Boletín Jurídico No 11 Noviembre 2017
Boletín Jurídico No 11 Noviembre 2017
Boletín Jurídico No 11 Noviembre 2017
JURÍDICO No. 11
NOVIEMBRE
2017
Jurisprudencia 3
Sentencias Corte Constitucional 4
Sentencia T – 579 de 2017 5
Normativa 45
Decretos 46
Decreto 1848 de 2017 47
Resoluciones 60
Resolución 4373 de 2017 61
Conceptos 67
Solicitud concepto artículo 3 Decreto 1011 de 2006 68
Pago de servicios de salud prestados por complicación de una cirugía 71
Consulta sobre el derecho que les asiste a los usuarios del SGSSS, de participar
en las IPS y las EPS 76
Representante del sector científico de la salud ante la junta directiva de una ESE 79
Elección del representante de los empleados públicos del área asistencial 82
Concepto frente a las instituciones de salud 85
Viabilidad de descontar el valor pagado por concepto de incapacidades 89
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos en primera y segunda instancia que resolvieron las
acciones de tutela incoadas por María contra E.P.S. SANITAS1 y por Isabel contra Servicio
Occidental de Salud –S.O.S.- E.P.S.2
Aclaración preliminar
En la medida en que las acciones de tutela que son objeto de revisión en el presente fallo, involucran
información sensible que puede comprometer datos relativos a la salud y a la intimidad de estas
personas,3 la Sala considera que en aras de asegurar la protección de su privacidad y el ejercicio
pleno de sus derechos fundamentales, se emitirán dos copias del mismo fallo. En la copia que será
publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional y en los medios electrónicos se suprimirá toda
referencia que pueda conducir a dicha identificación y se sustituirán los nombres reales por unos
ficticios. En razón a ello, la Sala en la parte resolutiva de esta sentencia ordenará que la Secretaría
de esta Corporación y los jueces de instancia guarden estricta reserva en estos procesos.
1 En decisión del 31 de octubre de 2016 el Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta negó la tutela. En segunda instancia, el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Cúcuta revocó, y en su lugar, concedió el amparo, en providencia del 7 de diciembre de 2016.
2 En decisión del 30 de diciembre de 2016, el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, tuteló los derechos de la
accionante. En sentencia del 9 de febrero del mismo año, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento revocó la decisión de
primera instancia, y en su lugar, negó el amparo constitucional solicitado.
3 Ley 1581 de 2012, “Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad
del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las
convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier
partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los
datos biométricos.”
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991
(art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), las Salas de Selección Número Cinco y Seis de la Corte
Constitucional escogieron para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia.4 De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la
sentencia correspondiente.
1. Expediente T-6.074.003
Hechos y solicitud
La señora María5 promovió acción de tutela contra la E.P.S. SANITAS por considerar que dicha
entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social a la dignidad
humana, a la igualdad y al trabajo. Sustenta su reclamación en los siguientes hechos:
1.1 Hace aproximadamente cinco años6 (año 2011) la señora María se practicó un procedimiento
estético en sus glúteos, consistente en la inyección del producto Hyalucorp, según le fue informado,
el cual presume era a base de ácido hialurónico, pues le aseguraron que esta sustancia contaba
con los permisos del INVIMA7 y avales internacionales por lo que no tenía contraindicaciones. Por
tal motivo, atendiendo a la facilidad del procedimiento y al bajo costo del mismo comparado con el
valor que suponía una cirugía estética, optó por la inyección de la referida sustancia.
1.2 Un año después de realizado el tratamiento estético, iniciaron las complicaciones médicas
las cuales se agravaron al segundo año. Dentro de los diferentes síntomas y dolencias, la accionante
se ha visto afectada por fiebre, pérdida de cabello, calambres, taquicardia, sensación permanente
de calor en espalda y glúteos, dolor de espalda, dolor de piernas, dolor en articulaciones y dolor en
los glúteos lo cual le impide permanecer mucho tiempo sentada y acostada, y en algunas ocasiones
le molesta estar de pie.
1.3 En vista del deterioro de su salud, la accionante acudió el 13 de abril de 2016 a la E.P.S.
4 El expediente T-6.074.003 no fue seleccionado para su revisión por Auto del 17 de abril de 2017 proferido por la Sala Cuarta de Selección de Tutelas de la
Corte Constitucional. Sin embargo, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero
Pérez e Iván Escrucería Mayolo, en Auto del 30 de mayo de 2017 aceptó la insistencia presentada por la Magistrada Gloria Stella Ortíz Delgado quien
argumentó, que si bien los derechos fundamentales de la accionante fueron amparados en la decisión de segunda instancia, la orden judicial allí impartida
podría exponerla afectaciones a su salud, en tanto se garantiza su derecho a la salud por vía de un procedimiento quirúrgico judicialmente ordenado, el cual
está excluido del POS, por ser de carácter experimental, y cuya práctica se ordena a pesar de existir otras alternativas igualmente eficientes que sí están
incluidos en el POS.
En cuanto al Expediente T-6.182.278, este fue seleccionado para su revisión mediante Auto de junio 16 de 2017 proferido por la Sala de Selección Número
Seis de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortíz Delgado y Diana Fajardo Rivera.
5 A folio 20 del cuaderno principal del expediente, obra fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María, en la cual se puede verificar que la accionante
nació el 6 de septiembre de 1969, por lo que para la fecha de interposición de esta acción de tutela contaba con 47 años de edad.
6 Atendiendo la fecha de presentación de la acción de tutela y la admisión para su trámite – octubre 14 de 2016 (folio 60 del cuaderno principal de la acción
de tutela).
7 Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos.
1.4 El 24 de mayo de 2016, el médico cirujano plástico de la E.P.S. SANITAS, Erick Figueroa, la
valoró y confirmó que la sustancia introducida en el cuerpo de la accionante era realmente metra-
crilato (biopolímero), el cual ha originado las afectaciones estéticas ya mencionadas. En el mismo
dictamen, el citado médico es informado por la accionante, que al tercer año de haberse inyectado
el biopolímero, es decir dos años atrás de esta valoración, fue intervenida quirúrgicamente en Cali,
con el fin de extraerle dicha sustancia, sin alcanzarse un resultado satisfactorio.9 Con todo, la irrita-
ción de la piel y dolor en caderas persiste, según advierte la actual valoración médica.
1.5 En consideración a dicha situación, el médico Erick Figueroa determinó que para tratar la
patología denominada alogenósis iatrogénica10, se requiere la extracción del biopolímero por medio
de una cirugía video asistida, procedimiento que no se realiza en la institución, por lo cual reco-
mendó a la paciente consultar al médico Carlos Alberto Ríos García11 en la ciudad de Cali, quien
además de ser cirujano plástico, conoce la citada técnica quirúrgica. Afirma la accionante que su
EPS no la remitió a consulta con el especialista Carlos Alberto Ríos García en la ciudad de Cali,
pero que a pesar de ello debió acudir a posteriores consultas médicas para ser atendida por los
síntomas ya referidos.
1.6 Por lo anterior, el día 6 de agosto de 2016 la actora radicó un derecho de petición ante la
E.P.S. SANITAS, en el que solicitó (i) la autorización de cita médica en la ciudad de Cali con el
mencionado especialista en cirugía reconstructiva, y (ii) la realización de cirugía reconstructiva de
retiro de biopolímeros con la técnica de video endoscopia, todo ello en razón a su diagnóstico de
síndrome de ASIA12 y alogenósis iatrogénica.
1.7 El 26 de agosto de 2016, la E.P.S. SANITAS dio respuesta negativa al derecho de petición y
explicó que de conformidad con el numeral 5° del artículo 132 de la Resolución 5592 de 2015 del
Ministerio de Salud13 y Protección Social, el cual remite al artículo 154 de la Ley 1450 de 201114
concerniente a prestaciones no financiadas por el sistema, no existe posibilidad de hacer cobertura
8 Folio 15 del cuaderno principal del expediente de tutela, obra valoración médica hecha el día 12 de mayo de 2016 en la IPS NORTESALUD de la ciudad
de Cúcuta. En dicha historia clínica se confirma que la ecografía de tejidos blandos se tomó el 13 de abril de 2016 y se concluyó que “el rastreo practicado
en ambas regiones glúteas presenta extensas imágenes hiperecogénicas que no permite la transmisión sónica característica de un cuerpo extraño tipo
silicona líquida.”.
9 Si bien el citado médico Figueroa no pudo obtener de la paciente mayor detalle del procedimiento que ya le fue practicado para extraer el biopolímero, en
la historia clínica que elaboró el médico Carlos Alberto Ríos García en la ciudad de Cali el 31 de julio de 2016, se observa que en octubre de 2013, el cirujano
Juan Carlos Castilla le realizó una extracción del biopolímero con la técnica de láser, con resultados desfavorables en tanto el dolor aumentó y quedaron
deformidades en sus glúteos (folio 29).
10 En 2008, el médico Felipe Coiffman Profesor (emérito) de Cirugía Plástica, Facultad de Medicina, Universidad Nacional de Colombia, Miembro de la
Academia Colombiana de Medicina, Jefe del Laboratorio Quirúrgico de Adiestramiento e Investigación. Facultad de Medicina Universidad de los Andes,
Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, acuñó el término de alogenósis iatrogénica, pero ya Ortíz Monasterio había discutido sobre la
enfermedad humana por modelantes en 1972. Esta información fue obtenida de: Castaño DA, Ricaurte AI, Castro JA, De Paz DA. Alogenósis iatrogénica vs.
alogenósis secundaria en Cali, Colombia. A propósito de 12 casos. Colomb Forense. 2016; 3(2): 61-72. doi: http://dx.doi.org/10.16925/cf.v3i2.1778.
11 En la página electrónica de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, se constató que el médico Carlos Alberto Ríos García
es un miembro de número de dicha sociedad, y tiene su sede en la ciudad de Cali. Consulta hecha en https://www.cirugiaplastica.org.co/miembros-de-la-
sccp/miembros-de-numero/464-rios-garcia-carlos-alberto/view-details.html, el 29 de junio a las 14.50 pm.
12 En la revistas REVISTA MÉDICA MD, Año 7, número 3, febrero-abril 2016, es una publicación trimestral editada por Roberto Miranda De La Torre, Sierra
Grande 1562 Col. Independencia, Guadalajara, Jalisco, C.P. 44340. www.revistamedicamd.com, md.revistamedica@gmail.com, se señala que en 2011
Shoenfeld y Agmon-Levin acuñaron el término “Síndrome Autoinmune/autoinflamatorio Inducido por Adyuvantes” (ASIA por sus siglas en inglés) para describir
un conjunto de condiciones que son el resultado de una respuesta inmune a los adyuvantes.
Consultado en [PDF]Síndrome autoinmune/autoinflamatorio inducido por adyuvantes (ASIA)
www.medigraphic.com/pdfs/revmed/md-2016/md163j.pdf, junio 30 2017 a las 16.34 pm
13 “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad
1.8 Ante tal negativa, la accionante asumió por su cuenta el costo de trasladarse a la ciudad de
Cali para ser valorada por el médico Carlos Alberto Ríos García. Así, en examen realizado el 31 de
agosto de 2016 por el referido médico, éste dictaminó que padecía “alogenósis iatronica en glúteos,
síndrome de ASIA, deformidades y degeneración de tejidos”16
1.9 De otra parte, a pesar de su difícil situación económica, la actora afirma estar haciendo un
gran esfuerzo para pagar su aseguramiento en salud. Por ello, aclara que el medico Ríos García no
le cobró la consulta de diagnóstico, pero si le recordó que de aceptar el procedimiento extractivo por
él sugerido, éste se adelantaría en varias intervenciones o momentos quirúrgicos, cuyo costo podría
superar los treinta millones de pesos.
1.10 Finalmente, la accionante confirma que tiene varios hijos, entre ellos una hija de 4 años, los
cuales dependen exclusivamente de ella, lo que la motiva a mejorar su salud para asumir plena-
mente el cuidado de estos. Por tal motivo, solicita que se ordene a la EPS SANITAS lo siguiente:
c) Para todo lo anterior, la entidad accionada dispondrá de un plazo máximo de un mes para la
preparación y realización de los exámenes necesarios para la cirugía plástica ya mencio-
nada.
Al momento de admitir la presente acción de tutela, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta
decidió vincular a la EPS SANITAS, y a las entidades IPS IDIME, Clínica San José y Santuario
Medical Center S.A.S.17
1.11 Confirmó que la señora María se encuentra afiliada a la E.P.S. SANITAS como cotizante
dependiente, con una antigüedad en el sistema de 1385 semanas para la fecha de esta respuesta.
1.12 Frente al diagnóstico de alogenósis iatrogénica glútea, que la accionante presentó a esta
EPS para que le fuese practicada una “cirugía plástica reconstructiva o reparadora de tejidos y ór-
ganos para la extracción segura de biopolímeros con la técnica quirúrgica de video endoscopia,
tratamiento integral”, la EPS SANITAS informó que ha autorizado los siguientes servicios médicos:
1.13 En vista de lo anterior, no existe orden médica alguna por parte de un médico adscrito a la
EPS SANITAS en la que se ordene la cirugía plástica que la accionante solicitó mediante derecho
de petición. Se aclara que el médico Carlos Alberto Ríos García tampoco se encuentra adscrito a la
EPS SANITAS.
1.14 Como fundamento jurídico de su negativa a asumir la prestación médica en cuestión, la EPS
señala que de conformidad con el artículo 132 de la Resolución 5592 de 201519, y el literal a) del
artículo 15 de la Ley 157120 del mismo año, se establece que el plan obligatorio de salud no con-
templa la asunción de los costos de cirugías estéticas y de las complicaciones que de ellas se deri-
ven. Explica que en sentencias T-476/00, T-749/01, T-676/02, T-198/04 y T-490/06, la Corte Cons-
titucional ha negado la cobertura de este tipo de intervenciones quirúrgicas y de sus complicaciones
con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-. Sobre este mismo tema,
señala que, así como la accionante dispuso de sus recursos económicos para practicarse dicho
procedimiento estético, ha debido hacer una reserva para asumir los costos de las posibles compli-
caciones derivadas del mismo. Además, anota que para el momento de emitirse esta respuesta, la
accionante no había presentado su caso ante la EPS para ser estudiado por el Comité Técnico
Científico.
“Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías,
estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y la rehabilitación
de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta
alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas”. (Negrillas del texto de respuesta).
1.16 Al referirse de manera puntual a la cirugía plástica reconstructiva que reclama la accionante,
la EPS hizo relación de los aspectos técnicos y científicos de dicho procedimiento, advirtiendo para
ello lo siguiente:
1.16.4 Ahora bien, a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el dictamen del
médico tratante prima al momento de ordenarse algún tipo de atención médica, éste puede
ser controvertido con base en una opinión científica de expertos de la respectiva especiali-
dad, todo ello a la luz del estudio de la historia clínica del paciente y de las particularidades
1.16.5 Por ello, y ante la insistencia de la accionante en que la EPS SANITAS asuma la realización
del procedimiento quirúrgico por ella reclamado, la entidad accionada hizo las siguientes
precisiones:
21 “ARTÍCULO 9. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. (…) Las EPS o entidades que hagan sus veces, deberán garantizar a los afiliados
al SGSSS el acceso efectivo a las tecnologías en salud cubiertas en el presente acto administrativo a través de su red de prestadores de servicios de salud.”
