UNIVERSIDAD DEL TOLIMA

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

SEMESTRE B2020

DEFINIR LOS DERECHOS HUMANOS

Son reivindicaciones de bienes que se consideran de vital importancia. Bienes primarios,
históricamente situados, considerados universales y legitimados por un sistema o
conciencia colectiva. El Estado es el destinatario principal pero no el único encargado de
responder a la demanda de derechos.
Los derechos humanos se toman:

- Derechos naturales.
- Libertades básicas.
- Derechos básicos.
- Derechos fundamentales.
- Derechos públicos subjetivos.

Son reivindicaciones de unos bienes primarios que se consideran de vital importancia

para todo ser humano. Se concretan en cada época histórica las demandas de libertad y
de dignidad.
Reivindicaciones de bienes primarios: John Rawls establece como bienes primarios los
bienes considerados de vital importancia para el individuo y los grupos, son los bienes a
los cuales nadie estaría dispuesto a renunciar, ya que esa renuncia significaría el
abandono de la condición de humano.
En cada época existe una histórica demanda de una libertad y dignidad que consideran
inseparables de la condición humana. El contexto cultural influye, ya que esas demandas
universales se concertan de manera distinta en las diferentes épocas y tradiciones
culturales. Los bienes cambian de conformidad a la demanda y los tiempos.
Históricamente situados: Lo que persiste de este ejercicio es el apego a la vida y la
demanda de reconocimiento. Allí, se llega a hablar de los derechos humanos por
generaciones.
La primera generación: a partir de las revoluciones burguesas donde se formularon las
libertades propias de la tradición liberal y el concepto negativo de la libertad. Las
principales libertades: pensamiento y expresión, a no ser molestado por creencias o
prácticas religiosas, al uso y goce exclusivo de algunos bienes, ciudadano de escoger:
trabajo y emplear su tiempo libre como considere, ds políticos o a la democracia.
La segunda generación: son relevantes los asuntos económicos y sociales. Allí se resalta
la modificación sustancial en las relaciones entre derecho y poder. De la misma forma, la
legitimidad del Estado depende de su capacidad de aseguramiento. Esta generación fue
influenciada por la Revolución Francesa, la de Octubre y la Declaración de la ONU. Será
una instancia positiva para satisfacer demandas: salud, bienestar, dignidad de todo ser
humano, ds políticos o a la democracia.

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La tercera generación: Promueve las relaciones pacíficas entre las personas, igualmente
se preocupa por la relación humano-naturaleza, la autodeterminación de los pueblos y el
uso de los recursos naturales. Pretende generar conciencia sobre el deterioro económico
y una preocupación por las generaciones venideras.
Reivindicaciones universales: Se crea la tendencia de predicar estos derechos de todos
los seres humanos. Un modelo IUSNATURALISTA (normas y derechos inherentes al
humano). La Declaración Universal de la ONU proclama de manera solemne que todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, es decir que todos
llegan al mundo con el derecho a un respeto mínimo de su libertad y personalidad.
Reivindicaciones legitimadas por un sistema jurídico o por la conciencia colectiva
de una época: El respaldo se logra a través de un sistema normativo, también por los
reconocimientos universales por parte de la humanidad. De esa forma, los derechos
humanos surgen como aspiraciones morales que necesitan cierto grado de formación
jurídica.
El Estado como destinatario principal de las demandas de derechos:
tradicionalmente los gobiernos son los destinatarios de los derechos humanos porque
cuentan con la fuerza coactiva, pueden proteger y salvaguardad la vida y la libertad,
además, tienen la disponibilidad de los bienes indispensables para la satisfacción de sus
necesidades básicas.
Se apela al modelo de Estado de Derecho, pues posee el monopolio de la coacción y la
protección de la libertad negativa. Allí, el Estado Social de Derecho también, para
asegurar las condiciones necesarias de una vida digna. Se presenta una tendencia de
desplazamiento de esas demandas a otras instituciones distintas al Estado.
La libertad como presupuesto de los derechos humanos: tres grandes categorías.

- Libertad como no interferencia: la libertad de hacer o ser lo que pueda hacer y

ser, sin intervención de otras personas o del poder estatal. Se tiene un concepto
de libertad versión negativa: debe haber una demarcación clara entre “la zona de
la vida privada y de la autoridad pública y grupos sociales”. Es hacer todo lo que
no perjudique a los demás (art. 4 Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano).
- Libertad como participación política: El autor Constant establece a la libertad
como participación en el poder, como posibilidad de participar activamente en la
conformación de la voluntad general. Un sujeto que quiere y debe participar en el
destino de la ciudad y del Estado.
- Libertad como liberación del hambre y de la miseria: en este sentido la libertad
significa la posibilidad de satisfacer las necesidades básicas y la liberación del
individuo de aquella forma de esclavitud que visibiliza la carencia de los medios
vitales mínimos y la lucha por la subsistencia. Se da una orientación hacia una
retribución equitativa de bienes y propiedades.
Tres grandes categorías de derechos: estas categorías guardan una relación con la
libertad de la que se habló anteriormente.

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 1. Derechos de la tradición liberal: allí se protegen la seguridad de la vida frente a las
amenazas externas. También, el deber del Estado es de garantizar a los
ciudadanos un mínimo de seguridad para sus vidas, sus propiedades y su
privacidad.
El Estado puede limitar en algunas ocasiones la libertad de aquellos que han violado la
ley y se han transformado en una amenaza para la vida y los derechos de los demás.
(IUS PUNIENDI a través de un respeto al DEBIDO PROCESO).
2. Derechos de participación democrática: Por medio de estos derechos de
participación política o democrática se reconoce y se garantiza la facultad que
corresponde a los ciudadanos, por el hecho de serlo, de tomar parte en la
actuación o desarrollo de la potestad gubernativa.
Se enumeran tres particularidades en El Pacto sobre derechos Civiles y Políticos:

- Derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por

medio de representantes libremente elegidos.
- Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores.
- Tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su
país.
3. Derechos económicos y sociales: Se consideran la condición indispensable para el
desarrollo de una vida humana plena. Asegurar a todos los miembros del cuerpo
social, en especial a los menos favorecidos, la posibilidad de satisfacer sus
necesidades vitales mínimas.

Nuevas clases de derechos.

 Aplicación de los derechos del hombre en general a categorías específicas de

seres humanos.
 Derechos de los pueblos: se sustenta en la idea de que los sujetos de los
derechos humanos no son solamente individuos sino también unidades más
grandes como etnias y pueblos. Ejemplo: Pacto internacional de los derechos
económicos, sociales y culturales. Derecho de libre determinación de los pueblos.
 Derechos de las generaciones futuras: Dice Thomas Paine: ninguna generación
puede hipotecar los derechos de las generaciones futuras. Dice Burke: la
alineación de derechos y libertades de una generación no podía ser revocada de
manera arbitraria por la generación siguiente.

Es bastante remota la posibilidad de que una generación entera decida renunciar para
siempre a las libertades adquiridas y pretenda que esta renuncia se conserve de manera
indefinida. Ejemplo: el manejo del medio ambiente vs las empresas.

 Derechos de los animales: se tiene la idea de que los animales lejos de ser
“autónomas sin alma”, comparten con el hombre la capacidad de sentir dolor y
placer, con el agravante de que en el caso del animal, “no tiene nada más en qué
pensar”.

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De las tradiciones políticas.

Tradición liberal y derechos humanos: de Locke, Constant, Toqueville, Mill.

La protección de la libertad individual, el Estado se va legitimando en la medida que se

respete los límites que se le imponen.

El liberalismo desde Rousseau es clave por el contrato social. El individuo es libre acorde
a la voluntad general, actuar privado conforme a la libertad general. No respetar la
voluntad general nos hace enemigos de la estructura, por lo que existe la posibilidad de
un adoctrinamiento por la coerción directa, sino se elimina a ese enemigo del cuerpo
social.

Resistencias frente a la ampliación de los derechos políticos: el derecho al sufragio

se enlaza con el derecho a la propiedad. Para participar en la política es necesario poseer
propiedad privada, y esta no es de todos. Poner a una clase débil es poner en riesgo el
orden social (sufragio censatario).

Kant pretendió decir que debían participar las personas que tuvieran autonomía
política/independencia económica/propiedad privada, sin condicionantes como hambruna,
etc. El liberalismo carece de una conciencia o sensibilidad social.

Escasa sensibilidad por la solidaridad social: Kant propone un sistema de impuestos

para la creación de obras benéficas, como ayudas directas. Lo social es una carga para el
Estado. Esas propuestas, vistas como asistencialistas, son un peso para el desarrollo del
Estado, la sociedad civil debe intervenir para conseguir garantías mínimas de
subsistencia.

Neoliberalismo crítico sobre el socialismo: Según esta propuesta hubo una

descompensación en la sociedad y esas propuestas socialistas no se pudieron cumplir.
Su propuesta se traducía en “vivir de acuerdo a nuestras propias elecciones”, sin acciones
coercitivas o la intervención del Estado. De la misma forma se propone eliminar la relación
directa con el trabajo, por lo que no hay fundamento para considerar los derechos de la
salud, educación, etc., pues a través de la voluntad propia se dan esos servicios, se
compran.

Insistir en el derecho a la propiedad, el Estado se encargará nomás de neutralizar al

máximo las agresiones y la violencia. También, la oferta y la demanda no es
responsabilidad del Estado. Hayek dirá: los derechos sociales y económicos son falsos
porque no tienen una base jurídica, sólo son producto de la presión social. La única base
jurídica que existe es para la libertad individual y esta recae sobre la economía.

Otras críticas:

- Carece de justificación racional.

- Presuponen que el Estado tiene la posibilidad de adecuar el orden del mercado a
las necesidades del cuerpo social.
- Obstaculiza el crecimiento armónico de la economía.

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 - Los derechos humanos solo es uno, la libertad básica, poética y retórica.
- Las necesidades/demandas que no se cumplan abonan a las reacciones violentas.

¿Cuál es el papel del Estado? Es un árbitro hasta que se contraen o rezagan las demás
organizaciones privadas. En realidad hay una ruptura con los textos constitucionales, pero
las crisis demuestran que el Estado vuelva y reorganice.

De la tradición socialista: cuando los derechos políticos estaban sujetos a lo económico.

La prehistoria de los derechos sociales en las utopías del renacimiento: hemos

considerado a las utopías como simples sueños con los ojos abiertos o como pesadillas
para la libertad y la autonomía moral. Es innegable que estas ficciones de mundos
mejores han jugado también un papel no despreciable en la genealogía de las libertades y
en la formulación de algunos derechos más arraigados en la tradición de occidente.

Ese tipo de construcciones buscan ideales de seguridad en el goce del individuo, para la
satisfacción de sus necesidades: alimentación, vivienda y educación.

La posibilidad de satisfacer las necesidades de todos los miembros de la comunidad no

se sustenta en una supuesta generosidad de la naturaleza. El camino para lograr esa
generosidad es a través del trabajo. Se presenta al trabajo como un derecho en una
sociedad de mercado abierto y competitivo, donde el sujeto desposeído solo cuenta con
su fuerza de trabajo para sobrevivir, y el éxito en la lucha por la existencia depende en
buena medida de que encuentre en el mercado sujetos que quieran y valoren sus
habilidades y capacidades.

Es el propietario de la sociedad capitalista quien reivindica frente al Estado un “derecho al

trabajo”, como condición de posibilidad para el goce del derecho a la vida y de los demás
derechos sociales. Otro factor que contribuye de manera poderosa a la posibilidad del
sistema utópico es que todos tengan los bienes básicos, la eliminación de la propiedad
privada.

La propiedad privada engendra el egoísmo y la culpa originaria y la causa principal de la

miseria, la explotación y la injusticia (como dice Thomas Moro en su libro Utopía). El
Estado de bienestar choca con la pobreza de los medios, cuya disponibilidad presupone
la consolidación de poder sobre la naturaleza y un desarrollo tecnológico-científico
apropiado para disfrutar de los recursos naturales.

Al crear políticas sociales, en ellas se incluyen las grandes utopías del renacimiento y de
la modernidad. Allí resultaría inapropiado hablar de derechos humanos. Funciona la idea
de que el Estado se encarga de la satisfacción de las necesidades elementales de todos
sus miembros, a cambio de la obediencia, del espíritu de trabajo y del acatamiento sin
objeciones del orden racional que permite la prosperidad.

El individuo acaba por pagar su seguridad a un precio demasiado elevado, sacrificando o

entregando al cuerpo común su autonomía y privacidad, su derecho a pensar y a vivir de
manera original, a disentir y a buscar su felicidad o perfeccionamiento a su manera.

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No se permiten construcciones comunitarias, pues el individuo es egoísta. Allí se habla de
la seguridad de goce a los ciudadanos en cuanto se satisfacen las necesidades básicas –
alimentación, vivienda, educación. ¿Cómo se satisfacen? No es por generosidad o regalo,
es por trabajo. Se ve al trabajo como derecho dentro de la sociedad de mercado, por la
fuerza de trabajo se sobrevive, por este se transforma la vida.

El trabajo garantiza el acceso a los bienes básicos, el estado capitalista proporciona ese
derecho. Sin embargo, el peso de la propiedad privada genera desigualdad.

Las demandas sociales en la revolución francesa.

Está dentro de un contexto de revoluciones:

a. Burguesa-Modernidad.
b. Francesa.
c. Norteamericana.

Dichas revoluciones formularon las demandas ligadas con los derechos de primera
generación.

1. De conciencia.
2. Pensamiento.
3. Expresión.
4. Propiedad.
5. De participación política.

Hay un cambio progresivo en los ideales revolucionarios: las demandas ligadas con la
destrucción de los restos feudales y las trabas del antiguo régimen, quedan desplazadas
por la nueva consigna: una igual Libertad y por la reivindicación de posibilidades reales
para todos.

Igualdad antes que libertad: en Declaración de Derechos 1789 la igualdad había sido
olvidada en el recuento de los derechos básicos. En la Declaración Jacobina 1793 la
igualdad ocupa el primer lugar en la numeración de los derechos naturales.

Se formula el principio de la igualdad de todos los hombres: iguales por naturaleza y ante
la ley. Lo que se exige es una repartición equitativa de la riqueza y de la propiedad.

La idea de que la desproporción excesiva de riquezas y bienes constituye una violación

flagrante de los principios de justicia. Condorcet: la gran diferencia entre los derechos que
la ley reconoce a los ciudadanos, y los derechos de que éstos realmente gozan, entre la
igualdad establecida por las instituciones políticas y lo que existe entre los individuos.

Se plantea que es un deber del cuerpo común tratar de evitar desigualdades tan
marcadas, para evitar la tesis del contrato social: tan rico como para poder comprar a otro
y tan pobre como para estar obligado a venderse.

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El gobierno debía desempeñar una función correctiva frente a los desequilibrios en la
distribución de los bienes: por una política de control de las riquezas y de los precios.
Tenía un compromiso directo con los miembros más débiles y desprotegidos.

El derecho a la vida y a la educación: La aspiración a la Igualdad Real trae consigo una

nueva visión de la función del poder estatal y una ampliación de la lista de derechos: el
derecho a los medios reales para poder satisfacer las necesidades vitales mínimas.

La vida constituye un derecho fundamental en el que se funda el compromiso de la

sociedad con la subsistencia de los ciudadanos y el derecho a acudir al cuerpo social para
cuando no están en condición de asegurar por sí la consecución de los bienes
elementales.

Esa nueva clase de derechos marca sin duda un cambio frente a la declaración anterior.
Concibe de manera distinta las relaciones entre la libertad individual, legalidad y Estado.
Se va a concentrar en la defensa de esa esfera de privacidad contra ataques o
interferencias externas.

El derecho a la vida y a la educación: con la enunciación de los derechos sociales el

individuo se ve autorizado a exigir al Estado la protección de su vida y bienes, y también
los medios que aseguran las condiciones materiales de posibilidad para su derecho a la
vida y a la cultura. El fin de la sociedad es la felicidad común.

El derecho-deber del trabajo: La nueva declaración precisa que la deuda social con los
hambrientos e indigentes se limita a aquellos ciudadanos que, carentes de propiedad, no
están en condición de lograr su sustento por medio de un trabajo productivo. La sociedad
“no le debe ninguna ayuda al haragán que se rehúse a trabajar”.

El trabajo constituye un derecho para el individuo porque asegura una autosuficiencia

digna. Representa un deber estricto para cada ciudadano, porque aspira a la ayuda del
cuerpo social en la medida que contribuya a él.

Solidaridad – Hermandad vs Propiedad privada: La solidaridad y hermandad que se

refleja en las políticas de bienestar y justicia distributiva repercute en la apreciación de la
propiedad privada. Muchos cuestionan la naturalidad de la propiedad privada y ven la
inconveniencia de transformar la propiedad privada en conditio sine qua para el goce de
los derechos políticos.

Robespierre dice que hay que reducir la importancia asignada a la protección de este
derecho porque obstaculiza el compromiso con el bien general y los intereses de la
sociedad. Denuncia la declaración de 1789 porque olvida toda idea de solidaridad y
hermandad entre los miembros de una comunidad política y entre los hombres.

La propiedad sigue conservando su lugar en la enumeración de los derechos naturales y

la nueva declaración dedica varios artículos para su protección:

- Art. 16. Todo ciudadano tiene derecho a gozar y disponer de sus bienes como le
parezca, lo mismo que de sus rentas, del fruto de su trabajo y de su actividad.

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 - Art. 19. Nadie puede ser privado ni siquiera de una mínima parte de la propiedad
sin su consentimiento, excepto cuando la necesidad pública legalmente
comprobada lo exija, y bajo la condición de una justa y previa indemnización.

Marx y los derechos humanos: A juicio de Marx, esta inconsistencia entre las demandas
de bienestar social y la conservación de la propiedad como un derecho inalienable se
explicaría con base a la noción de libertad que inspira la nueva declaración.

Desde su reflexión en la cuestión Judía, la actitud de Marx hacia los derechos humanos
oscila entre la crítica radical de estas demandas considerándolas como reivindicaciones
meramente burguesas y el reconocimiento de los mismos como un momento importante
en la liberación humano; por consiguiente, como una conquista y un logro valioso de la
civilización.

a. Emancipación política y emancipación humana – los derechos del hombre como

derechos del burgués.

Lo que estimula la reflexión de Marx sobre los derechos proclamados por las revoluciones
es el asunto concreto de la discriminación contra los judíos. Para alcanzar la
emancipación humana era necesario que los judíos y cristianos se liberasen por igual de
sus creencias y prejuicios religiosos –ya que esta es fuente de privilegios y exclusiones.
La conciencia crítica y el ateísmo constituían así la única solución posible al problema
judío.

- La emancipación política constituye para Marx el legado de la Revolución Francesa

y se expresa con la claridad en los principios consagrados en la declaración de
derechos del hombre y del ciudadano que consagran la separación entre Estado y
sociedad civil.
- Hegel la entiende como una sociedad política y esfera de los intereses privados, el
carácter laico y no confesional del Estado, la idea de la igualdad frente a la ley
independiente de las condiciones económicas.
- La consolidación de la autonomía de la esfera política implica también una
liberación de la esfera privada, que reivindica con fuerza sus derechos y su
autonomía frente a cualquier intervención arbitraria del poder político.
- Se presenta un doble proceso simultáneo.
- Resulta así comprensible la diferenciación de los derechos del hombre y derechos
del ciudadano: la dicotomía homme-citoyen se inserta precisamente en esta lógica
de la modernidad, en esta articulación del universo social en sociedad civil y
sociedad política.
- Marx pone de relieve y denuncia el carácter formal y abstracto de los droits du
citoyen: “en la participación a la esfera común y precisamente a la esfera política, a
la esfera estatal y caen bajo la categoría de los derechos civiles”.
- La igualdad política y la igualdad frente a la ley constituyen sin duda un logro nada
despreciable frente a las diferencias insalvables e insuperables de la estructura
feudal.
- Marx cree que esta igualdad abstracta frente a la ley y frente al Estado presenta
fuertes analogías con la idea cristiana de la igualdad frente a Dios, o con la noción

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 más refinada de una igualdad nouménica, que convive sin problemas con la
desigualdad en la condición empírica y fenoménica de la vida real.
- La igualdad formal en el nivel político no tiene en cuenta la desigualdad real, que
termina grados y niveles en el ejercicio real de los derechos de ciudadanía.
- A juicio de Marx, droits de l’homme, son en realidad los derechos del protagonista
de la sociedad civil: el burgués.
- Para Marx los “derechos del hombre” son en realidad intereses disfrazados que
sancionan y legitiman las libertades burguesas.

Lo político-CITOYEN.

 Estar liberado de la influencia directa de la propiedad, de la religión, de las

diferencias de clase.
 La sociedad civil –la burguerliche gesellschaft– puede afianzarse sin obstáculos ni
trabas externas.
 Citoyen es un actor y protagonista de la sociedad política, reivindica el derecho
igualitario a participar de la ciudadanía.

Hombre privado.

- Exigir con fuerza el derecho a vivir su vida sin que el Estado se interponga en sus
asuntos privados que no son de incumbencia de la sociedad política.

b. Límites de la emancipación política y de la teoría de los derechos del

hombre:

El límite más radical de la emancipación política y de la ideología de los derechos reside

en la escisión o fractura que ella supone entre burgués y ciudadano, entre sujeto privado y
sujeto público, entre una dimensión de lo humano que es universal y verdadera, pero
abstracta y formal, y otra singular y concreta, pero egoísta.

Eso hace que cada hombre encuentre en el otro no la actuación, sino el límite de su
propia libertad”. A juicio de Marx las declaraciones de derechos, incluyendo la más
avanzada en 1793 desconocen el carácter social y solidario de la naturaleza y el destino
del hombre.

“Muy lejos de concebir al hombre como ser genérico, estos derechos hacen aparecer, por
el contrario, la vida genérica como marco externo a los individuos, como una limitación de
su independencia originaria. El único nexo que los mantiene en cohesión es la necesidad
natural y el interés privado, la conservación de su prioridad y de su persona egoísta”

La vida social se reduciría a un marco externo a los individuos, y sería percibida como una
“limitación de su independencia originaria”. Se explica así la subordinación de los
derechos políticos a los derechos del hombre-burgués y la reducción de los primeros a un
simple medio para la conservación y el goce de los derechos-privilegios de los
propietarios.

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El fin último de la vida de la sociedad burguesa, el mundo de la producción capitalista: la
vida y la emancipación política no son sino un medio para asegurar un funcionamiento sin
trabas del juego de intereses de la sociedad de mercado.

Se presenta así la importancia dada al derecho de propiedad, dando lugar a la articulación

de todos los demás derechos.

c. Derechos humanos y emancipación humana.

Por todo esto Marx juzga que las declaraciones de derechos de las revoluciones
burguesas resultan insuficientes para una autentica emancipación humana, que
presupone la superación de la escisión del hombre en el ser privado y ciudadano, la
reconstitución de la unidad en una forma más típica de humanidad y la consolidación de
una libertad solidaria.

Para lograr la emancipación verdadera con el objetivo central de la revolución social, es

necesario por lo tanto superar el desdoblamiento del hombre: superar la separación y el
extrañamiento del hombre frente al hombre. Y por siguiente la reducción de la libertad a la
libertad de competir en esa guerra de todos contra todos que es la moderna sociedad civil
o burguesa.

Marx aprecia el carácter históricamente progresista de la revolución política. El autor pone

de presente los límites y deficiencias estructurales de la teoría y por las denuncias de
carácter “ideológico” y encubierto de la noción misma de derechos humanos.

d. Los derechos implícitos en las demandas de dignidad y emancipación

humana.

La denuncia de la alienación y de la degradación parecería presuponer el imperativo

categórico, análogo al formulado por Kant, de respetar la humanidad como un fin en sí y
de no reducir a mera cosa, a mejo objeto o instrumento, a simple valor de cambio o
mercancía.

El reconocimiento implícito de un derecho a la vida, al trabajo y al desarrollo pleno de las

potencialidades parece enfrentarse con un problema de difícil solución en el interior del
horizonte marxista: la determinación del destinatario de estas demandas. El destinatario
más directo es el Estado, es percibido como una instancia represiva.

Como una institución transitoria, destinada a desaparecer, junto con el derecho. Ante esa
descripción del Estado como aparato de poder al servicio de los intereses y privilegios de
la clase dominante, sólo queda la confianza en el nuevo ordenamiento social inspirado en
los ideales del socialismo.

Una vez eliminada la propiedad privada, a juicio de Marx, la raíz última de la explotación y
de la alienación. No existirían obstáculos para una apropiación no conflictiva de los
productos de la naturaleza y para el goce de una libertad solidaria acorde con la
naturaleza social del ser humano.

Socialismo real, social democracia y Welfare State.

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 a. Tensiones y contradicciones en el interior del “socialismo real”.

Las oscilaciones en la actitud de Marx, quien reconoce la importancia de los derechos

humanos como una etapa importante, pero los denuncia al mismo tiempo como privilegios
burgueses disfrazados.

Se ve por ejemplo en la Declaración de los Derechos del pueblo y explotado – Lenin (04
de enero de 1918):

- El reconocimiento de la abolición de la explotación del hombre por el hombre.

- El establecimiento de varias obligaciones, por ejemplo:
El trabajo obligatorio para todos. El deber de luchar la abolición de la propiedad
privada. Enfrentar con las armas de los enemigos internos y externos de la
revolución.

La noción de clase acaba por desplazar y modificar la idea misma de la humanidad:

explotadores vs explotados. Es un lenguaje de lucha, que reconoce como portadores de
derechos a los miembros de la clase explotada, limitando la noción de humanidad al
conjunto de los desposeídos, explotados y humillados, los únicos sujetos verdaderamente
“humanos”.

El periodo de Stalin en poder, y sus procedimientos afectaron las dimensiones de los

derechos humanos. Una vez superado y condenada la violencia estalinista, se modifica,
bajo la consigna generalizada de que era necesario “compaginar armónicamente los
intereses y derechos de cada hombre con los intereses y derechos del colectivo, de la
sociedad, del Estado”.

Actualmente los teóricos de los países socialistas han venido defendiendo el valor
prioritario de los derechos de segunda generación, es decir de los derechos sociales y
económicos, con especial énfasis en el derecho al trabajo.

b. Socialismo democrático y socialdemocracia.

Los exponentes del socialismo democrático han intentado integrar los ideales socialistas
con el respeto de la democracia. Conciben la justicia socialista como un desarrollo
progresivo e integral de las exigencias ya implícitas en las declaraciones de los derechos
de las revoluciones burguesas.

Se comparten algunos ideales socialistas debían sustentarse en una base sólida moral, lo
que ha motivado en todos ellos un interés muy grande por la ética y por un profundo
respeto por los ideales clásicos de la libertad y dignidad de la persona, por la autonomía
moral y en general por los derechos humanos.

Se confía en la posibilidad de ampliar la democracia de transformar de manera gradual el

Estado en un instrumento democrático de edificación socialista. Propugnan por la
conquista pacífica del poder estatal por medios legales, a través de la mayoría electoral.

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Louis Blanc-Libro: La organización del trabajo (1893) y el Derecho del trabajo (1848),
reconoce y asigna al Estado una función esencial en la planificación económica y en el
desarrollo de servicios sociales, reivindican el sufragio universal para ampliar la
democracia y transformar al Estado en un instrumento de progreso y de bienestar.

c. La consolidación de un Estado social de derecho o Estado de bienestar.

Problemas, tendencias y perspectivas.

A finales del siglo pasado y ya entrando el actual, se fue desarrollando la tendencia a

redefinir la función del Estado.

El impulso de los partidos obreros –de sus programas sociales y de sus luchas– y a la
necesidad de proponer alternativas distintas al proyecto de una revolución que pretendía
la destrucción del Estado. Sobre todo en los países del norte de Europa se produjeron
reformas de carácter social, con el fin de asegurar a todos los ciudadanos un mínimo de
bienestar.

Estas legislaciones de carácter social se sustentan en una concepción del Estado

significativamente distinta de la teoría tradicional liberal del Estado de Derecho.

Críticas al Estado de bienestar:

1. Los neoliberales cuestionan la conveniencia de que el Estado invierta energía en

asuntos que no son de su competencia específica.
2. Llama la atención las enormes erogaciones que implican un endeudamiento
peligroso del Estado.
3. Peligros de un crecimiento desmedido del aparato burocrático y del mismo poder
del Estado, consecuencias inevitables y en extremo peligrosas de esas políticas
sociales.
4. Peligro de las políticas de bienestar impuestas de manera arbitraria desde arriba y
de manera homogénea para todos, acaben por desconocer la autonomía de los
diferentes sujetos y el derecho de cada individuo a una respuesta apropiada a sus
necesidades específicas. Fomenta el paternalismo y la tendencia de los
ciudadanos a esperar de manera pasiva la asistencia del Estado.

Redefinición:

- Reducir la distancia entre los aparatos burocráticos y la vida social.

- Individualizar las intervenciones políticas para adecuarlas a las diferentes
exigencias de los miembros del cuerpo social.
- Las instancias encargadas de planificar y ejecutar las políticas de bienestar
deberían prestarle una atención mucho mayor a las preferencias, valoraciones y
necesidades de cada individuo, cuya participación activa habría que estimular.

Se ha descuidado la dimensión propiamente humana de la prestación de servicios

sacrificada en aras de la racionalidad estratégica y de la obsesión por la eficiencia.

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El nuevo modelo, centrado en la noción de “welfare society”, no se limita a la oferta de
medios y ayudas económicas; al contrario, toma muy en serio la libertad y la iniciativa de
los individuos: “la naturaleza de la welfare society –escribe Evers– es la de ser un
instrumento social del ciudadano para la autogestión de su propio ambiente y de su propia
vida”.

La noción de sociedad de bienestar indica la tendencia actual a no dejar sólo al Estado la

iniciativa y la responsabilidad de la solidaridad social.

Los teóricos actuales de la “sociedad de bienestar” cuestionan también la reducción

neoliberal de la política social a un “elemento residual para los indigentes”: la conciben
para todos los miembros del cuerpo social, para todos los ciudadanos, con el fin de evitar
lo que pasaba antaño con las leyes para los pobres: la pérdida de dignidad y del status de
ciudadanos para los individuos obligados a recurrir a la solidaridad pública.

La tradición demócrata.

La idea de una república o demócrata que destaca el papel del ser humano como
ciudadano y privilegia por consiguiente los derechos de participación política o derechos
de democracia.

Los verdaderos derechos del hombre son derechos del ciudadano como derechos
políticos de participación en el poder, que de un lado suponen los derechos de la libertad
y de otro, garantizan por su misma existencia, la toma en cuenta de las exigencias de
solidaridad o de hermandad.

Se busca poder ejercer la autonomía política, de ser parte activa de las decisiones
comunes y de la voluntad general (Constant).

Los derechos políticos son la mejor garantía para los derechos socioeconómicos y
derechos de tradición liberal.

Se cree que la expansión de la democracia participativa constituye el elemento más eficaz

para una distribución más equitativa de los recursos y para asegurar a todos el acceso a
un trabajo digno.

Exaltación del ciudadano: se establece un conexión entre citoyen + virtud república.

Hegel: influenciado por Rousseau y la revolución francesa “en cuanto hombres libres
obedecían a las leyes que ellos mismos se habían dado, obedecían a hombres que ellos
mismos habían designado para el mando, conducían guerras que ellos mismos habían
decidido, ofrecían sus bienes, sus pasiones, sacrificaban mil vidas por una causa que era
la suya”.

Libertad-posibilidad de influir en la formación de la voluntad general de la que emanan las

leyes, para que al acatar las normas de la ciudad cada cual sienta que en realidad se está
sometiendo a los dictados de su razón, más que a una instancia externa y extraña.

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La libertad se convierte en un centro de ética civil que comprende: valores políticos,
valores en el amor a la patria y capacidad de vivir y morir por una idea común.

Aporte de Rousseau:

- Exalta la libertad del Citoyen por encima de la libertad del hombre en general, en la
reivindicación de la libertad concebida como autonomía política y como
participación en las decisiones públicas.
- El individuo será automáticamente libre cuando sea parte activa de la conformación
de la voluntad racional, es decir cuando actúe como ciudadano, colegislador y
participe de la soberanía.
- La teoría de la voluntad es el principio de la legitimación del poder.
- La voluntad general no puede constituir una amenaza para los derechos y
libertades individuales.

Aporte de la Revolución Francesa.

- Rousseau consagra en la revolución francesa derechos políticos, justifica la

concepción de la ley como la expresión de la voluntad general. Principio: “Todos
los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o por medio de sus
representantes, en su formación”.
- La participación ciudadana constituye una garantía para la racionalidad y la justicia
de la ley, suficiente en principio para prevenir que las pasiones y los intereses
particulares se impongan a expensas del bien común.
- SIEYÉS planteó una participación en la política limitada a los ciudadanos conforme
a sus ingresos (1789), es decir un sufragio censatario. Se dan fuertes críticas ya
que es minoría constituye supuesta la voluntad general.
- Sans Culottes propone: más que una democracia formal o representativa, lo que
ellos solicitaban era la participación directa en las tareas legislativas y el control
constante sobre los que ejercían las funciones de gobierno. Buscan participar
directamente y totalmente del poder, quedando de ejemplo la sanción de las leyes
por el pueblo, la censura, el control y la revocabilidad de los elegidos.
- Agentes del pueblo soberano para los diputados: obligados a rendir cuentas en
cualquier momento a los titulares verdaderos de la soberanía.

El camino hacia el sufragio universal y la consolidación de la democracia

representativa.

La participación ciudadana se toma como un logro irrenunciable.

La ampliación de la democracia se enfrentó con muchas resistencias. Incluso un liberal

congresista como Mill ve con preocupación la irrupción de las masas en la política, y
sugiere mecanismos para impedir que el manejo del Estado quede en las manos de
personas incompetentes.

Ese método democrático es el acuerdo institucional para la toma de decisiones políticas

donde los individuos adquieren el poder de decisión mediante una lucha competitiva por el
voto del pueblo.

14
La democracia viene a significar simplemente un gobierno en el que los hombres
dedicados a la política puedan competir libremente para conseguir el poder.

Mill considera perjudicial que la Constitución proclame la ignorancia y a la ciencia con

iguales títulos a gobernar. Este autor propone que los que el voto de los que más saben
tenga un peso mayor que el de los ignorantes, para poder equilibrar el peso numérico de
la clase menos culta.

Se considera inesencial la diferencia sexual a la hora de establecer el acceso al voto a la

determinación del peso específico de cada cual.

Tocqueville: Existen serios peligros de que la expansión de la democracia favorezca las

más peligrosas formas de despotismo y acabe por restringir la libertad en nombre de la
voluntad general o del interés del pueblo.

