TEORÍA DE LAS PENAS

La teoría de la pena esta vinculada a la función que corresponde al

derecho penal dentro de la sociedad. Analizando la misión que se le asigna
a la pena, descubriremos la función del derecho penal la justificación de
la pena es mantener el orden jurídico que ha establecido la sociedad como
indispensable para desarrollarse armónicamente en un ambiente de paz
social. Aplicar una pena a una persona es disminuirle su capacidad de
actuación dentro de la sociedad e incluso puede haber casos en que se le
anule totalmente.

Esto nos hace pensar que la pena es la disminución o anulación del bien
jurídico libertad perteneciente a una persona; En otras palabras, la pena
ataca el bien jurídico mas preciado por el hombre- su libertad-pero, esto
solo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por
el comportamiento del individuo.

La pena al igual que el derecho penal depende del rol que le quiera dar el
Estado dentro del cual se desenvuelva. Así, conforme el art.43° de la
Constitución Política, el Perú es una república democrática, social,
independiente y soberana; por tal razon, la pena debe responder a la
protección de dichos principios.

En conclusión, el derecho penal se caracteriza por imponer sanciones, las

cuales de acuerdo a nuestro Código Penal pueden ser penas o mediadas
de seguridad. El contenido del derecho penal gira entorno al fin de la pena
y, las corrientes modernas apuntan a desplazar las penas cuando ellas
resultan innecesarias. A continuación presentamos las diversas teorías
que explican el fin de la pena.
1. Teorías Absolutas o retributivas

Sus principales representantes son Kant y Hegel. Esta teoría señala que el
sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribución al
hecho que cometió. Para Hegel la pena es la afirmación del derecho que,
fue negado por el delito, negación que solo se contesta con otra negación,
que es la pena; en otras palabras, la pena es la negación de la negación
del Derecho. En estas teorías la pena es retribuida: “ojo por ojo y diente
por diente” ( ley del Taleón. De esta manera la pena se libera de toda
finalidad y se presenta únicamente como la imposición voluntaria de una
mal para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.
Aspectos:

a) Positivo: detrás de esta teoría hay una idea de justicia y

proporcionalidad. La sanción penal ha de estar enmarcada en una justa
retribución, es decir, la pena debe graduarse de acuerdo a la gravedad de
la culpabilidad del delito- proporcionalidad. Esta teoría responde a la
arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el
culpable debe encontrar en el su merecido .Ello se fundamenta en
razones religiosas , éticas y jurídicas .

Ejm: Sobre la proporcionalidad: no se le impondrá la misma pena a una

persona que cometió un robo que otra que violo a un menor. El profesor
Serrano- Piedecasas Fernández señala : “La justificación de la pena en el
planteamiento seguido hasta aquí no puede ser otro que su necesidad para
la tutela eficaz de los bienes jurídicos indispensables para el
mantenimiento y desarrollo para el mantenimiento y desarrollo del
sistema.

b) Criticable: parte de un solo orden de valores, cuando en la realidad la

sociedad tienen diversos grupos con diferentes ordenes de valores.
También se critica que no se tenga en cuenta el libre albedrío del
inculpado pues , se castiga la acción sin importar si ha sido coaccionado o
no el sujeto en el momento de realizarla.

2. Teorías Relativas o Preventivas

Las teorías relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Señalan que
la pena no tienen que realizar la justicia en la tierra , sino proteger la
sociedad. La pena no es un fin en si misma. Sino un medio de prevención.

El sentido de la pena consiste únicamente en cumplir su tarea de impedir

que se comentan en el futuro acciones punibles.

Es decir, la función de la pena es prevenir que dentro de la sociedad se

vuelvan a cometer delitos, se centra entonces en una función utilitaria de
la pena.

Estas teorías tienen fe en la posibilidad de educar a las personas que

han delinquido, a través de una adecuada intervención socio pedagógica,
por tanto, en las teorías relativas coinciden ideas humanitarias, sociales,
racionales y utilitarias. El fin de la pena en este tipo de teorías, de acuerdo
Roxin se basa: en la influencia sobre la comunidad, que mediante
amenazas penales y la ejecución de la pena debe instruida sobre las
prohibiciones legales y aportada de su violación.

También aquí se trata, pues, de una teoría que tiende a la prevención de

delitos(y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la
pena debe sin embargo actuar no expresamente de lo cual la pena debe sin
embargo actuar no expresamente condenado , sino generalmente sobre la
comunidad. Por esta razón se habla de una teoría de la prevención
general.
Estas teorías se dividen en:

a) Generales: Cuando la función o misión de la pena es dirigida a toda

la sociedad en general con el propósito de prevenir delitos, es decir,
no individualiza al receptor del mensaje. Esta teoría se puede sub.-
dividir en dos grupos:

a.1) Positiva o Integrada, cuando la misión de la pena es prevenir

delitos mediante la afirmación de los valores que se establecen en una
sociedad. Hay uqe remarcar en la persona los valores de la sociedad. Es
decir, se persigue la estabilización de la conciencia del derecho, con lo
cual se afirma al derecho penal como un medo de control social mas,
pero formalizado y por ello sujeto a la protección de los derechos
fundamentales del desviado. El derecho penal esta orientado hacia las
consecuencias externas, es decir , se pretende conectar con los demas
controles sociales.