1.17 En consideración a lo anterior, la EPS SANITAS advierte que no ha vulnerado derecho fun-
damental alguno de la accionante, pues frente a todos los servicios requeridos y autorizados a ella,
se ha dado la efectiva prestación de los mismos.
1.19 En escrito recibido por el juzgado de conocimiento el día 21 de octubre de 2016, IDIME S.A.
explicó su objeto social como entidad que presta servicios de diagnóstico en las áreas de image-
neología, laboratorio clínico y electrodiagnóstico.
1.20 Verificado su sistema de información, explicó que esa institución atendió a la señora María
desde el año 2012, siendo los servicios prestados los siguientes:
1.21 En vista de lo anterior, y atendiendo al hecho que IDIME S.A. solo es un prestador de servi-
cios de diagnóstico médico que ha cumplido con las necesidades requeridas por la accionante, no
existe en consecuencia, conducta activa u omisiva que permita concluir que ha vulnerado alguno de
sus derechos fundamentales.
22Tras vincularse a esta tutela a la Clínica Santuario Medical Center S.A.S., se revisó su página electrónica, se pudo constatar que en ella labora el médico
Carlos Alberto Ríos García. (ver http://santuario.com.co/retiro-de-biopolimeros-2/). Consulta realizada el 16 de agosto de 2017).
c. En el desarrollo del síndrome de ASIA el cuerpo reacciona contra sus células en presencia
de la sustancia extraña, y como cualquier respuesta inmune la afección se torna crónica. En
el caso de presencia de biopolímeros, los síntomas causados son los siguientes: a) altera-
ciones en el estado de ánimo, depresión y/o irritabilidad frecuentes; b) pérdida de memoria,
c) síndrome de colon irritable; d) dolores musculares y articulares; e) sensación quemante
en los miembros y zonas afectadas; f) fatiga crónica; g) trastornos neurológicos; h) trastornos
digestivos; i) dificultad respiratoria; j) cambios de coloración y textura de la piel; k) reacciones
alergias de la piel, entre otros.
e. Se podría llevar una vida normal si la atención médica adecuada corresponde a una resec-
ción quirúrgica por video endoscopia para extracción de los biopolímeros. Con todo, esta
técnica médica no resuelve el tema de dolor, como tampoco reemplaza la ingesta de medi-
camentos antiinflamatorios.
g. Por lo anterior, la técnica más segura para retirar los biopolímeros del cuerpo es por vía de
la cirugía endoscópica o por cirugía con técnica abierta en aquellos casos de mayor
compromiso. Aclara que una técnica es segura cuando en el procedimiento quirúrgico los
médicos no rompen las esferas de biopolímero, evitando exponer al paciente a nuevo con-
tacto con la sustancia o a que la misma migre a otra zona del cuerpo. (Énfasis agregado)
h. Por lo anterior, considera que la señora María debe ser sometida a alguna de las técnicas
seguras de retiro de biopolímeros, en varios tiempos operatorios. Otros procedimientos como
la lipoaspiración convencional, la lipoaspiración asistida por luz (laser), o la asistida por ul-
trasonido (vaser) no demostraron su eficacia tal y como se explicó en múltiples congresos y
cursos nacionales e internacionales. Situación diferente es la que presenta el procedimiento
de video endoscopia cuya efectividad ya fue expuesta en esta respuesta.
1.23 Folios 1 a 21 del cuaderno No. 1, historia clínica de Sanitas EPS que comprende los diferen-
tes servicios médicos prestados a la señora María en el periodo de tiempo comprendido entre el 20
de febrero de 2016 y el 12 de mayo del mismo año. En su historia clínica obran consulta de carácter
general, y remisión a cirugía estética por hipertrofia mamaria. Igualmente, refiere dolores lumbares
y de espalda. En varios de los folios se hace mención a la presencia de masas de bordes definidos
y correspondientes a sustancias alógenas en ambos glúteos, y concluye con la afirmación de la
paciente en el sentido de sentirse en regular condición de salud.
1.24 Folio 22 del cuaderno No. 1, informe de resonancia magnética de glúteos de enero 6 de 2014
realizado por Cremagsa, en el que se observa una alteración difusa en la intensidad de señal del
tejido celular subcutáneo de la región glútea de modo bilateral, con aspecto macronodular difuso,
con migración a la fosa isquiorectal izquierda, con aumento de intensidad de señal de los planos
musculares, con colecciones líquidas organizadas, en aparente relación con probable alogenósis
idiopática.
1.26 Folios 24 y 25 del cuaderno No. 1, dictamen médico realizado en la Clínica San José de
Cúcuta el día 24 de mayo de 2016, y suscrito por el médico cirujano plástico Erik Orlando Figueroa
Guerra adscrito a la EPS SANITAS en el cual confirma los problemas en los glúteos de la señora
María, por asimetría en su forma, coloraciones en la piel de la misma zona, delgadez de la piel,
tumefacción, dolor a la palpación. Concluye que la paciente debe buscar la extracción de biopolí-
mero por el método video asistido, procedimiento que no se realiza en esa institución, por lo que
sugiere sea valorada y consulta por el cirujano plástico Carlos Ríos en la ciudad de Cali.
1.27 Folios 26 y 27 del cuaderno No. 1, derecho de petición presentado por la accionante a la
E.P.S. Sanitas el 6 de agosto de 2016, en la cual solicita la realización de cirugía reconstructiva tras
habérsele diagnosticado síndrome de ASIA y alogenósis iatrogénica causada por biopolímeros apli-
cados en sus glúteos hace 5 años, de acuerdo a dictamen del médico Erick Figueroa.
1.28 Folio 28, del cuaderno No. 1, con fecha 26 de agosto de 2016, la E.P.S. SANITAS dio res-
puesta al derecho de petición referido anteriormente, en el que niega la atención médica solicitada
por la afiliada María, por considerarse que se trata de una complicación derivada de un procedi-
miento estético, el cual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución 5592 de 2015,
que remite al artículo 154 de la Ley 1450 de 2011, no puede asumir con cargo a los recursos del
sistema de salud.
1.29 Folios 29 a 31 del cuaderno No. 1, resumen de historia clínica elaborado el 31 de agosto de
2016 por el médico Carlos Alberto Ríos García en la institución médica Santuario Medical Center
S.A.S, en Cali. Esta valoración médica define la alogenósis iatrogénica y una serie de complicacio-
nes físicas y funcionales a consecuencia del biopolímero inyectado en los glúteos de la paciente.
Confirma igualmente, que la paciente tiene síndrome de ASIA, alteraciones, físicas, funcionales y
sicológicas como depresión debido a su estado de salud y al permanente dolor en diferentes partes
del cuerpo.
1.30 Folios 32 a 44 del cuaderno No. 1, copias de historias médicas de distintas instituciones
correspondientes a consultas realizadas en las fechas 25 de julio, 1, 8, 21 y 22 de agosto, todas de
2016. Estas refieren a diferentes valoraciones por problemas de ansiedad, depresión, alteraciones
de ánimo, vértigo y otras patologías, para lo cual se dan órdenes para control con especialistas
médicos y se generan recetas de medicamentos.
Decisiones judiciales
Primera instancia
1.32 Explicó el a quo que si bien uno de los principios fundamentales del derecho a la salud im-
pone a su titular unos derechos y obligaciones, el deber de solidaridad a cargo del sistema de salud,
no es absoluto y solo se traslada a los prestadores cuando el grupo familiar y/o el paciente no tengan
los recursos económicos suficientes para su traslado, o que en el supuesto de no efectuarse la
remisión del paciente, se ponga en peligro su vida, integridad física o el estado de salud del mismo.
1.33 En virtud de ello, y atendiendo al hecho de que no existe orden médica relativa a una cirugía
pendiente y que la misma hubiese sido impartida por un médico de la EPS, se concluye, que no
existe vulneración de derecho fundamental alguno. Por ello, el juez constitucional tampoco puede
entrar a hacer suposiciones sin que obre orden médica que valide las afirmaciones hechas. Por el
contrario, se advierte que la EPS SANITAS ha prestado a la accionante todos los servicios médicos
que le han sido autorizados.
Impugnación
1.34 La señora María impugnó la decisión de primera instancia con base en similares argumentos
a los expuestos en su demanda de tutela.
Segunda instancia
1.35 En sentencia del 7 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta
revocó la decisión de primera instancia. En su lugar, amparo los derechos fundamentales a la salud,
a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana de la accionante.
1.36 Se verificó que la accionante se encuentra afiliada a la EPS Sanitas, y fue valorada por un
médico especialista en cirugía plástica adscrito a la EPS, quien le diagnosticó la alogenósis iatrogé-
nica. En dicho dictamen se recomendó la realización de una cirugía de carácter reconstructivo. En
tal medida, el que la EPS se niegue a prestar dicho servicio en salud, supone la vulneración del
derecho a la salud de la paciente, quien reclama la atención médica de quien tiene la responsabili-
dad de prestarla. Igualmente, revisados los medios probatorios aportados en primera instancia, la
EPS no demostró que alguno de ellos hacía referencia a un procedimiento estético o con fines de
embellecimiento. Por el contrario, ateniendo el concepto médico emitido por el secretario de la So-
ciedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, la condición que aqueja a la ac-
cionante se denomina alogenósis iatrogénica en glúteos, es producto de la inyección de biopolíme-
ros, y corresponde a una patología de base que se pretende corregir quirúrgicamente a efectos de
controlar los efectos físicos y psicológicos.
1.37 Además, el que los servicios médicos requeridos no se encuentren incluidos en el POS, no
puede convertirse en un obstáculo para el afiliado, pues ello supondría trasladarle una carga de
índole administrativa o económica, como excusa de las empresas promotoras de salud para librarse
de su responsabilidad de atención, más aún, cuando saben que en los eventos en los que no les
corresponda asumir su cubrimiento, podrán acudir de manera directa al FOSYGA para su recobro.
2. Expediente T- 6.182.278
Hechos y solicitud
La señora Isabel interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-
al considerar que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, para lo cual
expone los siguientes hechos:
2.1 Aproximadamente diez años atrás, la accionante asumió con sus propios recursos económi-
cos, la realización de una cirugía estética de colocación de implantes mamarios.
2.2 Afirma, que más recientemente, en el trámite de un examen de mamografía, los implantes
se rompieron, al parecer por la presión ejercida por el equipo de diagnóstico. A consecuencia de
ello, afirma tener diferentes malestares representados en dolores, chuzones y lesiones cutáneas.
2.3 Explica, que la médica de la IPS Comfandi que la valoró, señaló en la historia clínica, que la
paciente había sido remitida a causa de rotura de implantes mamarios colocados hace aproximada-
mente 10 años. A pesar de los dolores y lesiones cutáneas que la paciente afirma tener, al realizár-
sele el examen físico solo se advirtieron mamas ptosicas con cicatriz periareolar en buen estado,
con implantes retropectorales bien posicionados, sin presencia de alteración alguna de carácter cu-
táneo, ni signos de infección.
2.4 Por esta razón, se explicó a la actora que al no haber alteración alguna que pusiera en riesgo
su vida, la EPS no asumiría los costos por atención de ninguna complicación o efectos secundarios
derivados de un procedimiento estético, al cual, la paciente se sometió bajo su propia responsabili-
dad y con cargo a sus propios recursos económicos. Aun así, se le hizo una recomendación médica
en el sentido de que debía retirar los implantes para evitar que la silicona se riegue en su cuerpo, y
que si deseaba conservar un aspecto natural de sus senos, podía realizarse una mastopexia24 de
carácter estético.
2.5 Ante los hechos expuestos, la accionante considera que la atención médica que reclama
corresponde a una cirugía plástica reparadora o funcional y no simplemente estética, cosmética o
de embellecimiento, tal y como así lo ha diferenciado el artículo 54 del Acuerdo 08 de 2009.
24 Según la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, la mastopexia, mamopexia, pexia mamaria es un procedimiento para corregir
la caída o ptosis del seno. Consultar esa definición en la página
https://www.cirugiaplastica.org.co/procedimientos/cirugias-plasticas-esteticas/cirugias-corporales/pexia-mamaria.html, (Consulta hecha el julio 24 de 2017).
2.7 Notificada la entidad accionada, esta no dio respuesta en el término indicado por el juez de
conocimiento de la tutela.25
2.8 Folios 5 y 6. Historia clínica general correspondiente a consulta médica hecha por la IPS
Comfandi el 30 de noviembre de 2016, en la que se le hace una valoración general por las molestias
presentadas en los senos por la accionante. Se valora y se le informa que la EPS no cubrirá ninguna
complicación derivada de un procedimiento estético que hubiere sido asumido por cuenta del pa-
ciente y con cargo a sus propios recursos. Se recomienda el retiro de los implantes y la realización
de una mastopexia de carácter estético.
Decisiones judiciales
Primera instancia
2.9 El Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en sentencia del 30
de diciembre de 2016 amparó los derechos a la salud y al efectivo acceso a los servicios del sistema
general de seguridad social en salud. Ordenó para ello, que en las 48 horas siguientes a la notifica-
ción de esa decisión, la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-, impartiera la correspondiente
autorización para la realización de la cirugía de mastopexia de acuerdo a la historia clínica de la
accionante, todo ello, a efectos de evitar daños irreversibles a su salud, debido al rompimiento de
sus implantes mamarios. De igual forma, autorizó a la EPS al recobro de todos los servicios exclui-
dos del POS.
2.10 Como consideraciones de su fallo, el a quo expuso que si bien la legislación y reglamentación
del sistema de salud estableció el Plan Obligatorio de Salud –POS- como un mecanismo para sal-
vaguardar el equilibrio financiero del sistema, dicha regla no es absoluta, pues ha sido la misma
Corte Constitucional la que en reiterada jurisprudencia ha considerado, que no se puede negar un
servicio en salud por simple hecho de no estar incluido en el POS, pues debe hacerse un estudio
previo del caso concreto, y a partir de conceptos médicos y científicos, determinar si procede o no
a autorizarse el servicio de salud o el medicamento reclamado, cuando quiera que con ello se bus-
que preservar, conservar o superar la circunstancia que suponga una amenaza o afectación del
derecho a la salud. Ello, por cuanto negar un servicio médico por el simple hecho de no estar con-
templado en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.26
25 El día 20 de diciembre de 2016, el juez de primera instancia expidió el correspondiente auto vinculando a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-,
y dándole un (1) día hábil para dar su respuesta. Dicha comunicación fue recibido por esta entidad el día 23 del mismo mes, tal y como consta a folio 28 del
expediente. Sin embargo, el escrito de respuesta a la tutela fue recibido el día 2 de enero de 2017, tal y como se advierte a folio 18 del expediente.
26
Se señala que en la sentencia SU-480 de 1997 la Corte Constitucional que resolvió un caso en el que se señalaron los presupuestos para inaplicar las
normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. En esta disponiendo que (i) la ausencia del
2.12 Por ello, y atendiendo al acervo probatorio obrante en el expediente, y al hecho de que la
entidad accionada no controvirtió los hechos allí narrados27, es claro advertir, que si bien la accio-
nante presenta un estado de salud aceptable, no se puede desconocer que ya un médico de dicha
institución, recomendó la realización de un procedimiento quirúrgico para evitar a futuro, consecuen-
cias irreversibles. Por estas razones, es que se encuentran conculcados los derechos fundamenta-
les a la salud y al acceso efectivo a los servicios de seguridad social en salud de la accionante.
