riesgoso.
La doctrina señala con razón que muchas veces el consentimiento suele presentar serias
dificultades. En primer lugar, la ley solamente otorga relevancia a la anuencia de la grávida,
restando toda significación a la opinión del marido o de los padres de la gestante;
igualmente, vemos problemas en los casos de inconciencia di: la mujer, es decir, que
dado su estado de salud, la gestante se encuentra absolutamente imposibilitada de expresar
sus deseos, o¿ cuando la mujer es menor de edad, incapaz o imputable. etc. En tales
casos debe de precederse de la siguiente manera: si la mujer se en cuentra en estado de
inconciencia y nú licué a su lado una persona obligada civilmente a dar el
consentimiento por ella. el médico actuará amparado en la justificante del estado de
necesidad o cumplimiento de un deber de profesión. En los otros supuestos deberán de
observarse las reglas del Código civil (tutela, cúratela, patria potestad).

" También pueden presentarse situaciones censurables, co mo, por ejemplo, el del
esposo que, ante la impasibilidad física de la gestante para expresar sus deseos, da su
consentimiento por hallarse interesado en la muerte de la cónyuge, o en la
supervivencia del hijo, con el fin de obtener una herencia. Puede también suceder que
la madre' en un impulso noble decida sacrificar su vida en beneficio de la de su hijo.
La ley prohíbe la libre disposición- de la vida por parte de una persona, aunque es
preciso aclarar que la ley no precisa sanciones para los sujetos que atenten contra su
propia vida o integridad personal. El art. 6 del Código civil regula ciertos actos de
disposición del propio cuerpo.

La exigencia legal del consentimiento entorpece la labor del médico y no hace más
que atemorizarlo, cuando se encuentra frente a un peligro inminente para la
embarazada.

c) Que se cuente para la ejecución del aborto con la opinión favorable de dos médicos,
distintos al practicante, que hayan estudiado el caso en consulta.
Para el aborto terapéutico se precisa, previamente, de la opinión de dos médicos. Los
médicos consultantes requisito es procedente la represión del galeno. Sin duda
alguna, la ley persigue eliminar la práctica clandestina, abusiva e injustificada del aborto,
pero si analizamos el caso desde la óptica de la política crimina!, fácilmente advenimos
que con nuestra geografía nacional sería prácticamente imposible cumplir con tal
requerimiento. Una solución racional en tales casos, sería la del estado de necesidad
(cuando el caso se presenta, por ejemplo, en zonas donde no existen más de un médico o
en casos de suma urgencia).

d) Que el aborto constituya el único medio disponible para poner a salvo la vida de la
embarazada o para evitarle un mal grave y permanente a su salud.

Es evidente que la ley brinda a las personas una protec ción amplia que comprende
tanto a su salud física como también a su salud psíquica. "La constatación de este riesgo
para la mujer es practicado, en primer lugar por el médico tra tante; y, en segundo
lugar, por los médicos llamados en consulta por dicho galeno" 17°.

El aborto terapéutico o necesario debe de ser el único medio con el que cuente la ciencia
médica, apropiado, para salvar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal
grave o permanente 171 . Si el médico practica el aborto movido por el afán de evitarle
a la mujer una simple afectación a su salud, será responsable penalmente.

El origen del peligro, generalmente, proviene del estado de embarazo, no obstante hay
casos en donde el peligro puede ser causado por un proceso patológico ajeno al
embarazo, cuando la mujer es afectada por una meningitis, re sulta imprescindible
practicarle el aborto, ya que el sumi nistro de los antibióticos acarrean una serie de
complicaciones en el embarazo que a la postre significarían un serio peligro para la vida o
la salud de la gestante.

El riesgo para la vida puede provenir de:

 a) Hemorragias uterinas.
b) Hidramnios agudos.
c) Toxemias gravídicas graves.
d) Vómitos incoercibles.
e) Nefritis crónica.
f) Esclerosis emplacas.
g) Cáncer de la mama o de los órganos pélvicos,
h) Anemia perniciosa,
i) Ciertas tuberculosis exudativas,
j) Enfermedades y complicaciones psiquiátricas,
k) Complicaciones neurológicas.
1) Cardiopatfa hipertensiva.
11) Estenosis mitral.
m) Embarazo ectópico.
n) Cuadros de insuficiencia renal grave,
o) Mola hidatideforme 173.

4.—Fundamento de impunidad

Indiscutible es en la doctrina la impunidad del aborto terapéutico. Sin embargo, los

autores discrepan en cuanto al fundamento de esta regla. Así, algunos consideran que la
razón de la eximente está en el derecho de impunidad de la profesión médica. Para nosotros,
radica en la necesidad de curar a una persona enferma, y hay quienes la estiman como un
caso de legítima defensa de la madre. A nuestro juicio, el fundamento de la impunidad
en nuestra' ley, reside en el caso que no haya otro medio de salvar la vida de la ma dre
o de evitar en su salud un mal grave y permanente. Este precepto está ratificado por el art.
19 del Código sanitario.
La madre representa un derecho adquirido a la vida, y el producto de la concepción una
simple expectativa. Planteada la disyuntiva entre estos dos derechos, debe preferirse el de
la madre, por ser el más definido. Quizás sea egoísmo, pero es una realidad que no puede
olvidarse en vista que la madre representa una existencia, desarrollada y concreta.

La exención de pena se justifica en la causal de no exigibilidad de otra conducta.

6 separat

POLÍTICA CRIMINAL DEL ABORTO

,.- Antecedentes. 2.- PoliUca criminal. 3.- Ponderación de bienes \.- Criterios para una
reforma penal en materia de aborto. 5.-ilstemas de despena!Izaclón; a) Solución de los
plazos, b) Solución te las Indicaciones.

