Tesis

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
EFECTOS JURÍDICOS EN LA REGULACIÓN DEL MATRIMONIO QUE NO
SE PREVIERON EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
QUE AUTORIZA EL CAMBIO DE SEXO EN EL DOCUMENTO NACIONAL
DE IDENTIDAD Y EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE PERSONAS
TRANSEXUALES
TESIS
Para Optar el Título Profesional de
ABOGADO
Presentado por el Bachiller:
ANNDY ROQUE JULCA
Asesor:
Abg. JUAN CARLOS MIRANDA RODRIGUEZ
CAJAMARCA – PERÚ
2018
ii
DEDICATORIA
Al dueño de todo conocimiento, fuente
de sabiduría e inteligencia, Dios.
ÍNDICE
DEDICATORIA................................................................................................................ii
iii
AGRADECIMIENTO......................................................................................................vii
LISTA DE ABREVIACIONES........................................................................................viii
RESUMEN......................................................................................................................ix
Palabras Clave................................................................................................................x
ABSTRACT.....................................................................................................................xi
INTRODUCCIÓN...........................................................................................................13
CAPÍTULO I
MARCO METODOLÓGICO
1.1. Problemática.......................................................................................................17
1.2. Planteamiento del Problema..............................................................................28
1.3. Formulación del Problema..................................................................................29
1.4. Justificación........................................................................................................29
1.5. Delimitación de la investigación.........................................................................30
1.5.1. Espacial....................................................................................................30
1.5.2. Temporal..................................................................................................30
1.5.3. Conceptual...............................................................................................31
1.6. Tipo de Investigación..........................................................................................31
1.6.1. De acuerdo al fin que se persigue...........................................................31
1.6.2. De acuerdo al diseño de investigación....................................................31
1.6.3. De acuerdo a los métodos y procedimientos que se utilizan..................31
1.7. Hipótesis.............................................................................................................32
1.8. Objetivos.............................................................................................................32
iv
1.9. Estado de la Cuestión.........................................................................................33
1.10. Métodos de Investigación...................................................................................33
1.10.1. Genéricos.............................................................................................33
1.10.2. Propios del Derecho............................................................................34
1.11. Técnicas e Instrumentos de Investigación.........................................................34
1.12. Matriz de Consistencia Lógica............................................................................35
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. La doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional....................37
2.1.1. El Control de Constitucionalidad..............................................................37
2.1.2. El control de convencionalidad................................................................38
2.1.3. Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional...............................40
2.2. El Estado Constitucional de Derecho, Principios y Derechos Fundamentales..44
2.2.1. La justificación de los derechos y el cambio de paradigma de reglas a
principios..................................................................................................45
2.2.2. La colisión de principios...........................................................................48
2.2.3. La estructura de los principios en la ponderación...................................49
2.2.4. Relación de precedencia condicionada...................................................50
2.2.5. El enunciado de preferencia en la aplicación de la ponderación............51
2.2.6. Fundamentación condicionada a las normas de derecho fundamental..52
2.2.7. Norma y disposición de derecho fundamental........................................53

v
2.2.8. La regla que determina la ponderación de principios como mecanismo
para su aplicación....................................................................................57
2.2.9. Los principios constitucionales y el Estado Constitucional de Derecho..58
2.3. La Promoción del Matrimonio.............................................................................61
2.3.1. La dignidad de la persona humana.........................................................61
2.3.2. El modelo constitucional del matrimonio.................................................66
2.3.3. La promoción del matrimonio..................................................................69
2.3.4. El Modelo Constitucional de la Familia....................................................71
2.4. El matrimonio......................................................................................................73
2.4.1. Concepciones del Matrimonio.................................................................73
2.4.2. El Matrimonio como Contrato e Institución..............................................75
2.4.3. Caracteres del Matrimonio.......................................................................76
A. Es de orden público:........................................................................................76
B. Es una unión exclusiva:..................................................................................76
C. Es una unión permanente:.............................................................................77
D. Representa una comunidad de vida:..........................................................77
2.4.4. Elementos del Matrimonio.......................................................................77
A. Calidad de Varón y Mujer...............................................................................78
B. Solemnidad, ritualidad y publicidad.............................................................79
C. Comunidad de vida..........................................................................................79
2.4.5. Condiciones necesarias para contraer Matrimonio.................................79
A. Trámite para el matrimonio............................................................................80

vi
2.5. El transexualismo...............................................................................................82
2.5.1. Antecedentes...........................................................................................82
2.5.2. Concepciones..........................................................................................86
2.5.3. Características.........................................................................................87
CAPÍTULO III
DEMOSTRACIÓN DE LA HIPÓTESIS
3.1. La inseguridad jurídica para la celebración del matrimonio...............................92
3.2. La permisión del matrimonio civil entre personas del mismo sexo..................100
3.3. La contraposición a uno de los fines del Estado y de la Sociedad: La Promoción
del Matrimonio como Instituto Natural y Fundamental.....................................105
CONCLUSIONES........................................................................................................115
RECOMENDACIONES...............................................................................................116
LISTA DE REFERENCIAS..........................................................................................117
ANEXOS......................................................................................................................121
vii
AGRADECIMIENTO
A Dios, por su favor, a mi familia por su
apoyo, y a mi asesor por encaminar
este trabajo.
viii
LISTA DE ABREVIACIONES
Art.: Artículo
C: Constitución Política del Perú
C.C.: Código Civil
CPConst.: Código Procesal Constitucional
Inc.: Inciso
RESUMEN
En el presente trabajo de investigación se describen y explican los efectos
jurídicos que causó una sentencia del Tribunal Constitucional, específicamente

ix
la STC N° 06040 – 2015 – PA., la cual, autorizó el cambio de sexo en el
Documento Nacional de Identidad y en la partida de nacimiento de personas
transexuales, en la regulación del matrimonio.
Para ello, se analiza en el ordenamiento jurídico la regulación del matrimonio y
los requisitos formales para la celebración del matrimonio, para determinar
supuestos que afecten la seguridad jurídica; asimismo, se determina la
permisibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo y, la
contraposición a uno de los fines del Estado y de la sociedad: la promoción de
matrimonio.
Se tienen en cuenta, normas de nivel internacional, como, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, de nivel
interno nacional, como la Constitución Política y el Código Civil, de las que se
realiza un análisis dogmático e interpretativo, de la institución del matrimonio.
Se desarrolla la facultad con la que cuenta el Tribunal Constitucional, para,
interpretar la Constitución y darle a su razonamiento, valor vinculante a los
poderes públicos y privados; así, como la aplicación del control de
convencionalidad para emitir sentencias. Asimismo, la implicancia del modelo
de Estado Constitucional de Derecho, y el paradigma de la aplicación de
principios que moldeen reglas, en la resolución de conflictos de principios,
derechos fundamentales o derechos.
Palabras Clave: Cambio de sexo, matrimonio, seguridad jurídica, fin del
Estado, regulación del matrimonio, promoción del matrimonio.

x
ABSTRACT
The present research work describes and explains the legal effects
that cause a Constitutional Court Judgment, specifically the STC N°
06040 - 2015 - PA., Which authorized the change of sex in the National
xi
Identity Document and in the birth certificate of transgender people,
in the regulation of marriage.
To do this, the regulation of marriage and the formal requirements for
the celebration of marriage are analyzed in the legal system to
determine cases that affect legal security; Likewise, the
permissibility of marriage between persons of the same sex and the
opposition in order to fulfill the purposes of the State and society
will be determined: the promotion of marriage.
International standards, such as the Universal Declaration of Human
Rights, the Covenant on Civil and Political Rights, the American
Convention on Human Rights and the national internal level, such as
the Constitution and the Constitution, are taken into account. Civil
Code The organization of marriage.
The power of the Constitutional Court has been developed to interpret
the Constitution and give its reasoning a binding value to public and
private powers, as well as the application of conventionality control
to issue judgments. Likewise, the implication of the model of
Constitutional State of Law, and the paradigm of the application of
the principles of the rules of molding, in the resolution of the
conflicts of principles of fundamental rights.
Keywords: Change of sex, marriage, legal security, end of state, regulation of
marriage, and promotion of marriage.

xii
13
INTRODUCCIÓN
La investigación en el derecho, es el instrumento que le permite al investigador
jurídico, seguir con su aprendizaje (un camino interminable), describir
situaciones o fenómenos irregulares, y proponer soluciones o nuevas
instituciones, figuras o normas jurídicas que, permitan acrecentar la teoría y el
conocimiento jurídico – científico.
La familia, como institución regulada normativamente por el Estado, y como
elemento social, para la conformación de nuestro Estado, ha sido descuidada
en las últimas décadas, lo cual, se ve evidenciado en el tipo de sociedad en la
que vivimos. Pero además, se puede verificar que el descuido no solo ha sido
político – social, sino también jurídico, estableciendo normas que, están muy
lejos de regular lo que realmente sucede en la sociedad y lo que supone un
modelo de Estado como el que tiene el Perú.
Por ello, la importancia de esta investigación; porque, ella contiene el estudio
de la afectación a una institución que constituye, o debiera de constituir la base
la base de la familia.
El tratado de esta investigación está orientado a describir y explicar los efectos
jurídicos en la regulación del matrimonio que no se previeron en la sentencia
del Tribunal Constitucional que, autoriza el cambio de sexo en el Documento
Nacional de Identidad y en la partida de nacimiento de personas transexuales.
Se analiza primero, el modelo de Estado que tiene el Perú, y sus implicancias
en el modo de percibir y entender las normas que regulan una de las
Instituciones que nuestra Constitución reconoce como natural y fundamental,

14
es decir, el matrimonio, así como su definición, naturaleza, función, modelo y
requisitos para su celebración. Asimismo, se concilia este modelo de Estado
con una corriente de la Filosofía del Derecho, que permita entender de forma
más clara los paradigmas que orientan al derecho.
También se analiza el alcance que tiene la sentencia del Tribunal
Constitucional, en cuanto a la seguridad jurídica en la celebración del
matrimonio, la permisión del matrimonio entre personas del mismo sexo o de
parejas homosexuales, y, la contraposición a uno de los fines del Estado y de
la sociedad como es la promoción del matrimonio.
Se analiza algunas atribuciones del Tribunal Constitucional que nos ayuden a
comprender la magnitud de la importancia de dicha sentencia, sus efectos en el
ordenamiento jurídico, y por ende, la relevancia de este trabajo de
investigación.
En cuanto a la seguridad jurídica, se la analiza como un principio del Estado
por velar por el equilibrio normativo en el ordenamiento jurídico, y la necesidad
de velar por ésta, con el propósito de no generar incompatibilidades entre
normas, derechos o principios.
También, se tiene en cuenta la construcción de dogmas jurídicos en la
regulación del matrimonio, desde la regulación especial del Código Civil, hasta
las normas de nivel internacional, con la finalidad de establecer si es que el
Tribunal Constitucional ha dejado puerta abierta o ha creado un portal, para la
introducción del matrimonio entre personas del mismo sexo.

15
Asimismo, mediante el análisis de principios y derechos fundamentales, en un
Estado constitucional de derecho, se analiza la labor del Tribunal Constitucional
respecto de la ponderación de principios, el triunfo de algunos de ellos, y las
consecuencias jurídicas de esta colisión principios y derechos, esto permite,
establecer la contraposición o no, a uno de los principios fin supremo del
Estado y de la sociedad: la promoción del matrimonio.
La cautela, es importante al momento de analizar instituciones de esta
naturaleza, ya que, conforman la parte esencial de la construcción de nuestro
Estado, el cual, en vez de suponer inestabilidad jurídica, debe representar un
sistema completo, ordenado y blindado de seguridad jurídica, inspirado en la
moral y legitimidad social.

16
CAPÍTULO I
MARCO METODOLÓGICO
17
CAPÍTULO I
MARCO METODOLÓGICO
1.1. Problemática
En el Perú, coexiste una gran diversidad de normas jurídicas dispuestas
en un orden sistemático de jerarquía, la cual, dota de seguridad jurídica
todo campo del Derecho. Sin duda, el sistema jurídico que rige en nuestro
país, gravita sobre los principios y valores nacidos de la Constitución, así
establece [ CITATION Gar15 \l 10250 ] que, un sistema jurídico se instituye
bajo la protección o aval de la Constitución; el cual, supone, un conjunto
de ordenamientos normativos aplicables a un espacio – temporal
determinado, y cuya creación, regulación, modificación o abrogación se
realiza conforme a las reglas de producción jurídica, prelación jerárquica,
reparto competencial y respecto de lo pactado estadualmente. (p.24).
Ciertamente hoy en día, rige un modelo de Estado moderno, en el cual,
todos los poderes públicos y los que los ostentan, el orden normativo, y
los ciudadanos, tienen el deber de sujeción, respeto y defensa de la
Constitución; esto supone entonces, un Estado Constitucional de
Derecho; establece [ CITATION Fer10 \l 10250 ] que:
El rol del Estado está centrado en la garantía y real disfrute de los

derechos humanos de los ciudadanos, incluyendo derechos de libertad
(derechos civiles) como los derechos a la subsistencia y a la supervivencia
(derechos sociales), acompañado por un desarrollo económico y social del
Estado, cuyas pautas establece directamente la Constitución, como norma
18
de normas o marco normativo que irradia todo el ordenamiento jurídico, lo

que se ha denominado Estado Constitucional de Derecho. (p. 147).
Entonces, queda zanjada la forma de regulación jurídica que propugna
nuestro país, la cual, prospera dentro del marco de un Estado
Constitucional de Derecho, concluyendo así, que, tanto el ordenamiento
jurídico, como los poderes públicos y privados, deben encontrarse en una
inquebrantable sujeción y vinculación con la Constitución y lo que ésta
dispone.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico que tiene como base a la
Constitución, no se encuentra en un estado estático regulando situaciones
jurídicas siempre previstas en las normas jurídicas, sino por el contrario,
va más allá de la simple aplicación o subsunción del caso concreto a la
regla prescrita, surgiendo la necesidad de tener que interpretar las
normas, teniendo en cuenta criterios basados en principios y valores que
direccionen el sentido de las reglas y normas jurídicas, a fin de garantizar
la supremacía constitucional. (Landa Arroyo, 2013).
La concepción de un ordenamiento jurídico constitucional dinámico, solo
puede ser entendida desde un nuevo paradigma constitucional, basado
en principios y valores que busquen la unidad del orden jurídico, con la
finalidad de proteger mejor a los derechos fundamentales y preservar el
imperio de la Constitución. (Landa Arroyo, 2013). Obviamente, no se tiene
la intención de profundizar en el ámbito filosófico del derecho,
estableciendo parámetros entre corrientes ius filosóficos como el
positivismo o post-positivismo jurídico, entre otros, sino más bien, dejar
sentado, la forma en la que opera el ordenamiento jurídico en nuestro

19
país y su vinculación con la Constitución, por ello, es que se ha de
mencionar el Estado Constitucional de Derecho que es el modelo de
Estado que ha dado origen a la supremacía de la Constitución sobre toda
norma jurídica y poder público o privado.
El ordenamiento jurídico constitucional que necesita de la interpretación
para la regulación de situaciones jurídicas, se considera dinámico, debido
a que la creación del derecho no es algo que ya esté dado o acabado por
la norma, sino que se convierte en el producto de una interpretación
constructiva a partir de la relación que se establece entre un sujeto, que
es el Tribunal Constitucional, un objeto, que es la Constitución y, un
método, que son los tipos de interpretación y los tipos de sentencias.
(Landa Arroyo, 2013, pág. 15)
Esto implica, señala (Landa Arroyo, 2013), un nuevo rol en la creación
judicial del derecho y es una consecuencia natural del desarrollo del
Estado Constitucional y, en particular, de la aparición de la justicia
constitucional encarnada en los tribunales constitucionales de los países
de tradición jurídica romano-germánico. (p. 16).
La labor de la administración de justicia que desempeñan los órganos
competentes, siempre se verá afectada o vinculada a la observancia
obligatoria de la Constitución, ya que para la solución de los conflictos de
intereses e incertidumbres jurídicas, además de la aplicación de las
normas que regulen determinadas instituciones o derechos, es necesaria
su compatibilidad y coherencia con la Constitución, ya que de ésta emana
todo el ordenamiento jurídico. Por ello, resulta de suma importancia que

20
todas las normas que componen el ordenamiento jurídico sean
compatibles con la Constitución, de modo que su aplicación no afecte
negativamente los derechos de los justiciables.
En nuestro país existe un órgano constitucionalmente facultado para
interpretar el texto constitucional a fin de dirimir las controversias o
incompatibilidades entre las normas que componen el ordenamiento
jurídico y la Constitución y, de resolver diversas formas de vulneración de
los derechos fundamentales contenidos en la Constitución; además, tiene
la virtud de que sus decisiones sean vinculantes frente a todos. (Congreso
de la República, 2004, Art. VI TP). Inminentemente se habla del Tribunal
Constitucional, el órgano encargado del control de la Constitución.
(Congreso Constituyente Democrático, 1993, Art. 201).
Nuestro país ha tenido una zanjada tradición legalista, el Derecho
jurisprudencial aparece hace algunas décadas, y lo hace desde entonces,
como un fenómeno que se ha convertido con el tiempo en la revolución
del derecho peruano. Y es que la estructura jurídica peruana, está
diseñada para que sea el legislador el creador de la norma. La
jurisprudencia como creadora de Derecho se ha impuesto en la práctica
pero lejos de la voluntad previa del legislador. Sin embargo, lo
verdaderamente revolucionario del precedente constitucional radica en su
ubicación y trascendencia en la jerarquía normativa por su vinculatoriedad
y radio de alcance. En efecto, nunca antes una decisión había tenido un
carácter vinculante para todos los ciudadanos y todos los poderes del
Estado. Tiene rango y fuerza de ley. Ha alterado el tradicional diagrama