De acuerdo a Jakobs, el delito se debe entender como una

comunicación defectuosa, siendo inputado este defecto al autor como
culpa suya. La pena no es sólo un medio para mantener la identidad
social,sino que ya constituye ese mantenimiento mismo.

La pena significa una autocomprobación, fuera de cualquier

consecuencia psicológica social o individual que pudiera originar. El
derecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia
peturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un
procedimiento como consecuencia de una infraccion de la norma (esto
representa la identidad de la sociedad no modificada ).
a.2) Negativa o intimidatorio, pretende coaccionar o intimidar psico-
lógicamente a los miembros de la sociedad para que no cometan
delitos. En nuestra realidad, la pena esta cumpliendo este papel-
coaccionar, intimidar a todos los miembros de la sociedad-; una
muestra de esto esta en la implantación de la cadena perpetua, la cual
tiene por finalidad intimidar a los ciudadanos para que no cometan
delitos. Respecto de esta teoría podemos formular dos criticas; en
primer lugar, el medio que emplea(el medio) en segundo lugar , se trata
a las personas como si fuera animales.

Con esta tendencia se cae en el terror y en el totalitarismo. La critica

social mas importante que se puede hacer , viene desde Kant, en el
sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las
intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas.

También, se critica a la prevención general el faltarle un criterio

proporcional que limite la gravedad de la pena a imponer, pues la
misma lógica de la intimidación lleva a considerar que mientras mayor
sea la gravedad de las penas que se imponen, en atención a la
impresión que produce en generalidad, mayor debe ser también su
eficacia.

b) Especiales :Sostienen que las penas buscan la prevención del delito

respecto del autor que cometió el ilícito penal, es decir, la prevención
de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se
trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al
delincuente- art. IX del Título Preliminar del Código Penal.

La tesis preventivo- especial que propugna. Von Liszt señala que el

delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario
observar una triple dimensión de la pena: intimidación- para
delincuente ocasional no necesitado de corrección-: resocialización –
dirigida al delincuente que es susceptible de corrección a través de la
educación durante el tiempo de cumplimiento de la pena-, e
inoculización – dirigida a la anulación del delincuente habitual
incorregible con la “servidumbre penal” por tiempo indeterminado.
Criticas: si bien se “rehabilita” al sujeto durante su permanencia en la
cárcel, una vez que sale, ya nadie se ocupa de él y como no se
reincorpora satisfactoriamente a la sociedad- no encuentra trabajo
entre otras cosas- vuelve a delinquir.

La prevención especial trata al delincuente como enfermo que debe ser

tratado terapéuticamente, el problema está en determinar cuánto
tiempo necesita una persona para “curarse” ; surge entonces el
problema de las sentencias indeterminadas. La consecuencia que
seguiría a este razonamiento es que la prevención especial debe
conducir a tomar medidas pre-delictuales , pues desde este punto de
vista es absurdo esperar a la comisión de un delito para que el Estado
pueda intervenir.

3. Teorías de la Unión

Se intenta combinar los elementos legítimamente de las teorías

absolutas y de las relativas en una suerte de teorías unificadora. Se
combinan con ciertos matices la retribución, la prevención general y la
prevención especial. Al llegar a las teorías eclécticas se deduce que la
pena desempeña una pluralidad de funciones. Conforme dice
Jescheck, tal unificación se intenta no como una elemental
superposición de principios, en tantos puntos enfrentados prácticas de
que la pena desempeña una pluralidad de funciones. No cabe duda de
que en las teorías mixtas puede detectarse fácilmente la presencia de
una tensión interna entre sus componentes. Así se pueden dar las
llamadas antinomias de los fines de la pena, en este sentido dice Roxin
que, la “mera adición no sólo destruye la lógica inmanente a la
concepción , sino que aumenta el ámbito de aplicación de la pena ,
que se convierte así en un medio de reacción apto cualquier empleo”
Bajo esta perspectiva , la pena traduce una retribución de la
culpabilidad- idea de pena justa- pero, al mismo tiempo, sirve a la
prevención del delito- idea de pena útil-. En consecuencia, la única
pena legítima sería aquella que, al mismo tiempo, reúna ambas
características: ser, a la vez , pena justa y pena útil.

Estas teorías tienen dos direcciones:

La primera, remarca la idea de justicia por encima de prevención o

utilidad. Lo principal es la defensa del bien jurídico , al afectarlo se
debe dar una retribución justa, limitando la determinación de la pena
de acuerdo a los principios de la prevención. Conforme dice el profesor
Mir Puig. quienes creen que la protección de la sociedad ha de basarse
en la retribución justa y en la determinación de la pena, conceden a
los fines de prevención un mero papel complementario , dentro del
marco de la retribución .