1.- Antecedentes históricos

El aborto no siempre ha tenido la problematicidad tan grande que tiene en la actualidad. En
los pueblos antiguos el aborto no fue, un problema. Platón y Aristóteles lo recomendaban como el
medio más indicado para evitar los excesos de población. Lo interesante es que las sanciones que
se aplicaban se hacían atendiendo más a los derechos del padre o a la posible muerte a causarse
a la madre.
Roma no conoció durante siglos una severa represión del aborto. Recién se advierten resonancias
punitivas en Cicerón, Ovidio y Séneca, pero Incidiendo en Intereses demográficos o en los riesgos
a la salud de la mujer por finalidades frivolas (con'jervar la belleza corporal). Lo relevante de esta
concepción impunitiva del aborto es que el feto era considerado como "portio víscerum matris".
La Idea del aborto que debe ser sancionado drásticamente se encuentra en la concepción
religiosa del judaísmo griego, aunque es la Iglesia Católica, que al convertir la religión en credo
obligatorio del Imperio Romano, la que institucionaliza la terminante prohibición abortiva. Este
pensamiento es recogido por los doctrinarios de la Iglesia como San Agustín y Santo Tomás-de
Aquino, fundadores preclaros del Derecho canónico. Los Derechos de los Estados recogen en sus
respectivos cuerpos legales la Influencia canónica.
Los siglos XVI y XVII constituyen las cimas más altas de la punibilidad del aborto, pues se le
castigaba en casi todos los Estados de Europa con pena capital. Esta situación comienza a
cambiar en el siglo XVIII en virtud del ambiente Ideológico que germina en esa época por Influjo
de los pensadores de la Ilustración. Se sigue castigando la muerte del feto pero con pena de
'prisión aunque todavía severa, reconociéndose la causa honoris' como única atenuante. V " Esta
es la situación de Europa occidental y de América Latina hasta el comienzo de la década de 1970. .
"La única excepción que se puede apreciar, es la aceptación del aborto terapéutico como eximente
de pena en la legislación comparada.
2.- Política criminal del aborto
 Ningún ordenamiento jurídico, incluyendo el nuestro, valora la vida humana en formación de
manera Igual que la vida de los nacidos. La estimación es diferente tanto para la vida anterior al
nacimiento en relación a los nacidos, como la de los últimos tramos del embarazo en relación a las
primeras semanas del mismo.
Cuando la Constitución en su art. 2 Inc. 1 establece que Toda persona tiene derecho a la
vida, a su Identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar..."
no Incluye a los no nacidos-, cuando menos dentro de los tres meses de desarrollo embrionario1.
Consideramos que los únicos destinatarios del derecho a la vida son los nacidos (los que físicamente
se han independizado del vientre de su madre) y todos aquellos que se encuentran próximos a
nacer.
Interpretamos así la Constitución, pues sería arbitrario tutelar con la misma intensidad dos bienes
de diferente estimación valorativa. Además, pretender que con el empleo de la expresión "toda
persona" se incluye al embrión no resiste a un análisis serlo, pues los que mantengan tal tesis
habrán de ser consecuentes con la supresión del delito de aborto y su absorción por el delito de
homicidio.
Creemos que la vida en formación posee un claro valor jurídico y, por ende, el Estado debe
otorgarle protección a un de que nadie la destruya por cualquier motivo, ni la madre, ni el Estado
ni un tercero.
: La vida humana en formación es un bien Jurídico indudablemente constitucional, pero su
protección deriva de los derechos que se le reconocen a la madre. (art. 2.1nc. 1 de la
Constitución), agregándose otros derechos fundamentales de la mujer, como los derechos a la
integridad corporal, a la salud y a la libertad personal. Eso explica la inconstitucionalidad de
toda imposición abortiva contra la voluntad de la gestante como la limitación al número de hijos
o la experimentación con huevos o cigotes sin el consentimiento de la grávida. ^.
Hay concepciones sociales profundamente sentidas por la comunidad que se expresan en la
resistencia a su destrucción, desde esta perspectiva, la vida embrionaria y la fetal
indudablemente constituyen el pivote de la vida plena de las personas. La comunidad distingue
en esta esperanza de vida a un futuro integrante al cual aspira atribuirle su protección y
derechos..
• Insistimos que todo el proceso evolutivo del embarazo no tiene la misma intensidad valorativa,
haciéndose ello más patente cuando se aproxima el nacimiento. Esto no se sustenta en la exclusiva
valoración social de La mujer, incluyendo la esperanza debida que trae junto a ella, sino, y esto es lo
más interesante, en la valoración que hace de sí misma la propia mujer.
 La sociedad fundamenta la tutela jurídica a todas las etapas de la gestación otorgándole
valoración posf-Uva. Aquí interviene el legislador para expresar en fórmulas positivas el mayor valor
que le merece la vida en formación en su período más evolucionado. De todo esto emerge la
Interrogante sobre las razones por las cuales debe protegerse Jurídicamente la vida en formación.
La decisión del legislador no es arbitraría ni caprichosa. El legislador debe sumergirse en un
ámbito de sentimientos e ideas sociales que le permitan ponderar diversos intereses en conflicto, en la
hipótesis de que se produzcan embarazos no deseados por la mujer. En este sentido, no es que el
nasciturus sea titular de "dignidad humana"; sino que este concepto como concepción social
gravitante impele al legislador a extender la protección Jurídica a la vida en formación.
La vida humana en formación se ubica tensamente entre las aspiraciones y la insoslayable
vinculación del legislador al mundo cultural. Aquí la racionalidad y los tabúes chocan y se enfrentan.
Definitivamente es la sociedad concreta en determinado momento histórico la que alimenta al
legislador y le permite racionalizar distintas valoraciones que no necesariamente descansan en las
mayorías ni en conceptos religiosos o éticos.

La delimitación y construcción de los bienes jurídicos, condiciones vitales para la coexistencia

