Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente N° 9722 - 17452

T.D. 18674713 - 18715060

OPINIÓN N° 028-2021/DTN

Empresa: Consorcio Gestión Movilidad Lima

Asunto: Aplicación de penalidad

Referencia: Formularios S/N de fechas 01.FEB.2021 y 23.FEB.2021 -

Consultas del Sector Privado sobre la Normativa de Contrataciones
del Estado.

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Gestión

Movilidad Lima, formula consulta sobre la aplicación de penalidades en el marco de la
anterior normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444,
así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº
377-2019-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1341, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de
2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF,

modificado por D.S. N°056-2017- EF, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el
29 de enero de 2019

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

 2

2.1 “Confirmar que, en los contratos que involucran varias prestaciones, no es

legalmente posible aplicar penalidad por mora a una prestación que, aun cuando
tenga plazo de entrega establecido, no tiene asignado un monto de pago
específico, ello en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225,
modificada por D. Leg. 1341, y su Reglamento.”

Finalidad y función de la penalidad por mora.

2.1.1 En primer lugar, corresponde señalar que en el ámbito de aplicación de la anterior

normativa de contrataciones del Estado1, el incumplimiento o el retraso en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista podía determinar la
aplicación de penalidades al contratista y/o la resolución del contrato.

Al respecto, es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 132

del anterior Reglamento, el contrato establecía las penalidades aplicables al
contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales,
las cuales deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria.

Asimismo, el citado artículo dispone en su numeral 161.2 que “La Entidad debe
prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la
penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades. (…)”.

En esa medida, se advierte que las penalidades que había previsto la anterior
normativa de contrataciones del Estado, eran: i) la “penalidad por mora” en la
ejecución de la prestación; y, ii) “otras penalidades”; las cuales se encontraban
reguladas conforme a lo establecido en los artículos 133 y 134 del anterior
Reglamento, respectivamente.

Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades era

desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por
el perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o el retraso en la ejecución
de las prestaciones a su cargo.

2.1.2 Ahora bien, en relación con la “penalidad por mora” es preciso mencionar que ésta
tenía por finalidad, incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en
el contrato; por tanto, la penalidad por mora sancionaba el retraso en la ejecución
de la prestación o prestaciones a cargo de los contratistas, constituyéndose como el
mecanismo coercitivo idóneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las
obligaciones asumidas por ellos.

Adicionalmente a lo expuesto, la aplicación de la penalidad por mora cumplía una

función resarcitoria ante los eventuales daños y perjuicios que el contratista hubiese
ocasionado a la Entidad con su cumplimiento tardío, la cual se concebía como un
mecanismo destinado a fijar la reparación en caso de cumplimiento tardío y siempre

1
Cabe precisar que la anterior normativa de contrataciones del Estado estaba conformada por la anterior
Ley, su Reglamento y las disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el OSCE .
 3

que este incumplimiento hubiese sido imputable al deudor 2.

2.1.3 Conociendo la naturaleza de la penalidad por mora es preciso referirnos a su

fórmula de cálculo, la cual se encontraba establecida en el artículo 133 del anterior
Reglamento conforme a lo siguiente:

“162.1. En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las

prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad
por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica automáticamente y se calcula
de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente

F x plazo vigente en días

Donde F tiene los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en
general, consultorías y ejecución de obras: F 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25
b.2) Para obras: F = 0.15

Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que
debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica,
a la prestación parcial que fuera materia de retraso.
Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considera el monto del contrato
vigente.
Para los supuestos que por la naturaleza de la contratación, la fórmula indicada en el
presente artículo no cumpla con su finalidad, el Ministerio de Economía y Finanzas
mediante Resolución Ministerial puede establecer fórmulas especiales para el cálculo
de la penalidad por mora. (…)”. (El subrayado es agregado).

Como se observa, la penalidad por mora se aplicaba de manera automática ante el

retraso injustificado del contratista en la ejecución de la prestación materia del
contrato, para calcularse dicha penalidad se aplicaba una fórmula que determinaba
la penalidad por cada día de atraso, fórmula que tenía en consideración el monto y
plazo vigentes del contrato (o ítem) que debió ejecutarse o, en el caso de contratos
de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso.

2.1.4 Respecto de este último punto, es preciso señalar que desde la perspectiva de la
ejecución de los contratos, éstos se dividen en contratos de “ejecución única” y
contratos “de duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución
única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será
“de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes3.

En relación con los contratos “de duración”, el referido autor señala que éstos se

2
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Vol. VI. 5ª edición. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995. Pág. 224.
3
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952, pág. 429-430.
 4

clasifican a su vez en contratos de “ejecución continuada” y de “ejecución

periódica”, siendo que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la
prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero
sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o
similares)”, y es de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por
regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por
ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg.
art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo,
cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono)”. 4

Adicionalmente, De La Puente y Lavalle5 precisa que “(…) el contrato es de

ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuando la obligación
contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter
(generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarse
periódicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de
la otra- durante la vigencia del contrato, por tener las partes interés de satisfacer
una necesidad que presenta el carácter de periódica. (…)”.