La segunda, se orienta a la utilidad- la prevención-. A la retribución

sólo le corresponde servir de limite máximo de las exigencias
preventivas impidiendo así que las mismas conduzcan a una pena
superior a la merecida (soluciones útiles que no sean injustas) . el
fundamento de la pena seria la defensa de la sociedad-protección de
bienes jurídicos-. A la retribución corresponde únicamente la función
de limite máximo de las exigencias de prevención, impidiendo que
conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
Lo que se pretende lograr es una adecuada protección de los valores
fundamentales de nuestra sociedad, sobre la base del menor costo
posible de represión y de sacrifico de la libertad individual.
Roxin elaboro la Teoría Dialéctica de la Unión . Este autor manifiesta
que se preciso contemplar la pena en su total dimensión y en cada uno
de sus componentes, esto es justamente lo que no han hecho las
teorías clásicas que aportan una visión parcial de la pena. Este
planteamiento ubica las diversas teorías conforme el orden secuencial
del delito:

 El momento de conminación legal: la pena tiene la función de

proteger bienes jurídicos, lo cual se realiza a través de la
prevención general intimidatoria . para poder realizar esta
función , es necesario saber que puede prohibirse; la respuesta a
esta pregunta depende de la función que le asigne el estado en
cuya fijación se derivara el fin que a de cumplir el Derecho Penal.
En esta etapa prima entonces la prevención general Art. I del
Titulo Preliminar del Código Penal-.

 El momento de la determinación judicial: se complementa la

prevención general; es decir , al imponer el juez la pena, reafirma
la seriedad de la amenaza anterior. Además la pena no puede
sobrepasar el limite de la culpabilidad del autor. En su opinión la
culpabilidad no sirve para fundamentar la potestad de penar,
pero sí para limitarla; esto es necesario porque los conceptos de
dignidad humana y autonomía de la persona, que presiden
nuestra ley fundamental y la tradición occidental,
indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capaz de
culpabilidad y responsabilidad. Por tanto , el momento de
determinación judicial esta referido al periodo en el cual se esta
procesando al inculpado, en esta etapa predomina la retribución
 absoluta porque lo que busca la sentencia es la proporción entre
la pena y el hecho cometido- art.VIII del Titulo Preliminar del
Código Penal-. La determinación de la pena, al individualizar al
autor y calificarlo, esta utilizando la prevención especial, pero no
tiene que ver con la resocialización.

 El momento de la ejecución (después de la sentencia): tienen a la

resocialización del delincuente, es decir la reincorporación del
delincuente a la comunidad- prevención especial-. Aquí debe
incluirse el posibilitar la utilización de las facultades propias del
delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aquel no
precise un propio tratamiento terapéutico- social- art. IX del
Titulo Preliminar del Código Penal -.

Pero conforme aclara el propio Roxin, en ningún momento se resuelve el

problema de :¿qué puede penarse? . como vemos la pena desenvuelve una
función diferente en cada una de las fases, eso si, lo hace con el
presupuesto de que cada etapa siguiente ha de acoger en si los principios
de la precedente.

En realidad la teoría dialéctica de la unión , conforme dice el propio Roxin,

esta muy lejos de sus pretensiones, a causa de las inevitables
contradicciones de los fines concretos en los que se basa; lo único que
puede llevar a cabo es una “ponderación reciproca y una ordenación” , por
cuando “ unas veces un punto de vista, otras veces otro, pasa al primer
plano de atención”. Al producirse esta situación- concepción unitaria-, la
pena se vuelve un medio ineficaz para lograr la satisfacción social.

Si observamos la teoría anterior a la luz de nuestro actual Código Penal,

vemos que se puede establecer de la siguiente manera:
 a) Continuación legal: art.I del T.P: Prevención de delitos (Prevención
General).

b) Determinación judicial: art.VIII del T.P.: La pena no puede

sobrepasar la responsabilidad por el hecho (Retribución).

c) Ejecución : art. IX del T.P.:La pena es resocializadora (Prevención

Especial).

En síntesis , la pena en un primer momento tienes como finalidad

prevenir la comisión de delitos; luego , debe establecerse de forma
proporcional- sin llegar al limite que seria la retribución- y finalmente,
procurar que durante el cumplimiento de la sentencia se logre resocializar
al individuo para poder reincorporarlo a la sociedad.

Anterior Hecho delictivo Ejecución de Sentencia

1 2 3

En cada una de las fases prima una teoría:

Fase 1 : Prevención general

Fase 2 : Retribución: busca la proporcionalidad entre hecho y la pena
Fase 3 : Prevención especial

4. El Código Penal de 19991 y las Teorías de la Pena

Se sostiene una teoría ecléctica de la pena, la prevención general ( art .I

TP del CP), prevención especial ( art .IX TP del CP) y retribución (art. VIII
TP del CP- proporcionalidad).

5. Medida de seguridad
Son sanciones que se imponen a los inimputables o imputables relativos.
Es decirlas medidas de seguridad están destinadas a los supuestos en
que el comportamiento antijurídico no genera responsabilidad criminal en
razón de la personalidad del sujeto o la hace limitadamente. Su función es
prevenir nuevos delitos que pueden cometer sujetos considerados por el
derecho como peligroso para la sociedad- se busca la resocialización-.

Dos son los presupuestos para aplicar una medida de seguridad:

a. La peligrosidad criminal del sujeto, es decir que quiere evitar que la

persona vuelva a cometer un delito.
b. Un delito previo.