social, no pueden realizarse al margen de los valores culturales y sociales predominantes,
incluyendo la situación histórica. El legislador debe ser cuidadoso a fin de no Imponer a la
colectividad concepciones morales o éticas de grupos o Individuos; su labor debe ser la de seleccionar
las normas sociales que se consideran imprescindibles mantener para garantizar la paz de la
comunidad.
Es precisamente en el aborto donde alcanza una amplia legitimación como bien jurídico la
vida humana en formación y, sobre todo, se acentúa el énfasis de la protección en la etapa más
avanzada del desarrollo de embarazo. De ahí que el concepto de dignidad humana al que nos
hemos referido no es el producto de una elaboración metafísica, sino que la concebimos como
expresión social conflguradora9.
La vida humana en formación constituye un bien Jurídico de toda la comunidad y no
exclusivo a la mujer o del propio nasciturus. El carácter absoluto de los derechos del nasciturus
o también de la mujer no alcanza a que ésta pueda prescindir por sí misma de esta protección en
función de motivaciones o necesidades discutibles.
Por tanto a la propia comunidad le corresponde decidir la naturaleza y el ámbito de la protección
que se ha de brindar al bien Jurídico en cuestión. Esta responsabilidad recae en el legislador en tanto
logre expresar los intereses de la sociedad Jurídica y políticamente organizada8.
 La historia de la tutela penal del aborto expresa que ésta no siempre ha sido absoluta. Los
cambios a la misma se subordinan a diversos intereses que se ponen de manifiesto y entran en
juego, situación necesaria para elegir o inclinarse por uno u otro: la protección de la salud de las
mujeres, el interés demográfico o la del pater familias romano, etc.
Debemos puntualizar que la protección del bien jurídico tiene su propia dinámica
alcanzando los límites donde aparece el conflicto con otros bienes jurídicos. Si los bienes jurídicos
llegan a colisionar entre sí, la intervención del legislador es imperativa para buscar la superación del
conflicto.
En la actualidad y particularmente en nuestro medio, hay que reconocer que la esencia del
conflicto descansa en que la prohibición absoluta del aborto genera la negación de la libertad de la
mujer al desarrollo de su personalidad. Asimismo, la negación radical al aborto impide el ejercicio del
derecho a la intimidad. La tarea del legislador es difícil, pues debe decidir en qué casos y en qué
medida otorga prevalencia a uno u otro de los bienes jurídicos conflictivizados.
Realmente la prohibición del aborto solamente se pone en marcha cuando la mujer no desea
continuar con el embarazo, sea porque su vida o su salud corren peligro, o por haber sido objeto
de violación sexual, o por el temor atendible de tener un hijo deforme o por otras razones. Este es
el problema que tiene el legislador por delante: la contradicción entre la decisión de la mujer y la
prohibición. Es un problema relevante, dado que la prohibición de abortar afecta derechos
garantizados por la Constitución.

La prohibición del aborto deviene en una compulsión a aceptar la maternidad. El Estado no

admite la libertad déla mujer para decidir su vida, viola su ámbito de intimidad, desoye sus deseos,
no respalda sus aspiraciones y la obliga finalmente a admitir todas las vicisitudes que siguen a la
maternidad. Todo esto no puede verse como aliento al desarrollo de la libertad de la mujer. Es
evidentemente una restricción de todo género y especialmente de la intimidad y de la libertad.

Débil y eufemistico es el significado de las proclamas "derecho al propio cuerpo", "mi vientre me
pertenece". Efectivamente, lo que viene a afectar decidida y gravemente la prohibición el aborto no
es la violación a la decisión de la mujer de no tener un hijo; lo que se atenta es primordialmente
la opción a desarrollar su personalidad y el derecho a la reserva de su intimidad. Esta concepción
es más seria porque se edifica sobre una realidad antropológica nada desdeñable.
De obro lado, la obligatoriedad a la maternidad es la compulsión a una comunicación no
deseada -con el hijo o con el padre-. Las resonancias se sentirán en las alteraciones y en las
diversas Intensidades de las relaciones humanas futuras.

Los menoscabos a los bienes Jurídicos en mención adquieren más gravedad en nuestro mundo social.
No hay una política clara de paternidad responsable, no hay información precisa sobre la
sexualidad y los métodos anticonceptivos.

Nuestras leyes no distinguen ni reconocen en la maternidad el carácter de función social

merecedora de una seria protección, y en tal virtud, todos los costos económicos de alimentación
y educación se cargan exclusivamente sobre los hombros de la madre, y se agrava este
panorama con la irritante discriminación laboral de las mujeres en estado de gestación.

En suma, el amparo de la vida en formación colisiona con otros bienes jurídicos también
Importantes y que la Constitución garantiza a la mujer; derecho a la vida y a la salud, derecho a la
libertad personal y al desarrollo de la personalidad y derecho a la intimidad.

3.- La ponderación de bienes

El legislador debe tratar de resolver racionalmente los conflictos entre bienes Jurídicos. Para su
solución debe acogerse a un principio que se conoce con el nombre de "ponderación de
bienes". Este principio le permite construir una jerarquía de los bienes Jurídicos en las hipótesis
colisionantes. Este principio no Impide buscar soluciones que entrañen un sacrificio necesario del
bien que se supone de menor estimación valorativa. Se debe contar con todas las normas
afectadas o relacionadas con el problema que se pretende resolver.

El principio de ponderación de bienes debe tener por objetivo la plena realización de los bienes en
conflicto. Así, tiene sentido que la Jerarquía de los bienes se incline a favor de la libertad, de la
intimidad, la salud, y sobre todo de la vida, pues son intereses imprescindibles y derechos
humanos primordiales. De obro lado.

la vida humana en formación sq, deriva de un derecho fundamental como es la dignidad