En ese sentido, y conforme al criterio contenido en diversas opiniones, entre ellas

en la Opinión N° 089-2019/DTN, un contrato de ejecución periódica era aquel en
el cual existían varias prestaciones las cuales eran ejecutadas en diversas fechas
futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas.

2.1.5 Por su parte, según De La Puente y Lavalle6, las “prestaciones parciales” estaban
referidas a las diversas prestaciones que los contratistas debían realizar en el
tiempo durante el trámite de un contrato de ejecución periódica, precisando que
en este tipo de contratos el contratista debía efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.

Asimismo, las prestaciones parciales debían estar determinadas o debían poder

determinarse plenamente, pues solamente así podía efectuarse cada una de las
contraprestaciones parciales, vale decir, los pagos parciales correspondientes
a éstas. De esta manera, si no era posible determinar la prestación parcial, no podía
realizarse el pago parcial respectivo, y en consecuencia no podría conocerse el
monto de la referida prestación parcial.

Así, tanto el plazo como el monto de la prestación parcial debían encontrarse

definidos en el contrato o debían poder ser definidos a partir de éste, el cual
estaba conformado por el documento que lo contenía, los documentos del
procedimiento de selección que establecían reglas definitivas y la oferta ganadora,

4
Ídem, pág. 431.
5
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores
S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184.
6
Ídem, pág. 184.
 5

así como por los documentos derivados del procedimiento de selección que
establecían obligaciones para las partes.

Como se observa, para la aplicación de la fórmula de penalidad diaria prevista en

el artículo 133 del anterior Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el "monto"
como el "plazo" del contrato o del ítem, salvo en los contratos que involucraban
obligaciones de "ejecución periódica", en los cuales dicho cálculo debía
realizarse tomando en consideración el plazo y el monto de la prestación parcial
materia de retraso.

Asimismo, tal como se indicó previamente, a fin de que sea posible aplicar la
penalidad por mora a las “prestaciones parciales” materia de retraso, tanto el
“monto” como el “plazo” de las prestaciones parciales del contrato de ejecución
periódica debían estar contemplados en el contrato o debían poder definirse a
partir de él7.

Aplicación de penalidades en contratos de ejecución única con entregas parciales.

2.7 Ahora bien, teniendo clara la distinción entre un contrato de ejecución única y
aquellos de ejecución periódica, es pertinente anotar que, aun en el contexto de los
contratos celebrados bajo el marco de lo establecido en la anterior normativa de
contrataciones del Estado, cabía la posibilidad de que en un contrato de “ejecución
única” se hubieran previsto entregas parciales.

En tal supuesto, la circunstancia de que se hubiesen contemplado tales entregas

parciales no alteraba la naturaleza del contrato, es decir, no cambiaba el hecho de
que tal contrato hubiese sido de ejecución única, en tanto la finalidad de dicho
contrato sólo podía lograrse en la medida en que se ejecute la prestación en su
integridad.

7
Conforme a lo señalado en las Opiniones N° 047-2020/OSCE, N° 008-2018/DTN, Nº 263-2017/DTN
y Nº 119-2015/DTN.
 6

En ese sentido, cada Entidad debía tener claro el tipo de contrato que estaba
administrando, teniendo en cuenta los elementos que caracterizan y definen a cada
uno de ellos. Así, los contratos de “ejecución única” eran aquellos que agotaban su
finalidad con la ejecución de un solo acto, situación que no variaba aun habiéndose
pactado la presentación de entregas parciales o entregables durante su ejecución;
mientras que los contratos de ejecución periódica eran aquellos cuya ejecución se
distribuía en el tiempo, involucraban varias prestaciones a ser ejecutadas a futuro,
tenían el mismo carácter y guardaban una distancia temporal una de la otra8.

Ahora bien, considerando que la aplicación de la penalidad por mora sólo se

producía ante el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del
contrato, en el caso de aquellos contratos de “ejecución única” en donde se
hubieran pactado entregas parciales -de acuerdo con la normativa vigente hasta el
29 de enero de 2019-, no sería posible aplicar la penalidad por mora ante el retraso
el cumplimiento de dichas entregas parciales (o entregables), puesto que dicho
supuesto no se subsume en lo establecido en el artículo 133 para efectos de aplicar
la penalidad por mora.

Sin perjuicio de ello, debe mencionarse que el artículo 134 del anterior Reglamento
había previsto que la Entidad podía establecer en los documentos del procedimiento
de selección, penalidades distintas a la penalidad por mora, siempre que estas fueran
objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.
Para tales efectos, debía incluirse los supuestos de aplicación de la penalidad —
distintas al supuesto previsto en el artículo 133 del Reglamento—, la forma de
cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se
verificaría el supuesto a penalizar.

En esa medida, en el contexto de los contratos de “ejecución única” en donde se

hubiera pactado el cumplimiento de entregas parciales (o entregables), resultaba
posible la aplicación de “otras penalidades” ante el incumplimiento de dichas
entregas parciales, siempre que las penalidades se encontraran establecidas en los
documentos del procedimiento de selección9, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 134 del Reglamento.

