Culpabilidad Percy Garcia Cavero

C a pítu lo 1 6
CULPABILIDAD
I. INTRODUCCIÓN
La culpabilidad es el concepto definitorio de la teoría del delito. “N o hay pena
sin culpabilidad del autor” (nullum crimen sine culpa) reza un principio elemental
del Derecho Penal1. Sin embargo, el significado dogmático del término “culpa
bilidad”, así como su específica ubicación sistemática en la teoría del delito no
son temas resueltos en la dogmática penal, sino que, por el contrario, constituyen
tópicos de discusión sobre los que se ha debatido y sigue debatiendo aun incesa
blemente desde distintas perspectivas y con variados argumentos2. Por esta razón,
antes de entrar a precisar lo que, a nuestro parecer, es el fundamento de la categoría
de la culpabilidad, su contenido y los supuestos en los que queda excluida, resulta
conveniente hacer un recuento de las propuestas más importantes que, a lo largo
de la historia de la dogmática penal, se han formulado sobre la manera como debe
configurarse en la teoría del delito.
II. LA EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA DEL

DELITO
1. La categoría de la culpabilidad
En la medida que la categoría de la culpabilidad relaciona el delito con el
autor, su configuración dogmática ha estado siempre vinculada con el concepto
de persona como la base teórica mínima sobre la que se define el sujeto respon
1 Vid., F e r n á n d e z : Culpabilidad y teoría del delito, p. 141.
2 D e este a m p l i o d ebate d a b a c u en ta y a C ó rd o ba R o da : Culpabilidad y pena, p. 13.

D erecho Penal - parte general
sable. Esto hace que no se pueda renunciar a la idea de persona sin mostrar luego
deficiencias al desarrollar la categoría de la culpabilidad o asumir determinados
presupuestos antropológicos y luego desconocerlos al momento de determinar la
culpabilidad del autor de un delito. Si bien la historia nos muestra momentos en
los que tuvieron lugar reacciones punitivas contra animales e incluso objetos, la
razón de este proceder podría encontrarse seguramente en la incorrecta atribución
de personalidad a estas entidades, con la que se justificaba cierta equiparación con
los seres humanos.
Desde finales del siglo XVIII, la elaboración racional de los criterios de deter
minación de la responsabilidad penal partió de entender el delito como una impu
tación3. D e K a n t se tom ó la idea de que la imputación consiste en el juicio por el
que alguien es considerado causante (causa libera) de una acción que se denomina
hecho {factum) y queda sometida a las leyes4. Persona es, en este marco conceptual,
el sujeto “cuyas acciones son susceptibles de una imputación”, lo que, en casos
concretos, permite que se le pueda considerar “autor” (en sentido amplio) de una
determinada acción y su efecto5. En la imputación penal, el juicio de atribución
del hecho delictivo al autor estaba claramente sustentado en la esencia moral de la
persona como aspecto distintivo frente a otros seres6. Así lo confirma la concepción
del delito formulada por los penalistas hegelianos, quienes pusieron el énfasis en la
actitud interna del autor frente al ordenamiento jurídico en general7. Sin embar
go, hay que indicar que los presupuestos de la imputación se presentaron en esta
comprensión del delito como una amalgama inarticulada8, en la que no era posible
diferenciarlos conceptualmente.
Una primera conceptualización de la culpabilidad en la teoría del delito la
realizó A dolf M erkel, quien, apartándose de la escuela hegeliana, formuló un plan
teamiento de la imputación penal basada en la psicología empírica y la historia910.
Definió la culpabilidad como “el obrar o no obrar antijurídico de una persona que,
según los criterios corrientes, constituye a ésta, como tal, en una deudan°. Esta caracte
rización de la culpabilidad no le significó, sin embargo, una autonomía conceptual
en la construcción teórica del delito, en la medida que culpabilidad era la propia
3 Vid., Pérez del Valle : InDret 2/2013, p. 2.

4 K a n t : Metaphysik der Sitten , IV, p. 221.
3 K a n t : Metaphysik der Sitten, VI, p. 223.
6 En este sentido, Bacigalupo, S.: Responsabilidad, p. 334; G onzález R ivero: Strafrechtliche
Zurechnung, p. 124 y ss.
7 Vid., J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 6, n.m. 3.
8 Así, J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 6, n.m. 3.
9 Vid., G ünther , Klaus: Schuld, p. 3 y ss.
10 Vid., M erkel : Derecho Penal, PG, p. 72.
660 ¿d eas
Percy G arcía C averò
conducta causal digna de imputación11. Por ello, la doctrina penal calificó a la con
cepción de M e r k e l como una tesis unitaria, donde la culpabilidad carece de sus-
tantividad propia y no puede ser formulada como una categoría independiente de
la antijuridicidad12. La distinción conceptual entre antijuridicidad y culpabilidad
tuvo lugar recién con el planteamiento de v o n I h e r in g , en tanto admitió la posi
bilidad de que el derecho valorara como antijurídica una conducta, pese a la falta
de culpabilidad del autor. A la antijuridicidad de la conducta se le dio una tesitura
objetiva, mientras que la culpabilidad fue entendida en un sentido subjetivo13, por
lo que resultaba perfectamente posible admitir un “ilícito no culpable”, esto es, un
hecho objetivamente antijurídico, aunque sin culpabilidad del autor.
Una vez que la culpabilidad adquirió autonomía conceptual, la doctrina penal
asumió la labor de discutir cuál es su contenido específico. El tenor moral que se le
asignó en la concepción globalizante de los hegelianos, se perdió apenas iniciado el
siglo X X con la aparición en escena del positivismo científico que el causalismo se
ocupó de desarrollar integralmente en la teoría del delito. En lo que aquí interesa, la
visión mecanicista del planteamiento positivista alcanzó a la subjetividad del hecho
punible, por lo que la culpabilidad, desligada completamente de la idea del libre
albedrío de la persona, pasó a ser definida en términos de una vinculación psico
lógica entre la voluntad del autor y el resultado lesivo14. Dos eran las formas en las
que esta vinculación psicológica podía manifestarse: como dolo o como culpa. A
esta comprensión de la culpabilidad se le vino a denominar “concepto psicológico
de culpabilidad” .
La propuesta psicológica de la culpabilidad mostró rápidamente ciertas defi
ciencias prácticas, siendo una de las más acusadas la insatisfactoria solución teórica
que, en estricto, se tenía que dar a los supuestos de culpa inconsciente y de estado
de necesidad exculpante15. En la culpa inconsciente no era posible encontrar una
vinculación psicológica entre autor y resultado con la que poder sustentar la cul
pabilidad del autor, precisamente por la falta de una representación psicológica del
autor. En el caso del estado de necesidad exculpante, en el que el agente actúa para
11 Así Merkel: Derecho P en al, PG, p. 72, expresa lo siguiente: “ la culpabilidad no es algo exis
tente a l lado de la conducta cau sal del culpable , algo independiente de esa conducta, algo como
form ado de un a especial m ateria, sino que es la m ism a conducta causal, apreciada con arreglo a
los criterios dom inantes y d ign a de im putación según estos criterios ’.
12 En este sentido, Fernández: C ulpab ilidad y teoría del delito , p. 150 y ss.
13 Vid., las referencias en J escheck/Weigend: Tratado, I, p. 273.
14 Vid., von L iszt: T ratado , II, p. 375. Al respecto puede consultarse también la exposición
de Bacigalupo, S.: R esponsabilidad, p. 356.
15 Destaca las limitaciones del concepto psicológico de culpabilidad, Welzel: D as Deutsche
Strafrecht, p. 139 y s.
^deas 661
preservar bienes jurídicos personalism os en situación de peligro, se afirmaba, por el

contrario, la falta de culpabilidad, pese a que existía una plena vinculación psicoló
gica del autor con el resultado lesivo. Esta situación trajo consigo la necesidad de re
formular conceptualmente la categoría de la culpabilidad con la finalidad de poder
ordenar de manera satisfactoria los supuestos antes mencionados, lo que significó,
al final de cuentas, una sustancial flexibilización de la perspectiva psicológica.
El primero en emprender una reformulación en clave normativa del concepto
jurídico-penal de culpabilidad fue Reinhard F r a n k . Para este autor, la culpabilidad
jurídico-penal no debía estructurarse sobre la base del criterio de la representación
psicológica; su configuración dogmática debía llevarse a cabo, más bien, con el
criterio normativo de la reprochabilidad16. En efecto, conforme a lo sostenido por
F r a n k , de lo que se trata en la culpabilidad es de responder a la pregunta de cuándo
a alguien se le puede reprochar por su comportamiento. Para hacer este reproche
no es indispensable una vinculación psicológica, del mismo modo que también es
posible la falta de reproche a pesar de la existencia de tal vinculación. Pese al avance
que significó la relativización de la perspectiva psicologicista, F r a n k reconoció que
el concepto de reprochabilidad no tenía un valor en sí mismo, sino que era usado
en referencia a lo que se quería caracterizar, es decir, era un concepto con una fi
nalidad simplemente sistematizadora. El reproche tenía lugar en relación con tres
aspectos concretos: la imputabilidad, la relación psíquica real o potencial del autor
con el hecho en cuestión y la normalidad de las circunstancias en las que el autor
actúa17.
El intento de darle a la reprochabilidad un contenido material vino de la mano
del trabajo de G o l d s c h m id t , quien ubicó el fundamento de la reprochabilidad en
la infracción de una específica norma de deber que obliga al autor a disponer su
conducta interna del m odo necesario para cumplir con las exigencias impuestas por
el ordenamiento jurídico a su conducta externa18. La culpabilidad se manifestaría,
así, como la falta de motivación reprochable de la voluntad por la representación
del deber19. El cariz normativo de la culpabilidad se mantuvo con F r e u d e n t h a l ,
en tanto hizo descansar el reproche de la culpabilidad en la posibilidad y en el deber
del autor de ajustar su actuación a las regulaciones valorativas establecidas por el
Derecho20. En consecuencia, si circunstancias excepcionales no permitían exigirle
al autor la capacidad de resistencia normalmente requerida, entonces no era posible
16 Vid., F r a n k : Sobre la estructura , p. 39.

17 Vid., F r a n k : Sobre la estructura^ p. 40 y s.
18 Así, G o l d s c h m id t : D er N otstand, p. 17; E l M is m o * L a concepción , p. 100 y s.
19 Vid., G o l d s c h m id t : L a concepción, p. 103. ,
20 Vid., F r e u d e n t h a l : C u lpab ilidad , p. 71. '
662 I ¿d ea s
hacerle ningún reproche ético por su actuación21. Como puede verse, en todas estas
caracterizaciones del reproche que sustenta la culpabilidad existe una concepción
implícita de la persona de base ética que trasciende a su constitución empírica22.
N o obstante, hay que indicar que este cambio de perspectiva no trajo consigo el
abandono de la visión psicológica de la persona. Lo que hizo, más bien, fue comple
mentar esta base psicológica con una naturaleza ética de la persona fundamentada
en el libre albedrío23.
El abandono de la comprensión psicológica de la persona a nivel de la culpabi
lidad se produjo propiamente con el finalismo, en la medida que dicha formulación
de la teoría del delito remitió lo psicológicamente subjetivo al injusto y dejó en la
culpabilidad únicamente los aspectos que conforman el juicio de reprochabilidad
(la valoración del objeto)24. A la categoría de la culpabilidad se le dotó de contenido
a partir de la estructura lógico-objetiva del “poder actuar de otro m odo”, por lo
que el juicio de reproche al autor se le hacía porque no había actuado conforme a
Derecho, pudiendo haberlo hecho. N o hay duda que en el trasfondo de esta visión
de la culpabilidad subyace una comprensión ontologica de la persona25, en la que la
libertad del autor vuelve a ser el fundamento de esta categoría del delito. N o obs
tante, cabe hacer la precisión de que la libertad no se tomó como un dato empírico
que debía comprobarse en el caso concreto, sino como una estructura ontologica
propia de la actuación de las personas que vincula necesariamente al sistema penal
una vez que la asume.
En la segunda mitad del siglo X X hubo una fuerte corriente orientada a qui
tarle el piso antropológico a las visiones normativistas de la culpabilidad que, en
menor o en mayor medida, se estructuraron a partir del libre albedrío del autor. Se
alegó la imposibilidad de demostrar empíricamente la existencia de una libertad de
la voluntad, tal com o lo hizo E n g is c h en su clásico estudio sobre este tema26. Pero
este cuestionamiento al fundamento de las visiones normativas de la culpabilidad
no trajo como consecuencia una vuelta a la visión psicológica de culpabilidad, sino
que dio lugar, más bien, a propuestas que intentaron desplazar el centro de atención
de la culpabilidad del acto al autor como fue el caso precisamente de la culpabilidad
21 Vid., F r e u d e n t h a l : C ulpab ilidad , p. 99.

22 Vid., con mayores referencias, A c h e n b a c h : Historische und dogmatische G rundlagen ,
p. 7 5 y ss.
23 Destaca la presencia de componentes psicológicos en los primeros intentos de reformular
la categoría de la culpabilidad con base en la idea de la reprochabilidad, M e l e n d o Pa r d o s :
E l concepto m aterial de culpabilidad , p. 164 y s.
24 Vid., W e l z e l : D as Deutsche Strafrecht, p. 140.
23 Vid., así, por ejemplo, W e l z e l : Z S tW 60 (1941), p. 429.
26 Vid., Engisch : L a teoría, p. 76.
j
■ peleas 663
D erecho P enal - parte general
por el carácter propuesta por E n g is c h 27. Si bien anteriormente M e z g e r había op

tado también por una concepción determinista y destacado en la culpabilidad una
referencia mediata a la personalidad del autor (culpabilidad por la conducción de
la vida), este importante representante de la escuela neocausalista del delito había
mantenido el juicio de la culpabilidad penal en el acto aislado28.
Pese a los cuestionamientos a la libre voluntad por su falta de constatación
empírica, la culpabilidad no ha perdido su referencia al acto (¿libre?) del autor.
Pero debe reconocerse que la culpabilidad por el acto ya no es una cuestión que
se determine en función de las capacidades o características individuales del autor,
sino, más bien, recurriendo a criterios de determinación de raigambre social. En
este orden de ideas, la culpabilidad no es más una realidad individual de carác
ter psicológico u ontològico, sino una categoría socialmente configurada. Así, por
ejemplo, R o x in asume que la libertad es fundamentalmente una atribución social,
una aserción normativa, con independencia de si realmente exista o no29, e incluso
desarrolla dentro de la culpabilidad una nueva categoría que se encuentra infor
m ada por la necesidad social de pena (la llamada responsabilidad30). Com o puede
verse, la culpabilidad jurídico-penal deja de ser una categoría determinada por ca
pacidades individuales de la persona para ser una construcción dependiente de las
necesidades sociales de pena.
En una línea extrema de la configuración social de la culpabilidad se encuen
tra la concepción defendida por Ja k o b s , quien, a partir de la función del Derecho
penal de proteger la identidad normativa de la sociedad, desestima abiertamente al
sujeto individual con todas sus premisas antropológicas31. Persona solamente puede
ser aquél que puede realizar comunicaciones en el sistema social y, en concreto, en
el Derecho penal32. Su libertad es una institución social que no depende de aspectos
propios de su individualidad33. En este orden de ideas, la culpabilidad jurídico-pe
nal no se sustenta en un reproche al autor individual que realiza el delito, sino en la
necesidad de solventar la defraudación de la norma con la imposición de una pena
27 Vid., E n g is c h : L a teoría, p. 106 y s.

28 Vid. M e z g e r : T ratado, II, p. 22.
29 Vid., R o x in : Derecho P en al, PG, § 19, n.m . 35.
30 Vid., Roxin: Derecho P en al, PG, § 7, n.m. 26.
31 Vid., así, J akobs, en A spekte der Freiheit, p. 74; El M ismo, Sociedad, norm a y persona, p. 50
y ss.; E l M ismo, System der strafrechtlichen Zurechnung, p. 65 y s.
32 En este sentido, J a k o b s , en Aspekte der Freiheit, p. 72; E l M is m o , Sociedad, norm a y persona,
p. 50 y s.; E l M ism o , N orm , Person, Gesellschaft, p. 9 y ss.; G o n z á lez R tvero : Strafrechtliche
Zurechnung, p. 108 y ss.
33 Vid., Pawlik: D as U nrecht, p. 282.
664 £ deas
a quien se le imputa dicha defraudación34. Si el sistema social puede hacer frente a

la referida defraudación mediante otro mecanismo (como un tratamiento médico),
entonces no será necesario considerarlo culpable de la defraudación y, por tanto,
restablecer normativamente la vigencia de la expectativa defraudada.
2. La ubicación de la culpabilidad en la teoría del delito

La doctrina penal mayoritaria entiende que la culpabilidad debe tenerse en
cuenta como última categoría dogmática de la teoría del delito, es decir, luego de
haber determinado la existencia de un injusto penal35. Este parecer actualmente
dominante no ha sido siempre tal, pues ya en el sistema de imputación de los hege-
lianos se entendió la culpabilidad como capacidad de imputación36, e incluso en el
sistema dogmático de B in d in g , construido sobre la base de su teoría de las normas,
se configuró una categoría similar como capacidad de acción37. H a sido a partir de
la concepción naturalista del delito cuando la culpabilidad dejó de ser un presu
puesto de la imputación y pasó a constituir, junto con los otros aspectos subjetivos,
una categoría analítica del delito al lado del injusto objetivo38. La verificación del
delito comenzaba con una determinación del hecho y su falta de conformidad con
el derecho, y luego se procedía a determinar la relación subjetiva (culpabilidad).
La ubicación sistemática de la culpabilidad no se vio modificada con el poste
rior abandono de la visión psicológica y su sustitución por una concepción norma
tiva construida sobre la base de un reproche dirigido al autor39, sino que los intentos
de normativización de la culpabilidad mantuvieron intacta su posición como una
categoría posterior a la antijuridicidad penal. Las modernas interpretaciones doctri
nales se esfuerzan todavía por resaltar el carácter normativo de la culpabilidad, pero
no cuestionan en lo absoluto el hecho de que ésta deba establecerse a partir de un
hecho antijurídico previamente determinado como tal40.
34 Vid., estas ideas Jakobs: Aspekte der Freiheit, p. 72; El M ismo, en Estudios, p. 385;
G onzález Rivero: Strafrechtliche Z urechnung p. 132 y ss.; La Misma, LH -Bacw alupo
(España), p. 279.
35 Así, expresamente, Armaza Galdós: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 51, 1993,
p. 41.
36 En este sentido, K östlin: Grundbegriffe , p. 131 y ss. Sobre el concepto de culpabilidad en
las interpretaciones hegelianas del delito, vid., la referencia a autores de finales del siglo XIX,
Achenbach: H istorische un d dogm atische Grundlagen , p. 20 nota 6.
37 Vid., Binding: H andbuch , p. 158; El Mismo, Norm en , II, p. 102 y s.
38 Vid., sobre este proceder, con mayores referencias, Achenbach: H istorische un d dogm atische
G rundlagen , p. 24 y s.
39 Vid., así, la formulación normativa de la culpabilidad de Frank: Sobre la estructura,
p. 40. De manera general, Achenbach: H istorische und dogm atische Grundlagen , p. 75 y ss.
40 Así, por ejemplo, la concepción de Achenbach: Historische und dogmatische Grundlagen , p. 229.
¿d ea s I 665
Al respecto, debe quedar claro que la culpabilidad no puede constituir una

categoría desligada del injusto41, pues toda imputación penal establece necesa
riamente una vinculación entre el hecho y el autor42. U na determinación del
injusto con criterios puram ente naturalistas u objetivistas resultaría francamente
vana43, si no se tiene en cuenta al sujeto de la imputación44. Esta vinculación
funcional entre injusto y culpabilidad no impide, sin embargo, una separación
didáctica del proceso de imputación penal, en el que primero se establezca pro
visionalmente la existencia de un hecho injusto y luego se afirme propiamente
su imputación con la determinación de la culpabilidad del autor. Pero tampoco
sería rechazable de plano una construcción conceptual del delito que inicie con
la categoría de la culpabilidad y entre después a determinar si hay un injusto pe
nal. En la realidad el injusto y la culpabilidad se presentan en una interrelación
lógica y conceptual que sólo cabe distinguirlos en un plano puramente explica
tivo.
El carácter estrictamente didáctico de la exposición diferenciada se confirma
por el hecho, constatable en la práctica de los tribunales, de que en los casos cla
ros de ausencia de culpabilidad se entra directamente en el análisis de esta catego
ría sin discutir previamente si ha habido un injusto penal o no. Por ejemplo: Si el
hecho fue cometido por un menor de edad, se pone en evidencia directamente la
inim putabilidad para negar la responsabilidad penal sin que previamente se de
termine si el hecho era antijurídico o no. Por lo demás, puede suceder que ciertos
aspectos de la culpabilidad sean incluso lógicamente previos a la propia configu
ración del injusto penal. Por ejemplo, para determinar si el autor actuó con dolo
es necesario que conozca el carácter antijurídico de su proceder. Así las cosas, la
sistematización de unos aspectos en la categoría del injusto o en la categoría de
la culpabilidad no depende, en estricto, de cómo se expresen en la realidad, sino
de las consecuencias dogmáticas que se desprenden de su ubicación sistemática
en uno o en otro lugar.
41 En el mismo sentido, J akobs, en Estudios, p. 122 y s.; L esch : D er Verbrechensbegriff, p. 217

y ss.
42 Vid., Lesch: Injusto y culpabilidad , p. 8; Sánchez-Ostiz Gutiérrez: L a libertad del D ere
cho Penal, p. 33.
43 Sobre esta forma de comprobación en el sistema naturalista del delito fundado por von Buri
y von Liszt, vid., Achenbach: H istorische und dogm atische G rundlagen, p. 37 y ss.
44 Precisamente en el tema de la culpabilidad, Freudenthal: C ulpabilidad, p. 63 y s., se que
jaba de la poca consideración que tenían los penalistas al construir sus conceptos frente al
uso de los tribunales. El injusto específico del Derecho penal requiere de manera necesaria
una persona con capacidad de imputación (González Rtvero: Strafrechtliche Zurechnung,
p. 122).
j
666
III. EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CULPABILIDAD
1. El concepto de persona
Com o ya se ha dicho, la categoría de la culpabilidad penal debe estar asociada
a un concepto de persona que le permita definir al sujeto al que se le imputa el
hecho delictivo. Cualquier intento por conceptualizar la culpabilidad penai, por lo
tanto, requiere resolver primero lo que se entiende por persona para la imputación
penal. La concepción jurídico-penal de Ja k o b s acierta al definirla en un contexto
social. Pero lo correcto de esta perspectiva no debe llevar a pensar que la perso
na constituye un simple constructo determinado por las necesidades del sistema
social45. Ser persona significa sin duda poseer un estatus que hace referencia a la
situación social del individuo, pero esta titularidad no depende de una decisión de
reconocimiento del sistema social o de sus órganos competentes (Constitución Po
lítica, Congreso e incluso tribunales judiciales)46. El acuerdo social o a las especiales
reglas de constitución de la sociedad no son los que constituyen la personalidad,
sino el hecho natural de ser un ser humano47. La calidad de persona le corresponde
a alguien por el hecho de formar parte del género humano48, por lo que puede de
cirse que la naturaleza posee, en este sentido, una fuerza normativa49.
Las afirmaciones precedentes encuentran sustento en el hecho de que el re
conocimiento social de la persona se debe a su dignidad. Lo que la hace digna y
cualitativamente distinta de los otros seres es que está naturalmente orientada a
alcanzar de manera libre su realización en sociedad. D e este contenido de la dig
nidad humana se desprenden sus dos formas de manifestación. Por un lado está la
dignidad absoluta de carácter ontologico que le corresponde a todo ser humano
por el solo hecho de serlo y que no se encuentra históricamente condicionada50. A
ningún ser humano se le puede negar socialmente el estatus de persona derivado
de la dignidad humana absoluta. Junto a la dignidad absoluta está la dignidad
humana relativa de carácter moral, la cual se sustenta en que el ser humano actúa
libremente orientado a su realización personal en sociedad. Esta actuación práctica
de la persona, como puede apreciarse, tiene una clara referencia al contexto social,
por lo que su determinación no siempre alcanza en todos los ámbitos sociales un
mismo sentido o extensión.
45 En este sentido, la crítica de N ieto Martín: Conocim iento, p. 150 y s.