humana, lo que significa que la protección va directamente a la mujer portadora de los derechos
anotados e indirectamente ampara la vida humana en formación.
 La verificación de la mayor importancia de los derechos de la mujer no infiere el sacrificio
necesario del bien Jurídico de la vida en formación. El legislador aquí debe inteligentemente
elaborar fórmulas de coexistencia, pero manteniendo en lo posible el respeto total a los
derechos humanos que otorga la Constitución Política. Esto permite suponer que la ley debe
autorizar la realización del ejercicio pleno del bien que debe prevalecer.
En definitiva, un sistema legal, para que se pretenda justo, debe equilibrar la protección
jurídica de la vida en formación con los derechos inescapables de la vida, la intimidad y la libertad
personal. Este es el camino para orientar todo este sistema despenalizante conforme al espíritu y
la letra de la Constitución.
Realizada la ponderación de bienes, observando los principios aludidos, puede decirse que
el conflicto ha encontrado su solución haciendo prevalecer unos bienes sobre otros. Este
procedimiento tiene la virtud de limitar el ámbito de lo injusto.
En conclusión, la Impunidad del aborto no reside exclusivamente en la privación de la vida
humana sino en la colisión con otro bien Jurídico que se considera más valioso. La historia ha sido
uniforme al considerar esta tesis como prevalente y como fórmula de solución de conflictos. Pero
muchas legislaciones aún se mantienen incoherentes en la relación comparatista de los intereses
de la mujer y la vida del feto hasta cierto nivel de desarrollo o considerando determinadas
circunstancias.
Para la determinación y solución del conflicto concurren, lamentablemente; obnubilaciones
fruto de respetables concepciones religiosas y morales. Lo decisivo es que se aprecia un
reconocimiento cada vez más amplio al rol de la mujer en la sociedad actual: los afanes de
otorgar a la vida de la mujer de un rico contenido espiritual que solamente se puede brindar
dentro de un ámbito de libertad.
Hay que tener en cuenta -y esto para no atemorizar a los conservadores- que el mayor porcentaje
lo constituyen los abortos por razones sociales y económicas, seguidos de los terapéuticos y
eugenésicos, y representando un nivel porcentual discreto, los de aborto ético o sentimental.
Nuestras propuestas de despenalizar los casos de aborto ético o sentimental y eugenésico, y
ratificar la impunidad del aborto terapéutico, no tuvo aceptación entre los miembros de la Comisión
Revisora. a pesar de no constituir una posición audaz ni excesiva en su planteamiento; por el
contrario, se trata de un Intento serio, pues no involucra ni resuelve las demás hipótesis en que la
continuación el embarazo violenta la libertad de la mujer. Además hay que tener en cuenta que el
mayor porcentaje lo constituyen los abortos por razones sociales económicas, seguidos de los
terapéuticos y eugenésicos, y representando un nivel porcentual discreto los de aborto ético o
sentimental.
El Código penal, lamentablemente considera como delitos el aborto ético o sentimental y el
eugenésico, aunque la pena prevista sea privativa de la libertad no mayor de tres meses El tema del
aborto es verdaderamente apasionante y de vigencia palpitante. Las discusiones dogmáticas
como de política criminal tienen un subido interés, máxime si en los últimos años se viene
acentuando una concepción indetenible de desíncrímínación. Frente a esta realidad no
podemos eludir la obligación de pronunciarnos. Es por ello que debemos examinar, si
efectivamente, ¿el criterio represivo tradicional ha sido eficaz para luchar contra el aborto? Si la
respuesta es negativa es dable preguntarse: ¿procede una valoración positiva de la
desincriminación del aborto? U respuesta es harto difícil. Las soluciones que se han
planteado son numerosas y diversas, las mismas que han fundado varias fórmulas
legislativas. De todos modos, las realizaciones legislativas ofrecen aspectos extremadamente
sugestivos, quizá esto se deba a que la solución del problema del aborto no sea un problema
exclusivamentejurídico. Concepciones filosóficas, posiciones éticas, actitudes políticas,
marcos económicos, sensibilidad religiosa o impulsos sentimentales son factores que
inciden7.

El problema que examinamos ofrece un marcado interés ya que nuestra ley penal se caracteriza
por su destacable repercusión represiva, que si comparamos con lo que se viene produciendo en
el Derecho extranjero la distancia se hace más extensa. A estas alturas de nuestra historia,
comprobamos que considerar todo aborto no espontáneo como delictivo, es hacer de la ley un
instrumento rígido e irreal, además de verificarse ya una categórica ineficacia en la lucha no
solamente contra la eliminación del aborto no espontáneo, sino de su mera disminución. Y es que
como lo expresan C. Duffi y A. Hírshberg, el aborto de la misma forma que el juego o la bebida no
es algo que pueda ser suprimido simplemente por un decreto.

En el fondo de la criminalización del aborto consensúa! parecería que la misión del Derecho en su
rol de garantía de la normal convivencia entre las personas carecería de gravitación en el ámbito del
aborto no espontáneo. De ahí que si hay valladar serio que se levante contra el aborto es.
precisamente, la religión. La conciencia del creyente es indudablemente el terreno más fértil para
aceptar obligaciones de conservar el fruto de las relaciones sexuales. Para el cristianismo el
nasclturus es un ser humano, obra de Dios y, por lo tanto, los padres carecen de libre disposición.
El Derecho no puede, ni tiene capacidad para entrar en la Intimidad de la persona, ámbito
solamente reservado para la moral y la religión.
Es Inaceptable el razonamiento farisaico de que sí bien es cierto la pena del aborto no moraliza
al ciudadano, se sostiene desaprensivamente que por lo menos se puede evitar. La realidad es bien
diversa: el aborto es con toda probabilidad el delito que presenta en todos los países una cifra
negra o zona oscura bastante amplia, es decir, en que es mayor la diferencia entre los hechos
delictivos realizados y los condenados o, con otras palabras, en que la represión es más ineficaz.
Nuestra legislación sólo admite el aborto terapéutico, afortunadamente ratificado por el Decreto
Legislativo 121, que modifica la aberración jurídica del art. 21 del Código Sanitario.
La Política del Estado, ahora y antes, es contraria al control de la natalidad. El Código
sanitario adviene que está prohibido el aborto como medio de control de la natalidad" (art. 23).
Inclusive agrega una idea obsoleta al declarar que "todo anticonceptivo será usado bajo control
del médico quien es directamente responsable de los efectos secundarios consecuentes de su uso"
(art. 24). Y para analizar con su rossrio de desatinos, el Código sanitario enfatiza que "es
prohibida la venta de anticonceptivos sin receta médica" (art. 24 in fine).
Como puede advertirse, el Estado y la sociedad peruana se inclinan por las bondades de la
represión y exhibe su creencia en el carácter preventivo general (intimidación) de la pena. Para
nuestro legislador el medio adecuado para evitar los abortos clandestinos es la sanción efectiva e
inflexible. Si a esto agregamos la ausencia de un programa de educación sexual completamos el
cuadro de nuestra Política Criminal miope e ineficaz10.
La ineficacia de la persecución criminal en el aborto crea además la atmósfera de
desprestigio de la ley penal, pues es sabido que en la mayoría de los casos la ley no es aplicada;
mas bien su vigencia condiciona que la práctica abortiva clandestina menoscabe la salud de las
mujeres e, inclusive, ocasiona la muerte en algunas situaciones.
Esto lleva a decir a Landrove Díaz que el mantenimiento de una sanción nominal -ya que no se
aplica exige evidentemente un alto precio. El desgaste del Derecho Penal es en estos casos
indudable, ya que los miembros de la comunidad se habitúan en la práctica de actividades
consideradas delictivas. Estado de cosas que hiere agudamente la sensibilidad del Jurista11.
La realidad delictiva del aborto en el Perú ofrece una abultada cifra negra. No existen
estadísticas Judiciales. Las fuentes policiales son limitadas y el desorden penitenciario
permite la no confiabilidad de sus registros. Es por ello que consideramos conveniente apelar
a las hipótesis sobre el índice de criminalidad abortiva en el Perú: Primero, es fácil observar
que siempre el aborto ha constituido una infracción de poca frecuencia en el quehacer policial
y Judicial. Segundo, que las diferencias existentes entre la información hospitalaria y la
policial, por cierto muy marcadas, nos permiten Inferir una espontánea flexibilidad en la
persecución de las prácticas abortivas. Tercero, la actividad delictual del aborto
-necesariamente superior a la que Indican, las estadísticas judiciales y policiales-, como la
acción desarrollada por los órganos de defensa social frente a ella, proponen la Ingente
necesidad de adoptar lineamientos político-criminales distintos12.
Evidentemente, el legislador antes de convertir sus Ideas en cristalizaciones legales debe estudiar si
realmente la colectividad rechaza plenamente una conducta como intolerable, pues si la comunidad no
solamente no rechaza determinada conducta sino que la mira con simpatía, una ley eminentemente
represiva tiene que caer en el vacío; la opinión pública acepta de buen grado
las sanciones severas que se aplican a los contraventores a las normas de tránsito -e incluso con
frecuencia las considera insuficientes- porque tiene conciencia de la necesidad de esta legislación.