“Nada hay tan irresistible como un poder tirano que mande en nombre del pueblo,
ya que está revestido del poder moral de la mayoría al mismo tiempo obra con la
decisión, la prontitud y la tenacidad de un solo hombre”

Tocqueville llama la atención sobre una amenaza para la libertad que surgió de los
tiempos modernos y está ligada con el avance del espíritu democrático: la tiranía de la
opinión pública. Este es un poder invisible y casi inaprehensible que se burla de todas las
tiranías y que logra ejercer un dominio real sobre el pensamiento y las conciencias. Es la
restricción de la libertad de pensamiento, pues se lleva a cabo con los medios más
sutiles y por eso mismo más eficaces. Degradan a los hombres sin atormentarlos.

Este autor subraya las ventajas y los aspectos positivos de la democracia con otros
sistemas de gobierno. No parte la idea de conceder de repente el ejercicio de los
derechos políticos a todos los hombres.

Junto con la ampliación progresiva del sufragio se va consolidando la teoría de la

democracia representativa, sustentada fundamentalmente en la idea de que la soberanía
debe ser relegada en individuos que representan la voluntad y los intereses de los
ciudadanos. Estos actúan en su nombre y los representan en los cuerpos colegiados
encargados de la actividad legislativa. Lo que va contra de la tesis rousseauniana.

La soberanía no puede ser representada por la misma razón de que no puede ser
alienada. Se impone la necesidad de que la voluntad soberana del ciudadano esté
representada por quienes desarrollan la función legislativa y las funciones de gobierno.

La realidad del Estado hace impracticable y utópica la forma de democracia –polis griega–
pero se debe buscar una forma más cercana y que permita equitativamente la
participación de los ciudadanos en el juego político y en la designación de los
representantes.

CERRONI frente a las reglas de estos juegos destaca:

1. Regla del consenso, de acuerdo con la cual se puede hacer todo, siempre y
cuando se obtenga el consenso del pueblo.

15
 2. Regla de competencia, que establece como una condición indispensable en la
búsqueda del consenso la posibilidad real de que todas las opiniones puedan
confrontarse libremente entre sí.
3. Regla de alternación, que le concede a la minoría el derecho de criticar al partido
mayoritario.
4. Regla de control, que establece como un carácter peculiar del ejercicio del poder
en un régimen democrático su sometimiento a una serie de mecanismos e
instancias de control.
5. Regla de la legalidad, que le impone un dique al uso arbitrario al poder y a la
violencia.

Retos actuales de la democracia. Tendencias y perspectivas.

Después de la 2WW con la caída del nazismo y del fascismo, la democracia se impuso y
se consolidó como un valor universalmente aceptado y reivindicado por los individuos,
grupos y pueblos para justificar sus aspiraciones, libertades o sus deseos de una mayor
justicia social.

América Latina vive entre populismo y regímenes militares.

La democracia es un modelo en expansión, como lo prueba el número siempre mayor de

países que se definen como Estados Demócratas y la ampliación del número de
ciudadanos habilitados para participar con el voto en la arena política.

Junto con la ampliación de la participación se enriquece la noción de democracia con la

noción de “ciudadanía social”. Se pasa de un sufragio y en las reglas procedimentales e
incluir los derechos económicos y sociales.

T.H. Marshall propone tres aspectos de la ciudadanía:

 La dimensión civil: ligada con el respeto de las libertades de palabra, pensamiento,

de posesión, etc.
 Dimensión propiamente política: relacionada con el derecho de voto, ampliación
del sufragio, posibilidad de participar del derecho del poder.
 Dimensión social: que incluye el derecho a un mínimo de seguridad económica y
el acceso a los productos de la civilización y al bienestar común.

Factores negativos de la democracia:

- Practica real de la política.

- La corrupción siempre mayor.
- La concentración de un poder desmedido en los partidos políticos.
- Uso demagógico de las reglas de la democracia.
- Otros autores insisten en los límites de la ciudadanía.

Los enemigos declarados de la democracia:

16
Son los teóricos de la escuela “elitista”. Ellos consideran al ideal democrático como una
mera ilusión, desmentida constantemente por el análisis objetivo y desprevenido de la
realidad social, que indica de manera incuestionable la concentración del poder en manos
de unos pocos. A pesar del credo democrático, el poder se conserva en las manos de una
minoría, de una élite que lucha con todos los medios para conversar y disfrazar este
poder.

Sin importar la forma de gobierno y así se utilice la democracia, siempre será un gobierno
de una minoría que guía a los demás.

Se plantea la imposibilidad de un gobierno del pueblo para el pueblo.

Se cuestiona el derecho de todos los ciudadanos a participar en igualdad de condiciones,

en el manejo de la cosa pública, ya que se pone en peligro la estabilidad y el
funcionamiento apropiado del sistema social.

Se plantea la idea de la tecnocracia –la cual exige competencias técnicas para el manejo
de la cosa pública y tiende a considerar como un mito peligroso la pretensión de las
masas incultas de participar en una tarea que no es de su competencia y para la cual no
pueden reivindicar derecho alguno.

Solo los expertos y los que de verdad saben estarían autorizados a reivindicar un derecho
a participar en la obra legislativa o a desempeñar funciones de gobierno.

Visiones más realistas de la política:

Schumpeter: propone una alternativa al ideal clásico, una forma más realista de
concebirla y ejercerla. Se cuestionan las nociones de bien común y de voluntad general –
principios básicos de la democracia, la libertad y la autonomía del ciudadano.

Es necesario entonces describir al sujeto de la decisión política tal como es, y no como
nos gustaría que fuese. Esto significa aceptar la realidad de algunos ciudadanos con débil
sentido de responsabilidad, ignorantes, con una limitada capacidad de juicio y con pocas
defensas frente a la propaganda, a la influencia de los medios y de los grupos de poder.

El método democrático es el acuerdo institucional para la toma de decisiones políticas

donde los individuos adquieren el poder de decisión mediante una lucha competitiva por el
voto del pueblo.

Se habla de políticos profesionales. La democracia viene a significar simplemente un

gobierno en el que los hombres dedicados a la política pueden competir libremente para
conseguir el poder; y el derecho a la participación se traduce en la posibilidad para los
políticos de competir para conseguir los votos del electorado. Es una mercancía, el voto
de confianza de los electores se intercambia con la protección y asistencia por parte de
los elegidos.

Si la democracia no es más que esto –dice Zolo–, es razonable preguntarnos cuáles

pueden ser las razones que deberían hacer preferible este tipo de democracia frente a
sus alternativas “no democráticas”

17
Concepción instrumental de la democracia:

Se busca reducir la democracia a un simple instrumento o procedimiento para la toma de

decisiones.

Autores como Popper y Hayek consideran equivocado transformar la democracia en un fin

y destacan en cambio su status de simple medio o instrumento para el logro de bienes
que consideramos en sí valiosos.

Bobbio concibe la democracia ante todo como una técnica de convivencia para resolver
los conflictos sociales sin recurrir a la violencia, como una herramienta eficaz para la
resolución pacífica de los conflictos entre los actores sociales.

Hayek: si la democracia es un medio antes que un fin, sus límites tienen que ser
determinados a la luz del propósito para el que queremos que sirva.

El ejercicio de la democracia constituye el despliegue de una clase específica de libertad y

se justifica en últimas en una base moral, ligada con una faceta de la dignidad humana: la
aspiración del individuo ha de ser algo más que una rueda pasiva en el engranaje del
aparato estatal, el deseo de participar e influir en aquellas decisiones que afectan de
manera directa o indirecta el goce de sus libertades personales o el incremento de su
nivel de bienestar. Se relaciona la democracia con la dignidad humana, el ejercicio de los
derechos se puede justificar con base a esa aspiración.

“Reconocimiento de un interés de todos los individuos a representarse como individuos

en la construcción del interés general y de la voluntad política común”

Modelos de fundamentación:

- El paradigma iusnaturalista.
- Utilitario y derechos humanos.
- El modelo kantiano.
- El historicismo.

El iusnaturalismo: ha fundamentado y justificado los derechos humanos. Los derechos

del hombre como “derechos naturales” respaldados por la ley natural y por la naturaleza
humana, y por consiguiente idealmente anteriores al contrato social y a la sociedad civil.

Los derechos naturales, los derechos del hombre. Se constituyen prerrogativas

idealmente anteriores al Estado que cada individuo recibe directamente de la naturaleza.

Iusnaturalismo clásico:

En Grecia en los siglos V y IV a.C. inicialmente prevalece la convicción de que el

ordenamiento de la polis reproduce el modelo de un orden y de una legalidad natural, que
le indican al gobernante y al legislador las pautas a seguir en la elaboración de las normas
y de las leyes escritas.

18
Entre las leyes válidas “por naturaleza” y las leyes que son el resultado de la iniciativa
humana no existe el conflicto, sino acuerdo y complementación recíproca: La ley natural
legítima y confiere validez a las leyes positivas, elaboración para controlar el dinamismo
social y asegurar la armonía y la fuerza de la ciudad; de otro lado, la legalidad natural
gana en claridad, reconocimiento y eficacia al materializarse y objetivarse en la legalidad
positiva.

El hombre debe buscar y descubrir la ley natural o legalidad divina que le asigna a cada
ser finalidades, deberes y derechos específicos.

Dentro del iusnaturalismo se presentan los estoicos, para quienes la naturaleza adquiere
sin duda un carácter normativo y sirve para sustentar los ideales humanitarios de
hermandad, igualdad y respeto de la personalidad de todo ser humano.

Cicerón añade que la naturaleza ha dotado al ser humano de la recta ratio, es decir de
las herramientas racionales apropiadas para descubrir, descifrar e interpretar el orden
natural, e insiste en el hecho de que esta capacidad no se reduce a unos pocos
privilegiados, sino a todos los hombres igualmente capaces de percibir las indicaciones de
la naturaleza y de vivir en conformidad con ellas.

La ley natural resulta universal en un doble sentido:

1. Igual vigencia para todos, independiente de las diferencias de raza, estirpe,

nacionalidad o religión.
2. Todos los hombres tienen igual acceso a su conocimiento y a su práctica.

Con esta idea de igualdad substancial frente a la ley natural y frente a la naturaleza, se
relaciona la idea de una dignidad y de un valor ligados simplemente con la humanitas, con
la simple pertenencia al género humano con el destino superior de los humanos, quienes
por sus capacidades racionales y su sentido de lo justo pueden reivindicar un parentesco
con los dioses.

Para Santo Tomás la lex naturalis no es sino la aplicación al hombre de la lex aeterna y
de la ratio divina, que vale para todo orden de la creación.

La misma ley natural que nos prescribe nuestros deberes más fundamentales, y en virtud
de la cual obliga toda ley es también la que nos asigna nuestros derechos fundamentales.

Por lo tanto, la ley natural expresa la exigencia de respetar un ordenamiento impuesto por
Dios a todo el universo creado y le fija a cada ser deberes y derechos de acuerdo con
este orden eterno.

La ley positiva y el derecho de gentes no constituyen sino “una prolongación o una

extensión de la ley natural”.

El iusnaturalismo moderno:

Se afianza la tendencia a acentuar el carácter inmanente de la ley natural que deriva su

valor de su propia racionalidad interna antes que de la divinidad: la norma natural es

19
válida porque es racional y por esto la divinidad la respalda. Además, en consonancia
con el desarrollo de un espíritu fuertemente individualista –uno de los rasgos más
peculiares de la modernidad–, la ley natural es pensada para reivindicar los derechos
antes que para sustentar obligaciones.

Se afianza al mismo tiempo una interpretación de la ley natural centrada en la idea de una
igualdad originaria entre todos los individuos, que contrasta con la concepción
jerarquizada del orden natural tan característico de los autores de la edad media:

El papel activo de la razón:

En los exponentes de la modernidad aumenta siempre más la importancia asignada a la

racionalidad humana, que no se limita a descifrar y a reconocer los dictados de la
naturaleza y de la racionalidad divina, y empieza a asumir poco a poco la función de
instancia legisladora.

Según Groccio, si bien no niega en ningún momento el origen divino de la ley natural,
prefiere sustentar los derechos naturales en las evidencias de la razón, es decir, en
la capacidad que tiene el hombre de demostrar partiendo de ciertos rasgos característicos
de su propia naturaleza un conjunto de derechos y obligaciones.

Pufendorf considera innecesaria y superflua la referencia a la divinidad para determinar

las normas naturales y del otro, tiende a considerar la naturaleza en general y la
naturaleza humana en particular con un fuerte acento empirista y naturalista.

De esta forma se afianza el proceso que desembocará en la reivindicación por parte de

los filósofos como Rousseau y Kant de la autonomía moral y política del ser humano y
de su derecho a obedecer solamente a las leyes emanadas de su voluntad racional,
responsable y libre.

b. La ley natural, estado de naturaleza y derechos naturales:

Los iusnaturalistas modernos recurren a la ficción del “estado de naturaleza” para

determinar el carácter auténtico de la ley natural y de la naturaleza humana, al igual que
para reconstruir la genealogía del poder político.

John Locke: “será forzoso que consideremos cuál es el estado en que se encuentran
naturalmente los hombres, a saber: un estado de completa libertad para ordenar
sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les
parezca dentro de los límites de la ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin
depender de la voluntad de otra persona”.

En ese estado de naturaleza sólo impera la ley natural, que por consiguiente puede ser
percibida de manera más clara y precisa en el estado civil, en el que aparece siempre
mezclada con las leyes positivas. Al igual que los estoicos, los iusnaturalistas modernos
insisten en la capacidad de todos los seres humanos de conocer por medio de su razón el
contenido de esta ley.

Algunos preceptos de la ley natural:

20
La obligación de un respeto por todos los hombres fundada en:

a. La unidad originaria.
b. En la igualdad de todos los miembros del género humano.
c. Deberes ligados con la conservación de la vida: prohibición de la violencia hacia
la vida y los bienes de los demás.
d. Solidaridad.

Casi todos los autores de la modernidad insisten en la igualdad originaria de derechos: en

el estado de naturaleza todos los individuos gozan de iguales derechos naturales, de un
derecho a la vida y a la apropiación de la tierra.

c.necesidad de un orden social para garantizar y asegurar los derechos naturales.

La polémica con las tesis de Hobbes: Locke sostiene que el estado de naturaleza no
puede ser asimilado a una condición de conflicto, violencia y constante amenaza de
guerra.

¿Entonces cómo combatir la delincuencia? Pues en carencia de leyes positivas y de

un poder coactivo común que se encargue de hacer justicia y de castigar los actos
criminales, en el Estado de naturaleza cada individuo posee el derecho de ejecutar por sí
mismo la ley natural. “Un estado de odio y destrucción”. De aquí la necesidad de un pacto
social por medio del cual se establece el “poder civil”, el remedio apropiado para los
inconvenientes que ofrece el estado de naturaleza.

Locke describe la finalidad de la sociedad civil:

Es evitar y remediar los inconvenientes del estado de naturaleza que se producen

forzosamente cuando cada hombre es un juez de su propio caso, estableciendo
para ello una autoridad conocida a la que todo miembro de dicha sociedad pueda
recurrir cuando sufre algún atropello o siempre que se produzca una disputa a la
que todos tengan obligación de obedecer.

En la sociedad civil o política fundada en el consenso libre de todos, cada miembro confía
en el cuerpo común su derecho originario de ejecutar directamente la ley natural y gana a
cambio de seguridad y protección.

La teoría de los derechos naturales parece así como un dique frente al poder arbitrario, en
la medida en que fija unos límites jurídicos y morales infranqueables.

d.Una noción diferente de naturaleza humana y de ley natural, que prepara la

disolución de la teoría iusnaturalista.

En el modelo de Locke, los derechos humanos se sustentan en la ley natural y protegidos

por el poder de la sociedad civil. Este planteamiento ha propiciado reivindicaciones de
derechos de las grandes revoluciones burguesas y de la tradición liberal.

En relación, Hobbes no tuvo la misma suerte, ya que se afianza la tendencia a buscar una
fundamentación inmanente de los derechos y de la obligación moral y política.

21
El autor del Leviatán: hay ley natural y de naturaleza humana, sin embargo, sobre la
naturaleza humana deja de ser el signo que el hombre debe descifrar para adivinar su
destinación en el orden normativo de la creación, y se identifica siempre más con el
conjunto de pulsiones deseos y cálculo racional.

Se afianza en la teoría de Hobbes una concepción descriptiva más que normativa de la

naturaleza humana, es decir, la tendencia a describir lo que el ser humano de hecho es y
no lo que nos gustaría que fuese: un individuo con necesidades vitales por satisfacer, con
un impulso egoísta, con un afán insaciable de incrementar su poder y con una
racionalidad limitada.

En la teoría hobbesiana se presenta una reducción de la ley natural a un conjunto de

normas pragmáticas, dictadas por la razón y reforzadas por la experiencia, que le indican
al ser humano el camino a seguir para dominar o canalizar los impulsos destructivos,
conservar el derecho a vivir y construir la paz.

Hobbes, se refiere a la ley de la naturaleza:

“Es un precepto, o regla general, encontrada por la razón, por la que se prohíbe al
hombre hacer todo lo que es perjudicial para su vida, o que lo priva de los medios
para conservarla; y le prohíbe omitir aquello por medio del cual piensa poderla
conservar”

La ley natural como pauta de conducta así como un conjunto de leyes descriptivas acerca
de la práctica y la conducta real de los hombres, sus respuestas y reacciones frente a un
peligro o amenaza. Si se carece de una noción normativa de la naturaleza humana y si la
ley natural no tiene una connotación de naturaleza humana o divinidad.

Se plantea ¿cómo fundar derechos y las obligaciones? Hobbes contesta que

efectivamente en el interior del estado de naturaleza es posible hablar de derechos
naturales a pesar de que no exista un poder moral o jurídico que los respalde. A su juicio,
la noción de derecho es originariamente independiente de la ley, puesto que “el derecho
consiste en la libertad de hacer o no hacer, mientras que la ley determina y vincula de los
dos. Por consiguiente ley y derecho difieren como la obligación y la libertad”.

Lo específico del estado de la naturaleza es la falta de límites de estos derechos naturales

originarios, en la medida en que “todos tienen derecho a todas las cosas, incluso al
cuerpo de los demás”.

Frente a este estado de angustia y de inseguridad se impone la búsqueda de un orden

social en el que se limita este derecho de todos o todas las cosas y se establezcan las
condiciones de posibilidad para que todos puedan gozar de verdad de su derecho a la
vida.

Es necesario salir de la miserable condición de guerra que es la necesaria consecuencia

de las pasiones naturales de los hombres, cuando falta un poder visible que las mantenga
en sujeción u los vincule, con el miedo a los castigos, a cumplir los pactos y a la

22
observancia de las leyes de naturaleza. Por consiguiente el estado, el gran Leviatán,
constituye la única garantía real frente a la inseguridad.

RASGOS IUSNATURALISTAS EN LA RECLAMACIÓN DE DERECHO DE LA

REVOLUCIÓN FRANCESA.

La declaración se limitó a formular los derechos sin entrar a precisar o definir la

base ético-filosófica que los sustenta, no permite una referencia expresa a ideas
básicas de la teoría iusnaturalista como el estado de naturaleza, la ley natural; ni siquiera
se mencionaba la palabra “naturaleza”.

La casi totalidad de los revolucionarios franceses considera el orden natural como una
base confiable para la libertad, la propiedad, la seguridad y los demás derechos básicos a
los cuales están inscritos directamente en el orden de la naturaleza y adquieren un
carácter sagrado, inalienable e imprescriptible.

El orden natural, a su juicio accesible y comprensible para todos, indicaría con claridad las
intenciones de la Naturaleza acerca del ser humano, destinado a ejercer la libertad, a
adquirir propiedades, a gozar de seguridad en su vida y a buscar a su manera una vida
feliz y productiva.

Por consiguiente, ningún poder humano está autorizado a desconocer o violar estas
directrices inequívocas de la Naturaleza; y en la medida en que estas libertades son
idealmente anteriores al Estado, en este último no puede desconocerlas o limitarlas de
manera arbitraria.

“El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre”

El orden político resulta subordinado al orden natural, que sirve de criterio como pauta
para juzgar el derecho positivo y las instituciones.

Con el modelo iusnaturalista moderno, los constituyentes franceses dividen en fin la

intuición básica de la libertad como espontaneidad originaria y como independencia frente
a las interferencias externas.

Artículo 4 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano:

La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan solo tiene como límites los que
garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos.
Tales límites tan solo pueden ser determinados por la ley.

La libertad del sujeto parece limitarse a la garantía de un espacio vital de movimiento,

actividad o goce, al amparo de toda interferencia externa. Por supuesto, es importante la
aclaración de que nuestros derechos dejan de serlo cuando perjudican los derechos de
los demás; al igual que la referencia a la ley para fijar los límites racionales entre los
derechos y reivindicaciones de diferentes sujetos que bien podrían entrar en conflicto.

23
LA NOSTALGIA DE LA LEY NATURAL EN EL SIGLO XX.

Raimondo Fassa sostiene que la teoría iusnaturalista, a pesar de las críticas reiteradas de
las que ha sido y sigue siendo objeto, está destinada a regresar de manera cíclica, puesto
que expresa exigencias morales y jurídicas fuertemente arraigadas en la conciencia de la
humanidad.

Se hicieron varias actualizaciones a la teoría, y en especial Jacques Maritain (teórico

católica), quien ha tratado de reelaborar las nociones clásicas de la ley natural, naturaleza
humana y derechos naturales a cara a los problemas específicos y a los retos de nuestro
siglo.

Él ayuda y participa activamente en la redacción de la declaración Universal de derechos

de la ONU, quien pretende sustentar los derechos en el derecho natural y en la ley
natural, como único fundamento de verdad confiable y seguro.

A juicio de Maritain “ese mismo derecho natural que establece nuestros deberes más
fundamentales, y por virtud del cual toda ley es obligatoria, es el mismo también que nos
asigna nuestros derechos. Ello obedece a que nos hallamos incluidos en el orden
universal, en las leyes y reglas del cosmos y de la inmensa familia de la naturaleza de la
creación y tomar conciencia de los dictados de la ley natural.

Sin embargo, el progreso de la humanidad en cuanto al desarrollo de la conciencia moral

explicaría a su juicio los nexos establecidos de la modernidad entre ley natural y derechos
fundamentales.

Gracias a la ley natural, los derechos humanos pueden gozar de un soporte sólido y
confiable que los asegura frente a las decisiones arbitrarias, a las decisiones
despóticas y al vaivén de la historia. Solo por medio de una ley natural comprendida en
su dimensión correcta como una emanación de la ley eterna y de la voluntad divina, es
posible:

Establecer la existencia de derechos naturalmente inherentes al ser humano, anteriores y

superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos, derechos que no
le incumben a la comunidad civil otorgar sino reconocer y sancionar como universalmente
valederos, y que ninguna consideración de utilidad social, podría ni siquiera
momentáneamente abolir o autorizar su infracción.

La experiencia en la redacción de la declaración universal de derechos ha demostrado

que individuos y pueblos con diferentes concepciones del mundo y con teorías
antagónicas de la justicia pueden coincidir en unos principios comunes de convivencia, en
una “fe democrática secular”, en la aceptación del “credo de la libertad”.

El iusnaturalismo ha recibido y seguirá recibiendo críticas feroces, por parte de filósofos

como Hume, Bentham, Marx, Hegel, Kelsen, entre otros, quienes insisten en la dificultad
de definir la ley natural o la naturaleza humana que cada individuo, época o clase, concibe
de acuerdo con sus intereses específicos.

24
EL UTILITARISMO Y DERECHOS HUMANOS

El utilitarismo se presenta al inicio como una alternativa a la teoría de los derechos más
que como un nuevo intento de sustentarlos y justificarlos. Son bien conocidas las duras
críticas dirigidas por Bentham a los teóricos de la Revolución Francesa y a la idea de unos
derechos naturales anteriores al orden social que el filósofo inglés considera un
sinsentido.

Los exponentes del utilitarismo buscan tratar de reducir el sufrimiento inútil, aliviar la
condición de los presos, instaurar procedimientos judiciales prontos e imparciales,
promover e impulsar políticas sociables de bienestar.

Bentham afirma:

“La filosofía jamás ha sido más dignamente empleada que cuando proporciona su ayuda
a la economía de la vida cotidiana de cuyos beneficios la humanidad en general es
partícipe”

La teoría utilitarista ha sido objeto de duras críticas, y en especial de John Ralws, quien
ha denunciado la reducción de los derechos y libertades a meros objetos de canje, que de
acuerdo con el esquema utilitarista, podrían ser sacrificados sin mayores problemas en
aras del incremento de la felicidad para el mayor número.

Jeremías Bentham:

El padre del utilitarismo sustenta su concepción del hombre, su sistema ético, su teoría
política y economía sobre un único principio o axioma fundamental: la felicidad para el
mayor número como la medida de lo justo y de lo injusto.

Bentham establece como noción del hombre: es la de un ser que anhela la felicidad, tanto
en el éxito como en el fracaso y en todos sus actos continuará haciéndolo, mientras siga
siendo hombre.

Propensión de la naturaleza humana por la cual, con motivo de cada acto que ejecuta,
todo ser humano se ve inclinado a seguir la línea de conducta que, en su inmediata
estimación del caso, contribuirá en el más alto grado a su propia felicidad máxima,
cualquiera que sea su efecto en relación con la dicha de otros similares.

Sobre esta concepción de la naturaleza humana basada en la idea de que el ser humano
se encuentra bajo el poderío de dos amos soberanos: el dolor y el placer, Bentham
construye también un sistema ético, centrado en la idea de que la tendencia tan fuerte
hacia el placer y hacia la felicidad constituye algo bueno y moralmente valioso, o para ser
más precisos, representa la única medida y el único criterio objetivo y confiable para
establecer lo que es de verdad bueno.

Bentham afirma que los derechos naturales son un mero sinsentido, una ficción retórica
sin fundamento. La pretensión de los revolucionarios franceses de fijar unos derechos
imprescriptibles significa un freno inadmisible, inoportuno y en extremo peligroso para el
poder político y para la estabilidad de un Estado.

25
A juicio de Bentham no existen derechos naturales o innatos anteriores a la sociedad. Los
derechos, si es que existen, deben ser concebidos como un producto social y tienen que
justificarse desde el principio supremo de la utilidad.

Bentham afirma que “un hombre vale lo mismo que cualquier otro hombre”, o que para
calcular la mayor felicidad cada persona “debe contar por uno y nadie más que por uno”.
Obviamente tomaba el principio de igualdad del derecho natural.

EL UTILITARISMO HETERODOXO DE J.S. MILL.

Mill era el partidista más decidido de la libertad individual y discípulo heterodoxo de

Bentham. El autor creía seriamente que su defensa apasionada de la libertad de
conciencia y expresión, y la reivindicación del derecho de cada individuo a realizar su
propia vida de manera original y creativa, podían derivarse sin problemas de los axiomas
utilitaristas.

a. Un utilitarismo mejorado.

Mill comparte con Bentham la idea de que el incremento de la felicidad para el mayor
número constituye un criterio ético atendible para determinar la moralidad de conducta, y
por consiguiente considera que las acciones son tanto más injustas y moralmente
correctas cuanto más contribuyen al fomento de la felicidad y del bienestar general. Por lo
que su sistema ético puede ser catalogado como una forma específica del hedonismo.

Sin embargo, Mill se diferencia de un aspecto sustancial de las tesis sostenidas por
Bentham y por su padre James Mill: a juicio, el cálculo relativo a la felicidad y al placer
para el mayor número no tiene que ser meramente cuantitativo; al contrario, tiene que
tener en cuenta la calidad intrínseca de las diferentes clases de placeres.

La cantidad de placer es un dato nada despreciable en el cálculo de las posibles

consecuencias de una acción o de una máxima. Sin embargo, importa mucho más la
calidad del placer, resulta degradante.

Por lo tanto, resulta inapropiado tomar en cuenta exclusivamente los criterios relativos a la
intensidad, proximidad, fecundidad y pureza del placer, dejando de lado una variable tan
importante para el ser humano y para su dignidad como es la calidad de las diferentes
clases de placeres.

b. Placeres superiores y dignidad humana.

Al llamar la atención acerca de esta nueva dimensión del placer y de la felicidad, el

utilitarismo de Mill se enfrenta con dificultades nuevas. El cálculo de Bentham resultaba
relativamente fácil y sencillo, puesto que se limitaba a tomar en cuenta variables
meramente cuantitativas.

En el caso de Mill, en cambio: ¿cómo es posible jerarquizar los placeres? ¿Cómo es

posible definir los placeres cualitativamente superiores?

26
Mill propone un criterio que a su juicio es casi tan sencillo y eficaz como el cálculo
aritmético: confiar en el juicio de quienes han podido saborear diferentes clases de
placeres y por consiguiente pueden emitir un juicio ponderado acerca de los mismos.

Gracias a este sentimiento muy arraigado de su dignidad y de su valor, el individuo

percibe que una existencia limitada a la satisfacción inmediata de las necesidades
elementales traicionaría el destino más elevado de todo ser humano hacia la cultura, el
arte y la libertad; por consiguiente, la conciencia que cada persona posee de su propia
dignidad y que le impone en muchos casos la renuncia a una cantidad considerable de
placeres rechazados porque considerados incompatibles con el valor intrínseco del ser
humano, constituye un criterio más atendible para determinar el ámbito de los placeres
superiores.

Como podemos ver, este tipo de dignidad humana no es sustentada, como lo hace Kant,
en una moral o en un imperativo categórico.

Para Kant era incompatible la búsqueda del placer y de la felicidad con la obligación de
respetar la humanidad como un fin en sí.

c. Libertad de pensamiento y expresión.

Mill defiende con pasión el derecho de todo ser humano a utilizar libremente sus dotes
intelectuales y su capacidad de juicio, o en términos kantianos, el derecho a la mayoría de
edad. Es decir, el derecho de todo individuo a no aceptar pasivamente una verdad
impuesta por otros.

Con igual vehemencia el filósofo inglés defiende el derecho inalienable de cada individuo
a expresar libremente sus pensamientos y convicciones, incluso las que puedan aparecer
como peligrosas, salvo el caso extremo en que alimenten directamente la violencia o
perjudiquen seriamente los derechos de los demás.

Sin embargo, Mill insiste en el nexo inescindible entre la libertad de pensar y la libertad de
expresar nuestras opiniones. No hay forma de establecer qué clase de opiniones son de
verdad útiles para la sociedad.

Mill destaca también las consecuencias perjudiciales que se derivan de una política de
censura y de intolerancia intelectual, las “funestas consecuencias que la naturaleza
intelectual, y por lo tanto moral del hombre, sufre cuando la libertad no es concedida”.

La represión directa o indirecta de la libertad de pensamiento y expresión constituye un

obstáculo para la ciencia, puesto que “la ausencia de discusión hace olvidar no sólo los
fundamentos, sino también, con excesiva frecuencia, el sentido mismo de la opinión”.

Esta posición lo hizo distante de los pensamientos originales del Utilitarismo.

d. Derecho de cada cual a organizar su vida de manera autónoma y a desarrollar sus

potencialidades.

27
En el sistema de Mill la libertad no se agota en la posibilidad de hacer un uso libre sin
coacciones externas de la capacidad racional o en la posibilidad de expresar libremente
tesis y pensamientos. Una dimensión igualmente importante de la libertad humana es
la relacionada con la posibilidad de cada individuo de organizar su propia vida, de
acuerdo con valores y patrones de conducta libremente asumidos y elaborados. La
autonomía no se reduce a la libertad de pensar y decir, sino que se abarca también la
dimensión más amplia de la conducta humana.

En este sentido, sus conclusiones no difieren mucho de la valoración kantiana de la

dignidad de la persona y del valor intrínseco de la autonomía. Para Mill, al igual que para
Kant, respetar la dignidad significa tomar en serio los deseos de felicidad de cada
sujeto, siempre y cuanto resulten compatibles con los iguales deseos de felicidad
de los demás.

e. Derecho de asociarse y de participar en la dirección de la cosa pública.

Mill reivindica el derecho a la autonomía también en el terreno de la política, es decir, el

derecho de los ciudadanos de jugar un papel activo en la legislación y en las tareas de
gobierno, sin limitarse a ser una rueda pasiva en el engranaje estatal.

Su justificación de la participación democrática se basa ante todo en el axioma utilitarista

según el cual el método más seguro para saber lo que es bueno, deseable y ventajoso
para la sociedad, es el consultar las opiniones de la gente.

El autor no pudo conformarse sin más con el principio de la regla mayoritaria, y para evitar
que se desperdiciara la inteligencia y la competencia de quienes saben más que otros,
propuso que el voto tuviese una ponderación proporcional al nivel de inteligencia de cada
ciudadano. Existe un miedo a la irrupción de las nuevas clases sociales y de cierta
desconfianza frente a la democracia de masas.

Mill aportó a la teoría de los derechos humanos.

1. La libertad de expresión y de la tolerancia.

2. Derechos políticos a las mujeres.
3. Mejoramiento de las condiciones de los trabajadores de las colonias.

UTILITARISMO DE ACTOS Y UTILITARISMO DE REGLAS

La objeción frente a la escuela utilitarista clásica se centra ante todo en la dificultad

experimentada por los autores utilitaristas a la hora de defender a justificar el respeto a la
vida y de la dignidad individual.

De acuerdo con los axiomas utilitaristas, el derecho a la vida podría ser legitimado y
sustentado en la importancia de la vida como un medio indispensable para alcanzar la
felicidad.

En resumen, se acusa al utilitarismo de descuidar y de no tomar en serio las

libertades y los derechos que reducen a los meros imperativos hipotéticos y
condicionados a simples medios para el incremento de la felicidad.

28
John Rawls ha llamado la atención acerca de los peligros que implica la tendencia a
concebir la tarea de gobierno de manera similar a cómo el individuo organiza su propia
existencia, puesto que la falsa analogía entre la lógica que regula la conducta individual y
la lógica de la organización social induce a creer que es legítimo sacrificar los derechos
básicos de algunas personas o grupos, si se obtiene a cambio un incremento en el
bienestar de otros.

Se presentan unas reconsideraciones al utilitarismo, como un utilitarismo de reglas,

utilitarismo de reglas ideales, integración del principio de utilidad con el imperativo de
respeto (…).

Particular interés reviste el denominado utilitarismo de la regla, que Richad Brandt define
en estos términos: “un acto es obligatorio sólo si la aceptación uniforma de una regla
correspondiente maximizada la utilidad esperable”.

En otras palabras, el cálculo utilitarista ya no se limita a las consecuencias de un acto

específico, y se concentra en cambio en los efectos que tendría para el incremento
del bienestar y de la felicidad del mayor número, la eventual transformación de la
estrategia propuesta para resolver un problema específico en una norma universal,
compartida y aceptada por todos.