46 Vid., así, Spaemann: Personen , p. 195.
47 En este sentido, con una profunda fimdamentación filosófica, Spaemann: Philosophische
Essays, p. 78; E l M ismo, Personen , p. 252 y ss., con base en la idea de “reconocimiento”.
48 En este sentido, Spaemann: Personen , p. 264.
49 De una opinión contraria, Jakobs: FS-R oxin , p. 796.
50 Vid., Spaemann, en Lo n atu ral y lo racio n al p. 106.
j
£ deas 667
La incondicionalidad del reconocimiento social de la persona se desprende

de la dignidad hum ana absoluta, mientras que la expresión histórica de la perso
nalidad se corresponde con la dignidad humana relativa. D ado que el reconoci
m iento de la personalidad tiene lugar en una sociedad concreta, su manifestación
se encuentra claramente condicionada por el grado de desarrollo de la sociedad
de la que se trate51. Pero esto no quiere decir que las consecuencias sociales del
reconocimiento de la persona dependan exclusivamente de la constitución de
la sociedad correspondiente, sino que las características de la sociedad concreta
informan necesariamente la expresión histórica de tal reconocimiento52. En la ac
tual configuración de nuestra sociedad, la atribución de sentido a las actuaciones
de una persona tiene en consideración ineludiblemente una faceta individual y
otra social53.
A. L a individualidad
La individualidad de la persona significa atribuirle libertad y reconocerle la
capacidad de expresar esta libertad hacia el mundo exterior mediante acciones54.
Com o puede verse, este componente individual de la culpabilidad se inclina por
resolver la eterna disputa filosófica entre el determinismo y el indeterminismo a
favor del segundo55. Sin embargo, debe hacerse la atingencia de que no se sigue la
versión radical del indeterminismo que alcanzaría a los valores y que negaría, por lo
tanto, la posibilidad de un orden y de la propia responsabilidad56, sino, más bien,
aquella posición matizada que, dentro de un conjunto de condicionantes de la
acción, deja al individuo un margen de indeterminación en cuanto a la decisión de
ordenar su comportamiento hacia los valores objetivamente existentes. Desde estas
51 Vid., en este sentido, Radbruch, en D erM ensch im Recht, p. 81, al indicar que “ todopunto
de vista m aterial en el Derecho solam ente es válido bajo el presupuesto de una determ inada
situación de la sociedad o un determ inado sistem a de valores”.
52 Vid., Silva Sánchez, en P olítica crim in al y nuevo Derecho p en al, Silva Sánchez (ed.),
p. 27, nota 50, sobre la imposibilidad de acceder racionalmente a la esencia del hombre, de
manera que hay que conformarse con una imagen del mismo que no es permanente, sino
necesariamente histórica, dependiente del medio y del tiempo.
53 En el mismo sentido, Fernández Sessarego: Iu s et ventas 12, p. 102.
54 Similarmente, K aufmann, Arthur: D as Schuldprinzip , p. 208; E l M ismo, Unrechts-
bewusstsein , p. 102, diferenciando la libertad de acción y la libertad de voluntad. Esta distin
ción no enerva, sin embargo, que el objeto de referencia de la libertad (jurídica) sea siempre
la acción, como lo desataca Sánchez-O stiz Gutiérrez: L a lib ertad del Derecho Penal,
p. 184 y s.
55 Una exposición de la llamada disputa de escuelas (los clásicos y los modernos) en el Derecho
penal, vid. en Engisch : L a teoría , p. 58 y ss.
56 Así, correctam ente, F e ijo o S á n c h e z : In D re tlU Q W , p. 19.
consideraciones, la libertad no debería entenderse como una libertad frente al valor,

sino como una autodeterminación hacia el valor57.
Al planteamiento precedente se le ha hecho la crítica de que también termina
por reducir la culpabilidad a una elección de valores, es decir, a una decisión de
autodeterminarse conforme a los valores o dejarse caer en los impulsos contrarios
al valor58. Tal cuestionamiento no resulta acertado, pues, tal como lo explica Sp a e -
m a n n , debe diferenciarse la voluntad primaria de la secundaria, en donde la prime
ra implica una necesaria determinación al valor, mientras que la segunda ofrece a la

persona un espacio libre de juego59. En la voluntad primaria, la persona reconoce el
bien y se inclina a seguirlo como una pauta de conducta. En la secundaria, ajusta su
concreta actuación a la pauta de actuación reconocida a nivel primario. Es, en este
segundo ámbito, en el que el individuo decide de manera autónoma y, por lo tanto,
no está absolutamente determinado por factores que no dependen de sí mismo.
El rechazo que se hace a un determinismo causal-monista que niega toda li
bertad al equiparla con los procesos causales60, no debe llevar a fundamentarla en el
mismo plano en el que se mueve esta teoría, pues eso obligaría a tener que compro
bar empíricamente la existencia de la libertad de actuación, lo que desde hace mu
cho se sabe que es imposible61 y además inadecuado, pues la libertad no es un dato
empírico verificable experimentalmente, sino un concepto normativo vinculado al
reconocimiento de la persona62. Sin embargo, las ciencias empíricas han procurado
en los últimos tiempos darle uria estocada final a la libertad a través de los estudios
de la neurociencia, según los cuales todas las personas están determinadas en sus
comportamientos por procesos que no pueden controlar y de los que, por tanto,
no se les debería hacer responsables63. Así las cosas, el determinismo sería científi-
57 En este sentido, Welzel: Z S tW 60 (1941), p. 450; Kaufmann, Arthur: D as Schuldprinzip ,

pp. 118, 280 y s.
58 Así, Rudolphi: Unrechtsbewusstsein , p. 14 y s.
59 Spaemann: Personen , p. 209 y ss.
60 Vid., la crítica al determinismo causal-monista en Welzel: D as Deutsche Strafrecht,
p. 146 y ss.
61 Acierta en este sentido Rudolphi: Unrechtsbewußtsein, p. 9 y ss., al señalar que la determi
nación de la libre voluntad no puede hacerse de ninguna forma desde las ciencias empíricas.
En igual sentido, Sánchez-O stiz G utiérrez: L a lib ertad d el Derecho Penal, p. 183.
62 En este sentido, Spaemann: Philosophische Essays, p. 78, que considera que la libertad no es
un factu m verificable, sino que se fundamenta en un recíproco reconocimiento y liberación
de seres naturales. En la misma línea, para el Derecho penal, Kaufmann, Arthur: Unrechts
bewusstsein , p. 114; Lesch: D er Verbrechensbegrijf p. 214, aunque a partir de conceptos
distintos de persona.
63 Vid., al respecto, R oth: D as Gehirn und seine W irklichkeit, passim . \ Singer: E in neues M en
schenbild? Gespräche über Hirnforschung., p. 12 y ss.; Prinz, en Freiheit des Entscheidens un d
H andelns, en Cranach/Foppa (Hrsg.), p. 86 y ss.
¿deas I 669
D erecho P enal - parte gen eral
camente más plausible que la idea metafísica y no comprobada empíricamente de

la libertad de actuación.
El que la neurociencia haya develado cómo tendría lugar la actividad neuronal
en el cerebro, no debe llevar a un abandono del reconocimiento de márgenes de
libertad del individuo64. S i bien es cierto que la actuación de un individuo precisa
de una cierta actividad neuronal, esta actividad, por sí sola, no es suficiente65. Es
evidente que en las actuaciones de un individuo influyen diversos factores que éste
no controla, pero eso no excluye la capacidad humana de poder decidir actuar
conforme al valor primariamente reconocido. El desarrollo de las ciencias empíricas
permite ir precisando cuáles serían esos factores66, pero no puede pretender negar
la experiencia vital de la libertad que se proyecta al exterior en cada actuación67. La
razón humana descubre la libertad del individuo en su propia naturaleza, lo que no
significa tener completamente definido cómo tienen lugar los procesos de decisión
individual. Son estos márgenes de actuación lo que las ciencias que estudian la
conducta humana deben ir delimitando con mayor precisión, pero no suprimir o
sustituir el atributo esencial de la faceta individual de la persona que consiste en su
libertad de actuación68.
Así como no se comparte las interpretaciones deterministas construidas sobre
la base de la imposibilidad de comprobación empírica del libre albedrío, tampoco se
siguen las posturas agnósticas que formulan la libertad como un aspecto puramente
sociológico de “tratar a las personas como si fuesen libres”69. Si la premisa básica de
64 Vid., Pérez M anzano, en N eurociencias y Derecho p e n al, Demetrio Crespo (dir.), p. 130
y s.; O tto : M an u al de D erecho Penal, § 1, n.m. 63.
65 Vid., así, Pardo/Patterson: In D r e tlllü W , p. 7
66 Lo que puede ser muy útil para descubrir situaciones, en las que no cabe sustentar una
imputabilidad penal, como lo propone Cancio M eliá, en N eurociencias y Derecho pen al,
Demetrio/Maroto (coord.), p. 532.
67 Destaca así H irsch, en N eurociencias y Derecho p e n al, Demetrio Crespo (dir.), p. 51, que el
punto de partida de las normas sociales es el autoentendimiento de la persona como libre en
sus actuaciones. Este entendimiento no puede ser considerado una ilusión o un autoengaño,
como lo ha puesto de manifiesto Burkhardt, en E l problem a de la libertad de acción en el
Derecho p en al, Alcácer (comp.), p. 60 y ss. Críticamente, sin embargo, con esta perspectiva
de primera persona Feijoo Sánchez, en N eurociencias y Derecho p e n al, Demetrio Crespo
(dir.), p. 282 y ss.; D emetrio C respo, en N eurociencias y Derecho p en al, Demetrio Crespo
(dir.), p. 26, quien considera que esta percepción subjetiva no es suficiente para la hetero-
imputación jurídica.
68 De una pequeña libre voluntad habla Herzberg: Z S tW 124 (2012), p. 21. De una “compa-
tibilismo humanista” habla D emetrio C respo, en N eurociencias y Derecho p en al, Demetrio
Crespo (dir.), p. 39.
69 Vid., Roxin: Derecho P en al, PG, § 19, n.m. 35. Críticamente, Feijoo Sánchez: In D ret
2/2011, p.23 y ss.
670 ¿d eas
la imputación penal no es algo cierto, entonces todo el sistema penal no sería más
que una suposición. Por esta razón, algunos autores, con la finalidad de dar mayor
solidez a la libertad de actuación, la han caracterizado como una atribución social
desprendida de todo tipo de referencia antropológica70. Si bien cabe coincidir con
estas últimas posturas que la libertad constituye un concepto normativo, disenti
mos en el total abandono de puntos de partida antropológicos para fundamentar
dicho concepto. L a normatividad del estatus de persona no está determinada por
simples condicionalidades sociales71, sino por su finalidad: la realización individual
en sociedad. Y para poder individualizar la actuación de la persona en sociedad
resulta indispensable la libertad.
B. L a socialid a d
La sola individualidad de la persona no basta para determinar la relevancia de
su actuación práctica72, sino que resulta necesario considerar su socialidad, la cual
dota a su actuación de un sentido comunicativo específico73. T oda actuación de
una persona, por el hecho de ser tal, tiene un sentido social74. Pero esto no quiere
decir que siempre se le atribuya el mismo sentido comunicativo o tenga la misma
capacidad de conexión en los distintos ámbitos sociales. Para poder comunicar so
cialmente se requiere que la actuación de la persona exprese algo necesitado de una
70 Así se presenta el pensamiento de K e l s e n : Reine Rechtslehre, p. 97, en el sentido de una

libertad imputada por el orden jurídico, en tanto se considera al hombre sujeto de una
imputación jurídica. Similar es la identificación que hace J a k o bs : Derecho P en al, PG, Apdo
17, n.m. 24; E l M is m o , en Estudios, p. 392, de la libertad con la autónoma organización de
la propia esfera de organización sin la intervención de terceros. En la misma línea, Paw lik :
N orm bestätigung,, p. 11, como el producto de un proceso cultural de atribución. Por su par
te, S c h ü n e m a n n , en E l sistem a moderno, p. 134 y s.; E l M ism o , Revista de P olítica crim inal
y Ciencias pen ales , 1999, número especial 1, p. 93 y ss., intenta explicar el libre albedrío y
el “p°cler actuar de otro modo” a partir del uso del lenguaje ordinario como estructuras
elementales de nuestras comunicaciones sociales. Desde el punto de vista del consenso fun
damenta la libertad, G ü n t h e r , K., en A ufgeklärte K rim inalpolitik , I, Lüderssen (Hrsg.),
p. 334, a lo que es muy cercano el planteamiento de F eijo o S á n c h e z : In D ret 2/2011, p. 18.
71 Al parecer en esta línea, P in a R o c h e fo r t , en Teoría de los sistem as (Gómez-Jara ed.),
p. 283 y ss.
72 Por el contrario, en la construcción de la culpabilidad penal de F rank : D as Strafgesetzbuch ,
p. 1 4 7 y ss., bastaba únicamente la libertad de voluntad y negaba por tanto la culpabilidad
si esa libertad no se manifestaba en la acción.
73 Similarmente, K argl: K ritik , p. 137, en el sentido de rechazar una fundamentación de la
libertad en una idea abstracta de libertad y la necesidad de vincularla a factores económicos,
técnicos e históricos.
74 D e otra opinión, J a k o bs : Sociedad, norm a y persona , p. 60, en tanto el actuar sin culpabili
dad es naturaleza, es decir, carece de sentido.
j
¿d e a s i 671
respuesta social específica para el desarrollo o mantenimiento del orden social, esto
es, que la persona sea considerada por el sistema social como sujeto responsable75.
Esta responsabilidad constituye un concepto dependiente de las características de
la sociedad en la que la persona se encuentra y actúa76. N o obstante, la afirmación
precedente no debe llevar a entender la responsabilidad como un aspecto basado
exclusivamente en la necesidad social de imputar a alguien determinado resultado.
La responsabilidad está necesariamente ligada al ejercicio de la libertad personal
frente a los demás77, aunque la forma de responder requiera evidentemente contex-
tualizar socialmente la actuación de la persona.
2. La configuración dogmática de la culpabilidad jurídico-penal

La individualidad y la socialidad de la persona que se acaban de describir de
manera sintética proveen, a nuestro modo de ver, la base material para configurar
dogmáticamente la categoría de la culpabilidad jurídico-penal. La atribución del hecho
delictivo al autor debe llevarse a cabo con criterios que estén informados por ambos
aspectos propios de la actuación práctica de la persona: Una individualidad que reposa
en la libertad y una socialidad que sustenta la responsabilidad frente a los demás.
La individualidad de la persona no puede reducirse, en el ámbito de la culpa
bilidad penal, a la simple capacidad del sujeto de representarse o motivarse psico
lógicamente a actuar. D e lo que aquí se trata es, más bien, de ser considerado autor
de un suceso externo y, por ello, de acciones propias78. Para poder hacer esto, lo
decisivo no es verificar si el sujeto se representó lo que externamente hizo o si actuó
en una situación de normalidad motivacional, sino si el suceso que se considera un
hecho delictivo puede ser considerado una obra suya. Esta labor requiere ineludi
blemente partir del presupuesto antropológico de la libertad de la persona79, pues
75 Vid., en este sentido, van der Ven, en Schuld un d Verantw ortung, Baumgartner/Eser
(Hrsg.), p. 33. Como lo pone de relieve Lesch: Injusto y cu lpabilidad , p. 8 : “(...), pues
libertad sin responsabilidad no es una libertad person al verdadera, sino pura arbitrariedad
subjetiva (las cursivas son del original).
76 En este sentido, K aufmann, Arthur: Unrechtsbewusstsein, p. 83 y s.; G ünther, en E lprob le
m a de la lib ertad de acción en el Derecho p en al, Alcácer (comp.), p. 1 0 0 y s. De una opinión
distinta, Welzel: D as D eutsche Strafrecht, p. 143, en tanto entiende que. el hombre es res
ponsable ya en un plano existencial.
77 Similarmente, Kaufmann, Arthur: D as Schuldprinzip , p. 208: “L ap erso n a está orientada a
su autorrealización y e lla decide librem ente sobre los objetivos de sus acciones y responde p o r sus
acciones”.
78 Como lo precisa Sánchez-Ostiz G utiérrez: L a libertad del Derecho P en al, p. 30: “ G racias
a la im putación h ablam os de acciones” .
79 Sobre la importancia de la antropología filosófica como fundamento para la comprensión de
la constitución espiritual del hombre, vid., Welzel: Z S tW 60 (1941), p. 429. Igualmente
672 ¿d eas
toda imputación, incluida la penal, precisa de una libertad originante (causa libera)
que convierte el suceso imputado en una acción del sujeto de la imputación.
En la actualidad la doctrina penal se muestra reacia a construir la culpabilidad
penal a partir del dato antropológico de la libertad. La razón de ello sería el prejui
cio del positivismo científico, aún hoy existente, de reducir la dignidad de la ciencia
solamente a las que utilizan el método descriptivo-experimental para alcanzar u
ordenar el conocimiento. H oy debería quedar claro que seguir con una visión así
constituye una reducción irrazonable del universo científico. Por ello, no debería
haber ninguna dificultad para admitir científicamente la libertad como un dato de
rivado de la comprensión del orden social. Sin la atribución de libertad al autor no
es posible fundamentar la imputación del hecho delictivo como propio. En tanto
el Derecho penal se ocupa de la actuación de las personas, la culpabilidad jurídico-
penal sólo podrá tener lugar si se considera que la individualidad de la persona le
otorga la capacidad de manifestar libertad en sus actuaciones80.
La importancia de la libertad para la imputación penal no debe llevar a la
errónea conclusión de que la culpabilidad debe sustentarse únicamente en la indi
vidualidad. Para llevar a cabo un proceso de atribución de sentido conforme a las
características del sistema social correspondiente es necesario tener en cuenta tam
bién la socialidad de la persona. En este sentido, la configuración de la culpabilidad
jurídico-penal no puede estar referida únicamente a la capacidad de la persona de
poder manifestar libertad en sus actuaciones, sino que requiere además la presencia
de una responsabilidad81, lo que quiere decir que el sistema social necesita, para el
mantenimiento de su identidad, responder ante el sentido atribuido a la actuación
de la persona, esto es, la negación del orden social82. Este orden social está expresa
do en cada sociedad en atención a sus propias instituciones y bajo la forma de roles
asignados a cada una de las personas involucradas. Cuando una persona infringe
este reconocimiento a partir de la dignidad de la persona constitucionalmente reconocida,

N ieto Martín: Conocim iento, p. 33; Otto: M an u al de Derecho P en al § 1 2 , n.m. 2 2 .
De una opinión contraria sobre la necesidad de entrar en estas cuestiones antropológicas,
J akobs, en Aspekte der Freih eit, pp. 71, 80; El Mismo, Derecho P en al, PG, Apdo 17 n.m.
23; E l Mismo, en Estudios, p. 392.
80 Similarmente, van der Ven , en Schuld un d Verantwortug, Baumgartner/Eser (Hrsg.),
p. 37 y s. En la doctrina nacional, V illegas Paiva: Gaceta P en al & Procesal P en al 63 (2014),
p. 84.
81 Un concepto de responsabilidad que, como se verá, no tiene coincidencia con la categoría
de la responsabilidad de Roxin: Derecho Penal, PG, § 19, n.m. 3.
82 El concepto funcional de culpabilidad se centra precisamente en este aspecto. Vid.,
Jakobs: Derecho Pen al, PG, Apdo 17, n.m. 2 2 ; El M ismo, Sociedad, norm a y persona ,
p. 63; El Mismo, A D P C P 1989, p. 646; Lesch: Intervención delictiva , p. 27 y ss.
j
¿d e a s 673
libremente el rol asignado, el sistema jurídico-penal requiere dar una respuesta co
municativa para mantener el orden social alterado.
Tanto la individualidad como la socialidad necesarias para poder sustentar
una imputación penal se alcanzan con la atribución del estatus de ciudadano a la
persona. En el plano del poder, sólo el ciudadano puede organizarse libremente en
sociedad y únicamente a él se le reconoce la capacidad de cuestionar con su actua
ción el orden normativo vigente en la sociedad83. La culpabilidad jurídico-penal
presupone, pues, la capacidad individual del ciudadano de cuestionar la identidad
normativa esencial de la sociedad a través de la libre infracción de los roles jurídica
mente atribuidos. En el plano del deber, al ciudadano le corresponde una obedien
cia a las normas legítimamente aprobadas, lo que fundamenta la exigencia de una
fidelidad al Derecho en sus actuaciones (persona de derecho)84. Con base en estas
ideas, puede decirse que, en términos materiales, el autor del delito será culpable
penalmente por su falta de fidelidad al Derecho puesta de manifiesto con la libre
infracción de los roles jurídicamente atribuidos85.
IV. EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

Desde el finalismo la doctrina penal coincide, en términos generales, en se
ñalar que la categoría de la culpabilidad, entendida como un juicio de reproche,
está compuesta por tres elementos: La imputabilidad (la capacidad de culpabili
dad), el conocimiento del carácter antijurídico del hecho (el elemento intelectual
de la reprochabilidad) y la exigibilidad de otra conducta (el elemento volitivo de la
reprochabilidad). D e estos tres elementos de la culpabilidad es el referido al cono
cimiento del carácter antijurídico del hecho el que sufre en nuestra exposición una
83 J akobs: Sobre la norm ativización , p. 30, destaca en el ciudadano su competencia para poder
intervenir en asuntos públicos. De modo más vinculado a la teoría del discurso, G ünther:
Schuld u n d kom m unikative Freih eit, p. 243 y ss., se refiere a las personas deliberativas, es de
cir, que pueden participar en las interacciones sociales como un igual, criticar las conductas
propias o ajenas, y tomar posición en los procedimientos democráticos. Considera necesario
dar un mayor contenido al estatus de ciudadano por encima de su mera participación en
los procedimientos democráticos, Pawlik: C iu dadan ía y Derecho p en al, p. 36 y ss., bajo la
forma de un deber de cooperar con el mantenimiento del estado de libertad.
84 Así sobre la necesidad de validar la expectativa de fidelidad al derecho en una culpabilidad
material entendida como falta de fidelidad al Derecho, M analich: R evista de Estudios de la
Ju sticia, N ° 6 (2005), p. 65 y s.
85 La idea de la falta de fidelidad al derecho como expresión de una culpabilidad material es
sostenida en la doctrina penal actual con matices distintos. Por mencionar dos posiciones
destacables: Jakobs, en E studios, p. 365 y ss., en relación con normas que son legítimas por
permitir el libre e igual desarrollo de todos; Kindhauser: R P D JP 1 , p. 171 y ss., sobre la
base de un déficit de lealtad comunicativa.
674 ¿d eas
especial modificación de contenido, pues, tal como se expuso en el capítulo que

se ocupó de la tipicidad subjetiva, dicho conocimiento debe tenerse en cuenta ya
para afirmar la existencia del dolo. A nivel de la culpabilidad se exige únicamente el
conocimiento referido a la regulación jurídico-penal.
1. La imputabilidad
La imputabilidad penal se sustenta en la capacidad de una persona para po
der responder jurídicamente por sus acciones y, por lo tanto, recibir imputaciones
penales86. D ado que esta situación es predicable de todos los ciudadanos, la impu
tabilidad es expresión del principio de igualdad87. En nuestro sistema penal la capa
cidad de recibir imputaciones penales empieza a partir de los 18 años88, cuando la
persona adquiere plena capacidad de ejercicio. N o se trata de un dato ontologico89,
sino de un aspecto determinado socialmente en función del momento en el que,
se estima, la persona adquiere la madurez suficiente para poder sopesar sus actua
ciones90. Pero* por otra parte, no basta con ser mayor de ;edad para ser penalmente
imputable, sino que es necesario que la persona esté en pleno uso de las facultades
físicas y mentales, de manera tal que pueda percibir adecuadamente la realidad,
comprender el orden social y determinarse conforme a esta comprensión. Una per
sona es penalmente imputable únicamente bajo estas condiciones.
El requisito de la mayoría de edad para la imputabilidad penal constituye un
estado permanente que no admite graduaciones ni diferenciaciones, sin perjuicio
de la disminución de la pena en el caso de la imputabilidad restringida (artículo 22
del CP). La situación se presenta distinta para la salud física y mental, en la medida
que no se requiere necesariamente de un nivel óptimo, ni tampoco que esta con
dición de la salud sea permanente. En efecto, para la imputabilidad penal resulta
necesario solamente que el autor cuente al momento del hecho con las capacidades
de percepción, de comprensión y de determinación que le permitan evitar la reali
zación del injusto penal. Por lo tanto, la merma en alguna de estas capacidades que
no le impida aún actuar conforme a Derecho, no excluirá la imputabilidad penal,
86 Vid., Villegas Paiva: G aceta P en al & Procesal P en al 65 (2014), p. 85.