En cambio, la represión del aborto le parece anacrónica e. incluso, inútil, por lo menos en lo que
concierne a la mujer que padece la intervención. La población toma entonces la costumbre de violar
la ley y entregarse a prácticas ilegales; en este sentido, puede decirse que la no aplicación de una
legislación severa, no adaptada al sentimiento de la colectividad corrompe a la sociedad"13.
Es conveniente invocar el pensamiento de Quin Lano Ripollés cuando dice que la vieja idea romana de
ser el feto una especie de víscera materna, de absoluta disponibilidad de la mujer se halla sumamente
arraigada en las mentes, haciendo difícil su sustitución por la abstracta de ser el nasciturus una
persona portadora de derechos y susceptibles de plena protección. Y ante esta realidad social es
claro que, como suele acontecer las leyes penales poco puedan, máxime tratándose de una delincuencia de
tan fácil comisión como difícil descubrimiento1*.
En definitiva, la legislación prohibitiva no ha conseguido sus objetivos15. El aborto voluntario no ha
desaparecido ni tampoco ha disminuido. En cambio, los efectos intimidantes de la ley ha
conseguido el lado negativo: propiciar que las prácticas abortivas sean torpes y sanitariamente
contrarias a la salud de la mujer embarazada. Esta tolerada práctica clandestina ha llevado a
Locht. P. a exclamar desgarradoramente que esto constituye la solución más degradante y la más
destructiva de la ley y de la autoridad pública16.

4.- Criterios para una reforma penal en materia de aborto

Nuestra posición es rotundamente clara, como puede apreciarse de la exposición que
hasta aquí hemos analizado, en tomo a modificar la legislación penal vigente sobre el aborto.
Interesa, entonces, hacer los planteamientos como debería llevarse a cabo.
 La despenalización puede ser enfocada de dos maneras claramente diferenciables. La
despenalización absoluta propugna que todo aborto consentido sea impune. Destacándose en esta
postura los movimientos feministas para quienes el feto es de libre disposición al igual que su
cuerpo y sus propias vidas. Es "pars mulieris". Aquí no interesa el tiempo de gestación ni se piden
requisitos que se deben cumplir"17.
La otra corriente -que nos parece la más interesante- se dirige a una despenalización
condicionada a exigencias claramente señaladas por la ley.

5.- Sistemas de despenalización

. Los sistemas de despenalización legal se orientan a dos soluciones: plazos e indicaciones.

A) Solución de los plazos

La característica central es el límite temporal del aborto lícito, aceptándose por la
generalidad de la doctrina dominante y la legislación comparada la doceava semana del
embarazo. A partir de esta etapa hay mayor riesgo para la embarazada, se establece diferencias
entre el embrión y el feto, aparece una incipiente actividad cerebral en el feto. etc.
La ley francesa del 17 de enero de 1975 adopta la solución de los plazos, al igual que la ley
austríaca de ese mismo año. La ley italiana de 1978, esencialmente, se inclina por esta corriente des
penalizad ora18.
El proyecto alternativo del Código penal alemán, asumió la solución de los plazos. Los
defensores de esta tesis no es que propugnen la desprotección del producto de la concepción durante
las primeras doce semanas. Se trata simplemente de acompañar a la despenalización de la
interrupción del embarazo durante este lapso, la conminación para que la mujer acuda
previamente a un centro médico-asistencial, lo que supone una medida preventiva mucho más
idónea que la amenaza penal para alcanzar el fin de garantizar una tutela adecuada y eficaz del
nasciturus18.

B) La solución de las indicaciones

La ley establece los supuestos específicos que viabilizan la interrupción voluntaria del embarazo.
En principio, el aborto consentido es punible cualquiera sea la etapa de la realización del mismo. De
ahí que es el sistema se concoce como el de regla-excepción. En otras palabras, el aborto
consentido solamente se autoriza si concurren las indicaciones siguientes:

a) Aborto eugenésico
 Se considera a la indicación facultativa que se orienta a la prole misma, y no, precisamente,
a la salud de la madre. Un defecto somático psíquico incurable del feto, ocasionado por factores
hereditarios mórbidos debido a los padres, o también, podría ser por daños que haya sufrido la
madre durante el embarazo (medicamentos como la talidomida. se le haya suministrado
anticonvulsionantes o anticoagulantes, haya padecido de una enfermedad como la rubéola).

b) Aborto ético o sentimental

Esta indicación prevé la hipótesis de aborto voluntario cuando la concepción es resultado de
un acto sexual delictivo, de seducción de una mujer menor, rapto y principalmente cuando es
consecuencia de un hecho: una violación.