TEORIA DEL DELITO

La teoría del delito se ocupa del estudio de las características que debe
reunir cualquier conducta para ser calificada como delito. Existen , pues,
características comunes a todos los delitos como características que solo
se dan en algunos de ellos. Tal como dice el profesor Muñoz Conde: “La
teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe
tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el caso
concreto una estafa, un homicidio o una malversación de caudales
públicos; el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particulares
especificas, del hurto, de la violación, de la estafa, etc. A la Parte
Especial”.
1. Significación de la Teoría del Delito
Esquematizando el Derecho Penal se divide en Parte General y Parte
Especial. Mientras la Parte Especial se ocupa del estudio de los delitos en
concretos, la Parte General analiza las características comunes en todos
los delitos. La Teoría General del Delito se centra en la Parte General, por
tanto, ve las características comunes de los delitos para así poder
interpretar cualquier delito de la Parte Especial.
La Teoría General del Delito proporciona seguridad jurídica al sujeto,
dado que, proporciona los lineamientos validos de análisis de cada una de
las figuras contenidas en la parte especial. “ la ciencia del derecho penal es
una ciencia practica y la teórica del delito tiene también una finalidad
practica. Su objeto es, en este sentido, establecer un orden racional y, por
lo tanto fundamentado, de los problemas y soluciones que se presentan en
la aplicación de la ley penal en un caso dado. La Teoría jurídica del delito
es, en consecuencia una propuesta apoyada en un método científicamente
aceptado, de cómo fundamentar las resoluciones de los tribunales en
materia de aplicación de la ley pena”.
Todas las personas realizan conductas por acción u omisión. Sin embargo,
el Derecho Penal solo sanciona aquellas que lesionan o ponen en peligro
los bienes jurídicos de mayor valor, los que han sido establecidos en forma
taxativa en el Código Penal. Conforme al art. IV del Titulo Preliminar del
Código Penal . en otras palabras, el centro de análisis de la Teoría General
del Delito esta en los comportamientos concretos del agente, los cuales se
han realizado en un determinado tiempo y espacio, a esto se denomina
derecho penal de acto, a diferencia de los que sucedía en la antigüedad
que consideraba como su centro al derecho penal del autor.
2. Concepto y Estructura del Delito
A lo largo de nuestro Código Penal no encontramos una definición exacta
de lo que se debe considerar como delito, pero tenemos una aproximación
en el art. 11°,donde se dice que : son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Es decir, las
características de los delitos son:
a) Tiene que ser una acción u omisión
b) Dicha acción u omisión tiene que ser dolosa u culposa
c) Dicha conducta debe estar penada por la ley
Esta es la definición general que nos da el Código Penal, sin embargo la
doctrina amplia esta definición dándonos los elementos del delito.
a) Conducta
b) Tipicidad
c) Antijuricidad
d) culpabilidad
e) Pena ( consecuencia de los presupuestos a+b+c+d )

Al analizar un delito , se sigue el orden descrito anteriormente, es decir,

primero se analiza la conducta , segundo la tipicidad, tercero la
antijuricidad y cuarto la culpabilidad. En ningún caso se puede obviar uno
de ellos porque , cada uno es un pre-requisito del siguiente. Pero esto es el
aspecto externo del delito, conviene recordar las palabras de Ihering: “El
delito (y comprendemos bajo esta denominación general los delitos graves,
menos graves y faltas ), es una acto contrario a la ley penal y amenazado
con una pena publica. La definición es exacta. Da el criterio exterior por el
cual se reconoce el delito; pero no se refiere mas que a la forma. Nos lleva
hasta clasificar las acciones del hombre con arreglo a un derecho positivo
determinado y reconocer si contribuyen o no infracciones penales. Pero es
muda acerca del punto capital: saber lo que la infracción y por que la ley
castiga con una pena en un palabra, nos enseña el rasgo distintivo exterior
de la infracción y nos deja la ignorancia de su esencia interna”.
El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es,
sin embrago, un concepto puramente formal que nada dice sobre los
elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con
una pena. Conforme con lo señalado, el profesor Bacigalupo nos dice “ La
definición en del delito de un derecho penal de hecho podría encararse, en
principio desde dos puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el
derecho positivo considera delito ( problema característico del juez ), la
definición podría lograse recurriendo a las consecuencia jurídica del
hecho concreto; en este sentido. Será delito todo comportamiento cuya
realización tiene prevista una pena en la ley. Por lo contrario, si lo que
interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de
una pena ( problema característico del legislador ) esa definición no
servirá, pues no podrá referirse a la pena, sino al contenido de la
conducta. Dicho de otra manera: la definición del delito dependerá, en
principio de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos
punibles o los merecedores de pena. El primer concepto dio lugar a una
llamado concepto “formal” del delito, mientras el segundo fue designado
como concepto “material” del mismo. Sin embrago, en la medida en que se
impuso el método teleológico, la línea divisoria deja de tener la
significación atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del
merecedor de pena se relacionaron estrechamente en el campo de la
dogmática jurídica ( o sea en el momento de aplicación de la ley )”.
Actualmente , la tendencia del Derecho Penal es no estudiar la conducta
separada sino como un elemento mas de la Tipicidad, por eso se dice que
el delito es tripartido ( en el esquema se ha separado la conducta de la
tipicidad solo para fines didácticos ).
Conducta : es el comportamiento del sujeto- tanto por acción como por
omisión.
Tipicidad: es la educación del comportamiento real al tipo penal abstracto.
Antijuricidad: es analizar si el comportamiento típico esta en contra del
ordenamiento jurídico en general – antijuricidad formal y material.
Culpabilidad : nuestro Código Penal habla hoy de responsabilidad. Es el
reproche que se le hace al sujeto por haber realizado ese comportamiento.
Todos están de acuerdo en que lo elementos antes mencionados forman la
estructura del delito, la discusión esta en cual es el contenido de cada uno
de estos elementos. Esta es una discusión ya superada en otros países
pero que sobrevive en el Perú. Existen diversas teorías del delito:
a) Teoría causalista
b) Teoría finalista
c) Teoría de los elementos negativos del tipo
 d) Teoría funcionalista