21
de la pirámide kelseniana al colocarse inmediatamente después de la
Constitución, con un detalle no menor: en caso de antinomia entre una
norma legal y el precedente constitucional, prevalece este último.
[ CITATION Águ16 \l 10250 ]
En cuanto a las decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional,
entendidas como productos interpretativos de la jurisprudencia de dicho
tribunal, a la luz de los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional se pueden distinguir al menos tres, el primero
está referido al fallo y a los fundamentos en una sentencia de
inconstitucionalidad (segundo párrafo del artículo VI Código Procesal
Constitucional), puesto que, al tratarse de un examen general y abstracto
de la constitucionalidad de un dispositivo legal, tanto el fallo como las
razones suficientes de la sentencia tienen efectos también generales
(erga omnes), y vinculan por ello a los poderes públicos y a los
particulares. El segundo está referido a los precedentes vinculantes
(artículo VII del Código Procesal Constitucional) que puede declarar el
Supremo Intérprete de la Constitución en una sentencia constitucional, los
cuales si bien se formulan respecto de las concretas circunstancias de un
caso particular, una vez declarados precedentes vinculantes su referencia
y obligatoriedad es general. Y el tercero está referido a las razones
suficientes del Tribunal para emitir una sentencia, que no son declaradas
como precedente vinculante, pero que, sin embargo, son parte de la
doctrina jurisprudencial establecida por el mismo Tribunal; esto se ve
confirmado ahora con la obligación de los jueces del Poder Judicial (de
los operadores jurídicos en general) de sujetarse a las interpretaciones

22
del Supremo Intérprete de la Constitución, dispuesta en el tercer párrafo
del artículo VI del Código Procesal Constitucional. (Castillo Córdova,
2009)
Es preciso que se ponga más atención a la tercera forma de decisión
vinculante del Tribunal Constitucional.
En el mes de octubre del año 2016 el Tribunal Constitucional emitió una
sentencia perteneciente al expediente número 06040 – 2015, en ésta, se
plasmaron diversas cuestiones de vasta importancia para el ordenamiento
jurídico; pero, para, poder entender de forma ordenada, se explicará en
dos partes a la sentencia, la primera será la parte introductoria, donde se
expondrá la materia del caso, el petitorio, los derechos objeto de
vulneración o reconocimiento; la segunda estará referida a señalar el
resultado de la interpretación del Tribunal.
Se trata de un Recurso de agravio constitucional interpuesto por Rodolfo
Enrique Romero Saldarriaga (quien se identifica como Ana Romero
Saldarriaga) contra la resolución expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de Tarapoto, que revocó la sentencia de primera
instancia en el extremo que declaró fundada la pretensión sobre el cambio
de nombre y, reformándola, lo declaró improcedente; en cuanto al otro
extremo de la demanda, relacionado con el cambio de sexo, revocó la
sentencia apelada que había declarado fundada la pretensión y,
reformándola, lo declaró infundada. También cree que la imposibilidad de
efectuar dichas modificaciones en los registros afecta los derechos a su

23
libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud. (STC 06040-
2015 PA, 2016).
El Tribunal Constitucional ha establecido dentro de la mencionada
sentencia variaciones de la doctrina jurisprudencial contenida en la
sentencia 0139-2013-PA, y ha concluido que: en cuanto a la
transexualidad, ha considerado que ya no sería una patología o
enfermedad de tipo sexual, sino más bien sería el resultado del pleno
desarrollo de la personalidad humana, por lo tanto, al ser el derecho a la
identidad de género parte del pleno desarrollo de la persona, éste no
debe ser limitado ni vulnerado (STC 06040-2015 PA, 2016, fundamento
7); en cuanto a la vía procesal para poder dar trámite el cambio de sexo
en el Documento Nacional de Identidad y en la Partida de Nacimiento,
ésta no existía, ni si quiera existía como pretensión, por lo que se afecta
de esta manera el derecho de tutela judicial de todo aquel que desee
ejercer este derecho, por tanto, establece al proceso sumarísimo como
vía procesal para poder acceder a la tutela judicial. (STC 06040-2015 PA,
2016, fundamento 17). Por estos criterios el Tribunal más bien falló
declarando fundada en parte la demanda por haberse vulnerado el
derecho al acceso a la justicia, y al dejar sin efecto la doctrina
jurisprudencial contenida en la STC 0139-2013-PA, también, dejó
habilitada la facultad del cambio de sexo en el DNI y en la Partida de
Nacimiento. (STC 06040-2015 PA, 2016).
Los criterios tomados por el Tribunal Constitucional y el resultado de su
interpretación tienen claramente un asidero justificado, pero que tal si en

24
el afán de salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, se
termina por afectar otros derechos o, por menoscabar la naturaleza de
algunas instituciones jurídicas fundamentales para la sociedad y el
Estado.
Es importante señalar que la presencia del Tribunal Constitucional dentro
de un determinado Estado es fundamental, en la medida que no sólo
representa un órgano constitucional, jurisdiccional, sino también político,
en tanto que sus decisiones pueden producir efectos políticos. (Landa
Arroyo, 2006).
Por ello, es necesario que las políticas de gobierno estén en armonía a
las normas que componen el ordenamiento jurídico, en especial, con la
Constitución, pero además, con los Tratados Internacionales de los que el
Perú es parte obligada.
Es cierto, entonces, a la luz de la sentencia del Tribunal Cosntitucional
que, el cambio de sexo se ve justificado por el derecho la identidad de
género que debe ser tutelado por el Estado, ya que es parte del pleno
desarrollo de la persona. Pero, ¿significa esto un problema para poder
entender de igual forma a la familia y al matrimonio como instituciones
naturales y fundamentales de la sociedad y del Estado? Y, es necesario
relacionar al matrimonio y a la familia, con la libre variación del género en
los documentos de identidad, porque en efecto, estas instituciones se
encuentran conformadas por personas y es allí donde éstas encuentran
su pleno desarrollo; entonces, la respuesta sería sí.

25
En el plano normativo internacional veamos cómo se regulan estas
instituciones de vital importancia. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos regula el matrimonio en su artículo 16, inciso 1: “Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y a fundar una familia […].”, asimismo, regula a la familia en el mismo
artículo inciso 3, estableciendo que: “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene la protección de la sociedad y del
Estado”.[ CITATION Dec48 \l 10250 ].
El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos regula a la familia en su
artículo 23, inciso 1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”;
asimismo, regula al matrimonio en el mismo artículo en el inciso 2: “Se
reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello”. [ CITATION Asa66 \l 10250 ].
El Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales regula a la
familia y al matrimonio en el artículo 10, inciso 1: “Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges”. [ CITATION Asa661 \l 10250 ].
La Convención Americana sobre Derechos Humanos regula a la familia
en el artículo 17, inciso 1: “La familia es el elemento natural y fundamental

26
de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”,
asimismo, regula al matrimonio en el mismo artículo, inciso 2: “Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, […]”[ CITATION Asa661 \l 10250 ]
La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución establece que
las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Consitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias retificados por el Perú. [ CITATION Con93 \l 10250 ]
En efecto, lo que la Constitución regule sobre la familia y el matrimonio,
debe estar en armonía con los tratados internacionales. Así, nuestra Carta
Fundamental establece en el artículo 4, que: “La comunidad y el Estado
[…] protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.
Se evidencia que, el marco normativo interno se encuentra en armonía
con el internacional, de modo que de forma peculiar se establece que el
matrimonio y la familia son institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. Es cierto que, constitucionalmente no se regula explícitamente
cuál es el modelo natural de familia, sin embargo, la lectura de los
artículos 4 y 5 de la Constitución, nos dan a entender de forma
sistemática el modelo constitucional de familia, el cual, se funda en la
relación filial, padres e hijos, y no sólo en la mera convivencia entre

27
personas, además, nos brinda una idea de la relación heterosexual
ineludible en su conformación. [CITATION Plá \l 10250 ]
En cuanto al matrimonio sucede algo análogo, ya que, tanto los términos
plasmados en la Constitución, como su regulación por las normas civiles
legales, suponen al matrimonio, la unión concertada por un varón y una
mujer legalmente aptos para esta. Es preciso señalar que la Constitución
no establece la diferencia de sexo como requisito absoluto para el
matrimonio, y se prefiere no debatir si resulta ser bueno o malo dicha
disposición, sin embargo, es pertinente señalar que nuestras normas así
lo establecen, así el Código Civil estipula que: “El Matrimonio es la unión
coluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos
para ella y formalizada con sujeción a la disposiciones del Código Civil, a
fin de hacer vida común”. (Poder Ejecutivo, 1984, Artículo 234).
De igual modo, el artículo 233 del Código Civil establece: “La regulación
jurídica de la familia tienen por finalidad contribuir a su consolidación y
fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política del Perú”. [ CITATION Pod84 \l 10250 ].
La máxima constitucional de protección a la familia y de promoción al
matrimonio, vincula de forma obligatoria a todos los poderes del Estado, a
la sociedad y sus miembros, de tal forma que, en todo cuanto nos
desempeñemos, en cualquier labor, se debe acatar este mandato, ya sea
en la función legislativa, ejecutiva o judicial, o dentro de la familia, en los
centros de trabajo, centros educativos, se debe fomentar la protección de
la familia y la promoción del matrimonio.

28
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que autoriza el
cambio de sexo en los documentos de identidad de personas
transexuales, obviamente busca la protección del derecho a la identidad
para el pleno desarrollo de la persona, pero, con ello, ¿protege a la familia
e impulsa el matrimonio?
Esta norma jurispudencial dejaría abierta la posibilidad de que una
persona contraiga matrimonio con otra que, primigeniamente, sin el
cambio, no se hubiera podido celebrar, ya que la primera tendría el mismo
sexo; situación que nuestras normas no preveen conforme a derecho.
¿Acaso podríamos decir que el Tribunal Constitucional ha concentido el
matrimonio civil entre personas del mismo sexo?, si esto sería bueno o
malo, no está en tela de juicio, sino, solo determinar si existe la permisión.
Las personas en pleno ejercicio del derecho a la libertad pueden elegir a
la persona con la que contraerán nupcias, sin embargo, cómo estar
plenamente seguros del sexo de ésta; las evidencias objetivas ya no
bastarían, se tendría que recurrir a las subjetivas. Es esta la situación que
dicha concesión ha acarreado.
Si se permitiese la celebración de un matrimonio de esta índole, la familia
y el matrimonio dejarían de ser las instituciones, tal cuales, son reguladas
por nuestras Constitución y demás normas, ya que, ni su forma ni esencia
enmarcarían en la regulación que dichas normas le han conferido.
1.2. Planteamiento del Problema

29
El actual modelo de Estado exige el pleno respeto, sujeción, obediencia y
observancia de la Constitución como norma suprema del ordenamiento
jurídico, esta situación, ha conllevado al surgimiento de un ente supremo
dotado de facultades singulares, para la interpretación de la Constitución;
el Tribunal Constitucional, el que tiene como virtud, la facultad de poder
crear derecho a través de sus decisiones o fallos, y además proveerlos de
vinculatoriedad frente a los poderes públicos y privados. En ese
escenario, se emitió la STC 06040-2015 PA, en donde el Tribunal autorizó
el cambio de sexo en el DNI y en la Partida de Nacimiento de las
personas transexuales, lo cual, ha tenido repercusión en el campo del
Derecho Civil, específicamente en la familia y el matrimonio, dejando al
descubierto la seguridad jurídica en cuanto a la celebración del
matrimonio, abierta la posibilidad del matrimonio civil entre personas del
mismo sexo, provocando la desnaturalización de la familia y el matrimonio
como instituciones.
1.3. Formulación del Problema
¿Cuáles son los efectos jurídicos en la regulación del matrimonio que no
se previeron en la sentencia del Tribunal Constitucional que autoriza el
cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad y en la Partida de
Nacimiento de personas transexuales?
1.4. Justificación
El trabajo de investigación que se realizó es de vital importancia ya que
versa sobre los efectos que causa la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional que autoriza el cambio de sexo en los documentos de

30
identidad de las personas transexuales, sobre dos instituciones
fundamentales para la sociedad y el Estado, como son la familia y el
matrimonio.
La familia como elemento de la sociedad es intangible, es decir que, ni el
Estado ni algún grupo de poder social, político o económico la podrán
afectar alienando su naturaleza, forma de constitución o reglas de
funcionamiento de esta institución. Por ello, frente cualquier fenómeno
jurídico – social, se debe actuar identificando los posibles problemas que
estos efectos puedan causar no solo normativamente sino en la propia
realidad social.
Los trabajos de investigación orientados a mantener intangibles los
elementos que constituyen la razón de ser del Estado y de la sociedad
son inminentemente justificados por su valor inapreciable y por la gran
importancia que éstos representan para aquéllos.
El matrimonio, indubitablemente representa todavía, la base de la familia
que nuestra Constitución consagra como tal, por lo tanto la importancia y
valor de la primera es directamente proporcional a la de la segunda, por lo
tanto, requiere igual o quizá mayor protección y cuidado que la familia.
1.5. Delimitación de la investigación
1.5.1. Espacial
El problema de investigación se sitúa en el ordenamiento jurídico
peruano, es decir, dentro del territorio peruano, ya que nuestras

31
normas son vigentes, eficaces y obligatorias dentro del territorio
peruano.
1.5.2. Temporal
El problema de investigación se ubica en el punto temporal, desde
que, el Tribunal Constitucional resolvió la Sentencia de fecha
veintiuno de octubre de 2016, del expediente N° 06040 – 2015 –
PA/TC, en la que autoriza el cambio de sexo en el DNI y en la
partida de nacimiento de personas transexuales, la cual, surte
efectos hasta la actualidad.
1.5.3. Conceptual
Los efectos jurídicos que no previeron en la STC 06040 – 2015
que, autoriza el cambio se sexo el DNI y Partida de Nacimiento de
personas transexuales, no solo se enmarcan o se limitan al
derecho civil y al constitucional, sino que, pueden también
identificarse en el ámbito penal, laboral, empresarial, etc., sin
embargo, en esta investigación nos limitaremos a describir los
efectos jurídicos que no se previeron en el Derecho Civil,
estrictamente en el Derecho de Familia, en cuanto la regulación
del matrimonio en el Código Civil; asimismo, en el marco
constitucional, específicamente, en uno de los fines del Estado
regulados por la Constitución, como es la promoción del
matrimonio.
1.6. Tipo de Investigación

32
1.6.1. De acuerdo al fin que se persigue
Esta es una investigación básica.
1.6.2. De acuerdo al diseño de investigación
Esta es una investigación descriptiva – explicativa.
1.6.3. De acuerdo a los métodos y procedimientos que se utilizan
Esta es una investigación cualitativa.
1.7. Hipótesis
Los efectos jurídicos en la regulación del matrimonio que no se previeron
en la sentencia del Tribunal Constitucional que autoriza el cambio de sexo
en el Documento Nacional de Identidad y en la Partida de Nacimiento de
personas transexuales son:
a. La inseguridad jurídica para la celebración del matrimonio.
b. La permisión del matrimonio civil entre personas del mismo sexo.
c. La contraposición a uno de los fines de la sociedad y el Estado de
promover el matrimonio, como instituto natural y fundamental.
1.8. Objetivos
General
33
Determinar cuáles son los efectos jurídicos en la regulación del
matrimonio que no se previeron en la sentencia del Tribunal
Constitucional que autoriza el cambio de sexo en el Documento Nacional
de Identidad y en la Partida de Nacimiento de personas transexuales.
Específicos
a. Analizar en el ordenamiento jurídico la diferencia de sexo como
requisito para la celebración del matrimonio.
b. Analizar en el ordenamiento jurídico la regulación del matrimonio.
c. Analizar la naturaleza jurídica del matrimonio como instituto natural y
fundamental de la sociedad y el Estado.
1.9. Estado de la Cuestión
En la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Tecnológica del Perú en la ciudad de Arequipa, se realizó un trabajo de
investigación para optar el título de abogado tres bachilleres en derecho,
el cual se relaciona con algunos aspectos con el presente trabajo de
investigación.
El trabajo consistió en describir cuales fueron los fundamentos
constitucionales para el cambio de sexo registral, a través del análisis de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, específicamente de
la STC 06040 – 2015, el cual autorizó el cambio de sexo en los
documentos de identidad de personas transexuales. [ CITATION Cal17 \l
10250 ]
34
El trabajo no tuvo mayor relevancia en cuanto a su aporte al conocimiento
jurídico, ya que no se ha contribuido con una solución de un problema o
mínimamente con la identificación de un problema y su descripción;
limitándose a describir las razones suficientes que tuvo en cuenta el
Tribunal Constitucional para autorizar el cambio de sexo en los
documentos de identidad de las personas transexuales.
1.10. Métodos de Investigación
1.10.1. Genéricos
El método que se utilizó en esta investigación es el deductivo.
1.10.2. Propios del Derecho
Se utilizaron en la investigación el método dogmático,
hermenéutico y exegético.
1.11. Técnicas e Instrumentos de Investigación
La técnica de investigación que se utilizó en esta investigación es la de
observación documental, ya que se tuvo que analizar diversos textos
normativos y doctrinarios a fin de describir la solución del problema
planteado.
Se utilizó como instrumento para la observación documental una hoja
guía, que dio un orden sistemático a la investigación a realizarse, la cual

35
se dividió en secciones una parte con nombres de textos normativos y
otra con títulos de obras y autores del derecho.