c) Aborto por indicación económico-social

En el Derecho comparado se viene observando un progresivo reconocimiento al aborto
motivado por razones económico-sociales. Realmente estas causas laten en el fondo de un gran
porcentaje de abortos realizados voluntariamente. La extrema pobreza y la preocupación por un
mejor mantenimiento de la prole coadyuvan a incentivar este tipo de conductas.
Nace esta indicación para amparar los abortos voluntarios en aquellos supuestos en que la
precaria situación económica familiar se vea agravada con la llegada de nuevos hijos no
deseados24.
La situación económica de la inmensa mayoría de países es realmente crítica: se aprecia una
permanente elevación del costo de vida, concomitante con un agudo desempleo.
Sin embargo, se puede verificar que esta indicación no goza de la misma aceptación que tienen
las causales terapéuticas, eugenésicas o éticas. Finalmente, es necesario subrayar que este tipo de
aborto por razones económico-sociales no está orientado a cuidar la salud de la madre, sino,
precisamente, buscar el bienestar de toda la familia.
Frente a las objeciones de este supuesto de aborto, es pertinente el pensamiento de López Rey
cuando escribe que las campañas penales contra el aborto se hallan condenadas al fracaso
mientras el problema social y económico que el mismo entraña en la hora actual no sea resuelto
agregando la gente no vive de argumentos, y éstos se ignoran o se tratan de Ignorar cuando el
embarazo surge.

ABORTO

1.- Definición. 2.- Bien jurídico. 3.- Tipo objetivo: A) Preexistencia de un embarazo, B}b.l.-
Procedimientos mecánicos. b.2.- Procedimientos físicos, b.3.- Procedlmlentos tóxicos. b.4.
Procedimientos psíquicos. C) Muerte del producto de la concepción. 4.- Tipo subjetivo.

Si el homicidio significa dar muerte a un hombre, el aborto es causar la muerte de un feto. Es

decir, el delito de aborto exige que el sujeto pasivo no pueda ser considerado como objeto de homicidio,
figura que cubre desde la concepción hasta antes del parto.

1.- Definición
El aborto se puede definir como la imemipción provocada dolosamente del proceso de la
gestación, con o sin expulsión del feto o producto de la concepción, pero con muerte del mismo3*.
Consideramos de vital Importancia para la configuración de este delito la viabilidad del feto. Para
cuello Calón el feto debe ser viable, si no lo fuere, si no pudiere Ilegal al fin del proceso de su
madurez no existiría delito, pues el aborto es aniquilamiento de una esperanza de vida
humana37. Por viabilidad entendemos la posibilidad que tiene el feto, al dejársele a su
natural ¡evolución, de convertirse al final del proceso en un ser humano.

2.- Bien jurídico

La doctrina no es uniforme en cuanto a la tutela penal en este delito. Así, unos opinan que es el
derecho del feto a la vida (Carrara). Es eí derecho al orden déla familia (Ambrosoli). El derecho de la
sociedad a la conservación de todos sus seres (Puglia). El interés dd Estado de garantizar la
continuidad de la estirpe (Manzlnt). El interés demográfico del Estado (Vannini). El derecho de la
comunidad a propagarse (Jiménez de Asúa). • ' • 'i
Como la naturaleza de este trabajo es de divulgar con preferimos postergar la polémica en vista de
que nuestro ordenamiento Jurídico ubica al delito de aborto] entre los delitos contra la vida. Para
nosotros, el bien jurídico protegido en esta infracción es la vida del feto)
Evidentemente la ley se encuentra aquí, no con una persona, sino con una simple esperanza,
lo que explica el carácter atenuado del castigo al autor de delito de aborto. Esta esperanza
es protegida, con Independencia de su desarrollo intrauterino. En tal sentido de embrión y el
feto, gozan de una personalidad jurídica autónoma y, por tanto, fuera de la disponible edad de la
madre quien está prohibida de vulnerar al se que lleva en su vientre. pero debe quedar claro que por
embarazo o preña sé entiende la existencia de un huevo y convida, porto que la expulsión de molas
o productos patológicos no constituye aborto; tampoco constituye aborto la expulsión provocada
 del feto ya muerto (aunque tal situación no sea conocida), pues la preñez supone un feto vivo
capaz de llegar a la madurez; si no hay preña no puede existir aborto, y ni siquiera en grado de
tentativa, pues no se ha puesto en peligro una vida..
E1C. C. en su art. 1 considera que la vida humana comienza con la concepción. Y como La el
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La Constitución de 1979 en su art. 2.
inc. 1, establece que al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece.
Con la concepción comienza la vida humana y nace d derecho a la salud. El cuidado de la salud
durante la gestación comprende tanto a la madre como al concebido (art. 17 Código sanitario). El
que está por nacer, tiene el derecho al cuidado de su salud (art. 18 C. S.). La ley sanitaria establece
además que el proceso de gestación debe concluir con el nacimiento, salvo hecho inevitable de la
naturaleza o peligro para la salud y la
.vida de la madre (art. 19 C. S.).
Asimismo, prohíbe el aborto eugenésico, basado
en consideraciones de orden moral, social y económico (art 22) y como medio de control de la
natalidad,
En realidad -escribe Francesco Antollsei lo que se
.ofende con este hecho criminoso es la vida humana, ya que el producto de la concepción -el feto-
no es una "spes vitae" y mucho menos una "pars ventrls", sino un ser viviente verdadero y propio, el
cual crece, tiene su propio metabolismo orgánico y en el período avanzado de la gravidez se mueve y
tiene latidos en el corazón.