El énfasis en la ley antes que en el acto y la idea de que es necesario calcular las
eventuales consecuencias que se derivarían de la aceptación generalizada de una clase
de conducta que un sujeto determinado piensa ejecutar para superar un problema
específico, se relaciona claramente con la ética kantiana y en especial con la primera
fórmula del imperativo categórico, que nos obliga a evaluar una máxima pauta de
conducta subjetiva de cara a su posible transformación en una norma universal o en una
“ley de la naturaleza”.

El utilitarismo de la regla sugiere una solución distinta a este dilema: entre la transacción
pragmática y el rigorismo más estricto, se abre una tercera posibilidad, que es la de
evaluar en términos realistas las consecuencias de una decisión política en cuanto a vidas
humanas, posibilidades de gratificación y de felicidad, etc., pero sin limitar el cálculo de
consecuencias a los efectos inmediatos.

En otras palabras, las consecuencias importan, en especial en el terreno de las

decisiones políticas, en las que se impone la que Weber denomina una ética de la
responsabilidad. Sin embargo, es necesario que el gobernante calcule también las
consecuencias a largo plazo de una política en extremo benévola o de un trato
privilegiado hacia algunos actores sobre los que se asienta la convivencia civil o el
impacto sobre la formación de la nueva generación, etc.

En cuanto a los derechos humanos, particularmente valiosos han sido los aportes
de los utilitaristas en el campo del derecho penal, en la humanización de las penas,
en las políticas de rehabilitación; no es posible olvidar que la oposición a la pena
capital se ha sustentado por lo general en argumentos de carácter utilitarista.

29
En principio, utilitaristas se han inspirado también en muchos de los programas de política
social relacionados con el fomento de los derechos de segunda generación, es decir, con
el derecho al bienestar, a la seguridad, al trabajo, etc.

Sin embargo, a pesar de la contribución de la teoría utilitarista a la reducción del

sufrimiento inútil y a la consolidación de políticas de bienestar, es innegable que la libertad
y la dignidad no constituyan para ella un bien primario y prioritario. En caso que se
pudiera demostrar que la negación de la libertad resultase más ventajosa para el mayor
número, no habría argumentos sólidos para oponerse a una limitación o negación de este
derecho fundamental de todo ser humano.

Los derechos humanos siguen siendo medios, para el logro de un fin superior que no es
la libertad, sino la felicidad del mayor número.

EL MODELO KANTIANO

Immanuel Kant fue un filósofo alemán de la Ilustración. Fue el primero y más importante
representante del criticismo y precursor del idealismo alemán. Es considerado como uno
de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal.
Además, se trata del penúltimo pensador de la modernidad, anterior a la filosofía
contemporánea que comienza en 1831 tras la muerte de Hegel.

Fecha de nacimiento: 22 de abril de 1724 en Konigsberg.

Los derechos humanos del modelo kantiano revisten una importancia por su doctrina de la
dignidad y de la autonomía moral, un instrumento eficaz para combatir las doctrinas
peligrosas, que pretenden canjear los derechos del individuo con un fin o interés ajeno
(bienestar general, voluntad general, exigencias del Estado o de la historia, etc).

LA DIGNIDAD HUMANA COMO SOPORTE IDEAL DE LOS DERECHOS.

a. Sentido y alcance de la dignidad humana.

Kant es el filósofo por excelencia de la dignidad humana y es quizás el primer pensador

de la modernidad que intenta sustentar de manera inmanente la dignitas hominis, el
valor no instrumental de ser humano.

Kant subraya a menudo la finitud y las limitaciones humanas; sostiene sin embargo que,
por encima de estas carencias, el hombre posee el privilegio de regirse por una ley
sumida libremente por su razón, a diferencia de los demás seres vivientes que obedecen
pasivamente las leyes del instinto.

El respeto que yo tengo por el otro puede exigir de mí –sostiene el autor de la Metafísica
de las Costumbres– es el reconocimiento de una dignidad dignitas en los demás
hombres, es decir, de un valor que no tiene ningún precio, ningún equivalente con el que
se pueda intercambiar el objeto de estimación.

“Cada hombre tiene el derecho de exigir el respeto de sus similares,

recíprocamente, está obligado él mismo al respeto de los demás. La humanidad en

30
 sí misma es una dignidad porque el hombre no puede ser tratado por nadie (es
decir, ni por otro ni por él mismo) como un mero medio, sino que debe ser tratado
siempre al mismo tiempo como un fin; precisamente en esto consiste su dignidad
(su personalidad), gracias a la cual no sólo se eleva por encima de todos los
demás seres de la naturaleza que no son hombres, destinados por esto a servirle
de instrumento, sino que se eleva también por encima de todas las cosas. Puesto
que el hombre no se puede vender por ningún precios (…) está obligado a
reconocer prácticamente de dignidad de la humanidad en cada uno de los demás
seres humanos…”.

Fórmula del imperativo categórico de la Fundamentación de la metafísica de las

Costumbres: obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en
la persona de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como fin y nunca sólo como
un medio”.

La idea fuerte es que la humanidad constituye un fin en sí y por lo tanto no puede ser
reducida al nivel de un instrumento para cualquier fin ajeno a ella misma.

El imperativo ético cuestiona la actitud de aquellos gobernantes que utilizan a sus

súbditos como meras fichas para su política expansionista y para la guerra. Un ser
humano no puede ser reemplazado por otro, al igual que una mercancía; al contrario,
posee un valor intrínseco único.

Sin embargo, conviene aclarar que la fórmula no excluye de manera radical cualquier
clase de instrumentalización o de manipulación: lo que nos prohíbe es tratar a los
humanos sólo y exclusivamente como medios. Lo que resulta incompatible con el
imperativo kantiano es la instrumentalización total.

No se puede escapar de la realidad que a diario nos vemos obligados a recurrir a los
servicios de otros.

El imperativo de la dignidad tampoco es incompatible con el reconocimiento del hecho de

que las habilidades y talentos de unos individuos (dedicación al trabajo, ingenio e
inventiva) poseen más valor que los de otros.

Lo anterior parecería sugerir la idea de una instrumentalización permitida dentro ciertos

límites. Habría una manipulación legítima que no viola la dignidad, y otra que en cambio la
viola. Por ejemplo: las relaciones laborales: por un lado la esclavitud y por otro el
contrato de trabajo.

El imperativo de la dignidad y de la no-instrumentalización de lo humano empieza

por la autoestima y por la valoración de nuestra propia persona, cosa que nos impide
rebajarnos a medios o instrumentos para fines ajenos. La tendencia a creer que nuestro
ser carece de un valor intrínseco y que sólo adquiere valor en función de una instancia o
de una finalidad superior, e incluso el reducir nuestras vidas a un simple medio para la
realización y felicidad de otro ser, viola el imperativo de la dignidad tanto como la
tendencia a instrumentalizar a los demás.

31
 b. El fundamento moral del respeto por la humanidad.

Kant podría limitarse a decir que sus fórmulas relativas al respeto de la persona son
imperativos absolutos e incondicionados, que se imponen a todos los seres humanos
como un “hecho de la razón”.

El derecho a trato digno se fundamentaría así en una ley que nos obliga de manera
inapeable y absoluta, cuyo mandato resuena en la conciencia de todo ser humano.

El fundamento de este derecho básico estaría por lo tanto en esta ley absoluta: así como
existen preceptos culturales que prohíben el robo, el asesinato y el incesto, habría
también un mandato general que prohíbe tajantemente tratar a los humanos como meros
medios.

La fuerza con la que el precepto se impone a la conciencia de todo ser racional sería un
fundamento más que suficiente para justificar la obligación de cumplir con este deber y
hacer superflua toda deducción racional ulterior.

Kant presenta la ley moral como “un hecho de la razón pura”, del que somos conscientes
a priori y que es apodícticamente cierto.

Otra posición para fortalecer la fórmula de la humanidad del imperativo formal de la

universalidad. Una vez admitida la validez de la primera fórmula, que nos obliga a
confrontar las máximas subjetivas con una posible legislación universal y a descartar
aquellas pautas subjetivas de conducta claramente incompatibles con la voluntad y con
una ley universal, podríamos someter al test de la universalización la norma contraria al
imperativo del respeto y de la no-instrumentalización.

La fuente última de la dignidad humana residiría así en este privilegio del ser humano de
darse él mismo su propia ley: es la idea de la dignidad de un ser racional que no
obedece a ninguna otra ley que aquella que él se da así mismo lo que justifica la
admiración por un ser que, a diferencia de los demás seres vivientes incapaces de
liberarse del sometimiento a la legalidad natural y a sus instintos, es capaz de darse por sí
mismo sus propias normas.

El atributo de la autonomía moral, que eleva al ser humano por encima de los demás
seres vivientes, sirve así de enlace para aclarar la relación necesaria y no contingente
entre la noción de humanidad y la idea de un fin en sí.

LA DERIVACIÓN DE LOS DERECHOS CONCRETOS.

A. El derecho a la vida.

El destino moral del hombre es lo que sustenta el valor superior de la vida humana, que
debe ser respetada no solamente en cuanto expresión de la fuerza creadora de la
Naturaleza, sino sobre todo en vista de logros culturales y éticos que por medio de ella se
realizan.

32
De acuerdo con este enfoque, la vida no posee un valor intrínseco o absoluto: en caso de
que nos viéramos obligados a escoger entre la vida y la libertad, para Kant resultaría
mezquina y despreciable la conducta de quién, impulsado por su instinto de conversación,
se apegará a la vida hasta el extremo de sacrificar todo aquello que la hace digna de ser
vivida.

Sin embargo, quienes exaltan el sacrificio de la vida en aras de la libertad y de la dignidad

olvidan a menudo que la vida constituye la condición material para el ejercicio de la
liberad, por lo que la pérdida de este bien, considerado a veces con desdén o desprecio,
significa una pérdida irreparable, en especial para quienes se resisten a considerar sus
existencias singulares como un medio para la realización de poderes e instancias
superiores que no se hacen demasiadas ilusiones acerca de la posibilidad de otra vida.

Por lo tanto, es necesario subrayar el hecho de que el respeto de la persona de todo ser
humano, como un fin en sí, empiece por el respeto de su vida y el reconocimiento de los
múltiples derechos en lo que se despliega su dignidad. Presupone el reconocimiento de
su derecho básico a la existencia. Esta obligación vale también en relación con nuestra
propia vida, que a juicio de Kant no puede ser sacrificado sin más como un instrumento
para fines externos (ampliación del periodo de un Estado, ideales políticos o religiosos,
progreso de la ciencia, etc.).

B. Libertad de conciencia, pensamiento y expresión.

La “vocación al libre pensamiento” resulta estrechamente vinculada con el respeto por

cada persona y con el respeto en sí mismo.

En este caso, la dignidad consiste precisamente en el derecho a disentir, sin tener

que conformarse pasivamente con aquello que en su conciencia considera injusto o
inmoral.

En el terreno de la moral, el derecho a la libertad de pensamiento significa la posibilidad

de actuar en conformidad con los valores morales que nos indica la razón práctica, sin
tener que acatar normas, pautas de conducta y concepciones de bien impuestas desde
afuera; y en el terreno religioso, implica poder concebir y honrar a Dios de acuerdo con los
dictados de la conciencia moral, por encima del yugo y la coacción física o mental
impuestos por las religiones positivas.

C. El derecho el individuo a buscar la felicidad a su manera. El paternalismo como

atentado contra la dignidad humana.

Al igual que otros clásicos de la tradición liberal, Kant sostiene que nadie está autorizado
a inmiscuirse en la esfera privada del individuo o a interferir con sus actividades mientras
no resulten perjudiciales para la libertad y los intereses de los demás.

Kant sostiene que no sólo tenemos derecho a ser felices, sino que tenemos derecho a
serlo “a nuestra manera”, lo que implica para los demás y para el estado la obligación de
respetar nuestras elecciones, incluso cuando no las consideren racionales o apropiadas a
nuestros “verdaderos” intereses.

33
“La libertad del individuo como hombre”, que Kant menciona al lado de la libertad del
ciudadano, se reduce a la idea de que “nadie me puede obligar a ser feliz a su manera,
sino que cada cual está autorizado a buscar su felicidad por el camino que considere
apropiado, con tal de no perjudicar la libertad de otros de buscar el mismo fin”.

Kant formula una condena sin atenuantes del “gobierno paternal”, a sus ojos la peor forma
de despotismo lo plasma a continuación:

“un gobierno fundado sobre el principio de la benevolencia hacia el pueblo, como gobierno
de un padre hacia sus hijos, es decir, un gobierno paternal (imperium paternale), en el que
los súbditos como hijos menores de edad, incapaces de diferenciar aquello que es de
verdad útil o perjudicial para ellos, están obligados a comportarse sólo pasivamente
esperando el juicio del gobernante, la indicación de cómo deben ser felices y en el caso
de que él lo quiera, de su bondadoso permiso, esta es la peor clase de despotismo que
nos podemos imaginar, puesto que es una constitución que suprime toda libertad de los
súbditos, quienes no poseen derecho alguno”.

Quizás para contrarrestar el peligro del paternalismo, el autor se preocupa por precisar los
límites de la obligación de solidaridad con los demás. Kant reconoce como un deber
meritorio de todo ser humano el tratar de contribuir, en el límite de las posibilidades, con la
felicidad de los demás.

Sin embargo, aclara también que la prestación de una ayuda no confiere el derecho de
imponer a la persona beneficiada los criterios de vida buena o feliz: la solidaridad es una
obligación moral meritoria, pero no puede sobreponerse al respeto debido a la dignidad de
la persona que recibe la ayuda y la solidaridad.

“yo no puedo beneficiar a nadie (a excepción de los menores de edad, de los deficientes y
locos), según mi propio concepto de la felicidad –precisa Kant– y solo puedo hacerlo de
acuerdo con las ideas de aquel a quien quiero beneficiar”

D. La mayoría de edad y derechos políticos y sociales.

En la elaboración kantiana de la noción de autonomía moral, sustento y expresión de la

dignidad humana, ha jugado un papel central la teoría rousseauniana.

La libertad como autonomía política se identifica en Rousseau con la participación activa

de los ciudadanos en la formación de la voluntad general y por consiguiente con la
posibilidad de que ellos obedezcan a leyes asumidas libremente en cuanto producto de su
auténtica o verdadera naturaleza.

La traducción en términos éticos del ideal rousseauniano no significa sin embargo que
Kant limite la noción de autonomía al campo estrictamente moral. Al igual que el filósofo
de ginebra, repite a menudo que la única fuente de legitimidad del poder es la voluntad
unida del pueblo, lo que implica el derecho de los miembros del cuerpo político a ejercer
su soberanía y a participar en la formación de la voluntad racional-universal.

34
De otro lado, la dignidad resulta claramente incompatible con un grado extremo de
miseria, en el que cualquier posibilidad de realización propiamente humana resulta
seriamente comprometida, puesto que todas las energías de la persona se agotan en la
lucha diaria por la supervivencia.

En su obra de los principios metafísicos de la doctrina del derecho, en donde el autor

plantea la necesidad de una política fiscal apropiada para encontrar soluciones menos
contingentes y más duraderas al problema de la pobreza: en la medida en que una de las
razones que empujan a los seres humanos a entregar su libre albedrío a una voluntad
común y a sujetarse al poder estatal es la de buscar una garantía frente a la contingencia
de los azares del mercado, el gobierno tiene una obligación moral con aquellos miembros
del cuerpo social “incapaces de ganarse por sí solos la vida”.

El gobierno está por lo tanto autorizado a obligar a las personas pudientes a ofrecer los
medios para mantener a los que no cuentan siquiera con lo indispensable para satisfacer
las necesidades más apremiantes de la naturaleza.

E. Dignidad y derecho penal.

Kant sigue defendiendo, en contra de muchos exponen de la ilustración y en especial de

Beccaria, una teoría retributiva de la pena y la necesidad de conservar la pena de muerte,
dos tesis aparentemente inconciliables con su reivindicación de la dignidad humana.

Cuestiona la tendencia a reducir el castigo a un simple medio para el bienestar social y a

medirlo en función de los beneficios o perjuicios que representa para la sociedad.

A juicio de Kant, esta concepción utilitarista de la pena representa el doble inconveniente

de violar el principio supremo de la justicia penal “que no puede ser nunca decretada
simplemente como un medio para alcanzar otro bien”, y de violar el imperativo relativo al
respecto de la persona humana como un fin en sí: la pena jurídica no puede ser nunca
decretada como un mero medio para lograr otro bien para el criminal mismo o para la
sociedad civil, y sólo tiene que ser impuesta en cada caso por el hecho de que la persona
ha cometido una acción delictiva.

La teoría utilitarista compromete el carácter categórico de la pena, al reducirla a un simple

imperativo hipotético y condicionado; y sobre todo perjudica gravemente la dignidad
humana, puesto que rebaja al criminal a la condición de instrumento en manos del Estado
para disuadir o intimidar a los criminales potenciales. Kant se refiere también al dicho
farisaico utilizado a menudo para justificar el sacrificio de personas inocentes: “es
preferible la muerte de un solo hombre a la corrupción de todo un pueblo”, y lo considera
como la máxima expresión de la perversión de la justicia.

De esta manera Kant formula ya de manera explícita uno de los reparos más serios contra
las doctrinas utilitaristas, cuestionadas precisamente por el hecho de que el énfasis en el
interés y en los beneficios del cuerpo social podría llevar a justificar, en determinadas
circunstancias, sacrificio de personas inocentes o el desconocimiento de la dignidad
humana del condenado, reducido a instrumento para prevenir nuevos actos antisociales.

35
Toda consideración adicional acerca de las consecuencias del castigo o de otros fines de
la pena distintos de la restauración del orden legal violado, afectaría la pureza de la
justicia, desviando la atención hacia elementos secundarios e inesenciales.

Kant deja sentada de manera tajante que en la aplicación de la justicia no hay lugar para
esos cálculos globales de placeres y dolores de los que se podría eventualmente deducir
la conveniencia de sacrificar una o varias vidas humanas, incluso de personas inocentes
en caso de que este sacrificio redundara en una ganancia apreciable en placeres o en
vidas humanas para la comunidad. La idea de que toda vida humana, incluyendo la del
criminal tiene un valor y una dignidad intrínseca que no puede ser objeto de trueque o
canjes, constituye un punto firme y un logro en el campo de la teoría penal.

ALCANCES Y LÍMITES DE LA DIGNIDAD HUMANA.

1- El derecho real-personal como una limitación de la dignidad.

El derecho real-personal, un descubrimiento del que Kant se sentía muy orgulloso,

consiste en poseer un objeto externo como una cosa y en usarlo como en una persona.
Lo mío y lo tuyo que se fundan en este derecho constituyen los entes domésticos, y la
relación que instaura el estado doméstico es una relación de comunidades entre seres
que, por la recíproca influencia de la persona del uno sobre la persona del otro, forman,
según el principio de la libertad externa (de la casualidad), una sociedad (…) que se llama
colectividad doméstica.

Kant reitera a menudo que todos los seres nacen libres, poseen el derecho innato a la
libertad y no pueden alienar sin más este derecho originario ligado con su condición de
humanos. Por consiguiente, un contrato fundado sobre la alienación total y para siempre
de la libertad de una de las partes sería evidentemente un contrato sin valor.

Sin embargo, este principio en general, claramente incompatible con la institución de la

esclavitud, no le impide al autor legitimar y justificar formas de dependencia más benignas
y limitadas, tal es el caso de la figura del criado, que a diferencia del esclavo, el criado
cuenta con la opción de pactar con el señor, por medio de un contrato, las condiciones del
trabajo. Sin embargo, una vez asumida su tarea, resulta tan vinculado a la casa y a la
voluntad del señor que este último está autorizado a recuperarlo por la fuerza. Lo mismo
vale para la mujer e hijos, cuya libertad resulta igualmente reducida, puesto que el padre
tiene pleno derecho a “adueñarse de ellos, tomarlos como cosas y tenerlos encerrados.

2- Los límites de la dignidad política.

La asunción por parte de Kant del principio de la voluntad general, no significa de ninguna
manera que todas las partes cuenten con el mismo derecho a participar en la tarea
legislativa y en la dirección de la cosa pública. Todos los individuos son ciudadanos. Sin
embargo, la mayoría son solo ciudadanos pasivos, con la obligación de acatar las leyes,
pero sin ninguna posibilidad de participar en su elaboración y mucho menos en la
administración del Estado.

36
A pesar del axioma de la soberanía de la voluntad general y de la igualdad frente a la ley,
solo unos ciudadanos privilegiados, los ciudadanos activos, gozan de derechos políticos
plenos: “solo la capacidad de votar constituye la clasificación para ser ciudadanos. Pero
esta capacidad presupone la independencia de quien no sólo quiere simplemente una
parte (teil) del cuerpo común, sino también un miembro (glied) del mismo, es decir, una
parte que actúa según su propio albedrío en comunidad con otros. La última calidad
establece necesariamente la diferencia entre ciudadano activo y ciudadano pasivo.

Los ciudadanos pasivos gozan de las libertades civiles y de la protección del estado, pero
“no tienen que ser considerados iguales en lo relativo al derecho de dar estas leyes.
Quienes no poseen un tal respeto de estas leyes y participan de la protección ofrecida por
ellas, pero no como ciudadanos, sino como asociados que disfrutan de la protección”.

A juicio de Kant, la conditio sine qua non para gozar del estatus de ciudadano pleno
consiste en la autosuficiencia económica: “el sujeto que en esta obra legislativa tiene el
derecho de voto se denomina ciudadano (citoyen, es decir, ciudadano del Estado y no
habitante de la ciudad, bourgeois).

Quien carezca de autosuficiencia y de autonomía económica quedará privado también de

la autonomía política: las personas que dependan económicamente de otras estarán
obligadas también a depender de las leyes elaboradas por quienes gozan de
independencia económica y, en últimas, de alguna clase de propiedad.

Entran en esta gran categoría de ciudadanos a medias todos los individuos obligados a
vender su fuerza de trabajo para vivir: jornaleros, dependientes de artesanos y
comerciantes, etc. Todos ellos gozan de ciertas libertades básicas y pueden ejercer
(quizás en un grado limitado y con la ayuda de otros) la autonomía moral. Sin embargo, a
juicio del autor, no se encuentran capacitados para el ejercicio de la autonomía política,
una tarea que requiere de prudencia, conocimientos y sabiduría.

3- El sexo como factor de discriminación.

La extraña figura del derecho real-personal, que de hecho legitima formas de

instrumentalización, cobija a los criados, a los niños y a las mujeres. Las mujeres estarán
irremediablemente condenadas a la subordinación.

A finales del siglo XVIII muy pocos se atrevían a reivindicar la igualdad de derechos para
las mujeres, de manera que no debería sorprendernos demasiado esta discriminación
kantiana.

Al fin y al cabo, como diría Hegel, todo filósofo es hijo de su tiempo y nadie puede saltar
por encima de él.

Kant pone en entredicho tanto la capacidad intelectual como la capacidad de la mujer

para una autentica autonomía moral. A su juicio, el atributo de la belleza, tan esencial
para comprender la naturaleza y el destino de la mujer, se refleja en su inteligencia y en
sus dotes morales: “el bello sexo tiene tanta inteligencia como el masculino; solo que se

37
trata de una inteligencia bella, a diferencia de la nuestra que de ser una inteligencia
profunda o sublime”

Para Kant el fundamento de la dignidad humana consiste ante todo en la disposición y en

la capacidad de la autonomía moral, que por cierto, se fundamenta en la razón más que
en los sentimientos. Al poner en duda la capacidad de autorregulación moral de la mujer,
Kant justifica a su manera el presunto destino del sexo femenino a la subordinación
respecto a los padres, al esposo o a los fines de la naturaleza ligados con la reproducción
de la especie. Como consecuencia, Kant no tiene ninguna duda acerca de la exclusión de
la mujer de cualquier participación activa en la vida política.

Esta limitación o negación de la dignidad de la mujer no se reduce al ámbito de la vida

pública. Incluso en el interior de la familia, gracias precisamente a la figura del derecho
real-personal, su reconocimiento.

RAWLS: UN KANTIANO DE IZQUIERDA.

A. La tabla de derechos.

El autor imagina una situación ideal de racionalidad e igualdad en la que gracias a un velo
de la ignorancia que oculta a los diferentes sujetos el lugar que cada uno ocupa en el
universo social, el juicio que ellos emitieran acerca de los principios básicos de la justicia y
acerca de las bases de la convivencia social, no se vería afectado por intereses
estrechamente egoístas.

En esta condición ideal, a juicio de Rawls, los agentes racionales optarían inevitablemente
por el primer principio de justicia que él formula en estos términos: cada persona ha de
tener un derecho igual al esquema más extenso de las libertades básicas iguales que sea
compatible con un esquema semejante de las libertades de los demás”.

En este primer principio están incluidas las libertades propias de la tradición liberal, desde
la libertad de conciencia y expresión, hasta la propiedad privada, al igual que los derechos
ligados con la libertad de asociación y con el ejercicio de la democracia.

Para los derechos de segunda generación, en cambio, es decir, para los derechos
económicos y sociales, tenemos que remitirnos al segundo principio de justicia, enunciado
en estos términos: las desigualdades sociales y económicas habrían de ser conformadas
de modo tal que a la vez a. se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y
b. que se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.

Este principio acepta la realidad de la desigualdad social en cuanto a riqueza, talentos y

poder, a condición de que las desigualdades sean organizadas de tal manera que resulten
más ventajosas para las personas menos favorecidas; y condición de que todos los
particulares del contrato social pueden gozar de iguales oportunidades para desarrollar
sus talentos y llevar a cabo sus proyectos de vida. Esto significa que los participantes
ideales del contrato aceptan de antemano la posibilidad de que algunos pierdan y otros
ganen en el “juego” social, y cada uno asume el riesgo de salir desfavorecido en la lotería
del mercado.

38
Lo que interesa es que el juego sea limpio, con reglas iguales para todos y que existan
garantías para los perdedores.

No se descartan, por lo tanto, políticas de justicia distributiva, pensadas como un

correctivo para desigualdades excesivas: sin impedirle a todos los individuos “apostar” y
desarrollar libremente sus capacidades, las reglas aceptadas por todos incluirán de todas
formas una política social de control y redistribución de la riqueza, no con el objeto de
eliminar las diferencias, sino con el fin de ofrecerle una protección especial a los
perdedores o a los menos favorecidos. Las desigualdades que no beneficien a todos
serán consideradas injustas.

El sistema rawlsiano ofrece por consiguiente una organización coherente de los derechos
humanos, y brinda los criterios para fijar prioridades en caso de conflicto entre exigencias
antagónicas.

B. La posición originaria como una manera de fundamentar los derechos.

La idea de una posición originaria de ignorancia relativa, y el apelar a una situación ideal
de esta naturaleza para establecer los principios básicos y universales de justicia. Rawls
reinterpreta y desarrolla la exigencia kantiana de universalidad expresamente formulada
en la primera enunciación del imperativo categórico, establece como norma fundamental
la de confrontar las máximas subjetivas con una voluntad universal-general, libre de los
intereses egoístas y de las pasiones partidistas.

El mismo Rawls equipara la posición originaria a una visión nouménica de sujetos

capaces de hacer abstracción de sus diferentes fenoménicas naturales, de sus intereses y
del lugar ocupado en el contexto social.

Se plantea: la equidad de las circunstancias en las que se logra el acuerdo se transfiere a

los principios acordados.

Rawls, el artificio de la posición originaria nos daría así el acceso a una intuición de los
derechos fundamentales o básicos de todo ser humano.

C- Autonomía moral y valor no instrumental del individuo.

Junto con la idea de universalidad, Rawls reelabora también la noción kantiana del
hombre como sujeto moral autónomo, que merece por consiguiente un trato privilegiado y
no puede ser tratado como un simple medio o instrumento. En términos que evocan los
temas desarrollados por Kant en la segunda fórmula del imperativo categórico o fórmula
de la humanidad.

Rawls insiste en la importancia del autorrespeto que incluye el sentimiento que una
persona tiene de su propio valor, su firme convicción de que su concepción del bien, su
proyecto de vida vale la pena de ser llevado a cabo, y también la confianza en la propia
capacidad de realizar las propias intenciones.

39
Destaca al mismo tiempo la necesidad de que esta autovaloración esté respaldada por
cierto reconocimiento social, es decir, por un mínimo de respeto por parte de los demás,
que constituye tal vez el bien primario más importante.

Se establecen dos potestades o facultades morales, ligadas con la capacidad de realizar

un proyecto de vida de acuerdo con una noción de vida buena y con un sentido de justicia
que define la dimensión más valiosa y el destino más elevado del ser humano, y por
consiguiente el criterio último para fijar los bienes primarios.

Rawls considera la personalidad moral y no la capacidad de placer y dolor como el

aspecto fundamental de su yo.

Esta reivindicación del valor no instrumental de la persona sustentado en la

autonomía y en el sentido de lo racional y de lo razonable, constituye el eje
alrededor del cual gira la crítica rawlsiana del utilitarismo.

Rawls cuestiona en términos similares a los de Kant la tendencia a desplazar o sacrificar

los derechos e intereses de las personas en aras de un supuesto bien o del bien común.

Critica en especial la falsa analogía establecida entre individuo y sociedad: si bien es

cierto que cada hombre es libre de equilibrar sus propias pérdidas con sus propias
ganancias y de asumir en determinados casos sacrificios para algunas de sus
aspiraciones, resultaría indebido extender por analogía la misma prerrogativa a la
sociedad, que también tendría derecho a sacrificar a algunos de sus miembros para el
mayor beneficio total para maximizar el balance neto de satisfacción.

Por lo tanto, resultado inadmisible que la pérdida de libertad para algunos sea correcta
por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros… En una sociedad justa, las
libertades de la igualdad de ciudadanía se toman como establecidas definitivamente; los
derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de
intereses sociales.

Tanto con respecto a Kant, como con respecto a Rawls, se queda además la sospecha de
que las dos facultades morales constituyen no solamente la razón de ser, sino también la
condición indispensable para que un individuo determinado pueda exigir o merecer
reconocimiento, respeto y un trato digno.

EL HISTORICISMO

El historicismo es una tendencia filosófica que considera toda realidad como el producto
de un devenir histórico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso
temporal, que no puede ser captado por la razón.

Concibe el devenir como la historia y la utiliza más la ciencia del espíritu. Según el
historicismo, la filosofía es un complemento de la historia. Su tarea consiste en llevar a
cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una exploración sistemática de
los hechos históricos.

40
El historicismo es aquella corriente que se encarga de explicar el desarrollo del hombre y
los acontecimientos que rigen el mundo por medio de la historia, basándose en la
experiencia y en posiciones culturales específicas en tiempos determinados.

En cuanto a la libertad:

- El proceso de reconocimiento de los valores está fundamentado en la construcción

constante que se ha venido dando a través de la historia, porque se ha venido
dando una construcción generalizada a través de la historia.
- No se pueden desconocer los derechos que se han venido reconocimiento a
través de la historia por medio de las luchas humanas, puesto que son
aspiraciones de los pueblos y que se introdujeron a través de los años en la
conciencia generalizada de estos.
- Según Hegel, de acuerdo al momento histórico en que se vive y a la cultura de la
época, el hombre tiene una percepción distinta de la libertad, que va jerarquizando
los valores de acuerdo a la distancia en la que se encuentre con la razón,
midiendo así su importancia conexa a su aplicación.

El historicismo refuta o niega el modelo del iusnaturalismo basándose en la no existencia

de principios universales, ni derechos inmutables, puesto que el hombre es el encargado
de forjarlos.

Es un modelo de fundamentación relativo, debido a que depende del contexto en el cual

se desarrolla.

Aquí se cambia la perspectiva del derecho subjetivo y se pasa a los derechos objetivos o
del conglomerado social.

Por medio de un estudio histórico se puede llegar a comprender la razón de ser y la

adecuación en un momento determinado de una norma o una institución,
dependiendo del contexto histórico cultural, ya que la simple existencia no sustenta
lo antes mencionado.

HEGEL

Aportes:

1. A pesar de no reconocer principios universales, el historicismo aplica como

factores fundamentales para su desarrollo: la sociabilidad, la racionalidad y la
libertad, las cuales se encuentran en constante desarrollo y evolución, siendo
parte de la naturaleza humana.
2. Para Hegel la propiedad privada es una expresión de libertad, debido a que por
medio de ella el hombre puede satisfacer sus necesidades en virtud de la razón en
cuanto permite transformar o volver útil la naturaleza.
3. La naturaleza humana se enriquece a través de la historia y por voluntad del ser
humano, además de tomarla desde una perspectiva general y no subjetiva.

41
Se cuestiona la capacidad del Estado para cumplir con las demandas de libertades de
gran parte de la población, debido a que este no puede satisfacer sus necesidades al
igual que el burgués u hombre privilegiado que toma los derechos humanos como un
simple beneficio.

Hegel critica la versión empirista del derecho natural que plantea la necesidad innata de
que el hombre posea la propiedad privada como único medio de satisfacción de sus
necesidades elementales.

MARX

A. Según Marx, los derechos humanos son la expresión de la emancipación política,

permitiendo la separación entre la sociedad civil y la sociedad política (lo privado y
lo público), aún así, estos no aseguran una libertad plena, pero son el punto de
partida para la emancipación humana.
B. Según Marx, los derechos humanos versan sobre una libertad egoísta, no
obstante, aparentan dentro de su discurso un trato objetivo de aquello que es
propio y exclusivo de lo privado (De los intereses burgueses).
C. Por lo que los derechos humanos vendrían a ser métodos de control social que por
su reputación de universal se legitiman generando así poca oposición.

BOBBIO

a. Según Bobbio, la existencia de principios universales en los derechos

humanos se justifica siempre y cuando los fundamentos sean suficientes para
respaldarlos, sin ser absolutos.
b. Bobbio critica la búsqueda de fundamentos absolutos para justificar los
derechos humanos, puesto que existe una pluralidad de valores y diferencias
históricas y culturales.

HISTORICISMO JURÍDICO: El historicismo jurídico nace en Alemania, directamente en la

escuela histórica del derecho, planteando así que el derecho surge de la costumbre como
fuente principal, forjado en los principios del espíritu del pueblo y el pasado histórico de la
nación, además del contexto social, cultural y geográfico.

HISTORICISMO POLÍTICO: También llamado contrarrevolución, surge como una

oposición política de carácter teológico, contra la revolución francesa, pues fundamenta la
sociedad sobre la historia de la ley cristiana y no sobre la voluntad del hombre.

EL HISTORICISMO Y EL DERECHO: El historicismo plantea que la fuente principal del

derecho es la costumbre, debido a que este se ha formado desde el contexto social y
cultural de cada época, teniendo como fundamento aspectos esenciales del hombre,
como un gobierno imperante o la situación geográfica.

El sistema de Hegel trata de resolver los conflictos entre derechos con igual importancia
legítima que se contraponen para tratar de transigir valores que se han introducido en la
naturaleza humana a través de la historia.