36
1.12. Matriz de Consistencia Lógica
Título: Efectos jurídicos en la regulación del matrimonio que no se previeron en la sentencia del Tribunal Constitucional que
autoriza el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad y en la Partida de Nacimiento de personas transexuales
PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS MÉTODOS TÉCNICAS
37
General:
¿Cuáles son los efectos Determinar cuáles son los efectos Los efectos jurídicos en la  Método deductivo La Observación
jurídicos en la regulación jurídicos en la regulación del regulación del matrimonio que no  Método hermenéutico Documental.
matrimonio que no se previeron en la se previeron en la sentencia del  Método Dogmático
del matrimonio que no se Tribunal Constitucional que
sentencia del Tribunal Constitucional  Método Exegético
previeron en la sentencia que autoriza el cambio de sexo en el autoriza el cambio de sexo en el
del Tribunal Documento Nacional de Identidad y en Documento Nacional de
la Partida de Nacimiento de personas Identidad y en la Partida de
Constitucional que
transexuales. Nacimiento de personas
autoriza el cambio de Específicos: transexuales son:
sexo en el Documento
 Analizar en el ordenamiento jurídico La inseguridad jurídica para la
Nacional de Identidad y la diferencia de sexo como requisito celebración del matrimonio.
en la Partida de para la celebración del matrimonio. La permisión del matrimonio
Nacimiento de personas  Analizar en el ordenamiento jurídico civil entre personas del mismo
la regulación del matrimonio. sexo.
transexuales?  Analizar la naturaleza jurídica del La contraposición a uno de los
matrimonio como instituto natural y fines de la sociedad y el Estado
fundamental de la sociedad y el de promover el matrimonio,
Estado. como instituto natural y
fundamental de la sociedad.
36
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
37
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. La doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional
2.1.1. El Control de Constitucionalidad
Existe a nivel mundial, dos grandes sistemas de control
constitucional, entre ellos: el europeo o de Justicia Constitucional
Concentrada, generalizado a partir de la constitución austríaca de
1920 y de la obra de Hans Kelsen, en el que un órgano autónomo
especializado y constitucionalmente designado para ello tiene la
potestad de revisar la constitucionalidad de las normas legales y
los actos de poder, estableciendo al respecto, declaraciones
generales erga omnes de plenos efectos derogatorios. El segundo
sistema es el americano o de control difuso, el cual permite que
sea el mismo órgano jurisdiccional ordinario (magistrados del Poder
Judicial) el que desarrolle la función de control de la
constitucionalidad inaplicando normas que contravienen la
Constitución para el caso en concreto, manteniendo a la norma en
cuestión en el ordenamiento jurídico. [ CITATION Qui90 \l 10250 ]
Podemos observar que el primer sistema nos ofrece un control más
efectivo a efectos que la norma cuestionada puede ser retirada del
ordenamiento jurídico previa pronunciación del órgano colegiado
respectivo, teniendo efectos generales. En cambio, el segundo
sistema nos ofrece una forma de control distinta ya que cabe la
posibilidad de inaplicarse una norma de inferior nivel alegándose su

38
inconstitucionalidad para el caso en concreto, es decir, en la causa
vista por el juez y sólo para ella, siendo los efectos vinculantes sólo
para las partes. [ CITATION Rio13 \l 10250 ]
Es así que el ordenamiento jurídico peruano en materia de control
constitucional nos ofrece un sistema dual o mixto debido a que
ambas formas han sido recogidas. En materia de control
concentrado tenemos al Tribunal Constitucional que es un órgano
colegiado reconocido constitucionalmente, encargado de analizar la
constitucionalidad de las diversas normas legales. Por otro lado,
tenemos también al control difuso el cual es ejercido tanto por los
órganos judiciales. [ CITATION Rio13 \l 10250 ]
2.1.2. El control de convencionalidad
Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la [ CITATION Cor10 \l
10250 ] ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de
control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un
concepto complejo que comprende los siguientes elementos o las
siguientes características:
a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás
prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y
los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea
parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad
pública en el ámbito de sus competencias; c) Para efectos de
determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar
en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de

39
la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el
Estado sea parte; d) Es un control que debe ser realizado ex officio
por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede implicar la
supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación
conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada
autoridad pública. (p. 6)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en
su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades
internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual, les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin. (p. 8).
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a
la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

40
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana. (p. 8).
Uno de los aspectos controvertidos del control de convencionalidad
es el parámetro con que debe realizarse el referido control. La
Corte IDH ha señalado que no solo la Convención Americana, sino
que también su propia jurisprudencia, es parte del parámetro. De
tal modo, el control de convencionalidad es una obligación propia
de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la
Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a
su jurisdicción sean respetados y garantizados. (p. 16)
Así adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a
todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales
violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a
nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte
Interamericana. (p. 17).
2.1.3. Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional
De los artículos VI y VII del Título Preliminar del CPConst., se
concluye que los productos interpretativos que pueden descubrirse
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son al menos tres.
El primero está referido al fallo y a los fundamentos en una
sentencia de inconstitucionalidad (segundo párrafo del artículo VI
del Título Preliminar del CPConst.). Al tratarse de un examen

41
general y abstracto de la constitucionalidad de un dispositivo legal,
tanto el fallo como las razones suficientes de la sentencia tienen
efectos también generales (erga omnes), y vinculan por ello a los
poderes públicos y a los particulares. (Castillo Córdova, 2009, p.
39)
El segundo está referido a los precedentes vinculantes (artículo VII
del Título Preliminar del CPConst.) que puede declarar el Supremo
Intérprete de la Constitución en una sentencia constitucional, los
cuales si bien se formulan respecto de las concretas circunstancias
de un caso particular, una vez declarados precedentes vinculantes
su referencia y obligatoriedad es general. Consecuentemente, si
bien el juez al que vincula la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional es a quien corresponde definir cuáles son las
razones suficientes y cuáles las accidentales en una sentencia
constitucional, una vez establecidos los precedentes vinculantes
necesariamente deberá asumir estos como razones suficientes o
ratio decidendi y, por ello, vinculantes de modo absoluto y no
relativo como ocurre con las razones subsidiarias u obiter dicta.
(Castillo Córdova, 2009, p. 40).
En este contexto, la pregunta a responder es cuál es el significado
del tercer producto interpretativo que se recoge en el tercer párrafo
del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. Si se tiene en
cuenta que las sentencias constitucionales en las que se manifiesta
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional están
conformadas por unos fundamentos jurídicos y un consecuente

42
fallo, siendo vinculante el fallo ya sea con efectos generales
(proceso de inconstitucionalidad) como con efectos inter partes
(demás procesos constitucionales), entonces la interpretación
manifestada por el Tribunal Constitucional deberá descubrirse en
los fundamentos jurídicos, es decir, en las razones suficientes (ratio
decidendi) y en las razones subsidiarias (obiter dicta). De este
modo, al tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del
CPConst., se le puede reconocer al menos las siguientes tres
consecuencias. (Castillo Córdova, 2009, p. 40).
En primer lugar, confirma la vinculación de los jueces del Poder
Judicial (y de los operadores jurídicos en general) a las razones
suficientes o ratio decidendi que se expresen en una sentencia de
inconstitucionalidad, lo cual se concluía anteriormente del segundo
párrafo del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. (Castillo
Córdova, 2009, p. 41)
Efectivamente, y como se recordará, del texto de este precepto
legal solo se podía concluir expresamente la vinculación al fallo en
las sentencias de inconstitucionalidad, ya sea expulsando del
ordenamiento jurídico las normas declaradas inconstitucionales, ya
sea confirmando la constitucionalidad de las mismas. Como nada
se afirma en este dispositivo respecto de la vinculación de las
razones suficientes o ratio decidendi, se hizo necesario presentar
argumentos en orden a concluir que la vinculación también
alcanzaba a las mencionadas razones suficientes. Pues bien, estos

43
razonamientos vienen confirmados por el tercer párrafo del artículo
VI del Título Preliminar del CPConst., al disponer expresamente la
vinculación de los jueces (de los operadores jurídicos en general) a
las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las
sentencias constitucionales, en particular, para definir el alcance de
la confirmación de constitucionalidad de un precepto legal. (Castillo
Córdova, 2009, 41)
En segundo lugar, confirma también la vinculación a las razones
suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto
de los procesos constitucionales. En efecto, el Tribunal
Constitucional puede decidir que determinadas razones suficientes
se conviertan en precedentes vinculantes y, por ello, con efecto
erga omnes. Esto no significaba, se decía entonces, que las
razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes
perdiesen fuerza vinculante como ratio decidendi. Esto se ve
confirmado ahora con la obligación de los jueces del Poder Judicial
(de los operadores jurídicos en general) de sujetarse a las
interpretaciones del Supremo Intérprete de la Constitución,
dispuesta en el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar
del CPConst., por la que se establece que la vinculación no solo es
a los precedentes, sino también a las razones suficientes o ratio
decidendi no declaradas como precedentes vinculantes. (Castillo
Córdova, 2009, p. 41)
Y, en tercer lugar, el tercer párrafo del artículo VI del Título
Preliminar del CPConst., está disponiendo no solo la vinculación de

44
los jueces (de los operadores jurídicos en general) a las
interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las
razones suficientes o ratio decidendi, sino también a las contenidas
en las razones subsidiarias u obiter dicta. En este dispositivo se
establece una vinculación general a las interpretaciones del
Tribunal Constitucional contenidas en sus sentencias y, por lo
tanto, a las interpretaciones contenidas tanto en las razones
suficientes como en las razones subsidiarias. En la medida en que
el referido tribunal ha reconocido en las razones subsidiarias u
obiter dicta solo una fuerza orientativa o persuasiva, la vinculación
a las interpretaciones ahí contenidas no es absoluta como en el
caso de las razones suficientes, hayan o no sido declaradas como
precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación relativa,
es decir, el juez del Poder Judicial (el operador jurídico en general)
podrá desmarcarse del contenido del criterio hermenéutico
recogido en un obiter dicta si es que ello es posible y presenta una
justificación constitucional suficiente. (Castillo Córdova, 2009, p.
42)
2.2. El Estado Constitucional de Derecho, Principios y Derechos
Fundamentales
El Estado constitucional se solidifica sobre unos pilares de libertades,
siendo estas individuales y colectivas. Lo que está claro es que a la hora
de tutelar estas libertades con ellas mismas se van consolidando
garantías fundamentales, las cuales trazan los paradigmas de un Estado

45
creado bajo aristas de libertad, orden y justicia social. En este orden de
ideas, el Estado constitucional trata de ser imparcial, jugando un papel
mediador entre la moral y el derecho. Como lo dice Alexy, el Estado
Constitucional trata de resolver la vieja relación de tensión entre el
derecho y la moral. (Bechara Llanos, 2011, p. 64).
2.2.1. La justificación de los derechos y el cambio de paradigma de
reglas a principios
En la aplicación de los principios se debe tener en cuenta la
diferencia de las reglas, entendiendo estas como normas jurídicas.
La concepción de mandatos de posibilidades fácticas en la
aplicación judicial del derecho. Es decir, en la medida real de
concreción, atendiendo a características de resultado y
cumplimiento, teniendo condiciones de determinación, diversidad
de grados y, como ya se mencionó, posibilidades fácticas jurídicas
de operatividad. (Bechara Llanos, 2011, p. 64).
En ese sentido, es esencial en la visión de principios el cambio de
paradigma subsuntivo que el operador jurídico venía aplicando en
el derecho, ya que la teoría del derecho moderno establece
herramientas en el uso de la argumentación jurídica, y en el caso
especial de los principios, la ponderación. La decisión que se
adopta cuando se tiene al frente la aplicabilidad o no de los
principios exige un examen diferente a la fundamentación de la
forma “todo o nada” en la justificación de los derechos como reglas.
(Bechara Llanos, 2011, p. 64).

46
En tal virtud, debemos ver los principios y sus colisiones como
colisiones de valores. Pero, si comparamos los unos con los otros,
nos encontraríamos en la imposibilidad de establecer un orden
jerárquico de valores, enfrentándonos a un dilema al no poder
determinar un orden de principios, pues la Constitución no nos dice
de manera expresa qué principio que lleve inmerso un derecho
fundamental debe anteceder al otro. La razón filosófica
fundamental es que el orden jerárquico se construye como un
sistema integrado de normas, reglas, valores, principios,
directrices, precedentes. Y tratándose de derechos fundamentales
no son excluyentes entre sí por sí solos, sino que el caso o la
aplicabilidad concreta es la que determinará cuál debe prevalecer,
y es por eso que justificamos la ponderación en la misión del
Estado Constitucional. (Bechara Llanos, 2011, p. 64).
[ CITATION Agu07 \l 10250 ], señala que en cuanto al cambio de
paradigma del imperio de la ley al estado constitucional, es decir,
del paradigma positivista (legalista) al paradigma postpositivista
(constitucionalista), existen cambios sustanciales en la formas de
entender la aplicación del derecho a través de las normas.
En cuanto al cambio del modelo de las reglas al modelo de los
principios y las reglas, el positivismo señala que, el modelo
adecuado para explicar (o dar cuenta de) la estructura de un
sistema jurídico es el modelo de las reglas. Por reglas hay que
entender normas que correlacionan la descripción cerrada de un
caso con una solución normativa. El ideal regulativo es el de la

47
tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya aplicación no
exige (más bien excluye) cualquier forma de deliberación práctica o
de valoración. Las normas abiertas son imperfecciones en la
regulación cuya presencia en el sistema jurídico puede ser el
resultado bien de una deficiente técnica legislativa (de un error),
bien de una pura delegación de poder normativo de los órganos
creadores de normas (básicamente el legislador) hacia los órganos
de aplicación (los jueces y los órganos administrativos). Las
normas abiertas, al exigir deliberación por parte de los destinatarios
de las mismas, suponen siempre una desviación del ideal
regulativo de la certeza jurídica, de la previsibilidad de las
consecuencias jurídicas de las conductas. Mientras que el
postpositivismo explica que, Para dar cuenta de la estructura de un
sistema jurídico hay que considerar que, además de reglas, hay
principios jurídicos. Es decir, hay normas que establecen una
solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso
(no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas).
(Aguiló Regla, 2007, p. 669 - 670).
Los principios, así entendidos, dotan de sentido a las reglas.
Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la protección
y promoción de ciertos bienes (valores) jurídicos y, por otro, como
resultados de un «balance, ponderación o compromiso» entre
principios para el caso (genérico) que ellas regulan. Guiar la
conducta mediante principios y/o aplicar principios, al tratarse de
normas abiertas, exige siempre deliberación práctica por parte de

48
los sujetos normativos, de los destinatarios. (Aguiló Regla, 2007, p.
669 - 670).
2.2.2. La colisión de principios
En su teoría de los derechos fundamentales Robert Alexy 1 plantea
que las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera
totalmente distinta. Ya que cuando dos principios entran en
colisión, tal como ocurre cuando, según un principio, algo está
prohibido y, según otro, eso mismo está permitido, uno de los dos
principios tiene que ceder ante el otro, y este último no se aplicaría
para el caso concreto, ocasionaría una incertidumbre jurídica, ya
que por el caso especial la aplicación de este principio sería
diferente. Es decir, a diferencia de las reglas que se aplican de la
forma “todo o nada”, los principios constitucionales se pueden
aplicar de manera diferencial a cada caso concreto, pues estos no
pierden su validez jurídica al no ser aplicados cuando otro principio
es empleado en la solución de la controversia. (Bechara Llanos,
2011, p. 66)
1
Al respecto Robert Alexy habla sobre la colisión de principios en su teoría de los derechos
fundamentales, en la ponderación de bienes jurídicos, estos como principios de derechos
fundamentales. [ CITATION Bec11 \l 10250 ].
49
A la hora de sopesar los principios, debemos tener en cuenta que
una posible solución sería la precedencia de un principio sobre
otro, en el caso donde dos garantías están en controversia, porque
la aplicación de una sometería a la vulneración de la otra, delicada
condición que se entraría a estudiar con la aplicación del
mecanismo que trae consigo el juicio de ponderación, denominado
por Alexy: ley de ponderación. (Bechara Llanos, 2011, p. 66)
2.2.3. La estructura de los principios en la ponderación
Al interpretar el derecho se utilizó el modelo subsuntivo, el cual se
asemejaba al silogismo jurídico 2. Según éste, si una norma se
cumplía en la práctica se le aplicaba el supuesto de hecho o la
condición fáctica. Todo este modelo se estructuró porque se tenía
que el derecho o sistema jurídico sólo estaba integrado por
normas; es decir, por normas previstas de una estructura
condicional hipotética. En la teoría del derecho actual esta idea no
es totalmente absoluta ya que, de conformidad con los aportes de
Dworkin, en el pensamiento anglosajón y de Alexy en el germánico,
se introducen los principios y la ponderación. (Bechara Llanos,
2011, p. 66).
Los derechos fundamentales al ser abstractos e indeterminados,
constituyen el ejemplo más claro de principios en nuestro
2
El silogismo jurídico se entiende como una forma de razonamiento deductivo, una deducción
lógica que consta de dos preposiciones, premisas y antecedentes y una tercera como
conclusión derivada. [ CITATION RAE18 \l 10250 ]
50
ordenamiento jurídico3. Es decir, pues, que su estructura no es
como la de las normas tradicionales del ordenamiento jurídico, sino
que dependen de las posibilidades fácticas de optimización en el
caso concreto. La ponderación, según Carlos Bernal, es la manera
de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden
presentarse entre ellos y los principios o razones que juegan en
sentido contrario. Entonces, el proceso de ponderar significa
asignarle un peso determinado a cada principio en el caso
concreto, pues si no se realizara dicho procedimiento, ¿cómo se
solucionarían las colisiones entre principios de derechos
fundamentales consagrados positivamente en una constitución?
Entraríamos en una indeterminación normativa o, en este caso, en
una indeterminación de principios. (Bechara Llanos, 2011, p. 67).
Ronal Dworkin, citado por Bernal, determinó que los principios
están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el
peso. Los principios tienen un peso en cada caso concreto.
Ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los
principios que entran en colisión. De esta manera, la ponderación
se constituye en un criterio metodológico indispensable para el
ejercicio de la función jurisdiccional. En esto entra el papel