3.- Tipo objetivo

El tipo objetivo se de línea a partir de los siguientes elementos:

A) Preexistencia de un embarazo: Es decir se supone una fecundación. Desde el punto de

vista legal, la gestación se inicia con la implantación del huevo en la cavidad uterina.
Médicamente la gestación se entiende cuando se forma el huevo en la trompa, resultado de la
unión del espermatozoide y del óvulo fecundado en el útero, recorrido que tiene una duración
aproximada de tres a seis días. A partir de aquí es posible el abortrf 1.
Si falta la gestación, aunque la acción se dirija a una mujer que se cree erróneamente
embarazada, se daría un delito imposible (ahora impune) y no el de aborto. Sí los medios
abortivos producen daño en la mujer, se configura el delito de lesiones, o el de homicidio
culposo si muriese la presunta gestante.
 No se consuma este delito cuando simplemente se utilizan medios anticonceptivos que
impiden la fecundación. El tiempo del embarazo no interesa. 3 Derecho protege igualmente
al embrión como al feto. El art. 182 del Código de procedimientos pénala, exígela
constatación de la preexistencia de la preña Incumbe esta tarea a la Medicina Legal. Los
médica, legistas son los encargados de indicar pormenores, como el tiempo de gestación.
Tampoco constituye delito la Interrupción de la gravidez extrauterina porque allí no va a
producirse vida; ni la exclusión de la sustancia denominada mola En estos dos casos, si
concurriera la intención de' realizar el aborto, se configuraría un hecho impune,.
-B) Medios: La voluntaria interrupción del embarazo no exige necesariamente determinados y
especializados conocimientos técnicos; los medios empleados son muy variados y cambian según
las épocas. Los efectos pueden apreciarse en el diagnóstico médico legal del aborto calificado
delictivo. El perito logra fácilmente verificar que, efectivamente, la mujer ha estado embarazada y
que, inclusive, realmente se ha producido un aborto. Esto ocurre, naturalmente, en caso de
accidente en la ejecución del aborto, situación no frecuente. Lo común es el anonimato, pues la prueba
del aborto voluntario resulta harto difícil, explicando en gran parte, la monstruosa cifra negra en la
delicuencia abortiva. No obstante estas dificultades las técnicas abortivas pueden reconocerse en
cuatro grandes grupos: mecánicos, químicos, tóxicos y psíquicos.

b . l . - Los procedimientos mecánicos pueden ser:

a) Eactragenitales: traumatismos abdominales ubicados en la zona cerca del útero: son
unos masajes uterinos, consistentes en una presión sóbrelas paredes abdominales para
conseguir el desprendimiento del huevo. Entre los medios extragenitales también debe
comprenderse la presión abdonimal suficiente, utilizando para el efecto fajas u objetos
análogos.
b) Genitales: el taponamiento vaginal, las cauterizaciones del cuello uterino, punción de
las membranas de la cavidad uterina y el vaciamiento uterino (raspado uterino).
Los instrumentos punzantes que se utilizan para provocar los resultados deseados pueden ser
de diversa naturaleza; podemos mencionar: varillas, alambres, tijeras finas, plumas de ave.
tallos de madera, agujas y. especialmente, sondas; éste último es un medio mecánico, cuyo uso
es muy extendido. También debe considerarse á la Inyección intrauterina, a la presión de
líquidos, como el agua y jabón.
Recientemente en los países industrializados se viene Usando la técnica de la aspiración en el
vacío (consiste en un tubo de plástico, vidrio o metal, vinculado a una botella, que mediante una
bomba de succión se reduce la presión de la botella con el fin de lograr la aspiración del feto). El
cuello del útero se dilata menos, se emplea menos anestesia y la operación dura apenas-cinco
minutos.
[b.2.- Procedimientos físicos: es la utilización del calor, esto es, duchas vaginales calientes que
gravitan sobre el cuello uterino. Este es el método más empleado 'por las mujeres "que realizan su
propio aborto. Aunque complejo, debe agregarse el uso de la electricidad, mediante corriente
galvánica o aplicaciones diatérmicas. í!' Los rayos "protegen" son, a menudo, utilizados con cierto
éxito hasta el cuarto mes de embarazo.

b.3.- Procedimientos tóxicos: lógicamente, el riesgo de Intoxicación es bastante grande. Puede

mencionarse al fósforo blanco que se prepara en infusión las cabezas de cerillas fosfóricas en leche, el
anhídrido arsenioso, aplicado tanto oral como vaginalmente. Desde la antigüedad se emplea la
quinina que con cierta dosis puede provocar la expulsión del feto. Agréguese el cornsuelo de centeno,
usado en polvo o en infusión.
Entre los fármacos de uso terapéutico se encuentran los purgantes, que causan en el intestino
grueso congestión, repercutiendo en los órganos genitales internos.

Vegetales como el azafrán en dosis elevadas ejerce presión sobre el útero, provocando
hemorragia y, por tanto, la interrupción del embarazo. Otras plantas ricas en aceite aunque menos
extendidas, son el laurel, la menta y la nuez moscada.
Hay otros fármacos que en grandes dosis pueden producir aborto, ver la penicilina, las
prostoglandinas, ésta última de reconocida eficacia abortiva.

b.4.- Procedimientos psíquicos:

(Emociones intensas: sustos, terrores). Este medio entraña dificultad probatoria.
Jurídicamente no es discutible.

C) Muerte del producto de la concepción.- Es indiferente que la muerte del feto se

realice en el claustro materno o fuera de él. porque en el caso del feto expulsado vivo, éste
perece, consecuencia de su Incapacidad de vivir autónomamente. Cualquier acción después
del nacimiento prematuro, pero con vida, encaminada a dar muerte a la criatura, constituye
homicidio. Claro está, sin embargo, que si se trata de un feto totalmente inmaduro,
espontáneamente expulsado, la extinción de los leves rastros de vida que en él quedan no
constituye homicidio.
La gravidez debe ser interrumpida por el agente, no por causas naturales, como enfermedades,
intoxicaciones, alteraciones patológicas del óvulo.

Siendo éste, delito contra la vida, no se dará infracción cuando la muerte del feto es anterior a
las maniobras abortivas. Provocar la expulsión de un feto muerto no es delito34.
En tal sentido, el delito se consuma con la muerte del feto. La tentativa es admisible. Esta figura
puede darse ora en las prácticas sin éxito, ora en la expulsión del feto que logra vivir
autónomamente.

4.- Tipo subjetivo

El delito de aborto en nuestra legislación admite mayoritariamente la tipicidad dolosa. Sin
embargo muchas de las estructuras típicas de este capítulo presentan supuestos de tipicidad
compleja tal como sucede, por ejemplo, en el aborto consentido, aborto no consentido y el aborto
no intencional, que son casos que se solucionan por la vía del concurso ideal.
Nuestra legislación no contempla el aborto culposo cometido por la propia mujer; este criterio nos
parece acertado, toda vez que resultaría injusto agregar a su sufrimiento, una sanción por su
imprudencia. En cambio, la conducta imprudente de un tercero que causa un aborto es punible
a título de lesiones dolosas (solución del concurso ideal].
El tipo subjetivo (dolo) está constituido por el propósito específico de provocar el aborto y, por
tanto, la muerte del feto. Como dijimos anteriormente, nuestro ordenamiento Jurídico no autoriza
el aborto por móviles eugenésicos (art. 22 del Código sanitario), sentimentales, sociales o éticos,
lo que no obsta para que el Juez valore estos motivos como circunstancias atenuantes genéricas
(art. 46 C. P.).