Impugnación
2.13 La E.P.S. Servicios Occidentales de Salud –S.O.S.- señaló que de conformidad con lo dis-
puesto en la Resolución 5592 de 2015, las cirugías con un fin meramente estético se encuentran
expresamente excluidas para su financiación con cargo a la UPC. Además, de la valoración médica
realizada a la paciente, no se advierte que exista alguna afectación funcional.
2.14 Explica que han sido varias las decisiones dictadas por la Corte Constitucional28 en las cuales
se han negado los procedimientos médicos de carácter estético.
2.15 Expone de otra parte que si bien el principio de integralidad en materia de salud ha sido
desarrollado jurisprudencialmente a partir de un marco legal, para alcanzar mayores y más diversos
servicios en salud, se hace de todos modos necesario, que las atenciones en salud que imparta el
médico tratante, deben ser determinables y concretas para lograr dar cumplimiento a las mismas.
Si ello no fuere así, será el juez constitucional el encargado de exigir que la atención médica sea
delimitada.
2.16 Explica que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son
limitados, razón por la cual estos deben ser orientados para su uso en asuntos prioritarios.
2.17 Finalmente, considera que esa entidad de salud no ha vulnerado derecho alguno de la ac-
cionante. Pero, pide, que en el caso de ser concedido el amparo solicitado, se ordene de manera
explícita, la posibilidad de recobrar ante el FOSYGA el ciento por ciento de todos los costos que no
estaban obligados a asumir, y en los que incurrieron en cumplimiento de la orden judicial.
medicamento o procedimiento, amenace o vulnere los derechos a la vida o integridad física del paciente; (ii) que no exista dentro del plan obligatorio de salud
un medicamento o tratamiento que supla al excluido desde el punto de vista de su efectividad, y que garantice el mínimo vital de afiliado o beneficiario; (iii)
que el paciente no cuente con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos de la atención en salud requerida, o que no pueda asumirlos a
través de planes complementarios en salud; y, (iv) que el medicamento o tratamiento excluido hubiese sido ordenado por el médico tratante y que éste sea
parte de la entidad prestadora en salud a la cual se le reclama la atención médica.
27 Debe anotarse que la respuesta a la tutela por parte de la Empresa Servicios Occidentales de Salud –S.O.S.-se hizo de manera tardía el 2 de enero de
2.18 En sentencia del 9 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Cali revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar negó la tutela.
2.19 Explicó el ad quem que si bien el derecho a la salud es un derecho fundamental, la respon-
sabilidad inicial para procurar el cuidado integral de éste derecho corresponde a cada persona, por
lo que se debe adoptar las medidas para la preservación de la misma. Por ello, al momento en que
la accionante decidió someterse de manera voluntaria a una cirugía de implantes mamarios, debió
informarse acerca de los riesgos previsibles que una intervención de estas características comporta,
riesgos que debieron haberle sido puestos en conocimiento al firmar el respectivo formato de con-
sentimiento informado.
2.20 De esta manera, y atendiendo al hecho que este tipo de intervenciones quirúrgicas tienen
múltiples riesgos previsibles como puede ser la ruptura de los implantes, los que a su vez tienen
una vida útil, se puede concluir que la intervención quirúrgica por ella reclamada (mastopexia) para
retirar los implantes dañados corresponde a una cirugía con fines estéticos, tal y como se advirtió
en una sentencia de la misma Corte Constitucional. De otra parte, no se observa que la accionante
haya demostrado que no cuenta con los medios económicos para solventar una cirugía de estas
características.
2.21 Finalmente, de la revisión de la historia clínica aportada se observa que hasta el momento
no hay ninguna alteración cutánea, ni signos de infección que comprometa la salud de la actora, por
lo que sin embargo, se le recomendó la realización de la mastopexia, pudiéndose concluir que no
se negó la atención médica.
Por Auto del 27 de julio de 2017 la Sala Séptima de revisión de tutelas determinó la acumulación de
los expedientes T-6.074.003 y T-6.182.278 al considerar que, además de que las dos tutelas
pretendían la protección del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, ambos casos la
reclamación se hacía respecto de una prestación médica por fuera del cubrimiento del Sistema
General de Seguridad Social, más concretamente, a la atención de complicaciones derivadas de
procedimientos quirúrgicos de carácter estético. Así, la Sala de Revisión avaló su acumulación por
razones de economía procesal y unidad de materia.
3.2.1.1 La magistrada ponente consideró que en el expediente T-6.182.278 de Isabel contra Servicio
Occidental de Salud EPS -S.O.S.-, debía practicarse una prueba, pues del relato de los hechos, así
como de las pruebas obrantes en el plenario, no se tenía claridad sobre si en efecto se había dado
3.2.1.2 En oficio del día 11 de agosto de 2017, la Secretaría General de la Corte remitió al despacho
de la magistrada sustanciadora las siguientes pruebas enviadas por la Empresa Servicios Occidental
de Salud S.O.S. E.P.S., en las que se advierte lo siguiente:
e. En el caso de la accionante, ésta lleva al menos 10 años con los mismos implantes, por lo
que recuerda que lo recomendado es su recambio a los 5 años. En consecuencia, resulta
difícil determinar si el daño del implante fue con ocasión de la mamografía, o al natural des-
gaste sufrido del implante al excederse el tiempo recomendado de uso.
g. Con todo, no está demostrado el nexo causal entre la ruptura del implante y el examen de
mamografía.
h. Concluye señalado, que ya existe una decisión judicial sobre este mismo caso, el cual si bien
fue concedido la tutela en una primera instancia, esta fue revocada y negada.
i. De los documentos que se anexan a estas pruebas se halla la demanda de la segunda acción
de tutela, así como copia de una demanda penal presentada por la señora Isabel contra el
representante legal de la EPS Servicios Occidentales de Salud -S.O.S-. por el delito de le-
siones culposas de las cuales afirma haber sido víctima en el año 2015, a consecuencia de
un examen de mamografía indebidamente realizado, causando la rotura del implante de su
seno izquierdo.
3.2.2.1 La magistrada sustanciadora consideró necesario insistir a la señora Isabel para que remi-
tiera a esta Corporación los resultados de los exámenes médicos concernientes a la mamografía en
la cual presumiblemente ocurrió la ruptura de sus implantes, así como la lectura o interpretación de
dichas imágenes. Se le solicitó adicionalmente, que de tenerlos, remitiera igualmente a esta Corpo-
ración, exámenes posteriores que le hubiesen sido realizados por la E.P.S. Servicios Occidentales
de Salud –S.O.S.- o por otro centro médico, en los que confirmase la ruptura de sus implantes, y su
estado actual de salud.
3.2.2.2 Así, en respuesta recibida por este despacho el 30 de agosto de 2017, la accionante aportó
los siguientes documentos:
“HALLAZGOS:
Indicación: Estudio de tamizaje. Control anual.
Estudios previos: mamografía de abril de 2013 (Bi-rads II).
Cuadro clínico: Paciente asintomática.
Antecedentes: Niega antecedentes personales o familiares de CA de mama. Refiere
antecedente de implantes mamarios bilaterales.
Se realizaron proyecciones Cráneo Caudal, Medio Lateral Oblicua, y Eklund de ambas mamas,
observando:
CONCLUSIÓN:
CLASIFICACIÓN: BI-RADS II
RECOMEDACIÓN: CONTINUAR SUS ESTUDIOS DE TAMIZAJE ANUAL.
Nota: dados los hallazgos en la prótesis mamaria izquierda es adecuado valoración
ecográfica de las prótesis.” (Negrillas originales del texto)
3.2.2.4 En examen de ecografía mamaria realizado el 21 de junio de 2016, y suscrito por el médico
radiólogo William Ortíz, se da la siguiente explicación:
“Con trasductor de 7.5 a 10 Mhz, se realizó estudio ecográfico de ambos senos, cuadrante a
cuadrante y en forma comparativa con los siguientes hallazgos:
OPINIÓN:
SIGNOS DE FIULTRACIÓN O RUPTURA DE LA PRÓTESIS MAMARIA IZQUIERDA.
CATEGORÍA BI-RADS 3.” (Negrillas originales del texto)
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. Problema jurídico
En consideración a los antecedentes planteados, y visto que en ambos procesos, las partes
accionantes reclaman de sus respectivas E.P.S. la prestación de un servicio médico que les
garantice el goce efectivo y pleno de sus derechos a la salud y la vida en condiciones dignas, debe
la Sala plantearse el siguiente cuestionamiento:
¿Desconocen las E.P.S. aquí accionadas los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las
accionantes María y Isabel, al negarles la autorización de los procedimientos médico quirúrgicos y
de atención en salud por ellas reclamados, al considerar que en ambos casos, dichas atenciones
médicas se encaminan a resolver complicaciones de salud derivadas de procedimientos quirúrgicos
de carácter estético a los que las accionantes se sometieron de manera consciente y voluntaria, y
respecto de los cuáles la normatividad vigente considera que no pueden ser cubiertas con cargo a
los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por estar expresamente excluidos
de su cobertura?.
Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas hará el siguiente
análisis: primero, establecerá el concepto normativo y jurisprudencial del derecho a la salud;
segundo, hará referencia concreta a la regulación actual en torno a la cobertura o no de
procedimientos quirúrgicos de carácter estético y/o funcional a la luz del principio de integralidad del
servicio de salud; y tercero, se analizarán los casos concretos.
29Ver entre otras sentencias T-134 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-361 de 2014. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
En cuanto a su connotación jurídica como derecho, la salud ha tenido una marcada evolución juris-
prudencial, pues inició como un derecho de desarrollo progresivo, que era amparable por vía de la
acción de tutela cuando quiera que el mismo estuviese en conexidad con el derecho a la vida. Sin
embargo, el progreso jurisprudencial de las decisiones de la Corte, advirtió que la fundamentalidad
de un derecho no podía depender de la manera en que éste se pudiese materializar. Es por ello,
que fue la jurisprudencia constitucional la que le dio su reconocimiento como un derecho fundamen-
tal per se32, y por tal motivo podría ser protegido a través de la acción de tutela ante la simple
amenaza o vulneración del mismo, sin que estuviese comprometida o amenazada la vida. Es así
como en sentencia T-016 de 200733 se sostuvo lo siguiente:
Con la expedición de la Ley 1751 de 201535, el Legislador materializa en una norma la interpretación
jurisprudencial del derecho fundamental a la salud. Es así, como en su artículo 2°, aterriza muchos
de los aspectos que ya habían sido consagrados en la Constitución, como es su irrenunciabilidad y
dispone que su prestación estaría a cargo del Estado o de particulares autorizados para tal efecto,
bajo estrictos lineamientos de oportunidad, eficacia y calidad.
Pero la norma que más estructura jurídica imprime al derecho fundamental a la salud, es el artículo
6° de la referida Ley 1751 de 2015. En efecto, en dicha norma se condensan de la mejor manera,
30 Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
31 Artículo 4° de la Ley 1751 de 2015.
32 Sentencias C-463 de 2000, T-016 de 2007, T-1041 de 2006, T-573 de 2008, entre otras.
33 Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
34 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
35 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Esta ley tuvo su control previo de constitucionalidad a
Así, el derecho fundamental a la salud es un derecho de contenido cambiante, que exige del Estado
una labor de permanente de actualización, ampliación y modernización en su cobertura, por lo que
no es aceptable considerar que ya se ha alcanzado un grado de satisfacción respecto de su gar-
antía. Para ello, es fundamental que el Estado garantice que los elementos esenciales del derecho
a la salud como son (i) la disponibilidad, (ii) la aceptabilidad, (iii) la accesibilidad y (iv) la calidad e
idoneidad profesional36, siempre estén interrelacionados y que su presencia sea concomitante pues,
a pesar de la independencia teórica que cada uno representa, la sola afectación de uno de estos
elementos esenciales es suficiente para comprometer el cumplimiento de los otros y afectar en
forma negativa la protección del derecho a la salud.37
Dentro del marco de regulación internacional es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) sobre el al-
cance del derecho a la salud. De manera textual, el aludido instrumento internacional prescribe lo
siguiente: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al dis-
frute del más alto nivel posible de salud física y mental / Entre las medidas que deberán adoptar los
Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo
de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambi-
ente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales
y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asis-
tencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”
Por su parte, y atendiendo el mismo tema, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece en su
artículo 10, lo siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel
de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen
a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes
medidas para garantizar este derecho:
Se puede afirmar entonces, que la salud “es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los derechos humanos”.38 Y ello tiene sentido, pues el derecho fundamental a la salud
no puede ser entendido como el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren
la simple existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano39. Por el contrario,
tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de factores de diverso orden que
influye sobre las condiciones de vida de cada persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar
el más alto nivel de vida posible.40 Por tal motivo, la protección y garantía del derecho a la salud,
impacta sobre otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos
fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, y
por su puesto a la vida, entre otros.
Ahora bien, como se dijo al comienzo de éste acápite, el derecho a la salud además de tener unos
elementos esenciales que lo estructuran, también encuentra sustento en principios igualmente con-
tenidos en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, dentro de los que de manera especial sobresalen
los de pro homine41, universalidad, equidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad,
libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad, entre otros.
Adicional a los anteriores principios, resalta otro que se ha identificado como el de integralidad, y
cuya relevancia valió para que el Legislador dispusiera de su explicación en norma aparte y que se
pasa a explicar.
38 Observación general número 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)” Párrafo 1.
39 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general número 14, “El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a
estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la
libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud”.
40 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general número 14, párrafo 4.
41 Este principio ha de entenderse como lo señala la norma en el sentido de que “las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la
interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas”.
Ello supone en consecuencia, que la prestación de salud debe darse en todos los ámbitos que el
derecho requiere, iniciando con la atención previa a la enfermedad (etapa preventiva), durante la
misma (etapa curativa) y con posterioridad a esta (etapa paliativa), y siempre ligada a un cubrimiento
integral y continuo. En efecto, la norma legal dispone lo siguiente:
En atención a la referida norma, la importancia del principio de integralidad, radica en que cualquier
norma que reglamente el derecho a la salud y las prestaciones que de éste se deriven, deberán
interpretarse en el sentido de asegurar la mayor protección y garantía al titular de tal derecho. Sin
embargo, no siempre esta interpretación normativa o regulatoria resulta fácil, y es frente a estas
situaciones de duda, que interviene el principio pro homine, del cual ya se hizo mención. La
importancia de éste principio, radica en que ante cualquier duda respecto a la interpretación de las
normas que regulan la prestación de los servicios de salud ofrecidos a los usuarios, siempre se
optará por aquella en la que prevalezca la garantía y protección del derecho, incluso en los casos
en los que se presuma que la atención médica reclamada pueda no estar cubierta por el sistema de
salud. En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “En los casos en los
que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se
entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico
respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
Ahora bien, en el evento en que el juez constitucional imparta una orden de atención integral con el
fin de proteger el derecho a la salud de una persona, sus contenidos deberán ser claros, expresos,
puntuales y concretos.42 De lo contrario, cualquier otro tipo de orden podría llevar a considerar que
la entidad promotora de salud no tendría voluntad de cumplimiento, y todo ello a consecuencia de
una orden judicial que por sus características resultaría imposible de dar por cumplida en cualquier
supuesto.43 Además, una providencia judicial en la cual se impartan órdenes puntuales y concretas
42 Sentencias T-320 de 2013 y T-433 de 2014. Sobre estos criterios se ha dicho lo siguiente: “En este orden de ideas, en aquellos casos en que se invoca la
protección del derecho a la salud, el juez de tutela tiene el deber de revertir o impedir el actuar lesivo, siempre que se evidencie la existencia de una
vulneración. No obstante, al momento de proferir una orden, debe ser respetuoso de los criterios médico-científicos que rodean un asunto en particular. En
efecto, la administración de justicia no debe desbordar su experticia y suplantar el conocimiento o lex-artis de los profesionales de la salud. En este sentido,
en reiterada jurisprudencia, la Corte ha señalado que los jueces constitucionales no son competentes para ordenar medicamentos, procedimientos o servicios
que no hayan sido prescritos por el médico tratante, excepto en aquellos casos en los cuales los insumos requeridos, sean evidentemente necesarios a la
luz del sentido común o del simple análisis de la situación particular” (Sentencia T-469 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
43 “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
Con todo, como ya se alcanzó a mencionar, pueden existir servicios no incluidos en el sistema de
salud, tal y como lo dispone el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, el que establece exclusiones
expresas a ciertas prestaciones de salud, entre ellas las estéticas o de embellecimiento, tema que
se pasa a explicar.