42
En la concepción marxista de los derechos humanos hay una crítica al carácter utópico o
idealista que se le ha dado a los derechos, debido a que la creación de los derechos se
ha estancado en la retórica de manera muy sutil, porque no se han tenido en cuenta los
medios trascendentes para lograr su aplicación. Además, muchos de estos derechos
están para limitar el accionar del Estado y del hombre a la esfera privada, viendo al
hombre como una mera mercancía y no como un fin en sí mismo, lo que va en contra al
valor de la solidaridad según Karl Marx.

EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS.

Elementos de la estructura de los derechos:

 Titular: Persona natural – Estados – Pueblos.

 Destinatario: Estado.
 Objeto: La abstinencia de prevenir en la vida, libertad, propiedad. – Derecho
prestacional. – Promoción del desarrollo.

DE LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS:

Características: Prioridad, Abstracción, Universalidad, Validez moral, Fundamentalidad.

Validez moral: se considera como derechos de contenido moral. Una norma vale
moralmente cuando puede ser justificada frente a todo el que toma parte en una
fundamentación racional.

- Los derechos humanos se pueden hacer cumplir con la ayuda de la coacción.

- Un derecho es un derecho positivo, cuando la norma que lo concede vale
social o jurídicamente.
- Con la positivación, se le suma validez jurídica.
- El carácter moral de los derechos humanos no se opone a su
institucionalización como derechos jurídicos-positivos.
- Derechos frente a todos moralmente fundamentales: 1. Los derechos de
defensa de la tradición liberal; 2. Derechos de protección; 3. Derechos
políticos; 4. Derechos sociales, y 5. Derechos procesales.

Universalidad: de los derechos humanos es la negación de la discriminación en todas

sus manifestaciones.

o Titularidad: personas naturales, presentan tres problemas: la

utilización del concepto de ser humano. La afectación de otros
derechos no predicables de la especia humana: las comunidades o
estados. Ciertos derechos humanos no siempre pueden ser
exigidos por todos: Ds niños, ds de los indigentes.
o Destinatarios: Erga Omnes DDHH, son derechos de todos frente a
todos. Permite tener a los seres humanos, grupos y Estado. Derechos
humanos absoluto y relativo.

Fundamentalidad: concierne al objeto de los derechos.

43
 - En los derechos humanos se trata de la protección y satisfacción de intereses
y necesidades fundamentales.
- Un interés o una necesidad es fundamental, cuando su violación o su no
satisfacción significa, bien la muerte o un padecimiento grave, o bien toca el
núcleo esencial de la autonomía.

Prioridad: frente al derecho positivo.

- La prioridad débil y una fuerte.

- Consiste en que no es el derecho positivo la medida para el contenido de los
derechos humanos, sino los derechos humanos son la medida para el
contenido del derecho positivo.

Abstracción:

- Con fines de evitar una limitación casuística del contenido de los derechos
humanos, se establece regularmente dimensiones y grados de abstracción.
- Destinatarios; modalidad del objeto del derecho, y abstracción afecta a la
restricción del derecho – ningún derecho a la libertad es ilimitada.

RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

Internacional: El Estado adquiere compromisos ante las instancias internacionales.

Responsabilidad internacional:

- Fuente: Pacto, protocolos y convenciones.

- Sujetos activos: Personas naturales, Estado, grupos.
- Eficacia: Certeza de que todos los habitantes tienen la posibilidad de vivir y
desarrollar sus proyectos de vida sin obstáculos y sin discriminaciones.

Nacional: El Estado cumple sus fines y funciones conforme a la C.P.

Responsabilidad nacional:

- Fuente: La constitución política.

- Sujetos activos: Los habitantes.
- Eficacia: Certeza de que todos los habitantes tienen la posibilidad de vivir y
desarrollar sus proyectos de vida sin obstáculos y sin discriminaciones.

TEORÍA SOBRE LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DDHH:

Teoría ortodoxa o clásica: el Estado es el único responsable de la vigencia D.H. y único

responsable de las violaciones.

Teoría heterodoxa: Existe otro sujeto en el derecho internacional: Ejemplo: los insurrectos.

RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

44
ESTADO:

- Acción: Consiste en el desarrollo de las medidas que los Estados deben tomar
para garantizar a todas las personas el ejercicio responsable de sus derechos
y libertades, y asumen la responsabilidad por las actuaciones de sus agentes.
- Omisión: Cuando no se adoptan las medidas pertinentes o no impedir que sus
agentes conculquen o permitir la impunidad o no reparar y restaurar.

SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS:

Sistema Internacional de Derechos Humanos: ONU.

Sistemas regionales de los Derechos Humanos: Sistema Europeo de Protección de los

Derechos Humanos / Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos /
Sistema africano de protección de los derechos humanos / Asia y Oriente Medio en
construcción.

Sistemas regionales: Interés por realizar proyectos normativos encaminados a

establecer mecanismos adecuados para la promoción, protección y defensa de los
derechos humanos.

o Instrumentos de carácter vinculante: Convenciones, pactos y

protocolos facultativos.
o Instrumentos de carácter declarativo: Recomendaciones dirigidas a
los Estados para orientar la política interna relacionada con los DDHH.

Características de todos los sistemas de protección de los derechos humanos:

- Ser sistemas de protección del individuo frente al Estado.

- Ser Subsidiarios.
- Estar estructurados en el marco de organizaciones internacionales.
- Estar estructurados sobre un marco sustantivo (listado de derechos), y
procedimental (mecanismos de protección).
- Generar un acercamiento entre las actividades de protección y promoción de
los derechos humanos.
- Emplear técnicas diferenciales de control del cumplimiento de las obligaciones
internacionales. El objetivo primordial no es la condena si no la realización del
DDHH: modelos no judiciales – modelos escalonados – modelos masivos o
individuales.
- Perseguir la responsabilidad internacional del Estado frente a los Individuos.

EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS – SNU.

Las naciones Unidas suelen comprender DDHH pero de forma explícita no es así: Carta
de San Francisco – Instrumento de fundación de la organización.

Propósitos de la ONU:

45
 - El mantenimiento de la paz y la seguridad internacional: tomando los ddhh
como elemento esencial para cumplir esa misión.
- El respeto por el principio de igualdad de derechos y la libre determinación de
los pueblos.
- La realización de la cooperación internacional.

PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS DEL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS –

PDH-NU.

Fundamento normativo del PDH-NU.

Objetivo: crear un estándar internacional que proclamase los ddhh y deber re respetar.

1946 – Consejo económico y social (ECOSOC) – Comisión de derechos humanos:

creación de una codificación – Carta internacional de los derechos humanos.

Carta internacional de los derechos humanos:

- Declaración universal de los derechos y deberes del hombre – 1948: crear un

estándar internacional que proclamase los ddhh y deber de respectar.
- Pacto de derechos civiles y políticos: 1. Protocolo facultativo del pacto
internacional de los derechos civiles y políticos. 2. Protocolo facultativo del
pacto internacional de los civiles y políticos.
- Pacto de derechos económicos, sociales y culturales.
- Cartas constitutivas de los org. ESP-SNU.
- Varios tratados.

Origen de las normas del PDH-NU.

Régimen general: artículo 13 carta de San Francisco - Asamblea general.

Régimen específico: proceso de formación – no se convoca a los Estados – se permite

participación de ONGs.

Características del régimen específico:

- Existe una pluralidad de órganos codificadores.

- La fase final corresponde a la asamblea general.
- La codificación compuesta por expertos.
- Participación de ONG.
- Proceso escalonado – 10 años.

Convención sobre la prevención y la sanción del delito del genocidio > 12-01-1951 > -10-
1959.

Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial

– Nueva York > 12-03-1969 > 02-09-1981.

46
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales – Nueva York > 03-01-
1976 > 20-10-1969.

Pacto internacional de derechos civiles y políticos – Nueva York > 23-03-1976 > 29-10-
1969.

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad – Nueva York > 03-05-
2008 > 10-05-2011.

Convención internacional para la protección de todas las personas contra las

desapariciones forzadas – Nueva York > 23-10-2010 > 11-07-2012.

ÓRGANOS CREADOS POR LA CARTA-DDHH.

- Asamblea general.

Con 193 países (según la diapositiva).

Institucionalización de la promoción de los DDHH: Formación e investigación: Solf law –

Hard law.

Institucionalización de la protección de los DDHH: Creación de comités y mecanismos de

supervisión: Oficina del alto comisionado de las naciones unidas para los derechos
humanos – Consejo de derechos humanos.

- Consejo económico y social.

Con 54 países (Según la diapositiva).

Promoción de los derechos humanos. Elaboración de estándares. Diseño de estrategias

de promoción. Asistencia técnica, la coordinación y supervisión.

- Consejo de seguridad.

15 países. Cinco permanentes: China, Francia, Rusia, Reino Unido, Estados Unidos.

Servir de foro para la solución de controversias e intervención para lograr el

mantenimiento de la paz.

- Corte internacional de justicia.

Único órgano de judicial. No es tribunal de derechos humanos. 15 jueces. Competencia

facultativa. Asunto contencioso entre estados: producto de aplicación, interpretación o
incumplimiento de normas del derecho internacional. Emitir opiniones consultivas.

- Secretaria general.

Coordinación el día a día.

47
Secretario general: Nombrado asamblea general a recomendación del consejo de
seguridad. Periodo de cinco años – renovable.

CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS:

Reemplaza a la comisión de derechos humanos.

Compuesto por 47 representantes.

Funciones:

- Educación, asesoría, asistencia técnica en ddhh.

- Servir de foro.
- Hacer recomendaciones.
- Hacer seguimiento.
- Prevenir las violaciones.
- Atender las situaciones de emergencia.
- Adelantar: examen periódico universal.
- Supervisión y control.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS –SNU.

Convencional: Se establece a través de tratados. Obliga solamente a los estados que

aceptan la jurisdicción – tres tipos: denuncias; investigaciones de oficio y quejas
individuales.

- Trámite en mecanismo convencional:

¿Quién las puede presentar? Cualquier persona afectada. En nombre de tercero

mediando autorización; por imposibilidad o sin consentimiento, sin abogado.

¿Contra quién se puede presentar? Estado parte del respectivo instrumento y acepte
competencia.

¿Dónde se presenta la queja? En respectivo comité.

¿Es necesario adelantar algún procedimiento previo? Agotamiento de recursos internos o

imposibilidad de agotarlos. No pendiente de resolución o conocido en el pasado por el
comité.

¿Qué información debe contener? Por escrito, cualquier idioma, datos personales del
denunciante y firma, poderes, Estado denunciado, pruebas.

¿Hay algún plazo para presentar la queja? Lo más pronto posible. Discriminación racial: 6
meses. Derechos económicos, sociales y culturales, y derechos de los niños y niñas: un
año.

¿Se pueden pedir medidas provisionales? Sí, demuestren la necesidad y urgencia.

48
¿Se puede pedir un trámite confidencial? Sí.

Extraconvencional: Creados mediante resolución de unos de los órganos principales del

SNU: procedimiento 1503 (situaciones de violación). Procedimiento 1235 (persistencia de
violaciones manifiestas y probado).

o Es pública y se dedica al estudio de situaciones.

o No se requiere el consentimiento del Estado interesado (excepto Invest.
IN LOCO).
o Para el procedimiento se crea un órgano ad hoc.
o Las denuncia de cualquier fuente.
o El órgano ad hoc decide.
o El órgano puede iniciar acciones urgentes.
o Busca poner fin.
o No hay investigaciones individualizadas.

SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Caso: Europa, África y Asia.

Sistema europeo de protección de los derechos humanos: La 2WW motivaron una

serie de desarrollos en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos a
nivel universal y regional

La comunidad internacional, consciente de los abusos sistemáticos a los derechos

fundamentales de la persona, se embarcó en la elaboración de una serie de
declaraciones y tratados de carácter universal regional que reafirmaron el reconocimiento
de su dignidad humana.

En el ámbito universal La Carta de las naciones Unidas: propósitos de la organización, el

respeto y observancia de los derechos humanos y las garantías fundamentales.

En 1950 se adopta el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades

Fundamentales (CEDH) que entra en vigor en 1953. La importancia de este tratado ha
sido remarcada por diversas razones; ha establecido el primer sistema de peticiones a
nivel internacional y el primer tribunal internacional para la protección de los derechos
humanos y presenta mayor desarrollo jurisprudencial de todos los sistemas de derechos
humanos establecidos hasta la actualidad.

Inicialmente se pensó como un instrumento de voluntaria ratificación y en un sistema de

doble y mixta instancia, así:

- Comisión, órgano de naturaleza política.

- Tribunal, órgano judicial.

Propuesta que sufre cambios al pasar de los años:

49
 - Se pasa de voluntaria a condición indispensable para ser integrante del
Consejo Europeo.

La piedra angular del sistema es el CEDH - Convenio Europeo de Derechos Humanos y

Libertades Fundamentales el cual ha sido complementado, ampliado y reformado por 16
protocolos adicionales.

- Las normas allí previstas son de naturaleza abierta, se trata en su mayoría de

conceptos indeterminados e imponen a los Estados unos estándares mínimos
de protección.
- Los derechos contemplados no son susceptibles de ser condicionados o
derogados, excepto reglas contempladas CEDH.
- CEDH es de obligatoria ratificación, los protocolos sustantivos adicionales no lo
son.
- CEDH admite que al momento de ratificación los Estados delimiten su
aplicación territorial.
- Se admite la renuncia, pero el Estado deberá a su vez renunciar a la
membrecía del Consejo de Europa.
- Se elimina a través del protocolo 11 la comisión y hoy existe un sistema
Uniorgánico (tribunal).
- Acceso directo de los individuos al sistema.
- El tribunal funciona de manera permanente, sus jueces (47) trabajan a título
individual y no representan a ningún Estado, además no pueden desempeñar
ninguna actividad que se a incompatible con la independencia o la
imparcialidad de sus funciones o con las exigencias de un empleo de tiempo
completo.
- El trabajo del Tribunal se estructura a través de las figuras de los jueces únicos
y ah hoc, los comités, las salas y la gran sala.

El TEDH tiene como cometido principal la salvaguarda de los derechos humanos y para
ello se sirve de dos herramientas fundamentales:

1. Competencia contenciosa.
2. Competencia consultiva.

La opinión consultiva no es vinculante y su emisión no afecta a la futura tramitación de

casos contenciosos. La pueden solicitar el Comité de ministros con fines de hacer
interpretaciones o aclaraciones procesales más no sustanciales, también se admite que
los jueces de las altas Cortes de los Estados miembros las soliciten en lo sustancial.

- En lo contencioso se admite la posibilidad tanto a los Estados como individuos

presentar demandas, también admisible el ACTIO POPULARIS.
- Respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, en 1961 se adopta
la Carta social europea, ratificada por más de 24 Estados. Comité Europeo de
Derechos sociales.
- Una de las fortalezas del sistema europeo consiste en la permanente
adecuación que realizan los poderes legislativos de los Estados Parte de sus

50
 leyes internas, a fin de hacerlas compatibles con las decisiones del Tribunal
Europeo.
- Los tribunales de los Estados Europeos utilizan e invocan de manera constante
las decisiones del TEDH.
- En lo referente a la supervisión del cumplimiento de las resoluciones de dicho
órgano jurisdiccional supranacional, este queda a cargo del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, descargando así la labor del Tribunal de
Estrasburgo.

- El proceso político y económico europeo permitió la creación y el

fortalecimiento de instancias de carácter regional a las que acceden sus
habitantes para la protección de sus derechos y que exceden las específicas
establecidas por la convención y la carta social europeas.
- El 7 de diciembre de 2000 los Estados miembros adaptaron la carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea que a pesar de no ser un
tratado con efecto vinculante ha tenido una influencia positiva en las decisiones
de la Corte Europea de Justicia y en las políticas de los Estados miembros de
la UE.

EL SISTEMA AFRICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS .

- La Organización de Estados Africanos adoptó en 1981 la Carta Africana de los

Derechos de los Hombres y de los Pueblos que entró en vigor en 1986. Este
instrumento crea la Comisión Africana como órgano cuasi-jurisdiccional con
funciones de promoción y protección de los derechos humanos.
- En 1998 se adoptó el Protocolo a la Carta Africana, en el que se prevé la
creación de una Corte Africana de Derechos Humanos, que complementan el
mandato de la comisión africana y que constituye una herramienta idónea para
hacer de los derechos humanos, derechos plenamente exigibles amparados
por decisiones jurídicamente vinculantes.
- El 1 de enero de 2004 se reunieron las 15 ratificaciones necesarias para su
entrada en vigor y el 22 de enero de 2006 el consejo ejecutivo de la unión
africana eligió a los 11 primeros miembros del tribunal africano.
- La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, conocida como
la Carta de Banjul, siendo el documento básico del Sistema Africano de
Protección de los Derechos Humanos, se asemeja a los sistemas europeo e
interamericano.
- El sistema es facultativo en lo referente a su competencia y jurisdicción. De los
53 Estados solamente 26 ha ratificado.

CARACTERÍSTICAS DE LA CARTA DE BANJUL.

- Es el primer tratado internacional que considera como derechos humanos tanto

los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y
culturales.

51
 - Se contempla de manera expresa la protección de derechos de los pueblos.
- Recuerda que los individuos tienen ciertos deberes para poder gozar de sus
derechos.
- Único instrumento internacional que autoriza a la Comisión a tener en cuenta
los desarrollos hechos por otras instituciones, nacionales, regionales e
internacionales.

ÓRGANOS DEL SISTEMA:

- Comisión africana de DDHH y de los Pueblos: 11 miembros – periodo de 6

años – se reúne dos veces al año. Función principal: la promoción y protección
de los derechos humanos: 1. Comunicaciones. 2. Informe periódicos. 3.
Medidas urgentes. Debe asegurar la educación en materia de derechos
humanos y la difusión del derecho internacional de los derechos humanos.
Órgano judicial con dos funciones: contencioso y consultiva.
- Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

SITUACIÓN EN ASIA Y ORIENTE MEDIO: SISTEMAS EN CONSTRUCCIÓN.

- Tiene desarrollo en el seno de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático

(ASEAN).
- Fue creada en 1967 por Tailandia, Indonesia, Malasia, Singapur y Filipinas,
con la intención de favorecer el progreso económico y social, así como de
lograr y mantener la estabilidad regional.
- Con posterioridad se une Brunéi (1984); Vietnam (1995); Laos y Myanmar
(1996); y Camboya (1999).
- En 2007 ASEAN se da lugar al documento: The Asean Charter –en el cual se
remota e impulsa el proceso de protección de los derechos humanos en la
región.
- Con fines de cumplir el cometido se decide la creación de un órgano de
derechos humanos.
- El cual deberá funcionar según lo determine el Comité de Ministros de la
organización, para lo cual se crea el Panel de Alto Nivel.
- En el año 2009 se pone en marcha la comisión intergubernamental de
Derechos Humanos de la ASEAN – cuerpo de carácter consultivo.
- En 2012 la ASEAN aprobó la Declaración de Phnom Penh, en la que se
reafirma el compromiso de la organización con los derechos humanos y se
enlistan los derechos a proteger: civiles, políticos, económicos, sociales,
culturales y el derecho al desarrollo y a la paz.
- Se hace énfasis de nuevo en la necesidad de tener en cuenta el contexto
regional y las particularidades nacionales a la hora de asegurar los derechos
humanos.

RESEÑA DE LA HISTORIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO.

El sistema interamericano se ha desarrollado en el marco de la OEA en la segunda mitad

del siglo XX creando mecanismos internacionales de protección de derechos humanos.

52
Actualmente, se basa en la labor de dos órganos: La comisión interamericana y la Corte
interamericana.

En las Américas, la OEA incluye en su Carta de 1948 compromisos con la democracia y

los derechos humanos. En el mismo año se adopta la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, Pionera a nivel mundial.

En cumplimiento de lo dispuesto por la Carta y como respuesta a la revolución cubana, la

comisión interamericana fue creada en 1959 en la quinta reunión de consulta de ministros
de relaciones exteriores, celebrada en Santiago de Chile, comenzando a funcionar en la
década de los sesentas. Para ello la CIDH utilizó la declaración como vara para evaluar la
situación de derechos humanos de los estados de la región.

Desarrolló una importante labor debido al compromiso de sus miembros, logrando

expandir las facultades de dicho órgano hasta incluir la elaboración de informes sobre la
situación de los derechos humanos, el procesamiento de peticiones individuales, entre
otros.

Una década más adelante, en 1969, se adopta la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH). La importancia de dicho tratado, que entra en vigor en 1978, radica en
la concesión de facultades adicionales a la CIDH y la creación de un tribunal que prevé la
supervisión judicial de los compromisos adquiridos mediante la ratificación de una serie de
tratados interamericanos.

Durante los últimos 25 años, las naciones unidas de la región han asumido una serie de
compromisos internacionales de carácter regional para la protección específica de las
personas con discapacidad, la eliminación de la violencia contra las mujeres la eliminación
y castigo de la tortura y la desaparición forzada, entre otras.

En la década de los 70s y 80s, y en particular a partir de mediados de los años 90s, con
telón de fondo de una región en democracia, se presentaron acontecimientos de
importancia para el continente como:

- El fin de los conflictos armados en Centroamérica.

- El régimen del presidente Fujimori en Perú.
- La inestabilidad política de Haití.
- El inicio del conflicto zapatista.
- La caída del partido revolucionario institucional PRI en México.
- La asunción de Hugo Chávez en Venezuela.
- El aumento de la criminalidad común.
- La permanente presencia de Fidel Castro en Cuba.
- El conflicto armado en Colombia –Noviembre de 2016 suscripción del Acuerdo
de Paz de la Habana (teatro Colón).

Apenas comenzando el siglo XXI, luego del trágico atentado del 11 de Septiembre de
2001, cambiaron las prioridades de política interna y exterior de los Estados Unidos de
América.

53
Se iniciaron discusiones sobre terrorismo a nivel local, regional y mundial; se
desarrollaron legislaciones y prácticas que a todas luces contravienen los estándares
internacionales de derecho humanitario y derechos humanos.

La protección regional por parte de los órganos interamericanos fue uno de los factores
que permitió evidenciar durante estos años problemas estructurales del Estado de
derecho en algunos países de la región, y denunciar ciertos excesos en los que
incurrieron algunos de los gobiernos democráticos del continente. Además brindó
soluciones a numerosas víctimas de violaciones de derechos humanos.

Esto se produjo por el énfasis puesto por los órganos del sistema en la protección de la
libertad de expresión, lo que repercutió evidentemente en el acceso al sistema
interamericano de periodistas y de los medios de comunicación.

También hubo mayor interés en la protección de los derechos de las mujeres, en la

situación de los derechos de la niñez y de los pueblos indígenas.

La mayor parte de estas iniciativas culminaron o se fortalecieron con la creación de

relatorías dentro de la Comisión Interamericana, la más destacable fue la relatoría para la
libertad de expresión, esta surgió como producto de una iniciativa de la Cumbre de las
Américas (1998) y se estableció como una oficina independiente con un relator externo a
la CIDH.

En el año 2001, luego de tres años de cabildeo de numerosas organizaciones de

derechos humanos ante la comisión interamericana y en el ámbito político de la OEA, se
creó, en el seno de esta unidad de Defensores de Derechos Humanos.

Un importante logro fue el establecimiento de un estatus consultivo para los organismos

de la sociedad civil en el año 2000; esto es un mecanismo formar para la participación de
ONG’s ante el sistema. De esta manera se logró desarrollar un importante instrumento
para la transparencia de las actividades de los órganos políticos de la OEA mediante su
supervisión por parte de la sociedad civil.

CORTE PENAL INTERNACIONAL.

- 17 – julio – 1998 fue aprobado en Roma el Estatuto de la Corte Penal

Internacional.
- 01 – julio – 2002 entró en vigor dicho Estatuto.
- Tribunal permanente.
- Juzga a personas que cometieran crímenes que afectaran a toda la
comunidad.
- Competencia sobre hechos acontecidos después de la entrada en vigor del
Estatuto de Roma.
- Es complementaria de las jurisdicciones nacionales.
- Conoce en los casos en que los Estados, a pesar de gozar de plena
jurisdicción para resolver el crimen, no pueden llevar a cabo la investigación y
enjuiciamiento, o no quiere hacerlo, o en su defecto “aparenta” realizar una
investigación y un proceso.

54
 - Composición:
 Presidencia.
 Sección de apelaciones.
 Sección de primera instancia.
 Sección de cuestiones preliminares.
 La fiscalía.
 La secretaría.
- Competencia por delitos:
 El crimen de genocidio.
 Crímenes de guerra.
 Crímenes de lesa humanidad.
 Crimen de agresión.
- Imprescriptibilidad.
- Art. 14 – Estado remite al fiscal para que inicie investigación – Admisión o
inadmisión.

EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

MECANISMO CONVENCIONAL. son aquellos en los que existen órganos de control y de

supervisión , emanados de tratados internacionales, destinados a examinar y evaluar los
progresos realizados y las dificultades con las que se enfrenta la aplicación de las
disposiciones del tratado mismo.

Comité de expertos independientes:

oComité para la eliminación de la discriminación racial – CERD.

oComité de derechos HUMANOS – HRC.
oComité para la eliminación de la Discriminación contra la mujer –
CEDAW.
o Comité de Derechos Económicos, sociales y culturales – CESCR.
o Comité contra la tortura – CAT.
o Comité de los derechos del niño – CRC.
o Comité de Protección de los trabajadores migratorios – CMW.
A. LOS TITULARES DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Ser humano. Art. 11. Convención americana. No admisible persona jurídica.

A.1. Los titulares del derecho a la reparación.

¿Quién tiene la calidad de sujetos de derechos que, en su condición de titular de

derechos humanos, puede llegar a ser víctimas de una violación de los mismos?

R/ lo determinan los respectivos tratados internacionales.

En relación con CADH – Ser Humano, pero el sistema interamericano reconoce de

derechos a los pueblos y comunidades indígenas y tribales, y también los derechos
humanos de los individuos tienen en su calidad de miembros de las personas jurídicas.
(Caso Cantos Vs Argentina, y Caso Perozo y otros Vs Venezuela).

55
En el sistema europeo y africano, se acepta reconocer este derecho a la reparación a las
personas jurídicas.

B. OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO.
- Obligación de respeto: No causar daño.
- Obligación de garantía: Prevenir, investigar, sancionar.
- Obligación de adecuar disposiciones del ordenamiento.
- La obligación de cooperar con los órganos de supervisión internacional.

La convención americana establece que los estados partes de la misma se obligan a

respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades a todas las
personas que habitan en su territorio sin discriminación alguna.

Los Estados se comprometen a;

-Omitir ciertas acciones violatorias de los derechos garantizados.

-Realizar determinadas acciones a fin de permitir el efectivo goce de los
derechos.
- Organizar todo el aparato gubernamental y en general todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera que
sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
C. LOS DERECHOS PROTEGIDOS.

1. Inicialmente Derechos Civiles y Políticos. Arts: 3 a 25.

2. Los derechos económicos, sociales y culturales. Art. 26. Siendo adoptados mediante un
Protocolo Adicional a la Convención. (De San Salvador - 1999).

D. LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS A TRAVÉS DE SU

REGULACIÓN.
- El límite de los derechos humanos lo constituyen los derechos de los demás.
- El derecho internacional permite al Estado que los restrinja:
o Deben estar establecidas por ley.
o Leyes que se dictan por razones de interés general.
o La causa que se invoque para justificar la restricción sea de aquellas
establecidas en la convención (seguridad nacional; la seguridad u orden
público; o la protección de la salud o la moral pública o de los derechos y
libertades de los otros).

Solo se permiten restricciones “necesarias en una sociedad democrática”. Art. 29 C.A.

La corte Interamericana – opinión consultiva, dice:

1. Debe responder a la “existencia de una necesidad social imperiosa”.

2. Entre varias opciones para alcanzar este objetivo “debe escogerse aquella que
restrinja en menor escala el derecho protegido”, y

56
 3. La restricción debe ser “proporcionada al interés que la justifica y ajustarse
estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.
E. SUSPENCIÓN TEMPORAL DE OBLIGACIONES.

Art. 27 C.A., permite a los Estados partes suspender temporalmente algunas obligaciones
contraídas en virtud de la Convención.

1. CAUSALES: en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que

amenace la independencia o seguridad del Estado parte.
2. OBLIGACIONES NO SUSCEPTIBLES: al reconocimiento de la personalidad
jurídica; derecho a la vida; a la integridad personal; prohibición de la esclavitud y
servidumbre; legalidad y retroactividad; libertad de conciencia y de religión;
protección a la familia; derecho al nombre; derechos de los niños; a la
nacionalidad; garantías judiciales y derechos políticos.
3. Requisito de proporcionalidad: “en la medida y por el tiempo estrictamente
limitadas a las exigencias de la situación”.
4. La exigencia de que las medidas no pueden ser discriminatorias.
5. La prohibición de suspender obligaciones cuando esta suspensión es incompatible
con otras obligaciones internacionales del Estado, esto en razón de que el Estado
debe aplicar siempre la norma que más favorezca a los individuos.
F. ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

De conformidad con el artículo 1.1., los Estados se comprometen al respeto de los

derechos y libertades de las personas “sujeto(s) a su jurisdicción”.

El Estado puede ser responsable por las violaciones convencionales cometidas en forma
directa por sus agentes (de cualquier órgano del Estado), o bien, dicha responsabilidad
puede emanar de una omisión de actual del Estado de actuar en aquellos casos en que
particulares afectan los derechos convencionales.

La omisión de garantizar efectivamente el libre y pleno ejercicio de los derechos

convencionales acarrea la responsabilidad del Estado.

La estructura del Estado no previene, ni garantiza de manera alguna todos o ciertos

derechos fundamentales o derechos de un grupo específico de la población.

G. NORMAS DE INTERPRETACIÓN EN LA CONVENCIÓN.

En el artículo 29 se establecen cuatro normas especiales de interpretación de las

disposiciones de la convención.

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a. Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella;

57
 b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.
c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.

MARCO NORMATIVO

Se contemplan dos subsistemas normativos en materia de la protección de los derechos

humanos:

1. Primer subsistema: Competencias de la OEA en relación con los derechos

humanos exigibles a todos los Estados miembros – Carta de la OEA y la
declaración Americana.
2. Segundo Subsistema: Convención Americana y sólo aplicable a los Estados que la
han ratificado (competencia contenciosa a la Corte).

MARCO NORMATIVO.

- Carta de la OEA: Lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad,

robustecer la colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial e
independencia.
- Declaración americana de derechos y deberes del hombre.
- Convención americana sobre derechos humanos.
- Protocolo de San Salvador.
- Otros instrumentos del sistema interamericano: los otros tratados y
convenciones referentes a diversas materias que contienen obligaciones
exigibles para los Estados que los han ratificado.
- Jurisprudencia de la Corte y de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.

LOS ÓRGANOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO.

El sistema interamericano se basa actualmente en la albor de 2 órganos:

1. La comisión interamericana: Órgano principal de la OEA especializado en

derechos humanos.
2. La corte interamericana: fue creada en 1969 como órgano de supervisión judicial
de la vigencia de los derechos humanos al adoptarse la convención americana.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

ATRIBUCIONES Y FACULTADES

58
La comisión ha desarrollado la función de tutelar los derechos humanos aun desde la
entrada en vigor de la convención americana. El comienzo de actividades de dicho
organismo antecede a la entrada en vigor de dicho tratado y por ende a la puesta en
funcionamiento del Tribunal de Costa Rica en más de 20 años.

La CDIH actúa en virtud de las facultades que le otorga la carta de la OEA, su estatuto y
reglamento. Ella tiene jurisdicción sobre todos los estados miembros de la organización a
los que supervisa en virtud de la declaración americana. También actúa de acuerdo a las
facultades específicas de la que inviste la convención americana respecto a los estados
partes en dicho tratado.

Los órganos del sistema han recibido atribuciones adicionales para supervisar el
cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados, en virtud de convenios y
protocolos que han entrado en vigor con posterioridad a la convención americana y que
estos hayan ratificado. Ellas son;

- La convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura,

- El protocolo a la convención americana sobre derechos humanos relativo a la
abolición de la pena de muerte,
- El protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales
- La convención interamericana sobre desaparición forzada de personas,
- La convención interamericana para eliminar y sancionar toda forma de
violencia contra la mujer.

LA COMISIÓN INTERAMERICANA (FUNCIONES):

o Recibe, analiza e investiga denuncias que alegan violaciones de los

derechos humanos.
o Presenta casos a la corte interamericana y comparece ante ésta en el litigio
de los mismos.
o Solicita a los estados la adopción de medidas cautelares.
o Puede solicitar que la corte interamericana ordene la adopción de medidas
provisionales.
o Durante las sesiones celebra audiencias sobre casos y medidas
cautelares.
o Observa la situación general de derechos humanos en los estados
miembros, publica estudios sobre temas específicos.
o Realiza visitas a los países para llevar a cabo análisis en terreno y con
profundidad de la situación general y/o investigar una situación específica.

ETAPAS ANTE LA COMISIÓN:

Primera:

- Competencia.
- La admisibilidad.

59
Medidas cautelares.

La solución amistosa.

El examen del fondo:

- Pruebas.
- Audiencia.
- Decisión del asunto.
- Remisión de casos a la Corte.

COMPETENCIA:

Se examina:

1. La persona que tiene el derecho de iniciar una comunicación – Legitimación

activa: la posibilidad de acceder al mecanismo mediante una denuncia o petición
individual. Art. 44 y 45 como ONG, actio popular; un Estado miembro, denuncias o
demandas colectivas, y muto propio. Legitimación pasiva: el Estado contra el
cual la comunicación se dirige.
2. La competencia razón de la materia: sólo conoce de hechos que constituyan una
violación a los derechos humanos consagrados en los instrumentos vinculantes
del sistema interamericano.
3. La competencia ratione temporis: (la fecha en que se produjeron los hechos
respecto de los cuales se reclama). Obliga a los Estados desde que la Convención
entra en vigencia para cada uno de ellos.
4. La competencia ratione loci: el lugar en que se produjeron esos hechos, que debe
estar bajo la jurisdicción del Estado que se alega es responsable.

LA ADMISIBILIDAD.

1. Requisitos de forma. Art. 28 y 29.

Requisitos para la consideración de peticiones

 El nombre de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el

peticionario sea una entidad no gubernamental, su representante o representantes
legales y el Estado miembro en el que esté legalmente reconocida;
 Si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al
Estado, y las razones respectivas;
 La dirección de correo electrónico para recibir correspondencia de la Comisión y,
en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección postal;
 Una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y
fecha de las violaciones alegadas;
 De ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública
que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada;
 La indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción o
por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en

60
 la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos
aplicables, aunque no se haga una referencia específica al/os artículo(s)
presuntamente violado(s);
 El cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del presente Reglamento;
 Las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o la
imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del presente Reglamento; y
 La indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo
internacional conforme al artículo 33 del Reglamento.