3. teoría del delito: Casualismo, Finalismo, Elementos negativos del

Tipo y Funcionalismo
esta teorías postulan diversas formulas de análisis sobre el delito, ya que
cada una de ellas tiene su propia definición del delito.
3.1 El Caúsalismo
Era la corriente seguida por el Código Penal anterior (1924), del cual
podemos deducir la siguiente definición del delito: es toda accion u
omisión típicamente antijurídica- descrita por la ley y no mediando una
causa de justificación, imputabilidad, culpable a un hombre y no
mediando una causa de inimputabilidad, culpable a titulo de dolo o de
culpa, y no mediando una causa de inculpabilidad y punible en abstracto ,
aunque en concreto no resulte penada.
Acto: es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que
produce una determinada consecuencia en el mundo exterior, pudiendo
consistir aquel en solo un movimiento corporal delitos de actividad o en un
movimiento corporal con el resultado causado por el mismo en dicho
mundo exterior, delito de resultado. Es decir es la manifestación de
voluntad que mediante acción produce un cambio en el mundo exterior, o
que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza ese mundo exterior
cuya modificación se aguarda.
Este concepto de la acción se llama “causal” porque en el la voluntad
humana solo es abarcada en función causal y no es su fuerza directora del
curso del acontecer. Se señalan como elementos de la acción una
manifestación de voluntad un resultado y una relación de casualidad.
Tipicidad: es la adecuación de la acción al tipo. Se hace la división de los
tipos en normales escueta descripción objetiva y anormales elementos
subjetivos y normativos. El Código Penal de 1924 consignada ambas
figuras. El esfuerzo de adecuación del hecho al tipo legal supone el examen
de los elementos del tipo , tal como lo describe la ley.
Antijuricidad: es la oposición a las leyes reconocidas por el Estado. Al
realizarse una acción adecuada al tipo, se tendrá como antijurídica , en
tanto no se pruebe la existencia de una causa de justificación- legitima
defensa, estado de necesidad, practicar un acto permitido por la ley ,
procede en cumplimiento de deberes de función o de profesión y obrar por
disposición de la ley.
Imputabilidad: imputable es el sujeto capaz de recibir un reproche , para
lo cual ha de gozar de la facultad de conocer y de querer, de “apreciar el
carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta apreciación”.
Culpabilidad: supone indagar si el sujeto ha obrado con dolo o culpa,
indagación de carácter positivo que no excluye otra de carácter negativo
para el efecto de saber si se dan o no causas de inculpabilidad. como son:
coacción, estado de necesidad, cuando los bienes en conflicto son iguales,
obediencia jerárquica, y no exigibilidad de otra conducta.
Condiciones objetivas de punibilidad: son hechos externos desvinculados
de la acción típica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena . la
indagación de la condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar, por
vía negativa, la falta de realización de ciertas condiciones de punibilidad, o
sea, la ausencia de condicionalidad objetiva. Esta indagación puede ser
seguida de otra relativa a la ausencia de condiciones de procesabilidad o
presupuestos de procesabilidad.
Penalidad: se debe determinar la magnitud de la pena que debe ser
aplicada, de conformidad con el precepto legal pertinente.
3.2 El Finalismo
Nuestro Código Penal vigente se inclina por esta corriente. De esta se
desprende que el delito es : una acción típica, antijurídica y culpable.
Acción: se toma en cuenta el comportamiento humano que tiene una
finalidad, dejándose de lado las acciones que se den como consecuencia de
; el estado de inconciencia, el movimiento reflejo y la fuerza física
irresistible( art. 20° núm. 6 ).
Tipicidad: aquí es donde se presenta una de las diferencias esenciales con
la corriente causalista, dado que aparece el concepto de acción típica- por
acción o por omisión, que es aquella que tiende a un fin, no se queda en
un mero cambio en el mundo exterior. Como señala Jescheck. “en el
nuevo sistema del delito la finalidad de la acción típica fue equiparada con
el dolo. De la estructura final de la acción se infería que el dolo, en forma
conjunta con los otros elementos subjetivos del injusto, debe pertenecer al
tipo puesto que la función de este consiste en señalar todos sus elementos
del injusto esenciales para la punibilidad”.
Por tal razón , no se considera acciones relevantes para el derecho penal
las que se producen por fuerzas física irresistible, movimiento reflejo o en
estado de inconciencia. La acción típica al tener una finalidad plantea
una voluntad , es decir una intención- dolo o culpa- de producir un
resultado. La tipicidad, por tanto, incluye un aspecto objetivo- sujetos,
bien jurídico, relación de casualidad. Imputación objetiva, elementos
descriptivos y normativos y un aspecto subjetivo dolo, culpa.
Antijuricidad: se debe presentar la antijuricidad formal ver si la acción va
en contra del ordenamiento jurídico y material la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido. No se debe presentar ninguna causa de
justificación legitima defensa, estado de necesidad justificante, obra en el
ejercicio legitimo defensa ,estado de necesidad justificante, obrar en el