44 Este límite del juez constitucional se soporta en cuatro criterios: necesidad, responsabilidad, especialidad y proporcionalidad. // El primero de los
mencionados criterios, esto es, el criterio de necesidad, hace referencia a que el concepto del médico tratante justifica el reconocimiento de un servicio, lo
que a su vez garantiza el uso y aprovechamiento adecuado de los recursos del Sistema General de Salud, es decir, el juicio del profesional de la salud
proporciona seguridad sobre la pertinencia de un tratamiento. Por su parte, el criterio de responsabilidad radica en el compromiso que asumen los galenos
frente a los procedimientos que prescriben a sus pacientes y las consecuencias que ello genera en su salud. Dicho compromiso está dado por el conocimiento
que les da la ciencia médica. // El criterio de especialidad advierte que los conceptos médicos no pueden reemplazarse por el discernimiento jurídico, pues
se atentaría contra la efectividad de los tratamientos y la recuperación de los pacientes, así como, eventualmente, contra su vida misma. Por último, el
denominado criterio de proporcionalidad, recomienda que, si bien el juez deberá en todo momento procurar la mayor protección a los derechos
fundamentales, en caso de conflicto, el concepto médico está llamado a prevalecer.” Sentencia T-469 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Sin embargo, como ya se señaló al explicarse el principio de la integralidad del derecho a la salud,
si en un caso en particular se advierte que una persona (i) encuentra afectado su derecho
fundamental a la salud, (ii) no existe un sustituto dentro de las prestaciones en salud incluidas en el
Plan de Beneficios en Salud, (iii) no cuenta con los recursos económicos para asumir por su cuenta
los servicios médicos que requiere para restablecer su salud, y (iv) existe ya una orden médica que
determina la atención reclamada, ha de considerarse que a pesar que el servicio se encuentre
expresamente excluido, se podrá por vía de la interpretación pro homine de las normas reguladoras
del servicio o la atención médica, ordenar su prestación o suministro, aun cuando la misma encaje
dentro de alguna de las causales de expresa exclusión.
Ciertamente, deberá entenderse que la prestación reclamada se requiere por extrema necesidad, al
punto que sin ella no se podría asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales. Y este
planteamiento encuentra su justificación jurisprudencial en la misma sentencia C-313 de 201445, que
indicó que: “al revisarse, los requisitos para hacer inaplicables las exclusiones del artículo 15, se
está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como ‘requerido con necesidad’, con lo cual,
queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho
fundamental a la salud (…)”46
Ahora bien, como se observa, la primera exclusión expresa de los beneficios en salud que no podría
ser cubierta con cargo a los recursos del Plan de Beneficios en Salud, son todos aquellos servicios
médicos con fines cosméticos o suntuarios que no tengan relación alguna con la recuperación,
restablecimiento o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas. En este punto,
resulta de vital importancia hacer claridad en torno a las diferencias existentes entre una atención
médica con fines cosméticos o de embellecimiento y aquellas de carácter funcional.
Así, con la expedición de la Resolución No. 6408 de 201647 del Ministerio de Salud y Protección
Social, por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Beneficios en Salud48, se
artículo 2 del Decreto 2562 de 2012, a este Ministerio le corresponde modificar el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
En desarrollo de esta premisa, el artículo 8 de la Resolución en cita consagra una distinción entre la
cirugía cosmética o de embellecimiento y la cirugía reparadora o funcional, en los siguientes
términos:
En adición a lo expuesto, el artículo 36 de la Resolución 6408 de 2016, es claro en indicar que todos
aquellos tratamientos o procedimientos de carácter reconstructivos que tengan una finalidad
funcional, de conformidad con el criterio del médico tratante, se encuentran dentro del Plan de
Beneficios en Salud y deben ser asumidos por el sistema. La disposición en cita establece que:
A partir de este tipo de lineamientos se puede advertir que en el tema concreto de las cirugías
plásticas existen dos tipos de intervenciones quirúrgicas muy distintas50. Por una parte, las
consideradas de carácter cosmético, de embellecimiento o suntuarias, cuya finalidad última es la de
modificar o alterar la estética o apariencia física de una parte del cuerpo con el fin de satisfacer el
concepto subjetivo que la persona que se somete a este tipo de intervenciones tiene sobre el
concepto de belleza. Por otra parte, se encuentran aquellas intervenciones quirúrgicas cuyo interés
es el de corregir, mejorar, restablecer o reconstruir la funcionalidad de un órgano con el fin de
preservar el derecho a la salud dentro de los parámetros de una vida sana y digna, así como también
(UPC) y definir y revisar como mínimo una vez al año el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de dicho plan, a cuyo cumplimiento
estricto instó la Corte Constitucional en la orden décimo octava de la Sentencia T-760 de 2008.
49
El presente acto administrativo rige a partir del 1° de enero de 2017 y deroga las Resoluciones 5592 de 2015, 001 de 2016 y demás disposiciones que le
sean contrarias.
50
Sobre este tema se pronunció recientemente la Corte en las Sentencias T-570 de 2013, T-022 de 2014, T-142 de 2014 y T-381 de 2014.
Es entendible en consecuencia que las cirugías plásticas con fines meramente estéticos no pueden
estar cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud (antes Plan Obligatorio de Salud), como en efecto
así se contempla. Incluso en este tipo de cirugías plásticas, los efectos secundarios que de ellas se
deriven tampoco se podrán asumir con cargo al PBS. Ciertamente, la norma se refiere a todos
aquellos efectos previsibles de acuerdo a las técnicas utilizadas y los diferentes factores científicos
y humanos que si bien puede ser calculados no se pueden prevenir.
En lo que refiere a las cirugías plásticas funcionales o reconstructivas, su realización podrá ser
asumida por las EPS, siempre que se cuente con una orden médica que así lo requiera, prescrita
por un profesional vinculado con la Entidad Promotora de Salud. Sobre el particular, esta Corte indicó
en la sentencia T-392 de 200951 que “[Desde] un punto de vista científico una cirugía plástica
reconstructiva tiene fines meramente ‘estéticos’ o ‘cosméticos’ cuando, ‘es realizada con la finalidad
de cambiar aquellas partes del cuerpo que no son satisfactorias para el paciente’, mientras que, es
reconstructiva con fines funcionales cuando ‘está enfocada en disimular y reconstruir los efectos
destructivos de un accidente o trauma’. La cirugía reconstructiva hace uso de técnicas de
osteosíntesis, traslado de tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo
sanas a las afectadas.”
Aunado a lo anterior, habrá de tenerse en cuenta que una cirugía será considerada como estética o
funcional a partir de una valoración o dictamen científico debidamente soportado, y no en
consideraciones administrativas o financieras de las EPS o las subjetivas del paciente que reclama
la atención. Queda claro entonces, que las cirugías estéticas se encuentran expresamente excluidas
del PBS, mientras que las reconstructivas o funcionales si entienden incluidas y a cargo de las EPS.
En este punto, cabría señalar dos aspectos importantes. Por una parte, resulta coherente tener por
excluidas aquellas reintervenciones plásticas derivadas de una previa cirugía estética, cuando las
complicaciones que se pretenden atender son consecuencias que fueron previsibles y contempladas
científicamente desde un principio y que las mismas fueron explicadas al paciente al momento de
su primera intervención quirúrgica. Ciertamente, problemas de cicatrizaciones difíciles o
defectuosas, procesos inflamatorios o infecciosos, o la misma inconformidad del paciente con el
resultado obtenido, no tendrían la posibilidad de ser asumidas con cargos a los recursos de la UPC.
Sin embargo, cuando los efectos secundarios o las complicaciones derivadas de una cirugía
estética, comprometen muy gravemente la funcionalidad de los órganos o tejidos originalmente
intervenidos o de otros órganos o tejidos del cuerpo que no fueron objeto de dicha cirugía inicial,
esa circunstancia desborda el alcance de lo que podría entenderse como efectos secundarios o
51
Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone que existe temeridad cuando, “sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes”. Con todo, se configurará la temeridad solo cuando
concurran los siguientes elementos: (i) identidad fáctica con otra acción de tutela; (ii) identidad de
demandante y de accionado; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) falta de justificación para interponer
la nueva acción52. Esta situación supone un desgaste al sistema judicial por capricho del accionante
y por desconocimiento del principio de buena fe. Con todo, la temeridad debe ser plenamente
acreditada y no puede ser inferida tras una simple revisión formal de las acciones de tutela que
llevan a suponer que se ha configurado dicha conducta.
Si hay concurrencia de los elementos citados, el juez podrá, rechazar de plano la tutela o decidir
negativamente la petición, cuando advierta que la actuación (i) envuelva una actuación amañada,
en la que se reservan para cada acción los argumentos o pruebas que convaliden las pretensiones;
(ii) denote un interés desleal de alcanzar un beneficio individual al perseguir una interpretación
judicial favorable; (iii) evidencie el abuso del derecho al actuar abiertamente de mala fe; (iv) pretenda
asaltar la buena fe de los administradores de justicia.53
Con todo, a pesar de la posible concurrencia de los citados elementos que dan estructura a la figura
de la temeridad, debe verificarse las circunstancias particulares del caso concreto, en especial
cuando se pueda advertir alguna de las siguientes circunstancias: (i) la condición del actor que lo
coloca en estado de ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos
obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe;
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) en la consideración de eventos
nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el
trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del
demandante: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de
amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace
explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones,
incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y
con la misma pretensión.54
52
Ver entre otras, sentencias: SU-154 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-986 de 2004 M.P Humberto Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas
53
Sentencia T-001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
54 Sentencia T-1104 de noviembre 6 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
7. Caso concreto
El artículo 86 de la Constitución dispone que cualquier persona pueda recurrir a la acción de tutela
cuando considere vulnerados sus derechos fundamentales, y no disponga de otro medio judicial
idóneo y efectivo para la protección de los mismos. De esta manera quien promueva la acción de
tutela lo podrá hacer ya sea de manera directa, como titular de los derechos conculcados, o
excepcionalmente a nombre de otra persona, en calidad de agente oficioso “cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.55
En los casos objeto de revisión, se advierte que las acciones de tutela fueron promovidas en forma
directa por las señoras María y Isabel como personas que alegan la vulneración de sus derechos a
la salud y a la vida digna. De esta manera no existe duda alguna en que se cumple a plenitud con
el requisito de la legitimación por activa, dando alcance de esta manera, al principio de autonomía
que rige su interposición.
El mismo artículo 86 Superior dispone que la acción de tutela pueda ser promovida contra (i)
autoridades públicas o (ii) contra aquellos particulares previstos por la Constitución y la ley56, cuando
quiera que estos por su acción u omisión vulneren o amenacen los derechos fundamentales de una
persona.
Así, para acreditar el cumplimiento del requisito de la legitimación por pasiva deben verificarse dos
condiciones: (i) que la acción de tutela se promueva contra uno de los sujetos respecto de los cuales
procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho
fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión57.
De esta manera, en el caso del expediente T-6.074.003 la tutela fue promovida contra la E.P.S.
SANITAS, a la cual se encuentra afiliada la accionante, y que corresponde a una entidad de carácter
privado autorizada para la prestación de un servicio público como es la salud. De esta manera se
cumple con el primero de los requisitos mencionados. En cuanto al segundo requisito, se observa
que dicha entidad de salud, en respuesta a un derecho de petición presentado por la accionante, le
negó la autorización de cirugía plástica reconstructiva necesaria para el retiro de polímeros, al
procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el
particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
En cuanto al proceso de tutela T-6.182.278, este se promovió contra la E.P.S. Servicios Occidentales
de Salud –S.O.S.-, entidad particular autorizada para la prestación del servicio de salud (primer
requisito), la cual negó la realización de una intervención quirúrgica a la accionante en la cual debía
retirar los implantes mamarios de la paciente, por la ruptura de uno de ellos, presuntamente a
consecuencia de realización de un examen de mamografía, lo cual afectó su salud, y compromete
el goce pleno de tal derecho (segundo requisito). Como se observa en el presente caso, la Sala
encuentra igualmente cumplidos el requisito de la legitimación por pasiva.
7.1.3 De la inmediatez
En el caso de la señora Isabel, (T-6.182.278), debe anotarse que gracias a las pruebas practicadas
la Sala pudo concluir lo siguiente: (i) si bien la prestación médica que presumiblemente causó la
ruptura de uno de los implantes mamarios de la accionante, se dio el 11 de diciembre de 2015, la
58
Folio 28 del cuaderno principal del expediente de tutela.
59 Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante
un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
60 Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-
7.1.4 De la subsidiariedad
Tanto el artículo 86 de la Constitución, como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como la
propia jurisprudencia de la Corte Constitucional63, han dispuesto, que la acción de tutela es un
mecanismo judicial de protección excepcional de derechos fundamentales, de carácter subsidiario y
residual, cuya procedencia solo es viable si (i) no existe otro medio judicial para proteger el derecho
fundamental alegado como vulnerado o amenazado; (ii) si a pesar de existir otros medios o acciones
judiciales de protección, éstos no resulten eficaces o idóneos para la protección del derecho
reclamado; y (iii) si teniendo estas acciones judiciales ordinarias la posibilidad de dar una solución
integral, resulta de todos modos necesaria la intervención transitoria del juez constitucional, con el
fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.64
En virtud de lo anterior, no resulta aceptable para esta Corporación que se haga una valoración
genérica de la eficacia e idoneidad de un mecanismo ordinario de defensa judicial, pues a este nivel
de análisis, todos los mecanismos judiciales ofrecen una garantía mínima de protección a los
derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la
eficacia en la protección ofrecida por un medio ordinario de defensa judicial debe mirarse a la luz de
las exigencias propias del caso concreto, para determinar de esta manera, si éste puede brindar una
protección integral e inmediata de los derechos fundamentales cuya protección se reclama en cada
caso en particular65.
63 Al respecto, puede consultarse la sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
64 En lo pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo 86.- (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. “Artículo 6.- La acción de tutela no procederá: 1.-
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
65 Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-646 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Si bien existe dicha opción por vía de la Superintendencia Nacional de Salud, en algunos casos la
acción de tutela surge como el mecanismo judicial más idóneo y eficaz para asegurar la protección
material de los derechos fundamentales.67
Si bien la presente acción de tutela fue negada en primera instancia, en segunda instancia se revocó
y se ampararon los derechos accionados, ordenando la realización de la cirugía plástica reclamada.