Secretaría:

- Registra la petición
- Acusa recibido al peticionario
- Se puede solicitar complementación
- Remitir la petición al Estado –envío que no prejuzga sobre la presunta
admisibilidad de la denuncia. (No se revela la identidad del peticionario, salvo
la autorización.
- El Estado tiene plazo de dos meses para hacer observaciones sobre la
denuncia.

ESTRUCTURA DE LA DENUNCIA

INTRODUCCIÓN Resumen de la denuncia

Datos de contacto Nombres, dirección, teléfonos, dirección

electrónica, de los peticionarios entre otros

Contexto Exposición de la situación política, legal y

cultural que rodea el caso

Hechos y antecedentes Descripción sucinta de las cuestiones de

derecho relevantes. Clara exposición de la
responsabilidad del estado

Requisitos de admisibilidad Incluir referencias al agotamiento de los

recursos internos, litispendiencia o
duplicidad (si lo conoce otro organismo o
si ya lo conoció la corte, tiene que ser el
primero en la vida de la denuncia),
caducidad del plazo según corresponda
del acuerdo a las circunstancias del caso

Derechos violados Exposición breve del derecho eplicable

Reparaciones y costas Convenciones interamericanas violadas

61
 y/o infracción a la declaración americana.
Incluir de manera sucinta las reparaciones
y las costas solicitadas. No se pueden
pedir cosas que no tienen relación con el
daño causado, se repara solo los dalos de
la acción y la omisión

Petitorios Conclusiones de derecho, reparaciones y

costa

Medidas cautelares En ocasiones puede ser necesito solicitar

la adopción de medidas cautelares

Poderes No es imprescindibles, pero es

conveniente presentar el poder de
representación con la denuncia remitida a
la comisión. El tramite ante la corte si lo
requiere

Pruebas judiciales Incluir copias pertinentes de las diligencias

sentencias, resoluciones judiciales y de
otro carácter en el caso. Posible incluir
videos, recortes de prensa, informes de
ING’S entre otros.

2. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS:

Es una regla del derecho internacional que el Estado repare por sí mismo una supuesta
violación de sus obligaciones internacionales antes de que dicha violación pueda ser
reclamada en el ámbito internacional.

Es necesario que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna,

conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.

Los recursos de la jurisdicción interna que se encuentran a disposición de los individuos

para remendar la violación de sus derechos básicos; es decir, que el interesado presente
todas las peticiones debidas ante las autoridades apropiadas y que reciba de ellas una
resolución definitiva y firma.

Esta norma recepta el principio de subsidiariedad y complementariedad que caracteriza a

los sistemas internacionales, a los que se accede como último recurso, respecto de los
sistemas de protección internos.

La exigencia del previo agotamiento de los recursos internos se refiere a aquellos

recursos, ordinarios, que sean considerados como un remedio para la violación que se
alega.

62
La identificación del recurso judicial que es necesario agotar para acceder a la via
internacional no implica que la denunciante deba haber sido necesariamente parte del
proceso judicial interno.

Por Ejemplo, en una buena parte de las violaciones denunciadas ante la comisión
-relativas a ejecuciones extrajudiciales, torturas o desapariciones forzadas- existe un
deber del Estado de investigar estos hechos independientemente del impulso procesal de
la víctima o sus familiares.

Dichos recursos deben ser adecuados y eficaces:

Adecuados significa que la función de estos sea idóneo para proteger la situación jurídica
infringida. en todos los ordenamientos existen múltiples recursos, pero no todos son
aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es
adecuado, es obvio que no hay que agotarlo.

Eficaces significa que estos recursos sean capaces de producir el resultado para el cual
han sido concebidos. En palabras de la corte, un recurso puede volverse ineficaz si se le
subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de
virtualidad para obligar a las autoridades resulta peligroso para los interesados intentarlo o
no se aplica imparcialmente.

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS:

Características de los recursos que se deben agotar.

 Recurso judicial o con capacidad de dirimir la controversia.

 Ordinario.
 Idóneo.
 Eficaz.

No se requerirá agotar los recursos de la jurisdicción interna cuando:

- No existe la legislación interna del estado del que se trata el debido proceso
legal para la protección del derecho o los derechos que se alega han sido
violados; es decir, cuando el ordenamiento jurídico no consagre un recurso o
acción para poner remedio a una determinada violación.
- no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los
recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos.
- hay retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

La corte. 1989, interpretó el artículo 46.2 dando lugar a otras dos excepciones.

- un indigente que debido a circunstancias económicas estaba imposibilitado a

ejercer estos recursos.
- un reclamante individual que no podía conseguir asistencia legal por el temor
de los abogados a sufrir represalias si lo representaban.

63
Le corresponde al Estado denunciado probar que no se han agotado los recursos internos
y, en su caso, que no se presentan las excepciones invocadas por el peticionario. Ahora
bien, debido a que el requisito de agotamiento de los recursos internos es una regla
establecida en interés del Estado, es por ello renunciable. Así, el estado puede renunciar
tácita o expresamente a ella.

la corte tiene dicho que la excepción de no agotamiento de recursos internos debe

plantearse, para que sea oportuna, en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la
comisión, o sea, antes de cualquier consideración en cuanto al fondo; si no es así, se
presume que el estado renuncia tácitamente a valerse de ella.

Por otra parte, si el estado alega la falta de agotamiento de los recursos, a este le
corresponde señalar los recursos internos que deben agotarse, y demostrar que estos son
adecuados y efectivos.

Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna artículo

46.2 de la CADH.

 Falta del debido proceso judicial interno para la protección del derecho violado.
 Denegación de justicia o imposibilidad de acceder a los recursos internos por
parte de las presuntas víctimas.
 Retardo injustificado en la decisión de los recursos internos.

PLAZO PARA INTERPONER LA DENUNCIA. ARTÍCULO 46 CA. Para denuncias

deberá ser presentada en un plazo de 6 meses contados desde la notificación que se
haga al peticionario de la decisión definitiva dentro del ordenamiento jurídico interno.

NO DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS ARTÍCULO 46. 1 Y 47. D CA. La comisión

debe revisar cuidadosamente la sustancia de la petición para que no se intente reabrir un
caso, por ejemplo utilizando otras formulaciones. Art. 33 Reglamento.

COMPATIBILIDAD PRIMA FACIE DE LA PETICIÓN. Art 34 a y b reglamento. La

comisión deberá analizar si la petición expone hechos que caracterizan una violación de
los derechos a que se refiere el artículo 27 del reglamento.

DECLARACIÓN DE ADMISIBILIDAD: un grupo de trabajo se reúne antes de cada

período ordinario de sesiones a fin de estudiar la admisibilidad de las peticiones y debe
formular recomendaciones en cada materia al plenario de la comisión. Artículo 36 del
reglamento.

MEDIDA CAUTELAR.

Art. 25 Reglamento. dispone que en caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario, la comisión puede, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al estado
que tome medidas precautorias para un daño irreparable a las personas.

La comisión puede solicitar a la corte que adopte medidas provisionales.

64
Se puede solicitar en cualquier etapa.

LA SOLUCIÓN AMISTOSA.

El artículo 48.1.f CA. Dispone, se pondrá a disposición de las partes interesadas con el
propósito de intentar una solución amistosa del caso. Se hace antes de pronunciarse
sobre el fondo de la petición. Se establece:

 El procedimiento se puede llevar a cabo por iniciativa propia o de las partes.

 Se inicia y continúa sobre la base del consentimiento de las partes.
 La negociación puede realizarse por uno o más miembros de la comisión.
 La comisión puede dar concluida: 4.1. Falta de consentimiento y voluntad.
 En caso de éxito la comisión aprobará un informe con una breve exposición de los
hechos y de la solución, lo transmitirá a las partes y lo publicará. Art. 40
reglamento.
 Si el procedimiento no es exitoso, la comisión proseguirá con la tramitación del
caso.

EL EXAMEN DEL FONDO.

Art. 37 reglamento. Resuelto la admisión se hace un intercambio de observaciones entre

el peticionario y el Estado de 4 meses. Se puede dar otra oportunidad de buscar una
solución amistosa.

En casos graves y urgentes se ordena una investigación in loco, previo consentimiento del
Estado.

AUDIENCIA: la convocatoria de audiencia es una facultad y no una obligación de la

comisión.

DECISIÓN DEL ASUNTO: La comisión decida y que no hubo violación, preparara un

informe que será transmitido a las partes y se publicará en el informe anual asamblea
general.

Si se establece que hubo violaciones, preparará un informe preliminar con proposiciones y

recomendaciones, será transmitido al Estado.

Se fijándole un plazo para que informe las medidas tomadas respecto a las
recomendaciones. Art 50 CA. No se publica ese informe.

Notificado el Estado puede ocurrir:

 Solucionar el caso
 si es procedente, el caso puede ser enviado a la corte, ya sea por la comisión o
por el Estado correspondiente.
 Si los anteriores eventos no se presentan, la comisión puede de acuerdo al
artículo 51.1 CA., Emitir opinión y sus conclusiones sobre el caso y hacer
nuevamente recomendaciones, fijando un plazo para que el Estado las cumpla.

65
  Carácter obligatorio. Art. 51.2.
 La comisión puede solicitar a la corte juzgar el incumplimiento de las
recomendaciones.

REMISIÓN DE CASOS A LA CORTE.

Se notifica el peticionario de la adopción del informe, Artículo 50.

La comisión dará a éste la oportunidad de presentar dentro del plazo (un mes) su posición
respecto al sometimiento del caso a la corte.

El peticionario tiene interés de que el caso se lleve a la corte deberá informar a la

comisión:

 La posición de la víctima los sus familiares.

 Los datos de la víctima o sus familiares.
 Los fundamentos de la petición.
 Las pruebas.
 pretensiones en materia de reparaciones y costas.

También el Estado puede presentar el caso ante la Corte.

Art 51.1 CA. Tanto la comisión como el estado tienen un plazo de 3 meses contados a
partir de la remisión al estado del informe de la comisión establecida en el artículo 50 CA.,
Para enviar el caso a la corte.

66
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Es un organo de caracter jurisdiccional que fue creado por la convención con el objeto de
supervisar de manera complementaria a la CIDH, el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los Estados al ratificar dicho tratado, principalmente através del sistema de
casos individuales, la corte tiene una doble competencia contenciosa y consultiva.

En virtud de su competencia contenciosa, el tribunal de costa rica decide los casos y

medidas provisionales que son sometidos a su conocimiento por la comisión o por los
Estados así como las medidas provisionales que sean solicitadas por las victimas, sus
familiares o representantes en los casos contenciosos que se encuentran bajo su
conocimiento Y la consultiva en el entendido que es la unica autoridad en el sistema
interamericano que puede interpretar la convención americana y los demás asuntos que
le son propios.

PARA QUE LA CORTE PUEDA CONOCER UN CASO ES NECESARIO

67
  Es necesario que se haya agotado el procedimiento ante la comisión
 La CIDH o el Estado pueden someter el caso ante el tribunal, siempre que el
Estado haya aceptado la jurisdicción obligatoria.
 Los peticionarios o las victimas no pueden someter el caso ante la jurisdicción de
la corte, tienen el derecho a expresar su opinión en relación con la determinación
del envio y pueden actuar autónomamente ante el tribunal.
 En caso de que la corte IDH decida que hubo violación dispondrá que se garantice
a la persona lesionada en el goce de su derecho conculcado.
 Cuando ello sea procedente establecerá que se reparen las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de sus derechos y el pago
de una justa indemnización a la parte lesionada

COMPETENCIA CONSULTIVA: Se refiere a la capacidad de la corte para interpretar la

convención americana y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
cualquier miembro de la organización de los Estados miembros puede pedir la consulta no
solamente los que hacen parte de la convención.

Ella puede ser activada por cualquiera de los Estados miembros de la OEA –no solo por
aquellos que son parte en la convención–.

COMPOSICIÓN Y MANDATO DE LA COMISIÓN Y LA CORTE: Hay un punto símil entre

la comisión y la corte.

 Están compuestas por 7 expertos cada una (comisión: comisionados. Corte:

Jueces, cuando el caso se refiere al país de origen)
 Los comisionados y los jueces deben ser nacionales de los Estados de la región y
son elegidos a título individual entre personas de alta autoridad moral y reconocida
competencia en DDHH.
 Los comisionados no deben ser necesariamente abogados
(politólogos//comunicadores sociales)
 Los jueces deben tener formación jurídica (sí se necesitan que sean abogados.
respetando la formación de su país de origen)

Los miembros de la CIDH y del tribunal de Costa Rica (sede) son propuestos por los
gobiernos, de los Estados que tienen la posibilidad de proponer personas que no sean
nacionales de su Estado; sin embargo no pueden formar parte de la comisión o de la corte
de un nacional de un mismo país.

La propuesta de candidato se puede efectuar dentro de los 90 días posteriores a la

requisitoria que realice el secretario de las OEA (quien a su vez debe hacerlo 6 meses
antes de la celebración del período ordinario de sesiones de la asamblea general de dicha
organización en la que se efectúa la elección)

La lista de los candidatos se ordena alfabeticamente y se hace circular en los Estados por
el secretario general de la OEA.

Los miembros de la comisión son electos por todos los Estados miembros de la OEA y
tienen competencia para supervisar la siuación de derechos humanos en toda la región.

Los jueces de la corte lo son por los Estados partes de la convención americana, ya que
tienen jurisdicción únicamente sobre los Estados que hayan ratificado dicho tratado.

68
La duración del mandato de los comisionados es de 4 años y son reelegibles por una
unica vez, pero el mandato se puede extender en el tratamiento de casos ante la corte
donde excomisionados familiarizados con el litigio de algún asunto mantiene el caracter
de delegados. (algo asi como mantener el principio de mediación)

La duración del mandato de los jueces es de 6 años, reelegibles por unica vez, pero
puede extenderse su término debido a que deben seguir conociendo de aquellos casos a
los que ya se hubiesen abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos
efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos.

Ni la comisión ni la corte sesionan de manera permanente. tanto una como la otra

sesionan en los paises que les sirve de sede, la primera en Washinton DC y la segunda
en San José de Cosa Rica.

Normalmente los organos del sistema tienen 2 o 3 periodos de sesiones ordinarias que se
extienden por aproximadamente 2 o 3 semanas y en ocasiones, celebran sesiones
extraordinarias.

INCOMPATIBILIDAD E IMPEDIMENTOS.

Se requiere que los miembros de los órganos;

- Sean personas de la alta autoridad moral y competencia en derechos

humanos.
- Los miembros de los órganos no desempeñen otras actividades que impidan
cumplir con sus obligaciones y que pudieren afectar su independencia o
imparcialidad.
- No llevar a cabo actividades que afecten la dignidad y prestigio del cargo.
- No participen en el poder ejecutivo de un Estado.
- No haber participado previamente en alguna decisión sobre los mismos hechos
de un caso bajo su conocimiento.

SECRETARIAS:

 Son unidades administrativas de trabajo que tienen raigambre convencional y

estatutaria.
 Ambas están lideradas por un secretario (denominado ejecutivo en el caso de la
CIDH) que organiza y ejecuta el trabajo de apoyo de los órganos en consulta con
el presidente y con la aprobación periódica de sus planes de trabajo y acciones
por el pleno.
 deben tener conocimientos jurídicos relevantes para el desempeño del cargo, en el
caso del secretario ejecutivo de la CIDH el título de abogado no es un requisito
indispensable. para ser secretario de la corte si se requiere título de abogado.
 El secretario ejecutivo de la comisión es removido por el secretario de la OEA. (los
comisionados son elegidos por la OEA)
 Los idiomas establecidos en la comisión y en la corte están definidos en sus
respectivos reglamentos (inglés, español, portugués y Francés) cada año se
alterna el idioma. Las sentencias se reproducen en los 4 idiomas.
 tienen periodos de 5 años.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Reglamento interno de 2009.

69
SOMETIMIENTO DEL CASO A LA CORTE

Ante la imposibilidad de alcanzar una solución amistosa en el tramite de la comisión o por

transcurso de 3 meses desde que el informe definitivo fue notificado al Estado interesado
sin que se hubiera solucionado el tema objeto de la denuncia; el Estado interesado o la
comisión podrán someter el caso ante la corte (art 50-51 del reglamento de la comisión).

- Elevación del caso a la corte por el Estado art 61 C.A “Estado parte” el
término hace referencia al Estado denunciado y en relación con el mismo caso
(solamente puede interesarle a quienes estuvieran implicados en esa
situación) no un Estado ajeno.
- Sometimiento del caso a la corte por la comisión: no se han fijado criterios
para seleccionar los casos que pasan

Art. 45.2 Reg. Comisión IDH dice. a la corte, sin embargo, se ha establecido el siguiente
tipos de orientaciones.

 la posición del peticionario (qué es o que plantea para que el caso pase a la corte)
 la naturaleza y gravedad
 la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema
 el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados
miembros
 la calidad de la prueba disponible.

COMPETENCIA DE LA CORTE

● Competencia ratio personae: la participación de la presunta víctima

Se requiere que el Estado manifieste expresamente el sometimiento a la jurisdicción de la

corte, ya que la ratificación de la convención americana no es suficiente.

La aceptación puede ser incondicional o bajo condición de reciprocidad por un plazo

determinado o para casos específicos.

ART 78 C.A “El Estado puede renunciar o retirar su aceptación, pero se hará también en
relación a la convención americana”

LAS PRESUNTAS VÍCTIMAS SON INHÁBILES PARA LLEVAR SU CASO A LA

CORTE.

● Competencia en razón a la materia: que encaje en un asunto de violación de

derechos humanos.

La comisión ya no prepara una demanda debiendo presentar en su lugar el primer informe

preliminar. Art 50 reglamento de la comisión. Y se debe adjuntar pruebas y sólo puede
proponer peritos cuando se afecte de manera relevante el orden publico internacional.

Las presuntas víctimas y sus representantes: presentan su escrito de solicitudes,

argumentos y pruebas. En forma autónoma ofrecimientos de prueba, opinan sobre la
procedencia de las que ofrezca el Estado y tienen una intervención especial en la
audiencia.

70
ART 35 reglamento de la corte: reduce la actuación de la comisión a la presentación del
informe del artículo 50. Se goza de libertad probatoria.

- Víctima: perseguir la reparación del daño seguido.

- Comisión: supervisión con fines de preservar el orden público internacional.

La comisión tiene la facultad propia y exclusiva

- determinar los casos que pasan a la corte.

- hacer seguimiento al caso art 48 reglamento comisión

la presunta víctima, debe esperar que le sea notificado el escrito de sometimiento del
caso a la corte para presentar su escrito de solicitudes y pruebas en forma autónoma. (Art
25 regl. de la corte).

Defensor interamericano art 37 reglamento de la corte:

Actuar en los casos en que las presuntas víctimas no posean representación legal
debidamente acreditada.

Competencia ratio materiae: (art 63 C.A).

 resolver casos contencioso.

 competencia consultiva.

● Competencia ratio temporis:: se deben mirar 3 momentos:

 -El de la aceptación por el Estado de la competencia por la corte

 El de la ratificación de la convención o del tratado cuya violación se invoca.
 -Aquel en que se producen los derechos lesivos al derecho humano(s).

LA PARTICIPACIÓN DE LOS JUECES AD HOC Y DE LA NACIONALIDAD DEL

ESTADO DEMANDADO

Inciso 1 y 2 art 55 corte americana: dispone que el juez que ostente la nacionalidad del
Estado demandado en un caso contencioso originado de una petición individual no debe
conocer de la controversia. se admite un juez ad hoc en caso de controversias
interstatales. (en el caso de Petro el Doctor Enrique sierra Porto tuvo que presentar este
tipo de impedimento para conocer del caso).

¿QUÉ SON LAS EXCEPCIONES PRELIMINARES?- EVITAR QUE EL CASO SEA

CONOCIDO POR LA CORTE.

 Las excepciones preliminares son actos que buscan impedir el análisis de

fondo de un determinado de caso o de alguno de los aspectos cuestionados en
un caso mediante objeciones a su admisibilidad u objeciones a la competencia
de la corte ya sea en razón de la persona, materia, tiempo o lugar. En este
sentido si los planteamientos no se revisaran sin analizar previamente el fondo
de un caso, no podrán ser analizados mediante una excepción preliminar.

71
  Pueden ser presentadas para objetar aspectos tanto del escrito del
sometimiento del caso por parte de la comisión, como del escrito de
argumentos, solicitudes y pruebas de los representantes de las víctimas.
 Las excepciones preliminares pueden ser conocidas por la corte, a pesar de
que los mismos argumentos ya hayan sido analizados por la comisión.
 No existe una disposición convencional o reglamentaria que enumere las
causales de la inadmisibilidad de un caso ante la corte.
 Algunas alegadas:
o incumplimiento de los requisitos de admisibilidad convencionales, falta de
agotamiento de los recursos internos en virtud del principio de
subsidiaridad.
o La litisdependencia prospera en el caso de que la corte pretenda conocer
un caso que sea sustancialmente la reproducción de petición o
comunicación anterior ya examinada por otro organismo internacional.
 la corte considera que se deben reunir 3 elementos a saber: que las partes
sean las mismas, que el objeto sea el mismo y que la base legal sea idéntica.
 incumplimiento de requisitos de admisibilidad desarrollados por la
jurisprudencia:
o La de la prohibición para la corte de actuar como una “cuarta instancia”
respecto de las instancias judiciales domésticas.
o La del control de legalidad sobre las actuaciones de la comisión por
violaciones al debido proceso convencional.
 Nace de una opinión consultiva N 19 donde Venezuela planteó si hay un
organo dentro del sistema que haga control de legalidad sobre las actuaciones
de la comisión.

Este control se caracteriza:

a) cuando se presenten las condiciones para ello, la corte en caso de que se

vislumbre la posibilidad de un error grave que afecte el derecho de defensa de las
partes, no solo puede sino que DEBE realizar un control de legalidad sobre las
actuaciones de la comisión.
b) El control de legalidad debe limitarse a presentar las garantías que “aseguren a las
partes el ejercicio de derecho de defensa en el procedimiento” dentro de los cuales
se encuentran el principio de contradicción y la equidad procesal.
c) Para que prospere un control de legalidad las partes deben demostrar que se trata
de un error grave que vulnere el derecho de defensa.
d) La parte que lo alega debe demostrar que este error grave causó un perjuicio.
- excepciones preliminares que objetan la competencia de la corte.

REGLAS GENERALES DEL PROCESO ANTE LA CORTE

IDIOMA: Art 22 Reg. Corte. Se manejan 4 Español, inglés, francés y portugués. uno por
año

REPRESENTACIÓN PROCESAL Arts. 23, 24, y 25.2 Ibídem.

- Estado: agentes o agente alterno

- Comisión: delegados

72
 - Presuntas víctimas: no hay requisito alguno pero ante pluralidad de presuntas
víctimas o representantes se deberá designar un interviniente.

CÓMPUTO DE LOS PLAZOS: Art. 21.3.

 Día: todos los días son iguales

 Mes: Calendario.
 Los plazos son perentorios la corte puede flexibilizar las intervenciones de las
partes: puede ampliarlo PERO NO PUEDE CUANDO NO COMPARECE O SE
ABSTIENE DE PARTICIPAR.

FORMALIDADES: Formalidades: la demanda debe ser escrita y aportar los anexos

acompañados de dos juegos. El no cumplimiento de alguna formalidad de lugar al
rechazo y devolver los escritos previa consulta con la comisión permanente.

Se puede presentar acumulación de procesos por conexidad o no por ejemplo:

 la realización conjunta de diligencias orales o escritas

 por el decreto de medidas provisionales
 por supervisión de cumplimiento

ETAPA ESCRITA

A. Si el caso es sometido por parte de la comisión (art 35 reg corte).

Se presenta el informe del art 50 C.A (informe preliminar).

 Los hechos supuestamente violatorios.

 La identificación de las presuntas víctimas.
 Los nombres de los delegados.
 La identificación de los representantes de las presuntas víctimas.
 Los motivos que llevaron a la comisión a presentar el caso.
 Copia de la totalidad del expediente.
 Las pruebas “cuando se afecte de manera relevante el orden público internacional
de derechos humanos” la designación de peritos.
 Las pretensiones, incluidas las reparaciones.
 Indicar los hechos que se somete a competencia la corte.

B. Si el caso es sometido por el Estado:

Se debe presentar por escrito similar a la de la comisión salvo que deberá indicar las
“pruebas que ofrece” en tanto la comisión presentará las que reciba.

C. RECEPCIÓN DE LA DEMANDA.

En caso de no cumplir un requisito se dan 20 días para subsanarla. la demanda notificada

por parte del secretario al presidente y a los jueces de la corte, al Estado demandado, a la
comisión (si no es ella la demandante) y a la presunta víctima, su representante o el
defensor interamericano.

73
El Estado y la comisión cuentan con un plazo de 30 días para designar al o los agentes
respectivos.

la demanda se informa a los otros Estados de la OEA, al secretario general y al consejo

permanente. se notifica a la presunta víctima o a su representante 2 meses
improrrogables.

D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA-
o El Estado demandado: 2 meses, radicar el caso, luego se corre traslado a la
víctima tiene otros dos meses.
o El Estado somete el caso, las víctimas cuentan con dos meses, en caso de varias
víctimas o representantes se amplía el plazo.
o El pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones que acepta, los hechos
contradictorios son objeto de prueba.
o Las pretensiones y hechos no aceptados se entenderán por aceptados.

AMICUS CURIAE- AMIGO DEL TRIBUNAL

Persona que comparece en algún momento del proceso para aportar información y
exponer su experiencia u opinión como aporte para la solución del caso. Se rinde por
escrito.

FONDO DE ASISTENCIA LEGAL DEL SISTEMA INTERAMERICANO SIDH.

Creado en el 2008 poe la OEA.

La presunta víctima que deseen acogerse a este fondo debe:

 solicitarlo en el escrito de solicitudes argumentos, solicitudes y pruebas.

 Demostrar, mediante una declaración jurada y otros medios probatorios que se
carece de recursos económicos suficientes para solventar los costos del litigio ante
la Corte.
 indicar con precisión qué aspectos de su defensa requieren el uso de recursos de
asistencia ante la Corte.

PROCEDIMIENTO ESCRITO.

1. La introducción de una causa se hará ante la secretaría.

Sometimiento del caso por parte de la comisión: el caso será sometido a la corte
mediante la presentación del informe con los requisitos del artículo 35.

Sometimiento del caso por parte de un Estado: gracias a la reforma ahora un estado
podrá someter un caso ante la Corte con los requisitos del artículo 36.

2. Examen preliminar del sometimiento del caso: 20 días para subsanar la falta de
requisito.

Artículo 37 defensor interamericano: en caso de presunta víctima sin representante el

tribunal podrá designar un defensor interamericano de oficio.

74
 3. La notificación del caso:

El secretario comunicar a la presentación del caso a:

 La presidencia y jueces.
 El estado demandado, solicitándole que en un plazo de 30 días designe a los
agentes y la dirección para recibir comunicaciones.
 La comisión, (sí fue el estado quien presentó el caso)
 La presunta víctima, sus representantes o defensor.

4. La contestación.

Escrito de solicitudes argumentos y pruebas: notificado del caso a la presunta víctima

o sus representantes, plazo improrrogable de 2 meses, deberá contener: descripción de
los hechos, pruebas ofrecidas, declarantes y pretensiones.

Contestación del estado: el demandado expondrá por escrito su posición sobre el caso,
plazo improrrogable de 2 meses, indicando: si acepta o no los hechos y pretensiones,
pruebas ofrecidas, declarantes y fundamentos de derecho. O en su defecto proponer
excepciones preliminares: las cuales la corte podrá resolverlas en una sola sentencia (el
fondo, reparaciones y costas).

La contestación del estado será comunicada por el secretario a presidentes y

jueces, comisión, víctimas o representante.

La corte podrá considerar aceptados aquellos hechos que no hayan sido expresamente
negados y pretensiones que no hayan sido expresamente controvertidos.

PROCEDIMIENTO ORAL.

5. Apertura: la presidencia señalará la fecha de apertura del procedimiento oral y

fijará las audiencias que fueren necesarias.
6. Lista definitiva de Declarantes: la corte solicitará a las presuntas víctimas o sus
representantes, al estado demandado, y en su caso, al estado demandante su lista
definitiva de declarantes; confirmando o desistiendo (víctimas, testigos y peritos).

El tribunal transmitirá la lista definitiva a la contraparte, concediéndole un plazo para

presentar observaciones, objeciones o recusaciones.

7. Objeciones y recusaciones:

Objeciones a testigos: el testigo podrá ser objetado dentro de los diez días siguientes a
la recepción de la lista definitiva.

Recusación a peritos: los peritos podrán ser recusados cuando incurran en una causal
del artículo 48.1 deberá proponerse dentro de los diez días siguientes… el perito
recusado tendrá un plazo para que presente observaciones.

Frente a una solicitud fundada. La corte podrá aceptar.

75
 8. Audiencia:
 La comisión expondrá los fundamentos del informe.
 la presidencia llamará a los declarantes a efectos de ser interrogados.
 se verificará a la identidad de los declarantes y prestarán juramento (las víctimas
no prestan juramento).
 Las presuntas víctimas y testigos que todavía no hayan declarado, no podrán estar
presentes mientras se realiza la declaración de otra persona víctima testigo o
perito.
 La presidencia concederá las palabras a las presuntas víctimas o sus
representantes y al Estado demandado para exponer los alegatos.
 Concluidos los alegatos, la comisión presentará sus observaciones finales.
 Por último, la presidencia dará la palabra a los jueces para formular preguntas a la
comisión, presuntas víctimas o al Estado (si lo desean).

Incomparecencia o falsa deposición: la corte pondrá en conocimiento del Estado que

ejerce jurisdicción sobre el testigo los casos en que las personas requeridas para
comparecer o declarar no comparecieron o reusar en deponer sin motivo legítimo o
violando el juramento.

La prueba incompleta o ilegible: se dará a la parte que la presentó un plazo para que
corrija los defectos o remita las aclaraciones pertinentes. Si no la prueba se tendrá por no
presentada.

9. Actas: de cada audiencia la secretaría dejará constancia.

10. Sentencia: la CA no establece procedimiento para elaborar sentencias.

Art 66 CA. Dispone:

a. El fallo debe ser motivado

b. Es definitivo e irrecurrible.
c. Sólo puede ser interpretado por la propia corte.

Art 65 Reglamento Corte, contenido formal del fallo:

 Datos de los integrantes de la corte.

 Identificación de los diferentes intervinientes.
 Síntesis de los actos del procedimiento
 Determinación de los hechos.
 Las diferentes conclusiones rendidas.
 Los fundamentos del derecho
 La decisión sobre el caso
 El pronunciamiento sobre las reparaciones y costas con posterioridad
 El resultado de la votación.

Los recursos: Art 67 CA. No admite recurso alguno, pero se puede pedir aclaraciones
sobre el sentido o alcance del fallo, se solicita dentro de los 90 días apartir de la
notificación de la sentencia.

76
 La corte dispondrá los medios para supervisar el cumplimiento de la sentencia, pudiendo
requerir a la comisión y otras fuentes de información datos que le permitan apreciar dicho
cumplimiento. El seguimiento se manifestará a través de resoluciones.

Desistimiento: por quién hizo la presentación del caso.

Reconocimiento: el demandado comunica a la corte su aceptación y allanamiento de las

pretensiones.

Solución amistosa: cuando la comisión, presuntas víctimas o representantes y Estado,

comunican a la corte una solución.

REPARACIONES:

La Corte ha adoptado medidas que tienden a la reparación integral de las violaciones,

entendido que éstas afectan no sólo a las personas individualmente consideradas sino
que también lesionan fuertemente las sociedades donde las víctimas residen. Con esta
perspectiva, el Tribunal ha ordenado diferentes tipos de medidas.

La Corte ha señalado que es un principio general de derecho internacional reiteradamente

reconocido, que una violación de normas supranacionales atribuible a un Estado genera
para éste responsabilidad internacional y, como consecuencia, el deber de reparar.

Se originan como la consecuencia de violar unos derechos humanos. (Esta violación

genera unas consecuencias dentro de la declaratoria de responsabilidad) por lo cual se
debe proceder a indemnizar o reparar los daños o perjuicios; el daño se refiere al derecho
violado y el perjuicio se refiere a la consecuencia de dicha situación.

La corte considera que hay que reparar de forma integral (no afecta sólo individual sino
que lesiona las sociedades donde la víctima reside).

REPARACIONES.
Las formas de reparación atienden la propuesta de la resolución 60/147 de 2005 de la
ONU. En la que se establecen principios y directrices básicos de las víctimas de 
violaciones de las normas internacionales derechos humanos y del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones: 

Restitución: reparación que incorpora acciones de tipo material, administrativas, jurídicas

a favor de las víctimas. estas acciones deberán permitir la ubicación óptima de las
víctimas en una posición física y subjetiva, que correspondan con la situación y
características que tenían antes de que sucediera el hecho victimizante, y que garantice la
realización de sus proyectos de vida inicial.

El artículo 63.1. Ca, establece el principio: la obligación de reparar de una forma

adecuada.

Modalidades de reparación dadas por el Sistema (pecuniarias o no pecuniarias

1. RESTITUCIÓN
2. INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN
3. REHABILITACIÓN

77
 4. SATISFACION
5. GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN
6. PROYECTO DE VIDA

Tanto el daño material como el daño inmaterial o moral sufridos deberán repararse, ya
sea mediante justa indemnización monetaria (o compensación pecuniaria) y/o a través de
medidas de satisfacción o garantías de no repetición

La justa indemnización, consiste en aquella porción de las reparaciones dirigida a

la parte lesionada, cuya finalidad es compensatoria y no sancionatoria.

El propósito de las medidas de reparación es lograr una plena restitución por los daños
causados. Esto quiere decir que la reparación se persigue: Que se restituya plenamente a
las víctimas en el goce de los derechos humanos violados.

En caso de que la restitución plena no sea posible, corresponderá a la Corte ordenar que
se adopten medidas para garantizar el respeto de los derechos conculcados, reparar las
consecuencias que las infracciones produjeron y efectuar el pago de una indemnización
como compensación por los daños ocasionados.

MEDIDAS DE RESTITUCION:

Implica el restablecimiento hasta donde sea posible de la situación que existía antes de la
comisión del hecho internacional ilícito, en la medida en que se pueda considerar que los
cambios producidos en esa situación se remontan a ese hecho.

 En el caso de detenciones arbitrarias, por ejemplo, incorpora la víctima a su

trabajo y pagarle los salarios y demás prestaciones, desde el día de la detención
hasta la fecha de la sentencia de la Corte.
 Asegurar el pleno goce del derecho de la víctima a la jubilación.
 Asegurar que no produzcan efectos legales las resoluciones internas adversas a la
víctima.
 Permitir la exhibición de una película.
 Ordenar que el Estado no ejecute una multa impuesta a la víctima

DAÑO MATERIAL: Supone la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, y en

su caso, de sus familiares, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las
consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del
caso" Este se divide en daño emergente y lucro cesante.