3
Es posible establecer tres características esenciales comunes, al menos, a la mayor parte de
los principios jurídicos, tales como la fundamentalidad, la generalidad y la vaguedad. La
fundamentalidad de una norma significa que su modificación o sustitución tiene como efecto
directo una transformación del resto del Ordenamiento jurídico o del sector del mismo en el
que ésta se inserta. La generalidad de una norma, por su parte, alude a la amplitud de campo
de su aplicación; es decir, indica que tanto el supuesto de hecho como la consecuencia
jurídica están regulados en términos muy generales y abstractos. La vaguedad, en fin, si bien
es confundida en ocasiones con la generalidad, tiene, no obstante un sentido distinto; así, se
puede afirmar que una norma es vaga cuando, dado su amplio ámbito de indeterminación
semántica, es difícil efectuar una identificación entre un caso y el supuesto de hecho previsto
en la misma, por lo que aparecen o pueden aparecer casos límite o dudosos, que no están
claramente excluidos ni incluidos en la norma. (Ruiz Ruiz, 2012, p. 147).
51
fundamental de Tribunal Constitucional como aplicador y garante
de los principios constitucionales, expresados en los derechos
fundamentales de los ciudadanos, dentro del marco del Estado
social y democrático de Derecho. (Bechara Llanos, 2011, p. 67).
2.2.4. Relación de precedencia condicionada
La determinación de la relación de precedencia 4 condicionada
consiste en que, teniendo en cuenta el caso, se indican las
condiciones en las cuales un principio precede a otro. Es así como
Alexy, en su teoría de los derechos fundamentales, explica que
para llegar a una disolución de colisión de principios, el asunto
decisivo es en qué condiciones el principio tiene precedencia y cuál
debe ceder. Lo que importa es si los intereses de la persona en el
caso concreto tienen manifiestamente un peso esencial mayor que
el que aquellos intereses a cuya preservación debe servir la
medida estatal. Si los intereses no se pueden cuantificar, ¿a qué
hacen referencia esos pesos? El derecho a la vida y a la integridad
física tiene en un caso concreto mayor peso que el principio
opuesto (aplicación a la medida estatal de derecho penal); cuando
el principio tiene condiciones de precedencia para así prevalecer
ante el otro se aplicaría el de mayor pretensión e interés. (Bechara
Llanos, 2011, p. 67).
Se producen condiciones bajo las cuales se aplica o no un derecho
fundamental sopesado por otro; los principios que entran en
4
Circunstancia de preceder a una cosa o persona en el tiempo o en el espacio o de tener más
importancia que otra persona o cosa.
52
colisión se inmergen en un balanceo, queda entonces en manos
del fallador o juzgador la labor de ponderar los principios, que de
una u otra forma entran en debate, tarea ardua, ya que, están en
juego normas de carácter superior, consagradas en la constitución
política de un determinado territorio. (Bechara Llanos, 2011, p. 67).
2.2.5. El enunciado de preferencia en la aplicación de la ponderación
Si bien la teoría de los principios construye un tipo de formalismo
constitucional y de la consolidación de los derechos fundamentales
como verdaderos mandatos de optimización, hace necesario
encontrar un punto en donde el entendimiento de la Constitución,
como un sistema de principios morales positivizados en una carta
de derechos, y la interpretación del Tribunal Constitucional sea la
más coherente y dinámica en el caso concreto, porque a la hora de
darle una solución, las premisas juegan con sus pesos
determinados en un mecanismo procedimental objetivo, que no
busca quitarle protagonismo a la discrecionalidad del juez.
Si se infiere que la ponderación no es un procedimiento racional las
objeciones contra ellas serían inapropiadas, pues como lo advierte
Alexy, la ponderación no busca un decisionismo judicial, y es la
formulación del enunciado de preferencia la que busca darle una
solución a las colisiones a través de una relación condicionada de
precedencia. Para que el postulado de la racionalidad de la
ponderación arroje resultados positivos, el enunciado de

53
preferencia deber ser condicionado; es decir, se debe establecer
un carácter de fundamentación entre valores o principios
contrapuestos. (Bechara Llanos, 2011, p .68).
2.2.6. Fundamentación condicionada a las normas de derecho
fundamental
En la construcción de un argumento válido en la justificación
racional del objeto ponderado, nace la necesidad de consolidar
razones de tal peso que permitan una interpretación amplia en el
marco de la fundamentación de conceptos que busquen la
disolución de un conflicto entre principios. Esta interpretación va a
mirar cómo se satisface, y el mayor grado de afectación de un
principio, en la mayor importancia del otro que se sopesa. (Bechara
Llanos, 2011, p. 68).
Se debe tener en cuenta a la hora de ponderar derechos
fundamentales, la especial consideración en la importancia de los
principios. Claro está, el objeto de quien realiza el ejercicio de
razonabilidad es determinar el alcance que el principio, consagrado
en la carta política puede tomar en un caso concreto. Dándosele un
uso a este y optimizando el derecho de colisión. Y es la ley de
ponderación la que, a través de su método, nos va a permitir
encontrar un resultado objetivo a la causa que se pretende dar
solución. (Bechara Llanos, 2011, p. 68).
2.2.7. Norma y disposición de derecho fundamental

54
A la hora de entrar a establecer cuándo una norma es o no de
derecho fundamental, debemos preguntar inicialmente qué es una
norma de derecho fundamental y con qué relación se pretende
establecer tal concepto. Se tienen en cuenta todo el orden jurídico
o una determinada Constitución. Alexy, plantea una definición de
norma y disposición de derecho fundamental, para explicar la
relación entre la Constitución y el estudio de las normas
fundamentales: las normas de derecho fundamental son aquellas
que se expresan mediante disposiciones iusfundamentales, y las
disposiciones iusfundamentales son exclusivamente los
enunciados contenidos en el texto de la ley fundamental. Esta
respuesta presenta dos problemas. El primero consiste en que,
como no todos los enunciados de la ley fundamental expresan
normas de derecho fundamental, dicha respuesta presupone un
criterio que permita clasificar los enunciados de la ley fundamental,
en aquellos que expresan normas de derecho fundamental, en
aquellos que expresan normas de derecho fundamental, ya que
estos no lo hacen.
El segundo problema puede formularse con la pregunta acerca de
si las normas de derecho fundamental de la ley fundamental,
realmente pertenecen aquellas que son presentadas directamente
por enunciados de la ley fundamental, es decir, si estas se indican
de manera expresa como derechos fundamentales. (Bechara
Llanos, 2011, p. 68).

55
Sobre esta definición se puede extraer su condición de precepto en
la disposición de derecho fundamental son aquellas que se
expresan mediante disposiciones iusfundamentales, conjugan el
concepto de normas y disposición fundamental. El enunciado debe
contener siempre la norma, mientras que la norma de carácter
fundamental se refiere a esa especial condición dentro de la carta
de derechos, que indica no sólo ser una norma constitucional, sino
especial en su condición por el concepto de fundamentalidad, y
sobre la exclusiva situación de los enunciados contenidos en el
texto de la ley fundamental. (Bechara Llanos, 2011, p. 69).
Sobre los dos problemas que se plantearon en torno al concepto
mismo de derecho fundamental, en el primero al no ser todos los
enunciados que provengan de la ley fundamental, disposiciones de
derecho fundamental, estos deben atender a su desarrollo a
criterios de fundamentalidad, para identificar cuáles normas son o
no de derecho fundamental, como los criterios materiales,
axiológico y formal. Sobre el segundo problema de la definición de
norma de derecho fundamental, agrega la relación directa de si las
normas de derecho fundamental, de la Constitución, sólo son
aquellas que se expresan directamente a través de los enunciados
de la propia ley fundamental. Al respecto Alexy sigue un concepto
sobre las normas que expresan derechos fundamentales, en
relación con el contenido y reconocimiento de los enunciados a
través de una Constitución, así según ella, los derechos
fundamentales son solo aquellos derechos que pertenecen al

56
fundamento mismo del Estado y que, por tanto, se reconocen como
tales en la Constitución. (Bechara Llanos, 2011, p. 69).
En el criterio formal de carácter estricto, se puede dar una visión de
norma de derecho fundamental, así como lo plantea nuestra
constitución, de acuerdo a este criterio todos los enunciados del
capítulo I, que establece los derechos fundamentales, son
disposiciones de derechos fundamentales, independientemente del
contenido y la estructura de lo que ellos estatuyan. Esto comprende
que de manera formal serán derechos fundamentales, aquellos que
se identifiquen como tales en el capítulo titulado derechos
fundamentales de la persona. Sin embargo, refiriéndose al catálogo
de derechos con categoría de fundamental, se pueden encontrar
derechos que no pertenezcan a este capítulo pero que son
verdaderos derechos fundamentales. (Bechara Llanos, 2011, p.
69).
La dificultad para diferenciar normas de derecho fundamental, solo
se podrá superar, establece Alexy, si se indica un criterio que
permita distinguir de entre todo el catálogo de candidatos a la
adscripción, a aquellas normas que sean de derecho fundamental y
las que no, pudiendo recurrir a un criterio empírico, y por otra a uno
normativo. A la cuestión sobre qué propiedades debe tener un
derecho para ser considerado un derecho fundamental, se le
pueden dar diversas respuestas según se acoja un concepto
formal, material o procedimental. El concepto formal considera

57
fundamentales a todos aquellos derechos catalogados así por la
Constitución positiva de un ordenamiento jurídico. (Bechara Llanos,
2011, p. 70).
La doctrina acepta que todos los derechos fundamentales cuentan
con un doble ámbito en su contenido constitucionalmente
protegido, uno subjetivo que contiene todas las facultades de
acción que el derecho reserva a su titular y que por tanto exige la
abstención por parte del Poder Público; y otro objetivo o
institucional que contiene la obligación del Poder Público de
realizar acciones positivas a fin de lograr el pleno ejercicio y la
plena eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito de la
realidad. Ello significa que no solo se debe reconocer en los
derechos fundamentales un conjunto de facultades de hacer por
parte de su titular (dimensión subjetiva), sino además reconocer la
obligación del Estado de favorecer el ejercicio pleno de aquellas
(dimensión objetiva); y esta dimensión objetiva no habilita a
cualquier tipo de intervención, sino a aquellas que son necesarias y
adecuadas para la promoción y plena vigencia del derecho
fundamental. De un lado, abstención estatal en cuanto se prohíbe
su injerencia en la realización de determinadas facultades y, de
otro lado, exigencia de esa intervención para favorecer el ejercicio
pleno de esas facultades. (Castillo Córdova, 2002)
2.2.8. La regla que determina la ponderación de principios como
mecanismo para su aplicación

58
Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia
de la satisfacción del otro, esta es la regla constitutiva para las
ponderaciones. Esta regla expresa un mecanismo que puede
aplicarse para la ponderación de principios de cualquier clase;
denominada por Alexy, la ley de la ponderación. (Bechara Llanos,
2011, p. 70).
La ley de la ponderación plantea la medida permitida de falta de
satisfacción o de afectación de uno de los principios, dependiendo
del grado de importancia de la satisfacción del otro. La ley de la
ponderación expresa en qué consiste esta relación, que se refiere a
que cada principio por sí solo no puede determinar su peso, de una
manera total o absoluta, sino que esta determinación hace que los
pesos seas relativos. La ley de la ponderación lleva a la
trascendencia del principio ponderado para su satisfacción,
generando así un mandato. (Bechara Llanos, 2011, p. 70).
Cuando existen conflictos constitucionales, y a la hora de
resolverlos no se mira su jerarquía y operancia, es en el marco de
su aplicación cuando estamos en presencia de dos principios en
colisión, teniendo ambos igual importancia dentro del sistema
jurídico. La mejor decisión busca que con la ponderación se
justifique el método para resolver dicho conflicto y se encuentre el
método para resolver dicho conflicto y se encuentre la efectividad
en la solución del caso concreto, buscando la máxima realización

59
de los principios para que de manera racional se consigan los
resultados ponderados. (Bechara Llanos, 2011, p. 70).
Si la pretensión de la ponderación es asignarle un peso propio a
cada principio en colisión, para que sea la cantidad o valor la que
determine cuál se aplica y precede al otro, en estos casos en la
asignación de peso la relación de precedencia condicionada arroja
el sustento argumentativo de los resultados que se ponderan para
que sean estos principios y el mismo modelo quienes presentan la
solución. (Bechara Llanos, 2011, p. 71).
2.2.9. Los principios constitucionales y el Estado Constitucional de
Derecho
El modelo de los principios constitucionales se encuentra
estrechamente ligado al concepto mismo y a la idea del Estado
constitucional. Esto se debe, principalmente, al modelo de reglas
con el que se adjudicaba el derecho subsuntivo, del silogismo
jurídico, el cual corresponde principalmente a la deducción. Esta
concepción en los modelos de adjudicación e interpretación del
derecho se debe principalmente al modelo del Estado de derecho,
que en la idea del Estado constitucional toma una gran importancia
en toda la ciencia jurídica la utilización de los principios
constitucionales y con ellos la ponderación. (Bechara Llanos, 2011,
p. 75).
Hoy, pensar el derecho sin principios y sin ponderación es no
pensar en el derecho que se construye a través de la Constitución,

60
no sólo como norma de normas, sino como el conjunto de normas
que integran, fundamentan y orientan todo el sistema jurídico.
Es evidente, además, que los derechos fundamentales en su
sentido estructural, se expresan como normas de principios, ya que
a la hora de un juicio concreto, estos no pueden ser vistos, ni
interpretados como reglas, ya que estas obedecen a otra
orientación y a un modelo distinto; los que gozan los principios.
Principalmente se responde a esta inquietud, manifestando que las
reglas obedecen a la dimensión de la validez dentro del
ordenamiento jurídico, y estas responden a la forma “todo o nada”,
es decir, se aplica una y la otra en conflicto se deja de aplicar,
mientras que los principios que expresan derechos fundamentales
en su contenido responden a la dimensión del peso, y éstos en los
casos concretos tomarán su valor por las mismas circunstancias
particulares de estudio. Con la diferencia de las reglas que estos
por no ser aplicados en el caso concreto no dejan de pertenecer al
ordenamiento jurídico, sino que el principio inaplicado toma un
peso relativamente menor que el principio que si se aplicó.
Finalmente, los derechos fundamentales actúan como los
orientadores de todo el sistema jurídico a los que ellos
pertenezcan, debido a que no sólo estos, por gozar de criterios

61
especiales conferidos por mandato expreso de la Constitución
Política, deben ser vistos así, sino por el carácter de la textura
abierta de las normas de principios y en las últimas a los derechos
fundamentales en sí mismos. Estos no pueden ser limitados en su
propia interpretación, ya que los derechos deben adecuarse a las
mismas necesidades que recogen sus destinatarios principales, los
ciudadanos, el pueblo como tal. (Bechara Llanos, 2011, p. 76).
Hoy los derechos fundamentales se configuran como una forma
superior de reclamación moral que se extiende a todos los poderes
del Estado, y se esgrimen eficaces entre los mismos particulares.
Pues los derechos fundamentales son la perfecta conciliación de
las posturas universales de un derecho superior a los hombres, y
aquel derecho que los mismos hombres producen, pero que se
recogen en una norma principal a la que llamamos Constitución.
2.3. La Promoción del Matrimonio
2.3.1. La dignidad de la persona humana
El artículo 1 del Capítulo 1 Derechos fundamentales de la persona,
del Título 1 De la persona y de la sociedad de la Constitución del
Perú de 1993, señala que "la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado". Este artículo constituye la piedra angular de los derechos
fundamentales de las personas y, por ello es el soporte estructural
de todo el edificio constitucional, tanto del modelo político, como

62
del modelo económico y social. En tal sentido, fundamenta los
parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y
actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los
agentes económicos y sociales, así como también, establece los
principios y a su vez los límites de los alcances de los derechos y
garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.
(Landa Arroyo, 2011, p. 10)
Pero la dignidad no sólo es un valor y principio constitucional, sino
también es un dínamo de los derechos fundamentales. Por ello,
sirve tanto de parámetro fundamental de la actividad del Estado y
de la sociedad, como también de fuente de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. De esta forma, la dignidad de la
persona humana se proyecta no sólo defensiva o negativamente
ante las autoridades y los particulares, sino también como un
principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo del
hombre, razón por la que sólo puede ser entendida a cabalidad en
el marco de la teoría institucional. (Landa Arroyo, 2011, p. 10)
En una perspectiva institucional no abstencionista sino promotora
de la persona humana, lo que se busca ya no es limitar y controlar
al Estado y a la sociedad, sino, por el contrario, que promuevan o
creen las condiciones jurídicas, políticas, sociales, económicas y
culturales, que permitan el desarrollo de la persona humana.

63
Así, la dignidad humana encuentra en la clásica teoría institucional
un entronque ineludible, en tanto constituye una manifestación del
valor de la persona humana y de su libre desarrollo social. (Landa
Arroyo, 2011, p. 10)
La Constitución ha incorporado a la dignidad de la persona humana
como un concepto jurídico abierto, es decir que su contenido
concreto debe irse verificando en cada supuesto de tratamiento o
denuncia, sobre la base de ciertos patrones sustantivos e
instrumentales de interpretación. Esto quiere decir que la dignidad
no es un concepto que tenga un contenido absoluto. (Landa
Arroyo, 2011, p. 11)
Lo que es una virtud para la dogmática, pero a su vez una dificultad
para la jurisprudencia, por cuanto un mismo acto o decisión
gubernamental puede ser considerado digno para unos ciudadanos
e indigno para otros. Por ello, la cuestión de la interpretación
constitucional de un caso sobre la violación o la afectación o no de
la dignidad de la persona es constitutiva no sólo del concepto, sino
también del ejercicio legítimo del mismo. (Landa Arroyo, 2011, p.
11)
Por ello, si bien en principio se puede partir de una idea general de
la dignidad humana, como concepción del hombre en tanto
persona, en la cual, se materializan los más altos valores
espirituales y costumbres éticas, individuales y comunitarias
constituyendo un principio y un límite de la actuación de todas las

64
personas, la sociedad y del Estado, resulta más comprensible
encontrar un concepto de dignidad de la persona humana, cuando
se le viola por la actuación consciente o inconsciente del Estado, la
sociedad y de los particulares que produce positiva u omisivamente
daño a los valores innatos de la persona humana, codificados en la
conciencia jurídica y social. (Landa Arroyo, 2011, p. 11)
Siguiendo las tesis de Dworkin, se podría señalar que la cláusula
de la dignidad opera también como un principio de fusión de los
derechos humanos positivos y los derechos humanos morales
iusnaturales, por cuanto la enumeración de los derechos
fundamentales del artículo 3, Capítulo I del Título I de la
Constitución peruana de 1993, no excluye los demás que la
Constitución garantiza, incorporados en los tratados internacionales
de derechos humanos y demás artículos constitucionales, ni otros
derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
La dignidad humana opera como una cláusula pétrea, es decir,
aquella norma constitucional que expresa o tácitamente prohíbe su
violación o incluso reforma constitucional, siendo también
entendida como una cláusula constitucional intangible en tanto
constituye el cimiento del edificio de valores y principios históricos y
sociales compartidos por la sociedad, que sostiene la legitimidad