Ojo aquí se repite con otra separata pero le falta algunas cosas como este amiga mili

ABORTO TERAPÉUTICO

I.-Naturaleza Jurídica. 2.- Aspectos objetivos. 3.- Fundamento de tu Impunidad.

La figura se encuentra contemplada en el art. 119 del Código penal, donde se regula el aborto impune
en los siguientes términos:
"No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embara-
zada o de su representante legal, si lo tuviera, cuando es el único medio para sainar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente".

1.- Naturaleza jurídica

Esta circunstancia eximente se encuentra unlver-salmente reconocida por el Derecho
comparado, aunque con variados matices73. En efecto, las legislaciones prescriben que el médico no
realiza delito alguno cuando practica un aborto en caso de extremo peligro para la vida o la salud de
la madre.
Creemos que es un acierto loable de nuestro Código el incluir un precepto expreso en el que se
prevé la Impunidad del médico que, sin intención criminal, se encuentra obligado a realizar el
aborto.

No es dable que el facultativo sienta la coacción de la sanción penal. En este ámbito es mejor apelar
a la conciencia del profesional. Tratándose de la calidad de estas personas, es preferible buscar las
fuentes en el área de la ética teniendo en cuenfa, como afirma Guillermo Cabanellas, que la
práctica de la medicina constituye en realidad un sacerdocio para el cumplimiento de sus
deberes; en la mayoría de los casos la amenaza de la ley penal es impotente contra el médico, pero
en cambio logra sus efectos el propio control profesional que exige e impone ese decoro sin el cual
el profesional no puede vivir73.
Consideramos que esta eximente, no constituye un estado de necesidad, ni contiene una
hipótesis idéntica a la que informa esta causa de justificación 74. El art. 119 al describir el aborto
terapéutico, y el art. 20, inc. 6 del Código penal peruano, al recoger el estado de necesidad, supone
el caso de quien produce un mal para impedir otro mayor e inminente al que ha sido ajeno. Para
la Justifican te del aborto terapéutico, no es necesario que el mal sea inminente; es suficiente que, a
criterio del médico exista un peligro presente y futuro para la vida o la salud de la madre. •:'; En la
segunda hipótesis, el médico es extraño ala situación de peligro que atraviesa la gestante; no ocurre
así con la previsión general del estado de necesidad. En el aborto ginecológico, la ley no admite la
intervención de cualquiera; la del médico es indispensable. En cambio, en el estado de necesidad
no opera la tranquila consulta considerada en el art. 119, y, por lo tanto, la emergencia ampara a
cualquier persona.
Finalmente, la previsión particular exige el requisito del consentimiento de la madre, en cambio, el
inc. 6 del art. 20 no lo contempla.
 El art. 20 contiene una regla válida para todos los delitos, y no hace referencia al
consentimiento; esta referencia es propia al dispositivo en el aborto impune; de ahí que al identificar
la impunidad del aborto con el estado de necesidad, podría llegarse al absurdo de reputar válida
para otra figura la regla del consentimiento que contiene el art. 119.
En definitiva, nuestro Código contiene un acierto en el art. 119. La función que desempeña y su
carácter singular, son de una utilidad intransferible.
La falta de una figura que contemple el aborto terapéutico en un Código penal, no significa el
desamparo Jurídico del médico que lo realiza; aqui funciona, precisamente, el estado de necesidad.

3.- Fundamento de impunidad

Indiscutible es en la doctrina la impunidad del aborto terapéutico. Sin embargo, los autores
discrepan en cuanto al fundamenta de esta regla. Asi, algunos consideran que la razón de la
eximente está en el derecho de impunidad de la profesión médica. Para nosotros, radica en la
necesidad de curar a una persona enferma, y hay quienes la estiman como un caso de legítima
defensa de la madre. A nuestro juicio, el fundamento de la impunidad en nuestra ley. reside en
el caso que no haya otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave
y permanente. Este precepto está ratificado por el art. 19 del Código sanitario.
La madre representa un derecho adquirido a la vida, y el producto de la concepción una
simple expectativa. Planteada la disyuntiva entre estos dos derechos, debe preferirse el de la
madre, por ser el más definido. Quizá sea egoísmo, pero es una realidad que no puede
olvidarse en vista que la madre representa una existencia, desarrollada y concreta.
La exención de pena se Justifica en la causal de no exigibilidad de otra conducta.
Hay ocasiones en que las enfermedades coetáneas al embarazo facilitan la aparición de
situaciones en que la prosecución de la gestación acarreará grave peligro para la vida de la
mujer, presentándose una verdadera colisión de derechos e intereses: vida de la mujer y vida del
feto, siempre que el peligro no pueda ser eludido de otra manera"; el aborto practicado en tal
situación por cualquier médico es un caso de estado de extrema necesidad.
En la ciencia médica se distinguen varias clases de embarazo: normal, ectópico, tubárico,
ístmico, intersticial o cortinal, ovárlco, cervical, abdominal, intrallga-mentos, etc., los cuales,
salvo el primero, se caracterizan por ser implantaciones del huevo fecundado en tejidos
distintos al del endometrlu o dentro de la cavidad uterina, así el embarazo ectópico por la
anidación del huevo en la región intersticial ce la trompa, o a nivel del itsmo de la trompa,
casos en los cuales el embarazo no es normal y casi siempre termina con ruptura de la
cavidad abdominal con grave riesgo para la vida de la mujer, embarazos que generalmente
no son viables y terminan con el aborto y daño de órganos..
Consideramos que de presentarse un embarazo de carácter ectópico, la no viabilidad del
embarazo al igual que en los otros tipos de embarazos anómalos, el aborto debería ser
declarado impune por la inidoneidad del objeto de protección, es decir, el feto es no viable
para el estado actual de la ciencia médica87.
La no existencia de un bien jurídico real que se haya lesionado con la acción de extraerle a
la mujer un feto Inviable es indiscutible.