 Daño emergente: Es la disminución o detrimento en el patrimonio de las victimas

o de sus familiares, o el gasto en el que hayan incurrido como consecuencia
directa de la violación sufrida. Incluye, por ejemplo, los gastos relacionados con el
tratamiento médico o psicológico necesario como consecuencia del causado, así
como los gastos extraordinarios realizados para impulsar los procesos a nivel
interno, por ejemplo, traslados a diferentes oficinas públicas para hacer avanzar
las investigaciones.
 Lucro cesante: Es el perjuicio económico sufrido como consecuencia directa de la
violación sufrida, es decir, el lucro perdido o la reducción patrimonial futura. En
aquellos casos donde las víctimas perdieron la vida, la Corte calcula el lucro

78
 cesante con base en una estimación prudente de los ingresos posibles de la
víctima durante el resto de su vida probable

 Daño inmaterial o moral: Es aquel que no tiene carácter económico patrimonial, sino
que se refiere a las consecuencias psicológicas nocivas sufridas por las víctimas o sus
familiares Como tal, puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a
las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para
las personas así como las alteraciones, de carácter no pecuniaria, en las condiciones de
existencia de la víctima o su familia.

 Medidas de indemnización compensatorias:

 Indemnización por daño material, que comprende el lucro cesante y el daño

emergente
 Indemnización por daño moral, dentro del daño inmaterial que está comprendida.

 Medidas de satisfacción y garantias de no repeticion:

Carecen de carácter económico o monetario y consisten en la realización, por parte del

Estado, de actos u obras de alcance o repercusión públicos, tales como la transmisión de
un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se
trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir y que
tengan como efecto la recuperación de la memoria de las víctimas, el reconocimiento de
su dignidad o el consuelo de Sus deudos.

 Medidas de satisfaccion y garantias de no repeticion:

 Localizar, identificar, exhumar los restos mortales de las víctimas y entregarlos a

sus familiares.
 Trasladar los restos mortales de la víctima e inhumarlos en el lugar de elección de
sus familiares.
 Buscar e identificar a los hijos de una persona desaparecida.
 Crear un sistema de información genética.
 Implementar un registro de detenidos en el que se incluya la identificación de los
detenidos, el motivo de la detención, la autoridad competente, el día y la hora de
ingreso y de liberación así como la información sobre la orden de detención.
 Capacitará los miembros de los cuerpos armados y de seguridad sobre los
principios y normas de protección de los derechos humanos y los límites en el uso
de las armas
 Educar a los funcionarios públicos sobre la desaparición forzada.

EN CASOS DE PUEBLOS INDÍGENAS

- Crear un mecanismo delimitación, y titulación de las propiedades de las

comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores,
usos y costumbres de éstas.

PARA RECUPERAR LA DIGNIDAD DE LAS VÍCTIMAS

- Realizar actos públicos de reconocimiento de la responsabilidad internacional

del Estado.

79
 - Dejar sin efecto sentencias condenatorias producidas por los órganos
judiciales de los países, por haber sido éstas producidas con violación de los
derechos protegidos por la Convención,
- Anular los antecedentes judiciales, administrativos penales o policia les que
existan contra la victima y cancelar los registros correspondientes.

PARA CONSERVAR LA MEMORIA

- Designar oficialmente centros educativos en honor a las víctimas, mediante

ceremonia pública con presencia de los familiares y colocar en ellos placas con
los nombres de las víctimas.
- Erigir monumentos en honor a las víctimas, mediante ceremonia pública con
presencia de los familiares y colocar en ellos placas con los nombres de las
víctimas
- Darle a una plaza o calle el nombre de la víctima. Establecer una beca de
estudios con el nombre de la víctima.
PARA ESTABLECER LA VERDAD Y HACER JUSTICIA.
 Investigar efectivamente los hechos, a fin de identificar, juzgar y sancionar a los
autores materiales e intelectuales de las violaciones establecidas por la corte.
 Adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para cumplir con la
obligación de investigar y sancionar.
 Abstenerse de aplicar figuras como la amnistía, la prescripción y los excluyentes
de responsabilidad penal para impedir la investigación y sanción.
 Divulgar públicamente los resultados de las investigaciones.
PARA DIFUNDIR LA VERDAD.
 Publicar las sentencias de la corte de manera total o parcial, en diarios oficiales y
diarios privados de amplia circulación nacional.
EN MATERIA DE EDUCACIÓN Y SALUD.
 Reabrir una escuela y dotarla de personal docente y administrativo para que
funcione permanentemente.
 Poner en operación un dispensario.
 Brindar atención y tratamientos psicológicos y médicos a las víctimas y a los
familiares de las víctimas.

PARA ADECUAR LA LEGISLACIÓN INTERNA A LOS ESTÁNDARES

- Dejar sin efecto leyes contrarias a la Convención Americana.

- Ratificar instrumentos interamericanos que no han sido aún ratificados por el
Estado, como la Convención Internacional sobre la Imprescriptibilidad de
Crímenes de Lesa Humanidad.
- Adoptar legislación para proteger derechos consagrados en la Convención
Americana (ie., tipificar las ejecuciones extrajudiciales o la desaparición
forzada en el derecho interno)

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

80
Orlando Santofimio: no se habla de control sino objeto de la constitucionalidad. La
Sabana: una forma de hablar de un precedente interamericano. Otros: formas de hacer
juicios de constitucionalidad y tener como referentes los fallos de la corte interamericana
dentro de los ordenamientos jurídicos. Invención hecha en el sistema interamericano.

Ese control que propiamente se hace de la actividad judicial que desarrolla la corte
interamericana y los jueces locales (altas cortes, cada uno de los jueces de las
jurisdicciones) encaminada a la protección efectividad de los derechos humanos de la
región.

Dicho control se ejerce sobre leyes y para los enunciados normativos que profieren los
distintos estados parte. Pretende que las normas que se expidan dentro de cada uno de
los estados tengan que chequear, revisar la no contradicción con los preceptos de
convencionalidad.

En principio, labor de verificación que permite establece que normas internas de un país
que se apliquen en casos concretos resultan conformes con los estándares mínimos
comunes defendidos por la convención americana sobre derechos humanos.

NOCIÓN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Debe verse desde dos planos:

o internacional; en los casos que resuelve la corte interamericana. El caso

por caso. Chequear si actos y normas existentes en el estado objeto de
estudio respetan o no la convención americana y los demás tratados. Juicio
de carácter normativo al establecer si esas normas están armonizadas con
la convención.
o Interno. Verificar que todas las normas internas están de conformidad con
los presupuestos. Obligación de verificar adecuación de normas jurídicas
internas aplicadas en casos concretos a la CADH y a patrones
interpretativos acuñados por el tribunal interamericano para una cabal
tutela de derechos básicos. Se pretende que en el plano interno, a los
casos internos se les puedan en determinado momento aplicar las normas
de la CADH, tratados ratificados sobre derechos humanos y las
interpretaciones: opiniones consultivas y lo dicho en las sentencias.

ETAPAS O ESTADIOS DE EVALUACIÓN

a. (INICIOS HASTA 2006) El control de convencionalidad sobre normas nacionales,

establecer si violan la CADH. Chequear si norma es contraria a la convención.
Ejercicio de la competencia contenciosa de la Corte, La violación per se de la
convención.
b. (INICIO 2006 FINALES 2012) Se construyen los elementos constitutivos del
control de convencionalidad. Se formulan sus propósitos sustanciales y
procesales. La formulación del control de convencionalidad y de sus
elementos sustantivos por la corte interamericana.
c. (INICIO 2003 HASTA HOY) diálogo entre normas internacionales y normas
internas. Correspondiente balance mutuo. El control de convencionalidad como
tarea de cada uno de los Estados partes y el dialogo judicial.

81
ELEMENTOS CONCEPTUALES.

El control de convencionalidad consiste en el escrutinio que ejerce la Corte

Interamericana de Derechos Humanos sobre las normas, las actuaciones de las
autoridades y las políticas públicas de los Estados Parte de la Convención Americana, así
como en el escrutinio que deben ejercer los jueces y autoridades públicas de los Estados
Parte, en los asuntos de su competencia, conforme a la pretensión explícita de defensa
de los derechos humanos, y de hacer efectivo el carácter normativo de la Convención
Americana y de otros tratados concurrentes al Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos.

Control de convencionalidad, sustantivo e instrumental.

SUSTANTIVO: No solo los jueces y tribunales de los distintos Estados tienen la obligación
de aplicar y defender la CADH, sino todas las demás autoridades.

Parte de los casos a partir de 2006, cuando la corporación plantea explícitamente la

obligación que tienen los jueces de los distintos Estados, que de ejercer control jurídico
conforme a la convención americana y los tratados concurrentes en asuntos propios de
sus competencias ordinarias

Se crean las siguientes reglas:

1. Jueces y tribunales internos de los Estados están sometidos al ordenamiento jurídico

local, lo que además de ser obvio, implica que ellos ejercen en las órbitas de sus
competencias, el control de legalidad y el control de constitucionalidad.

2. Esos mismos jueces y tribunales, por la ratificación de la CADH (de parte del Estado), y
los tratados concurrentes, también están obligados a cumplir y hacer cumplir las normas
contenidas en ellos, lo que implica que con los controles de legalidad y de
constitucionalidad, deben ejercer el control de convencionalidad.

3. El control de convencionalidad tiene como referente normativo y se ejerce no solo

respecto de las normas contenidas en la C.A. Y sus tratados concurrentes, sino que
también involucra las reglas contenidas en las interpretaciones que la Convención y de los
tratados concurrentes hace la Corte Interamericana, como intérprete última de esos
instrumentos internacionales. Incluidas opiniones consultivas y jurisprudencia (sentencia
del caso a caso.) Fuertes normativas ampliadas.

INSTRUMENTAL:

comprende un conjunto de instrumentos y de instituciones procesales implantadas para

procurar la vigencia y efectividad de los derechos vertidos en los tratados públicos sobre
derechos humanos, que integran el Sistema Interamericano de Protección. Un corpus iuris
interamericano.

De esta manera derechos contenidos en los distintos tratados, así como las reglas que
sobre la interpretación de esos derechos ha hecho la Corte, operarían como derecho
vigente en cada uno de los Estados, como concreción del compromiso internacional de
defensa y promoción de los derechos humanos.

82
Este despliegue instrumental del control de convencionalidad y su garantía, se
corresponde con el órgano que ejerce la competencia de ese control, que se concreta en
CUATRO niveles, así:

1. Control de convencionalidad ejercido por los órganos e instituciones del Sistema

Interamericano de Protección.

2. Control de convencionalidad ejercido por los órganos superiores de cierre de los

distintos Estados Parte.

3. Control de convencionalidad ejercido por la totalidad de los jueces de los Estados

Parte. Los diversos procedimientos ordinarios y especiales constituyen el espacio
instrumental de aplicación de este control.

4. Control de convencionalidad ejercido por autoridades que ejercen jurisdicción y por

otras autoridades públicas.

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS – BASE DEL CONTROL.

1. Supremacía u observancia de D’ internacional sobre el interno. Pacta sunt servanda,

“los pactos son para cumplirse”. D’ interno no se puede alegar como excusa para no
cumplir.

2. Supremacía de la Convención Americana y del derecho convencional.

3. Principio "Pro homine": es una verdadera garantía establecida a favor de los

procesados, vigente en el sistema colombiano, en el sistema interamericano de
Protección y en el Sistema Internacional. De acuerdo con este, cuando en el escenario del
derecho sancionatorio, especialmente en el derecho penal, o en el escenario de los
derechos humanos, concurran una o más interpretaciones alrededor de una situación
concreta, debe darse aplicación a aquella que resulte más favorable a los derechos de la
persona procesada o de las víctimas.

3. Efectividad y el efecto útil de la Convención y de los fallos de la Corte Interamericana.

No quedar en letra muerta. Darle peso a la ratificación.

4. Interpretación conforme. Interpretaciones del espíritu de la convención.

5. Principio de Subsidiariedad. No ejecución de los otros sistemas. Art. 46 C.A. Num. 1.

MARCO NORMATIVO DE CONTROL
Se habla de un derecho convencional que se desprende, el qué existe un corpus iuris
interamericano, que involucra tanto las convenciones como las reglas, e interpretaciones
fijadas por la Corte interamericana. 
Este Marco normativo está constituido al menos por cuatro componentes, que constituyen
el bloque de convencionalidad. Integrado por: 
 Las normas de la convención americana sobre derechos humanos
 Los tratados del sistema interamericano de protección, cuya aplicación en los
casos contenciosos es de competencia de la corte.

83
  Otros tratados sobre derechos humanos, concurrentes con la convención
americana, y
 Las reglas y estándares fijados por la Corte interamericana por medio de la
convención americana al resolver los casos contenciosos. 
 REGLAS Y ESTÁNDARES FIJADOS POR LA CORTE INTERAMERICANA AL
RESOLVER CASOS CONTENCIOSOS. 
En las diferentes decisiones que se toman resolviendo caso a caso se establecen reglas y
estándares, que también conforman el marco normativo del control de convencionalidad.
El carácter vinculante de las reglas fijadas en sus fallos, ha sido puesto de presente por la
Corte de modo general y específicamente al referirse al ejercicio de control de
convencionalidad. Caso Mendoza y otros contra Argentina, caso almonacid Arellano
contra Chile, Caso masacre de Santo Domingo contra Colombia. 
"Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio
público, deben tener en cuenta no solamente la convención americana y demás
instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que estos han hecho a la
Corte interamericana.

Sobre el carácter vinculante de las reglas fijadas en la Jurisprudencia interamericana, se

ha dispuesto el concepto de "norma convencional interpretada", de acuerdo con el cual el
carácter vinculante de las reglas fijadas por la Corte Inter. tiene doble dimensión: en su
condición de res judicata, consiste en la regla dirigida al Estado que ha sido declarado
internacionalmente responsable por la violación de los derechos humanos; y como res
interpretada, en tanto fijación de efectos generales para los demás Estados Parte en la
Convención. Como fue referido en La providencia de supervisión de cumplimiento de
sentencia del caso Gelman contra Uruguay el 20 de marzo del 2013.

OBJETO DE CONTROL:

Propiamente el control de convencionalidad se ha diseñado y formulado con la finalidad

explícita de hacer efectiva la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos
internacionales, en aquellos casos en que dicha tutela no ha sido suficiente o posible en
los sistemas jurídicos internos.

El objeto de control puede marcarse en un ámbito general y uno específico. En el plano

general el objeto del control está constituido por el conjunto de derechos humanos
reconocidos en los distintos tratados y convenciones que conforman el corpus iuris
interamericano; y en el plano específico está conformado por el conjunto de derechos
que son objeto del ejercicio de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

Se refiere:

1. Todos los derechos reconocidos por la CA sobre derechos humanos.

2. Los derechos establecidos en el párrafo a) del. Artículo 8 y en el, Artículo
13 del protocolo adicional a la Convención Americana en materia de
derechos Económicos, Sociales y Culturales.
3. La totalidad de los derechos reconocidos por la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura.

84
 4. Todos los derechos reconocidos por la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas.
5. Los derechos establecidos en el Artículo 7 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer Convención de Belem do Pará.
6. Las reglas y estándares fijados por la Corte Interamericana en las
sentencias que deciden casos contenciosos.

CLASIFICACIÓN.
CONCENTRADO: Concentrado: la corte en ejercicio de su competencia consultiva como
de la contenciosa, ejerció el control concentrado sobre las leyes y otras normas
nacionales, incluso la constitución política. 
Construir la figura de la violación per se de la convención. La violación de los derechos
humanos individuales o colectivos, se produce por el solo hecho de su expedición.
Opinar en un caso concreto, la incompatibilidad entre la expedición de una norma local
frente a la convención americana
Dar inicial del ejercicio de la competencia contenciosa: siendo la primera en ordenar a un
estado que modificará su legislación interna. Un suceso, ya que imperaba:
1. Una lectura muy fuerte de la soberanía nacional, que legitimaba todo tipo de
arbitrariedades de los estados.
2. El derecho internacional era reducido a su versión clásica, como derecho de los
tratados y de las relaciones entre los estados.
3. Y se creía y se confiaba ciegamente en la soberanía de los parlamentos, de modo
tal que nadie ni siquiera la Corte internacional de justicia, podría influir en las
decisiones normativas de un estado soberano.
La corte interamericana comenzó a trabajar y a declarar la responsabilidad internacional
de los estados por violación del derecho convencional, por la expedición de leyes
contrarias a la convención o con ocasión de hechos ilícitos internacionales concretos.
CLASIFICACIÓN… Control difuso de convencionalidad.
La Corte ha realizado:

 Que los Estados, los presidentes de los países y los políticos entendieran que la
firma y ratificación de los tratados públicos es asunto serio, que da lugar al
nacimiento de normas y de obligaciones jurídicas plenamente exigibles.
 Que los políticos, los jueces y las personas del común también entendieran que
las normas jurídicas y las obligaciones contenidas en los tratados públicos son
derecho pleno, vigente y exigible, como lo es el todo el ordenamiento jurídico.
 Que los tratados públicos son normas plenas de Derecho Internacional, que en el
caso específico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, someten al
derecho interno de los distintos Estados Parte, en virtud de dos razones: 1. Por
haber aceptado así expresamente los Estados al ratificar la Convención, y 2. Por
la materia específica de este derecho, relacionado con normas garantistas de los
derechos.

DIFUSO:

85
LOS JUECES Y INTERNOS DE LOS DISTINTO ESTADOS, la vigencia plena del derecho
convencional y más precisamente, entender que el control de difuso de convencionalidad
convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primero y auténtico guardian de la
convención americana, de sus protocolos adicionales (eventualmente de otros
instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la corte IDH que interpreta dicha
normatividad.

Tienes los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales, la importante misión de

salvaguardar no solo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino
también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha
reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumió.

CLASIFICACIÓN

Según el objeto. 

Control abstracto de convencionalidad: en el nivel regional la corte confronta las normas

internas de los estados parte, con convención.

En el nivel interno el ejercicio de control abstracto de convencionalidad de los tribunales o

cortes especializadas. 

Control concreto de constitucionalidad: RECAE SOBRE HECHOS Y PERSONAS. Es el

control que se presenta con ocasión del ejercicio de la acción de Amparo o excepción
constitucional. 

RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

DEL DERECHO.

RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL. Ley aprobatoria del tratado público

como instrumento de inserción del derecho internacional en el modelo de legalización del
derecho.

El bloque de constitucionalidad como mecanismo de inserción del derecho internacional

en el modelo de constitucionalización del derecho.

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Mecanismo reciente de inserción de los tratados y de las normas del derecho

internacional, en el derecho local es el bloque de constitucionalidad

este instrumento se usa en los países de la región para adelantar el control de

constitucionalidad, y más recientemente, el control de convencionalidad.

En el derecho constitucional durante la segunda mitad del siglo XX se planteó otra imagen
para explicar fenómenos normativos complejos. Tal El caso del bloque de la
constitucionalidad usado como metáfora y como concepto, en el intento de comprender
que la Constitución no se agota en los artículos de su texto, sino que abarca otros
componentes que también son normas constitucionales.

EL CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y SUS ANTECEDENTES.

86
El bloque de constitucionalidad sugiere la existencia de una normativa integrada por la
Constitución de un estado y por cierto grupo de tratados, que deben ser tenidos en cuenta
al momento de hacer el control constitucional de las leyes y de las demás normas del
estado. En ese sentido, el control constitucional debe realizarse no sólo frente al texto
formal de la constitución, sino también en relación con otras disposiciones a las que se
atribuye jerarquía constitucional.
El origen de la figura suele encontrarse en algunas decisiones del consejo constitucional
francés. La cuestión radicaba en que la Constitución de la República francesa de 4 de
octubre de 1958, no cuenta con la carta derecho explícita. Sin embargo su preámbulo
hace una remisión al señalar que: 
"el pueblo francés proclama solemnemente la adhesión a los derechos del hombre y a los
principios de soberanía nacional tal como fueron definidos en la declaración de 1789,
confinada y completado por el preámbulo de la Constitución de 1946".
El consejo constitucional entendió que la remisión o reenvío que hace el preámbulo,
permitía la integración de tres textos: el articulado de la Constitución de 1958, la
declaración de 1789 y el preámbulo de la Constitución de 1946, hasta constituir un
bloque normativo que conforma la constitución.
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA.
En el caso colombiano la figura de bloque de constitucionalidad, ha sido construida por la
corte constitucional, que la ha entendido como instrumento útil para adelantar el control de
constitucionalidad sobre las leyes y demás normas del sistema.
En sentencia c 225 de 1995.
El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional son utilizados como
parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional a pesar de que puedan a veces contener mecanismos
de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En sentencia c 067 del 2003 establece la función central del bloque, y es la de servicio
para hacer un adecuado control de constitucionalidad. Además ha dicho la corte que
cumple 4 finalidades: SERVIR DE:
1. Regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse al momento
de su aplicación;
2. La de integrar la normatividad cuando no exista Norma directamente aplicable al
caso;
3. La de orientar las funciones del operador jurídico, y
4. La delimitar la validez de las regulaciones subordinadas
también se convierte en materia de límites de configuración legislativa en funciones de
integración e interpretación

87
Clasificación del bloque de constitucionalidad. 
El bloque estricto y el bloque amplio. la corte constitucional ha diferenciado entre el
bloque de constitucionalidad en sentido estricto (normas internacionales que están en el
mismo plano normativo de la constitución y que sirven como criterio de control
constitucional), y el bloque de constitucionalidad en sentido amplio o lato (normas y
documentos internacionales de un nivel superior al de las leyes, qué sirven como criterio
de control constitucional).
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. 
El hecho relevante está en que la figura del bloque de constitucionalidad se erige en el
mecanismo adecuado para efectuar el control de convencionalidad, en tanto que permite
integrar el derecho interno de cada uno de los estados parte, con el corpus iuris
interamericano, alrededor de la tarea común de defender los derechos humanos,
efectuando el control sobre las leyes y las demás normas de los sistemas nacionales, y
evaluando la conducta de los agentes oficiales y de los particulares que conllevan la
violación de los derechos humanos. 
EN SENTENCIA C 6 5 9 DE 2016 se dice:
3.2.1.3. esta herramienta se acompasa perfectamente con aquella desarrollada por
la jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos, que a partir
del caso almonacid Arellano vs Chile exige de todas las autoridades del estado
un control del derecho interno a la luz de la convención fundado en la
obligación del artículo 2 del pacto de San José, qué silla decorar las normas
del derecho interno a los compromisos en materia de derechos humanos
adquiridos con la convención americana derechos humanos. En efecto, el
control al que se refiere la corte IDH no está diseñado como un procedimiento
específico, sino que se trata de un ejercicio complementario dentro de las
funciones y competencias propias de cada órgano.
3.2.1.4. Ahora bien, el control a la luz del bloque de constitucionalidad no es el
ejercicio resultante de una "prioridad jerárquica" de la Convención Americana o
de cualquier otro tratado sobre DDHH o DIH aprobado y ratificado por
Colombla sobre la Constitución, ni sobre las leyes del país. No se trata de eso,
porque la relación entre el derecho internacionale interamericano y el derecho
interno, no es una cuestión de jerarqula normativa sino de un vinculo
guiado por los principlos de complementariedad y subsidiariedad de
aquellos sistemas frente al derecho Interno. Es en el ejercicio de la
cómplementariedad en el que cobra sentido que un tribunal interno, y en
particular la Corte Constitucional colombiana, realice un diálogo jurisprudencial
con tribunales internacionales y regionales de Derechos Humanos y DIH, para
buscar en su jurisprudencia los elementos que le permitan construir una visión
más amplia de estas garantías fundamentales. Resulta idóneo acudir a las
normas internacionales de los derechos humanos, para ampliar el contenido y
alcance de los derechos constitucionalmente protegidos. Un ejemplo reciente
de esta práctica es la sentencia C-792 de 2014, 58 en que la Corte utilizó
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia como un criterio de
interpretación vinculante (no obligatoria) de derechos constitucionales, lo que
le permitió definir el alcance de las garantias del debido proceso y de la doble
instancia en la materia penal, generando la mayor protección posible a los
derechos fundamentales en juego. El principio pro homine, 591 que indica que

88
 en caso de discrepancia entre las normas del derecho interno o del derecho
internacional, el juez debe aplicar siempre la norma o interpretación que resulte
más favorable para la protección de los derechos en juego. Por lo tanto, y
teniendo en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos está
constituido por los mínimos que acuerda un conjunto de Estados, de ninguna
forma la interpretación constitucional a la luz de algún pacto o Convención del
bloque de Constitucional puede servir para frenar los avances que, dentro del
derecho interno, cada Estado Parte haya alcanzado.51

La corte interamericana en el caso Liakat Ali Alibux contra Surinam dice: "la convención
americana no impone un modelo específico para realizar un control de constitucionalidad
y convencionalidad.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.
El derecho internacional humanitario forma parte del derecho internacional público.
Conjunto de Normas en el que se generan fórmulas para resolver conflictos armados de
índole internacional o no internacional, protegiendo a personas o bienes afectados, o que
puedan resultar afectados por el conflicto armado, es más, limita el derecho a las partes
en conflicto a escoger las armas y los métodos de guerra, y se encuentra dentro del
Derecho Internacional Público, como quiera que tiene relación por tres principios básicos.
PRINCIPIOS BÁSICOS.
Jus contra Bellum: Solución pacífica de los conflictos, prohibición de la guerra.
Jus ad bellum: legítima la defensa contra la agresión – consejo de seguridad ONU
Jus belli: el cual contiene la relación con el derecho de la Haya que establece la
limitación y prohibición de los métodos y medios de la guerra.
OBLIGATORIEDAD DIH EN COLOMBIA.
En sentencia C-225 DE 1995 M.P. MARTINEZ CABALLERO: La obligatoriedad del
derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un
conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan
ratificado los respectivos tratados. No es pues legitimo que un actor armado irregular, o
una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado
las normas mínimas de humanidad, por no haber sUscrito estos actores los convenios
internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del derecho internacional
humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los
pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos
internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están
entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios minimos
de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de
conflicto armado.
Un conjunto de normas jurídicas de carácter internacional, de origen convencional o
consuetudinario, que limitan el uso de la violencia en los conflictos armados,
internacionales o internos; impiden que las partes en conflicto elijan libremente los medios

89
y métodos de guerra y protegen a las personas que no participan o han dejado de
participar en las hostilidades y a los bienes no considerados como objetivos militares.
El comité Internacional de la Cruz Roja define:
Normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, especialmente
destinadas a los problemas de índole humanitario que se derivan directamente de los
conflictos armados, internacionales o no, y limitan por razones humanitarias, el derecho
de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de hacer la guerra de su elección
o proteger a las personas, los bienes afectados que puedan verse afectados por el
conflicto.
Ley 171/94 Aprobatoria del protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, dice:
El conjunto de normas positivas del derecho internacional Público aplicado a los conflictos
armados, es decir, las normas que limitan por razones humanitarias, el derecho de las
partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en combate, así
como las disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles
de verse afectados por un conflicto armado.
Equivalencias semánticas. IUS in bello: Derecho aplicable en la guerra.
El derecho internacional humanitario es un derecho de gentes pero no es el derecho de
gentes, es una parte del derecho de gentes.
CICR ha aplicado una definición por demás absoluta completa. Derecho Internacional
Humanitario aplicable a los conflictos armados.
RAZÓN DE SÉR Y FINALIDAD.
Finalidad: es la de proteger la vida y dignidad del ser humano en el desarrollo de
conflictos armados, sean éstos de carácter nacional o internacional; es por ello por lo que
toda la normatividad busca esencialmente limitar y mermar los sufrimientos producidos
por la guerra, prohibiendo la realización de determinados conductas que lesiones o
pongan en peligro derechos fundamentales o exigiendo la ejecución de aquellos que los
protejan.
Razón de ser: sentencia C 574/92 MP Ciro Angarita, protocolo internacional Adicional.
Convenio de ginebra.
La aceptación de la guerra como un mecanismo esencial e inevitable de la solución de las
disputas internacionales ha llevado consigo la necesidad de limitar sus efectos nefastos
mediante la observancia de un mínimo de normas de conductas recogidas en los
principios humanitarios. Como consecuencia de tal reconocimiento y con el propósito de
imponer el respeto de unas reglas de juego mínimas en circunstancias extremas, se ha
hecho imperiosa la regularización jurídica de la guerra. A través de normas encaminadas
a reducir la utilización innecesaria de la violencia contra las personas y los bienes.
Así, buscando el bien protegido, un última ratio legis por el DIH habrá que concluirse que
es ello la humanidad, prohibida no tanto como un sentimiento o de una actitud de ser
humano ante las vicisitudes del destino de otro, sino, sobre todos, como conjunto de seres
humanos que tienen que seguir existiendo, superando los peligros de la guerra.

90
En este sentido, la himanidad protegida por el derecho internacional humanitario sería
comparable al medio ambiente como objeto de protección de las normas internacionales
en materia ecológica, o tal vez, al mare ómnium, como bien protegido por el derecho
internacional.
COMO ESTRATEGIA PARA EL LOGRO DE LA PAZ.
No es solamente humanizar la guerra, pero estas pueden crear un espacio favorable para
llevar a feliz término una paz negociada.
Limitar el uso de la violencia; respetar a la población civil y a los bienes necesarios para
su supervivencia; no ocasionar daños innecesarios a los combatientes.
RESEÑA HISTÓRICA.
Época pre-estatal: las guerras entre las tribus eran crueles / la ley del talión.
Asia menor: Teoría de la guerra justa, en defensa de los pueblos. / Influencia religiosa del
budismo y el confucianismo: Confucio: normas de humanidad en la guerra y el respeto a
los prisioneros. Código de Manú: prohibido en forma expresa el empleo de ciertos
medios de guerra como venenos, causar la muerte a prisioneros y heridos, e incluso la
destrucción de árboles y animales.
Los griegos: eminentemente guerrero y no observó limitación alguna, en la guerra del
Peloponeso se usaron los primeros gases letales (alquitrán y sulfuro), siglo IV empezaron
a humanizar la guerra.
Los romanos: Igual que los griegos, adoptaron luego normas especiales para solucionar
los problemas de la guerra y la paz. La guerra es una institución jurídica: violación de los
territorios, violación contra los embajadores, violación de tratados, ayuda a un Estado
enemigo. El colegio de sacerdotes podía declarar la guerra y hacer la paz.
En el islamismo: Las guerras santas eran precedidas por una invitación a ingresar al
islam. Se establecen ciertas limitaciones. Decálogo que prohibía: muerte de mujeres,
niños y dementes, mutilación de los infieles. Muerte traidora. Envenenamiento de las
fuentes y de aguas potables.
En la comunidad bizantina: En principio se caracterizó por su crueldad.
RESEÑA HISTÓRICA – EN EL MEDIO EVO.

- Inicialmente carece de reglas humanitarias.

- Las cruzadas de los caballeros de la orden de san juan (los hospitalarios)
socorrieron a los enfermos y heridos, pero no prestaban atención médica en el
campo de batalla.
- El prisionero y el botín se consideraban de propiedad personal de quien los
capturaba, aunque se inició la costumbre de ponerlos a disposición de las
autoridades militares.
- La extensión del cristianismo y su unificación en torno al pontificado y al
imperio condujo al nacimiento de la comunidad católica.
- Los horrores de la guerra fueron inicialmente mitigados por el segundo concilio
de Letón 1139, en el que se prohibió el uso de ballestas y arcos como armas

91
 mortíferas y odiosas a Dios; el tercer concilio de Letrán condenó la
esclavización de los prisioneros de guerra que fueran cristianos.
- Siglo V, San Agustín formuló la teoría de la guerra justa. El soberano debe
mantener el orden.
Francisco De Vitoria, Guerra esa justa cuando se amenace la seguridad de la Nación.

- La guerra se consideraba como una sanción que la sociedad internacional

imponía a los transgresores del orden internacional y del derecho de gentes.
- Se estableció que la guerra debía ser proporcional a los daños recibidos.

Hugo Grocio predijo el deber que tenían quienes participaron en una guerra de respetar
sus usos y costumbres, con independencia de la justicia o injusticia que pudiera predicar
de aquella. Sin embargo, ese respeto sólo era aplicable a los cristianos, y no a los
infieles.
Rey Ricardo Il de Inglaterra, publicado 1386, el Estatuto para el Gobierno del Ejército,
limitando la violencia contra de las mujeres, los sacerdotes, los desarmados, incendio de
casas y profanación de Iglesias.
Otros códigos se expiden.
DEL RENACIMIENTO AL SIGLO XVIII
"La guerra no es, pues, una relación de hombre a hombre, sino de un Estado con otro
Estado, en la que los particulares sólo son enemigos accidentalmente, no como hombres,
ni como ciudadanos, sino como soldados...)”.
Siendo el objeto de la guerra la destrucción del Estado enemigo, hay derecho para matar
a Sus defensores en tanto que tienen las armas en las manos; pero luego que las dejan y
se rinden, no son enemigos ni instrumentos del enemigo, y como vuelven a entrar en la
simple clase de hombres, ya no se tiene derecho sobre su vida "(Rousseau).
HUMANIZACIÓN DE LA GUERRA
Convenio de Ginebra de 1864 El médico ginebrino HENRY DUNANT fue testigo de la
Batalla de Solferino, ocurrió el 24 de junio de 1859 en la Lombardía entre franceses y
sardos contra austriacos, que arrojó más de 40.000 muertos y heridos; además de
auxiliar en forma personal a los heridos escribió un libro titulado Recuerdos de Solferino,
en el que dejó constancia de las condiciones inhumanas en que quedaban los heridos y
enfermos después de una confrontación bélica propuso la creación de una organización
internacional conformada por ligas nacionales voluntarias de socorro, destinada a cuidar
a los soldados heridos y enfermos en caso de guerra.
n 1863 se fundó, junto con 4 ciudadanos ginebrinos, un comité internacional de socorro a
los Heridos-hoy-Comité Internacional de la Cruz Roja. En una conferencia celebrada en
1864, surgió el Convenio Internacional para Ayuda a los Soldados Heridos de las Fuerzas
Armadas en Campaña, dando origen al denominado Derecho de Ginebra, siendo
actualizado en 1906. Por parte Moynier, se planteó crear un Tribunal Internacional
encargado de juzgar la comisión de los crímenes de guerra cometidos en un conflicto
entre Estados. aceptada. El 24 de abril de 1863, el presidente Abraham Lincoln expidió

92
El Código de Lieber: Instrucciones para los gobiernos de los ejércitos de los Estados
Unidos en Campaña. Pero no fue aceptada.
El 24 de abril de 1863, el presidente Abraham Lincoln expidió el Código de Lieber:
Instrucciones para los gobiernos de los ejércitos de los Estados Unidos en Campaña.
Conferencias de Paz de la Haya (1899 y 1907)
El derecho de la Haya, como se conoce en la actualidad, se inició con la primera
Conferencia Internacional de Paz realizada por Gobierno de los Paises Bajos, dirigida a
buscar mecanismos más eficaces que permitieran" asegurar a todos los pueblos los
beneficios de una paz duradera y para limitar, ante todo, el desarrollo progresivo de los
armamentos prohibición de la Guerra, se expiden conferencias: actuales". Se celebró en
la Haya 1899-no logro la prohibición de la guerra, se expiden conferencias.