65
constitucional, lo cual plantea el problema no sólo de los límites
materiales al ejercicio de los derechos de los particulares, sino
también a la propia función constituyente. (Landa Arroyo, 2011, p.
13)
En efecto, la concepción y la defensa de la dignidad humana nos
sumerge en un debate iusfilosófico, ético y político sobre la
existencia de posibles ejercicios de derechos o de normas
constitucionales – inconstitucionales. (Landa Arroyo, 2011, p. 13)
Más allá de cualquier duda sobre el concepto de la dignidad
humana, el Estado tiene el derecho y el deber de garantizarla,
incluso por grave que sea la afectación al orden jurídico y a la
seguridad nacional. Por ello, no cabe admitir que el gobierno pueda
ejercer su poder sin límite alguno, o que las autoridades se valgan
de cualquier medio para alcanzar sus objetivos sin sujeción al
derecho o a la moral, porque ninguna acción en nombre del Estado
puede basarse en el desprecio de la dignidad humana. Por el
contrario, todos están obligados a actuar en función de la dignidad
de la persona humana y con mayor responsabilidad pública; las
autoridades, en virtud de lo cual es relevante elaborar las funciones
constitucionales que se deben cumplir a través de la dignidad.
La dignidad está fuertemente vinculada a los derechos
fundamentales, en tanto, razón de ser, fin y límite de los mismos.
Comparte con ellos su doble carácter como derechos de la persona

66
y como un orden institucional, de modo que "los derechos
individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos
subjetivos. Por tanto, la dignidad al operar no sólo como un
derecho individual sino también como un derecho objetivo, sirve de
límite a los derechos fundamentales; lo que se traduce en el deber
general de respetar los derechos ajenos y propios. (Landa Arroyo,
2011, p. 14)
La dignidad, al gozar junto al carácter subjetivo de un carácter
objetivo, requiere de la actuación del Estado para la protección y
desarrollo que configure su doble carácter. En un sistema de
valores se basa por excelencia en la dignidad humana, la misma
que puede ser entendida en una doble perspectiva: desde una
teoría absoluta que indaga sobre el mínimo intangible de la
dignidad; y desde una teoría relativa que busca otros valores y
bienes constitucionales que justifiquen limitar a la dignidad. En esa
tarea de integración propia del desarrollo dinámico de los derechos
fundamentales se trata de ponderar a la dignidad humana con
diversos bienes jurídicos, como el orden público, la seguridad
nacional, la autonomía de la voluntad o la propiedad, en el marco
de la totalidad de los valores y bienes jurídicos constitucionales.
Si bien la Constitución no les otorgó un carácter constitutivo a los
derechos sociales, sino tan sólo declarativo, en cambio sí supuso
otorgarles validez y reconocimiento como derechos públicos

67
subjetivos incompletos o de aplicación mediata, en la medida que
el Estado o incluso los terceros particulares, completasen la cuota
de responsabilidad social en que se basa el Estado social para
promover el desarrollo de la dignidad de la persona humana. Ello
supone, en términos institucionales, antes que plantear no sin
conflictos la unidad del Derecho positivo y del Derecho natural,
como señala Ermacora; postular la superación de los derechos
positivo y natural, en función de la dignidad humana. (Landa
Arroyo, 2011, p. 17)
2.3.2. El modelo constitucional del matrimonio
Resolver esta cuestión pasa, necesariamente, por interpretar la
disposición contenida en el artículo 4 de la Constitución con los
tratados internacionales sobre derechos humanos 5, conforme a los
cuales, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello
que no afecten el principio de no discriminación, y con plena
igualdad de derechos y adecuada equivalencia de
responsabilidades. Siendo la diferencia de sexo una de las notas
del concepto legal de matrimonio que incorporaba la legislación
vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en vigor de la
Constitución6, así como del concepto normal o general de
5
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
6
El artículo 234 del Código Civil de 1984 señala que "el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, para hacer vida común".
68
matrimonio7, llama la atención que el constituyente no se limitara a
reconocer el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto
legal y normal de matrimonio entonces vigente una de sus
características, como es la relativa a la diversidad de sexo de los
contrayentes. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 348).
Ahora bien, si la referencia al hombre y la mujer en los tratados
internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la
Constitución nos muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la
cláusula general de no discriminación por razón de sexo, contenida
en el artículo 2.2, de forma que, en ningún caso, se vea forzado
constitucionalmente el legislador a admitir el matrimonio entre dos
personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir que,
mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el
legislador (positivo) podrá limitarse a reconocer el derecho a
contraer matrimonio entre personas de sexo diferente, sin que por
el juego del principio de igualdad, ni de la prohibición de
discriminaciones por razón de sexo, pueda el Tribunal
Constitucional (legislador negativo) abrir la institución matrimonial a
las personas del mismo sexo. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 349).
Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que
se contiene en los tratados internacionales sobre derechos
humanos y el artículo 3 de la Constitución, es lo que permite
entender, en primer lugar, que el matrimonio solo está
7
La primera acepción de "matrimonio", según el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, es la "unión de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades
legales"
69
constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos
personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningún
caso, está constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo
dos personas del mismo sexo, tampoco para el caso de que,
atendiendo a la legislación sobre capacidad e impedimentos para
contraer matrimonio y sobre filiación adoptiva o derivada de
prácticas de fecundación asistida, resulte discriminatoria la
diferencia de sexo que entraña mantener el matrimonio solo entre
dos personas de sexo diferente. (Plácido Vilcachagua, 2005, p.
354).
De acuerdo con ello e interpretando el artículo 4 con los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha
propuesto aquí, resulta que en ellos se reconoce el derecho a
contraer matrimonio, pero con una doble incidencia respecto del
principio de igualdad sin discriminación por razón de sexo,
contenida en el artículo 2.2. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 355).
Por una parte, de la exigencia de "plena igualdad jurídica" se
estaría siendo más estricto en la igualdad en la capacidad para
contraer matrimonio y en los derechos y deberes de los cónyuges,
lo que resultaría de acudir a la cláusula general de no
discriminación por razón de sexo, ya que la plenitud de la igualdad
jurídica puede ser interpretada en el sentido de que quedan
prohibidas, sin más, cualquier diferencia de trato en este punto por

70
razón de sexo, sin tener que analizar si están o no justificadas.
(Plácido Vilcachagua, 2005, p. 355).
En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se está
dejando de lado lo que pudiera resultar de la prohibición de
discriminaciones por razón de sexo del artículo 2.2, por cuanto se
está diciendo que, en ningún caso, será inconstitucional mantener
el matrimonio reservado a las uniones entre dos personas de sexo
diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la exclusión
del matrimonio entre personas del mismo sexo, en función de la
regulación que hiciera el legislador de la capacidad para contraer
matrimonio, en relación con la legislación sobre filiación derivada
de la fecundación asistida o de la adopción. (Plácido Vilcachagua,
2005, p. 356).
2.3.3. La promoción del matrimonio
Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una
sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo
dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio
como de protección del matrimonio, por lo que, se sostenía que la
familia que se protegía era la de base matrimonial, la Constitución
actual postula, en el segundo párrafo del artículo 4, el principio de
promoción del matrimonio. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 362).
Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el
propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún
vicio susceptible de convalidación. Para lo primero, la forma

71
prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y
no costoso que justamente facilite su celebración; para lo segundo,
el régimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el
principio favor matrimonio a fin de propender a la conservación del
vínculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena
fe. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 362).
Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio,
contenido también en el párrafo final del citado artículo 4, y significa
que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme
a la ley civil; estableciéndose esta forma como única y obligatoria
para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislación.
Ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de
contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrará
según la ley. Así, puede contemplarse una manera ordinaria de
contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en
determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de
algunos requisitos formales no esenciales. (Plácido Vilcachagua,
2005, p. 362).
2.3.4. El Modelo Constitucional de la Familia
Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la
Constitución carece de un modelo de familia, mostrándose abierta
a distintos tipos de familia. Nada más contrario, a nuestro parecer,

72
a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente
evidencia. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 349).
Hay, desde luego, ciertos aspectos que no quedan
constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que, como
ocurre con el común de las instituciones de relevancia
constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda
totalmente fijado como es lógico, a nivel constitucional. Pero eso no
quiere decir que no haya un modelo constitucional. La Constitución
contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos,
sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia
constitucionalmente garantizado. (Plácido Vilcachagua, 2005, p.
349).
La generación, como hecho determinante básico del modelo
constitucional de familia, es uno de los elementos de dicho modelo.
La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite
deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada
por el hecho de la generación humana y las consiguientes
relaciones de paternidad, maternidad y filiación, a las que
expresamente se refiere este último precepto; manifestándose,
además, bien significativamente, una especial preocupación por los
niños y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que
la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos.
(Plácido Vilcachagua, 2005, p. 350).

73
La noción constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a
una simple unidad de convivencia más o menos estable, por muy
basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda
estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y
apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente,
como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le
son propios y exclusivos. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 351).
Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados
con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente
derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan
prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los
vínculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional,
incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que
impone el artículo 4, sin perjuicio de las extensiones analógicas a
que luego aludiremos, que siempre habrán de mantener esta
relación esencial al menos con lo que son las obligaciones
subsiguientes a la generación. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 351).
La convivencia de parejas heterosexuales, vínculo fundante de la
familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación
de los vínculos familiares: el matrimonio y la unión de hecho, es
otro elemento de dicho modelo. (Plácido Vilcachagua, 2005, p.
355).
De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional solo
es posible entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad

74
núbil. Así se concluye del contexto de las referencias explícitas de
los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos que
forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo con ello, la
estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio está
esencialmente vinculada a la posibilidad de generación. (Plácido
Vilcachagua, 2005, p. 356).
La protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4
comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a
la que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con
ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje
adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico,
necesariamente, además, siempre personal, tratándose de seres
humanos, que subsiste entre las personas por razón de la
generación. (Plácido Vilcachagua, 2005, p. 357).
2.4. El matrimonio
2.4.1. Concepciones del Matrimonio
En el Derecho Romano el matrimonio era considerado como la
unión del hombre y la mujer, consorcio para toda la vida,
comunidad de derecho divino y humano (Digesto XXIII, 2,1) o sino
también como la unión del hombre y de la mujer que implica
identidad de condición en la vida (Institutas de Justiniano I, 9,1).
(Hinostroza Minguez, 1999, p. 43).
Las partidas (Ley Cuarta 2, 1) definen al matrimonio como el
ayuntamiento de marido y mujer, hecho con la intención de vivir

75
siempre en uno, y de no separarse, guardando lealtad cada uno de
ellos al otro. [ CITATION Hin99 \l 10250 ]
Para José Arias el matrimonio es la unión permanente, exclusiva y
lícita (lo que implica afirmar que se han respetado las exigencias
legales de forma y fondo) del hombre y la mujer. (ARIAS, 1952:
77). Citado por (Hinostroza Minguez, 1999, p. 43).
La familia como fenómeno natural, dice D´Aguanno, tiene su origen
en la unión de los sexos, y como institución jurídica, en el
matrimonio, que es la unión sancionada por la ley. (Cornejo
Chávez, 1998, p. 51).
Puede aceptarse como sensato y exacto el concepto que enuncia
Valverde, cuando sostiene que, por el matrimonio el hombre y la
mujer, asociados en una perdurable unidad de vida sancionada por
a ley, se complementan recíprocamente, y cumpliendo los fines de
la especie la perpetúan al traer a la vida la inmediata
descendencia. (Cornejo Chávez, 1998, p. 52).
Es también pertinente señalar la definición que establece el Código
Civil, el cual, lo define como la unión voluntariamente concertada
por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones de este código, para hacer vida
común. (Poder Ejecutivo, 1984, art. 234).
2.4.2. El Matrimonio como Contrato e Institución

76
El matrimonio ha quedado al margen de diversas discrepancias
entre actores de la doctrina peruana y comparada, así la naturaleza
jurídica ha significado una nueva ocasión de discusión, generando
una doctrina entendiendo al matrimonio como contrato o acto y,
otra liándola con la esencia de Institución. [ CITATION Cor98 \l 10250 ]
Sin embargo, Héctor Cornejo establece parámetros entre una y
otra, denominando a éstos, solución de la discrepancia, lo que
David Quispe establece como teoría mixta de la naturaleza del
matrimonio.
Siguiendo al primero, se considera que las dos concepciones no
son incompatibles y que cada una de ellas contiene elementos de
verdad, es decir, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y
una institución, y sólo considerándolo así aparecen luminosamente
explicadas todas sus características. Porque es un contrato se
explica la importancia preponderante que se da al consentimiento
inicial, ya que, el hecho medular en todo contrato es la existencia
de una convención dirigida a crear obligaciones. Y, porque el
matrimonio es una institución se explica que sea obra del Estado al
mismo tiempo que sea la voluntad de los contrayentes; que la
teoría de la invalidez del casamiento sea parte, siquiera
parcialmente, de la de los contratos en general; que en casi la
totalidad de las legislaciones no puedan las partes modificar los
efectos personales del matrimonio ni en muchas de ellas ponerle
fin a voluntad, y que se apliquen inmediatamente las leyes nuevas

77
a los casamientos ya celebrados. (Cornejo Chávez, 1998, p. 52 –
53).
Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que
mientras el matrimonio como acto es un contrato, como estado es
una institución. [ CITATION Cor98 \l 10250 ].
2.4.3. Caracteres del Matrimonio
Es preciso establecer las características del matrimonio desde el
punto de vista doctrinario, ya que nuestra normatividad no
contempla explícitamente este tratamiento.
El matrimonio, establece [ CITATION Hin99 \l 10250 ], se caracteriza por
lo siguiente: es de orden público, es una unión exclusiva y
permanente, representa una comunidad de vida.
A. Es de orden público:
La regla general es que la legislación matrimonial que se
encuentra inmersa dentro del Derecho de Familia, no puede
ser modificada ni mucho menos dejada sin efecto por los
particulares; es decir, los contrayentes o los cónyuges no
puede hacer sino observar las normas referidas al matrimonio,
las cuales son de orden público, fundamentales para la
organización social y de estricto cumplimiento.
B. Es una unión exclusiva:
De allí se deriva el deber de fidelidad por el que cada cónyuge
le debe respeto y consideración al otro. No se admite que los

78
casados puedan mantener relaciones afectivas de carácter
sentimental con persona diferente a su cónyuge.
C. Es una unión permanente:
Tiene carácter de permanencia, de estabilidad.
D. Representa una comunidad de vida:
Por cuanto los cónyuges se unen para hacer vida en común
para amarse, procrear sus hijos, educarlos, formarlos,
asimismo, apoyarse, respetarse.
2.4.4. Elementos del Matrimonio
Cuando se analiza el matrimonio, es necesario, además, de
determinar su naturaleza jurídica, encontrar sus elementos de
constitución, es decir, cuáles son aquellos componentes
irreductibles de lo que partiría la formación, composición o
constitución del matrimonio.
[ CITATION Qui01 \l 10250 ], descompone la noción de matrimonio
contenida en el artículo 234 del Código Civil en partículas
esenciales y analiza cada una de ellas. (p. 287 - 290).
Anotemos pues, dicha noción:
Es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer

legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. [ CITATION
Pod84 \l 10250 ].
79
A. Calidad de Varón y Mujer
Además del artículo 234 del Código Civil, son normas
vinculadas al tema de la heterosexualidad y monogamia la
Constitución Peruano de 1993, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
La noción monogámica en nuestra legislación es indiscutible,
tanto, que hasta ha sido elevado como bien jurídico protegido
penalmente. Sin embargo, el tema de la heterosexualidad no
comparte la misma situación, empero, aunque nuestra
Constitución haya omitido una definición expresa de
matrimonio; existe sin embargo una referencia indirecta a la
heterosexualidad en el artículo 5, la cual, se refiere a la unión
de hecho y reconoce efectos de una sociedad de gananciales,
establece allí que la unión de hecho tendrá que ser unión de
varón y mujer libre de impedimento matrimonial, ¿si el
matrimonio homosexual estuviese permitido cómo se explica
que la unión de hecho tuviera que ser necesariamente
heterosexual para tener efectos de sociedad de bienes?. Por
consiguiente el enunciado del artículo 5 no sólo contiene un
principio para la unión de hecho sino que convertiría en
inconstitucional una ley que quisiera introducir el matrimonio
homosexual. Por su parte el texto del artículo 234 ha tratado de
volver manifiesto el contenido implícito del artículo 5 de la

80
Constitución al definir al matrimonio como la unión de un varón
y una mujer. El autor antes mencionado citando textualmente a
Cornejo Chávez, señala:
Justificadamente renuente a una norma que frontalmente

repugne o prohíba tal clase de unión, el nuevo Código peruano
utiliza, sin embargo, el artículo bajo comentario una fórmula
que, sin hacer directa referencia a la homosexualidad en este
caso no deja margen a la menor duda en el sentido de que
semejante unión no es ni puede pretender que se la admita
como legal, permitida o siquiera tolerada. (p. 289, párrafo 1).
B. Solemnidad, ritualidad y publicidad
El matrimonio como acto, es en nuestra actual legislación un
acto solemne y público materializado en el acto de casamiento.
No es un acto ritual desde que el legislador ha optado por el
Matrimonio Civil Obligatorio, ya que en antaño se realizaba un
rito, el cual tenía como director al sacerdote.
E. Comunidad de vida
Se advierte que en nuestro Código Civil se contempla dos
significados de la expresión vida común, uno como finalidad de
matrimonio que nosotros hemos desarrollado bajo la expresión
de comunidad de vida y, otro como deber al que nosotros nos
hemos referido como cohabitación.
2.4.5. Condiciones necesarias para contraer Matrimonio
[ CITATION Cor98 \l 10250 ] , establece dos tipos de condiciones unas
naturales de aptitud y otras de orden moral y social. En las

81
primeras se encuentran la aptitud física y el libre consentimiento;
en las segundas, se encuentran los impedimentos de vínculo, ya
sea de consanguinidad, afinidad o civil, así como impedimento por
crimen, rapto, o por incapacidad, y aquellos de naturaleza especial,
como los que nacen de la tutela, curatela, viudez o divorcio.
En cuanto a la diferencia de sexo, que es una condición natural de
aptitud para contraer matrimonio, anota [ CITATION Cor98 \l 10250 ]:
La diferencia de sexo es obviamente la primera de las condiciones
naturales de aptitud. Los códigos, dicen Planiol y Ripert, no
mencionan esta condición por su evidencia. Por esta misma razón
huelga todo comentario acerca de ella, excepto el de que, el simple
defecto anatómico en la conformación de los órganos genitales no
puede ser equiparado a la identidad de sexos. (p. 149).
No obstante lo obvio de este requisito, incipientes aberraciones
registradas en medios decadentes, sobre todo los países
industrializados, parecerían justificar la inclusión en los códigos,
como lo hace el nuevo Código Civil Peruano, de una norma que
define el matrimonio como la unión voluntaria celebrada entre un
varón y una mujer legalmente aptos para casarse y formalizada con
arreglo a la ley (artículo 234). (p. 149).
A. Trámite para el matrimonio
Para la celebración del matrimonio se necesita realizar diversos
trámites a fin de la aprobación por parte del funcionario
competente, en la doctrina coincide [ CITATION Cor98 \l 10250 ] y

82
[ CITATION Hin99 \l 10250 ] señalando que, ya que se ha admitido
que el matrimonio interesa profundamente a la sociedad, se
comprende que su celebración no puede quedar librada al
arbitrio de los contrayentes, sino que la ley debe rodearla de
las indispensables garantías mediante el establecimiento de un
trámite obligatorio.
Para el desarrollo doctrinario de este tema, se prefiere a
[ CITATION Cor98 \l 10250 ] que establece que, el trámite que por
regla general estipula el Código Civil para la celebración del
matrimonio comprende cuatro momentos: i) La declaración del
proyecto matrimonial y la comprobación de la capacidad legal
de los pretendientes; ii) La publicación del proyecto; iii) La
declaración de capacidad, y iv) La ceremonia del casamiento.
Es importante señalar que en el primer momento para la
comprobación de la capacidad legal de los contrayentes, es
necesaria el ofrecimiento de documentos exigibles para todos
los casos son:
a) La copia legalizada del DNI de los contrayentes.
b) La copia certificada de la partida de nacimiento expedida por
el respectivo Registro del Estado Civil;
c) La prueba del domicilio actual expedida por la autoridad
correspondiente;
d) El certificado médico prenupcial expedido en fecha no
anterior a treinta días.