ejercicio legitimo de un derecho oficio o cargo obediencia jerárquica.
Culpabilidad: es el conjunto de reproche que se puede hacer al sujeto
activo. Aquí se analiza tres criterios: la imputabilidad-persona capaz y
consciente de sus actos al momento de realizar la acción típica, mayor de
18 años ; el conocimiento del injusto se ve si se presenta un error de
prohibición , el cual puede haberse presentado dentro de una causa de
justificación o dentro de una causa de exculpación y la exigibilidad de otra
conducta.
3.3 Elementos negativos del tipo
según esta teoría el tipo no sólo abarca la tipicidad- objetiva y subjetiva-
sino , también , la antijuricidad- las causas del justificación -. Se maneja
entonces un concepto diferente al de tipo usado en las corrientes
causalista y finalista. “La teoría de los elementos negativos del tipo se
apoya en la idea previa de que el tipo no sólo encierra la valoración
abstracta de una acción que menoscaba bienes jurídicos, como oposición
a la norma, sino que incluye ya el concreto juicio del desvalor sobre el
propio hecho”. Definición del delito: conducta típicamente antijurídica,
culpable. Es decir , no es la antijuricidad la que se compone de un
aspecto positivo- tipicidad- y otro negativo- no justificación , sino que los
mismos se manifiestan ya en el propio seno de la tipicidad.
En consecuencia , para la teoría de los elementos negativos del tipo, todo
lo típico es antijurídico. “ si la conducta de que se trate presenta los
elementos positivos-objetivos y subjetivos-exigidos por el correspondiente
tipo y no concurre alguna de las causas de justificación- elementos
negativos del propio tipo, debe considerarse típica y por ello, ya
antijurídica.
Si , por el contrario, cumple los requisitos positivos, pero está amparada
por una causa de justificación, no se da el necesario elemento negativo del
tipo (ausencia de cualquier causa de justificación) y , consiguientemente,
habrá que afirmar su atipicidad”.
Los elementos negativos del tipo parten de la relación entre la tipicidad y la
antijurícidad, manifestando que la afirmación de una determinada
conducta como típica no sólo depende de la efectiva concurrencia de los
elementos positivos (objetivos y subjetivos) directamente requeridos por el
tipo de que se trate. Sino también de ciertos elementos negativos, las
cusas de justificación, formulados en otras normas que completamente a
la que contiene el tipo positivo: esto es la tipicidad depende de que no
existan causas de justificación. siguiendo esta idea , surgen una diferencia
fundamental con la tesis finalista respecto de las conductas justificadas.
Según la teoría finalista, las conductas justificadas son típicas pero no
antijurídicas; en cambio , para los elementos negativos del tipo, sería una
conducta atípica. Por ejemplo, el que mata a otro en legítima defensa,
para los finalistas será una conducta típica pero no antijurídica , dado
que, existe una causa de justificación; por el contrario, para la teoría de
los elementos negativos del tipo, será una conducta atípica. En otras
palabras, lo que es típico par la teoría de los elementos negativos del tipo,
también es antijurídico ( el tipo es ratio essendi de la contrariedad a
Derecho de una conducta ).
Teniendo lo anterior como punto de partida, el dolo para la teoría de los
elementos negativos abraca todo el tipo global. Es decir el tipo positivo
elementos objetivos y el tipo negativo las causas de justificación .
entonces , el sujeto para obrar dolosamente debe saber que su
comportamiento no ésta amparado en una causa de justificación. Es
decir, saber que su conducta es antijurídica- dolus malus. Esto, se
relaciona íntimamente con la cuestión del error, dado que cualquier error
que se presente ya sea en el tipo positivo-tipicidad para los finalistas o en
el tipo negativo causas de justificación antijurícidad para los finalistas se
considera como error de tipo. El error sobre los presupuestos de una
causa de justificación es denominado por esta teoría como el error de tipo
negativo.
Un ejemplo claro de critica de esta teoría lo da Weszel. Al señalar que sería
lo mismo matar una mosca que supone la ausencia de un elemento
objetivo del tipo de homicidio, que existe que el objeto de la acción sea una
persona y la de matar a un hombre en legítima defensa en la que se dan
todos los elementos objetivos del tipo de homicidio menos el
pretendidamente negativo de no concurrir una causa de justificación. En
ambos casos, la conducta se estimará como atípica; es decir, es igual
matar una mosca que una persona en legítima defensa.
3.4 El Funcionalismo
esta teoría se desarrolla mayormente en Alemania , surge por influencia
de las corrientes sociológicas conocidas con el mismo nombre, las cuales
contemplan a la sociedad como un complejo organismo armónico
integrado por miembros que se desarrollan una “función” específica , lo
cual permite la coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo
dinámico, manteniendo así su estructura básica.
Esta teoría presente un regreso a la concepciones teleológicas valorativas
de los años treinta y a los grandes filósofos alemanes: Kant y Hegel . se da
una continuidad del pensamiento sistemático y una aproximación a la
realidad.
La supervaloración del pensamiento sistemático produjo que surgieran en
Alemania dos tendencias:

1. EL pensamiento problemático, en el que la solución deriva de

la perspectiva estructura de los factores que sirven de base al problema y
no de los axiomas previamente dados por un sistema determinado por el
procedimiento d la deducción lógica. Niega la importancia del sistema; el
punto de partida del derecho penal lo constituye el problema.
2. El pensamiento sistemático, quiere penetrar en el problema
pero sin renunciar al sistema. El pensamiento problemático tiene que
desembocar en un sistema. El pensamiento sistemático tiene que estar
orientado, si se quiere encontrar la solución justa de un caso, en el
problema.(Roxin). Se da paso a la concreción de la ley, es decir, el
encargado de aplicar la ley ya no realiza una función mecánica , por el
contrario se debe dar un proceso en el cual el aplicador adecua todas las
circunstancias al caso concreto que se le presenta, es decir se confronta el
texto legal con las necesidades reales.
El funcionalismo actualmente presente dos vertientes: la primera, según
por Roxin conocida como funcionalismo moderado y , la segunda dirigida
por Jacobs funcionalismo radical. Roxin plantea la necesidad de superar
el dualismo entre dogmática y política criminal, de tal manera que aquélla
se enriquezca con las aportaciones de la otra; en sus palabras; “El camino
acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas
políticas criminales en el sistema del derecho penal” y añade: “Las
concretas categorías del delito tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo
el prisma de función político criminal”. Por tanto, la política criminal se
convierte en el límite interno de la dogmática. El sistema que propone
Roxin es abierto, ya que se permeable a las valoraciones políticas
criminales que surgen.
Para Roxin: los problemas políticos criminales forman parte del contenido
propio de una teoría general del delito. La vinculación jurídica y la
finalidad política criminal deben redecirse a una unidad en el Sistema del
derecho penal.
De acuerdo al planteamiento de Roxin, la función política criminal del tipo
consiste en la plasmación del principio de legalidad.
Para él existen 2 métodos del tificar conductas:
1. La descripción más precisa posible de la acción ( delitos de acción ).
2. Los delitos consistentes en la infracción de un deber, el fundamento
de la sanción radica en que algunos infringen las exigencias de
comportamiento que se derivan del papel social que desempeñan.
Consecuencias de esta categoría:
a) Equiparación entre acción y omisión, pues lo que interesa es
la infracción de un deber, no si se realizo por acción u
omisión.
b) En el ámbito de la autoría; mientras en los delitos de acción
sólo puede ser autor quien tenga el dominio del hecho, en
los delitos consistentes en la efracción de una deber sólo
puede ser autor quien lesiona el deber extrapenal , sin que
interese en lo más mínimo el dominio del hecho.
c) Sobre La función político criminal de la antijuricidad
considera que es la solución social de conflictos. Para ello el
legislador se sirve de diversos principios como: la legítima
 defensa, la autoprotección, prevalencia del derecho y
proporcionalidad.
d) Sobre La función político criminal de la culpabilidad, Roxin
manifiesta que está orientada por la teoría de los fines de la
pena. No interesa saber si el autor pudo actuar de una
manera diferente, sino si desde el punto de vista de los fines
de la pena debe imponerse una pena al autor de un acto
injusto. De ahí que no se castigue a los inimputables.