- La convención I sobre el arreglo pacífico de los conflictos internacionales.

- La Convención II que reglamentó las leyes y usos de la guerra terrestre.
- La Convención II sobre la Guerra marítima.
- Declaración de Londres de 1909 Guerras marítimas
- Protocolo de Ginebra de 1925-prohibición de empleo en la guerra de gases,
líquidos y materias asfixiantes, tóxicos y de medios bacteriológicos.
- C.I.C.R, establece Convenio sobre Prisioneros de Guerra, (1929) y Convenio
para mejorar la suerte de los Heridos y enfermos de los ejércitos en campaña
(segunda guerra mundial).
- Se reconoció a los países musulmanes el derecho a servirse de la Media Luna
Roja, en el lugar de la Cruz Roja.
Convenios de Ginebra: Son los cuatro tratados internacionales aprobados el 12 de
agosto de 1949 por la conferencia diplomática reunida en ginebra. Constituyen la
expresión más completa de los esfuerzos de la comunidad internacional para codifica las
normas que protegen a la persona contra las calamidades de la guerra.
En Latinoamérica y en Colombia también se produjeron documentos y hechos que
ayudaron a configurar el moderno derecho humanitario. Entre ellos se pueden mencionar
los siguientes:
La primera obra americana sobre el derecho de la guerra, titulada Diálogos de militares.
De la formación e información de personas, instrumentos y cosas necesarias para el buen
uso de la guerra, escrita por Diego García. García de Palacio expone que, en aras de
conseguir lo que se busca con una guerra, será lícito todo aquello que no sea reprobado
por el derecho natural o divino o prohibido por la Iglesia.
El tratado sobre regularización de la guerra: 26 de noviembre de 1820, fue suscrito por
Pablo Morillo, el pacificador, y simón bolívar, el libertador, en aras de someter a la guerra
civil a las reglas de los conflictos. Entre sus disposiciones más importantes se encontraba
la obligación de respetar a los prisioneros de guerra, a los heridos y enfermos y a los
habitantes de los pueblos.
Los Principios del derecho de gentes: obra escrita por el jurista caraqueño Andrés
Bello en 1832. Se puede considerar la primera obra hispanoamericana que se encarga del

93
estudio de la problemática y consecuencias de la guerra. Determina que se debe tratar
bien y respetar la vida de los niños, ancianos, mujeres, heridos, enfermos y prisioneros.
La Convención de Rionegro: fue en esta convención, celebrada en el año de 1863,
cuando se incluyó el denominado Derecho de Gentes en la Constitución de los Estados
Unidos de Colombia.
CARACTERISTICAS DEL DIH.
1) Pertenencia: El derecho de la guerra como parte fundamental del Derecho
Internacional, que surge desde el momento en el que nace la comunidad internacional, la
que exige un ordenamiento jurídico que la regule.
2) Derecho Excepcional: Es un Derecho subsidiario de emergencia o de excepción, en la
medida en que sólo interviene en caso de que el orden internacional o nacional se rompa,
precisamente porque aquél que prohíbe recurrir a la fuerza armada como para solucionar
conflictos fue inoperante.
3) Aplicación Temporal: De ser aplicados cuando se desarrolla un conflicto armado y
dejan de tener operatividad en el momento en que éste termina.
4) Ideales humanitarios: Compromiso con la comunidad internacional para la protección
de la vida y de la dignidad humana, sin consideraciones o compromisos de ninguna otra
indole.
5) Inalienabilidad de los derechos de las personas protegidas. Los titulares D.I.H. son
personas protegidas, son inalienables y por ende irrenunciables.
6) Imperatividad: Es imperativo, no dispositivo, no se deriva del consentimiento de los
Estados; sino de su carácter consuetudinario (lus Cogens); de ahí que sean igualmente
obligatorios para los Estados y las partes en conflicto, aún cuando no hayan aprobado
ninguno de los tratados respectivos
7) Incondicionalidad: La aplicación del Derecho Humanitario no podrá estar supeditada
condiciones, cuales guerra que ellos sean, sobre él no se hace concesión o negociación
alguna; consecuencia directa de características antes anunciadas.
8) Ausencia de naturaleza política: No califica de legítimo el uso de la fuerza, ni
reconoce legitimidad a quienes se enfrentan en un conflicto.
9) Limitación al poder absoluto de los Estados: El ser por encima de cualquier ser
humano está por encima de cualquier otra consideración, incluso del Estado mismo; es
por ello por lo que los Estados, mediante la suscripción de tratados multilaterales, han
autolimitado en forma colectiva sus poderes
10) Responsabilidad individual: Derecho internacional se caracteriza porque son los
Estados los únicos sujetos de derecho con responsabilidades y deberes mutuos sin que
se extiendan.
RESPONSABILIDAD ESTATAL.
La responsabilidad internacional de los Estados surge como consecuencia de la violación
de una obligación internacional, sin importar la fuente de la obligación.

94
Frente al Derecho Internacional Humanitario los Estados, por mandato del Art. 1 común a
los Cuatro Convenios de Ginebra, tiene la obligación de respetar las disposiciones que
conforman cada uno de los Convenios.
El art 91 del Protocolo adicional impone la obligación de indemnizar. Art. 3 Reglamento
Anexo al IV Convenio de la Haya de 1907.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO CONVENCIONAL
El derecho internacional se encuentra conformado por los convenios de la haya de 1989 y
1907, los cuatro convenios de ginebra ded 1949 y los dos protocolos adicionales de 1977.
RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE LA HAYA Y EL DERECHO DE GINEBRA
Se ha justificado la división entre el Derecho de la Haya y Derecho de Ginebra
indicándose que éste protege a las personas en contra del abuso de la fuerza, en tanto
que el primero contiene reglas interestatales sobre el uso mismo de la fuerza; de acuerdo
con esta definición el derecho de Ginebra establece límites que no deben transgredidos
por el derecho de la Haya.
Estos sufrieron una fusión cual se refleja en los dos protocolos de 1977, los que se
ocupan indistintamente de la protección a la población civil y de las victimas conflictos,
como también de los medios empleados para desarrollar la confrontación bélica.
DERECHO DE LA HAYA O DERECHO DE LA GUERRA.
Fueron las dos conferencias internacionales de paz celebradas en la Haya en 1899 y
1907.
En la primera conferencia se aprobaron seis convenios y declaraciones; en la segunda
catorce; en todas estas disposiciones limitan la elección de los medios y métodos de
combate y establecen reglas sobre la conducción de las hostilidades.
Los convenios y declaraciones aprobadas en esas oportunidades suelen dividirse en tres
categorías; los convenios que tienden a evitar la guerra misma, fijando además
condiciones muy estrictas antes que se inicie una guerra en forma de oficio, Convenio I
para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales; el convenio II: limitación del
empleo de la fuerza para el cobro de las deudas contractuales; y convenio III: relativo a la
apertura de las hostilidades.
La segunda categoría de convenios, referidos a la protección de las víctimas de la guerra
marítima de los principios del convenio de Ginebra de 1864 y el reglamento anexo al
convenio relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, fue absorbido en su
totalidad por el Derecho de Ginebra, que regula todo lo referente a la protección de las
víctimas de la guerra.
En la tercera y última categoría de hallan los convenios que imponen reglas elementales
que deben ser respetadas en la conducción de la guerra; dentro de ellos se encuentra
aquel relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, en el que figuran principios
del derecho de la guerra que fueron después incorporados al derecho de Ginebra, en el
título III. Protocolo I.
DERECHO DE GINEBRA

95
Con independencia de los convenios celebrados en 1864 - 1929, las últimas calificaciones
completas y vigentes del llamado Derecho de Ginebra se encuentran conformadas por los
cuatro convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, el Art.  3 común y los dos
protocolos adicionales del 8 de julio de 1977. 

Se encuentran las siguientes finalidades: son las de proteger a la población civil, y en

general a los no combatientes;  a las víctimas de los conflictos armados internacionales o
internos;  y limitar los medios y métodos de hacer la guerra.

• Convenio I: Para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
náufragos de las fuerzas armadas en campaña.  
• Convenio II: Para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
náufragos de las fuerzas armadas en el mar.  
• Convenio IlI: Trato debido a los prisioneros de guerra. 
• Convenio IV: protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

En 1977 de una conferencia diplomática que elaboró los dos tratados complementarios a
los convenios de Ginebra, Protocolo adicional l y protocolo Adicional II 

• Protocolo adicional I: Protección de las víctimas en los conflictos armados

internacionales.
• Protocolo adicional II: Protección de las víctimas en los conflictos armados
no internacionales

Igualmente existen el convenio de la Haya 1954, relativo a la protección de bienes

culturales, que se tiene como incorporado al derecho de Ginebra, pues se trata de bienes 
que no tienen el carácter de militares;  y el convenio de las Naciones Unidas 1980, sobre
la prohibición o restricción de ciertas armas convencionales cuyo protocolo Il prohíbe o
restringe el empleo de minas, armas trampa y otros artefactos.  

Se ha conformado el derecho de desarme, cuyo objetivo es el de controlar la carrera

armamentista existente en el mundo, limitando y controlando la producción, el
almacenamiento, el traslado e inclusive la destrucción de las armas. 

Tiene gran vigencia por la suscripción de los convenios.

PRINCIPIOS Y REGLAS FEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

Los principios del Derecho Internacional Humanitario responden a que mínimo la
humanidad quien debe ser tenida en cuenta durante el desarrollo de un conflicto armado
de carácter internacional o no internacional, en todo tiempo, lugar, y circunstạncia;  su
carácter imperativo se extiende aun hasta aquelios Estados que no hayan SUscrito los
convenios, dado que, se reitera, se fundamentan y derivan de la costumbre humanitaria
de los pueblos.  IUS COGENS
1. PRINCIPIO DE DISTINCIÓN
Art.  48 protocolo I. Las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre la
población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y en
consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares

96
En la declaración de San Petersburgo de 1868 se señaló  que el único objetivo legítimo
que los Estados deben proponerse durante la guerra es la debilitación de las fuerzas
militares del enemigo, lo que de suyo condujo a establecer que la guerra se dirigiera, en
forma exclusiva contra esas fuerzas militares.
A su turno el IV Convenio de la Haya de 1907, en desarrollo lógico del principio anterior,
limitó el apoderamiento de bienes de un territorio ocupado a aquellos que eran de
propiedad del Estado. 
 A) Población Civil: Los que no participan en la confrontación bélica: 
1. La población Civil: Constituida por personas grupos humanos comunidades que no
intervienen en las hostilidades, carecen de la calidad de combatientes.
También:
o Los heridos
o Enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 
o El personal sanitario o religioso
o Los periodistas en misión o personal de guerra acreditados. 
o Los combatientes que hayan devuelto las armas por captura, rendición o
cualquier otra causa análoga. 
o Quienes antes del comienzo de las hostilidades tuvieron lugar apátridas o
refugiado. 
Los que pertenezcan a los fuerzas armadas, pero los siguientes: 
• El personal sanitario y religioso
• Los civiles que acompañan a las fuerzas armadas, sin ser parte integrante
de ellas, como los miembros de las tripulaciones de aviones militares, los
corresponsales de guerra.
• Personas que se encuentran en zona de hostilidad militar que realizan
labores exclusivamente humanitarias; ejemplo. Miembros de la cruz roja 
Se carece de calidad de Combatiente: Los que a pesar de haber participado en las
hostilidades y ya no lo hacen por herida, enfermedad, captura, o cualquier otra causa.
b) Los combatientes: Art.  43-50 Protocolo I, el convenio de la Haya / 07 
c) Bienes de carácter civil y objetivos militares: Art.  52 protocolo I. Conformidad con
los convenios de Ginebra.  Sus protocolos adicionales. 
Los bienes que tienen carácter civil 
1) Bienes indispensables para la supervivencia de las personas protegidas. 
2) Bienes que contienen fuerzas peligrosas y que al ser atacadas produzcan su
liberación, causando pérdidas importantes para la población civil. 
3) Bienes sanitarios, unidades sanitarias, establecimientos fijos o edificios móviles.
4) Hospitales, bancos de sangre, almacenes de material sanitario, hospitales de
campaña, trasporte destinado para tal fin. 
5) Bienes culturales
6) Bienes que componen el medio ambiente Art. 55, 57, 58 Protocolo I, 5. Art.  14, 15,
16 Protocolo II Adicional.

97
 2. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE CAUSAR MALES SUPERFLUOS O
SUFRIMIENTOS INNECESARIOS.
Tiene que ver con los medios de guerra, armas, métodos de guerra, tácticas militares.  Se
busca así impedir el levantamiento intencional de un ataque a sabiendas de que causará
inevitables pérdidas de vida o herida a los civiles, a sus bienes, o daños generales a largo
plazo y severos contra el medio ambiente, excesivos en relación con la ventaja militar 
global y concreta que se anticipe.  Se concatena con los principios de necesidad militar y
proporcionalidad.
PRINCIPIOS COMUNES
Derecho de Ginebra - Derechos Humanos 
1) Principio de inviolabilidad: 
El individuo tiene derecho al respeto de su vida, integridad física y moral y de los atributos
inseparables de la personalidad
o El hombre que cae en comsate es inviolable;  el enemigo que se rinde
salvará la vida, solo se puede matar al soldado que pueda matar. 
o Nadie será sometido a tortura fisica o mental, ni a castigos corporales o a
tratos crueles o degradantes.
o Se reconocerá a todos su personalidad jurídica, se garantiza los derechos
civiles. 
o Todos tienen derecho al respeto de su honor, de sus derechos familiares,
de sus convicciones y de sus costumbres. 
o Toda persona que sufra será recogida y recibirá la asistencia que requiere
su estado.  Todos tienen derecho a conocer la suerte que corren de los
miembros de su familia y recibir envíos de socorro
o Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su propiedad. 
2) Principio de la no discriminación:
Las personas serán tratadas sin distinción alguna
3) Principio de Seguridad: Seguridad de su persona. 
o No responsable de acto que no haya cometido
o Se prohíben represalias, castigos colectivos, toma de rehenes,
deportaciones
o Todos se beneficiarán de las garantías judiciales Usuales
o Nadie podrá renunciar los derechos que en los convenios humanitarios se
le reconocen. 
4) Principios aplicables a las víctimas de los conflictos.
Principio de la Neutralidad:
o La asistencia humanitaria nunca es una injerencia en el conflicto. 
o Sanitario: No dar información acerca de los heridos - enfermos
Principio de Normalidad: La cautividad de la guerra no es un castigo, si no solamente un
medio para que el adversario no pueda causar daño.  

98
Principio de protección: El Estado debe asumir la protección, nacional e internacional,
de todas las personas que tienen su poder.

PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO DE LA GUERRA

Principio de la limitación Ratio Personae:

- La población civil y las personas civiles gozarán de la protección general contra

los peligros procedentes de las operaciones militares.
- No serán objeto de ataques la población civil como tal ni las personas civiles, ni
siquiera como represalias.
- Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal
sea atemorizar la población civil.
- Únicamente los miembros de las fuerzas armadas tienen el derecho de atacar
al enemigo y resistirles.
- Las partes en conflicto tomarán todas las precauciones a fin de salvar a la
población civil, y por lo menos, para reducir al mínimo las pérdidas y los daños
que se les podrán causar incidentalmente.

Principio de Limitación Ratione Loci

Los ataques deben limitarse únicamente a los objetivos militares.

- Se prohíbe atacar a las localidades que no estén defendidas (no ofrecen

resistencia al enemigo).
- No se dirigirá ningún acto de hostilidad contra los edificios dedicados a la
ciencia y a la beneficencia, los monumentos históricos, las obras de arte o los
lugares de culto que son el patrimonio cultural o espíritu de los pueblos.
- Se prohíbe atacar a las obras o instalaciones que puedan liberar fuerzas
peligrosas para la población.
- La población nunca será utilizada para proteger objetivos militares contra los
ataques.
- Los bienes civiles no deben ser objetivo ni de ataques ni represalias. Se
prohíbe destruir o sustraer los bienes indispensables para la supervivencia de
la población.
- Se prohíbe el pillaje, despojo, saqueo hecho por los soldados en el país
enemigo.

Principio de Limitación Ratione Conditionis:

- Se prohíbe a todos el empleo de armas y métodos de guerra que puedan

causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.
- Se prohíben las armas y los métodos que causen a las personas civiles y a sus
bienes daños excesivos con respecto a la ventaja militar concreta y directa
prevista.
- Se velará por respetar el medio ambiente natural.

99
 - Se prohíbe utilizar contra las personas civiles el hambre como método de
guerra.
- Se prohíben los actos de guerra basados de la traición o la pérdida.

PRINCIPIOS Y REGLAS APLICABLES A LOS CONFLICTOS ARMADOS NO

INTERNACIONALES.

Las disposiciones que regulan los conflictos armados internos no pueden ser
interpretados en forma insular sino sistemáticamente con el conjunto de principios y
normas que conducen los conflictos armados internacionales; IUS COGENS.

Cláusula de Martens – Fue obra de Frederic de Martens, un jurista ruso, esta cláusula
figura en el preámbulo del Convenio sobre Leyes y Costumbres de la guerra terrestre de
la Haya de 1907.

CONTENIDO DE LA CLÁUSULA DE MARTENS.

Mientras que se formula un código más completo de las leyes de la guerra las Altas
Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las
disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes
permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de gentes
preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la
humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.

Las disposiciones que regulan los conflictos armados internos no pueden ser
interpretados en forma insular sino sistemáticamente con el conjunto de principios y
normas que conducen los conflictos internacionales; IUS COGENS.

Cláusula de Martens – Protocolo Adicional II

La declaración sobre las normas de derecho internacional relativo a la conducción de las

hostilidades en los conflictos armados no internacionales. – Taormina 1990. Se divide en
diferentes normas:

 DISTINCIÓN ENTRE COMBATIENTES Y LAS PERSONAS CIVILES:

Se prohíbe en especial los ataques indiscriminados.

a. Inmunidad de la población civil: la prohibición de lanzar ataques contra la

población civil, violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil.
b. Prohibición de males superfluos: inútiles sufrimientos fuera de combate que
hagan inevitable su muerte.
c. Prohibición de perfidia: no engañar, atentar a la buena fe de un adversario.
d. Respeto y protección del personal sanitario y del personal religioso, así como de
las unidades y los medios de transporte sanitario.
e. Prohibición de atacar las viviendas y otras instalaciones que solo sean utilizadas
por la población civil.
f. Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil.

100
 g. Medidas de protección en el ataque.
 PRINCIPIO DE LIMITACIÓN RATIONE CONDITIONIS:
a. armas químicas o bacteriológicas.
b. Balas con efecto de expansión en el cuerpo humano.
c. Veneno.
d. Minas, trampas u otros artefactos.
e. Armas incendiarias.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

GLOSARIO.

Alerta temprana de primer grado: Clase de aviso que se emite cuando el análisis de la
información obtenida por el sistema de alertas tempranas, SAT, permite deducir que un
ataque es inminente o existe una alta probabilidad de que se produzca.

Artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra: Norma de derecho

internacional de los conflictos armados en cuyo texto se consagra el mínimo de
disposiciones humanitarias que deben ser observadas por las partes contendientes en un
conflicto armado interno. Sus disposiciones han sido desarrolladas por el Protocolo
adicional a los convenios de ginebra relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados sin carácter internacional.

Bienes civiles: son todas aquellas instalaciones que se utilizan para actividades propias
de la población civil, tales como viviendas, templos y escuelas. No son objetivos militares
y por lo tanto no deben ser objeto de ataques ni represalias.

Cláusula de Martens: norma introducida en el Convenio de la Haya sobre las leyes y

costumbres de la guerra terrestre (1907) y en otras disposiciones del Derecho
Internacional Humanitario. Se formula en el Preámbulo del Protocolo II a los Convenios de
Ginebra de 1949.

Según esta disposición “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona
humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias
de la conciencia pública”.

CICR: Comité Internacional de la Cruz Roja. Institución con sede en Ginebra e

independiente de los gobiernos. A ella se debe el origen y el desarrollo de las normas que
buscan garantizar la mayor protección posible a las víctimas de los diferentes tipos de
conflictos armados, ya sean ellas combatientes o civiles.

Combatientes: son aquellas personas miembros de alguna de las partes en conflicto que
participan directamente en las hostilidades. Los combatientes tienen la obligación de
distinguirse de la población civil y de respetar las normas del DIH.

Conflicto armado internacional: Confrontación armada entre Estados. También son

conflictos armados internacionales aquellos que surgen como consecuencia de la lucha
de un pueblo contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o un régimen racista.

101
Convenio de Ginebra: Son los cuatro tratados internacionales aprobados el 12 de agosto
de 1949 por la conferencia diplomática reunida en ginebra. Constituyen la expresión más
completa de los esfuerzos de la comunidad internacional para codificar las normas que
protegen a la persona contra las calamidades de la guerra.

Crímenes de guerra: Infracciones graves de los convenios de ginebra y, en general,

violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales y no internacionales.

Derecho de los conflictos armados: Denominación que también se da al derecho

internacional humanitario. Concepto que igualmente se usa como sinónimo del llamado
derecho de la guerra.

Hostilidades: actos de fuerza ejercidos por un beligerante contra un adversario con el

propósito de aniquilar su resistencia y de someterlo. El derecho internacional no define
este término pero ha sido utilizado ampliamente.

Derecho internacional humanitario: conjunto de normas de derecho internacional, ya

sean de carácter convencional o consuetudinario, que se aplican en los conflictos
armados internacionales e internos con el fin de prevenir o solucionar los problemas
humanitarios generados por las hostilidades. Estas normas protegen a las personas y los
bienes que resultan afectados o pueden resultar afectados por los mencionados
conflictos. Las normas de carácter convencional son aquellas que hacen parte de los
tratados. Las consuetudinarias son las que han surgido de la costumbre o práctica común
aceptada por los estados como obligatoria.

Disturbios interiores: situaciones en las que sin configurarse un conflicto armado

propiamente dicho, existe en el plano interno un enfrentamiento que presenta cierto
carácter de gravedad o de duración y que implica actos de violencia. Son situaciones que
se caracterizan porque demandan el empleo de vastas fuerzas de policía, incluso de las
fuerzas armadas, con el fin de restablecer el orden interior.

Infracciones graves del DIH: Conductas con las cuales los combatientes desconocen las
obligaciones y las prohibiciones que les imponen las normas aplicables en situaciones de
conflicto armado internacional o interno.

Males superfluos: efectos de ciertos métodos o de ciertos medios de combate que

agravan inútilmente los sufrimientos de las personas. Tales medios y métodos están
prohibidos por el derecho de los conflictos armados.

Medios de guerra: armas y sistemas de armas con los cuales se ejerce materialmente la
fuerza contra el adversario.

Métodos de guerra: procedimientos tácticos o estrategias utilizados en la conducción de

las hostilidades para vencer al adversario, empleando los efectos de las armas
combinadas con el movimiento y la sorpresa. El DIH prohíbe algunos métodos de guerra.
También están prohibidos los métodos que causen daños al medio ambiente natural y a
las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas y destinadas a no dar cuartel.

102
De igual forma están proscritos el pillaje, la toma de rehenes, los métodos que
aprovechan la presencia o los movimientos de la población para favorecer la conducción
de las hostilidades, el uso indebido de signos de protección internacionales y el ataque
contra personas fuera de combate.

Medios sanitarios de transporte: Todo medio de transporte militar o civil, permanente o

temporal, destinado exclusivamente a la atención médica. Puede ser sobre ruedas,
acuático o aéreo.

Minas: según la convención de Ottawa son artefactos explosivos diseñados para ser
colocados debajo, sobre o cerca de la superficie del terreno u otra superficie cualquiera y
concebido para explotar por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona o
vehículo.

No combatiente: persona que no participa directamente en las hostilidades y, por lo

tanto, forma parte de las personas protegidas por el DIH.

Objetivo militar: bienes que por su naturaleza, localización, propósito o uso, contribuyen
efectivamente a la capacidad o actividad militar del enemigo.

Perfidia: método de combate expresamente prohibido por el DIH. Según el art 37 del
protocolo I adicional a los convenios de ginebra, “constituirán perfidia los actos que,
apelando a la buena fe de un adversario con intención de traicionarla, den a entender a
éste que tiene derecho a la protección, o que está obligado a concederla, de conformidad
con las normas de derecho internacional en los conflictos armados”.

Persona protegida: en el DIH una persona protegida es aquella que los combatientes
deben respetar porque son integrantes de la población civil, son miembros del personal
sanitario, son miembros de las fuerzas armadas que han dispuesto las armas o son, en
general, personas que han quedado fuera de combate por cualquier causa (como en
casos de enfermedad, herida o detención).

Personal Sanitario: personas que de manera permanente o temporal están asignadas a

tareas sanitarias: búsqueda, recogida, transporte, diagnostico o asistencia a los heridos,
enfermos y náufragos, prevención de las enfermedades, administración y funcionamiento
de las unidades sanitarias o de los medios de transporte sanitario. Se compone de
médicos y de personal paramédico.

Personas civiles: es una de las categorías de las personas protegidas por el DIH. Se
consideran civiles todas aquellas que no pertenecen a alguna de las partes enfrentadas
en el conflicto.

Personas desplazadas: Personas que a causa de un conflicto armado, de disturbios

interiores o de violaciones graves, masivas y sistemáticas de derechos, huyen de su lugar
de residencia habitual pero no salen del territorio de su Estado de residencia.

103
Población civil: conjunto de personas civiles. En los conflictos armados internacionales y
en los no internacionales, la población civil y las personas civiles gozan de una protección
general contra los peligros procedentes de operaciones militares.

Prisioneros de guerra: es todo combatiente que, en el transcurso de un conflicto armado

internacional cae en poder del adversario, más exactamente, en poder de la potencia
enemiga.

Protocolos adicionales: tratados que complementan los convenios de ginebra con el

propósito de ampliar su cobertura y adaptar la regulación de guerra a las circunstancias
actuales.

Refugiados: toda persona que huye del país de su nacionalidad a causa de

persecuciones o de amenaza de persecuciones de las que haya sido objeto. Las
personas que reúnan las condiciones previstas por los instrumentos jurídicos
internacionales adquieren el estatuto de refugiados y están recogidas por un régimen de
derechos y obligaciones específicas. En el derecho internacional humanitario hay cierto
número de normas directas o indirectamente destinadas a los refugiados.

Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo (SAT): Un instrumento de

política integral de prevención de violaciones masivas de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario. Tiene por objetivo advertir sobre la factible ocurrencia
de ese tipo de violaciones dentro del contexto del conflicto armado interno, con el fin de
obtener respuesta integral del Estado para mitigar o alejar las situaciones de riesgo o para
superar, eliminar o disminuir la amenaza de vulneración de los derechos fundamentales
sobre una comunidad determinada.

AMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE GUERRA.

El DIH sólo es aplicable en casos de conflicto armado. No es aplicable en situaciones de

tensiones internas y de disturbios interiores. Es exigible por igual a todas las partes
contendientes sin importar quién inició el conflicto ni sus causas y motivaciones.

El DIH distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter
internacional.

- Un conflicto armado es internacional cuando se desarrolla entre estados o

surge como consecuencia de la lucha de un pueblo contra la dominación
colonial, la ocupación extranjera o un régimen racista.
- Son conflictos armados no internacionales (o conflictos armados internos) los
que se desarrollan en el territorio de un Estado entre: fuerzas armadas del
estado y fuerzas armadas disidentes. Fuerzas armadas del Estado y grupos
armados de particulares. Grupos armados de particulares.

En casos de conflictos armados internos, el derecho humanitario se aplica en todo el

territorio nacional y no solamente en las áreas geográficas donde se llevan a cabo las
hostilidades. Cuando el derecho humanitario prohíbe a las partes en conflicto dirigir
ataques contra personas civiles o tomar rehenes, prohíbe dichos actos en todas partes.

104
El Derecho internacional humanitario, cuya aplicación es responsabilidad de las partes en
conflicto, ordena respetar a las personas protegidas. Son personas protegidas:

- Civiles y la población civil, por ejemplo: mujeres, niños y ancianos.

Desplazados internos o refugiados.
- El personal sanitario, por ejemplo: médicos y enfermeras. Y religioso, por
ejemplo: capellanes.
- Los miembros de las fuerzas armadas que han dejado de combatir.
- Toda persona que se encuentre fuera de combate por estar herida, enferma,
privada de la libertad o cualquier otra razón.

PROTECCIÓN: Personas que no toman parte en las hostilidades: civiles y población civil,
personal médico y religioso, personas que ya no participan en las hostilidades.

Esas personas tienen derecho a que se respete su vida y su integridad física y moral. En
todas las circunstancias deben ser protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción
alguna de índole desfavorable.

En particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o
que esté fuera de combate. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la
parte beligerante en cuyo poder estén. Se respetarán el personal y el material médico, los
hospitales y las ambulancias.

Las personas privadas de la libertad por motivos relacionados con el conflicto armado
tendrán derecho, entre otras cosas, a recibir cuidados médicos, alimentos y agua potable,
a disfrutar de garantías de salubridad e higiene, a gozar de protección contra los rigores
del clima, a practicar su religión y a enviar y recibir cartas y tarjetas postales.

RESTRICCIONES: no es lícito usar cualquier medio o método de guerra. El DIH prohíbe

entre otras cosas, las armas y las tácticas militares que no permitan distinguir entre las
personas que participan en las hostilidades y las personas que no toman parte en ellas,
con el fin de asegurar la inmunidad de la población civil, las personas civiles y los bienes
civiles.

Causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios. Causan daños grabes y duraderos

al medio ambiente. Está prohibido el uso de armas no convencionales, incluidas las balas
explosivas, las armas químicas y biológicas, las armas laser que causan ceguera y las
minas antipersonal.

APLICACIÓN DEL DIH

Ámbito personal: se refiere a las categorías de personas protegidas, a saber: personas

civiles, combatientes que estén heridos, enfermos, náufragos o fuera de combate por
cualquier razón. El personal Sanitario y religioso. El personal de las sociedades de
socorro.

- Las personas civiles: las partes en contienda deben hacer distinción en todo
momento entre combatientes y no combatientes. Cuando se dice “población

105
 civil” se entiende que el DIH protege a todas y cada una de las personas
civiles.
- Heridos, enfermos y náufragos: cuando se habla de heridos se hace alusión
tanto a los militares como a los civiles que debido a un traumatismo, una
enfermedad o un trastorno físico o mental, tengan necesidad de asistencia
médica y que, además, se abstengan de participar en todo acto de hostilidad.
El DIH también protege a todo combatiente que, ya no puede tomar parte en
las hostilidades.
- El personal sanitario y religioso: el personal sanitario tiene el carácter de
protegido por el DIH. Lo mismo sucede con el personal religioso. El personal
sanitario puede ser civil, militar o de la Cruz Roja.
- El personal de las sociedades de socorro reconocidas: es el caso,
principalmente, de los miembros de la cruz roja. El carácter de su misión
siempre es humanitario. De allí deriva la protección que se les debe.

Ámbito material: se refiere al conjunto de circunstancias que determinan la aplicación del

DIH.

Se hace referencia al conjunto de circunstancias que determinan cuándo es aplicable el

DIH: en conflictos armados internacionales o no internacionales. Cualquiera que sea la
naturaleza de un conflicto armado, siempre hay un conjunto de bienes que deben ser
respetados por los combatientes.

- Los indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como las

cosechas, los alimentos, las zonas agrícolas, el ganado, las reservas e
instalaciones de agua y las obras de riego.
- Los de carácter sanitario, tales como los hospitales, los centros de salud y las
ambulancias.

MECANISMOS DE APLICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DEL DIH.

Los mecanismos de aplicación se clasifican en tres categorías:

a. Los mecanismos preventivos.

b. Los mecanismos de control.
c. Los mecanismos sancionatorios.

Los mecanismos preventivos: el principal mecanismo de carácter preventivo es la

Difusión del contenido de los convenios y protocolos ratificados por cada país. Las partes
contratantes están obligadas a difundir los convenios y protocolos y, en especial, a
incorporar su estudio en los programas de instrucción militar y a fomentar su conocimiento
entre la población civil.

El comité internacional de la cruz roja realiza una constante labor de difusión del DIH. El
CICR indica los siguientes medios de prevención:

- Difusión del derecho humanitario.

106
 - Formación de personal calificado y nombramiento de asesores jurídicos en las
fuerzas armadas.
- Adopción de medidas legislativas y reglamentarias que permitan garantizar el
respeto del derecho humanitario (desarrollado de las medidas nacionales de
aplicación).
- Traducción del texto de las convenciones y de los protocolos.

Los mecanismos de control: en situaciones de conflicto armado internacionales opera

un mecanismo de control que no opera en situaciones de conflicto armado no
internacional o interno. Se trata de la figura de la potencia protectora.

El instituto de la potencia protectora, es, un país neutral que por encargo de una de las
partes en conflicto asume la tarea de proteger los intereses de esa parte en el territorio del
enemigo. Tal sistema de control puede operar para representar los intereses diplomáticos
de los estados o para verificar el cumplimiento del DIH.

Los mecanismos sancionatorios: El DIH señala que los Estados tienen la obligación de
perseguir, juzgar y sancionar las conductas con las cuales se desconocen tanto la
protección debida a las personas no combatientes como las leyes y los usos aplicables en
los conflictos armados internacionales o no internacionales.

Estas conductas se denominan infracciones graves del DIH o crímenes de guerra.

Cuando se establece la comisión de un crimen de guerra, el Estado debe tomar las

medidas necesarias para juzgar a los responsables del hecho. Si el Estado no juzga a los
posibles responsables, deberá extraditarlos a efectos de que otro país lo haga, según la
regla de “juzgar o dar a juzgar” (judicare aut dedere – aut dedere, aut punire).

REGIMEN JURÍDICO DEL DIH.

NORMAS INTERNACIONALES.

LOS CONVENIOS DE GINEBRA.

Son los cuatro tratados internacionales que aprobó el 12 de agosto de 1959 la conferencia
diplomática reunida en ginebra por iniciativa del consejo federal suizo.