83
2.5. El transexualismo
2.5.1. Antecedentes
El término gender (género) surge en 1955 gracias a John Money,
psicólogo y médico neozelandés emigrado a EE.UU., especializado
en sexología e investigador de la identidad sexual. Para este autor,
el término género define lo masculino y lo femenino desde lo
cultural, más allá de las diferencias biológicas. Su definición del rol
de género es fenomenológica: es lo que una persona dice o hace lo
que revela su estatus como niña o niño, mujer u hombre, y eso
incluye estereotipos de masculinidad y feminidad. [ CITATION Álv18 \l
10250 ]
Posteriormente, Robert Stoller introduce la distinción sexo/género
(sex/gender) buscando una palabra que pueda diagnosticar a
aquellas personas que teniendo un cuerpo de hombre se sentían
mujeres, introduciendo el concepto de “identidad de género”. En su
libro Sexo y género, de 1968, presenta observaciones sobre casos
de transexualismo, o sea, de sujetos que habiendo nacido con los
caracteres anatómicos de un sexo manifiestan pertenecer al sexo
contrario. De ahí la distinción entre sexo, ligado a criterios
biológicos, y género, ligado a la convicción subjetiva de
pertenencia. El género entonces puede o no coincidir con el sexo
biológico, como lo demuestran estos casos.[ CITATION Álv18 \l 10250 ]

84
La formalización del transexualismo como entidad propia, surge en
1950 con el Dr. Harry Benjamin 8, quien establece la diferencia del
transexual respecto del travesti y del homosexual. El transexual no
obtiene una satisfacción erótica del hecho de travestirse y siempre
se siente como alguien perteneciente al otro sexo. Rechaza sus
órganos genitales sin encontrar placer en ellos, a diferencia del
travesti y el homosexual.[ CITATION Álv18 \l 10250 ]
Desde el psicoanálisis, la conceptualización del género, y en
particular del transexualismo, puede ubicarse a partir de tres
momentos: en la obra de Freud, en la primera enseñanza de Lacan
y en su última enseñanza. En Freud, a partir de la lógica falo-
castración9. En el primer Lacan, a partir del significante fálico y las
8
El término Transexualismo fue introducido discretamente por Magnus Hirschfeld en
1923 quien habló primero de "transexualidad psíquica" y quien dio la primera lectura
científica sobre el Transexualismo en 1930 a la Asociación para el Desarrollo de la
Psicoterapia. Hirschfeld consideraba el Transexualismo una forma de
intersexualidad. Más tarde, Cauldwell hablaba de "psicopatia transexualis" en los
años cuarenta. Pero, fue el Doctor Harry Benjamin, un endocrinólogo pionero en la
investigación de esta condición, quien introdujo el término Transexualismo
abiertamente en la comunidad médica en los años cincuenta. Harry Benjamin, al
igual que Hirschfeld, ya desde el principio defendía una explicación biológica de la
condición, a pesar de que por entonces eso era todavía imposible de hallar. En aquel
momento, era urgente diferenciar ésta condición del travestismo y la
homosexualidad, y el término Transexualismo pareció lógicamente el más adecuado
por aquella época, dada la todavía oscuridad científica en torno a esta condición, y
se empezó a hablar de transexuales por primera vez. Sin embargo, Hirschfeld
hablaba del Transexualismo como un "tercer sexo" mientras que Harry Benjamin no.
Harry Benjamin consideraba que ésta condición necesitaba ser tratada y corregida
de acuerdo con la identidad de género predominante.[ CITATION Álv18 \l 10250 ]
9
Los dos complejos, Edipo y castración, tienen un concepto que los articula: el falo. La
diferencia sexual no se orienta por el primado genital, sino por el primado del falo que remite
a la castración: unos tienen y otros no. El falo será el operador lógico de la estructura dejando
por fuera la lógica del “desarrollo”. [ CITATION Álv18 \l 10250 ]
85
identificaciones sexuales. En el último Lacan, a partir de la teoría
de la sexuación10 y de los nudos.[ CITATION Álv18 \l 10250 ]
El diagnóstico de la transexualidad debe basarse en datos médicos
pluridisciplinares, criterios que se han plasmado en guías médicas,
como el “Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders”, en

11
su quinta edición (DSM-5) , elaborado por la Asociación
Americana de Psiquiatría o el “International Statistical Classification
of Diseases and Related Health Problems”, en su décima edición,
que es la vigente (ICD-10 o CIE-10), elaborada por la Organización
Mundial de la Salud (OMS). [ CITATION Tud18 \l 10250 ]
El Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos
mentales (en inglés, Diagnostic and Statistical Manual of Mental
Disorders, abreviado DSM), editado por la Asociación
Estadounidense de Psiquiatría (en inglés, American Psychiatric
Association (APA), es un sistema de clasificación de los trastornos
mentales que proporciona descripciones claras de las categorías
diagnósticas, con el fin de que los clínicos e investigadores de
las ciencias de la salud puedan diagnosticar, estudiar e
10
La sexuación es el conjunto de fases biológicas y psicológicas que contribuyen a la
caracterización de la sexualidad de los individuos de una especie, tanto su sexo genético,
biológico y fisiológico como su sexo psicológico o identidad sexual y su "sexo objeto" u
orientación sexual.[ CITATION Álv18 \l 10250 ]
11
La elaboración de un manual diagnóstico está a cargo de un grupo de personas, quienes
tienen la tarea de analizar e interpretar del mejor modo posible los resultados de la
investigación disponibles. Esto requiere que los participantes tengan una visión neutral,
balanceada y objetiva, en el proceso de revisión y de interpretación de la información. Se ha
señalado que el proceso de revisión crítica efectuada por el grupo que elaboró el DSM-5 no
fue lo suficientemente sistemático, amplio y bien documentado. No se habría solicitado
suficientes críticas y opiniones de personas ajenas al proceso de elaboración del manual, las
que deberían haber sido incorporadas a los documentos de trabajo. [CITATION Órg14 \l 10250
]
86
intercambiar información y tratar los distintos trastornos. La edición
vigente es la quinta, conocida como DSM-5 12, y se publicó el 18 de
mayo del 2013. [ CITATION Órg14 \l 10250 ]
El DSM se elaboró a partir de datos empíricos y con una
metodología descriptiva, con el objetivo de mejorar la comunicación
entre clínicos de variadas orientaciones, y de clínicos en general
con investigadores diversos. Por esto, no tiene la pretensión de
explicar las diversas patologías, ni de proponer líneas
de tratamiento farmacológico o psicoterapéutico, como tampoco de
adscribirse a una teoría o corriente específica dentro de
la psicología o de la psiquiatría.[ CITATION Órg14 \l 10250 ]
La Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE) es publicada
por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Se ocupa a nivel
internacional para fines estadísticos relacionados
con morbilidad y mortalidad, los sistemas de reintegro y soportes
de decisión automática en medicina. Este sistema está diseñado
12
Poco antes del lanzamiento del DSM-5 Thomas Insel, actual director del mayor instituto de
investigación a nivel mundial -el National Institute of Mental Health (NIMH)-, declaró que la
principal debilidad del DSM-5 es su falta de validez. A diferencia de la isquemia cardíaca, el
linfoma o el SIDA, los diagnósticos del DSM están basados en consensos acerca de la
agrupación de síntomas clínicos, sin ninguna medición objetiva de laboratorio. En el resto de
la medicina eso equivaldría a crear sistemas diagnósticos basados en la naturaleza del dolor
de pecho o en las características de la fiebre. Los diagnósticos basados en síntomas, que una
vez fueron comunes en otras áreas de la medicina, han sido reemplazados en el último medio
siglo en la medida en que ha quedado en claro que sólo excepcionalmente los síntomas
orientan la mejor elección del tratamiento. [ CITATION Órg14 \l 10250 ]
Por este motivo el NIMH reorientará la investigación, dejando de lado las categorías del DSM.
La razón es que la investigación no tendrá éxito si se continúan empleando las categorías del
DSM como el “gold standard”. El sistema diagnóstico debe basarse en los datos emergentes
de la investigación, no en las categorías actuales basadas en síntomas. La situación actual
sería como decidir que el electrocardiograma no es útil porque muchos pacientes con dolor al
pecho no tienen cambios en ese examen. Esto es lo que habría ocurrido durante décadas,
cuando se han rechazado biomarcadores debido a que no detectan categorías del DSM. Por
lo tanto es necesario recolectar datos genéticos, cognitivos, fisiológicos, de neuroimágenes -y
no sólo los síntomas-, para ver cómo se agrupan y cómo se relacionan a la respuesta a
tratamientos. (Órgano Oficial de la Sociedad Chilena de Neurología, 2014, p. 61).
87
para promover la comparación internacional de la recolección,
procesamiento, clasificación y presentación de estas estadísticas.
La CIE es la clasificación central de la WHO Family of International
Classifications (WHO-FIC) (en español la Familia de
Clasificaciones Internacionales de la OMS). [ CITATION Wor18 \l
10250 ]
La lista CIE-10 tiene su origen en la lista de causas de muerte,
cuya primera edición la realizó el Instituto Internacional de
Estadística en 1893. La OMS se hizo cargo de la misma en 1948,
en la sexta edición, la primera en incluir también causas
de morbilidad. A la fecha, la lista en vigor es la décima, y la OMS
sigue trabajando en ella.[ CITATION Wor18 \l 10250 ]
La CIE-10 se desarrolló en 1992 y su propósito fue rastrear
estadísticas de mortalidad. La OMS publica actualizaciones
menores anuales y actualizaciones mayores cada tres años. El 18
de junio de 2018, la Organización Mundial de la Salud publicó la
nueva edición de su manual de enfermedades. Esta edición (CIE-
11) se debatirá en los próximos años y entrará en vigor en 2022
para sustituir a la vigente desde 1990. [ CITATION Wor18 \l 10250 ]
2.5.2. Concepciones
El Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos
mentales (en inglés, Diagnostic and Statistical Manual of Mental
Disorders, abreviado DSM), editado por la Asociación
Estadounidense de Psiquiatría (en inglés, American Psychiatric

88
Association (APA), en su quinta edición (DSM-5), define al
transexualismo como:
Una marcada incongruencia entre el sexo que uno siente o expresa
y el que se le asigna, de una duración mínima de seis meses,
manifestada por un mínimo de dos características. [ CITATION
Aso14 \l 10250 ]
La “International Statistical Classification of Diseases and Related
Health Problems” (ICD) o la lista de la Clasificación Internacional de
enfermedades, en su décima edición (CIE-10), clasifica al
transexualismo como como un Trastorno de identidad de género y
establece la siguiente definición:
Consiste en el deseo de vivir y ser aceptado como un miembro del
sexo opuesto, que suele acompañarse por sentimientos de
malestar o desacuerdo con el sexo anatómico propio y de deseos
de someterse a tratamiento quirúrgico u hormonal para hacer que el
propio cuerpo concuerde con el sexo preferido. [ CITATION Edi00 \l
10250 ]
2.5.3. Características
El Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales
(DSM-5), establece características en caso de niños y adultos.
[ CITATION Aso14 \l 10250 ] , en caso de niños establece las siguientes
características:
89
1) Un poderoso deseo de ser del otro sexo o una insistencia de que
él o ella es del sexo opuesto (o de un sexo alternativo distinto del
que se le asigna).
2) En los chicos (sexo asignado), una fuerte preferencia por el
travestismo o por simular el atuendo femenino; en las chicas (sexo
asignado) una fuerte preferencia por vestir solamente ropas
típicamente masculinas y una fuerte resistencia a vestir ropas
típicamente femeninas.
3) Preferencias marcadas y persistentes por el papel del otro sexo o
fantasías referentes a pertenecer al otro sexo.
4) Una marcada preferencia por los juguetes, juegos o actividades
habitualmente utilizados o practicados por el sexo opuesto.
5) Una marcada preferencia por compañeros de juego del sexo
opuesto.
6) En los chicos (sexo asignado), un fuerte rechazo a los juguetes,
juegos y actividades típicamente masculinos, así como una
marcada evitación de los juegos bruscos; en las chicas (sexo
asignado), un fuerte rechazo a los juguetes, juegos y actividades
típicamente femeninos.
7) Un marcado disgusto con la propia anatomía sexual.
8) Un fuerte deseo por poseer los caracteres sexuales tanto
primarios como secundarios, correspondientes al sexo que se
siente.
[ CITATION Aso14 \l 10250 ], establece en caso de adultos, las
siguientes características:
1) Una marcada incongruencia entre el sexo que uno siente o
expresa y sus caracteres sexuales primarios o secundarios (o en

90
los adolescentes jóvenes, los caracteres sexuales secundarios
previstos).
2) Un fuerte deseo por desprenderse de los caracteres sexuales
propios primarios o secundarios, a causa de una marcada
incongruencia con el sexo que se siente o se expresa (o en
adolescentes jóvenes, un deseo de impedir el desarrollo que los
caracteres sexuales secundarios previstos).
3) Un fuerte deseo por poseer los caracteres sexuales, tanto
primarios como secundarios, correspondientes al sexo opuesto.
4) Un fuerte deseo de ser del otro sexo (o de un sexo alternativo
distinto del que se le asigna).
5) Un fuerte deseo de ser tratado como del otro sexo (o de un sexo
alternativo distinto del que se le asigna).
6) Una fuerte convicción de que uno tiene los sentimientos y
reacciones típicos del otro sexo (o de un sexo alternativo distinto
del que se le asigna).
En la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE - 10), se
establece tres características que presenta el transexualismo.
Así, [ CITATION Edi00 \l 10250 ], señala las siguientes características:
1) Deseo de vivir y ser aceptado como un miembro de género
opuesto, por lo general acompañado por el deseo de modificar
mediante métodos hormonales o quirúrgicos .el propio cuerpo
para hacerlo lo más congruente posible con el género preferido.
2) La identidad transexual ha estado presente de forma persistente
durante al menos dos años.

91
3) No se trata de un síntoma de otro trastorno mental, tal como una
esquizofrenia, ni está asociado a anomalías cromosómicas.

92
CAPÍTULO III
93
CAPÍTULO III
3.1. La inseguridad jurídica para la celebración del matrimonio
Por seguridad jurídica, se entenderá aquí tanto la aptitud para predecir los
acontecimientos jurídicos y de darle a éstos un curso estable, como la de
controlar y neutralizar los riesgos que el sistema jurídico debe afrontar.
(Sagües P., 1996, p. 218).
[ CITATION Sag96 \l 10250 ], señala que, la idea de seguridad jurídica se
inserta dentro del concepto genérico de seguridad en el mundo jurídico,
que comprende muchas variables:
a) Seguridad del Estado, comprensiva de la seguridad exterior
(relacionada con la integridad del Estado y con el respeto de sus
derechos. A este subtipo de seguridad se la llamó la suprema seguridad
de la Nación; y la seguridad interior, vinculada a la noción de orden
público, o de tranquilidad social y respeto a los poderes del Estado. (p.
218).
b) Seguridad de las personas, que incluye un sistema de protección a los
bienes y cuerpos de los habitantes, seguridad pública, pero además el
respeto a todos sus derechos y una tutela efectiva para el caso de
amenazas, riesgos o lesiones hacia ellos. En sentido estricto, es aquí
donde se aloja mejor la expresión seguridad jurídica, según el significado
usual actual de ella. (p. 218).