87 En este sentido, Jakobs: Derecho pen al, PG, Apdo 17, n.m. 48. En la doctrina nacional,
Caro J ohn : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 18; M ontero C ruz: G aceta P en al & Procesal
P en al 102 (2017), p. 143.
88 Así, como una presunción de la capacidad de actuar culpablemente, Hurtado Pozo/Prado
Saldarriaga: Derecho P en al, PG, I, § 14, n.m. 1663. Por el contrario, mediante una lectura
que integra la legislación de menores, M eini M éndez: Lecciones, PG, p. 145 y s.; Montero
C ruz: G aceta P en al & Procesal P en al 102 (2017), p. 137 y ss., sostienen que la imputabili
dad se alcanza, en realidad, a partir de los 14 años.
89 En este sentido, M ontero C ruz: G aceta P en al & Procesal P en al 102 (2017), p. 141.
90 Así, Limay C hávez/Sánchez C órdova: G aceta P en al & Procesal P en al 103 (2018), p. 76.
£ deas 675
aunque podría ser considerada a efectos de disminuir la culpabilidad. Por otro lado,
la existencia de momentos en los que el autor pierde alguna de las capacidades
mencionadas no debería afectar la imputabilidad respecto de un injusto realizado
en un momento en el que contaba con dichas capacidades, pues cuando actuó era
propiamente un sujeto imputable91.
La imputabilidad puede verse disminuida y provocar, por tanto, una situa
ción especial en la culpabilidad del autor que justifique la atenuación de la pena
al momento de ser individualizada92. N o es que el sujeto pierda la capacidad de
recibir imputaciones penales, sino que concurren factores que, sin impedirle caer
en cuenta sobre lo que está haciendo, no le permiten realizar una completa ponde
ración de las consecuencias de su proceder. En estos casos, por lo tanto, el sujeto
es penalmente imputable, sólo que se encuentra en una situación tal que se reduce
la severidad del juicio de reproche de culpabilidad. Esta disminución del reproche
puede tener lugar tanto en el componente de la edad, como en el componente de
la salud física y mental.
A. La im putabilidad restringida
En el caso de la edad, el artículo 22 del CP establece una imputabilidad res
tringida para los mayores de edad hasta los 21 años y para los que tienen más de
65 años93. Esta disminución de la pena se apoya en la idea de que la madurez
plena se alcanza progresivamente y que también se empieza a afectar con el pasar
de los años94. El juez penal puede, en tales casos, reducir prudencialmente la pena
legalmente prevista para el delito cometido. Conforme al Pleno Jurisdiccional de
Iquitos de 1999 (tema 4, acuerdo primero), los jueces acordaron, por mayoría, que
esta circunstancia de atenuación de la pena es facultativa (por lo que requiere siem
pre de un análisis en el caso concreto) y opera a partir del mínimo legal de la pena
91 Lo que es independiente del problema de si se encuentra en condiciones de poder enfrentar

un juicio penal (artículo 76 del CPP).
92 Vid., O tto: M an u al de Derecho Penal, § 13, n.m. 33; H urtado Pozo/Prado Saldarriaga:
Derecho Penal, PG, I, § 14, n.m. 1726, aunque destacando que no se trata de una categoría
intermedia entre imputabilidad e inimputabilidad, sino de supuestos de imputabilidad que
aceptan una atenuación de la pena.
93 Vid., M e in i M é n d e z : Lecciones, PG, p. 146 y s.; C r u z d e l C a r p ió : Gaceta P en al & Proce
sa l P en al 102 (2017), p . 151; C asian o O r t iz : G aceta P en al & Procesal P en al 102 (2017),
p. 167; D íaz L azo : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p .73.
94 Vid., L imay C hávez/Sánchez C órdova: G aceta P en al & Procesal P en al 103 (2018), p. 7 6
y s.; C órdova Rosales: A ctu alidad P en al 31 (2018), p. 52. Por el contrario, J iménez He
rrera: A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 28, sostiene que en el caso de los mayores de 65 años
lo que se busca es que por humanidad estas personas no terminen muriendo en la cárcel.
j
676 ¿d eas
hacia abajo (lo que quiere decir que el marco penal mínimo del delito cometido se
convierte en el nuevo marco penal máximo)95.
Por modificaciones posteriores al artículo 22 del CP, impulsadas por razones
de lucha contra la inseguridad ciudadana, se establecieron supuestos de exclusión
de la atenuación de la pena por imputabilidad restringida96. Actualmente esta ex
clusión se produce cuando el agente ha incurrido de forma reiterada en delitos
de homicidio o lesiones graves culposos, cuando el agente ha cometido el delito
como un integrante de una organización criminal o cuando se trata de delitos es
pecialmente graves (violación sexual, homicidio calificado, feminicidio, sicariato
en sus diversas modalidades, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de
drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desaparición forzada,
tortura, atentado contra la seguridad nacional, traición a la patria y, en general, los
delitos sancionados con una pena no menor de 25 años o cadena perpetua)97.
L a decisión legislativa de establecer excepciones a la imputabilidad restringida
fue criticada duramente por la doctrina penal por afectar el principio de igualdad98.
Esta crítica ha motivado que la Corte Suprema de la República haya decidido por
Acuerdo Plenario N ° 4-2016 la inaplicación de dicha restricción por constituir una
discriminación no autorizada constitucionalmente, en la medida que la disminu
ción de la pena por la edad no está en función de la gravedad del injusto penal,
sino en la evolución vital del ser humano99. N o obstante, la Sala Penal de Derecho
95 Vid., la referencia, V illavicencio Terreros: Derecho P en al, PG, p. 608. En el mismo

sentido, se ha pronunciado sobre el carácter facultativo de esta atenuante el Tribunal Cons
titucional como lo informa C ruz del Carpió: Gaceta P en al & Procesal P en al 1 0 2 (2017),
p. 156 y s.
96 Vid., la evolución legislativa de las excepciones a la aplicación de la imputabilidad restrin
gida, C asian o O r t iz : G aceta P en al & Procesal P en al 102 (2017), p. 171 y s.; D íaz L azo :
A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 7 0 y s. Vid., anteriores reformas legislativas en el mismo
sentido, J im é n e z H er r er a : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 26. Destaca críticamente la uti
lización del argumento de la inseguridad ciudadana para la ampliación de las excepciones,
B er m eo C ev allo s : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 37.
97 Vid., C aro J o h n : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 16 y s.
98 En este sentido, C aro J ohn : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 23; J iménez H errera: A ctua
lid a d P en al 30 (2016), p. 31; B ermeo C evallos: A ctu alidad P en al 30 (2016), p. 46 y s.
También se le criticó a esta excepción ir en contra del principio de proporcionalidad como
lo manifiesta H inostroza Pariachi, en Jurisprudencia p e n al com entada, Huamán Caste
llares (dir.), p. 857 y ss. en el comentario que hace a la Casación N ° 335-2015-Del Santa.
Una violación al principio de humanidad le achacan también J iménez Herrera: A ctu alidad
P en al 30 (2016), p. 29 y s.; C órdova Rosales: A ctualidad P en al 51 (2018), p. 63.
99 Vid., al respecto, M ontero C ruz: Gaceta P en al & Procesal P en al 1 0 2 (2017), p. 146; C ruz
del Carpió: G aceta P en al & Procesal P en al 102 (2017), p. 163 y ss.; Casiano O rtiz: G a
ceta P en al & Procesal P en al 102 (2017), p. 174; L imay C hávez/Sánchez C órdova: G aceta
¿deas | 677
Constitucional de la C orte Suprema no ha seguido en sus últimos pronunciamien

tos el criterio de la inaplicación por violación de la Constitución, sino que se ha
pronunciado a favor de la constitucionalidad de las excepciones a la imputabilidad
restringida100. Con la Casación N ° 1672-2017-Puno la Corte Suprema ha estable
cido que los tribunales penales deben seguir por razones de especialidad, temporali
dad y favorabilidad el criterio de interpretación establecido en el Acuerdo Plenario
N ° 4-2016.
Al respecto, consideramos que la crítica a las excepciones del artículo 22 del
C P ha caído en un saco común que juega en contra de la correcta percepción del
problema y que ha influido erróneamente en la opinión de las Salas Penales de la
Corte Suprema. Debe recordarse que la atenuante por imputabilidad restringida es
facultativa101, por lo que no es de aplicación general, sino que el juez verá en qué
casos realmente se puede sostener una disminución de la imputabilidad de los ma
yores de 18 a 21 años y mayores de 65 años. Si en un caso concreto el juez considera
que no se presenta tal situación de disminución, la inaplicación del artículo 22 del
C P en lo absoluto significa una violación del principio de igualdad. La pregunta
que, en este contexto, cabe hacerse es si el legislador puede, por la gravedad de cier
tos delitos o su comisión reiterada, decidir, de manera general, que un imputable
restringido no pueda dejar de ponderar el real sentido de su actuación y ser, por
lo tanto, un imputable pleno. Personalmente considero que esto es perfectamente
posible, por ejemplo, en el caso de delitos graves como el asesinato o la violación
de un menor de 14 años, o en la comisión reiterada de homicidios culposos102. En
consecuencia, lo que, al final, ha hecho la Corte Suprema con el Acuerdo Plenario
N ° 4-2016 no es preservar el principio de igualdad, sino que sea el juez el que deci
da caso por caso la aplicación de la atenuante, negando la capacidad del legislador
de poder decidir su inaplicación general en determinados supuestos.
B. L a sem i-im putab ilid ad

En el caso de la salud física y mental, la disminución de la imputabilidad pue
de tener lugar en razón de algún padecimiento o situación especial que, sin negarle
P en al & Procesal P e n a l 103 (2018), p. 78. El pleno siguió la posición expuesta por Caro
J ohn, A ctu alid ad P é n a l a (2016), p. 15 y ss.
100 Así, la Consulta N ° 1618-2016 de 16 de agosto de 2016 y la Consulta
N ° 13848-2016-Huara de 10 de enero de 2017. Vid., al respecto, C órdova Rosales:
A ctu alid ad P e n a lti (2018), p. 60 y ss.
101 Así lo destaca H inostroza Pariachi, en Ju rispru den cia p e n al com entada, Huamán Castella
res (dir.), p. 863 y s.
102 Vid., el conocimiento pleno del sentido de delitos nucleares M eini M éndez: Lecciones, PG,
p. 148; D íaz Lazo: A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 76 y s.
678 ¿d e as
al autor la capacidad de percibir, valorar o actuar conforme a sus valoraciones, le

afecte sustancialmente y, por lo tanto, acerque su estado al de un inimputable103.
El artículo 21 del C P admite precisamente la posibilidad de que las situaciones de
inimputabilidad no se den plenamente, autorizando al juez, de producirse una dis
minución sustancial de la imputabilidad, a atenuar la pena por debajo del mínimo
legal previsto para el delito correspondiente. El Acuerdo Plenario de Iquitos de
1999 precisa que esta regulación atenuatoria de la pena no es facultativa, sino que
es de aplicación obligatoria por parte del juez (acuerdo 4)104.
2. El conocimiento del ordenamiento jurídico-penal
A. C ontenido
Luego de que el finalismo trasladara el dolo natural al ámbito del injusto, en
la categoría de la culpabilidad se dejó el conocimiento del carácter antijurídico del
hecho (el llamado dolus malus). El acierto de esta inclusión empezó, sin embargo,
a ponerse en tela de juicio en el ámbito del Derecho penal no convencional (por
ejemplo, en los delitos económicos), por lo que un sector importante de la doctrina
penal consideró conveniente aplicar, en este ámbito de la criminalidad, criterios si
milares a los establecidos por la teoría del dolo, esto es, requerir para la imputación
dolosa también un conocimiento efectivo de la antijuridicidad del hecho105. Esta
propuesta no sólo ha sido acogida con una frecuencia cada vez mayor, sino que
también se ha visto conveniente tenerla en cuenta, en general, para todas las formas
de criminalidad.
La teoría del delito es entendida como una teoría de la imputación penal, en
la que el injusto y la culpabilidad se encuentran funcionalmente vinculados, siendo
sólo razones expositivas las que permiten una diferenciación conceptual. En el aná
lisis del injusto penal, se trabaja con una categoría provisional que permite imputar
el hecho a una persona. Esta imputación no sólo debe cumplir con ciertos requisi
tos objetivos, sino que debe tener también una base subjetiva. La vertiente subjetiva
del injusto no se limita, como ya se vio, a una imputación de conocimiento de la
realización de un determinado suceso, sino que debe incluir también su carácter
penalmente relevante. En consecuencia, el conocimiento de la antijuridicidad del
103 Vid., Roxin: Derecho Pen al, PG, § 20, n.m. 33; Luzón Peña: Derecho P en al, PG, Cap. 27,
n.m. 2 .
104 Vid., V illavicencio Terreros: Derecho P en al, PG, p. 608.
103 En este sentido, Lange:J Z 1936, p. 73 y s.; Kaufmann, Arthur: Unrechtsbewusstsein , p. 168
y ss.; Hardwig: Z S tW 78 (1966), p. 2 1 ; Baumann/Weber/M itsch: Strafrecht, AT, § 2 1 ,
n.m. 41; T iedemann: Tatbestandsfunktionen , pp. 281 y ss., 327; Weber: Z S tW 96 (1984),
p. 391 y ss.; M uñoz C onde, en H acia un Derecho pen al, p. 281 y s.
679
hecho constituye un aspecto que debe determinarse en el injusto penal y no pro

piamente en la culpabilidad. La pregunta obligada será entonces: ¿Qué queda del
conocimiento en el ám bito de la culpabilidad?
La culpabilidad se sustenta en el reproche hecho al autor por su falta de fi
delidad al Derecho com o consecuencia de una actuación que expresa, al margen
de los procedimientos democráticos, un sentido comunicativo crítico frente al or
denamiento jurídico-penal106. La expresión de esta posición crítica presupone que
el autor haya contado con el conocimiento de la normativa penal a la que debería
haber ajustado su actuación107, pues de lo que no se conoce, difícilmente se puede
expresar algo. Ese conocimiento no debe entenderse como un conocimiento psi
cológico actual, sino com o una imputación que precisa, como presupuesto básico,
de un acceso cognitivo al ordenamiento jurídico-penal. Sobre la base de ese acceso
cognitivo a la regulación penal, el autor estará en capacidad de enjuiciar suficiente
mente dicha regulación y orientar adecuadamente su actuación. Si contó o no con
la disposición de conocer el ordenamiento jurídico-penal es un tema absolutamen
te irrelevante en términos normativos108.
Al momento de determinar la existencia de un injusto penal (provisional), se
parte de la idea de un sujeto con acceso cognitivo al ordenamiento jurídico, por lo
que lo único que se tematiza en dicho nivel de análisis del delito es si el autor en
juició correctamente la relevancia jurídico-penal de su comportamiento concreto.
Por el contrario, a nivel de la culpabilidad lo que se discute es si realmente tuvo la
capacidad general de conocer y valorar suficientemente el ordenamiento jurídico-
penal109. Se trata concretamente de determinar si el autor contó con las condiciones
106 Vid. M anso Porto: D esconocim iento , p. 2 1 y s. No se debe entender el conocimiento del
ordenamiento jurídico como un conocimiento pleno de todo el conjunto de dispositivos
jurídicos, sino como un orden de valores que permiten el desarrollo de la persona en socie
dad, (vid., similarmente, S chmidhauser: FS-H . M ayer, p. 329).
107 Similarmente, M a n so P o rto : Desconocim iento , p. 9 y ss.; F r is c h : L H -M ir P u ig (2017),
p. 573. Así lo exige también la Casación N ° 436-2016-San Martín, Considerando Décimo
Quinto.
108 Como lo ha puesto de manifiesto J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 1 , n.m. 9; El M ismo,
Z StW 107 (1995), p. 848 y s., el ordenamiento jurídico no puede abandonarse a un acto de
voluntad de conocimiento de las normas jurídicas. De la misma opinión, Lesch: JA 1996,
p. 351.
109 Esto explica también por qué un sector importante de la doctrina penal considera la clá
sica inimputabilidad como déficit que afecta también la conciencia sobre el injusto; vid.,
así, Welzel: D as D eutsche Strafrecht, p. 153; Kaufmann, Armin: F S-E b . Schm idt, p. 322;
Groteguth: N orrn- V erbots(un)kenntnis, p. 2 2 . Sostienen, por el contrario, la necesidad de
una diferenciación conceptual entre los supuestos de error de prohibición y los casos tradi
cionales de inimputabilidad, Kaufmann, Arthur: Unrechtsbewusstsein , p. 6 8 y s.; Rudolphi:
Unrechtsbewusstsein, p. 170 y s.
680 ¿deas
mínimas de socialización como para poder acceder cognitivamente al ordenamien

to jurídico-penal, del mismo modo que la imputabilidad exige la presencia de cier
tas condiciones mínimas de carácter físico, mental y de madurez emocional.
L a opinión precedente podría ser cuestionada en el sentido de si resulta razo
nable discutir primero en el injusto si el autor conoció el carácter antijurídico de su
actuación, procediendo después, a nivel de culpabilidad, a determinar recién si el
autor contó con un acceso cognitivo al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, a los
criterios para poder evaluar la antijuridicidad de su comportamiento. A ello habría
que responder que, como ya se ha señalado, la distinción entre injusto y culpabi
lidad es puramente explicativa y que, en la realidad, ambos aspectos se hayan fun
cionalmente imbricados. La distinción conceptual de los elementos del delito no
significa que injusto y culpabilidad se presenten en la realidad separados y en una
sucesión lineal. Así, por ejemplo, si un niño de dos años rompe un jarrón valioso, su
imputabilidad debe llevar a solucionar el caso directamente sin entrar en la cuestión
de si ha realizado el injusto doloso del delito de daños.
La pregunta que podría suscitarse es por qué dejar algo del conocimiento del
autor en la culpabilidad y no trasladarlo todo al injusto, dando lugar así a una uni
ficación del tratamiento del error como supuesto de exclusión del conocimiento.
Al respecto hay que responder señalando primeramente que existe una razón legal
que se opone a ello, pues el artículo 14 del CP establece una regulación diferenciada
del error, lo que obliga a mantener el conocimiento en niveles analíticos distintos.
En segundo lugar, hay que indicar que la regulación legal establece consecuencias
jurídicas distintas, por lo que habrá que determinar, en función de las consecuen
cias legales, los ámbitos que entran en uno u otro error. Al respecto debe tenerse
presente que el artículo 14 del CP prevé en el caso del llamado error de prohibición
vencible la imposición de una sanción penal como delito doloso atenuado. Sin en
trar a discutir la razonabilidad de la regulación legal prevista, este supuesto debería
limitarse a los casos de imprudentia inris, es decir, de desconocimiento evitable del
ordenamiento jurídico-penal.
B. L a determ inación d el conocim iento d el ordenam iento ju ríd ico-p en a l

Para poder decidir cómo se configura el elemento del conocimiento del orde
namiento jurídico-penal, no se necesita de teorías epistemológicas110, ni psicológi
cas111, sino que tal elemento de la culpabilidad constituye también una imputación.
110 Muestra las limitaciones de una teoría del conocimiento para explicar y justificar el concep
to jurídico-penal del error, G össel: Bedeutung des Irrtum s, p. 8 y s.
111 Entiende el conocimiento del hecho a partir de un presupuesto psicológico para un jui
cio de culpabilidad, Rudolphi: Unrechtsbewusstsein, p. 33. Crítico ante esta perspectiva,
G roteguth: N orm - Verbots(un) kenntnis, p. 34.
681
Si se aprecia detenidamente, podrá comprobarse con facilidad que los tribunales no

verifican si el procesado ha tenido efectivamente, o ha podido tener, el conocimien
to de las normas jurídico-penales infringidas112, sino que, con base en ciertos crite
rios normativos, se le atribuye dicho conocimiento113. La labor de análisis deberá
centrarse, por lo tanto, en precisar cuáles son esos criterios normativos con los que
se sustenta la imputación del conocimiento de la regulación jurídico-penal.
Podría discutirse, en primer lugar, si el principio que establece que nadie pue
de alegar el desconocimiento del derecho (ignorantia iuris non excusai)114, resulta
igualmente vinculante en el ámbito penal. Al respecto hay que precisar que no
se trata aquí de una imputación general de conocimiento a todas las personas sin
que pueda admitirse supuestos de excepción. Esta imputación de conocimiento
requiere de un presupuesto normativo: Debe tratarse de una persona integrada en
la sociedad como ciudadano. En la medida que sólo el ciudadano puede reprodu
cir internamente el orden jurídico y orientar sus actuaciones conforme al mismo,
solamente éste es capaz de recibir una imputación del sistema jurídico-penal por
hechos que afectan tal ordenamiento. Por el contrario, el conocimiento en el caso
concreto del carácter antijurídico del hecho realizado no constituye en estricto un
aspecto perteneciente a la culpabilidad115. En consecuencia, para afirmar la culpabi
lidad se requiere determinar solamente que el ciudadano conocía o debía conocer el
ordenamiento jurídico-penal por la posición social en la que se encontraba.
U n punto que debe tenerse claro es que el conocimiento del ordenamiento ju
rídico-penal no debe entenderse como un conocimiento pleno de todo el conjunto
de dispositivos jurídico-penales116, pues es evidente que conocer, en su tenor literal,
toda la legislación penal constituye una exigencia de imposible cumplimiento para
112 Vid., en este sentido, S chmidhauser: FS-H . M ayer, p. 322 y s. Por el contrario, Rudolphi:
Unrechtsbewusstsein , p. 33, entiende que se tiene que determinar este aspecto, en tanto sólo
así el autor habría podido adecuar su conducta concreta de conformidad con el derecho.
113 Una interpretación vinculada a una comprensión psicologicista pretende afirmar en estos
casos la existencia de una presunción [vid., T iedemann: Tatbestandsfunktionen , p. 269;
Vogel, en E studios, Arroyo/Tiedemann (ed.), p. 50]. No se trata, sin embargo, de una
presunción, pues no interesa si psicológicamente el sujeto conoce o no el ordenamiento
jurídico, sino si normativamente posee tal conocimiento.
114 En este sentido, la línea jurisprudencial de la Corte Superior de Lima Exp. N ° 3016-97 de
26 de agosto de 1997 [.Revista peru an a de ju rispru den cia 23 (2003), p. 3 5 y s.].
115 En este sentido, Radbruch : S JZ 1948, p. 309, a partir de un predominio de la norma
de valoración sobre la norma de determinación. De una opinión contraria, Welzel, en
A bhandlungen , pp. 250, 256; Felip i Saborit: R P D JP 2 (2001), p. 145 y s., en tanto cons
tituye una garantía del ciudadano frente a posibles abusos de Estado.
116 Vid., similarmente, Schmidhauser: FS-H . M ayer, p. 329.
682 ¿d eas
el ciudadano de a pie117. En este sentido, el conocimiento del orden jurídico-penal

debe entenderse, más bien, como una imputación del conocimiento de prohibicio
nes que están referidas a la preservación de condiciones esenciales para el desarrollo
de la persona en sociedad. En términos resumidos, podría decirse que no se trata
aquí de imputar el conocimiento de la legislación formal, sino de las normas pena
les por su contenido material.
En la discusión penal se ha planteado la cuestión de si es posible sustentar
siempre la imputación del conocimiento del ordenamiento jurídico-penal con un
conocimiento material de las prohibiciones penales. A propósito de esta cuestión,
un sector de la doctrina diferencia entre Derecho penal nuclear y Derecho penal
accesorio118, señalando que si bien para el Derecho penal nuclear no se requiere
el conocimiento formal de la prohibición, bastando que el autor conozca que su
hecho resulta merecedor de pena, para el Derecho penal accesorio se exige conocer
además la prohibición formal, pues se trata de actos en principio neutrales119. Esta
opinión podría parecer correcta quizá en situaciones muy concretas, pero fracasa
si se presenta como un criterio general de diferenciación. Como bien lo puso de
manifiesto W elzel en su momento120, pueden encontrarse en el Derecho penal
nuclear supuestos en los que se requiere saber la prohibición formal del hecho para
conocer su carácter prohibido (por ejemplo, la omisión del deber de socorro), del
mismo modo que toda infracción del Derecho penal accesorio podría conocerse
materialmente si se entra a actuar en el contexto específico en el que se configura el
delito (por ejemplo la comercialización de camélidos sudamericanos en el caso del
delito de tráfico de dichos animales).
En nuestra opinión, al ciudadano socialmente integrado siempre se le puede
imputar el conocimiento (material) de la normativa penal, pues el conocimiento
117 Sobre la imposibilidad de conocer el conjunto de normas jurídicas en un determinado mo

mento, Rehbinder: Jahrbuch ju r Rechtssoziologie undRechtstheorie III, 1972, p. 25 y ss.
118 Vid., en este sentido, con distintas denominaciones y matices, Kaufmann, Arthur: Unre-
chtsbewusstsein , p. 158; Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 19, n.m. 7, 11 y ss.; T impe: GA
1984, p. 52 y s.; L esch: JA 1996, p. 608 y ss. En esta línea se mueve también la doctrina
jurisprudencial de los delitos naturales del Tribunal Supremo Español (vid., con mayor
detalle, N ieto M artín: Conocimiento, p. 80 y ss.) y que fue seguida en parte por nuestro
Código Penal de 1924 en el segundo párrafo del artículo 87 (vid., Hurtado Pozo/Prado
Saldarrlaga: Derecho Penal, PG, I, § 14, n.m. 1749). Una particular diferenciación ofrece
Velten: N orm kenntnis, p. 266 y ss., en referencia a las normas de obediencia, las cuales
se admiten sobre todo en ámbitos profesionales y en las que se legitima la pena si el autor
hubiese podido reconocer en la situación de acción la finalidad del deber correspondiente.
119 Así, en concreto, K aufmann, Arthur: Unrechtsbewusstsein , p. 158.
1 2 0 Vid., así, Welzel: J Z 1956, p. 241. Similarmente, Groteguth: N orm - und Verbots(un)
kenntnis, p. 90 y s.; N ieto Martín: Conocim iento , p. 161.
¿d e a s 683
de las reglas básicas de interactuación es una condición para su integración en so

ciedad. Sin embargo, en el caso de los delitos cuya prohibición penal no se muestra
como evidente en la interrelación social, la falta de conocimiento del ordenamiento
jurídico-penal puede aceptarse también en caso de sujetos socialmente integrados
si es que existe una complejidad de la estructuración de las leyes o sucesivas remi
siones legales que hacen inmanejable para un ciudadano diligente el conocimiento
de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico-penal121. En estos casos, es el propio
sistema penal el que debe cargar con su complejidad, de manera tal que se podrá
levantar la imputación del conocimiento de la normativa penal y, por consiguiente,
liberar al ciudadano de responsabilidad penal. Por lo general, estos casos de excesiva
complejidad en la técnica legislativa se presentan en el ámbito del llamado Derecho
penal accesorio.
Se ha discutido si la capacidad de conocer el ordenamiento jurídico-penal
debe considerarse un aspecto de la imputabilidad122 o si se trata de otro elemento
de la culpabilidad123. Los que sostienen lo primero señalan que quien no conoce el
orden jurídico debe ser tratado como un inimputable, en la medida que no tiene
la capacidad de comprender el sentido de su hecho. Para los segundos se trataría
de un supuesto de error, generado por la falta de conocimiento de la normatividad
penal. Este desconocimiento se sustentaría en la falta de integración del sujeto al
esquema de valores que rige en la sociedad. La regulación expresa de un supuesto de
error por razones culturales en el artículo 15 del C P (el llamado error culturalmente
condicionado), daría respaldo legal a la opinión de que la capacidad de conocer
el ordenamiento jurídico-penal constituye un aspecto del conocimiento exigido
como elemento de la culpabilidad distinto de la imputabilidad.
3. La exigibilidad de otra conducta