Como vemos , la idea de Roxin es hacer un síntesis el pensamiento

sistemático y problemático: “Hay que transformar los acontecimientos
criminológicos en exigencias político criminales y éstas, a su vez en reglas
jurídicas de lege lata o ferenda”. Esto significa un acercamiento del
sistema sistemático a la realidad, destacando las relaciones internas entre:
norma, contenido y valor.
Jakobs pone el acento en la defensa de las formas , por tanto, tiene una
visión diferente a cerca del significado de la pena, es así que señala que la
pena no repara los bienes , sino que confirma la identidad de la normativa
de la sociedad; por eso el derecho penal sólo reacciona frente a un hecho
en cuanto quebrantamiento de la norma ( este quebrantamiento no es
natural sino un procesó de comunicación. De expresión de sentido entre
personas ). Frente a esto surgen diversas objeciones:
1. Falta un punto de vista crítico hacia el sistema social.
2. falta lo ontológico o la estructura lógico- material, es decir se debe
tratar de comprender a la sociedad y no al medio que la circunda.
3. falta de atención hacia el sujeto.
De lo dicho , el Funcionalismo jurídico- penal de Jakobs concibe al
derecho penal como orientado a garantizar la identidad normativa. La
constitución y la sociedad. Por tal motivo no se toma en cuenta la
conciencia individual. Esto se fundamenta en : el derecho penal es parte
de la sociedad, siendo su función el mantenimiento del sistema. Esto se
podrá lograr en la medida que se entienda que sólo sobre la base de una
comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que
contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma
la norma puede hallarse una relación racional; es decir , la prestación que
realiza el derecho penal confirma la identidad social. En palabras de
Jakobs, “ El delito se debe entender como una comunicación defectuosa,
siendo imputado este defecto al autor como culpa suya. La pena no es sólo
un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese
mantenimiento mismo”.
En otras palabras, la pena significa una autocomprobación , fuera de
cualquier consecuencia psicológica, social o individual que pudiera
originar. El Derecho penal restablece en el plano de la comunicación la
vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente
un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma ( esto
representa la identidad de la sociedad no modificada).
Desde el punto de vista empírico, sólo se puede captar el delito el proceso y
su relación, pero no se puede observar el fenómeno de la conservación de
la identidad ( dado que no es consecuencia del proceso sino su
significación ). Esto demuestra una autosuficiencia del sistema jurídico.
Para el desarrollo de la reglas jurídicas , es decir para el trabajo dogmático,
la prestación externa del sistema jurídico , para evitar conclusiones
meramente causales ( Ejm: instituciones como : la imputación objetiva, el
concepto normativo de culpabilidad, etc). No quiere decir que la
perspectiva interna siempre se haya tenido presente, sino que es posible
que no funcional se haya presentado como “justo”.
La solución de un problema social a través del derecho penal se da por
medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial y esto
significa que se da dentro de la sociedad ( El derecho penal constituye una
tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva).
Existen una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho penal.
Cabe pedir al derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos
problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad
adecuada con referencia al sistema social; del mismo modo que el derecho
penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas
máximas que se consideran indispensables.
La confirmación de la identidad normativa que realiza el derecho penal
resuelve los problemas sociales, dado que la constitución de la sociedad se
da a través de normas. La sociedad es la construcción de un contexto de
comunicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo a
como lo está. La identidad de la sociedad se determina por medio de reglas
de configuración (normas), y no por determinados estados o bienes. La
sociedad debe ser capaz de mantenerse frente a otros modelos divergentes,
si se quiere evitar que toda divergencia se tome como comienzo de una
nueva evolución.
Una parte de las normas vienen dadas por el mundo racional, no necesitan
de una estabilización especial; estas normas se encuentran aseguradas de
modo suficiente por la vía cognitiva. Son de carácter obligatorio para todos
los que tienen acceso a ellas; los que no son socialmente incompetentes.
Otras normas no tienen este carácter pero también son constitutivas de
la sociedad, carecen por completo de fuerza genuina para auto
estabilizarse. Son las normas que, conforme la concepción de la sociedad,
no pueden representarse como previamente dadas, no son leyes naturales
y , en el momento actual tampoco son leyes relevadas, sino sólo normas
hechas (por buenas razones). Sobre estas normas cabe disponer
subjetivamente, al menos en el caso concreto.
La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma:
este afirma la no vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la
sanción confirma que esa afirmación es irrelevante.
La perspectiva funcional no esta atada a un modelo social determinado. El
funcionalismo está hecho para funcionar en cualquier modelo de Estado.
Si sólo se sabe que una sociedad esta organizada de modo funcional, no se
sabe nada sobre ella (configuración concreta),es decir no se sabe sobre las
comunicaciones que se pueden incorporar: lo único que se sabe es que
estas sociedad utiliza un instrumento para resolver conflictos que se
producen de forma cotidiana, de tal forma que los contrapesos desplazados
vuelven a estar en equilibrio. Desde la perspectiva funcional sólo interesa
la fuerza de auto conservación con la se cuenta.
En resumen: dentro del marco de una perspectiva funcional social, el
derecho penal sólo garantiza una cosa: que se va a contradecir toda
expresión de sentido (probada en un procedimiento propio de un Estado
de Derecho) que manifiesta que la norma carece de validez. Como
consecuencia de esta afirmación , una expresión de sentido de contenido
defectuoso es una expresión que con lleva responsabilidad.
4. Clasificación de los Hecho Punibles
Dado que para el desarrollo del presente trabajo nos adherimos a las
corriente finalista, conviene tener presente la clasificación de los delitos
según este punto de vista:
1.- Por acción o comisión
a) Dolosos
b) Culposos
2.- Por omisión
a) Dolosos
b) Culposos
Debemos recordar el art. 11° del Código Penal, en el cual se establece
expresamente: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosos y
culposas penadas por la ley”.
4.1. Clasificación de los hechos punibles para el Código Penal
Los hechos punibles se clasifican en:
a) Delitos (libro II)
b) Faltas (libro III)
Para establecer si nos encontramos ante un delito o falta debemos
examinar la gravedad del hecho cometido. Esta gravedad se analiza desde
el punto de vista de la acción del sujeto y daño producido por éste.
Siguiendo un criterio cualitativo los delitos y las faltas son iguales, la
diferencia está en la gravedad (los delitos son más graves que las faltas) .
resulta determinante para analizar la gravedad del hecho ver el grado de
afectación al bien jurídico. En este sentido el profesor Villavicencio. “ Las
infracciones penales se clasifican formalmente en delitos y faltas. Esta es
la clasificación bipartida. En el derecho comparado existe una clasificación
tripartida que identifica crimen, delito y contravención .en el Perú no
existe la diferencia entre crimen y delito. La diferencia entre delito y falta
son esencialmente cuantitativas o legales. El propósito de señalar
diferencia cualitativas no ha tenido éxito”.