94
Desarrolla tres niveles de seguridad jurídica 13 estableciendo en el tercer
nivel que, en este tramo el concepto de seguridad jurídica es mucho más
exigente: pretende augurar tanto el quién, el cómo y el qué del
comportamiento de los sujetos jurídicos, como también una dosis mínima
de razonabilidad, legitimidad o justicia en esas conductas. (Sagües P.,
1996, p. 219).
Aquí situados, para que haya seguridad jurídica debe haber obviamente
orden, pero un orden con justicia incipiente. Aunque la simbiosis plena
entre justicia y seguridad, solamente puede darse a nivel divino, el tercer
nivel de seguridad jurídica aspira, de todos modos, a trabajar por una
seguridad jurídica entendida como el resultado de que se realizan actos
de justicia. (Sagües P., 1996, p. 219).
Así entendida la seguridad jurídica, ella no se conforma con la necesidad
de predecir eventos, de controlar los riesgos y de programar la estabilidad
en las relaciones humanas. También requiere que ese mecanismo
predictivo, esa neutralización de peligros y tal planificación de procesos
humanos estables, brinde a la postre un producto aceptable, básicamente
justo, respetuoso de los derechos humanos básicos. Actualmente, cuando
se utiliza la expresión seguridad jurídica, se la emplea, comúnmente, en la
tercera versión o nivel. (Sagües P., 1996, p. 219).
13
El primer nivel, en todo caso, se hará lo que el déspota decida. Ninguna ley es oponible a su
voluntad, que por lo demás es la fuente del derecho; ni los jueces, desde luego, fallarán contra
él. […] En el segundo nivel, sintetizando, se requiere que las decisiones estatales sean
adoptadas según el esquema constitucional de asignación de competencias, por los órganos
respectivos, y de acuerdo a las directrices de contenido que también trae la Constitución. […].
(Sagües P., 1996, p. 218 - 219).
95
Ahora bien, aterrizando en el marco normativo que regula el matrimonio a
nivel legal, se debe tener en cuenta que el artículo 234 del Código Civil 14,
contiene los presupuestos o elementos esenciales que se deben tener en
cuenta para, la celebración del matrimonio: así se tiene: i) la decisión de
cada contrayente, fundada en su voluntad; ii) la diferencia de sexo, en
cuanto se refiere a la unión entre un varón y una mujer; y, iii) los
requisitos formales para la celebración del matrimonio, así como la copia
del Documento Nacional de Identidad y la partida de nacimiento de cada
cónyuge, entre otros, que también, se encuentran regulados en el mismo
Código.
Si la seguridad jurídica, se entiende, como ya se mencionó, como ese
mecanismo predictivo, esa neutralización de peligros y tal planificación de
procesos humanos estables, que brinde a la postre un producto
aceptable, básicamente justo, respetuoso de los derechos humanos
básicos; los llamados a mantener el orden y la seguridad jurídica, además
del legislador, son los jueces, y más aún, aquel que tiene atribuciones
especialísimas (así las denomino yo), como el Tribunal Constitucional
que, tiene como facultad, interpretar la Constitución, y la virtud de
vincularla a los poderes públicos y privados, y en general, erga omnes.
Por ello, bien establece [ CITATION Sag96 \l 10250 ], cuando señala: “Puede
constatarse así que el rol del juez constitucional es harto importante y
definitorio para que en un Estado concreto haya o no seguridad jurídica”.
(p. 226).
14
Artículo 234 del Código Civil: Es la Unión voluntariamente concertada por un varón y una
mujer, legalmente aptos para ella, y formalizada con sujeción a las disposiciones de este
Código, a fin de hacer vida común.
96
Construyendo el dogma jurídico, que se encuentra en el ordenamiento
jurídico vigente, en cuanto a la regulación del matrimonio, (en este caso
partiremos de lo particular a lo general), el Código Civil 15 señala que el
matrimonio es la unión por un varón y una mujer, obviamente tendrá que
entenderse, con el sexo original de cada persona, es decir, el biológico
que es inmutable, desde el punto de vista natural; lo cual, no
coincidentemente es corroborado o es concordante con nuestra Carta
Fundamental16, la que establece que el matrimonio es un instituto natural,
y debe ser promovido como tal, por la sociedad y el Estado.
Asimismo, principios como el Artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional17 y la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución18, señalan que, toda norma relativa a derechos
fundamentales, deben ser interpretados conforme a los Tratados y
Convenciones de los que el Perú es parte obligada.
El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos humanos,
reconoce en el inciso 3, a la familia como instituto natural y fundamental
que el Estado y la comunidad deben proteger 19. También reconoce a la
familia como tal, el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo
15
Artículo 234.
16
Artículo 4: El Estado protege a la familia y promueve el matrimonio. Reconoce a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad y el Estado. […]
17
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte.
18
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
19
“La familia es el elemento natural y fundmental de la sociedad y tiene a la protección de la
sociedad y del Estado”.[ CITATION Dec48 \l 10250 ].
97
23, inciso 120, el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en el artículo 10, inciso 1 21, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) en su artículo 17, inciso 1 22.
Las mismas normas, mencionadas en la párrafo precedente, consagran
también, el derecho a casarse y fundar una familia 23, lo cual, nos lleva a
concluir que, si la familia es un instituto natural, quienes la fundan deben
constituir elementos con caracteres originales o naturales, por ello, no se
infiere, sino que se verifica, el sentido que tiene el artículo 4 de la
Constitución, al establecer que, el matrimonio es un instituto natural.
No casualmente, el Estado se llama así mismo, a promover el matrimonio
como instituto natural, ya que, no es necesario realizar un análisis muy
exhaustivo de la norma y la doctrina (además de haberlo hecho), para
entender que el matrimonio como instituto natural, se refiere a la unión
entre dos personas, varón y mujer; que de forma natural, por no decir,
biológica o primigenia, tengan esta condición.
Ya se ha desarrollado en el marco teórico de esta investigación que, no
podríamos denominar o sancionar de discriminación a un supuesto que

20
“Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad para ello.” [ CITATION Asa66 \l 10250 ].
21
“Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la
más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe
contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”. [ CITATION Asa661 \l 10250 ].
22
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado.”
23
Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Artículo 16, inciso 1: “Los hombres y
las mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar una familia […].”[ CITATION Dec48 \l 10250 ].
Pacto de los Derechos Civiles y Políticos en su Artículo artículo 2: “Se reconoce el derecho
del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para
ello.” [ CITATION Asa66 \l 10250 ]. La Convención Americana de Derechos Humanos en su
Artíuclo 2, inciso 2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, […]”[ CITATION Asa661 \l 10250 ].
98
contraviene el orden normativo constitucional, además de natural. Por ello
establece Alex Plácido, que no es inconstitucional a la luz del artículo 2,
inciso 2, la discriminación de personas de sexo diferente, cuando éstos no
reúnan los requisitos para su celebración, ni si quiera a las uniones de
personas del mismo sexo en función de la regulación que hiciera el
legislador de la capacidad para contraer matrimonio. (Plácido
Vilcachagua, 2005, p. 377).
Si esto es así, es claro que, el legislador ha regulado el matrimonio como
la unión por un varón y una mujer, e inminentemente, esto es vinculante
contra todos, de tal manera que, para no encontrarnos frente a supuestos
que afecten negativamente a la seguridad jurídica, los operadores del
Derecho, deben interpretar y aplicar dicha regulación normativa.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 24, en su arduo
trabajo por ponderar y resolver el conflicto de principios y derechos
fundamentales, no ha previsto (ya que, no se pronuncia sobre el
matrimonio), las consecuencias que genera autorizar el cambio de sexo
en Documentos Nacional de Identidad y en la partida de nacimiento de
Personas Transexuales.
Al dotar a personas transexuales con esta facultad, desestabiliza la
seguridad jurídica del ordenamiento jurídico como elemento esencial del
Estado, generando implicancia o repercusión en la aplicación de las
disposiciones constitucionales y legales, en cuanto, a la regulación del
matrimonio, sus fines, funciones, naturaleza requisitos en la celebración.
24
STC N° 06040 – 2015 – PA.
99
Ya se ha analizado al matrimonio en cuanto a su definición, elementos, y
naturaleza, en este subcapítulo se desarrolla la afectación negativa de la
seguridad jurídica en la regulación del matrimonio en cuanto a sus
requisitos para la celebración.
Para la celebración del matrimonio, se necesitan como requisitos dos
documentos vinculados al tema en tratamiento, estos son: i) la copia La
copia legalizada del DNI de los contrayentes. ii) La copia certificada de la
partida de nacimiento expedida por el respectivo Registro del Estado
Civil.25
De manera que, haciéndose efectiva la modificación de sexo en el DNI y
en la partida de nacimiento de personas transexuales, la regulación legal
y constitucional nacional, quedan en situación dudosa y defectuosa, quizá
hasta ineficaz (no es el tratado del tema), lo cual, genera directamente la
afectación al principio seguridad jurídica que tiene como finalidad prevenir
y neutralizar los peligros de vulneración de principios y derechos
fundamentales regulados en un ordenamiento jurídico, y que tiene como
principal deber de proteger el Estado a través sus órganos de poder, así
como el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.
No queremos abarcar supuestos subjetivos, pero, no hay otra forma de
poder prever los posibles peligros de vulneración de derechos, no
pudiendo hacerlo solamente de forma abstracta, sin embargo, se tratará
de establecer situaciones generales para darle carácter objetivo.
25
Artículo 48 del Código Civil de 1984.
100
Si en determinado caso, una persona llega a mantener una promesa de
matrimonio con otra que, tiene como identidad recesiva u oculta, la
opuesta a aquella que muestra como identidad dominante o externa, se
contemplan dos supuestos que afectan a la seguridad jurídica de los
particulares: i) si la persona no conocía de la identidad recesiva, y el
matrimonio se realiza o no, constituiría una afectación grave a su
integridad psíquica, a su proyecto de vida, a su libre desarrollo,
probablemente a algunos derechos más, que se consagran en la Carta
Fundamental. ii) si la persona conocía de la identidad recesiva, y
obviamente, el matrimonio se realiza, generaría primero, una situación de
colisión entre normas, normas, principios, derechos, ya que la unión civil
entre personas homosexuales, no está permitida ni regulada
normativamente en nuestro país, y, segundo, una fuerte confrontación
político – social, entre los órganos públicos, fuerzas políticas y privados,
por determinar si esta conducta puede ser permitida o no dentro de
nuestra sociedad, es más, ya se ha venido desencadenando diversas
protestas por parte de ciertos sectores de la nación (sociedad) en contra
de la ley que la permita.
Por tanto, queda demostrada la inseguridad jurídica que deviene de
imprevisión de consecuencias por parte del Tribunal Constitucional, al
autorizar el cambio se sexo en el Documento Nacional de Identidad y en
la partida de nacimiento de personas transexuales 26.
26
La Organización Mundial de la Salud (OMS) clasifica al transexualismo dentro de los
trastornos de la personalidad y del comportamiento, definiéndolo como el deseo del individuo
de vivir y ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele acompañarse de
sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatómico propio [cfr. lnternational
Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems (ICD-1 O), F64.0]. (Citado
por el Tribunal Constitucional, STC 0139 – 2013 – PA., fundamento 13)
101
3.2. La permisión del matrimonio civil entre personas del mismo sexo
Para introducirnos en el tema, se debe señalar que nuestra Constitución
consagra y reconoce al matrimonio como un Instituto natural y
fundamental para la sociedad y el Estado y, por supuesto, se encuentra
en plena concordancia con los tratados o convenios de alcance
internacional.
Es sumamente fácil inferir la naturaleza del matrimonio, para establecer
por qué representa un instituto natural y fundamental. De acuerdo a las
definiciones de documentos jurídicos internacionales y vinculantes en
nuestro ordenamiento jurídico, es natural, porque es parte esencial del
ciclo biológico, que las personas, realizan a lo largo de su existencia para
desarrollarse plenamente. Asimismo, es natural porque se constituye de
elementos irreductibles e inmutables, como la participación de un varón y
una mujer, para construir una comunidad de vida, y realizarse como
personas, por medio de la procreación y la convivencia.
De la misma forma podemos atribuirle el carácter fundamental, por su
insuperable importancia como elemento base en la composición de la
familia, la cual, representa la unidad fundamental base para conformación
de la sociedad.
En nuestro sistema jurídico no se halla regulado el matrimonio civil entre
personas del mismo sexo; a pesar de lo que expresan los documentos
internacionales de los que el Perú es parte, haciendo alusión a varón y
mujer, como elementos o partes esenciales para poder casarse y fundar
una familia; nuestra carta fundamental no expresa ni por asomo esta

102
relación, lo cual, establece[ CITATION Plá \l 3082 ], no quiere decir que deje a
interpretación vaga e incierta la diferencia de sexo de los contrayentes,
sino por el contrario, la Constitución consagra el modelo constitucional de
matrimonio y su promoción, que permite el equilibrio o compatibilidad
normativa con la ley que contempla la definición, finalidades, derechos y
deberes del matrimonio.
Una de las características que se evidencia en la definición del
matrimonio, es la unión de personas, con cualidades sino esenciales,
inherentes al orden natural que suponen una vinculación dentro de los
parámetros de la moral que alimenta la norma civil. De la definición del
artículo 234 del Código Civil, además de cualidad, se evidencia uno de los
presupuestos o requisitos de fondo o sustanciales para contraer
matrimonio, tanto que, el requisito opuesto, podría generar causal de
separación de cuerpos, divorcio o hasta la invalidez del matrimonio.
Se refiere, pues, a la diferencia de sexo 27, que es la condición inherente al
ser humano, alimentado por el interés o atracción que una persona
genera en otra, y viceversa. Por ello, la confianza de ambas personas
permite la celebración del matrimonio, no pensemos, pues, en ciertas
artimañas o argucias que, pueda emplear cualquiera de los contrayentes
para ocultar el sexo original de su persona, para alcanzar fines que a
posteriori, terminen causando perjuicio a la otra.
En ese sentido, sobre lo mencionado en el párrafo anterior, aun cuando
dos personas se pudiesen de acuerdo, para la celebración del
27
La diferencia de sexo, es una condición natural de aptitud para contraer matrimonio
[ CITATION Cor98 \l 10250 ].
103
matrimonio, una de ellas utilizando el sexo biológico y la otra el sexo
aparente, es decir, el sexo legal, que alguna vez fue el opuesto a aquél,
sería una conducta inconstitucional e ilícita, por cuanto la norma no
concibe como legítima la unión entre dos personas del mismo sexo. Aun
cuando las normas se puedan ajustar a la medida de intereses
personales.
Es curioso, lo que podemos encontrar en la sentencia 28 del Tribunal
Constitucional, donde se habrían establecido las diversas consecuencias
problemáticas que desencadenarían el reconocimiento y permisión del
cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad y en la partida de
nacimiento de personas transexuales:
[…] En la admisión por vía jurisprudencial del matrimonio homosexual
(dado que-de acuerdo al fundamento 34 de la sentencia de la mayoría- el
transexual que desea casarse con una persona de sexo opuesto al sexo
con el que aquel se identifica no deja de ser de su sexo biológico, por lo
que en puridad estaría pretendiendo casarse con alguien de su mismo
sexo), admisión que - afirma la mayoría- corresponde discutirse en sede
parlamentaria. (Tribunal Constitucional, 2013, fundamento 34).
Obviamente, este criterio ha sido derogado, junto a toda la doctrina
jurisprudencial creada en la mencionada sentencia 29, para ser
reemplazada por el nuevo criterio del Tribunal Constitucional 30, que
supone la autorización del cambio de sexo en el Documento Nacional de
Identidad y en la partida de nacimiento de personas transexuales.
28
STC N° 0139 – 2013 – PA.
29
STC N° 0139 – 2013 – PA.
30
STC N° 04060 – 2015 – PA.
104
Pero, la cuestión que se le podría plantear al colegiado, o en general, la
observación que se realice a la sentencia que supone la autorización es,
dónde el problema mencionado y los no mencionados, hallaron solución o
justificación, para deslindarlos como posibles contingencias normativas o
sociales, o mayor aun, como posibles afectaciones negativas a diversos
principios o derechos fundamentales.
Atendiendo a la regulación del matrimonio en cuanto a los requisitos
formales, lo cual, se ha desarrollado en el subcapítulo precedente, la
modificación del sexo en el Documento Nacional de Identidad y en la
partida de nacimiento de una persona, deja abierta la posibilidad, no ha
burlar la norma civil, sino a cumplir con los presupuestos para su
celebración establecidas en ella, es decir; la conducta prohibida antes de
la emisión de la sentencia del Tribunal 31, ahora está permitida, o por lo
menos, no prohibida y no delimitada, ya que, el Tribunal Constitucional,
en el afán de conceder y reconocer algunos derechos, no previó
consecuencias jurídicas en cuanto a la regulación del matrimonio y sus
efectos.
Cuadro N° 1. Esquema del matrimonio de persona transexual.
31
STC N° 04060 – 2015 – PA.
105
Esta consecuencia problemática que, permitiría el matrimonio entre
personas del mismo sexo, es uno de los efectos en la regulación del
matrimonio que no se previeron en sentencia del Tribunal Constitucional
que autoriza el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad y
en la partida de nacimiento de personas transexuales.
De ninguna manera, aunque no estaríamos lejos de la realidad, no se
puede dar a luz forzadamente, normas en forma de sentencias
vinculantes erga omnes, que permitan conductas no reguladas ni en la
Constitución ni en alguna norma jurídica de inferior jerarquía. Es un
problema que diversos investigadores están tratando de resolver o por lo
menos, de describir; partiendo del análisis de la facultad que goza el
Tribunal Constitucional, para emitir interpretaciones de carácter vinculante
que permitan o habiliten situaciones que, no se presentarían si no se
daría ninguna disposición interpretativa por parte de este órgano
constitucional. ¿Acaso se necesitaría limitar las atribuciones del órgano
máximo intérprete de la Constitución?
Por ello, se ve evidenciado que, a pesar que en la regulación del Código
Civil, y lo establecido por la Constitución, orientada a la no permisión y
previsión del matrimonio entre personas del mismo sexo, habría una
puerta abierta para la existencia y validez de este acto, el cual, habría

106
sido generado por el proceder del Tribunal Constitucional en la sentencia 32
en la Partida de Nacimiento de personas transexuales.
3.3. La contraposición a uno de los fines del Estado y de la Sociedad: La
Promoción del Matrimonio como Instituto Natural y Fundamental
Se quiere dejar sentado, lo que ya es evidente, en cuanto al modelo de
Estado en el que gravita todo nuestro ordenamiento jurídico, es decir, el
Estado Constitucional de Derecho, el cual, supone la sujeción y
obediencia irrestricta a nuestra ley fundamental, la Constitución.
Asimismo, se debe precisar lo que supone este modelo de Estado, al
conciliar con el nuevo paradigma iusfilosófico, el postpositivismo; para
concluir en la imposibilidad de percibir el derecho y su aplicación, sin la
injerencia o influencia de principios que provean de sentido lógico – salve
la redundancia – a las reglas que regulen las conductas o actos jurídicos
en la sociedad.
Las bases teóricas sobre la determinación de principios y derechos
fundamentales, y su identificación, nos permiten establecer de manera
más comprensible, la importancia que representa la promoción del
matrimonio para los poderes públicos, la sociedad y los particulares, es
decir, su alcance erga omnes.
Al contrastar la promoción del matrimonio con las características 33
establecidas para determinar un principio de derecho fundamental, sin