La exigibilidad de otra conducta en el ámbito de la culpabilidad jurídico-
penal se constituye a partir de la idea de que una conducta antijurídica solamente
se le puede reprochar al autor, si éste no sólo estaba en capacidad material de evitar
su realización, sino que era exigible hacerlo en la concreta situación en la que se
encontraba. Con este elemento de la culpabilidad se le impone al juez la labor de
determinar si el autor actuó en una situación de normalidad y, por lo tanto, si esta
121 Vid. , con mayor detalle, García Cavero: Derecho p e n al económico, PG, I, p. 641 y ss.
122 Así, consideran la clásica inimputabilidad como déficit que afecta también la conciencia so
bre el injusto Welzel: D as Deutsche Strafrecho p. 153; Kaufmann, Armin: FS-E b. Schm idt,
p. 322; Groteguth: N orrn - Verbots(un)kenntnis, p. 2 2 .
123 Sobre la necesidad de una diferenciación conceptual entre los supuestos de error de prohibi
ción y los casos tradicionales de inimputabilidad, K aufmann, Arthur: Unrechtsbewusstsein,
p. 6 8 y s.; Rudolphi: Unrechtsbewusstsein, p. 1 7 0 y s.
684 ¿d eas
ba obligado a cumplir con lo prescrito por la norma penal. N o cualquier contexto

de actuación es idóneo para sustentar un reproche de culpabilidad al autor. En una
sociedad que tenga en cuenta la realidad de la persona, no es posible reprocharle a
un ciudadano la inobservancia de la norma penal por encima de su propia existen
cia o de la conservación de aspectos altamente personales.
El camino de la exigibilidad como elemento de la culpabilidad lo inicia F rank
al añadir a la imputabilidad y al dolo o la culpa, la normalidad de las circunstancias
en las que el autor llevó a cabo la conducta delictiva124. Las circunstancias acompa
ñantes deben hacer que lo que es posible de cumplir en general, lo sea también en el
caso particular, pues el reproche penal solamente puede hacerse a quien ha actuado
en una situación de normalidad motivacional. Este elemento de la normalidad de
las circunstancias acompañantes fue lo que permitió luego configurar el elemento
de la exigibilidad de otra conducta en los aportes posteriores de G oldsch m idt ,
F reudenthal y Eb. S ch m id t 125. N o obstante, estos autores coincidieron, pese a
sus diferencias de planteamiento, en la necesidad determinar la exigibilidad con cri
terios normativos y abandonar la idea psicologicista de la normalidad motivacional.
El punto central de discusión residió, más bien, en si este aspecto de la culpabilidad
debía determinarse en relación con el autor concreto o bajo el parámetro de un
hombre medio126. A estos autores que aceptaban la necesidad de incluir la idea de la
exigibilidad en la categoría de la culpabilidad, se les opusieron no pocas voces con
críticas de diversa índole.
En la actualidad, la posición mayoritaria recoge el criterio de la exigibilidad
como un elemento constitutivo de la categoría de la culpabilidad. En cuanto a su
comprensión, dom ina el parecer que lo define como una situación de normalidad
de las circunstancias de actuación que le permite al autor decidirse a actuar de ma
nera conforme al ordenamiento jurídico-penal127. Pero debe hacerse la precisión de
que esta situación no tiene que ver con la capacidad de actuar de un modo distinto,
sino con el mantenimiento de la obligación general de actuar de manera fiel al
Derecho. Tal obligación decaerá cuando mantenerse en la observancia de la norma
supone la renuncia a aspectos existenciales de la persona y, por ello, la realización
de actos supererogatorios128. Q ueda claro, entonces, que no es la verificación de una
124 Vid., Frank: Sobre la estructura , p. 40 y s. Vid., la referencia también en Sáinz Cantero:
L a exigib ilidad de conducta, p. 20 y ss.
125 Vid., al respecto, Sáinz Cantero: L a exigibilidad de conducta, p. 26 y ss.; Melendo
Pardos: E l concepto m aterial de culpabilidad , p. 15 y s.
126 Vid., Sáinz Cantero: L a exigib ilid ad de conducta,, p. 123 y ss.
127 Vid., así, M ir Puig: Derecho P en al, PG, L20/50; Villavicencio Terreros: Derecho P en al,
P G ,p . 638.
128 Vid., J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 17, n.m. 53.
capacidad interna del autor la que permite decidir la exigibilidad de otra conducta,
sino la normalidad de las específicas circunstancias en las que actúa129. La culpabili
dad requiere que al autor se le pueda exigir, en atención a su situación concreta, un
comportamiento acorde con el ordenamiento jurídico.
V. LA AUSENCIA DE CULPABILIDAD
A partir de los elementos constitutivos de la culpabilidad, se pueden sistema
tizar los supuestos en los que falta la culpabilidad del autor y, por lo tanto, decae
la imputación personal del injusto penal. Así, se habla primero de los casos de
inimputabilidad, luego de las situaciones de error de prohibición y finalmente de
los supuestos de inexigibilidad de otra conducta. Mientras que en los dos primeros
la culpabilidad es excluida, en el tercero lo que tiene lugar es una disculpa por el
injusto realizado. ^
1. La inimputabilidad
A. Concepto
La inimputabilidad es una causa de exclusión de la culpabilidad que se presen
ta cuando quien realiza el injusto penal no reúne las condiciones constitutivas para
ser sujeto de una imputación penal. La exclusión de la culpabilidad se sustenta en
una situación de déficit que hacen al agente incapaz de poder comunicar, mediante
un acto, un hecho penalmente relevante130. Para determinar la inimputabilidad del
autor se sigue un modelo mixto que vincula una deficiencia biológica con un grado
de perturbación en la percepción o en el juicio131.
B. Form as
Los supuestos en los que el agente es penalmente inimputable se pueden or
denar en dos grandes grupos: la minoría de edad (artículo 20 inciso 2 del CP) y las
deficiencias en la salud (artículo 20 inciso 1 del CP).
a. M inoría de edad
En el Perú una persona puede responder penalmente una vez que alcanza la
mayoría de edad, esto es, a los 18 años de edad. A los menores de edad se les excluye
129 En este sentido, Jakobs: Derecho penal, PG, Apdo 17, n.m. 54, sostiene que en la exigibili
dad no importa sólo la situación psíquica en el instante del hecho.
130 Como lo dice Jakobs: Derecho pen al, PG, Apdo 17, n.m. 48: “F a lta un sujeto capaz de res
ponder a una interpelación \
131 Vid., sobre los métodos conceptuales'de la inimputabilidad, D onna: R evista Ju ríd ic a de la
U n iversidad de Palerm o , 3 (1998), p. 45 y ss.; J orge Barreiro: R evista de Derecho P en al y
C rim inología , n° 6 (2 0 0 0 ), p. 199 y ss.
686 ¿deas
de culpabilidad penai, tal como lo establece de forma expresa el artículo 20 inciso 2

del CP. Esta exclusión de responsabilidad penal se sustenta en el hecho de que los
menores de edad no tienen la suficiente madurez o experiencia de vida como para
poder sopesar el orden jurídico-penal y actuar responsablemente en el ámbito social
correspondiente132. Sus actuaciones lesivas no tienen, por ello, el sentido comunica
tivo de defraudar la confianza en la vigencia de la norma, por lo que no se requiere
un restablecimiento normativo por medio de la imposición de una pena.
Debe quedar claro que la imputabilidad penal por razón de la edad consti
tuye una condición determinada normativamente de manera general, por lo que
no depende de una situación particular del agente133. En este sentido, la imputa
ción penal igualmente decaerá aun cuando, en el caso concreto, el menor de edad
pudiese ser consciente de la lesividad social de su comportamiento. Se ha dicho,
en este orden de ideas, que son razones de seguridad jurídica las que disponen
que mientras el agente no sea mayor de edad, no habrá manera de sustentar una
imputación penal en su contra134. Para el tratamiento de los menores de edad que
realizan conductas contrarias a la ley penal, el Código del Niño y el Adolescente
establece la posibilidad de imponerle sanciones cuando tengan más de 14 años
y menos de 18 años135. Estas sanciones pueden ser de carácter socio-educativas,
limitativas de derecho y privativas de libertad136. Si se trata de menores que están
por debajo de los 14 años, lo que procede es la aplicación de medidas de protec
ción.
b. D éficits de salu d
La incompetencia para negar el orden jurídico-penal se presenta, por otro
lado, en el caso de las personas con problemas de salud que no reúnen las condicio
nes físicas y mentales para recibir una imputación penal137. Se trata de enfermeda
des o situaciones de pérdida de las capacidades mínimas que afectan gravemente su
representación de la realidad, su capacidad de comprender el carácter delictivo de
su hecho o de determinarse conforme a esta comprensión. Esta situación deficitaria
puede ser permanente o transitoria, puede ser congènita o sobrevenida. Lo decisivo
132 Destaca el factor de la inmadurez, Luzón Peña: Derecho P en al, PG, Cap. 27, n.m. 34.
133 Igualmente, Salinas Zavala: A ctualidad P en al 1 2 (2013), p. 107 y s.
134 Vid., Villa Stein : L a culpabilidad , p. 36.
135 Sobre el carácter sancionatorio de las consecuencias jurídicas aplicables a los adolescentes
en la actual regulación del Código de Niños y Adolescentes, García H uayama: A ctualidad
7 W l 7 ( 2 0 1 5 ) , p . 83 y s.
136 Vid., con mayor detalle, García Huayama: A ctualidad P en al 17 (2015), p. 90 y ss.
137 Jakobs: Derecho p en al, PG, Apdo 18, n.m. 3.
¿d e a s 687
es que esté presente en el momento en el que el afectado realiza la conducta penal

mente relevante138.
Si bien la formulación legal de los casos de inimputabilidad por deficiencias
físicas o psíquicas tiene un carácter amplio que permitiría, en principio, abarcar
las distintas circunstancias que se puedan presentar, resulta, en principio, posible
aplicar analógicamente esta regulación legal a todo supuesto de déficit constitutivo
del agente que impida su acoplamiento con el orden normativo139. N o hay ningu
na objeción, desde el punto de vista de los principios jurídico-penales, para echar
mano de la analogía en este ámbito de la imputación penal. N o sólo no se trata
de una analogía prohibida (in malarn partem ), sino que negarlo, por el contrario,
podría significar una afectación al principio de culpabilidad140.
El Código Penal contempla los supuestos de inimputabilidad por deficiencias
de salud en el inciso 1 del artículo 20. Del tenor de este dispositivo legal se pueden
distinguir tres supuestos distintos de inimputabilidad: la anomalía psíquica, la gra
ve alteración de la conciencia y las alteraciones de la percepción.
b .l) L a anom alía psíquica

Por anomalía psíquica se entienden los trastornos mentales serios que son ori
ginados por causas corporales-orgánicas de carácter patológico141. Para que este de
ficiente estado psíquico exima de responsabilidad penal es necesario que sea de una
gravedad tal que incida en la capacidad del autor de percibir la realidad, valorarla
correctamente o determinarse con base en esa valoración142. Dependiendo de la enti
dad de la anomalía psíquica, puede ser que suprima la imputabilidad penal en general
o solamente en relación con determinados delitos143. En este último caso, se precisa
determinar una relación de incidencia entre la enfermedad y la conducta delictiva.
La anomalía psíquica no se limita a los trastornos de la actividad intelectual,
sino que alcanza a todos los ámbitos psíquicos144. A diferencia de la regulación
138 Vid., V illegas Paiva: G aceta P en al & Procesal P en al 63 (2014), p. 87.

139 Por el contrario, J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 18, n.m. 7, considera que la amplitud de
la formulación hace innecesario discutir la posible aplicación analógica.
140 Así, Roxin: Derecho P en al, PG, § 20, n.m. 7.
141 Vid., Roxin: Derecho P en al, PG, § 20, n.m. 8 . Igualmente, Pérez L ópez: Gaceta P en al &
Procesal P en al 72 (2015), p . 47.
142 Vid., Frister: Derecho P en al, PG, p. 366; D e Vicente M artínez: LH -Paredes Vargas, p. 92.
En la doctrina nacional, M eini Méndez: Lecciones, PG, p. 149 y s.; C astillo Alva, en Código
P en al Com entado , I, Castillo Alva (coord.), p. 6 2 6 ; Villegas Paiva: Gaceta P en al & Procesal
P en al 65 (2014), p. 8 8 y s.; Alcócer Povis: Introducción a l Derecho Penal, PG, p. 124.
143 En este sentido, D e Vicente Martínez: LH -Paredes Vargas, p. 92.
144 Así, Jakobs: Derecho p en al, PG, Apdo 18, n.m. 8 . Igualmente, Pérez L ópez: G aceta P en al
& Procesal P en al 72 (2015), p. 48.
688 ¿d e a s
penal alemana que menciona supuestos específicos y una cláusula general para en
globar a las otras anomalías psíquicas graves145, la formulación legal contenida en
el artículo 20 inciso 1 de nuestro GP hace mención solamente al término general
de “anomalía psíquica”, el cual abarca las diferentes manifestaciones anormales de
la siquis146. Las exposiciones doctrinales incluyen dentro del término “anomalía
psíquica” a la psicosis, las oligofrenias, la demencia, las psicopatías y las neurosis147.
L a psicosis es una enfermedad mental que envuelve anormalidades psico-
biológicas que producen una escisión o pérdida de contacto con la realidad148. Sus
causas se pueden clasificar en endógenas y exógenas. Las primeras son originadas
por el propio organismo del enfermo, tales como la esquizofrenia (trastorno que
provoca una profunda alteración de la consciencia del yo y del mundo), la paranoia
(trastorno delirante), la ciclotimia (trastorno bipolar) o demencia maniaco-depre
siva (trastorno que afecta el sistema emocional)149. Las segundas son aquellas que
penetran al organismo desde fuera, cuyo origen puede ser traumático (por lesiones
cerebrales), por intoxicación (debido al consumo de drogas o alcohol) o por infec
ción como la parálisis progresiva, las dolencias convulsivas orgánico-cerebrales y
los casos de desintegración de la personalidad con base orgánico-cerebral como la
artereoesclerosis o la atrofia cerebral150.
Las oligofrenias son, por su parte, estados de debilidad intelectual congènita
o adquirida en los primeros años de vida151. Se presenta una insuficiencia cuanti
tativa del grado de inteligencia152. Esta anomalía síquica se clasifica, en función del
grado de debilidad intelectual, en tres clases: la debilidad mental, la imbecilidad y
la idiocia153. La primera es el grado más ligero de oligofrenia154, la cual permite la
terminación de los estudios escolares, pero muy difícilmente el aprendizaje de una
145 Vid., sobre la función de recogida, Frister: Derecho Pen al, PG, p. 366.
146 Así, Galván Ramos: A ctu alid ad Ju ríd ica T. 196, marzo de 2010, p. 96; Pérez L ópez:
G aceta P en al & Procesal P en al 72 (2015), p. 46.
147 Vid., Galván Ramos: A ctu alid ad Ju ríd ica, T. 196, marzo de 2010, p. 97.
148 Vid., D e Vicente M artínez: LH -Paredes Vargas, p. 93 y s.
149 Vid., Roxin: Derecho Penal, PG, § 20, n.m. 12; Luzón Peña: Derecho Penal, PG,
Cap. 27, n.m. 8 ; Pérez L ópez: Gaceta Pen al & Procesal P en al 72 (2015), p. 52 y ss. Resalta
D e Vicente M artínez: LH -Paredes Vargas, p. 94, a la esquizofrenia como la más frecuente
psicosis endógena.
150 Vid., R o x in : Derecho Penal, PG, § 20, n.m. 9. Igualmente, L u z ó n Peñ a : Derecho Penal,
PG, Cap. 27, n.m. 8 ; P é r e z L ó p e z : Gaceta P en al & Procesal P en al 7 2 (2015), p. 52.
151 Vid., Peña terreros: G aceta P en al & Procesal P en al 3 (2009), p. 79.
152 Vid., D e Vicente M artínez: LH -Paredes Vargas, p. 98.
153 Vid., Villegas Paiva: G aceta P en al & Procesal P en al 65 (2014), p. 91 y ss.; Pérez L ópez:
G aceta P en al & Procesal P en al 72 (2015), p. 55 y s.
154 Vid., D e Vicente M artínez: LH -Paredes Vargas, p. 98.
¿d e a s 689
profesión. La segunda es el grado medio de afectación a la capacidad intelectiva del

enfermo que le impide el desarrollo de una vida independiente. Finalmente, la idio
cia es el grado más severo de oligofrenia que no permite ni siquiera el aprendizaje
del lenguaje155. Mientras que en el caso de la debilidad mental podría admitirse una
imputabilidad penal disminuida, en los otros dos casos de oligofrenia es muy difícil
que ésta tenga lugar156.
La demencia supone igualmente una situación de debilidad mental, pero, a
diferencia de la oligofrenia, no se debe a razones congénitas o adquiridas en los
primeros años, sino a la pérdida de las facultades intelectivas que posee un cere
bro ya desarrollado157. Se produce así un deterioro progresivo del conjunto de las
funciones intelectuales com o la memoria, la atención, el juicio y la capacidad de
razonamiento, lo que produce evidentemente trastornos de la conducta. Las causas
principales de la demencia son las de carácter degenerativo (como el Alzheimer o la
enfermedad de Parkinson), pero también las que tienen un origen cardiovascular
(derrames cerebrales).
Las psicopatías son anormalidades del carácter de naturaleza constitucional o
heredada que merman notablemente la capacidad de vida social en común158. El
padecimiento no es de tipo intelectivo, sino de naturaleza afectiva y volitiva159. En
la doctrina penal se destaca que la psicopatía no es propiamente una enfermedad,
sino una anormalidad de la personalidad que desconecta permanentemente al suje
to del entorno160. A partir de esta idea, se discute si se puede considerar una causa de
inimputabilidad o una circunstancia de atenuación de la pena. En la jurisprudencia
de los tribunales penales españoles, las psicopatías se han tratado como una eximen
te incompleta, pues el sujeto no estaría privado de la capacidad de culpabilidad161.
En la doctrina penal, por el contrario, se admite que las psicopatías, aunque no sean
una enfermedad como la psicosis, puedan dar lugar a una situación de inimputabi
lidad, siempre que sean de tal intensidad que mermen la asequibilidad normativa
155 Vid., Roxin: Derecho P en al, PG, § 20, n.m. 21 y s. En la doctrina nacional, igualmen
te, Galván Ramos: A ctu alid ad Ju ríd ica., T. 196 (marzo de 2 0 1 0 ), p. 98; Villegas Paiva:
G aceta P en al & Procesal P en al 65 (2014), p. 91 y ss.
156 Igualmente, Villegas Paiva: Gaceta P en al & Procesal P en al 65 (2014), p. 93 y s.
157 Vid., Galván Ramos: A ctu alid ad Ju ríd ic a , T. 196 (marzo de 2010), p. 98.
158 Vid., Roxin: Derecho P en al, PG, § 20, n.m. 24; Luzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 27,
n.m. 1 0 .
159 Así, D onna: R evista Ju ríd ic a de la U niversidad de Palerm o , 3 (1998), p. 54.
160 Así, Villa Stein : L a culpabilidad, p. 97; Galván Ramos: A ctu alid ad Ju ríd ica, T. 196, (mar
zo de 2010), p. 98; D e V icente Martínez: LH -Paredes Vargas, p. 97.
161 Vid., C erezo Mir: Derecho Penal, PG, p. 824; D e V icente Martínez: LH -Paredes Vargas,
p. 97. Aunque Luzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 27, n.m. 1 0 , destaca que en algunos
casos ni siquiera se le ha dado el carácter de una atenuante.
690 £ deas
del sujeto162. Tal conclusión se concilia con la afirmación de cierta gradualidad de

la psicopatía163.
Las neurosis constituyen anomalías de conducta adquiridas y, a menudo, sus
ceptibles de tratamiento que se presentan como reacciones episódicas anormales
de inseguridad, angustia o depresión164. Estas anomalías se derivan directamente
4e una causa psíquica no somática que llevan a una reacción anormal ante algunas
experiencias de la vida165. Si bien cabe distinguir conceptualmente las neurosis de
las psicopatías en cuanto al origen de la anormalidad de la personalidad, para el De
recho Penal esta distinción no es decisiva, pues de lo que se trata es de determinar
si su incidencia sobre la personalidad es tal que excluye el acceso cognitivo del indi
viduo a la norma penal. Las principales clases de neurosis son la neurosis histérica,
la neurosis depresiva, la neurosis obsesiva o compulsiva, la neurosis de ansiedad, la
neurosis neurasténica y la neurosis postraumática166.
b.2) L a grave alteración de la conciencia