Se consideró que la actora estaba afectada por una enfermedad de base, y si bien el servicio médico
reclamado no estaba incluido en el POS ello no puede constituirse en un obstáculo para acceder a
la salud por parte del afiliado, más aún cuando la EPS podía recobrar ante el FOSYGA.
Sea lo primero en señalar que en el ámbito de la garantía del derecho a la salud, existe una cadena
lógica de responsables que asegura el pleno goce del derecho a la salud. En este sentido, es el
individuo, como titular del derecho, el primer responsable por su salud, en el entendido que si bien
no es un experto en el conocimiento científico que le permita tener un comprensión amplia y profunda
de las conductas, hábitos y cuidados que aseguren mantener una óptima salud, lo que si se le puede
exigir es que al menos asuma conductas propias o instintivas de conservación de la misma en un
nivel medianamente razonable. En efecto, el individuo debe entender que frente a su salud física,
síquica y funcional de su cuerpo debe asumir conductas responsables que no pongan en peligro o
afecten de manera negativa la plenitud de su corporeidad. Sin embargo, y en el evento en que
existan cambios físicos y/o funcionales que se produzcan de manera natural (crecimiento, madurez,
66 Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Ver
artículo 41.
67 En la Sentencia C-119 de 2008 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte indicó que analizaría la idoneidad del citado mecanismo, dejando como regla
Bajo este entendido, quien acude a las intervenciones quirúrgicas con fines de modificar
estéticamente una parte de su cuerpo, para lograr una nueva apariencia que satisfaga su
comprensión subjetiva de lo estéticamente mejor para él, no suele entender y asumir todos los
posibles efectos secundarios o negativos de este tipo de procedimientos.
En el presente caso, la entidad cumplió cabalmente con su labor de diagnosticar la condición médica
de la accionante a través de la valoración hecha por uno de sus cirujanos plásticos, el cual estableció
el complejo panorama al cual se encuentra expuesta la paciente -alogenósis iatrogénica-. Sin
embargo, la solución médica reclamada por la misma accionante, y que corresponde a la propuesta
quirúrgica de la video endoscopia, que le fuera hecha por médico no adscrito a la EPS, podría no
ser muy apropiada para tratar de manera efectiva esa específica patología, además de que en los
términos de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, el método en
cuestión no cuenta con la literatura científica suficiente que lo pueda catalogar como un
procedimiento médico comprobado y seguro, que ofrezca niveles mínimos de recuperación
adecuada en términos de calidad de vida digna de la paciente. De igual manera, visto el diagnóstico
médico de la accionante, la atención médica que requiere, puede suponer otras intervenciones
quirúrgicas adicionales a la ya ordenada por el juez de segunda instancia en la presente tutela, así
como la prestación de otros servicios médicos complementarios.
En vista de ello, la Sala encuentra que el caso de la señora María, corresponde al supuesto aquí
planteado, en el que una cirugía estética deriva en graves complicaciones médicas con alto
compromiso funcional de las partes del cuerpo intervenidas y de otros órganos y tejidos que se han
visto severamente afectados. En este caso, atendiendo a los principios pro homine, e integralidad,
resulta de vital importancia, que la accionante sea atendida por su EPS, máxime cuando, ha sido
clara en señalar desde un principio, que carece de los recursos económicos para asumir por su
cuenta las atenciones médicas requeridas.
En consideración a lo anterior, y entendiendo que dadas las circunstancias particulares del presente
caso, en el que la situación médica funcional supera ampliamente el aspecto estético que originó la
patología actual, la accionante habrá de entender, que la atención en salud que se ordenará por
esta vía, se orientará esencialmente, a restablecer la funcionalidad de su cuerpo y órganos, y que
en el desarrollo de estas, deberá afrontar posibles resultados o secuelas tanto estéticas como
funcionales que no puedan ser corregidas en su totalidad, y respecto de las cuáles no podrá exigir
resultados a todas luces imposibles de alcanzar.
Finalmente, teniendo en cuenta que el aspecto estético que la accionante buscaba mejorar, no solo
no va a volver a su normalidad sino que el mismo puede llegar a tener secuelas irreparables, la Sala
considera de vital importancia que la accionante sea atendida respecto del compromiso a nivel
celular, muscular y de piel al que se encuentran expuestas todas las partes del cuerpo que se
encuentren afectadas por el biopolímero.
En la medida en que varios de los procedimientos que deban realizarse con ocasión de la atención
requerida por la accionante se encuentran expresamente excluidos del plan de beneficios en salud,
la E.P.S. SANITAS podrá recobrar ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. –ADRES-, la totalidad de los gastos en que debió incurrir respecto de
los servicios médicos no incluidos expresamente en el Plan de Beneficios en Salud –PBS-.
En el presente caso la señora Isabel de 53 años de edad, manifiesta que se sometió por su cuenta
y con cargo a sus recursos económicos a una cirugía estética de implantes mamarios, procedimiento
que se hizo hace aproximadamente 10 años.
Explica que en un examen de mamografía realizado por la EPS Servicio Occidental de Salud –
S.O.S.- a la cual se encuentra afiliada, el implante de su seno izquierdo se rompió, según afirma
ella, a consecuencia de la presión ejercida al seno al momento de realizarse dicho examen de
control. Si bien, del relato de los hechos no se sabía el momento en que ocurrió dicho evento, de las
pruebas aportadas por la accionante así como por la E.P.S., se pudo establecer que la presunta
rotura del implante mamario pudo haber ocurrido el 11 de diciembre de 2015 fecha de la mamografía.
Si bien esta situación no era muy clara, a pesar de posteriores exámenes que fueron realizados el
21 de junio de 2016 por un médico particular y luego con la valoración hecha por su IPS el 30 de
noviembre del mismo año, se pudo confirmar la rotura de dicho implante, lo cual sin embargo, no
permite afirmar de manera alguna, que la causa u origen de la rotura del implante mamario hubiese
sido el examen de mamografía hecho en el mes de diciembre de 2015.
La accionante interpuso acción de tutela, la cual fue concedida en una primera instancia la protección
a la salud de la accionante. No obstante, dicha orden fue revocada por el juez de segunda instancia,
y en su lugar negó la tutela con el argumento que la reclamación correspondía a un servicio médico
o procedimiento expresamente excluida del Plan de Beneficios en Salud.
Conocidos estos nuevos hechos y conductas judiciales iniciadas por la accionante, la Sala debe
manifestarle que las acciones de tutela iguales, que ella promoviera con el fin de alcanzar una
decisión favorable, suponen no solo un desgaste del sistema judicial sino un fraude a las decisiones
judiciales que sobre un mismo asunto se pretenden obtener con tal de satisfacer sus propios interés,
conducta que no solo no es aceptable, sino que puede generar sanciones en contra de quien las
promuevan si se determina que las mismas se hicieron de manera consiente y voluntaria. Sin
embargo, considera la Sala que el actuar de la actora responde más a la preocupación que le genera
la posible afectación de su salud por la rotura de uno de sus implantes, lo que desdibujaría la mala
intención o el dolo en su actuar.
Ahora bien, entrando al tema de fondo, la Sala debe señalar inicialmente que la situación en que se
encuentra la actora, no puede ser objeto de la protección constitucional por las razones que se pasan
a explicar.
De otra parte, debe la Sala señalar que consultada la página electrónica de la Sociedad Colombiana
de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, al revisar la información concerniente a las cirugías
de implantes mamarios se pudo constatar que la mamoplastia de aumento, es un procedimiento
bastante seguro.
Aun así, señala dicha página, que ocasionalmente los implantes se pueden romper o producir
filtraciones, debido a traumatismos, compresión fuerte o el propio desgaste del implante por el roce
con el seno. Si el implante tiene en su interior solución salina esta será reabsorbida por el organismo
sin complicaciones. Si el implante es de gel de silicona, éste puede quedar contenido por la cápsula
del implante. Cualquier ruptura del implante requiere la remoción y cambio de este. Es por esta razón
que es fundamental el seguimiento con su cirujano de cabecera.
En este sentido la American Society of Plastic Surgeons68, señala que el cirujano plástico y/o su
personal explicarán en detalle los riesgos asociados con la intervención quirúrgica, luego de lo cual
le pide a la paciente firmar el respectivo formulario de consentimiento informado a efectos de
garantizar que comprende completamente el procedimiento al que se someterá y cualquier riesgo
o complicaciones potenciales. En relación con el tema de riesgo, dicha sociedad es clara en señalar
como posibles complicaciones previsibles en este tipo de intervenciones quirúrgicas, las siguientes:
- cicatrización desfavorable;
- hemorragia (hematoma);
- infección;
- mala cicatrización de las incisiones;
- cambios en la sensibilidad de los pezones o los pechos, temporales o permanentes;
- contracción capsular, que es la formación de tejido de cicatrización firme alrededor del im-
plante;
- implante con pérdida o rotura;
- fruncimiento de la piel sobre el implante;
- complicaciones de la anestesia;
- acumulación de líquidos;
- coágulos de sangre;
- dolor, que puede persistir;
- trombosis venosa profunda, complicaciones cardíacas y pulmonares;
- posibilidad de cirugía de revisión.
Finalmente, aclara que los implantes no dañan la salud de los senos. En el análisis cuidadoso de
estudios científicos realizados por grupos independientes como el Instituto de Medicina en Estados
Unidos69 no se han encontrado vínculos comprobados entre implantes mamarios y enfermedades
autoinmunes u otras afecciones sistémicas.
Tras estas explicaciones, ha de inferirse que uno de los riesgos propios de la colocación de los
implantes se encuentra que estos puedan presentar rotura y que ello pueda ocurrir ya sea por
compresión, o incluso por el desgaste que el mismo implante sufre al permanecer más tiempo de lo
adecuado en el cuerpo, pues debe anotarse que estos deben ser objeto de recambio si se quiere, o
ser retirados en un tiempo prudencial, tal y como lo mencionaba la misma Sociedad Colombiana de
Cirugía Estética, Plástica y Reconstructiva, no debe sobrepasar los 10 años.
Ante este panorama, y en tanto los implantes que tiene la accionante en sus pechos se encuentran
al límite del tiempo alojados en su cuerpo, la posibilidad de que estos se hayan deteriorado, y/o que
se rompan por cualquier compresión, no pasa de ser una situación previsible en este tipo de cirugías
estéticas. Razón por la cual al no poder el juez de tutela entrar a probar de manera certera que la
Pero todo ello, obedece además, a que de los hechos narrados, así como de las pruebas obrantes
en el plenario, la accionante no demostró de manera alguna que dicha situación haya comprometido
su derecho a la salud, al punto que permita al juez constitucional intervenir con el fin de protegerlo.
En el mismo sentido vale la pena citar la sentencia T-793 de 201070 en la cual esta Corte negó una
tutela similar, en la que una accionante reclamaba de su EPS71 el cambio bilateral de sus implantes
mamarios por presunta ruptura.
Por lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali en el expediente T-6.182.278 en cuanto negó
la acción de tutela promovida por la señora Isabel contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –
S.O.S.-.
III. DECISIÓN
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta
en el expediente T-6.074.003, en tanto amparó los derechos fundamentales a la salud, integridad
física y vida de la señora María.
TERCERO.- En la medida en que varios de los procedimientos que deban realizarse con ocasión
de la atención requerida por la accionante, se encuentran expresamente excluidos del plan de
beneficios en salud, la EPS SANITAS podrá recobrar ante la Administradora de los Recursos del
70
Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. En dicha oportunidad, la accionante se había practicado una cirugía de mamoplastia de aumento unos 5
años atrás, momento para el cual actuó sin consultar a su EPS y con cargo a sus propios recursos. Revisada la legislación vigente al momento de dicha
sentencia, y atendiendo el entorno fáctico del caso, la Corte negó el amparo solicitado, advirtiendo que se trataba de una reintervención con fines estéticos,
siendo ese, un clásico caso de procedimientos médicos expresamente excluidos del POS. Se explicó igualmente, que la rotura de los implantes era un riesgo
inherente a ese tipo de cirugías. Finalmente, se señaló que en ningún momento la accionante insinúo que su situación económica hubiese variado de tal
manera que no pudiese asumir el costo de la nueva intervención quirúrgica que reclama.
71
En dicha acción de tutela la entidad accionada fue la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-
CUARTO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali en el expediente T-6.182.278 en cuanto negó la acción de tutela
promovida por la señora Isabel contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud –S.O.S.-.
QUINTO.- ORDENAR a la Secretaría de esta Corporación así como a los jueces de instancia que
conocieron de este proceso para que tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta
reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en especial con la identidad e intimidad de las
accionantes.
SEXTO.- LIBRAR por Secretaría General, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Por el cual se adiciona la Sección 2 al Capítulo 4 del Título 2 de la parte 5 del Libro 2 del Decreto
780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social en relación con el Sistema
de Habilitación de las Entidades Promotoras de Salud Indígenas - EPSI, aplicables durante el
periodo de transición al Sistema Indígena de Salud Propia e Intercultural - SISPI- y se dictan otras
disposiciones
CONSIDERANDO
Que adicionalmente, la Resolución V "Salud de los Pueblos Indígenas", aprobada por la XXXVII
Reunión del Consejo Directivo de la OPS, el 28 de septiembre de 1993, donde exhortan a los países
miembros a extender los beneficios de los regímenes de seguridad social a los pueblos Indígenas;
de igual manera, comprometen su responsabilidad en la protección de la vida, el reconocimiento y
respeto a la libre autodeterminación de los pueblos Indígenas en asumir el control y desarrollo
integral de sus propias instituciones y formas de vida, manteniendo y fortaleciendo sus identidades,
lenguas y religiones.
Que la medicina Indígena comprende los conocimientos, saberes, practicas, rituales, conceptos,
recursos y procesos de salud integral, que ancestralmente han desarrollado los pueblos Indígenas
como modelo de vida colectiva, enmarcadas dentro de la cosmovisión de cada pueblo, los cuales
deben ser tenidos en cuenta para la formulación de los planes, programas y proyectos de salud
dirigidos a los pueblos Indígenas, según el plan de vida de cada pueblo.
Que por su parte, el artículo 14 de la Ley 691 de 2001, establece que las autoridades de los pueblos
Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), para administrar los subsidios
de los pueblos Indígenas, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, y la autorización
de la Superintendencia Nacional de Salud para operar como Entidades Promotoras de Salud, en los
términos del literal g) del artículo 181 de la Ley 100 de 1993.
Que mediante Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, se
recopilaron las normas reglamentarias del Sector, entre las que se encuentra: i) el Decreto 330 de
2001, que contiene disposiciones para la constitución y funcionamiento de las Entidades Promotoras
de Salud Indígenas -EPSl- conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales Indígenas y que
fue actualizada en algunos aspectos por la Ley 691 del 2001, mediante la cual se reglamenta la
participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS),
que establece respecto de las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), algunas facultades y
requisitos para operar, relacionados con el numero mínimo de afilados y el patrimonio mínimo; ii) el
Decreto 515 de 2004, que define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del
Régimen Subsidiado aplicable a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas; y iii) el Decreto 4127
de 2005 que define el número mínimo de afiliados que deben acreditar las ARS o EPS Indígenas.
Que el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015 en sus artículos 113 y 116, dispone la
protección de los derechos constitucionales de los Pueblos Indígenas, así como el seguimiento a
políticas para los pueblos Indígenas; y los literales I, m y n, artículo 6 de la Ley 1751 de 2015,
establecieron los principios de interculturalidad, protección a las pueblos y comunidades Indígenas.