32
STC N° 04060 – 2015 – PA.
33
Es posible establecer tres características esenciales comunes, al menos, a la mayor parte de
los principios jurídicos, tales como la fundamentalidad, la generalidad y la vaguedad.
[ CITATION Rui12 \l 10250 ]
107
duda alguna, se puede afirmar que nos encontramos frente a uno de
estos tantos.
Es por ello que, bien menciona César Landa, que, la Constitución no le
otorgó un carácter constitutivo, sino tan sólo declarativo, es decir, que no
la estableció como un derecho, sino como un principio que dotará a las
normas más específicas y de menor jerarquía, el sentido y la forma de
aplicación que necesitan para su eficacia.
La promoción del matrimonio, supone, entonces, no el derecho a casarse
explícitamente, sino que lo hace intrínsecamente, y además, provee de
bases a la norma legal, para establecer los requisitos y formalidades para
su constitución.
Como derecho fundamental, la promoción del matrimonio, se identifica
con el doble carácter del que gozan todos los derechos que cuentan con
esta condición de fundamentales34, uno objetivo que, se encuentra
referido a la obligación que tienen los poderes públicos y la comunidad,
de garantizar y proteger el derecho, y otro subjetivo, que se refiere a la
facultad que tiene cada persona para poder ejercerlo, de la misma forma
que, podrá defenderlo activando los órganos responsables de su tutela.
Es intolerable la concepción subsidiaria, que profesa la actividad
jurisdiccional, es decir, cuando el daño que se pueda causar a un
determinado bien jurídico sea de naturaleza mediática, (cuando se suscite
en tiempo presente o se haya suscitado). Los mecanismos idóneos para

34
Ello significa que no solo se debe reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de
facultades de hacer por parte de su titular (dimensión subjetiva), sino además reconocer la
obligación del Estado de favorecer el ejercicio pleno de aquellas (dimensión objetiva).
(Castillo Córdova, 2002)
108
la solución de conflictos de intereses, sean jurídicos o de cualquier otra
índole, no debieran ser sobrevinientes al problema, sino, mientras se
pueda identificarlos y prevenir situaciones que pongan en riesgo el
principio de la seguridad jurídica. No olvidemos, pues, que el décimo
principio del Título Preliminar del Código Civil, obliga a la Corte Suprema,
Tribunal Constitucional y Fiscal de la Nación, a dar cuenta al Congreso de
la República, de los vacíos o defectos de la legislación.
Lo que se pretende establecer en el párrafo precedente, es por lo menos,
idealmente, plantear la posibilidad de que no sólo se administre justicia, o
se interprete la norma en determinados casos concretos, y cuando exista
un verificado daño a un derecho, sino que se regule soluciones frente a
contingencias normativas que no se perciben de forma concreta en la
realidad, sino que de manera abstracta menoscaban principios y derechos
fundamentales.
El Tribunal Constitucional tiene facultades constitucionales (valga la
redundancia), dentro de las cuales, se encuentra la interpretación de la
norma con mayor jerarquía, la Constitución. Teniendo en cuenta la suma
responsabilidad e importancia que le ha conferido la Constitución, dentro
de todo el aparato normativo, su actuación, debe ser de grado igualmente
consciente y cuidadoso.
En cuanto a la sentencia35 emitida por dicho órgano constitucional, en la
en la Partida de Nacimiento de personas transexuales, se realiza un
35
STC N° 04060 – 2015 – PA. la cual, autoriza el cambio de sexo en el DNI y en la partida de
nacimiento de personas transexuales.
109
análisis muy interesante, al momento de ponderar derechos
fundamentales, como el derecho al pleno desarrollo de la persona, el
derecho a la identidad sexual (fundamentada en el derecho a la libertad
en general). Los derechos fundamentales vencedores son: la libertad
sexual, del que surge la identidad sexual, sobre aquellos que no se
mencionan en la Sentencia. Es como una ponderación tácita, donde solo
se reconocen aquellos derechos “No reconocidos”, y no se mencionan
aquellos que podrían ser afectados inminentemente; ya que, a veces hay
que romper reglas por un bien mayor, sin embargo, esto siempre acarrea
consecuencias.
Es importante señalar que el trabajo del Tribunal Constitucional, no es
precisamente objeto de cuestión en este trabajo de investigación, sino
más bien, sólo determinar de la forma más acertada, los efectos que esta
resolución ha ocasionado en el ordenamiento jurídico, y en la aplicación
del derecho dentro de la sociedad.
En ese sentido, se debe precisar que la colisión de principios de derechos
fundamentales, sin duda, ha vuelto a formar parte de nuestra realidad
jurídica, por ello, es que nuestro Tribunal – indubitablemente – ha tenido
un arduo y delicado trabajo de interpretación y ponderación de principios y
derechos fundamentales.
Sin embargo, el resultado del trabajo del Tribunal pareciera provechoso y
fructífero sólo en parte, ya que, lo que sucede en este escenario, es lo
que ya hemos anotado en cuando a la precedencia 36 de un principio o

36
Ya que cuando dos principios entran en colisión, tal como ocurre cuando, según un principio,
algo está prohibido y, según otro, eso mismo está permitido, uno de los dos principios tiene que
ceder ante el otro, y este último no se aplicaría para el caso concreto, ocasionaría una
110
derecho sobre otro, y el resultado en la preferencia de uno por otro, a fin
de no vulnerar el derecho fundamental o principio con más peso.
Pero qué, si en el caso expuesto en la sentencia 37, además de preferir un
derecho o principio sobre el otro, se afectan otros que para el caso
concreto habían estado al margen. ¿Es que la ley de la ponderación, que
a nivel internacional, se aplica por el principio de convencionalidad se
convierte en ineficaz? En efecto; y por cierto se debe concluir en que,
ningún tipo de test ni filtro, podría prever la infinidad de consecuencias y
efectos que causa la limitación o preferencia de un principio o derecho
fundamental sobre otro o más.
Por lo tanto, ¿se podría afirmar que la labor del Tribunal Constitucional es
ineficiente? En ninguna manera, a nuestro parecer, las consecuencias
que puede causar el alcance de un principio o derecho fundamental o
norma jurídica, vendrían a ser como aquellas protuberancias que brotan
naturalmente de la atmósfera del sol, las cuales, no pueden ser
manejadas ni contenidas por ninguna fuerza, de la misma manera, ocurre
con el control de este tipo de principios, ya que su naturaleza es ser
incontenibles.
A propósito de la sentencia38, se debe señalar que, la mencionada
resolución tiene efectos vinculantes a todos los poderes públicos y
incertidumbre jurídica, ya que por el caso especial la aplicación de este principio sería diferente.
Es decir, a diferencia de las reglas que se aplican de la forma “todo o nada”, los principios
constitucionales se pueden aplicar de manera diferencial a cada caso concreto, pues estos no
pierden su validez jurídica al no ser aplicados cuando otro principio es empleado en la solución
de la controversia.
37
STC N° 04060- 2015 – PA.
38
STC N° 04060 – 2015 – PA.
111
privados, ya que habiendo derogado doctrina jurisprudencial 39, se
convertiría en la nueva doctrina redireccionada.
El resultado de la sentencia, es claro; el Tribunal constitucional reconoce
una pretensión que en adelante sería efectivizada por todo aquel que se
crea titular del derecho, estamos hablando del cambio de sexo en la
Documento Nacional de Identidad y en la partida de nacimiento de una
persona transexual – porque cualquier persona no lo haría – realizaría,
teniendo en cuenta que, se le ha reconocido el derecho a la identidad
sexual, el cual, se funda en el derecho a la identidad y a libertad, y
además, en el derecho al libre desarrollo de la persona.
Estos derechos se encontraban en colisión en la doctrina jurisprudencial
vinculante40, vigente, antes de emitirse la sentencia, la cual, establecía
como patología a la transexualidad, y en efecto el derecho a la identidad
sexual no toleraba esta condición con arreglo a derecho.
Con el fallo del Tribunal, se reconoce el derecho a poder elegir el sexo
con el cual una persona se sienta identificada, facultad que, es posible
con el derecho a la identidad y libertad sexual, y además, se descarta a la
transexualidad como enfermedad sexual, contenida en la lista establecida
por Organización Mundial de la Salud (OMS) de enfermedades de este
tipo.
39
El tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. está disponiendo no solo la
vinculación de los jueces (de los operadores jurídicos en general) a las interpretaciones del
Tribunal Constitucional contenidas en las razones suficientes o ratio decidendi, sino también a
las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta.
40
STC N° 0139 – 2013 - PA
112
No olvidemos que el Tribunal Constitucional cita en su sentencia, a
diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo
que, se evidencia de que ha cumplido con el control de
convencionalidad41.
Volviendo al tratado, la promoción del matrimonio como fin y principio del
Estado y de la sociedad, debe efectuarse y cumplirse, pero, teniendo en
cuenta, qué es lo que se está promocionando, y, atendiendo, además, al
modelo constitucional de matrimonio, se concluye que se promocionará lo
que se tenga, es decir, lo que está normado, y no solo en normas de nivel
y alcance interno nacional42, sino, internacional43.
Atendiendo al modelo constitucional de matrimonio, y de lo que ha
mencionado en los subcapítulo precedentes, el principio de promoción del
matrimonio como fin, guarda relación con el de la forma del matrimonio,
contenido también, en el párrafo final del citado artículo 4, y significa que
el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley
civil. [ CITATION Plá \l 10250 ]
Tendiendo definida esta cuestión, nos queda establecer, la importancia de
la promoción del matrimonio, en las atribuciones y deberes de los órganos
y miembros de la sociedad, llamados a su cumplimiento y difusión, los
41
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en
la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y
la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes. [ CITATION Cor10 \l 10250 ]
42
El artículo 234 del Código Civil de 1984 señala que "el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, para hacer vida común".
43
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 17 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
113
cuales deberán tener en cuenta el modelo regulado en nuestra
legislación.
La dignidad no sólo es un valor y principio constitucional, sino también es
un dínamo de los derechos fundamentales. Siendo así, el artículo 1 de
nuestra Carta Fundamental, establece: La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Es en relación a este artículo, que en párrafos anteriores se ha
mencionado que la promoción del matrimonio es un fin del Estado y de la
sociedad, y, esto será así, en tanto, la persona y la defensa de todos sus
derechos que desencadene el respeto de su dignidad sean el fin supremo
del Estado y de la sociedad, es por ello que, la protección y
reconocimiento del lugar donde la persona se desarrolla y encuentra
plenitud en los diversos ámbitos y etapas de sus vida, es decir, la
protección de la familia, será el fin supremo de la sociedad y el Estado, y,
por ende, también, lo será la promoción del instituto, base de la fundación
de una familia (no de todas en el Perú), el matrimonio.
Dejando saneado ello, y aterrizando en la principal labor de este
subcapítulo; se debe señalar que, el resultado de la sentencia del Tribunal
Constitucional, que autoriza el cambio de sexo en el Documento Nacional
de Identidad y en la partida de nacimiento en personas transexuales, es el
origen de diversos efectos en nuestro ordenamiento jurídico.
El modelo de matrimonio que el Estado y la sociedad tienen el deber de
promocionar y, además, mantener y defender como su fin supremo, no

114
puede ser afectado negativamente, por ninguna norma jurídica, aun
cuando tuviese rango constitucional, en todo caso, tendría que devenir en
inconstitucionalidad.
Ya se ha demostrado en los subcapítulos precedentes, que los efectos de
la Sentencia que autoriza el cambio de sexo en el Documento Nacional de
Identidad de personas transexuales, son negativos, en la regulación del
matrimonio, y por ende, la creación de supuestos que afectan a la
seguridad jurídica en la celebración del matrimonio y la permisión a
conductas no permitidas en el ordenamiento jurídico.
Si esto es así, con ello, surge claramente la contraposición a uno de los
fines del Estado y de la sociedad; de un lado el deber de promoción del
matrimonio, teniendo en cuenta su modelo constitucional, y de otro, la
permisión de una conducta que no concuerda o es incompatible, al
principio constitucional, como fin supremo del Estado y de la sociedad,
pero que se encuentra indirectamente reconocido en una sentencia 44 que,
tiene carácter vinculante u obligatorio para todos los poderes del Estado y
también para la sociedad.
44
STC N° 04060 – 2015 – PA.
115
CONCLUSIONES
1) La autorización del cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad
y Partida de Nacimiento de personas transexuales, dada por el Tribunal
Constitucional en el sentencia N° 04060 – 2015 – PA., constituye un efecto
negativo en la regulación del matrimonio, en consecuencia afecta la
seguridad jurídica, debido a que, esta acción, a favor de los transexuales,
supone un estado incierto o dudoso respecto del sexo de la persona con la
que se quiera contraer matrimonio, desnaturalizando dicha institución.

116
2) La congruencia entre el sexo que exteriorizan las personas transexuales y,
el sexo consignado en el Documento Nacional de Identidad y en la Partida
de Nacimiento de éstos, permitiría la celebración del matrimonio entre
personas del mismo sexo. En tanto, estos documentos constituyan
requisitos formales para ésta, no existirá aparentemente, impedimento legal
alguno.
3) La permisibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo,
representa la contraposición a la promoción del matrimonio como fin del
Estado y de la sociedad, en virtud a que, este acto, no es compatible con el
modelo constitucional de matrimonio desarrollado en la Constitución.
RECOMENDACIONES
1) Sugerir a los Órganos Públicos, encargados de administrar justicia, como el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, y el Fiscal de Nación, cumplan
con dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación; en
tanto, es una obligación que establece el artículo X de Título Preliminar del
Código Civil.
117
A la sociedad, ejerza su derecho contenido en el artículo 203, inciso 5 de
nuestra Constitución, e interponga acción de inconstitucionalidad en contra
de normas en forma de Sentencias, que desnaturalicen instituciones que
son pilares de ésta, como el matrimonio y, generen supuestos que afecten
la seguridad jurídica.
2) Recomendar al Estado y a la Sociedad, acaten el principio constitucional de
promover el matrimonio contenido en la Constitución, en tanto, es uno de
sus deberes primordiales, garantizar la plena vigencia de los Derechos
Humanos, como el derecho a casarse y fundar una familia, asimismo, es su
fin supremo, la defensa de la persona y el respeto de su dignidad, y por
ende de todos los derechos que supone esta virtud, como aquellos que
surgen de la protección de la familia y la Promoción de Matrimonio como
institutos naturales y fundamentales.
LISTA DE REFERENCIAS
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122
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

EFECTOS JURÍDICOS EN LA REGULACIÓN DEL MATRIMONIO QUE NO

SE PREVIERON EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

QUE AUTORIZA EL CAMBIO DE SEXO EN EL DOCUMENTO NACIONAL

DE IDENTIDAD Y EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE PERSONAS

Para Optar el Título Profesional de

Presentado por el Bachiller:

ANNDY ROQUE JULCA

Abg. JUAN CARLOS MIRANDA RODRIGUEZ

Al dueño de todo conocimiento, fuente

de sabiduría e inteligencia, Dios.

1.2. Planteamiento del Problema..............................................................................28

1.3. Formulación del Problema..................................................................................29

1.5. Delimitación de la investigación.........................................................................30

1.6. Tipo de Investigación..........................................................................................31

1.6.1. De acuerdo al fin que se persigue...........................................................31

1.6.2. De acuerdo al diseño de investigación....................................................31

1.6.3. De acuerdo a los métodos y procedimientos que se utilizan..................31

1.9. Estado de la Cuestión.........................................................................................33

1.10. Métodos de Investigación...................................................................................33

1.10.2. Propios del Derecho............................................................................34

1.11. Técnicas e Instrumentos de Investigación.........................................................34

1.12. Matriz de Consistencia Lógica............................................................................35

2.1. La doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional....................37

2.1.1. El Control de Constitucionalidad..............................................................37

2.1.2. El control de convencionalidad................................................................38

2.1.3. Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional...............................40

2.2. El Estado Constitucional de Derecho, Principios y Derechos Fundamentales..44

2.2.1. La justificación de los derechos y el cambio de paradigma de reglas a

2.2.2. La colisión de principios...........................................................................48

2.2.3. La estructura de los principios en la ponderación...................................49

2.2.4. Relación de precedencia condicionada...................................................50

2.2.5. El enunciado de preferencia en la aplicación de la ponderación............51

2.2.6. Fundamentación condicionada a las normas de derecho fundamental..52

2.2.7. Norma y disposición de derecho fundamental........................................53

2.2.8. La regla que determina la ponderación de principios como mecanismo

2.2.9. Los principios constitucionales y el Estado Constitucional de Derecho..58

2.3. La Promoción del Matrimonio.............................................................................61

2.3.1. La dignidad de la persona humana.........................................................61

2.3.2. El modelo constitucional del matrimonio.................................................66

2.3.3. La promoción del matrimonio..................................................................69

2.3.4. El Modelo Constitucional de la Familia....................................................71

2.4.1. Concepciones del Matrimonio.................................................................73

2.4.2. El Matrimonio como Contrato e Institución..............................................75

2.4.3. Caracteres del Matrimonio.......................................................................76

B. Es una unión exclusiva:..................................................................................76

C. Es una unión permanente:.............................................................................77

D. Representa una comunidad de vida:..........................................................77

2.4.4. Elementos del Matrimonio.......................................................................77

A. Calidad de Varón y Mujer...............................................................................78

B. Solemnidad, ritualidad y publicidad.............................................................79

2.4.5. Condiciones necesarias para contraer Matrimonio.................................79

A. Trámite para el matrimonio............................................................................80

3.1. La inseguridad jurídica para la celebración del matrimonio...............................92

3.3. La contraposición a uno de los fines del Estado y de la Sociedad: La Promoción

del Matrimonio como Instituto Natural y Fundamental.....................................105

A Dios, por su favor, a mi familia por su

apoyo, y a mi asesor por encaminar

C: Constitución Política del Perú