Dentro de la causa de inimputabilidad de la grave alteración de la conciencia,
se agrupan los casos en los que el autor actúa sin una correspondencia subjetiva res
pecto de lo que sucede en la realidad. Se produce una disociación entre la realidad y
la comprensión interna del sujeto167. Sin embargo, debe precisarse que no se trata de
una situación de inconsciencia que excluiría la acción, sino de una reducción sustan
cial del grado de conciencia que afecta el contacto adecuado con el mundo exterior.
Lo que sucede no es captado plenamente por el sujeto y, por lo tanto, no se le puede
imputar personalmente la realización de un injusto penal. Por ejemplo: el sujeto que
ha consumido una regular cantidad de alcohol no cae en cuenta que su compañero
de farra ha entrado en un coma etílico, por lo que omite auxiliarlo oportunamente.
A diferencia de la anomalía psíquica, la situación deficitaria de la grave alte
ración de la conciencia no tiene un origen patológico, sino que alcanza, más bien,
a personas psicológicamente normales168. La situación que la genera puede ser, por
162 Así, Roxin: Derecho Pen al, PG, § 2 0 , n.m. 26; Cancio Meliá, en N eurociencias y Derecho
p en al, Demetrio/Maroto (coord.), p. 543.
163 Vid., Cancio M eliá, en N eurociencias y Derecho pen al, Demetrio/Maroto (coord.),
p. 533.
164 Vid., Roxin: Derecho Penal, PG, § 20, n.m. 24.
165 Vid., Galván Ramos: A ctu alidad Ju ríd ica, T. 196 (marzo de 2 0 1 0 ), p. 98.
166 Vid., con mayor detalle, Pérez L ópez: G aceta P en al & Procesal P en al 72 (2015), p. 56 y s.
167 Destaca la afectación a la esfera cognoscitiva del sujeto, Pérez L ópez: A ctu alid ad P enal 18
(2015), p. 163.
168 Similarmente, H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 14,
n.m. 1683; M eini M éndez: Lecciones, PG, p. 150; Pérez L ópez: A ctu alidad P en al 18
691
ejemplo, los trastornos producidos por el consumo de alcohol o drogas169; los que
se originan por el agotamiento, la fatiga o el pánico; las acciones bajo hipnosis, los
estados posthipnóticos, así como determinadas formas de estado pasional170. Por
ello, la duración de la alteración es, en principio, momentánea171. Es importante
destacar la exigencia legal de que estas alteraciones de la conciencia sean graves, lo
que significa que deben ser de tal intensidad que se suprima la estructura psíquica
del afectado172.
b.3) L as alteraciones de la percepción

Por alteraciones de la percepción deben entenderse los defectos físicos que
impiden una adecuada representación sensorial de la realidad173. Com o defectos
físicos pueden mencionarse, por ejemplo, el caso de los sordomudos, los ciego-
sordos o los ciego-mudos174. Las alteraciones de la percepción que tienen su origen
en trastornos psíquicos se pueden incluir, por el contrario, en los dos supuestos an
teriormente mencionados. Algunos autores sostienen incluso que la alteración de la
percepción debe producir una anomalía psíquica, por lo que la regulación expresa
de este supuesto no se justifica dada la existencia de una causa de inimputabilidad
general de. anomalía psíquica175.
C. L a determ inación de una causa de inim putabilidad

La determinación de la inimputabilidad por minoría de edad se hace con la
constatación del dato puramente cronológico de que, al momento de la realización
del hecho penalmente relevante, el agente no había alcanzado aún los 18 años de
(2015), p. 163; Alcócer Povis: Introducción a l Derecho P en al, PG, p. 124. Por el contrario,
admite que las causas de grave alteración de la conciencia puedan tener un trasfondo patoló
gico, Galván Ramos: A ctu alid ad Ju ríd ica, T. 196 (marzo de 2010), p. 99.
169 La Corte Suprema de la República ha reconocido en el R.N. N ° 1377-2014-Lima la po
sibilidad de afirmar una inimputabilidad por grave alteración de la conciencia debido al
consumo del alcohol, utilizando el método Widmark.
170 Vid., Roxin: Derecho P en al, PG, § 20, n.m. 13; V illavicencio Terreros: Derecho Penal,
PG, p. 603; Pérez L ópez: A ctu alidad P en al 18 (2015), p. 163 y s.
171 Vid., Pérez L ópez: A ctu alid ad P en al 18 (2015), p. 172.
172 En este sentido, Roxin: Derecho Penal, PG, § 20, n.m. 13; O tto : M an u al de Derecho Penal,
§ 13, n.m. 8 . En la doctrina penal nacional, Pérez L ópez: A ctu alid ad P en al 18 (2015),
p. 164.
173 Similarmente, H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho P enal, PG, I, § 14, n.m.
1687; Villavicencio T erreros: Derecho Penal, PG, p. 606.
174 Vid., Galvan Ramos: A ctualidad Ju ríd ic a , T. 196 (marzo de 2 0 1 0 ), p. 100; Meini
M éndez: Lecciones, PG, p. 153; Alcócer Povis: Introducción a l Derecho Penal, PG, p. 124.
175 Así, H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 14, n.m. 1689.
692 ¿d eas
edad. Lo usual es probar este dato con la partida de nacimiento, lo que no impide
que, de no ser posible acudir a este medio probatorio, se pueda utilizar una pericia
antropométrica que arroje información sobre la edad biológica del agente. En nada
influye el hecho de que, conforme a la regulación civil, haya adquirido plena capa
cidad de ejercicio (p.e. por matrimonio). La imputabilidad penal es definida por
la edad sin que se admita ninguna excepción al respecto. Si durante la ejecución
de un delito permanente, el agente cumple la mayoría de edad, no debería haber
ningún inconveniente para responsabilizarlo penalmente a partir del momento en
el que cumple la mayoría de edad (por ejemplo, el secuestro es cometido siendo el
autor un menor de edad, pero se mantiene a la víctima secuestrada hasta después
de alcanzar la mayoría de edad).
A diferencia de la minoría de edad, la falta de imputabilidad penal por defi
ciencias de salud se determina en cada caso, teniendo en consideración el análisis
especializado que ofrece la ciencia médica correspondiente. N o obstante, lo deter
minante para afirmar si el sujeto carece de capacidad de imputación penal, no es
el informe de los peritos médicos consultados, sino la valoración que hace el juez
penal para determinar si, dadas las condiciones de salud expuestas por los peritos,
el sujeto efectivamente no puede representarse la realidad, comprender el carácter
antijurídico de su hecho o determinarse conforme a esa comprensión176. La deter
minación de esta condición de la imputación penal caso por caso, permite que sea
posible atenuar la pena cuando se da el estado de anormalidad, pero no se excluyen
totalmente las capacidades antes mencionadas, recurriendo para ello al artículo 21
del CP.
N o toda situación de pérdida de las condiciones de imputabilidad implica la
inimputabilidad del sujeto. En el capítulo 10 referido a la categoría de la acción, se
abordó la figura de la actio libera in causa, poniéndose de manifiesto que dicha figu
ra puede aplicarse también a los supuestos de inimputabilidad. Se trata de aquellos
casos en los que el autor se encuentra afectado por una pérdida de las capacidades
mentales (por ejemplo: embriaguez o drogadicción) que afecta la imputabilidad,
pero que, pese a ello, puede sostenerse la imputabilidad en razón del comporta
miento precedente de ponerse en tal situación177. Si la actuación es preordenada o
176 Así, respecto del método psicológico-normativo, Jakobs: Derecho pen al, PG, Apdo 18, n.m.
3: “Lo psicológico se refiere a los estados ( ...) Lo norm ativo se refiere a la capacidad, ésta no es
un estado psíquico, sino un a atribución \ Con consideraciones críticas, Roxin: Derecho Penal,
PG, § 20, n.m. 2. En la doctrina nacional, Villegas Paiva: G aceta P en al & Procesal P en al
63 (2014), p. 87; Peña terreros: G aceta P en al & Procesal P en al 3 (2009), p. 75 y s., en
relación con los pronunciamientos de la Corte Suprema de la República.
177 Así, O tto : M an u al de Derecho Penal, § 13, n.m. 15; Luzón Peña: Derecho P en al, PG,
Cap. 27, n.m. 2 .
£ deas 693
fortuita, la solución es clara: en el primer caso el autor será imputable, mientras que
en el segundo no lo será178. En caso que el agente entre en la situación de inimpu-
tabilidad de manera imprudente sobre las posibles consecuencias, entonces lo que
corresponde es imputar el delito cometido a título de imprudencia179.
2. El error de prohibición
A. Concepto
El error de prohibición tiene lugar cuando no es posible imputar al autor el
conocimiento de la normativa jurídico-penal. Tal situación se presenta cuando el
autor no tiene acceso al conocimiento de la regulación penal (p.e.: el miembro de
una tribu selvática no contactada) o dicho conocimiento no ha sido posible en sus
concretas circunstancias (p.e. el extranjero que llega al país y es mal informado
sobre la penalización de la bigamia). En estos casos, el autor carece de un elemento
esencial para dotar de sentido jurídico-penal a su actuación, pues solamente el que
conoce un orden normativo puede tomar una posición crítica frente a dicho or
den180. Debe advertirse que no se trata de un error sobre el carácter antijurídico del
hecho (<error iuris), pues, tal como se vio, este supuesto de error excluye el dolo y se
ubica, por lo tanto, a nivel del injusto. A lo que se hace referencia con el error de
prohibición es, más bien, al desconocimiento del orden jurídico-penal {ignorantia
legis), el cual se mueve en el plano de la categoría de la culpabilidad.
El planteamiento precedente sobre el error de prohibición no se corresponde
con la concepción dominante en la doctrina penal, pues se circunscribe a supuestos
excepcionales de ignorancia sobre el ordenamiento jurídico-penal. Esta vincula
ción con el desconocimiento del derecho no debe llevar, sin embargo, a calificar
a nuestra propuesta com o un retorno a la vieja clasificación del error que lo divi
día en error de derecho y error de hecho181. El error de derecho defendido por el
Reichtgericht alemán se encontraba referido a un hecho concreto182, mientras que la
178 Vid., M ir Puig: D erecho P en al, PG, L 23/27.

179 Vid., O t t o : M an u al de Derecho P en al, § 13, n.m. 33.
180 Sobre la relatividad de la norma penal en atención a la cultura correspondiente, H a sse m e r :
F S -E A W o lff, p. 104.
181 Esta clasificación del error fue utilizada por los antiguos tribunales alemanes (vid., sobre
este rechazó general, por todos, B a u m a n n : Strafrecht, AT, p. 420 y s.), aunque un sector
minoritario de la doctrina penal actual destaca su plausibilidad (P u p p e , en E l error, p. 137).
Algunos autores sostienen que la clasificación actual de error de tipo/error de prohibición
se mantiene en la misma línea de interpretación del error del RG, M ayer, H., M D R 1932,
p. 392; S c h m id h a u s e r : J Z 1979, p. 361 y ss.
182 Sobre la interpretación del RG, vid., K a u fm a n n , Arthur: Unrechtshewusstsein , p. 48;
F r is c h , en E l error, p. 17 y ss.
694 ¿d e a s
interpretación propuesta del error de prohibición alude a un desconocimiento del

Derecho atribuido a la persona sin entrar (aún) en la manera como la conducta rea
lizada es valorada por el autor183. Por esta razón, se mantiene la bipartición “error
dé prohibición/error de tipo”, aunque debe reconocerse que con un contenido dis
tinto al que tradicionalmente se le asigna.
El error de prohibición debe configurarse normativamente, en el sentido de
una imputación de desconocimiento del ordenamiento jurídico184. N o obstante,
debe advertirse que los defensores de la normativización del error de prohibición
consideran conveniente que la norma que regula el error permita un manejo de las
consecuencias jurídicas (atenuación facultativa) para dejar de lado los supuestos
de ceguera185. Esta solución no es coherente, pues si se asume un planteamiento
normativo, no tiene por qué partirse de una comprensión psicológica del error que
luego deba ser corregida normativamente en las consecuencias. Si el error es defini
do en clave normativa, entonces no interesa lo que el autor conoció o desconoció
psicológicamente, sino si normativamente hubo un error relevante y aplicar, por
tanto, la consecuencia jurídica pertinente. Los supuestos de ceguera no constitu
yen un supuesto de error penalmente relevante y, por tanto, no debería discutirse
siquiera la posibilidad de una disminución de la pena.
La propuesta de interpretación que aquí se plantea no es una simple propuesta
de legeferenda, sino que puede encontrar acogida en la regulación actual. Si bien el
artículo 14 del CP sigue, de alguna forma, la interpretación dominante del error de
prohibición y error de tipo186, entendemos que tampoco se opone categóricamente
a otra forma de interpretar el contenido de cada una de estas clases de error187. Hay
que admitir ciertamente que se recurre a una interpretación que reformula de al
guna manera el tenor del artículo 14 del CP, pero consideramos que este proceder
183 Más cercanos nos encontramos, por ello, a la clasificación de S avigny : System , III,
p. 327: “E l error de derecho tiene p o r objeto el contenido de una regla ju ríd ica, esto es, el derecho
objetivo; el error de hecho se refiere a los hechos jurídicos, es decir, a las condiciones reales de
aplicación de un a regla ju ríd ic a .
184 Sobre la necesidad de una comprensión normativa del error, M a n so P o r t o : R P C P 12,
p. 73yss.
183 Vid., J a k o b s : Sociedad norm a y persona, p. 35 y s.; L e s c h : JA 1996, p. 351; M a n so P o rto :
D esconocim iento , p. 48
186 Así A rm aza G a l d ó s : R evista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 50, 1993, p. 51, que in
cluso refiere que se asume la teoría estricta de la culpabilidad.
187 En el mismo sentido respecto de la regulación en el Código Penal Alemán S a u e r : Z S tW 69
(1957), p. 10; O t t o : Z S tW 8 7 (1975) p. 595; L a n g er : GA 1976, p. 214; S c h ü n e m a n n ,
B.: N JW 1980, p. 7 38; G r o t e g u t h : N orm - un d Verbots(un)kenntnis, p. 87. Sobre la poca
relevancia de las cuestiones terminológicas en la denominación del error M a n so Po r to :
R P C P 12, p. 70.
¿deas 695
resulta dogmáticamente más correcto que ofrecer soluciones complacientes con la

letra de la ley, aunque con claras incoherencias internas en la construcción dogmá
tica188. El error de prohibición constituye una situación de desconocimiento del
ordenamiento jurídico-penal que se le imputa al autor.
B. Form as de erro r d e p rohibición

La doctrina penal dominante divide el error de prohibición en diversas formas
de error que inciden en la valoración del hecho como penalmente prohibido. Esta
diferenciación de los supuestos de error no tiene efectos meramente clasificatorios,
sino que permite reconocer ciertas particularidades que resultan de especial impor
tancia para decidir el tratamiento dogmático que se le debe dar a cada una de estas
formas de error. Com o se ha adelantado, nuestra comprensión del error de prohi
bición no se centra en el hecho prohibido, sino en la prohibición penal.
a. E rror de prohibición directo

El error de prohibición directo es aquél que se produce cuando el autor des
conoce la existencia de la prohibición penal189. Este desconocimiento lleva a que el
autor desconozca luego el carácter antijurídico de su hecho. El ejemplo típico de
esta forma de error de prohibición es el del ciudadano árabe que contrae segundas
nupcias en el Perú sin conocer la prohibición penal de la bigamia. Si se tiene en
cuenta que, conforme se expuso en el capítulo referido al tipo subjetivo, el error
sobre el carácter antijurídico del hecho es un error de tipo, se presentará entonces
una superposición conceptual del error de prohibición directo con el error de tipo
referido al carácter antijurídico del hecho. Ante esta situación se suscita la cuestión
sobre cuál es el tratamiento penal que se le debe dar al error, esto es, si debe tratarse
como un error de tipo o como un error de prohibición.
Lo primero que debe decirse es que no existe identidad conceptual entre
ambos supuestos de error. Si bien todo desconocimiento de la prohibición penal
trae consigo un error sobre el carácter antijurídico del hecho, no toda evaluación
errónea del carácter antijurídico del hecho presupone un desconocimiento de la
prohibición penal. Esto último se presenta, por ejemplo, en el caso de los llamados
errores de subsunción190, en los que el autor se equivoca al momento de determinar
la aplicación de la norma penal al caso concreto. Este caso de error es más plausi
ble, cuando la tipificación penal recurre a conceptos indeterminados o a cláusulas
188 En este mismo sentido, S c h m id h a u s e r : J Z 1979, p. 369, para interpretar la regulación

positiva del error en el Código Penal Alemán.
189 V id., J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , I, p. 673; V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho Penal,
PG, p. 617; P é r e z L ó p e z : G aceta P en al & Procesal P en al 63 (2014), p. 71.
190 Sobre el error de subsunción, R o x in : Derecho P en al, PG, § 1 2 , n.m. 83 y s.
696 peleas
generales, cuyo alcance puede ser razonablemente entendido de un modo distinto

por el autor.
Si el desconocimiento del carácter antijurídico del hecho se debe a un desco
nocimiento o a un erróneo conocimiento de la regulación penal, entonces ambas
formas de error concurrirán en el mismo caso. Sin embargo, debe decirse que el
error fundante es el error de prohibición, siendo el error de tipo por el desco
nocimiento del carácter antijurídico del hecho no más que una consecuencia del
primero y, por lo tanto, un suceso posterior ya considerado. En consecuencia, no
existen, en estricto, dos errores, sino un error de prohibición que engloba el error
de tipo por desconocimiento del carácter antijurídico del hecho. Dado que la causa
del error reside en la falta de acceso cognitivo del autor al ordenamiento jurídico,
entonces este caso debe tratarse como un caso de error de prohibición en sede de
culpabilidad.
b Error de prohibición indirecto

El llamado error de prohibición indirecto tiene lugar respecto de la existencia
y alcance de una regulación permisiva que levantaría la prohibición penal en el caso
concreto191. En esta clase de error, el autor conoce la prohibición penal, pero cree
actuar amparado bajo una causa de justificación, lo cual no resulta cierto en la rea
lidad. Por ejemplo, el padre que castiga corporalmetite a sus hijos bajo la creencia
de que su poder disciplinario le autoriza a infligir dicho castigo, o los estudiantes
que destruyen las cosas que encuentran durante su marcha como expresión de un
supuesto derecho a manifestarse.
Respecto del error de prohibición indirecto un sector importante de la doc
trina penal considera que no necesariamente en todos los casos cabe afirmar el
dolo y decidir la imputación penal en el ámbito de la culpabilidad. En efecto, se
discute si el llamado error sobre los elementos fácticos u objetivos de una causa de
justificación, tales como la existencia de una agresión efectiva en la legítima defensa
o la situación de peligro en el estado de necesidad, constituyen realmente un error
de prohibición o no192. Por ejemplo: U na persona asume incorrectamente que otra
persona que se le acerca va a agredirlo y procede a lesionarlo con la finalidad de
neutralizar la agresión. Los defensores de la llamada teoría estricta de la culpabili
dad se mantienen en la idea de que se trata de un error de prohibición. Pero esta
solución resulta altamente discutible, pues el error del autor recae sobre un defecto
de percepción, al igual que en el error de tipo. A partir de esta idea, se ofrecen en la
191 Vid., V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho Pen al, PG, p. 618; H urtado P o zo /P rado S alda -
rriaga : Derecho P en al, PG, I, § 14, n.m. 1766.
192 Vid., la discusión, con mayor detalle y amplias referencias, J e s c h e c k AV e ig e n d : T ratado , I,

p. 681 y ss.
¿d e a s | 697
doctrina penal diversos correctivos a la teoría de la culpabilidad, dando origen a dis

tintas formas atemperadas de la teoría de la culpabilidad que coinciden en entender
que estos casos de error deben ser tratados como un error de tipo.
Sin entrar a discutir las particularidades de las distintas propuestas de atem
peración de la teoría de la culpabilidad, el hecho es que desde la concepción aquí
defendida todos los casos de error de prohibición indirecto son supuestos de error
sobre el carácter antijurídico del hecho, por lo que deben tratarse como un error
de tipo. Este error no se deriva de una falta de acceso cognitivo al orden jurídico-
penal, sino, más bien, de una incorrecta determinación del carácter prohibido del
hecho por defectos de percepción o valoración. En consecuencia, el llamado error
de prohibición indirecto no debe ser considerado un error de prohibición en el
sentido que le hemos dado, sino un error sobre el carácter prohibido del hecho que
excluye, más bien, el dolo.
c. E l error de validez
El error de validez se presenta cuando el autor conoce la prohibición penal,
pero considera que dicha prohibición no es válida193. Las razones en las que se basa
ría esta suposición de falta de validez pueden ser de diverso orden, así, por ejemplo,
por entender que es ilegítima o que ha sido derogada. N o obstante, debe quedar
claro que la validez no se puede sustentar en un cuestionamiento moral, religioso
o de conciencia a la ley aprobada194, sino que debe basarse en la asunción errónea
de que, en el caso concreto, se presentan circunstancias que le restarían validez a
la ley penal. Para valorar la relevancia de este error, un punto que debe ser tenido
especialmente en cuenta es la presunción de constitucionalidad que tiene toda ley
expedida conforme a los procedimientos legalmente previstos, lo que lleva a reducir
el margen para admitir un supuesto de error penalmente relevante en estos casos.
En consecuencia, la admisión de esta forma de error de prohibición resulta, en la
práctica, muy excepcional.
d. E l error culturalm ente condicionado

El error culturalmente condicionado se encuentra regulado en el artículo 15
del C P y tiene lugar cuando el que comete un hecho punible no puede comprender
el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión por
su cultura o costumbres195. En la doctrina penal se diferencian dos modalidades
193 Vid., R o x in : Derecho P en al, PG, § 21, n.m. 24; P ér e z L ó p e z : G aceta P en al & Procesal
P en al 65 (2014), p. 71.
194 Así, R o x in : Derecho P en al, PG, § 21, n.m. 24.
193 Vid., C a str o C o r n e jo : E l error en el Derecho p en al, p. 119. De legeferenda , existen plan
teamientos que proponen resolver el problema de la diversidad cultural en otras categorías
j
698 jadeas
de condicionamiento que darían lugar esta clase de error: por un lado, el condi
cionamiento por la cultura que afectaría la capacidad de comprender el carácter
delictuoso del acto o de actuar conforme a esa comprensión (el error culturalmente
condicionado propiamente dicho); y, por el otro, el condicionamiento derivado
de la costumbre que reduciría la capacidad de internalizar la antijuridicidad de la
conducta (la llamada conciencia disidente)196. A nuestro entender, el artículo 15 del
CP se limita a los supuestos referidos a cuestiones de carácter cultural, sean valores
o costumbres culturales197. Los casos de conciencia disidente deben abordarse en el
ámbito de la actuación por razones de conciencia que, como se verá, se enmarca en
las situaciones de inexigibilidad.
En la doctrina penal se discute cuál es la naturaleza jurídico-penal del llamado
error culturalmente condicionado. Algunos autores sostienen que, aun cuando se
hable de un error, se trata, en realidad, de un supuesto de inimputabilidad, pues se
parte de que el autor no poseería las condiciones personales necesarias para actuar
conforme a Derecho198. Si bien la falta de comprensión derivada de condiciona
mientos culturales afecta la capacidad del sujeto para realizar una comunicación
j urídico-penalmente relevante, este déficit no es equiparable a los derivados de razo
nes de salud física o mental, sino que se debe a una integración cultural divergente.
Otros autores sostienen que, en realidad, se trata de una situación de inexigibilidad
de otra conducta, pues a nadie se le puede exigir actuar como no sabe o compren
de por tener pautas culturales divergentes199. Tam poco este planteamiento resulta
viable, en la medida que la inexigibilidad está referida a situaciones excepcionales
de una persona y no a lo que constituye su entorno ordinario, como sería el caso
de su propia cultura.
De lo anterior, se desprende que lo más adecuado es sostener que el error cul
turalmente condicionado es, como se deduce del tenor del artículo 15 del CP, un
supuesto de error. Dentro de los que defienden esta posición, hay divergencias a la
hora de precisar si se trata de un supuesto de error de prohibición o, más bien, de
del delito, com o la tipicidad [Va ld ez P im e n t e l : G aceta P enal & Procesal P en al 35 (2 0 1 2 ),

p. 116] o la an tijuridicidad (G arcía V ít o r : D iversid ad cultural y Derecho Pénala p. 19).
196 Así, V il la v ic en c io T e r r e r o s : Derecho P en al, PG, p. 624.
197 Rechaza igualm ente que el artículo 15 del CP abarque el supuesto de conciencia disidente,
V illa S t e i n : Derecho P en al, PG, p. 519.
198 Así, H urtado P o z o /P ra do Saldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 14, n.m. 1708; M e in i :
Im putación y responsabilidad p en al, p. 83; E l M is m o , Lecciones, PG, p. 153 y ss.; C astro
C o r n e jo : E l error en el Derecho p en al, p. 129; A l c ó c e r Po v is : Introducción a l Derecho
Penal, PG, p. 131; C r u z d e l C a r p ió : G aceta P en al & Procesal P en al 108 (2018), p. 75.
199 Así, P ér e z A rr o yo : Derecho & Sociedad , 15 (2 0 0 0 ), p. 256.
¿deas 699
un error especial200. A favor de este último parecer se podría alegar que la regulación
diferenciada del error culturalmente condicionado en el artículo 15 del CP, llevaría
a la conclusión sistemática de que se trata de un supuesto de error distinto al error
de prohibición regulado en el segundo párrafo del artículo 14 del CP. A ello cabría
agregar que de la propia exposición de motivos se desprende que el legislador penal
le dio al error culturalmente condicionado un carácter independiente al calificarlo
como “una form a especial de error \ Pese a estos argumentos de orden sistemático e
histórico, un sector de la doctrina penal señala que la estructura del error cultural
mente condicionado es igual a la de un error de prohibición, con la particularidad
de que el desconocimiento tiene su origen en la cultura o en costumbres del autor.
Por lo tanto, la autonomía regulativa del error culturalmente condicionado se ex
plica únicamente en lo que causa el error de prohibición, pero no en una naturaleza
distinta.
A nuestro entender, el error culturalmente condicionado es una forma de
error que puede ser de tipo o de prohibición. Si los condicionamientos culturales
impiden el acceso al conocimiento de las prohibiciones penales (por ejemplo, por
razones de aislamiento étnico o por barreras idiomáticas), entonces el error cultu
ralmente condicionado será un error de prohibición en sentido estricto. Si, por el
contrario, los condicionamientos culturales no impiden el acceso a la prohibición
penal, sino que influyen en la comprensión del hecho como antijurídico o en la
capacidad de asumir dicha comprensión en el proceder concreto, entonces el error
será de tipo. Por ejemplo, si razones culturales no le permiten al autor calificar
como obscena su actuación o hacen que no siga la prohibición absoluta de mante
ner relaciones sexuales con menores de 14 años.
D e lo anterior se desprende que lo particular de la regulación del error cultu
ralmente condicionado no está en una estructura distinta al error de tipo o de pro
hibición, sino en la asunción de un criterio más laxo para admitir una situación de
error, lo que justifica que se haya hecho una regulación diferenciada201. En efecto, el
200 De la opinión de que es un error de prohibición, V illa v ic en c io T e r r e r o s : Derecho Pen al,