Que mediante el Decreto 1953 de 2014, se crea un régimen especial con el fin de poner en
funcionamiento los Territorios Indígenas, respecto de la administración de los sistemas propios de
los pueblos Indígenas, Sistema Indígena de Salud Propia e Intercultural - SISPI-, hasta que el
Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política, lo que supone, entre
otras, la atribución de competencias en materia de salud y el otorgamiento de los recursos
necesarios para ejercerlas de manera directa.
Que se celebraron sendas reuniones con las organizaciones de los pueblos Indígenas con el fin de
surtir el procedimiento de consulta y concertación, todo lo cual concluyó en la protocolización de lo
aquí dispuesto, en Sesión No. 1 de 2016 de la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y
Organizaciones Indígenas, realizada entre el 17 y 19 de julio de 2016.
Que en virtud de lo anterior, resulta procedente establecer un sistema de habilitación especial para
las EPS Indígenas, que comprenda el conjunto de requisitos y procedimientos que determinen las
condiciones administrativas, científicas, técnicas, culturales y financieras, para garantizar el acceso
a los servicios de salud con enfoque diferencial a sus afiliados, atendiendo a las particularidades
socioculturales y geográficas de los pueblos Indígenas.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO 1. Adiciónese la Sección 2 al Capítulo 4 del Título 2 de la parte 5 del Libro 2 del Decreto
780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, la cual quedara así:
1. Operación: Son las condiciones necesarias para determinar la capacidad de las EPS Indígenas
para la gestión del riesgo en salud en cada una de las áreas geográficas donde vayan a operar.
2. Permanencia: Son las condiciones necesarias para que el funcionamiento de las EPS Indígenas
en desarrollo de su objeto social y respecto de cada una de las áreas geográficas que le fueron
habilitadas, se ajuste a las condiciones de operación.
• Organigrama.
• Mapa de procesos.
• Manuales de funciones.
• Guía para la concertación de las estrategias y acciones en salud con las autoridades Indígenas de
los pueblos donde la EPS Indígena opera.
• Actas de asambleas comunitarias donde se expliquen los planes de beneficios, deberes y derechos
de la población afiliada, de acuerdo a las particularidades de cada EPS indígena.
Cualquier novedad ocurrida en los procesos anteriormente mencionados, se debe reportar de forma
veraz y oportuna ante la Superintendencia Nacional de Salud, so pena de las sanciones a que haya
lugar por tal incumplimiento. Igualmente deberá reportarla a las autoridades y organizaciones
Indígenas donde opera.
6. Acreditar la existencia de mecanismos de reembolso a los afiliados, cuando estos hayan asumido
costos de atención, en los términos de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud y
Protección Social o la norma que la modifique o sustituya.
7. El sistema de comunicación y atención eficiente para que los afiliados no Indígenas conozcan el
valor de los pagos moderadores y demás pagos compartidos, o su exoneración cuando corresponda,
lo cual deberá demostrarse anualmente, mediante la presentación de los mecanismos de divulgación
amplios y suficientes utilizados para dar a conocer tal información.
8. Acreditar la publicidad y entrega al afiliado de la carta de derechos y deberes, que a su vez informe
la red de prestadores de servicios de salud, adecuando estrategias que permitan a los afiliados el
pleno conocimiento de estos aspectos.
ARTÍCULO 2.5.2.4.2.7. Capacidad financiera. Las EPS Indígenas deberán tener en cuenta el
margen de solvencia conforme a los artículos 2.5.2.4.1.1, 2.5.2.4.1.2. y 2.5.2.4.1.3 del presente
Decreto, y las disposiciones que para el efecto determine la Superintendencia Nacional de Salud,
así como un patrimonio mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad, de
acuerdo con el Régimen de Contabilidad Pública y según lo establecido en las disposiciones
vigentes, especialmente lo ordenado en la Ley 691 del 2001.
Con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, las EPS Indígenas deberán realizar una gestión técnica de los riesgos inherentes a su
actividad, que les permita contar con la capacidad de atender sus obligaciones.
5. Acreditar la atención de las enfermedades de alto costo, a través de la contratación del reaseguro
directa o colectivamente, en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007 y las
normas reglamentarias.
Con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, la EPS Indígena deberá realizar una gestión técnica de los riesgos inherentes a su
actividad, que les permita contar con la capacidad de atender sus obligaciones.
2. La entrega en forma oportuna, veraz y consistente, de los reportes de información requerida por
el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y las autoridades
Indígenas que la requieran.
A partir de la entrada en vigencia de las disposiciones aquí previstas no se podrá exigir un patrimonio
mínimo superior a siete mil (7.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y, a más tardar el
31 de diciembre de 2021, el límite será de diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Lo anterior sin perjuicio de que la EPS Indígena decida tener un patrimonio mayor.
Para efectos del cálculo del patrimonio mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que
se aporten en especie solamente se computaran hasta por un valor que en ningún caso podrá
superar el cincuenta por ciento (50%) del patrimonio mínimo exigido.
Para el cálculo del margen de solvencia de las EPS Indígenas, se tendrá en cuenta que los valores
entregados como anticipo por concepto de pago de la prestación de servicios de salud en los
términos establecidos en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, deberán registrarse
disminuyendo el valor de la obligación por facturación al cobro.
4.1 Reserva técnica para autorizaciones de servicio o provisión. Corresponde al valor de las
autorizaciones expedidas y no cobradas y de obligaciones generadas sobre hechos conocidos por
cualquier medio que puedan potencialmente generar una obligación relacionada con los servicios
del Plan de Beneficios.
La reserva técnica por servicios autorizados se debe mantener hasta por un plazo de cinco (5)
meses, fecha a partir de la cual se desmontara la provisión o reserva en caso de no haber sido
radicada la correspondiente factura o cuenta de cobro.
La obligación por servicios cobrados se debe mantener hasta que se extinga la obligación de pago.
En el caso de contratos por capitación, la EPS Indígena deberá registrar mensualmente la obligación
por el valor equivalente a un mes de vigencia del contrato. Los pagos se deben efectuar de acuerdo
con la normatividad vigente con cargo a la obligación constituida.
La inversión de la reserva técnica y del valor de las obligaciones por servicios cobrados deberá ser
realizada cumpliendo las siguientes características:
1. Requisito general. Las inversiones deben ser de la más alta liquidez y seguridad.
a. Títulos de deuda pública interna emitidos o garantizados por la Nación o por el Banco de la
Republica.
b. Títulos de renta fija emitidos, aceptados, garantizados o avalados por entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, incluidos FOGAFIN y FOGACOOP.
Una vez surtido lo anterior, la EPS Indígena presentara el Acta de la Asamblea Comunitaria donde
se exprese la voluntad de la comunidad Indígena, ante la Superintendencia Nacional de Salud para
la respectiva habilitación en el departamento, de conformidad con los parámetros aquí establecidos,
sin perjuicio de las competencias establecidas para los entes territoriales en la Ley 715 de 2001 y la
Circular Externa 54 de 2009 de la Superintendencia Nacional de Salud, o las normas que las
modifiquen o sustituyan.
En todo caso la población Indígena afiliada no será excluida de la Base de Datos única de Afiliados
- BDUA- por carecer de documentos de identificación Las EPS Indígenas y las entidades territoriales
correspondientes, con fundamento en los listados censales reportados por las autoridades
tradicionales respectivas, realizaran como mínimo una vez al año la depuración de los registros que
se encuentren desactualizados en sus bases de datos, de conformidad con la normatividad vigente.
ARTÍCULO 2.5.2.4.2.19. Comités Técnico- Científicos. Cada EPS Indígena tendrá un Comité
Técnico-Científico que sesionara en su sede principal. Para efectos de atender y decidir las
peticiones de los afiliados a nivel nacional, los empleados del nivel regional de las EPS Indígenas,
remitirán los documentos pertinentes. Estos Comités, operaran con base en lo establecido en la
Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, o la norma que la modifique,
adicione o sustituya y demás disposiciones que les sean aplicables.
ARTÍCULO 2. TRANSITORIO. Las EPS Indígenas que a la fecha de entrada en vigencia del
presente acto administrativo se encuentren operando, dispondrán de seis (6) meses para adecuarse
a los requisitos aquí previstos, lo cual será objeto de verificación por la autoridad competente en los
términos de la normativa vigente.
Por la cual se establecen los términos y condiciones para el desarrollo de la operación de compra
de cartera con cargo a los recursos administrados por la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)
CONSIDERANDO
Que el artículo 41 del Decreto 4107 de 2011 creó dentro del Fondo de Solidad y Garantía (Fosyga),
la Subcuenta de Garantías para la Salud con el objeto, entre otros, de generar liquidez a las
instituciones del sector salud a fin de garantizar la continuidad en la prestación de servicios de salud,
facultando a este ministerio para reglamentar los términos y condiciones que permita la
administración de dicha Subcuenta.
Que el artículo 9 de la Ley 1608 de 2013 establece que los recursos asignados a esa Subcuenta, se
podrán utilizar de manera para la compra de cartera reconocida a instituciones prestadoras de
servicios de salud con entidades promotoras de salud, para tal efecto, este Ministerio reglamentará
el procedimiento para implementar lo allí dispuesto.
Que el artículo 10 del Decreto 1681 de 2015, compilado en el artículo 2.5.2.2.2.10 del Decreto 780
de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social concede a este Ministerio la
facultad para definir los términos, objeto, condiciones, plazos, tasas, garantías exigidas y periodos
de gracia para realizar las operaciones de compra de cartera.
Que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES),
fue creada mediante el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, entidad a la cual se asignó, entre otras
funciones, la de desarrollar los mecanismos establecidos en los artículos 41 del Decreto ley 4107
de 2011 y 9 de la Ley 1608 de 2013.
Que el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, al señalar la destinación de los recursos que administrará
la ADRES, contempló en el segundo literal j), las finalidades señaladas en el artículo 9 de la Ley
1608 de 2013, gasto que se podrá destinar en operaciones de compra de cartera, siempre y cuando,
en la respectiva vigencia se encuentre garantizada la financiación del aseguramiento en salud.
Que en razón al inicio de operación de la ADRES y con el fin de coordinar las gestiones a realizar
entre este Ministerio y esa Entidad alrededor de la compra de cartera, se hace necesario establecer
los términos y condiciones para el desarrollo de esta a favor de las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud - IPS, con cargo a los recursos administrados por la ADRES.
RESUELVE
Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer el procedimiento, los criterios,
condiciones y plazos para la compra de cartera a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
(IPS), con cargo a los recursos administrados por la ADRES y su posterior pago por parte de las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y las Cajas de
Compensación Familiar (CCF) que administren este último régimen.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a las IPS de
naturaleza pública debidamente habilitadas y registradas en el Registro Especial de Prestadores de
Servicios de Salud; a las IPS privadas o mixtas, debidamente habilitadas y que tengan más de
cincuenta (50) camas en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud; a las EPS de
los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y a las CCF que administren este último régimen y a la
ADRES.
Parágrafo 1. No podrán acogerse a lo aquí dispuesto las EPS de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado y las CCF que administren este último régimen, que al momento de presentación de la
solicitud de compra de cartera se encuentren incursas en una medida administrativa de intervención
forzosa para liquidar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud o que hayan solicitado su
retiro voluntario de la operación del aseguramiento. Tampoco podrán acogerse a lo aquí dispuesto
las IPS que tengan vinculo de propiedad entre las EPS y/o CCF deudora.
Parágrafo 2. Aquellas EPS o CCF que se encuentren incumpliendo los indicadores de permanencia
establecidos en los artículos 2.5.2.2.1.5, 2.5.2.2.1.7, 2.5.2.2.1.9, 2.5.2.2.1.10 del Decreto 780 de
2016 y que son publicados por la Superintendencia Nacional de Salud en su último “Informe de
Seguimiento Indicadores Financieros de Permanencia para EPS”, podrán presentar solicitud, pero
será puesta a consideración de la instancia interna, definida por este Ministerio, con el objeto de que
se profiera recomendación sobre la operación de compra de cartera.
Artículo 3. Apertura operación compra de cartera. Este Ministerio una vez haya evaluado la garantía
de la financiación del aseguramiento en salud para la vigencia respetiva, establecerá si es viable
realizar una operación de compra de cartera, su monto y fecha de apertura para la recepción de
solicitudes.
La ADRES definirá los plazos de la operación de compra de cartera y los publicará en su página
web.
Artículo 4. Criterios para la evaluación de las solicitudes de compra de cartera. Para la evaluación
de las solicitudes de compra de cartera, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
3. El valor máximo a aprobar por IPS no podrá ser superior al diez por ciento (10%) del valor
determinado para la operación de compra de cartera. El valor mínimo de cada solicitud no podrá
ser inferior a veinte millones de pesos ($20.000.000) M/Cte.
4. El valor total de la compra de cartera originada en deudas de una misma EPS o CCF del Régimen
Subsidiado o Contributivo, no podrá superar el equivalente al 8% y 10% de la estimación de las
UPC que se le reconocerán en un año, por cada régimen, respectivamente. La estimación se
establecerá con base en el promedio de los valores reconocidos en los seis (6) meses anteriores
a la fecha de presentación de la solicitud. Para efectos de la aplicación de este criterio, cada
operación se evaluará a partir del saldo por pagar de la respectiva EPS o CCF deudora.
Además, el valor total de la compra de cartera originada en deudas de una misma EPS o CCF
del Régimen Subsidiado o Contributivo, no podrá ser superior al treinta por ciento (30%) del valor
determinado para la operación.
5. La cartera objeto de compra deberá estar debidamente reconocida por la EPS o CCF deudora y
no tener ningún tipo de glosa, observación, inconsistencia o rechazo por parte de esta.
Adicionalmente, no deberá ser objeto de negocio jurídico alguno con terceros o estar siendo
reconocida con otros recursos.
6. La IPS podrá presentar máximo dos solicitudes anuales por EPS, con un lapso mínimo de tres
(3) meses entre una y otra.
7. El estudio de las solicitudes de compra de cartera que cumplan con la totalidad de los requisitos
definidos en este acto administrativo se hará atendiendo el orden en que sea cargado
exitosamente el archivo en el sistema.
Parágrafo: Para el caso de aquellas EPS o CCF que se encuentren incumpliendo los indicadores
señalados en el parágrafo 2 del artículo 2 de la presente resolución, el valor total de la compra de
cartera originada en deudas, no podrá ser superior al quince por ciento (15%) del valor determinado
para la operación de compra de cartera.
Una vez determinada y reconocida la cartera, esta deberá quedar consignada en un acta suscrita
por las partes, la cual será soporte de la actualización de los registros en los estados financieros,
en el evento de ser aprobada la operación de compra de cartera.
4. Una vez establecidos los plazos para la radicación de solicitudes para la operación de compra de
cartera, la EPS o CCF deudora deberá registrar la solicitud y cargar el detalle de facturación
objeto de la compra en el aplicativo que para tal fin se disponga, de conformidad con el Anexo 4
“Reporte de información de facturas de compra de cartera (FACO)”, que hace parte integral de la
presente resolución.
Posteriormente al registro de que trata el presente numeral, la EPS o CCF deudora deberá
presentar ante la Subdirección de Garantías de la Dirección de Liquidaciones y Garantías de la
ADRES, los formularios y documentos a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3 del presente
artículo para que se estudie la solicitud de compra de cartera.