- El primer convenio se refiere a los heridos y los enfermos de las fuerzas

armadas en campaña.
- El segundo convenio se refiere a los heridos, los enfermos y los náufragos de
las fuerzas armadas en el mar.
- El tercer convenio se refiere al tratado debido a los prisioneros de guerra.
- El cuarto convenio se refiere a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra.

Estos cuatro instrumentos son aplicables a situaciones de conflicto armado internacional.

PROTOCOLOS ADICIONALES.

107
Las nuevas características de la lucha armada determinaron la realización de una
conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional
humanitario aplicable en los conflictos armados, reunida en ginebra entre 1974 y 1977. De
ella surgieron dos instrumentos adicionales a los convenios de 1949.

Protocolo adicional I: Que se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos

armados internacionales. Desarrolla las normas relativas a la función de las potencias
protectoras en un conflicto. También contiene, entre otras, disposiciones para mejorar la
suerte de los heridos, enfermos y náufragos y para proteger a las mujeres y los niños y a
los periodistas en misiones peligrosas. Así mismo contiene normas sobre la recopilación y
suministro de información de personas desaparecidas y fallecidas. De igual forma prohíbe
la utilización de métodos y medios de guerra que causen males superfluos, sufrimientos
innecesarios y daños externos, duraderos y graves al medio ambiente natural.

Protocolo adicional II: que trata sobre la protección debida a las víctimas de los
conflictos armados internos.

Colombia también es parte del estatuto de la corte penal internacional. Esta es una
institución permanente con personalidad jurídica internacional y vinculada a las naciones
unidas, que ejerce jurisdicción sobre las personas que hayan cometido los crímenes más
graves de trascendencia internacional.

La corte penal internacional tiene competencia sobre crímenes como el genocidio, los
crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, cometidos
después de la entrada en vigor del estatuto de la corte penal internacional.

Teniendo en cuenta el carácter complementario de la competencia de la corte respecto de

las jurisdicciones penales nacionales, una denuncia será inadmitida por dicho tribunal
cuando:

a. El asunto sea objeto de investigación o enjuiciamiento en el Estado

que tenga jurisdicción, salvo que el estado no esté dispuesto a
llevarlos a cabo o no pueda realmente hacerlo.
b. El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga
la jurisdicción y se haya decidido a no incorporar la acción penal
contra la persona de que se trata, salvo que la decisión haya
obedecido a que el Estado no esté dispuesto a llevar a cabo el
enjuiciamiento.
c. La persona denunciada haya sido procesada por la conducta a la
que se refiere el asunto, salvo que el proceso en el otro tribunal
obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su
responsabilidad penal, no se hubiere instruido de forma
independiente e imparcial conforme con las garantías procesales
reconocidas por el derecho internacional o hubiere sido instruido de
tal forma que fuere incompatible con la intención de someter a la
persona a la acción de la justicia.

108
La corte también inadmitirá un asunto cuando no sea de la gravedad suficiente para
justificar la adopción de otras medidas por la corte.

La corte penal internacional tendrá competencia respecto a los crímenes de guerra, en

particular, cuando se cometan como parte de un plan o política como parte de la
comusión en gran escala de tales crímenes. De acuerdo con el artículo 8° del estatuto de
la corte se entienden por crímenes de guerra los actos allí señalados relacionados con:

- Infracciones graves de los convenios de ginebra de 12 de agosto de 1949

- Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos
armados internacionales dentro del marco del derecho internacional.
- Las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro convenios de ginebra
de 12 de agosto de 1949.
- Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de carácter internacional, dentro del marco establecido
de derecho internacional.

OTROS CONVENIOS

- Convención de la haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en

caso de conflicto armado.
- Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el
almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxinicas y sobre su
destrucción (1972).
- Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (1980).
- Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el
almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción (1993).
- Convenio sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción (1997).

NORMAS NACIONALES.

TRATADOS RATIFICADOS.

El Estado colombiano es parte de los siguientes instrumentos.

- Los cuatro convenios de ginebra de 1949. Fueron adoptados mediante la Ley

5° de 1960.
- El protocolo adicional I de 1977. Fue adoptado por la comisión legislativa
especial el 4 de septiembre de 1991.
- El protocolo adicional II de 1977. Fue ratificado mediante la ley 171 de 1994.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

El artículo 214, norma que establece las reglas a las cuales debe someterse el gobierno
durante el estado de guerra exterior y el estado de conmoción interior, dispone que “en

109
todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Con tal
prescripción el constituyente de 1991 quiso enfatizar la obligatoriedad que tiene el
ordenamiento humanitario en cualquier conflicto armado, esté o no el país bajo el estado
de excepción.

CÓDIGO PENAL.

El título II del código penal tipifica los “delitos contra personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario” en un conjunto de 29 disposiciones normativas
(artículos 135 a 164). Además de los delitos señalados en este título, el código incluye
otros delitos que violentan en su esencia el derecho de guerra, como podrían ser el
genocidio (Artículo 101 y siguientes) y la desaparición forzada (Artículo 165 y siguientes) y
el desplazamiento forzado (artículo 180 y 181), entre otros.

Los elementos necesarios para que se configure alguno de los delitos tipificados en el
título II del código penal son los siguientes:

- La persona que comete el delito debe ser alguien que intervenga directamente
en las hostilidades.
- El delito debe cometerse en el marco de las hostilidades de un conflicto
armado (internacional o no internacional).
- La victima debe ser una persona protegida por el derecho internacional
humanitario, esto es, una de aquellas consideradas como no combatientes.

CÓDIGO PENAL MILITAR.

Este código, señala que cuando un miembro de la fuerza pública en servicio activo y
actuando en relación con el mismo servicio cometa un delito previsto en el código penal
ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las
disposiciones del código penal militar.

Ese mismo estatuto punitivo prescribe que en ningún caso podrán considerarse como
relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada,
entendidos en los términos de los convenios y tratados ratificados por Colombia.

Las fuerzas armadas son, por la naturaleza de su misión, las primeras autoridades a las
cuales incumbe observar las normas aplicables en conflictos armados. Cada jefe militar y
todo miembro de las fuerzas armadas tienen la obligación de respetar el derecho de la
guerra.

En el derecho de la guerra no se exige del jefe militar que aplique normas imposibles. Se
exige que cumpla su misión teniendo en cuenta factores militares de índole humanitaria.
Por una parte, está la decisión de contener la agresión y la consiguiente tendencia a
emplear todos los medios necesarios para asegurar la victoria.

El CICR ha buscado, dentro de las funciones de difundir el DIH, impartir instrucción

adecuada a los miembros de las fuerzas armadas. En estos procesos de capacitación se

110
enseñan principios fundamentales que deben cumplir los combatientes. Estos principios
son los siguientes:

- La lucha debe dirigirse exclusivamente contra el combatiente enemigo. Los

civiles no deben ser atacados y no deben tomar parte del combate.
- Los ataques deben dirigirse solamente contra objetivos militares. Por lo tanto,
los bienes civiles deben ser respetados.
- Los bienes civiles no pueden ser destruidos. El saqueo y el robo de bienes
civiles están prohibidos.
- El combatiente enemigo que ya no está en condiciones de luchar no puede ser
atacado y debe ser protegido. Los combatientes enemigos portadores de una
bandera blanca de tregua deben ser respetados.
- Los servidos sanitarios han sido creados para atender a los heridos. Su
personal, su material y sus vehículos portan el emblema protector de la cruz
roja sobre fondo blanco.
- Ciertos bienes y construcciones tampoco pueden ser atacados. Esta norma
incluye construcciones de valor cultural (templos, museos, bibliotecas, etc.) y
ciertas instalaciones que contienen fuerzas particularmente peligrosas
(represas, diques, centrales de energía nuclear). Las personas que asisten a la
población en caso de fuego y otras situaciones que requieran tareas de
rescate, también están protegidos.

Los principios mencionados se han extractado de un código llamado “mandamientos del

soldado”. Dichos mandamientos recogen la síntesis de algunos principios del DIH:

a. Sé un soldado disciplinado. La desobediencia de las leyes de la guerra

deshonran a tu país, a tu ejército y a ti mismo: es causa de sufrimientos inútiles
y, lejos de debilitar la voluntad de combatir del enemigo, a menudo la refuerza.
b. Combate sólo a tus adversarios y ataca sólo los objetivos militares.
c. No causes más destrucción de la que exige tu misión.
d. No hostigues a los adversarios fuera de combate o que se rindan. Desármalos
y entrégalos a tu superior.
e. Recoge y atiende a los heridos y enfermos, amigos o enemigos.
f. Trata con humanidad a todas las personas civiles y a todo adversario en tu
poder.
g. Los prisioneros de guerra han de ser tratados con humanidad y no se les
puede obligar a dar otra información que sea relativa a su identidad. Se
prohíbe toda tortura física o mental de los prisioneros de guerra.
h. No tomes rehenes.
i. Abstenerse de todo acto de venganza.
j. Respeta a las personas y los bienes que llevan el signo de la cruz roja, de la
media luna roja, la bandera blanca de parlamento o los emblemas que señalan
los bienes culturales.
k. Respeta los bienes ajenos. Se prohíbe el pillaje.
l. Esfuérzate por impedir toda violación de estos mandamientos. Informa a tu
superior acerca de las violaciones cometidas. Toda violación de las leyes de la
guerra es punible.

111
CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO.

La ley 734 de 2002, HOY LEY 1952 DE 2019, mediante la cual se adoptó el código
disciplinario único, representa un importante avance en materia de protección de
derechos humanos y de defensa a la persona contra los abusos de autoridad.

En efecto, esta ley incluyó en el capítulo de las faltas gravísimas que se sancionan con
destitución del cargo e inhabilidad general, una serie de conductas que constituyen
violaciones de derechos humanos o crímenes de guerra.

Debe tenerse presente que la responsabilidad disciplinaria no excluye la responsabilidad

penal. En consecuencia, los destinatarios de la ley disciplinaria que cometan alguna de
esas conductas incurren en los dos tipos de sanciones. Según la ley 734, son
destinatarios de la ley disciplinaria, entre otros, los servidores públicos aunque se
encuentren retirados del servicio. Todos los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía tienen el carácter de servidor público.

Entre las conductas que prohíbe el código disciplinario único se encuentran el genocidio,
el exterminio por razones políticas, la desaparición forzada de personas, la tortura y las
ejecuciones extrajudiciales. También se encuentran prohibidas las infracciones graves del
DIH.

PARALELO ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Aunque algunas de las normas del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos son similares y terminan complementándose una
a otra, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado por separado y
figuran en tratados diferentes.

DERECHO INTERNACIONAL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

HUMANITARIO – DIH. DERECHOS HUMANOS – DIDH.

Origen Tiene su origen en la necesidad de

proteger la dignidad humana contra los
Tiene su origen en la necesidad de regular abusos de poder. Es parte del derecho
los conflictos armados y en la necesidad Internacional.
de proteger a las víctimas de los mismos.
Es parte del derecho internacional.

Ámbito de aplicación temporal. Se aplica en cualquier tiempo, tanto en

época de paz, como en situaciones de
Es aplicable en tiempo de conflicto armado tensiones o disturbios interiores. Además,
internacional o no internacional. El DIH es su núcleo fundamental es inderogable en
en esencia un derecho de excepción. tiempo de guerra. Es un derecho de
aplicación permanente.

112
Ámbito de aplicación personal. La protección es indiscriminada. Protege a
todas las personas, en todo momento.
La protección es discriminada en cuanto Protege un amplio grupo de derechos
cubre solamente determinadas categorías (derechos civiles, políticos, económicos,
de individuos (personas protegidas). etc.).

Objeto y función. Proteger a la persona humana y favorecer

su completo desarrollo mediante el goce
Proteger principalmente a las personas de las libertades y garantías individuales.
afectadas o que pueden verse afectadas Tiene una función preventiva –
por las hostilidades, procurando limitar los reparadora.
sufrimientos provocados por la guerra.
Tiene una función preventiva.

Suspensión o restricción. El ejercicio de ciertos derechos, tales

como la libertad de expresión o de
El DIH nunca puede ser suspendido o asociación, puede ser restringido en
restringido. El artículo 3 común a los mayor grado durante un estado de
convenios de ginebra coincide con el excepción (estado de emergencia). No
núcleo duro del derecho internacional de obstante, la plena vigencia de otros
los derechos humanos. derechos (el llamado núcleo duro) como
por ejemplo el derecho a la vida y la
prohibición de la tortura o tratos
inhumanos y degradantes, nunca puede
ser derogada o restringida.

Mecanismos. Los mecanismos de aplicación de los

derechos humanos están esencialmente
Los mecanismos del DIH están instituidos orientados hacia las acciones de
para impedir eventuales violaciones al reparación de los perjuicios sufridos por
mismo, privilegiando la persuasión. las eventuales víctimas del abuso de
autoridad.

Responsabilidad del cumplimiento. Las normas del DIDH deben ser

observadas, en principio, por el Estado: es
Las normas del DIH deben ser observadas el sujeto de derecho internacional. Sin
por todas las partes enfrentadas en embargo, los particulares tienen el deber
conflicto armado. de respetar los derechos humanos. Si no
lo hacen, deben responder ante el Estado.
Si las autoridades no sancionan las
conductas con las cuales un particular
vulnera los derechos ajenos, el Estado
compromete su responsabilidad
internacional por omisión.

- Cada sistema ha desarrollado a través de estructuras jurídicas separadas y

dentro de ámbitos de validez y aplicación claramente distinguibles.

113
 - Existe una convergencia en los intereses y objetivos perseguidos por ambos
sistemas: buscan asegurar la protección debida de todos los individuos en toda
circunstancia.

¿QUÉ DERECHOS FUNDAMENTALES PROTEGE EL DIH?

Las normas del DIH salvaguardan básicamente en las personas protegidas:

a. El derecho a la vida.
b. El derecho a la integridad personal.
c. El derecho a la libertad individual.
d. El derecho al honor.
e. El derecho al debido proceso.

¿QUÉ DEBERES IMPONE EL ARTÍCULO 3° COMÚN Y EL PROTOCOLO II?

a. Recoger y asistir a los heridos y enfermos.

b. Asegurar para la población civil y las personas civiles protección general contra los
peligros ocasionados por operaciones militares.
c. Buscar y proteger a heridos, enfermos y náufragos contra el pillaje y los malos
tratos.
d. Dar destino decoroso a los muertos.

¿QUÉ PROHIBICIONES IMPONEN EL ARTÍCULO 3° COMÚN Y EL PROTOCOLO II?

a. Atentar contra la vida y la integridad personal de los no combatientes.

b. Tomar rehenes.
c. Cometer atentados contra la dignidad personal.
d. Proferir condenas ilegales.
e. Cometer ejecuciones arbitrarias.
f. Cometer atentados contra la salud.
g. Realizar actos de terrorismo.
h. Cometer actos de pillaje.
i. Causar desplazamiento forzado.
j. Ordenar que no haya sobrevivientes.
k. Reclutar menores de 15 años.
l. Amenazar, cometer alguno de los actos mencionados.

CONCLUSIONES.

El derecho internacional humanitario o derecho de los conflictos armados es el sustrato de

todas aquellas tendencias que intentan mitigar los horrores de la guerra, práctica violenta
que de manera milenaria y reiterada se ha impuesto como una forma de resolver
controversias.

A pesar de todos los esfuerzos que se han realizado para reemplazar de forma
permanente el uso de las armas por la negociación pacífica, el saldo de sufrimientos
humanos, muerte y destrucción que inevitablemente produce la guerra sigue aumentando.

114
La prevención del conflicto armado es y debe mantenerse como el primer objetivo de la
cooperación internacional. El segundo es preservar a la humanidad de las consecuencias
de la guerra. Este es el objeto del derecho internacional humanitario.

JUSTICIA TRANSICIONAL, basado en el artículo de Javier Dorado Porras.

INTRODUCCIÓN

Los procesos de transición política han tenido que enfrentarse con un legado de abusos y
crímenes cometidos en el periodo anterior, se atiende a una doble preocupación.

a. Se debe responder a las injusticias cometidas en el pasado.

b. Se hace necesario establecer los márgenes que hicieran posible la
consolidación del nuevo sistema democrático y la convivencia social, o
fomentar lo que a menudo se ha llamado el proceso de reconciliación
social.

Lo que, atendiendo a este contexto, ha pasado a llamarse JUSTICIA TRANSICIONAL ha

sido entendido como la materialización de esta promesa de justicia en el seno de un
proceso histórico de cambio político desde una situación de conflicto o represión estatal a
un sistema democrático, a través de una serie de mecanismos de naturaleza legal,
aunque también con una impronta política y moral importante, que habrían sido
fundamentalmente cuatro:

- Justicia penal.
- Proceso de esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido.
- Reparación a las víctimas de violaciones de los derechos humanos, y
- Los programas de reforma legal, institucional y social.

La doctrina nacional hace una descripción de lo que se debe entender por Justicia
Transicional, tomando como base lo desarrollado por la secretaría general de las
naciones unidas como lo menciona Bernal (2016), “procedimientos y mecanismos
asociados con los intentos de una sociedad por dar término a una larga historia de abusos
a gran escala, en aras de garantizar la responsabilidad, servir a la justicia y alcanzar la
reconciliación” (p. 34).

JUSTICIA PENAL

La justicia penal –el castigo- es la primera forma de rendir cuentas con un pasado de
violaciones de derechos humanos, especialmente cuando se trata de graves violaciones
de los derechos humanos y crímenes internacionales.

No admisible de hablar de impunidad de este tipo de acciones ha sido una preocupación

de la comunidad internacional desde la segunda guerra mundial.

TENDENCIA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA.

115
Sobre los años 70s –anglosajón- se propone una teoría alternativa al derecho penal
tradicional, ya que no se mira hacia atrás, como la teoría retributiva clásica, sino por mirar
hacia adelante, y de la teoría utilitarista por no hacerlo centrada en los intereses del
estado, sino en la integración del agresor, el restablecimiento de las relaciones personales
y comunitarias a través de la reconciliación y –lo que aquí interesa más- los derechos y
las necesidades de las víctimas. Esta última preocupación parte de la consideración de la
“necesidad de restablecer algo perdido – un sentido de integridad física y emocional que
es destruido por la violencia” (JACOBY, S.,).

LA IMPUNIDAD, PRECIO PARA CONSEGUIR EL FIN DEL CONFLICTO.

Lo cierto es que la impunidad sigue siendo hoy más la regla que la excepción, y como
afirma Bassiouni, la práctica de la impunidad, ha resultado ser el precio político a pagar
para conseguir el fin de la violencia o el cambio de sistemas autoritarios o totalitarios a
regímenes democráticos.

La tensión entre justicia – entendida como castigo penal de las graves violaciones de
derechos humanos – y paz – como perdón -, que tiene como manifestación central el
conflicto entre justicia penal y amnistías.

PERSECUCIÓN PENAL VS AMNISTÍAS

LEGALISTA PRAGMÁTICO

Busca la persecución penal. Estudia la conveniencia de la persecución

penal.

Argumentos: El argumento central, es que las

amnistías siguen siendo una herramienta
La propia defensa del estado de derecho. básica en las negociaciones de paz, y que
por tanto, aunque no todas las
Se conecta con el anterior, es la aplicación experiencias al respecto confirmen este
del imperio de la ley en el ámbito penal, dato, prescindir de las mismas puede
supondría el cumplimiento de ciertos fines: truncar la paz y generar la repetición de
retribución, prevención (general y las graves violaciones.
especial) y reinserción.
Otro: aunque los crímenes
Solo a través de ella puede satisfacerse (internacionales) son de interés de toda la
plenamente el derecho a la justicia de las humanidad, es finalmente el pueblo de un
víctimas, la verdad, reparación o las Estado -pasado, presente y futuro- quien
garantías de no repetición de las se ve más afectado. Si tiene un gobierno
violaciones. democráticamente elegido, su opinión
debe ser la primera en este asunto.

Los pragmáticos han puesto de relieve que hay muchos contextos transicionales en los
que la aplicación de la justicia penal parece imposible o al menos muy complicada, por la
existencia de algunos de estos factores o problemas:

116
 - La inexistencia misma de poder judicial –especialmente en los contextos de
posconflicto,
- La afectación del poder judicial al régimen anterior –especialmente en los
contextos de post-dictadura;
- La dificultad institucional y económica para hacer llevar la justicia penal hasta
sus últimas consecuencias en contextos de violaciones masivas de derecho
humanos; y
- La posibilidad de que dichos juicios pongan en peligro valores como la paz y la
estabilidad social y/o la continuación o consolidación del régimen democrático.

Se plantea la existencia de una flexibilidad frente a la prohibición absoluta de las

amnistías, teniendo como puntos comunes:

- La existencia de ciertos requerimientos: Juan Méndez: la persecución penal

debe operar bajo un objetivo básico que es la reconciliación nacional. Si bajo
estas circunstancias está claro que los juicios van a perjudicar este fin, no se
debería proceder a ponerlos en marcha.
- Adecuación a la legalidad internacional: las mismas cumplan una función
positiva dentro del proceso transicional. Sería amnistía + mecanismo de
justicia transicional = amnistías transicionales.

Las amnistías transicionales, son formas condicionadas, en las que la concesión de la

amnistía queda sujeta al cumplimiento por parte de los agresores de ciertas condiciones
tanto tácticas como reparativas.

Condiciones tácticas:

- La desmovilización o la entrega de armas.

- El derecho a la garantía de no-repetición de las violaciones de las víctimas y el
conjunto de la sociedad.

Condiciones reparativas: Amnistía: es el complementario de los mecanismos de justicia

transicional, como

- Comisiones de la verdad.
- Formas de justicia comunitaria.
- Programa de reparación.

Satisfacen los objetivos de justicia, verdad y reparación.

CONDICIONES PARA UNA AMNISTÍA.

AMNISTÍA:

- Arrepentimiento: reconocimiento de su acción, el arrepentimiento por sus

efectos y el deseo de cambiarlos.
- Esclarecimiento de la verdad: comisiones de la verdad.
- Reparación del daño.

117
 - Se deben considerar compatibles con la legalidad internacional.

DISTINCIONES DE AMNISTÍA.

Amnistías:

Generales e incondicionadas: sencillamente sustraer a los que han cometido graves

violaciones D.D.H.H. de la esfera de la justicia penal y proporcionarles impunidad –
quedarían prohibidas.

Condicionadas: limitan a determinados sujetos y establecer ciertos requisitos conectados

con un peligro real para la paz y el orden democrático, la promoción de la reconciliación y
la satisfacción de los derechos de las víctimas - serían admitidas.

ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD: LAS COMISIONES DE LA VERDAD.

Una segunda dimensión de la justicia transicional, especialmente importantes, está

constituida por el esclarecimiento de la verdad. No basta con que quienes hayan
perpetrado graves violaciones a los derechos humanos sean castigados, sino que, desde
la importancia de que dichas violaciones no vuelvan a repetirse, parece necesaria la
articulación de mecanismos de reconstrucción de la verdad y la memoria histórica.

La verdad judicial: una verdad “insuficiente” para la justicia transicional:

Sin embargo, la verdad judicial, posee ciertas peculiaridades que hacen que pueda ser
calificada como una “verdad insuficiente” para el ámbito de la justicia transicional.

Hacia una verdad “más amplia”: las comisiones de la verdad.

Según Hayner, las comisiones de la verdad pueden ser definidas como “órganos
establecidos para investigar una historia pasada de violaciones de derechos humanos en
un país particular – pudiendo incluir violaciones realizadas por el ejército u otras fuerzas
gubernamentales o por grupos armados de oposición”.

CARACTERÍSTICAS:

- Centrado en eventos pasados y no presentes.

- Investiga una muestra de sucesos ocurridos durante un determinado espacio
de tiempo.
- Se compromete directa y ampliamente con la población afectada, reuniendo
información sobre sus experiencias.
- Es un órgano establecido de forma temporal, concluyendo con informe final.
- Oficialmente autorizada o facultada por el estado afectado.

FUNCIONES DE LAS COMISIONES DE LA VERDAD.

La principal función de las comisiones de la verdad, evidentemente, es el esclarecimiento

de la verdad a través de la construcción de una verdad más amplia que la judicial, que
satisfaga mejor los derechos de las víctimas y los intereses de la sociedad en su conjunto.

118
La tendencia general en el ámbito de la justicia transicional es complementar la verdad
judicial con la verdad obtenida a través de las comisiones de la verdad = descubrimiento
de la verdad es “mejorado”

Las comisiones de la verdad pueden acabar produciendo lo que se conoce como

“inmunización psicológica”.

REPARACIONES.

La reparación es un derecho a favor de las víctimas por violación D.D.H.H., óptica del
sistema universal de protección D.D.H.H., y otros.

Ruth Arriazan: La reparación actúa como la materialización física del reconocimiento, el

arrepentimiento y el resarcimiento de una sociedad por los daños inflingidos.

Tipología:

- Material: individual y directa.

- Moral o simbólica.

Material:

 Restitución: de ser posibles, devolver a la persona a la situación anterior a la

violación. Fundamento RES 40/167 AG 16 DIC 2005.
 Restablecimiento de la libertad.
 Disfrute de los DDHH.
 Identidad.
 Vida familiar.
 Ciudadanía.
 Regreso a su lugar de residencia.
 Reintegro en su empleo.
 Devolución de bienes.
 Otros.
 Indemnización: reparación cuantificable económicamente: apropiada y
proporcional a la gravedad.
 Rehabilitación: asistencia a la víctima en su recuperación por el daño físico o
psicológico.
 Tratamientos – servicios necesarios, y otros.

Moral o simbólica:

Satisfacción se da en dos dimensiones:

o Individual: restaurativa.
o Colectiva: no repetición.

No tiene contenido económico, fundamento Principios IX, 22 – 23.

119
Medidas:

 No son taxativas.
 Cesación de las violaciones.
 Verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la
verdad.
 Búsqueda de las personas desaparecidas.
 Disculpas oficiales.
 Realización de conmemoraciones y homenajes a las víctimas.
 Fallos judiciales que establezcan la dignidad y reputación de las
víctimas.
 Aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los
victimarios.
 Reforma institucional, legal y social.

FORMAS DE ACCESO A LAS REPARACIONES:

Resolución 40/167 AG/2005, contempla como formas de acceso:

- Vía administrativa: programas nacionales de reparación, y procedimientos para

grupos de víctimas.
- Caso a caso, vía judicial. Se puede dar:
 Tribunales nacionales.
 Sistemas regionales.
 Tribunales penales internacionales.

Art. 63.1. C.A. contempla lo referente a la reparación, en este evento la corte ha

establecido que se puede delegar en la comisión y en el Estado demandado, la
determinación de las indemnizaciones – corte reserva el derecho de hacer la
homologación.

Se inicia un procedimiento sobre las reparaciones –sentencia- forma que el Estado está
obligado a reparar a la víctima:

Fallos de la corte – hito Velázquez Rodríguez vs Honduras:

- Deber de prevenir, investigar y castigar.

- Deber del Estado de reparar material y moralmente las víctimas.
- En caso de castigar al criminal – deviene otra responsabilidad.

REPARACIÓN A TRAVÉS DE PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIÓN.

Se hace a través de vía administrativa: se adopta a través de los programas masivos de

reparación.

Características: (De Greiff).

- Integridad o coherencia, tanto interna como externa.

120
 o Coherencia externa: se expresa en que loe programas de reparación
tengan una relación estrecha con otros mecanismos transicionales – como
la justicia penal, la expresión de la verdad, y la reforma institucional.

REPARACIÓN CASO A CASO VS PROGRAMAS DE REPARACIÓN.

¿INCOMPATIBILIDAD O COMPLEMENTARIEDAD?

- La inadecuación del poder judicial para hacer frente a las reparaciones en el

caso de sistemas transicionales.
- Acceso a la administración de justicia puede ser difícil.
- Los procedimientos de caso a caso causan frustraciones.
- Argumento político: Hayner, para muchos gobiernos sería imposible afrontar el
coste de las indemnizaciones que los tribunales han fijado en el caso a caso.
- En contextos transicionales: los programas de reparación pueden atender
mejor el cumplimiento de las otras dimensiones de justicia transicional, que la
vía judicial no suele satisfacer, al estar básicamente centrada en la dimensión
de justicia para la víctima, y en concreto, a través de la indemnización.

Frente a esto, los programas masivos de reparación, tienen una consideración de la

justicia más amplia, y que caso mejor con la justicia transicional.

La reparación, se desarrolla desde tres objetivos:

o Reconocimiento.
o Confianza cívica.
o Solidaridad.

Reconocimiento: supone la consideración de la víctima dentro de la comunidad política,

como ciudadano igual en derechos, y también el resto de mecanismos de la justicia
finalmente, la reforma institucional se guía por el ideal de garantizar las condiciones bajo
las que los ciudadanos pueden relacionarse unos con otros y con las autoridades como
iguales.

La confianza cívica: es otro objetivo legítimo de los programas de reparación, como un

instrumento de justicia, es la formación o la restauración de la confianza entre los
ciudadanos.

Solidaridad: en un sistema democrático, la única forma de asegurar que se ha alcanzado

la legitimidad de la ley es asegurándose que la misma se ha incorporado los intereses de
todos los afectados por ella, y esto implica tener un interés en los intereses de los otros,
esto es precisamente la solidaridad.

No obstante, a pesar de lo dicho hasta ahora, la reparación judicial caso a caso en

determinadas circunstancias, pueden tener virtudes que no tiene el enfoque administrativo
y que tiene que ver con dimensiones como la:

- Verdad
- El castigo

121
 - Restauración

La verdad, entendida como la verdad judicial, es necesaria para sacar a la luz lo ocurrido,
al menos allí donde no hay comisiones de la verdad (Garantías procesales), puede
resultar una verdad más “confiable”.

El castigo, es otra forma importante de restaurar la dignidad de la víctima, pero en todo

caso, en los programas de reparación nunca es el victimario el que paga, siempre es el
Estado.

A la restauración de la dignidad de la víctima, la vía administrativa homogeniza a todas

las víctimas, y esta agregación de las víctimas puede ser problemática, al no enfatizar su
individualidad, y generar poca eficacia.

Parece, por tanto, que lo más adecuado es la complementariedad de los programas

masivos de reparación con el acceso en determinados casos, a la judicatura para
conseguir reparación por esta vía. Sin embargo, si la opción judicial se deja abierta, el
hecho de que la compensación administrativa sea menor no plantea problemas.

Que se permita que las victimas acudan a los tribunales y que, en caso de no conseguir
amparo a sus pretensiones, puedan acudir al programa masivo de reparaciones por vía
administrativa.

En todo caso, esta coexistencia de las dos vías de reparación, que parece la más
adecuada, tiene un claro inconveniente fáctico al que ya se ha hecho alusión: el reducido
presupuesto de muchos de los países que se enfrenten con este tipo de situaciones. Así,
si bien encontramos razones de principio para defenderla, nos podemos topar con la
cruda realidad y sus exigencias. Quizás, una forma de solucionar esta dificultad fuera el
establecimiento de un “impuesto de reparación” o alguna otra fórmula impositiva, como se
propuso en el ámbito sudafricano.

REFORMAS LEGALES E INSTITUCIONALES.

Las reformas legales e institucionales son formas de (re)establecimiento del estado de

derecho.

La justicia transicional no es solamente rendición de cuentas por las violaciones de

derechos humanos, sino también asegurar, en la medida de lo posible, la no repetición de
dichas violaciones.

En el año 1994 – asamblea general de las naciones unidas emitió un informe sobre el
fortalecimiento del Estado de Derecho en el que se establecían 11 mecanismos para la
asistencia a los Estados en su necesidad de re-establecimiento del estado de derecho:

1- Una constitución fuerte

2- Un marco legal también fuerte, bajo la constitución, que proteja los derechos
humanos y la democracia y proporcione una reparación efectiva en todas las
áreas clave.

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 3- Unas instituciones nacionales de derechos humanos fuertes, que incluyan
comisiones independientes de derechos humanos y oficinas de defensoría del
pueblo, además de centros de investigación y educación en derechos
humanos.
4- Una judicatura fuerte, que sea independiente y adecuadamente empoderada
para hacer valer los derechos humanos en la administración de justicia.
5- Un régimen nacional de preparación adecuada para juristas, jueces y fiscales,
policías y funcionarios de prisiones, que incluya una atención especial a su
papel en la protección de los derechos humanos.
6- Un ejército cuya lealtad última esté junto a la constitución y las leyes del país.
7- Mecanismos efectivos y accesibles para la resolución de conflictos ciudadanos
y grupos de la sociedad entre los órganos del estado.
8- Plena incorporación al sistema internacional de derechos humanos, incluyendo
la ratificación de los tratados internacionales en la materia.
9- Una sociedad educada en derechos y responsabilidades, incluyendo un
currículo nacional en derechos humanos.
10- Una sociedad civil fuerte.
11- Unos medios de comunicación libres, responsables y florecientes.

En el 2004, se habla del Estado de Derecho en una sociedad que sufre procesos de
transición:

[Un] concepto (…) [que] ocupa un lugar central en el cometido de la Organización.

Se refiere a un principio de gobierno según el cual todas las personas,
instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están
sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por
igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas
y los principios internacionales de Derechos Humanos. Asimismo, exige que se
adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley,
igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de
la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones,
legalidad, no arbitrariedad y transparencia procesal y legal"

Se puede considerar el Estado de Derecho como una herramienta básica para prevenir
los conflictos armados, las reformas legales e institucionales se convierten en una de las
mayores garantías para el restablecimiento de este, para el mantenimiento de la paz y la
seguridad, así como la promoción de la democracia y los derechos humanos.

a. REFORMAS LEGALES.

Las reformas legales, institucionales y sociales, por este orden, constituyen el núcleo
central del restablecimiento del estado de derecho.

En cuanto a la reforma legal, esta es una de las prioridades en los contextos

transicionales. La forma típica de asistencia en la reforma legal supone dotar a los
estados de apoyo técnico y consejo legal para la ratificación o el acceso a las
convencionales y tratados internacionales así como para el re-establecimiento o la
elaboración por los parlamentos domésticos, de leyes que sean conformes a los

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estándares internacionales, y que suelen centrarse en el derecho penal sustantivo, las
leyes procesales penales, las leyes electorales, y la reforma constitucional, con énfasis en
el reconocimiento de derechos civiles y políticos.

Por lo que respecta a las leyes, dichas reformas –especialmente en el caso del
restablecimiento de la legalidad existente, se presentan dos problemas:

- La falta de conocimiento disponible sobre los propios sistemas legales de los

estados en conflicto o posconflicto, y
- Por otro, la asistematicidad de los sistemas legales.

El restablecimiento del estado de derecho debe recaer principalmente en una reforma

constitucional.

b. REFORMAS INSTITUCIONALES.

En cuanto a los programas institucionales de restablecimiento del imperio de la ley son

muy variados y diversos.

o Poder judicial.
o La policía, y
o El sistema penal y penitenciario.

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