PG, p. 625. De otro parecer, L u z ó n Peñ a : Derecho P en al, PG, Cap. 28, n.m. 16, al conside
rarlo un caso lindante con el error de prohibición, pero no coincidente. Por su parte, V illa
S t e i n : Derecho P en al, PG, p. 517, señala que se trata de un supuesto de desconocimiento de
la antijuridicidad, antes que de una clase de error de prohibición, pero no se precisa cuál es
la diferencia entre ambos tipos de error.
201 Esta laxitud ha traído consigo, sin embargo, cierto abuso en la aplicación de esta eximente
de responsabilidad penal en los casos de relaciones sexuales consentidas con menores de
14 años. Por ello, la Corte Suprema de la República ha establecido a través del Acuerdo
Plenario N ° 1-2015 parámetros materiales y procesales para limitar su aplicación a los casos
en los que realmente existe un error cultural. Vid., al respecto, P er e z L ó p e z : Gaceta P en al
& Procesal P en al 8 6 (2016), p. 14 y ss.; Va ld e z P im e n t e l : G aceta P en al & Procesal P en al
700 ¿deas
error culturalmente condicionado no parte de un ciudadano integrado socialmen

te, sino de una persona que, por su pertenencia a ámbitos culturales con parámetros
divergentes, no está en capacidad de poder conocer o asumir la prohibición penal.
Al igual que los supuestos regulares de error, el legislador contempla también la
posibilidad de una situación intermedia de error vencible202.
Por Ley N ° 30838 se ha agregado a la regulación del error culturalmente
condicionado una cláusula de remisión a los lineamientos para procesos penales
interculturales señalados por la judicatura para los casos de la comisión de los de
litos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo del CP
cometidos en perjuicio de menores de catorce años y de mayores de catorce años,
cuando éstos no hayan prestado su libre consentimiento. La intención de esta m o
dificación legislativa es darle vinculatoriedad legal a lo establecido en al Acuerdo
Plenario N ° 1-2015 sobre aplicación judicial del artículo 15 del CP y los procesos
interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes o a los otros poste
riores que se expidan al respecto. N o parece, sin embargo, una forma de regulación
absolutamente respetuosa de la independencia judicial.
C. La vencibilidad d el error
La consecuencia jurídica de afirmar una situación de error de prohibición no
es siempre la exoneración de responsabilidad penal, pues ese error debe pasar aún
por el filtro normativo de la vencibilidad. En este sentido, solamente el error de
prohibición que el autor no está en capacidad de superar o vencer, le libera de res
ponsabilidad penal, mientras que, si el error es vencible, esta situación dejará abier
ta la posibilidad de imponerle la sanción penal prevista. En este último caso, sin
embargo, la pena que corresponde imponer al autor deberá atenuarse, tal y como
se desprende del tenor del segundo párrafo del artículo 14 del C P203. Aunque no
se establezca expresamente en la ley, la atenuación de la pena por vencibilidad del
error podrá ser por debajo del mínimo legal previsto para el delito correspondiente.
En cuanto a la vencibilidad, su determinación requiere una exigencia norma
tiva de conocimiento y la posibilidad concreta del autor de salir del desconocimien
to. Si la vencibilidad del error se determinase desde el plano de la sola obligación
impuesta al ciudadano de conocer el derecho, su desconocimiento sería siempre
vencible. Por esta razón, la vencibilidad del error dependerá de la situación espe-
8 6 (2016), p. 29 y ss.; C r u z d e l C a r p ió : G aceta P en al & Procesal P en al 108 (2018), p. 75

y ss.; R o d r íg u e z G ó m ez , en Ju rispru dencia p en al comentada,, Huamán Castellares (dir.),
p. 155 7 ss.
202 Vid., C r u z d e l C ar pió : G aceta P en al & Procesal P en al 108 (2018), p. 81 y s.
203 Vid., P é r e z L ó p e z : Gaceta P en al & Procesal P en al 65 (2014), p. 75 y s.
¿deas 701
cífica204. En este orden de ideas, parte de la doctrina ha utilizado, para decidir la

vencibilidad del error, el criterio de la culpa o imprudencia ante el derecho (.Rechts-
fahrldssigkeit), el cual constituye un criterio normativo que centra su atención en la
relación existente entre el autor y las normas jurídicas205. Conforme a este plantea
miento, la vencibilidad se determinará en función de la posición concreta del autor
respecto de la norma concretamente desconocida: si se trata de una norma penal
esencial o accesoria, si el autor contaba con acceso a fuentes de información directa
o indirecta sobre la prohibición penal, si se presentaron medios de información
distorsivos sobre la existencia de la prohibición penal (p.e. informes de especialistas
erróneos), etc.
El legislador penal peruano ha decidido darle al error de prohibición venci
ble un tratamiento penológico distinto al previsto para el error de tipo vencible.
A quien se ha procurado el conocimiento de la regulación penal, pero con esa
información evalúa indebidamente el carácter delictivo de su actuación de m a
nera evitable, se le castigará penalmente si existe la decisión legislativa expresa de
criminalizar la modalidad culposa de esa actuación. Por el contrario, si la indebida
valoración de la actuación tiene su origen en un desconocimiento evitable de la re
gulación penal, entonces dicha actuación deberá siempre ser pasible de una sanción
penal atenuada. Para sustentar este distinto tratamiento se han esbozado distintas
justificaciones: la distinta facilidad para evitar el error, el distinto grado de reproche
o el distinto nivel de exposición a un daño propio206. Desde nuestra comprensión
del error, el distinto tratamiento respondería a que la imprudencia jurídica debe
ser castigada siempre como condición básica de todo ordenamiento jurídico que
necesita asegurar su observancia.
D. E l error de p roh ib ición en los d elitos culposos

La ubicación del error de prohibición en el plano de la culpabilidad ha llevado
a plantear el tema de si cabe un error de prohibición también en los delitos culpo
sos207. Si es que el autor no tiene acceso cognitivo a la normativa penal que prohíbe
204 Vid., Otto: M an u al de Derecho Penal, § 13, n.m. 47.

205 Vid., con mayor detalle, Lange: J Z 1956, p. 73 y ss.; Zaczyk: J uS 1990, p. 892 y s.;
J escheck/Weigend: Lehrbuch , AT, p. 458; T impe: GA 1984, p. 69; N ieto Martín: Cono
cim iento , p. 112; Torío L ópez: I I I Jo rn ad as de Profesores de Derecho pen al, p. 330 y ss. Crí
tico ante la viabilidad dogmática de este concepto, K aufmann, Arthur: Unrechtshewusstsein,
p. 74 y ss.
206 Vid., la referencia a estos planteamientos, críticamente, Pawlik: D as Unrecht, p. 319.
207 Vid., con mayores referencias, Arzt: Z S tW 91 (1979), p. 857 y ss.; D onatsch: Schw ZStr
102 (1985), p. 43 y ss.; J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 19, n.m. 34; N eumann: N K
§ 17, n.m. 86 y ss. En el sentido de negar importancia al error de prohibición en los delitos
culposos, Lów: Erkundigungspflicht, p. 235 y ss.
702 ¿deas
la realización de un delito culposo, entonces podrá admitirse también un error de

prohibición en los delitos culposos. Por ejemplo, el ciudadano de un país en el que
los homicidios culposos no se sancionan penalmente, sino que se solucionan con
estrictas reglas indemnizatorias, viene de turismo a nuestro país y atropella negli
gentemente a otra persona, produciéndole la muerte. En este caso, podrá sostenerse
la ausencia de un conocimiento de la prohibición penal de la producción culposa
de la muerte, lo que, en caso de ser invencible, producirá un decaimiento de la res
ponsabilidad penal, mientras que si es vencible se mantendrá la imputación a título
de culpa con la atenuación correspondiente.
3. Situaciones de inexigibilidad
La culpabilidad es negada también si la realización del injusto penal se produ
ce en una situación especial de conflicto de una magnitud tal que el ordenamiento
penal decide otorgarle razonablemente al autor una indulgencia208. En tal caso,
aunque el autor haya podido actuar conforme a Derecho, su culpabilidad resulta
sustancialmente disminuida por la presencia de circunstancias especiales que ponen
en riesgo ciertos intereses existenciales. Esa disminución sustancial de la culpabili
dad impide hacerle un juicio de reproche por la realización de un injusto dirigido
a preservar intereses que son vitales. La inexigibilidad parte de la idea de que, en
el caso concreto, pueden presentarse ciertas situaciones excepcionales que levantan
la obligatoriedad del Derecho, ya que el cumplimiento de lo legalmente dispuesto
significaría una afectación a aspectos existenciales del autor.
Si bien en las situaciones de inexigibilidad el autor conserva aún cierto margen
para una actuación alternativa conforme a Derecho, el ordenamiento jurídico no le
impone hacerlo bajo sanción. Por lo tanto, el que opte finalmente por la preserva
ción de intereses existenciales, no puede serle reprochado por el Derecho penal, a
no ser que exista una base material para exigirle la realización de un comportamien
to supererogatorio (p.e. la presencia de deberes positivos especiales de protección).
Este razonamiento podría levantar la sospecha de que la inexigibilidad es producto
de cierto decisionismo del legislador o del juez209, pero lo cierto es que no consti
tuye una decisión puramente política, sino que debe sustentarse en la idea de hasta
dónde puede razonablemente el Derecho penal exigir la observancia de sus normas.
En la doctrina penal se manejó inicialmente la tesis de que la inexigibilidad
constituía una causa supralegal de falta de culpabilidad210, por lo que no era nece
208 Así, Otto : M an u al de Derecho Penal, § 14, n.m. 343.

209 Crítica que ciertamente se hace a algunos planteamientos que se han hecho sobre la inexigi
bilidad, como lo informa M elendo Pardos: E l concepto m aterial de culpabilidad , p. 36 y s.
210 Vid., así, la propuesta de Freudenthal: C ulpabilidad y reproche en el Derecho pen al, p. 85
y s.
703
sario que el legislador determinara las situaciones en las que la observancia de la

norma penal se tornaba en inexigible. En la actualidad, sin embargo, la posición
mayoritaria sostiene que esas situaciones deben ser establecidas por el legislador y
no decididas libremente por los jueces211. Este último parecer merece adhesión, en
la medida que evita otorgarle al juez la facultad de eximir de pena al autor con una
fórmula tan general com o la que se desprende de la inexigibilidad. Sin embargo,
la vinculación a una decisión legislativa no debe cerrar la puerta a la aplicación
judicial de una analogía in bonam partem en los casos en los que resulte clara la
existencia de una laguna axiológica que el legislador no ha cubierto por descui
do212. Bajo tales consideraciones, se verán seguidamente las diversas situaciones de
inexigibilidad reconocidas expresamente en nuestra legislación, así como de las que
pueden encontrar reconocimiento por medio de una analogía in bonam partem.
A. E stado de necesid ad exculpante
a. Concepto y fundam ento

U n estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando se realiza un hecho an
tijurídico para alejar un peligro actual que amenaza la vida, la integridad corporal o
la libertad de una persona213. Esta amenaza debe darse en una situación tal que no
exista más alternativa para alejar el peligro que la comisión del hecho antijurídico.
La excepcionalidad de las circunstancias produce un efecto exculpatorio de quien
realiza la acción antijurídica de alejamiento del peligro, siempre que sea el propio
afectado o una persona con la que se encuentra estrechamente vinculado. Como
puede verse, el ordenamiento jurídico no exige al afectado o a la persona con la que
se encuentra estrechamente vinculada que soporten la materialización de un peligro
para bienes jurídicos existenciales, por lo que, si deciden alejar dicho peligro me
diante un comportamiento antijurídico, no se les podrá hacer un juicio de reproche
de carácter jurídico-penal214.
El deber de soportar la situación de peligro para bienes jurídicos existenciales
no se levanta, sin embargo, si es que al agente pudo exigírsele que aceptase o sopor
tase dicho peligro en atención a las circunstancias (artículo 20 inciso 5 del CP in
fine)215. De manera explícita, la regulación legal considera como supuestos en los
211 En este sentido, Roxin: Derecho P en al, PG, § 22, n.m. 140.
212 De otro parecer, sin embargo, Sáinz C antero: L a exigih ilidad de conducta, p. 122.
213 Vid., H urtado Po z o /P ra do S aldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 14, n.m. 1804; P érez
L ó p e z : G aceta P en al & Procesal P en al 7 6 (2015), p. 90.
214 Resuelve el estado de necesidad exculpante con el criterio de la exigibilidad, Lesch: D er
Verbrechensbegriff, p. 271 y ss.; Frister: Derecho P en al, PG, p. 387.
213 Sobre estos supuestos, en los que se mantiene la competencia por la situación de peligro,
J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 20, n.m. 12 y ss.; T impe: J uS 1983, p. 35 y ss.
704 i ¿d eas
que las circunstancias obligan a soportar el peligro la existencia de una particular

relación jurídica (por ejemplo, la posición de bombero frente a los riesgos derivados
de un incendio) y el hecho de que el afectado haya causado previamente el peligro.
En estos casos, la realización del hecho antijurídico destinado a alejar el peligro
podrá imputársele culpablemente a su autor, pues el ordenamiento impone la obli
gación de soportar el peligro.
En los escritos especializados, el efecto exculpatorio del estado de necesidad
exculpante se ha procurado fundamentar desde distintas perspectivas. El punto
de partida que no admite discusión es que el fundamento de tal exculpación no
se puede formular desde un concepto negativo de libertad, pues la acción lesiva
recae sobre una persona que es completámente ajena a la situación de conflicto216.
Tam poco existe sobre el afectado un deber de tolerancia de la acción agresiva en
situación de necesidad, en la medida que los bienes jurídicos preservados no son
preponderantes frente a los sacrificados. ¿Cuál es la razón entonces que sustentaría
la ausencia de un reproche penal al que lesiona, en un contexto como el descrito,
los bienes jurídicos de otro? Al respecto se han ensayado diversas propuestas en la
discusión doctrinal.
U n criterio de fundamentación se ha procurado alcanzar a partir del interés
real del individuo por su auto-conservación217. Desde esta perspectiva, la obedien
cia de las normas penales promulgadas por el Estado solamente será exigible si
sirve al interés de auto-conservación de sus miembros. Si una situación peligrosa
pone en riesgo la existencia de un individuo, entonces a éste no se le podrá exigir
la obediencia de las normas penales que prohíben la lesión de los bienes jurídicos
de otros. A este planteamiento se le ha cuestionado recurrir a un límite externo al
Derecho que finalmente estaría en incapacidad de poder someter a ciertos paráme
tros legales el acto de salvaguardia218. Así, no sería posible, por ejemplo, establecer
un deber de soportar la situación de peligro en aquellos que tienen una particular
relación jurídica conforme lo dispone el artículo 20 inciso 5, último párrafo del CP
(por ejemplo, bomberos, policías, etc.)219.
En un plano propiamente jurídico-penal, se ha intentado fundamentar la ex
culpación en el estado de necesidad a partir de una neutralización de la eficacia
motivatoria de la norma penal. Así, para este planteamiento, la norma penal no
podría desplegar su efecto de prevención general negativa por la existencia de un
216 En este sentido, Pawlik: In D retA I2 0 1 5 , p. 4 y s.

217 Vid., Berntsmann: „Entschuldigung“ durch N otstan d , p. 306.
218 Así, Pawlik: In D ret 4/2013, p. 5 y s.
219 Vid., F r is t e r : Derecho P en al, PG, p. 388.
¿d e a s 705
peligro existencial inminente220. En la ponderación de costos y beneficios llevada

a cabo por el destinatario de la norma penal, la amenaza penal de un mal incierto
quedaría neutralizada por el mal certero de la situación de necesidad, por lo que no
cabría imputarle responsabilidad penal por el acto de lesión para salvaguardar sus
propios intereses. A esta propuesta de fundamentación se le podría cuestionar que
parte de una prestación de la pena que difícilmente se puede generalizar y que, por
propia vivencia, casi nunca ocurre (el juicio ponderativo de pros y contras).
Un sector de la doctrina penal actual considera que, en el estado de necesi
dad exculpante, se produce una doble reducción de la culpabilidad en razón de
la presión anímica del agente y la preservación de un bien jurídico valioso221. Si
bien el agente lesiona un bien jurídico, también actúa para salvar un bien jurídico
(valor positivo de acción) y lo consigue (valor positivo de resultado). A este plan
teamiento se le ha reprochado no ofrecer ninguna razón convincente para sostener
que lesionar los bienes jurídicos de otro tiene un menor injusto cuando otro sacará
provecho de ello222. Por otro lado, esta fundamentación no resulta satisfactoria en
todos los casos, pues deja sin piso diversos supuestos como la tentativa fallida de
salvación223.
La insatisfacción de los planteamientos precedentes ha llevado a que la doctri
na penal actual haya creído conveniente sustentar el efecto exculpatorio del estado
de necesidad en los fines de la pena, lo que se ha hecho fundamentalmente desde
dos líneas de interpretación distintas. Por un lado, cierto sector de la doctrina penal
considera que el hecho antijurídico cometido en situación de necesidad exculpante,
no necesita ser penado por razones de prevención general y especial de la pena224.
D ado que no se trata de un contexto normal de actuación, no se requiere que la
norma penal despliegue sus efectos motivatorios225. Por otro lado, en la doctrina
penal se defiende también un parecer que no centra el fundamento de la exculpa
ción en el proceso de motivación, sino en el tratamiento social de la situación de
necesidad. D ado que la situación excepcional en la que se encuentra el agente hace
innecesario el mantenimiento de la confianza social en la vigencia de la norma por
medio de la pena, la solución del estado de necesidad mediante un hecho antiju-
220 En este sentido, Feuerbach: T ratado , § 91, p. 90 y s. Este planteamiento tiene su base
filosófica en las ideas de Kant como lo pone de manifiesto Pawlik: In D ret 4/2015, p. 6 y s.
,
221 Vid., Welzel: D as D eutsche Strafrecht p. 178 y s.; Kaufmann, Armin: D ogm ática de los
delitos de om isión , p. 172 y s.
222 Así, Pawlik: In D ret 4/2015, p. 10; Frister: Derecho P en al, PG, p. 388.
2 2 3 A sí la crítica de R o x in : Derecho P en al, PG, § 22, n.m . 9.
224 En este sentido, Roxin: Derecho P en al, PG, § 22, n.m. 11.
223 Vid., Roxin: Derecho P en al, PG, § 22, n.m. 6.
706 ¿d eas
rídico no requiere hacer culpable a quien realizó dicho hecho, sino simplemente
tratarlo como una fatalidad226.
En nuestra opinión, el efecto exculpatorio del que actúa amparado en un es
tado de necesidad exculpante no se fundamenta en un déficit motivacional227, pues
el autor siempre puede motivarse conforme a la norma, aceptando el sacrificio de
los bienes personales en situación de peligro. Si bien es cierto que, desde el punto
de vista social, no es necesario imponer una pena a una persona que lesiona bienes
esenciales de otra para evadir una amenaza actual, no evitable de un modo lícito,
a bienes jurídicos personalísimos propios o de alguien estrechamente vinculado, la
mención de esta situación social no responde a la pregunta sobre el fundamento
de la exculpación. Siguiendo a Pawlik, puede decirse que dicho fundamento sola
mente es posible alcanzarlo si tanto el que actúa en estado de necesidad exculpante
como el que sufre la intervención son entendidos como sujetos que tienen como
legítimo la salvaguarda de bienes de trascendencia existencial228. Esta comprensión,
sin embargo, no debe llevar a una legitimación objetiva del acto lesivo de salva
guarda, sino a la falta de reproche al autor por no poder exigírsele, como persona,
soportar una eliminación o reducción de aspectos existenciales229.
b. Requisitos
Los requisitos para la procedencia de un estado de necesidad exculpante se
desprenden con claridad del tenor del artículo 20 inciso 5 del CP. En primer lugar,
se requiere la existencia de la situación de peligro para bienes jurídicos de carácter
existencial. En segundo lugar, resulta necesario que no haya otra manera de evitar
que esa situación de peligro se materialice en un menoscabo efectivo. En tercer
lugar, el hecho antijurídico dirigido a alejar el peligro debe ser realizado por el afec
tado o por una persona con quien tiene una estrecha vinculación.
b .l) Elpeligro actual que amenace la vida, la integridad corporaly la libertad

El primer requisito es una situación de peligro actual para un bien jurídi
co230. En principio parecería que este requisito es exactamente igual al del estado
de necesidad justificante. Sin embargo, el tenor legal impone una limitación de los
bienes jurídicos susceptibles de ser preservados por medio de este estado de necesi
dad que lo diferencia del justificante. En efecto, los únicos bienes jurídicos por los
226 Así, Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 20, n.m. 4, por lo que cabe solucionar el conflicto
como accidente.
227 Por el contrario, V illavicencio Terreros: Derecho Pen al, PG, p. 638.
228 Vid., Pawlik: In D ret Al2 0 1 5 , p. 15.
229 Así, Frister: Derecho Penal, PG, p. 390.
230 H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 14, n.m. 1803.
¿deas 707
que cabe un estado de necesidad exculpante son la vida, la integridad corporal y la

libertad231. C om o puede verse, la renuncia al reproche que funda la culpabilidad
penal solamente se adm ite si el interés amenazado representa una condición esen
cial de posibilidad del proyecto de vida del agente o de una persona estrechamente
vinculada232.
En cuanto a su intensidad, el peligro para los bienes jurídicos existenciales
antes mencionados es igual que el requerido en el estado necesidad justificante
para los distintos bienes jurídicos233, pues en ambos casos se exige que el peligro
sea actual. La diferencia se presenta, más bien, en relación con la agresión en la
legítima defensa que, com o ya se señaló, sigue el criterio de la inminencia234. El es
tado de necesidad abarcará, por lo tanto, periodos de tiempo sustancialmente más
grandes que los ofrecidos por la legítima defensa235. La situación de peligro que
autoriza un estado de necesidad exculpante puede presentarse de manera pasajera
o duradera.
La gravedad del peligro es una cuestión que, aunque no está expresamente
indicada en la ley, debe necesariamente tenerse en consideración. En relación con
el bien jurídico “vida”, la idea básica es que no se admite graduación236, por lo que
cualquier peligro deberá tenerse por grave. A la vida humana en formación no se le
debería dar un tratamiento distinto. Frente a la opinión de los que sostienen que,
en tanto el concebido n o es persona, el peligro contra su vida no puede ser aparta
do mediante un estado de necesidad exculpante237, cabe alegar que este parecer no
resulta conciliable cuando menos con la Constitución que reconoce al concebido
como sujeto de derecho y el propio Código Penal que reprime el aborto238. Respec
to a la integridad corporal y la salud, la doctrina concuerda en requerir que el peli-
231 Vid., Alcócer Povts: Introducción a l Derecho P en al, PG, p. 133.