7. De igual forma, la EPS o CCF realizará las operaciones contables de cancelación de las cuentas
por pagar a las IPS y establecerá una cuenta por pagar a favor de la ADRES.
Parágrafo 1. En caso de que la solicitud de compra de cartera no cumpla los requisitos establecidos
en la presente resolución, la Subdirección de Garantías de la Dirección de Liquidaciones y Garantías
de la ADRES devolverá la documentación presentada a la respectiva EPS o CCF deudora.
Parágrafo 2. Las solicitudes que no hayan sido aprobadas por insuficiencia de recursos serán
devueltas sin que esto implique una exoneración a la EPS deudora en el pago oportuno de sus
obligaciones a menos que la este Ministerio recomiende el aplazamiento de la solicitud para la
siguiente operación.
1. El valor de la cartera comprada se pagará por la EPS o CCF deudora, en cuotas fijas mensuales,
de acuerdo con el plazo por ellas señalado, el cual no podrá superar los doce (12) meses,
contados a partir de la fecha en que se efectúe el desembolso. La EPS o CCF podrá realizar
abonos extraordinarios. Aquellas EPS o CCF que se encuentren incumpliendo los indicadores de
permanencia solo podrán fijar un plazo de hasta seis (6) meses.
2. La ADRES descontará a la EPS o CCF deudora el valor tanto de las cuotas por pagar, como de
los intereses que se causen desde el inicio de la operación, cuya deducción se efectuará de los
dineros que se le reconozcan por concepto del proceso de giro y compensación, de recobros, de
liquidación mensual de afiliados, a través del mecanismo de recaudo y giro creado en virtud del
artículo 31 de la Ley 1438 de 2011, o de los recursos que a cualquier título le reconozca la
ADRES.
En el evento en que no sea posible dicho descuento y la EPS o CCF deudora sea sujeto de una
medida de intervención forzosa para liquidar, se hará efectivo el pagaré teniendo en cuenta que
los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por su naturaleza parafiscal, no
hacen parte del respectivo proceso liquidatorio. Dichos recursos tendrán prelación, según lo
ordenado en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016.
Respetados señores:
En este orden de ideas, agradecemos si nos pueden dar claridad sobre cómo debe probarse una violación
Artículo 3ro DECRETO NUMERO 1011 DE 2006 y quien o quienes serían los entes con las competencias
para probar dicha violación”.
Al respecto, debe anotarse que con miras a dar respuesta a su consulta relacionada con la
aplicación del artículo 3 del Decreto 1011 de 2006, ahora compilado en el artículo 2.5.1.2.1 del
Decreto 780 de 201673, se solicitó concepto técnico a la Dirección de Prestación de Servicios y
Atención Primaria de este Ministerio, quien mediante escrito con radicado No. 201723000238783,
el cual nos fue allegado el pasado 27 de octubre, señaló:
“(…)
Respuesta:
Artículo 2.5.1.2.1 Características del SOGCS. Las acciones que desarrolle el SOGCS se
orientarán a la mejora de los resultados de la atención en salud, centrados en el usuario, que van
72 Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
73 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
Para efectos de evaluar y mejorar la Calidad de la Atención de Salud, el SOGCS deberá cumplir con
las siguientes características:
1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le
garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que
se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud.
4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor
utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son
menores que los beneficios potenciales.
5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante
una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.
Debe tenerse en cuenta que el Artículo 2.5.1.2.1 Características del SOGCS, indica que, “las
acciones que desarrolle el SOGCS se orientarán a la mejora de los resultados de la atención en
salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia de estructura o
de la documentación de procesos los cuales solo constituyen prerrequisito para alcanzar los
mencionados resultados” (subrayas fuera de texto), queriendo esto significar que los componentes
del SOGC tiene como eje central la atención en salud del usuario, restando importancia a las
condiciones exógenas que se pongan en funcionamiento para lograr una adecuada atención en
salud, por ello cuando indica en su consulta que si “es imprescindible que se aluda a “el
conjunto de instituciones, normas, requisitos, mecanismos y procesos deliberados y
sistemáticos que desarrolla el sector salud”, la respuesta de manera inequívoca es no, no
hay necesidad de que se aluda a estas. (Negrilla fuera de texto)
Aunado a lo anterior, la determinación de la violación de las características del SOGC, sólo es posible
determinarse a través del agotamiento del proceso administrativo sancionatorio que adelante
la autoridad competente para ello, y esta debe ceñirse al cumplimiento o agotamiento del debido
proceso, lo que implica que la decisión que adopte deberá tener sustento en las pruebas legalmente
allegadas y aportadas al proceso. (Artículo 2 ley 1437 de 2011)
Acorde con lo anterior, la competencia para realizar actividades de IVC está contemplada en el
artículo 49 del Decreto 1011 de 2006, compilado en el Decreto 780 de 2016 artículo 2.5.1.7.1.
Conforme a lo antes expuesto y con el fin de ahondar en la respuesta dada a su pregunta: “cómo
debe probarse una violación al artículo 3 Decreto 1011 de 2006 y quien o quienes serían los entes
con las competencias para probar dicha violación”, debe mencionarse, que es clara la competencia
de las Direcciones departamentales y distritales de salud, para ejercer vigilancia y control frente a
las disposiciones relativas al Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud
del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SOGCS, razón por la que en caso de
incumplimiento, por parte de los diferentes prestadores de servicios de salud, dichas entidades se
encuentran facultadas para imponer las sanciones a que haya lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley
1755 de 201576.
74 (…) los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único
se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto
por dichas leyes. (…)”.
76 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C
Teléfono:(57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co
Bogotá D.C., URGENTE
Respetada señora:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual pregunta a este Ministerio a cargo de qué entidad
se encuentra el pago de los servicios de salud prestados por urgencias a raíz de una complicación
en una cirugía plástica, la cual fue asumida por la usuaria, sin que se suscribiera una póliza de
seguro. Al respecto, nos permitimos señalar:
En primer lugar y con el fin de dar respuesta a su requerimiento, vale la pena realizar las siguientes
precisiones normativas:
Los numerales 7 y 8 del artículo 8 de la Resolución 6408 de 201677, definen la cirugía plástica, en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO 8. GLOSARIO. Para efectos de facilitar la aplicación y dar claridad al presente acto
administrativo, se toman como referencia las siguientes definiciones, sin que estas se constituyan en
coberturas o ampliación de las mismas dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, así:
(…)
8. Cirugía plástica reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o
tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar
alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de
cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por
traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo.
(…)”
Entre tanto, el artículo 3678 de la Resolución 6408 de 2016, frente a los tratamientos de carácter
reconstructivo, determina que estos harán parte del Plan de Beneficios en Salud – PBS con cargo
a la UPC, cuando tengan una finalidad funcional de conformidad con el criterio del profesional
en salud tratante.
77
Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
78
ARTÍCULO 36. TRATAMIENTOS RECONSTRUCTIVOS. En el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC están cubiertos los
tratamientos reconstructivos definidos en el Anexo 2 “Listado de Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
UPC”, que hace parte integral de este acto administrativo, en tanto tengan una finalidad funcional de conformidad con el criterio del
profesional en salud tratante.
“ARTÍCULO 132. TECNOLOGÍAS NO FINANCIADAS CON CARGO A LA UPC. Sin perjuicio de las
aclaraciones de cobertura del presente acto administrativo, en el contexto del Plan de Beneficios con cargo
a la UPC deben entenderse como no financiadas con la Unidad de Pago por Capitación, aquellas
tecnologías que cumplan las siguientes condiciones:
(…)
5. Servicios y tecnologías en salud conexos, así como las complicaciones que surjan de las
atenciones en los eventos y servicios que cumplan los criterios de no financiación con recursos
del SGSSS señalados en el artículo 154 de la Ley 1450 de 2011”. (Negrilla y subrayas fuera de texto)
En este sentido, el artículo 154 de la Ley 1450 de 201179, refiere a aquellas actividades,
intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías que no
se encuentran financiadas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, así:
Así mismo, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho funda-
mental a la salud y se dictan otras disposiciones”, dispone:
“Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través
de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que
incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus
secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la
recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
(…)”
Conforme con lo expuesto y como quiera que en su escrito no es claro a qué tipo de cirugía hace
79
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.
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mención, debe señalarse que en el caso de la cirugía plástica, esta puede perseguir dos propósitos
distintos: El estético o cosmético cuando se busca embellecer el cuerpo, y el funcional o
reconstructivo, que se práctica sobre órganos o tejidos con la finalidad de restaurar o reestablecer
la función de los mismos, concluyendo que sólo este último se encuentra incluido en el Plan de
Beneficios en Salud y por ende asumido por el SGSSS.
Sobre el particular, vale la pena traer en cita la Sentencia T - 579 de 2017, en donde la Corte
Constitucional en el trámite de revisión de los fallos proferidos en primera y segunda instancia que
resolvieron las acciones de tutela incoadas por María contra E.P.S. SANITAS y por Isabel contra
Servicio Occidental de Salud –S.O.S.- E.P.S, al referirse a la regulación actual en torno a la cobertura
o no de procedimientos quirúrgicos de carácter estético y/o funcional a la luz del principio de
integralidad del servicio de salud, entre otros, indicó:
“(…)
Es entendible en consecuencia que las cirugías plásticas con fines meramente estéticos no pueden
estar cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud (antes Plan Obligatorio de Salud), como en efecto
así se contempla. Incluso en este tipo de cirugías plásticas, los efectos secundarios que de ellas
se deriven tampoco se podrán asumir con cargo al PBS. Ciertamente, la norma se refiere a todos
aquellos efectos previsibles de acuerdo a las técnicas utilizadas y los diferentes factores científicos y
humanos que si bien puede ser calculados no se pueden prevenir.
En lo que refiere a las cirugías plásticas funcionales o reconstructivas, su realización podrá ser
asumida por las EPS, siempre que se cuente con una orden médica que así lo requiera, prescrita
por un profesional vinculado con la Entidad Promotora de Salud. Sobre el particular, esta Corte indicó
en la sentencia T-392 de 200980 que “[Desde] un punto de vista científico una cirugía plástica reconstructiva
tiene fines meramente ‘estéticos’ o ‘cosméticos’ cuando, ‘es realizada con la finalidad de cambiar aquellas
partes del cuerpo que no son satisfactorias para el paciente’, mientras que, es reconstructiva con fines
funcionales cuando ‘está enfocada en disimular y reconstruir los efectos destructivos de
un accidente o trauma’. La cirugía reconstructiva hace uso de técnicas de osteosíntesis, traslado de tejidos
mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a las afectadas.”
Aunado a lo anterior, habrá de tenerse en cuenta que una cirugía será considerada como estética o
funcional a partir de una valoración o dictamen científico debidamente soportado, y no en
consideraciones administrativas o financieras de las EPS o las subjetivas del paciente que reclama
la atención. Queda claro entonces, que las cirugías estéticas se encuentran expresamente
excluidas del PBS, mientras que las reconstructivas o funcionales si entienden incluidas y a cargo
de las EPS.
Expuestos los anteriores argumentos, se entra en la discusión de si las reintervenciones plásticas también
se encuentran excluidas de la atención en salud, cuando quiera que estas se soliciten con el fin de corregir
efectos secundarios o complicaciones derivadas de previas cirugías estéticas o de embellecimiento.
En este punto, cabría señalar dos aspectos importantes. Por una parte, resulta coherente tener por
excluidas aquellas reintervenciones plásticas derivadas de una previa cirugía estética, cuando las
complicaciones que se pretenden atender son consecuencias que fueron previsibles y
contempladas científicamente desde un principio y que las mismas fueron explicadas al paciente
al momento de su primera intervención quirúrgica. Ciertamente, problemas de cicatrizaciones difíciles
80
Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
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o defectuosas, procesos inflamatorios o infecciosos, o la misma inconformidad del paciente con el
resultado obtenido, no tendrían la posibilidad de ser asumidas con cargos a los recursos de la UPC.
Sin embargo, cuando los efectos secundarios o las complicaciones derivadas de una cirugía estética,
comprometen muy gravemente la funcionalidad de los órganos o tejidos originalmente intervenidos o de
otros órganos o tejidos del cuerpo que no fueron objeto de dicha cirugía inicial, esa circunstancia desborda
el alcance de lo que podría entenderse como efectos secundarios o complicaciones previstas
científicamente para cada tipo de cirugía estética, en cuyo caso se impone la necesidad dar una
interpretación a la norma que excluye la atención en salud a la luz de los principios pro homine y de
integralidad del servicio de salud.
(…)
En la medida en que varios de los procedimientos que deban realizarse con ocasión de la atención
requerida por la accionante se encuentran expresamente excluidos del plan de beneficios en salud, la
E.P.S. SANITAS podrá recobrar ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud. –ADRES-, la totalidad de los gastos en que debió incurrir respecto de los servicios
médicos no incluidos expresamente en el Plan de Beneficios en Salud –PBS-.
(…)”
Conforme con lo expuesto por la Corte Constitucional y frente a lo consultado, se tiene lo siguiente:
Las cirugías estéticas se encuentran expresamente excluidas del PBS, mientras que las
reconstructivas o funcionales se entienden incluidas y a cargo de las EPS. Las complicaciones
derivadas de la cirugía plástica estética, tampoco serán asumidas con cargo a los recursos de la
Unidad de Pago por Capitación, en la medida en la que se considere que sus consecuencias fueron
previsibles y contempladas científicamente e informadas al paciente al momento de su intervención
quirúrgica, caso en el cual los costos tanto de la cirugía como de sus complicaciones estarán a cargo
del mismo.
No obstante, solo serán cubiertas por el SGSSS, las complicaciones derivadas de la cirugía plástica
estética, cuando estas afecten de manera ostensible la funcionalidad de los órganos o tejidos
inicialmente intervenidos o la de otros órganos que no fueron objeto de la cirugía inicial y que de no
ser atendidos se compromete seriamente la salud o la vida misma del paciente, lo anterior en virtud
de la aplicación de los principios pro homine81 y de integralidad82 del servicio de salud, de que trata
la Ley 1751 de 2017, tal y como lo expresó la Corte Constitucional.
“b) Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea
81
De otra parte, si la paciente no se encuentra afiliada al SGSSS y se somete a una cirugía plástica
con fines estéticos, como ya se indicó, tanto el procedimiento como las complicaciones que se deriven
del mismo, deberán ser sufragados con sus propios recursos, sin embargo, si se presenta la situación
descrita por la Corte Constitucional en la Sentencia T - 579 de 2017, en donde se impacte gravemente
la funcionalidad de los órganos o tejidos inicialmente intervenidos y la de otros órganos que no fueron
objeto de la cirugía inicial y se demuestra la falta de capacidad de pago para cubrir el costo del
procedimiento, su atención se asumirá como población pobre no cubierta con subsidios a la demanda
con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad territorial donde tenga lugar la prestación
de la atención, conforme a lo previsto en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, el cual reza:
“Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias
establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el
sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes
funciones:
(…)
43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. (Negrilla fuera de texto)
43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por
concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población
pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.
(…)”.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley
1755 de 201583.
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en
desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este
comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
83
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.
Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C
Teléfono:(57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co
Bogotá D.C.,
URGENTE
Respetado señor:
Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta sobre el derecho que le asiste a los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, de participar en las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y las Empresas Promotoras de Salud – EPS,
toda vez que: “(…) la IPS que contrato la EPS ha manifestado verbalmente que va crear una
asociación diferente a la ya existente por NO corresponder a la IPS contratada diferente a lo previsto
en su norma estufaría que contempla defenderlos ante las Autoridades del Sistema de Seguridad
Social”. Al respecto y a pesar que su consulta no es muy clara, se señala lo siguiente:
En primer lugar y frente al ejercicio del derecho de participación en salud, resulta imperioso traer a
colación el artículo 40 de la Constitución Política, el cual consagra:
(…)
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
Ahora bien, en virtud de la participación que la Constitución confiere a la comunidad, es decir a los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, en su momento fue expedido
el Decreto 1757 de 199484, norma que en la actualidad se encuentra compilada en el Decreto 780
de 201685, el cual dispone en su artículo 2.10.1.1.9, que las instituciones del SGSSS, garantizarán
la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a
las disposiciones legales aplicables.
84 por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo dispuesto
en el numeral 1del artículo 4del Decreto-ley 1298 de 1994.
85 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán
participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o alianzas de Usuarios que
los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Empresas
Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado.
Así las cosas y en los términos que prevé la anterior transcripción normativa, tenemos que las
alianzas o asociaciones de usuarios son agrupaciones integradas por los afiliados de los regímenes
Contributivo y Subsidiado del SGSSS, que se conformaron con el fin de velar por la calidad del
servicio y la defensa del usuario ante las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS y las
Empresas Promotoras de Salud - EPS, del orden público, mixto y privado, imponiendo además a
las EPS e IPS, el deber de convocar a los afiliados de dichos regímenes para que integren tales
asociaciones.
De igual manera, son importantes las previsiones contenidas en los artículos 2.10.1.1.11 y
2.10.1.1.12, del citado Decreto 780, pues establecen:
Tal y como se observa, en estos artículos se evidencia que existe una puerta abierta para el ingreso
constante de integrantes a las alianzas o asociaciones de usuarios, como también, la posibilidad de
que coexistan varias de estas agremiaciones al interior de una IPS o EPS.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la
Ley 1755 de 201586.
86 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta a cerca de la elección del
representante del sector científico de la salud ante la junta directiva de una Empresa Social del
Estado – ESE, del nivel I de atención. Al respecto, se informa lo siguiente, en el mismo orden
propuesto:
Pregunta 1:
“(…) indique cuantos representantes del sector salud deben ser elegidos uno (1) o dos (2)
teniendo en cuenta que la ESEHOSPITAL SAN JUAN DE DIOS GALAN SANTANDER es de
primer nivel”
Frente a este interrogante, es preciso traer a colación el artículo 70 de la Ley 1438 de 201187, el cual
establece la conformación de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado – ESE, el
nivel I de atención, así:
“Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de
complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios
legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección
departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno
administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE
profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de
dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
87 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".
Parágrafo 2°. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que
hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre
el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente
artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su
delegado.
Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de
decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.” (Subrayado
fuera de texto)
Tal y como se observa en el numeral 70.4 de la norma trascrita, en las juntas directivas de las
Empresas Sociales del Estado – ESE del nivel 1 de atención, no se hace referencia al representante
del estamento científico, pues dentro de su conformación encontramos 2 representantes
profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial;
teniéndose que para el efecto debe ser elegido un representante por cada estamento.
Pregunta 2:
“En caso de señalar que por ser la ESE de primer nivel debe elegirse solo a un (1)
representante del sector científico de la salud indicar si la convocatoria debe hacerse solo
respecto de los profesionales de la salud vinculados laboralmente a la ESE o si por el contrario
la convocatoria debe hacer no solo con los profesionales de la salud del área de influencia de
la ESE.”
Frente al particular, debemos recurrir a lo previsto en el artículo 2.5.3.8.7.9, del Decreto 780 de
201688, norma que compiló las disposiciones contenidas en el Decreto 2993 de 201189, pues este
determina quienes ostenta el derecho de elegir y ser elegido como representante de los empleados
públicos, ya sean del área administrativa o asistencial, en los siguientes términos:
Tal y como lo prevé la anterior transcripción normativa, es indispensable que los representantes de
los empleados públicos ante la junta directiva de una ESE del nivel I de atención, formen parte de
88 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
89 Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado
de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.
Pregunta 3:
“Ahora bien si se señala que no es 1 sino si no son dos (2) los representantes del sector de la
salud que debe elegirse solicitamos se indique si los dos representantes deben estar
vinculados laboralmente a la ESE o por el contrario pueden elegirse Uno que esté vinculado
laboralmente a la ESE y el otro de los candidatos de las ternas propuestas por cada una de
las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área
de influencia de la Empresa Social del Estado.”
En cuanto a este último punto, se reitera que la norma que se aplica a la conformación de las ESE
del nivel I de atención, es el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, la cual prevé que la junta directiva
de una ESE, debe estar conformada por 2 representantes de los empleados públicos de la
institución, uno administrativo y otro asistencial, ambos pertenecientes a la planta de personal de la
entidad.
El presente concepto tiene los efectos determinados en el artículo 21 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley
1755 de 201590.
90 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Respetada señora:
Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual argumenta que la ESE Hospital San Jorge,
realizó la convocatoria para elegir al representante de los empleados públicos del área asistencial
ante la junta directiva, indicando que en el proceso de inscripción de los aspirantes deberían tener
título de tecnólogo, lo cual es un error, pues, la ESE cuenta con profesionales de planta en el área
de la salud, que no fueron informados, por lo que pregunta: “(…) ellos pueden pasar por encima de
nuestro derecho a la libre de elección”. Al respecto, se informa lo siguiente:
En primer lugar, vale la pena precisar que revisado el Registro Especial de Prestadores de Servicios
de Salud, consolidado por este Ministerio con la información registrada por las diferentes direcciones
territoriales de salud, se determinó que la ESE HOSPITAL SAN JORGE, pertenece al primer nivel
de atención, lo que implica que esta debe ajustarse a lo establecido por el artículo 70 de la Ley 1438
de 201191 y el Decreto 2993 de 201192, compilado por el Decreto 780 de 201693.
Aclarado el tema de la normatividad aplicable resulta importante traer a colación lo previsto por el
artículo 70 de la Ley 1438 de 2001, el cual establece la composición de la junta directiva de las
Empresas Sociales del Estado del primer nivel de atención, así:
“Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de
complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
(…)
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno
administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE
profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de
dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
91
"Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".
92
“Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de
nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.”
93
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
Ahora bien, es importante resaltar los requisitos que debe ostentar el representante de los
profesionales de los empleados públicos del área asistencial para formar parte de la junta directiva
de una Empresa Social del Estado – ESE, por tanto, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo
2.5.3.8.7.7 del Decreto 780 de 201694, el cual señala que para ser miembro de la Junta Directiva de
las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer
nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del
mencionado decreto.
“Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder
ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los
siguientes requisitos:
(…)
(…)”
Así las cosas, se tiene que de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 1438 de 2001, la junta directiva
de una Empresa Social del Estado – ESE, debe contar con 2 representantes profesionales de los
servidores públicos elegidos por voto secreto, uno administrativo y otro asistencial, teniéndose que
el primero de estos, por excepción, puede ser electo dentro del personal con formación técnica o
tecnológica; cuando en la entidad no se cuenta con un profesional del área administrativa,
procedimiento excepcional que no es aplicable para la elección del representante del área
asistencial, toda vez que la normativa no ha contemplado esa posibilidad
94
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la
Ley 1755 de 201595.
95 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Respetada doctora:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual solicita concepto relacionado con las instituciones
de salud, al respecto previa la transcripción de cada uno de sus interrogantes, me permito indicar:
En primer lugar, es preciso indicar que el concepto de “institución de salud”, per se, no se encuentra
definido en ninguna norma que haga parte del Sistema General de Seguridad Social en salud, ahora
bien según lo establecido en el artículo 155 en la Ley 100 de 199396, las instituciones prestadoras
de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas, hacen parte de los integrantes del sistema general
de seguridad social en salud; teniendo en cuenta lo anterior, en adelante haremos referencia a las
instituciones de salud, con el nombre de instituciones prestadoras de servicios de salud- IPS.
Una vez aclarado este punto, entraremos a definir el concepto de IPS, según el criterio expuesto por
la corte constitucional, en la Sentencia C-064 de 2008, cuyos apartes se transcriben a continuación:
“(…) Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas,
comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los
afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades
Promotoras de Salud o fuera de ellas. Son entidades organizadas para la prestación de los
servicios de salud, que tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia, cuentan con
autonomía administrativa, técnica y financiera, y deben propender por la libre concurrencia
de sus acciones. El legislador ha considerado que se trata de entidades que prestan servicios
en el área de la salud, compiten en este mercado, deben respetar las reglas que impiden el
monopolio y garantizan la libertad de competencia en la prestación de sus servicios, con lo
cual queda demostrado que jurídicamente son valoradas como empresas creadas, entre
varios fines, con el propósito de obtener lucro económico, salvo claro está aquellas entidades
sin ánimo de lucro. Teniendo en cuenta las I.P.S. que prestan servicios de salud con fines de
lucro, resulta conforme con la naturaleza jurídica del impuesto sobre la renta y
complementarios (…)
96
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C
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dispuesto en el numeral 6 del artículo 2 del Decreto 1011 de 200697, compilado en el artículo
2.5.1.1.3 del Decreto 780 de 201698, el cual define a los prestadores de servicios de salud, así:
Artículo 2.5.1.1 Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente Capítulo se establecen las
siguientes definiciones:
(…)
Para los efectos del presente decreto se consideran como instituciones prestadoras de servicios de
salud a los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servi-
cios de salud.
(…)
Por otro lado, la Circular Externa 018 de 2015, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud,
tuvo como finalidad clasificar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), para
facilitar el análisis diferenciado de estas, las dividió según el impacto en el sector y el contexto en el
que ofrecen los servicios, dicha clasificación aplica a todas las IPS del país, tanto de naturaleza
pública, privada o mixta, y fijó para tal fin parámetros de: tamaño, el número de servicios habilitados
y la ubicación, organizándolas en 7 grupos así: Grupo A, Grupo B, Grupo C1, Grupo C2, Grupo D1,
Grupo D2, Grupo D3. (Para mayor información se anexa al presente escrito la circular en mención,
en tres (3) folios).
En primer lugar, tal como se indicó en la respuesta a su primer interrogante, las Instituciones
Prestadoras de Salud, deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, además contar
con autonomía administrativa, técnica y financiera, y propender por la libre concurrencia de sus
acciones.
En segundo lugar, la Resolución 2003 de 2014, “Por la cual se definen los procedimientos y
condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de
salud”, tuvo por objeto definir los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de
Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud, así como adoptar el Manual de Inscripción
de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud, para lo cual definió como condiciones de
habilitación de los prestadores de Servicios de Salud, las siguientes:
(…)
97
“Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del
Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
98
Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
(…)
Por último, con fundamento en lo establecido en el artículo 15399 de la Ley 100 de 1993, además de
los principios generales consagrados en la Constitución política, una de las reglas del servicio
público de salud, es la autonomía de las instituciones, la cual establece que las IPS, tendrán a partir
del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa
y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la ley
La Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 155, quienes se consideran como integrantes del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de los cuales se encuentran:
“ARTICULO. 155. - Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema
general de seguridad social en salud está integrado por:
Por su parte, el numeral 4 del artículo 176 de la mencionada ley, estableció como función de las
direcciones seccionales, distritales y municipales de salud ejecutar la inspección y vigilancia de la
aplicación de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el hoy
Ministerio de Salud y Protección Social, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia
atribuidas a las demás autoridades competentes.
99
“ARTICULO. 153.-Fundamentos del servicio público. Modificado por el art. 3, Ley 1438 de 2011. Además de los principios generales
consagrados en la Constitución política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud
las siguientes:
(…)
5
. Autonomía de las instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que
reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente
ley.
(…)
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley
1755 de 2015100.
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento
100
Respetada doctora:
En primer lugar y con el fin de dar respuesta a sus interrogantes, a continuación traeremos a
colación la normativa aplicable al reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general,
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, así:
El artículo 206101 de la Ley 100 de 1993102, el cual establece que para los afiliados al régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir los cotizantes, el sistema
a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, les reconocerá la incapacidad por
enfermedad general
En relación al pago de la incapacidad por enfermedad general, para los servidores públicos, debe
precisarse que dicha obligación se encuentra prevista en el artículo 18103 del Decreto Ley 3135 de
1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y
se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.
101
“Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las
incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos
riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en
enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los
recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida
para el efecto”.
102
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
103
“ARTICULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los
empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes
remuneraciones:
a. Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días; y
b. Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo
por los noventa (90) días siguientes.
(…)”
Sobre el particular, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 ibídem, dispone: “En el Sistema General de
Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones
económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad
general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la
normatividad vigente”.
De otra parte, el artículo 121105 del Decreto Ley 019 de 2012106, dispone que será el empleador
quien adelantará de manera directa ante las EPS los trámites para el reconocimiento de las
incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad, siendo la única
obligación del trabajador reportar el acaecimiento de cualquiera de aquellas.
Vista la normativa anterior, vale la pena reiterar lo mencionado por esta Dirección en diferentes
conceptos jurídicos, en cuanto a que no existe actualmente una norma que defina lo que es la
transcripción de incapacidades107, no obstante, por ésta se entendería aquel trámite en virtud del
cual la EPS traslada al formato oficial de la entidad el certificado expedido por el odontólogo o
médico en ejercicio legal de su profesión, pero no autorizado por la Entidad Promotora de Salud
para hacerlo, o no perteneciente a la red de la EPS.
104
Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
105
ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el
reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser
trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia
106
Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública
107
Al respecto, el entonces Instituto de Seguros Sociales – ISS en la Resolución 2266 DE 1998, definió la transcripción así: “Articulo 17.De La Transcripción
de Certificados. Se entiende por transcripción el acto mediante el cual un funcionario competente, traslada al formato único oficial la incapacidad o licencia
ordenada por médico u odontólogo tratante en ejercicio legal de su profesión pero no adscrito al ISS. Este hecho debe registrarse en la historia clínica del
paciente, anexando a ésta, los documentos que soportan el acto”
“ (…)
Así mismo, vale la pena traer a colación la Sentencia de la Corte Constitucional T - 401 de 2017, en
donde dicho ente colegiado, reitera cual es la finalidad de la incapacidad, vía revisión del proceso
de tutela promovido por una ciudadana contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas
EPS– y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. –Protección AFP,
indicando entre otros, lo siguiente:
“(…)
11. La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital
del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo
familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir
este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por
(…)”
Conforme a lo anterior y como ya se indicó, no existe una norma que defina de forma expresa la
manera en que debe proceder el empleador cuando las EPS no asuman el pago de las prestaciones
económicas, no obstante, los empleadores o trabajadores podrán demandar tal situación a la
Superintendencia Nacional de Salud, entidad que en el marco de su función jurisdiccional, la cual
se encuentra establecida en el literal g) del artículo 41109 de la Ley 1122 de 2007110, adicionado por
el artículo 126111 de la Ley 1438 de 2011112, podrá conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago
de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley
1755 de 2015113.
108
Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
109
“Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud
podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:
(…)
c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
(…)”
110
“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
111
“ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e),
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
(Subrayas fuera te texto)
112
“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
113
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.