232 Vid., con mayor desarrollo, Pawlik: In D ret 4/2015, p. 21 y ss.
233 Así, H urtado Pozo/P rado Saldarriaga: Derecho P en al, PG, I, § 14, n.m. 1803; Jakobs:
Derecho P en al, PG, Apdo 20, n.m. 6.
234 Vid., Frister: D erecho Penal, PG, p. 391.
2 3 5 Vid., R o x in : Derecho Penal, PG, § 22, n.m . 17.
236 Sin embargo, esta regla ha empezado a relativizarse en los casos en los que el peligro de
muerte que se cierne sobre un número considerable de personas solamente puede apartarse
con la provocación de la muerte de unos pocos. Esto se verá infra bajo el título de estado de
necesidad estatal.
237 Así, R oxin: Derecho P en al, PG, § 22, n.m. 24; H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: D ere
cho Penal, PG, I, § 14, n.m. 1807.
238 A favor de incluir la vida del concebido como bien jurídico susceptible de un estado de nece
sidad exculpante, Jakobs: Derecho Penal, PG, Apdo 20, n.m. 8. En contra, Roxin: Derecho
Penal, PG, § 22, n.m. 24.
708 £ deas
gro no debe ser insignificante239. En este orden de ideas, la amenaza a la integridad

corporal debe ser de cierta entidad, por lo que no bastará, por ejemplo, la amenaza
de simples golpes. Por su parte, la afectación a la libertad que admite un estado de
necesidad exculpante debe limitarse a sus expresiones más importantes como sería
el caso de la libertad de movimiento a largo plazo240.
Para la relevancia del peligro es indiferente que dicho peligro provenga de
personas, fuerzas naturales o cosas241. En el caso del peligro creado por personas, sin
embargo, sí es necesario que éstas no sean responsables de la situación de peligro,
pues, de lo contario, se presentaría, más bien, una situación de legítima defensa
(agresión ilegítima) o de estado de necesidad defensivo (peligro imputable objetiva
mente al destinatario de la acción lesiva de salvamento) que se resuelven con unas
reglas distintas, com o ya se tuvo oportunidad de explicar. Se discute si es posible un
estado de necesidad exculpante si el peligro proveniente de una persona se encuen
tra objetivamente justificado, lo que no debería generar mayor problema. Así, si un
náufrago ataca a otro náufrago para arrebatarle el tablón que tiene consigo, el que
el agredido tenga derecho a defenderse legítimamente frente al agresor, no impide
que la respuesta frente a la defensa necesaria pueda ser juzgada con las reglas del
estado de necesidad exculpante242.
U n punto de especial importancia es si se requiere alguna ponderación entre
los bienes jurídicos en conflicto. Está claro que al margen quedan los casos en los
que el bien jurídico preservado resulta siendo preponderante sobre el sacrificado,
pues se estará ante un estado de necesidad justificante. Así las cosas, solamente que
dan para el ámbito de aplicación del estado de necesidad exculpante los casos en los
que el bien sacrificado es de igual o de superior jerarquía que el bien preservado. El
tenor legal no excluye ambas posibilidades. Sin embargo, esta apertura semántica
no impide que materialmente se establezcan criterios materiales de restricción. En
ese sentido, en la doctrina penal se habla de una limitada exigencia de proporcio
nalidad243.
En nuestra opinión, la exigibilidad puede levantarse en caso de bienes de igual
jerarquía, pero si lo sacrificado es mayor que lo preservado, entonces debe realizarse
ciertas matizaciones. Si lo sacrificado es cuantitativamente mayor que lo preserva
239 Vid., Pawlik: In D ret 4/2013, p.21 y s. Sobre la significancia del peligro en el caso de la
integridad física, Roxin: Derecho Penal, PG, § 22, n.m. 25.
240 Vid., Frister: Derecho P enal, PG, p. 390; O tto: M an u al de Derecho Penal, § 14, n.m. 5.
En la doctrina nacional, Pérez López: G aceta P en al & Procesal P en al 76 (2015), p. 94.
241 Así, Roxin: Derecho Penal, PG, § 22, n.m. 16; Jakobs: Derecho Penal, PG, Apdo 20, n.m. 5.
En la doctrina nacional, Pérez L ópez: G aceta P en al & Procesal P en al 76 (2015), p. 95-
2 4 2 Así, F r is t e r : Derecho Penal, PG, p. 391.
243 En este sentido, Frister: Derecho Penal, PG, p. 393.
¿d e a s | 709
do, no habrá problemas para aceptar un estado de necesidad, como sería el caso de
la persona que preserva su vida sacrificando la vida de dos o más personas244. Sin
embargo, en caso que la diferencia sea cualitativa, la situación se torna distinta.
N o se puede exculpar la afectación de intereses desproporcionadamente mayores a
los preservados245. En este sentido, la preservación de la libertad o de la integridad
física que lleve a la lesión de la vida de un inocente no puede levantar la exigibilidad
de otra conducta, por lo que el amenazado tendrá que tolerar la afectación si es
que quiere evitar una sanción penal246. La irreversibilidad de la afectación a la vida
obliga a mantener la exigibilidad de otra conducta frente a alternativas de lesión
reversibles como las referidas a la integridad corporal o a la libertad.
b.2) E l peligro no puede evitarse de otro modo

El estado de necesidad exculpante requiere además que no haya otro modo
lícito o, en todo caso, una injerencia menos lesiva para alejar el peligro que amenaza
a los bienes jurídicos personalísimos247. En este sentido, si el peligro puede evitarse
mediante una actuación conforme a Derecho o por medio de un comportamiento
menos lesivo, la responsabilidad penal no se verá excluida248. Al igual que el estado
de necesidad justificante, este requisito debe determinarse en función de las posi
bilidades de actuación de las que dispone el autor en el momento concreto de la
realización del hecho antijurídico249.
Discutido es hasta qué punto se le puede exigir al necesitado la realización de
alternativas de comportamiento que sólo ofrecen una probabilidad de aplacar el pe
ligro o hacerlo únicamente de manera parcial. La respuesta a esta cuestión depende
de diversos factores. Si la probabilidad de éxito del comportamiento alternativo no
es manifiesta, no se le podrá exigir al necesitado abstenerse de salir de la situación
de peligro existencial por la vía de una actuación antijurídica. Por otro lado, debe
considerarse también la gravedad de la conducta antijurídica que debe realizar el
244 Vid., Pawlik: In D ret A!2 0 \5 , p. 24; Frister: Derecho P en al, PG, p. 393. En contra de este
parecer, Silva Sánchez: I us P uniendi 2 (2013), p. 341 y ss., quien solamente admite el
abandono de cualquier límite de proporcionalidad si es que se trata de situaciones excepcio
nales de conflicto que implican una vuelta al estado de naturaleza.
245 En el mismo sentido, Pawlik: In D ret 4/2015, p. 23, sostiene que es imposible invocar el
estado de necesidad exculpante si el perjuicio de los intereses del destinatario de la inter
vención es esencialmente mayor que la exculpación que el autor logra con su intervención.
Igualmente, Frister: Derecho P en al, PG, p. 393.
246 En el mismo sentido, Frister: Derecho P en al, PG, p. 393.
247 Vid., Pérez López: G aceta P en al & Procesal P en al 76 (2015), p. 95.
248 Así, Roxin: Derecho P en al, PG, § 22, n.m. 18.
249 Iguálmente, Pérez L ópez: G aceta P en al & Procesal P en al 76 (2015), p. 96.
710 ■eas
necesitado para salir de la situación de peligro, pues cuanto más grave sea dicha
conducta, mayor será la exigibilidad de asumir riesgos o afectaciones parciales250.
b.3) E l círculo de personas privilegiado

El estado de necesidad exculpante no es una causa de exclusión de la responsa
bilidad penal abierta a cualquier persona. Solamente se exime de pena al que realiza
la conducta antijurídica si el peligro alejado le afecta a sí mismo o a una persona con
quien tiene una estrecha vinculación251. Por estrecha vinculación deben entenderse,
en primer lugar, los familiares cercanos. En un sentido extensivo podría incluirse
a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
mientras que uno más restrictivo lo limitaría a los abuelos, esposos, padres, hijos y
hermanos. En segundo lugar, la estrecha vinculación puede determinarse también
por situaciones puramente fácticas, de manera que podrían incluirse casos como las
uniones de hecho o la estrecha amistad252.
c. Efectos
El principal efecto del estado de necesidad exculpante es la exclusión de la
culpabilidad del que actuó de manera antijurídica para alejar la situación de peligro
amenazante. N o obstante, debe tenerse en cuenta que la conducta de alejamiento
del peligro constituye un hecho antijurídico, pero que, por las circunstancias excep
cionales en las que se encontraba el autor, no se le exige actuar de una forma distin
ta y, por ello, no se le hace un reproche de culpabilidad. Bajo estas circunstancias,
el hecho de que la conducta del que actúa en estado de necesidad exculpante sea
antijurídica, produce ciertas consecuencias sistemáticas en la teoría del delito que
resulta conveniente resaltar253.
Por un lado, el que se ve afectado por el que actúa en estado de necesidad
exculpante puede oponer perfectamente una legítima defensa o recibir incluso un
auxilio necesario, pues si bien la actuación del necesitado no daría pie a una impu
tación culpable, su injerencia mantiene un carácter antijurídico254. En consecuen
cia, el afectado por la acción salvadora no tiene el deber de soportar o tolerar la
agresión. Por esta m isma razón, el afectado por la acción del que se encuentra en
estado de necesidad está autorizado a solicitar el pago de una reparación civil por el
daño producido. La exclusión de la culpabilidad por la situación de necesidad no
250 En el mismo sentido, Roxin: Derecho Penal, PG, § 22, n.m. 19.
251 Vid., H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 14, n.m. 1808; Pérez
L ópez: Gaceta P en al & Procesal P en al 76 (2015), p. 97.
252 Vid., Frister: Derecho P en al, PG, p. 392.
253 Así, R oxin: Derecho Penal, PG, § 22, n.m. 3.
254 Igualmente, Pérez L ópez: G aceta P en al & Procesal P enal 7 6 (2015), p. 100.
¿deas 711
enerva la obligación jurídica de indemnizar por la producción de un daño ilícita

mente causado.
Por otro lado, la antijuridicidad del acto de preservación de los bienes jurídicos
personales en el estado de necesidad exculpante determina que los actos de auxilio
de aquellas personas que no están estrechamente vinculadas con quien está en una
situación de necesidad, constituyan actos de participación punible. Si bien el autor
del hecho antijurídico de salvaguardia no responderá penalmente por estar en una
situación de inexigibilidad, los intervinientes no vinculados al afectado podrán res
ponder culpablemente por su contribución no permitida al hecho antijurídico255.
d. Los deberes especiales de tolerancia

El propio Código Penal establece que no procede la exención si al agente pudo
exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias256. El
texto punitivo señala, a modo de ejemplo, la causación por uno mismo del peli
gro257 y los deberes derivados de una posición jurídica especial (policía, bomberos,
etc.). Com o puede verse, se trata de una cláusula general abierta que le permite al
juez incluir supuestos especiales en los que surge un deber de tolerar el peligro por
razones de organización (creación del peligro) o por competencias institucionales
(posiciones especiales)258. Otras situaciones que las circunstancias obliguen a sopor
tar los peligros podrían ser, por ejemplo, las posiciones de garantía o la sustancial
desproporción entre lo amenazado y lo sacrificado (por ejemplo, matar para preser
var la integridad física). Debe decirse, sin embargo, que estos deberes especiales de
tolerancia no son absolutos, sino que solamente intensifican la exigibilidad, pues el
acudir a la muerte segura no se le puede exigir ni siquiera al soldado259.
B. Miedo insuperable
El miedo insuperable es una causal de exclusión de la responsabilidad penal
regulada en el artículo 20 inciso 7 del CP. Según el texto legal, está exento de res
ponsabilidad penal el que obra compelido por un miedo insuperable de un mal
igual o mayor. La naturaleza del miedo insuperable ha sido muy discutida en la
doctrina penal. Por un lado, existen voces que le niegan autonomía conceptual
255 En este sentido, Roxin: Derecho Penal, PG, § 22, n.m. 66. En la doctrina nacional, Pérez
L ópez: G aceta P en al & Procesal P en al 7 6 (2015), p. 100.
256 Vid., Pérez López: G aceta P en al & Procesal P en al 7 6 (2015), p. 97.
257 Al infringir su propia incumbencia, el autor no puede invocar luego un estado de necesidad
exculpante como lo pone de manifiesto Pawlik: D as Unrecht, p. 356.
258 Vid., con mayor detalle, Jakobs: Derecho P enal, PG, Apdo 20, n.m. 12 y ss.
259 Así, Frister: Derecho P en al, PG, p. 394 y s. En la doctrina nacional, Pérez L ópez: G aceta
P en al & P ro cesalP en al7 6 (2015), p. 99.
712 | ¿d eas
al ordenarlo com o un supuesto de inimputabilidad por afectar la lucidez mental

que supone la vivencia del miedo, o como un estado de necesidad por la existencia
de bienes jurídicos en conflicto260. Por el otro, un sector doctrinal sostiene que se
trata de un supuesto de inexigibilidad con particularidades propias y que, por ello,
tiene una naturaleza distinta al estado de necesidad y, por supuesto, también a la
inimputabilidad261.
En nuestra opinión, el miedo insuperable no es un supuesto de inimputabili
dad, pues no precisa una situación de temor que nuble el juicio y, por lo tanto, la
capacidad de orientar las acciones a lo jurídicamente debido. Tam poco comparte
una similitud estructural con el estado de necesidad, pues no se exige una raciona
lidad de la defensa en el sentido de que la realización del hecho antijurídico sea la
única alternativa para superar la situación de peligro. El carácter insuperable está
referido, más bien, a la situación de miedo, de manera que se estará ante este su
puesto de inexigibilidad precisamente cuando existen alternativas menos lesivas de
alejamiento del peligro, pero que el afectado, por el miedo que padece, no puede
apreciar.
El primer requisito del miedo insuperable es la existencia de un mal igual o
mayor. Un mal es una situación de pérdida que produce aflicción en quien lo pade
ce. N o tiene que ser objetivamente antijurídico, sino que basta con que lo sea para
el sujeto (por ejemplo, la extracción de sangre para hacer un dosaje etílico)262. La
redacción asumida por nuestro Código Penal pone el requisito del “mal” como un
dato objetivo, de manera tal que si el mal es solamente aparente o imaginario, no
se podrá sostener esta causal de exención de la responsabilidad263. Lo que, en todo
caso, podría hacerse es aplicar el artículo 21 del CP y tratar el supuesto de miedo
insuperable por un mal imaginario como una eximente imperfecta que autorizaría
la atenuación de la pena.
El texto legal dice que el mal debe ser igual o mayor, pero no precisa respecto
de qué. Hay que entender que esta relación de comparación está referida a los males
que amenazan a la persona que actúa compelida por la situación de miedo insupe-
260 Vid., al respecto, con mayores referencias doctrinales, Mir Puig: Derecho P en al, PG, L24/18
y ss.
261 Así, Mir Puig : Derecho P en al, PG, L24/20; V illavicencio Terreros: Derecho Penal, PG,
p. 641.
262 Vid., Luzón Peña: Derecho P en al, PG, Cap. 28, n.m. 44.
263 De otro parecer, H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 14, n.m.
1830; Villavicencio Terreros: Derecho P en al, PG, p. 643; Paredes Vargas, en Código
P en al Com entado , Castillo Alva (coord.), p. 758 y s. La situación es distinta en la actual re
gulación española que no establece, a diferencia de la regulación anterior, que exista un mal
igual o mayor (vid., L uzón Peña: Derecho P enal, PG, Cap. 28, n.m. 40).
j
¿d e a s 713
rabie y los que debe causar para superar la situación. Podría pensarse que si el mal
amenazante es mayor al que realiza el que actúa con miedo insuperable, no tendría
sentido recurrir a esta causal, pues bastaría con utilizar la causa de justificación del
estado de necesidad justificante. N o obstante, hay que tener presente que, como
ya se dijo, el miedo insuperable no comparte la estructura del estado de necesidad,
de manera que podrá desplegar sus efectos exoneratorios aun cuando no se cumpla
con algunos de los requisitos del estado de necesidad, en especial la racionalidad de
la defensa.
El Código Penal no establece expresamente si el mal amenazante puede estar
referido también a personas estrechamente allegadas. Pero tampoco lo limita expre
samente a aquél que recae sobre el agente. Lo único que establece es que el autor
actúe compelido por m iedo insuperable de un “mal igual o mayor” . Dado que es
perfectamente posible que una persona entre razonablemente en una situación de
miedo por un mal que acecha a una persona con la que está estrechamente vincula
da (la madre, por ejemplo, en relación con un mal que amenaza a un hijo menor de
edad), no hay ninguna razón de fondo para excluir tales casos de la causa de inexi-
gibilidad del miedo insuperable264. Está claro que no se trata de cualquier tercero,
sino solamente de aquellos respecto de los cuales el agente asume una identificación
con sus padecimientos.
En segundo lugar, el agente debe actuar compelido por una situación de mie
do. N o es necesario que la actuación esté exclusivamente motivada por el miedo,
bastando con que sea el motor preponderante265. H ay que precisar que el miedo
no es un estado psíquico equiparable al pánico en el que el agente pierde absoluta
mente control de sí mismo. En caso de pánico o temor podría discutirse un estado
de demencia transitoria que permita excluir la imputabilidad del autor266. Por el
contrario, en una situación de miedo el autor comprende lo que está haciendo, con
la única particularidad de que se produce una reducción de su capacidad de análisis
de la realidad y de las alternativas de actuación de las que dispone. La doctrina pe
nal engloba el miedo dentro de los afectos asténicos que, a diferencia de los afectos
esténicos, no son violentos o agresivos267. A nivel de la legislación penal a los pri
meros se les reconoce virtualidad para exonerar de responsabilidad penal, mientras
264 Acepta el miedo insuperable respecto de un mal para personas allegadas, Luzón Peña:
Derecho Penal, PG, Cap. 28, n.m. 43.
263 En este sentido, L uzón Peña: Derecho P enal, PG, Cap. 28, n.m. 38; Alcócer Povis: Intro
ducción a l Derecho P en al, PG, p . 13 3.
266 Así, M ir Puig: D erecho Penal, PG, L24/25; Villavicencio Terreros: Derecho Penal, PG,
p. 642.
267 En este sentido, L uzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 28, n.m. 33.
714 £ deas
que a los segundos se les atribuye, por lo general, un efecto atenuatorio (como, por
ejemplo, la emoción violenta).
N o cabe duda que el miedo es un estado interno, pero debe ser determinado
con parámetros objetivos que permitan asumir la reducción de la capacidad de aná
lisis antes mencionada. La situación interna de miedo debe pasar, además, por el
filtro normativo de su insuperabilidad. En este sentido, no basta con que el agente
alegue haber actuado compelido por una situación de miedo, sino que el juez debe
determinar si esa situación de miedo no pudo ser superada por el autor, de manera
que habría podido ponderar adecuadamente las alternativas de acción de las que
disponía. Com o criterio de valoración para determinar la insuperabilidad del mie
do, el juez debe recurrir a la figura del hombre promedio en las circunstancias par
ticulares del autor268. Si bien el miedo es una situación interna, la insuperabilidad
que sustenta la exculpación no está definida en términos subjetivos, sino con base
en parámetros de carácter objetivo269.
C. Exceso en la legitima defensa

Un supuesto de inexigibilidad de otra conducta se presenta en el caso de reac
ciones excesivas realizadas en el contexto de una situación de legítima defensa270. Si
la defensa del agredido se mueve en el marco de las condiciones de regularidad de la
defensa, la acción defensiva se encontrará justificada, no siendo necesario entrar en el
plano de la culpabilidad. N o obstante, si el agredido recurre a una defensa excesiva
(irracional), el exceso no podrá encontrar justificación alguna, por lo que no habrá más
remido que calificarlo de un ilícito. Este exceso en la legítima defensa puede ser inten
sivo, cuando el agredido se defiende de modo desproporcional, o extensivo, cuando se
defiende antes de que tenga realmente la agresión o después de que ésta ha cesado271.
Pese al carácter antijurídico del exceso en la legítima defensa, la doctrina penal
entiende que no se le puede exigir a una persona, sometida a las circunstancias de
una agresión ilegítima, que realice una ponderación exacta de la racionalidad y la
oportunidad de su defensa. En este orden de ideas, si el exceso en la legítima defen
268 Recurren a la figura del hombre medio (generalidad de los hombres) en la posición del au
tor, M ir Puig: Derecho P enal, PG, L24/25; Villavicencio Terreros: Derecho Penal, PG,
p. 643. Críticamente, Paredes Vargas, en Código P en al Comentado, Castillo Alva (coord.),
p. 736 y s.
269 Así, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 14; n.m. 1832.
270 Vid., J akobs: Derecho P enal, PG, Apdo 20, n.m. 28; Otto: M an u al de Derecho Penal, § 14,
n.m. 16.
271 Vid., así, H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho Penal, PG, I, § 14, n.m. 1812;
O tto: M an u al de Derecho Penal, § 14, n.m. 19 y ss., con matizaciones. Críticamente, res
pecto a la inclusión del exceso extensivo, Pawlik: D as Unrecht, p. 339.
j
¿d e a s 715
D erecho P enal - parte gen eral
sa se debe a un estado pasional asténico (ofuscación, miedo, temor272) que suscita la

agresión ilegítima, no cabrá afirmar un injusto culpable. Al agredido no se le puede
reprochar haberse excedido en su acto de defensa, sino que cabrá que el agresor
asuma como riesgo de la vida el exceso en los estados generados por su actuación
responsable273. Si bien la regulación legal de la legítima defensa no prevé expresa
mente esta situación de inexigibilidad, la misma puede ser aceptaba por medio de
una aplicación analógica d e la situación de inexigibilidad del miedo insuperable. La
situación de agresión antijurídica provoca en el agredido una situación de miedo tal
que no se le puede pedir u n a adecuada ponderación de la defensa necesaria.
Lo anteriormente indicado no debe llevar a la conclusión equivocada de que
todo exceso en la legítima defensa constituye una situación de inexigibilidad de otra
conducta. Si el agredido doblega completamente al agresor y procede a darle un
escarmiento por su intento de agresión, no cabrá tratar este caso como un supuesto
de inexigibilidad de otra conducta. Incluso si solamente omite auxiliarlo en la si
tuación de desamparo en la que ha caído como consecuencia de la acción defensiva,
podrá alcanzarle una responsabilidad penal por omitir el socorro274. Solamente en
los casos en los que la situación excepcional de una agresión ilegítima no le permita
al agredido ponderar adecuadamente la racionalidad de su defensa, podrá admitirse
un supuesto de inexigibilidad y, por lo tanto, exonerarlo de responsabilidad penal
por el exceso. Si, por el contrario, el agredido mantuvo en el caso concreto la capa
cidad de ajustar su defensa a la realidad de la agresión, entonces sí le será exigible
actuar en el marco que le im pone la racionalidad de la defensa.
D. La objeción de conciencia
El artículo 2 inciso 3 de la Constitución Política establece que toda persona
tiene derecho a la libertad de conciencia. Este derecho fundamental establece que
a nadie se le puede obligar a actuar en contra de sus convicciones personales275. A
partir de esta idea se ha desarrollado la llamada objeción de conciencia, segunda
cual la vinculatoriedad del ordenamiento jurídico se desvanece si una persona obje
272 Vid., así, la diferenciación que hace Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 20, n.m. 29, de los
estados pasionales asténicos como la ofuscación, el miedo o el terror frente a los estados
pasionales esténicos como la ira, el furor, etc. Sin embargo, R oxin: Derecho P en al, PG,
§ 22, n.m. 71, precisa que no basta esta situación pasional especial, sino que hay razones
de prevención general que fundamentan la inexigibilidad en caso de exceso en la legítima
defensa.
273 Similarmente, Jakobs: D erecho P en al, PG, Apdo 20, n.m. 28.
274 Vid., sobre esta cuestión, con mayores referencias, D opico G ómez-Aller: L H -M ir P u ig
(2017), p. 539 y ss.
275 Igualmente recurre a la disposición constitucional que reconoce la libertad de conciencia,
Roxin: Derecho P en al, PG , § 22, n.m. 102.
716 ¿d e a s
ta aspectos de conciencia que se oponen al cumplimiento de lo legalmente dispues

to276. Si la inobservancia del mandato legal trae como consecuencia la realización
de un delito, surge entonces la discusión sobre si la objeción de conciencia puede
eximir de la responsabilidad penal y, de ser así, en qué nivel analítico de la teoría
del delito. Al margen de estas consideraciones queda la figura del delincuente por
convicción, al que evidentemente no le alcanza la libertad de conciencia reconocida
en la Constitución Política277.
La invocación de la conciencia no puede exonerar de responsabilidad penal
si el autor puede compaginar un comportamiento alternativo conforme a Derecho
con su identidad, de forma tal que no se encontraría obligado imperativamente
a hacer valer el mejor orden según su parecer278. Aunque no es el caso de nuestra
legislación penal actual, en otros países existe un servicio civil sustitutorio para los
que, por razones de conciencia, no quieren hacer el servicio militar obligatorio.
Bajo estas circunstancias, el que incumple con el servicio civil sustitutorio no podrá
alegar una objeción de conciencia en contra de la guerra para liberarse de la res
ponsabilidad penal. Por otro lado, la conciencia tiene una incidencia estrictamente
personal, por lo que su expresión no puede alcanzar a injerencias activas sobre los
derechos de terceros279. Por ejemplo, el pro-vida no puede destruir las clínicas don
de se practican abortos legamente permitidos, ni el ambientalista hacer lo mismo
con las instalaciones de una fábrica que opera lícitamente.
Si el ejercicio de la libertad de conciencia en determinados ámbitos específicos
se traduce en una norma de permisión excepcional, entonces la objeción de con
ciencia podrá tratarse sin mayores problemas como un caso de ejercicio regular de
un derecho280. Lo que habrá que determinar es que se cumpla con los presupuestos
legales que autorizan excepcionalmente la actuación en conciencia. Así, por ejem
plo, en los países que admiten la realización de prácticas abortivas, se prevé, por lo
general, una regla de objeción de conciencia para los médicos que consideran al
feto un ser humano. En tal caso, la objeción de conciencia constituye claramente
el ejercicio regular de un derecho por parte de estos profesionales de la salud que el
mismo legislador ha ponderado y que habilita su invocación.
U na situación de exculpación se presentará, más bien, en aquellos casos espe
ciales en los que si el autor no sigue lo que le dicta su conciencia, tendrá lugar un
276 Vid., Frister: Derecho Penal, PG, p. 399; Otto: M an u al de Derecho Penal, § 13,
n.m. 29.
277 En este sentido, R oxin: Derecho Penal, PG, § 22, n.m. 103.
278 Vid., así, J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 20, n.m. 21; Roxin: Derecho Penal, PG,
§ 2 2 ,n .m . 111.
279 Igualmente, Otto: M am u il de Derecho Penal, § 14, n.m. 31.
280 Igualmente Frisch: L H -G im bem at, I, p. 909.
717
daño en términos de una destrucción de la personalidad281. Se trata de un criterio

ético que internamente es determinado por el autor como forzoso e incondicio
nalmente obligatorio, incluso en caso de ser inculpado por seguirlo282. Dado que
el cumplimiento de lo legalmente dispuesto significaría una afectación a aspectos
existenciales del autor, se levanta excepcionalmente la exigibilidad de otra conduc
ta y, por lo tanto, la base para hacerle un juicio de reproche de culpabilidad. Sin
embargo, la exigibilidad puede mantenerse en casos especiales, como sucede con el
estado de necesidad exculpante. Así, no podrá objetar conciencia el que se opone
por razones religiosas a recibir una vacuna para una enfermedad que pone en serio
riesgo la salud pública.
E. E l grave peligro para la vida o salud de la gestante

U n supuesto de inexigibilidad regulado en la Parte Especial del Código Penal
se encuentra en el capítulo que regula los delitos de aborto. Concretamente, en el
artículo 119 del C P se contempla la figura del aborto terapéutico, según el cual no
es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
Debe hacerse la precisión de que se hace alusión aquí a la acción que directamente
está dirigida a eliminar la vida del feto. Por el contrario, los casos en los que el mé
dico emprende una conducta salvadora de la vida de la madre, pero que produce
indirectamente la muerte del feto, se estará claramente ante una colisión de deberes
justificante. Si la acción del médico está dirigida a salvar la vida de ambas personas,
aunque se produzca con ello la muerte del feto, no habrá ni una colisión de deberes,
sino una conducta socialmente adecuada283.
En relación con la naturaleza de la causa de exención de pena regulada en
el aborto terapéutico, pueden encontrarse distintos pareceres en las exposiciones
doctrinales. Algunos autores se mueven en el plano de la categoría de la antijuridi
cidad y, en esta línea, sostienen que el aborto terapéutico es un supuesto de estado
de necesidad justificante284285o, en todo caso, una causa de justificación específica283.
Otros autores, por el contrario, parten del carácter antijurídico del aborto terapéu
tico, por lo que su falta de sanción penal lo explican, más bien, por tratarse de un
281 Así, Frister: Derecho P enal, PG, p. 400.

282 Vid., Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 20, n.m. 22; Frisch: LH -G im bern at, I, p. 905.
283 Así, van Weezel: Revista C hilena de Derecho , Vol. 36, N ° 1, p. 206.
284 Salinas Siccha: Derecho P en al, PE, p. 157.
285 Castillo Alva: E l delito de aborto , p. 198.
718 ¿d eas
supuesto de estado de necesidad exculpante286 o de una causa de exclusión de la

punibilidad287.
Si se analiza con mayor detalle las posturas antes mencionadas, podrá con
cluirse sin mayores reparos que la diferencia sustancial entre la postura de la justifi
cación frente a las posturas de la exculpación o de la falta de punibilidad es que para
la primera el aborto terapéutico no es un injusto penal (se trataría de una privación
legítima de la vida del feto), mientras que para las segundas el aborto terapéutico
constituiría una privación ilegítima de la vida de otro, pero que no resulta penal
mente sancionada porque el responsable actuó en situación de inexigibilidad de
otra conducta o porque no hay necesidad, en estos casos, de imponer una pena a
pesar de ser merecida. Al respecto cabe señalar que no existe una razón científica
para establecer una diferencia cualitativa entre la vida humana intrauterina y la vida
humana extrauterina, y mucho menos para poner la salud de una persona nacida
por encima de la vida de una persona no nacida288. Si bien se han recurrido a argu
mentos como la viabilidad o el mayor desarrollo de la vida humana independiente
para sustentar una diferenciación, estos argumentos llevarían a consecuencias que
no resultan socialmente asumibles.
A mi entender, el fundamento de la falta de castigo del aborto terapéutico sólo
puede ubicarse en sede de culpabilidad, concretamente en la idea de que el ordena
miento jurídico no le puede exigir a una mujer embarazada que prosiga con el em
barazo si su continuación le va a producir la muerte o un mal grave y permanente a
su salud289. Se trata de una situación de inexigibilidad que levanta la posibilidad de
hacer un juicio de culpabilidad a la persona a la que se le atribuye la realización del
injusto (que, en este caso, está constituido por la muerte de un feto)290. Si se asume
la idea de la inexigibilidad, se evita que la excesiva vaguedad y amplitud que tienen
286 Así, Caro J ohn : Inform e legal sobre los alcances del aborto terapéutico , p. 14, no obstante
luego (p. 18 y s.) considera correcta una regulación estandarizada del aborto terapéutico,
de manera que entiende como plenamente lícito el aborto terapéutico practicado por el
médico {lex artis m édica). Como puede verse, existe una mezcla poco conciliable del estado
de necesidad exculpante y la figura de las conductas neutrales.
287 Bramont-Arias Torres/G arcía Cantizano: M an u al, PE, p. 94.
288 En este sentido, Kaufmann, Arthur: FS-M aurach , p. 340; Lesch: Zeitschrift fü r
Lebensrecht, 1 (2001), p. 2. A la debilidad del concepto de persona para abarcar a los conce
bidos, Sánchez-Ostiz G utiérrez: R E C P C 11-11 (2009), p. 11:16 y ss., propone dotarlos
de fortaleza con el apoyo de los conocimientos científicos.
289 Vid., anteriormente, García C avero: R evista de Derechos H um anos de la U niversidad de
P iu ra, Vol. 1 (2010), p. 201.
290 Similarmente, Tróndle/Fischer: StG B-Kom m entar, 31. Aufl., preliminares a los §§ 218-
219b, n.m. 7. Por su parte, Eser: Derecho pen al, m edicina y genética, p. 36, reconoce que el
principio de exigibilidad se encuentra en la base de las indicaciones.
£ deas 719
las indicaciones en la legislación penal de muchos países291, termine autorizando,

en los hechos, una libre interrupción del embarazo, pues se requiere que el peligro
ponga efectivamente en riesgo bienes jurídicos existenciales y no simplemente una
vida más cóm oda o sin mayores complicaciones.
Del tenor legal que regula el aborto terapéutico se desprende aspectos comu
nes con el estado de necesidad, pues se exige que el aborto sea el único medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en su salud. Se
ha dicho, sin embargo, que el aborto terapéutico no es un estado de necesidad por
varias razones. Por un lado, se dice que el aborto terapéutico excluye la responsa
bilidad penal no sólo de la madre que está en situación de necesidad, sino también
la del médico que no lo está. Esta afirmación no es concluyente, pues también en
el estado de necesidad exculpante cabe la intervención de un tercero, siempre que
esté estrechamente vinculado a la víctima. Por otro lado, se ha dicho que el riesgo
no debe ser inminente en el aborto terapéutico, lo que tampoco habla en contra de
considerarlo un estado de necesidad exculpante, pues la inminencia es un requisito
de la agresión ilegítima en la legítima defensa, pero no del peligro en el estado de
necesidad, el cual solamente debe ser actual. En tercer lugar, se ha señalado que el
aborto terapéutico requiere del consentimiento de la madre o de su representante
legal, lo que no es necesario en el estado de necesidad. Esta afirmación tampoco
es decisiva para quitarle al aborto terapéutico el carácter de un estado de necesidad
exculpante, pues el requisito del consentimiento puede interpretarse simplemente
como el reconocimiento legal de la posibilidad de que una persona en situación de
necesidad pueda asumir voluntariamente el riesgo, a pesar de que el ordenamiento
jurídico no le exija hacerlo.
Lo anteriormente expuesto permite concluir que el aborto terapéutico es un
supuesto de estado de necesidad exculpante. En este sentido, la determinación del
alcance y los presupuestos establecidos en el artículo 119 del C P debe hacerse nece
sariamente en coordinación con los presupuestos generales del estado de necesidad
exculpante establecidos en el artículo 20 inciso 5 del CP. La única particularidad
del aborto terapéutico es la flexibilización del deber de tolerancia de la gestante,
pues en la medida que ésta causó el peligro (al quedar embarazada) o tiene una
relación jurídica particular292 (es la madre), tendría que soportar los riesgos del
embarazo. Sin embargo, la regulación del aborto terapéutico exime a la gestante
de un deber de tolerancia del riesgo que produce el embarazo. Esta flexibilización
podría encontrar sustento en el hecho de que el embarazo no es una consecuencia
que necesariamente se pueda prever con certeza, por lo que no tiene que atribuirse
291 Como lo destaca, por ejemplo, Eser: Estudios, p. 245, nota 19.
292 Sobre la posición de garante de la embarazada, M erkel: StG B-N om osKom m entar, §218,
n.m. 102 y ss.
720 ¿d e a s
necesariamente como un riesgo que forma parte del ámbito de competencia de

la gestante. Por otra parte, la percepción sensorial de la vinculación institucional
puede ser una condición para la exigencia del deber positivo de protección, o puede
entenderse que el deber positivo frente a un tercero no puede exigirse a niveles que
impliquen comprometer la propia existencia293. Con estas consideraciones podría
explicarse, de alguna manera, por qué no existe, a pesar de todo, un deber jurídico
de tolerancia de la madre respecto de los riesgos existenciales del embarazo.
La figura del aborto terapéutico requiere, en primer lugar, la existencia de un
peligro de muerte o de un mal grave y permanente para la salud de la gestante. Este
peligro debe ser actual, no simplemente posible. En este sentido, debe determinarse
en cada caso concreto, mediante los exámenes médicos correspondientes, que la
vida o la salud de la madre está realmente en grave peligro. Resulta pertinente poner
de manifiesto que todo embarazo lleva consigo cierto riesgo habitual, como sucede
con diversas actividades cotidianas (por ejemplo, conducir un automóvil, viajar en
avión, etc.). Por esta razón, los riesgos propios del embarazo no pueden conside
rarse un peligro en los términos del aborto terapéutico, sino solamente aquellos
que alcancen un carácter excepcional y que, por lo tanto, no cuenten con medios
seguros para reducir su incidencia.
La situación de peligro antes descrita no basta para la afirmación de un aborto
terapéutico, sino que es necesario que la muerte del feto sea el único medio para
evitar el riesgo de muerte o de grave lesión. De lo anterior se desprende que el exa
men médico no sólo debe determinar la existencia del riesgo, sino que su conclu
sión más importante es que no hay otra manera, distinta a la interrupción abrupta
del embarazo, de evitar el peligro de muerte o de grave afectación a la salud de la
gestante. Si el riesgo para la vida o la salud de la madre pueden ser controlados con
un tratamiento riguroso sobre la madre, ésta debe realizarlo y no ir por la vía fácil
del aborto. El artículo 119 del CP es sumamente claro al señalar que el aborto debe
ser el único m edio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y
permanente en su salud.
Para poder practicar un aborto terapéutico que sea impune es necesario que la
gestante o, en caso de que ella no pueda manifestar su voluntad, su representante
legal consientan en la práctica del aborto294. Este requisito particular pone de ma
nifiesto que es perfectamente posible que la madre asuma los riesgos de llevar un
embarazo riesgoso, lo que no puede sorprender a nadie por la natural protección
maternal. Por esta razón, la madre debe expresar su voluntad de no exponerse a
293 Vid., Frister: Jah rbuch der H einrich-H eine-U niversität-D üsseldorfs 2003, p. 386.
294 Vid., García C avero: R evista de Derechos H um anos de la U niversidad de P iu ra , Vol. 1
(2010), p. 204 y s.
¿d e a s 721
sí misma para traer al m undo a su hijo a través del consentimiento de la práctica

abortiva. Sin embargo, debe precisarse que el consentimiento de la madre sola
mente podrá ser válido si ella ha sido suficientemente informada sobre la entidad
del riesgo y las probabilidades de reducirlo. Si se llega a determinar que el médico
dio una información falsa o, en todo caso, incompleta, podrá hacérsele responsable
como autor mediato del aborto, en la medida que ha utilizado a la madre como un
instrumento en situación de error sobre la situación de inexigibilidad.
El principal escollo a una propuesta de interpretación del aborto terapéutico
como un caso especial de estado de necesidad exculpante es que no se excluiría la
responsabilidad penal del médico que practica el aborto, al no encontrarse éste en
estado de necesidad295. Esta afirmación debe ser, sin embargo, relativizada, pues
también en el estado de necesidad exculpante cabe la posibilidad de intervención de
terceros, siempre que estén estrechamente vinculados a la víctima como lo dispone
el artículo 20 inciso 5 del C P 296. Por lo tanto, si bien no cualquier médico podrá
calificar para gozar de la exención del aborto terapéutico, lo estará el médico que se
encuentra estrechamente vinculado a la gestante, esto es, cuando exista una relación
de confianza especial que explique su intervención en defensa de su paciente297. Por
el contrario, un médico cualquiera que se dedique a practicar abortos por el solo
pago de honorarios no podrá gozar de la situación de necesidad de la gestante, pues
no hay una relación especial con la gestante que le dé acceso al círculo de sujetos a
los que el Derecho Penal no les pueda exigir el respeto de la vida de un inocente.
F. La estrecha vinculación en los delitos de encubrimiento

En la Parte Especial del Código Penal se contemplan otros supuestos de inexi
gibilidad que se sustentan en una estrecha vinculación entre ciertas personas298. Por
ejemplo, en los delitos de encubrimiento, el artículo 406 del CP considera exentos
de responsabilidad penal a los que tienen relaciones tan estrechas con la persona
favorecida como para excusar su conducta. Así, por ejemplo, no se le puede exigir a
295 Así, por ejemplo, E ser: Derecho penal, m edicina y genética, p. 56.
296 Por el contrario, Laurenzo C opello: E l aborto no p u n ib le , p. 328 y s., parte de entender
que el médico no está en el círculo de allegados a la gestante, por lo que justifica su impuni
dad en el hecho de considerar al aborto terapéutico un supuesto de exclusión de la respon
sabilidad por el hecho (una categoría intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad),
que permitiría fundamentar el no castigo de los partícipes por una sustancial reducción de
la ilicitud del hecho.
297 Así, García Cavero: R evista de Derechos H um anos de la . U n iversidad de P iu ra , Vol. 1
(2010), p. 205.
298 Como una causa de exculpación en el Derecho penal español, García Pérez: E l encubrimien
to, p. 147; Luzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 28, n.m. 28. Por el contrario, como una
exención de pena lo explica Sánchez Ostiz-Gutiérrez: E l encubrimiento como delito, p. 169.
722 | ¿d eas
la madre que no oculte a su hijo prófugo de la justicia, por lo que la realización de

esta conducta antijurídica por parte de la madre, no traerá consigo un castigo para
ella como autora del delito de encubrimiento personal.
U n supuesto problemático en relación con la inexigibilidad por estrecha vin
culación se presente cuando varias personas han intervenido en el delito y, por lo
tanto, la acción de encubrimiento beneficia no sólo a la persona con la que existe
la estrecha vinculación, sino también con otras con las no está estrechamente vin
culada. Al respecto cabe señalar que si la acción está dirigida a eludir la persecución
penal de la persona con estrecha vinculación, no interesa si además se favorece a
otras personas299. La inexigibilidad estará presente mientras se consiga con el acto
de encubrimiento impedir que la persecución penal alcance a la persona con la que
existe la relación especial.
G. E l estado de necesidad estatal

La elección del mal menor en el caso de pérdida de vidas humanas puede
configurar, bajo determinadas condiciones, una situación de inexigibilidad300. En
la actualidad, la discusión se ha intensificado a raíz del caso del derribo de aviones
comerciales secuestrados por terroristas para ser utilizados como misiles humanos
contra un sector de la población. En tales casos, se podría sostener una situación
de inexigibilidad que excluya la culpabilidad del funcionario público que toma la
decisión de, derribar el avión antes de que se estrelle contra el objetivo civil. Esta
situación de inexigibilidad podría conformarse jurídicamente mediante una apli
cación analógica de la regulación del estado de necesidad a un estado de necesidad
para preservar las condiciones básicas para la existencia del Estado mismo301.
A la solución propuesta se le podría criticar que la naturaleza de la inexigi
bilidad es estrictamente personal, por lo que no se le podría aplicar al Estado. Sin
embargo, el estado de necesidad exculpante no se encuentra ya definido por una
situación de anormalidad psicológica activada por el instinto de conservación, sino
por la preservación de condiciones existenciales del necesitado (perspectiva nor
mativa). Bajo estas consideraciones, se podría sostener válidamente en el caso del
avión capturado por los terroristas una situación de estado de necesidad estatal que
levante la culpabilidad del funcionario público que toma la decisión, como último
recurso y luego de haber agotado todas las posibilidades de salvación, de derivar el
avión dirigido a estrellarse contra lugares civiles en situación de imposibilidad de
una evacuación previa.
299 Similarmente, García Pérez: E l encubrim iento, p. 149.

300 Vid., anteriormente, Welzel: D as deutsche Strafrecht, p. 185.
301 Así, Pawlik: /Z 2 0 0 4 , p. 1051 y ss.
¿deas 723

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C a pítu lo 1 6

II. LA EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA DEL

1 Vid., F e r n á n d e z : Culpabilidad y teoría del delito, p. 141.

2 D e este a m p l i o d ebate d a b a c u en ta y a C ó rd o ba R o da : Culpabilidad y pena, p. 13.

3 Vid., Pérez del Valle : InDret 2/2013, p. 2.

preservar bienes jurídicos personalism os en situación de peligro, se afirmaba, por el

16 Vid., F r a n k : Sobre la estructura , p. 39.

21 Vid., F r e u d e n t h a l : C ulpab ilidad , p. 99.

por el carácter propuesta por E n g is c h 27. Si bien anteriormente M e z g e r había op­

27 Vid., E n g is c h : L a teoría, p. 106 y s.

a quien se le imputa dicha defraudación34. Si el sistema social puede hacer frente a

2. La ubicación de la culpabilidad en la teoría del delito

Al respecto, debe quedar claro que la culpabilidad no puede constituir una

41 En el mismo sentido, J akobs, en Estudios, p. 122 y s.; L esch : D er Verbrechensbegriff, p. 217

III. EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CULPABILIDAD

45 En este sentido, la crítica de N ieto Martín: Conocim iento, p. 150 y s.

La incondicionalidad del reconocimiento social de la persona se desprende

consideraciones, la libertad no debería entenderse como una libertad frente al valor,

ra implica una necesaria determinación al valor, mientras que la segunda ofrece a la

57 En este sentido, Welzel: Z S tW 60 (1941), p. 450; Kaufmann, Arthur: D as Schuldprinzip ,

camente más plausible que la idea metafísica y no comprobada empíricamente de

70 Así se presenta el pensamiento de K e l s e n : Reine Rechtslehre, p. 97, en el sentido de una

2. La configuración dogmática de la culpabilidad jurídico-penal

este reconocimiento a partir de la dignidad de la persona constitucionalmente reconocida,

IV. EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

especial modificación de contenido, pues, tal como se expuso en el capítulo que

86 Vid., Villegas Paiva: G aceta P en al & Procesal P en al 65 (2014), p. 85.

91 Lo que es independiente del problema de si se encuentra en condiciones de poder enfrentar

95 Vid., la referencia, V illavicencio Terreros: Derecho P en al, PG, p. 608. En el mismo

Constitucional de la C orte Suprema no ha seguido en sus últimos pronunciamien­

B. L a sem i-im putab ilid ad

al autor la capacidad de percibir, valorar o actuar conforme a sus valoraciones, le

2. El conocimiento del ordenamiento jurídico-penal

hecho constituye un aspecto que debe determinarse en el injusto penal y no pro­

mínimas de socialización como para poder acceder cognitivamente al ordenamien­

B. L a determ inación d el conocim iento d el ordenam iento ju ríd ico-p en a l

Si se aprecia detenidamente, podrá comprobarse con facilidad que los tribunales no

el ciudadano de a pie117. En este sentido, el conocimiento del orden jurídico-penal

117 Sobre la imposibilidad de conocer el conjunto de normas jurídicas en un determinado mo­

de las reglas básicas de interactuación es una condición para su integración en so­

3. La exigibilidad de otra conducta

ba obligado a cumplir con lo prescrito por la norma penal. N o cualquier contexto

de culpabilidad penai, tal como lo establece de forma expresa el artículo 20 inciso 2

es que esté presente en el momento en el que el afectado realiza la conducta penal­

b .l) L a anom alía psíquica

138 Vid., V illegas Paiva: G aceta P en al & Procesal P en al 63 (2014), p. 87.

profesión. La segunda es el grado medio de afectación a la capacidad intelectiva del

del sujeto162. Tal conclusión se concilia con la afirmación de cierta gradualidad de

b.2) L a grave alteración de la conciencia

b.3) L as alteraciones de la percepción

C. L a determ inación de una causa de inim putabilidad

178 Vid., M ir Puig: D erecho P en al, PG, L 23/27.

interpretación propuesta del error de prohibición alude a un desconocimiento del

resulta dogmáticamente más correcto que ofrecer soluciones complacientes con la

B. Form as de erro r d e p rohibición

a. E rror de prohibición directo

188 En este mismo sentido, S c h m id h a u s e r : J Z 1979, p. 369, para interpretar la regulación

generales, cuyo alcance puede ser razonablemente entendido de un modo distinto

b Error de prohibición indirecto

192 Vid., la discusión, con mayor detalle y amplias referencias, J e s c h e c k AV e ig e n d : T ratado , I,

por el carácter propuesta por E n g is c h 27. Si bien anteriormente M e z g e r había op

Constitucional de la C orte Suprema no ha seguido en sus últimos pronunciamien

hecho constituye un aspecto que debe determinarse en el injusto penal y no pro

mínimas de socialización como para poder acceder cognitivamente al ordenamien

117 Sobre la imposibilidad de conocer el conjunto de normas jurídicas en un determinado mo

de las reglas básicas de interactuación es una condición para su integración en so

es que esté presente en el momento en el que el afectado realiza la conducta penal

doctrina penal diversos correctivos a la teoría de la culpabilidad, dando origen a dis

error culturalmente condicionado no parte de un ciudadano integrado socialmen

enerva la obligación jurídica de indemnizar por la producción de un daño ilícita

ta aspectos de conciencia que se oponen al cumplimiento de lo legalmente dispues