Por tanto, en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado,

tratándose de contratos de “ejecución única” que involucraban entregas parciales (o
entregables), no era posible la aplicación de la penalidad por mora -prevista en el
artículo 133 del anterior Reglamento- ante el retraso del contratista en el
cumplimiento de estas10. En ese supuesto, era posible la aplicación de “otras

8
Para tales efectos, correspondía determinar –según las particularidades del cada caso concreto– si un
contrato en específico era de ejecución única, de ejecución periódica, o si siendo de ejecución única
contemplaba entregas parciales, ello a fin de determinar el modo en que se realizará la aplicación de
penalidades.

9
El artículo 134 del anterior Reglamento indicaba que las “otras penalidades” debían haber sido previstas
en las bases del procedimiento de selección; cabe precisar que las bases pasaban a formar parte del
contrato, conforme a lo establecido en el artículo 116 del anterior Reglamento.
10
Es importante mencionar que un contrato regido bajo lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 350-2015-
EF, y modificado por el Decreto Supremo N°056-2017- EF, tenía un marco normativo distinto al que
 7

penalidades”, siempre y cuando éstas se hubieran encontrado previstas en los

documentos del procedimiento de selección, conforme a lo dispuesto en el artículo
134 del anterior Reglamento11.

2.2 “Confirmar que, si la Entidad descuenta de la retribución que corresponde al

contratista, un importe por concepto de penalidad por mora, el contratista tendrá
derecho a que se le restituya dicho importe, al determinarse que no correspondía
aplicar tal penalidad.”

2.1.6. De manera previa, es necesario precisar que el OSCE no puede determinar, en el

marco de un contrato en particular, si correspondía la aplicación de la penalidad por
mora; dicha situación debe ser analizada y determinada conforme a los elementos
propios del contrato bajo análisis.

Sin perjuicio de lo anterior, debe reiterarse que de acuerdo con el artículo 132 del
anterior Reglamento, las penalidades se deducían de los pagos a cuenta, de las
valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, según correspondiera o, si
era necesario, se cobraba del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel
cumplimiento.

Ahora bien, en caso que la Entidad hubiera determinado que durante la ejecución
del contrato se aplicó y dedujo indebidamente alguna penalidad, al momento de
efectuar la liquidación o pago final -según lo que hubiera correspondido-, la Entidad
tenía la oportunidad de reconocer al contratista el monto deducido indebidamente.
De no reconocer al contratista dicho monto en tal oportunidad, este podía accionar
en las vías correspondientes.

2.3 “Confirmar que, el contratista tiene derecho a que la Entidad le pague los
intereses legales, por la demora en el pago de la parte de la retribución pactada,
que le fue descontada indebidamente por aplicación de penalidad por mora, al
determinarse que no correspondía aplicar tal penalidad.”

2.3.1 De manera previa, es necesario reiterar que el OSCE no puede determinar, en el

marco de un contrato en particular, si correspondía la aplicación de la penalidad por
mora o si se configuró alguna situación que generara el reconocimiento de intereses
legales a favor del contratista, dado que dichas situaciones corresponden ser
analizadas y determinadas conforme a los elementos propios del contrato bajo
análisis.

Sin perjuicio de ello, de acuerdo con el artículo 39 de la anterior Ley “en caso de
retraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o
fuerza mayor, esta reconoce al contratista los intereses legales correspondientes”.
En esa misma línea, el artículo 149 del anterior Reglamento disponía que “en caso

rige actualmente lo concerniente a la aplicación de la penalidad por mora, dado que con la normativa
actual, en el caso de contratos de ejecución única que involucran entregas parciales, la penalidad por
mora resulta aplicable ante el retraso en el cumplimiento de la prestación individual que fuera materia
de retraso.
11
Conforme a lo señalado mediante Opinión 175-2019/DTN.
 8

de retraso en el pago, el contratista tiene derecho al pago de intereses legales, los

que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse”.

En ese sentido, la anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto

que el reconocimiento de intereses legales al contratista procedía ante el retraso en
el pago por parte de la Entidad, salvo que este se hubiese debido a caso fortuito o
fuerza mayor; dichos intereses se computaban desde la oportunidad en que el pago
debió efectuarse.

2.3.2 Sin perjuicio de lo señalado líneas arriba, debe indicarse que el numeral 45.1 del
artículo 45 de la anterior Ley establecía que “Las controversias que surjan entre
las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o
invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional,
según el acuerdo de las partes (…)” (El subrayado es agregado).

Así, la conciliación y el arbitraje eran algunos de los mecanismos de solución de

controversias que contemplaba la anterior normativa de contrataciones del Estado,
en virtud de los cuales las partes podían dar solución a sus discrepancias, las que
podían estar referidas, entre otras materias, a la aplicación de penalidades o al pago
final.

Finalmente, en relación con lo señalado en el párrafo anterior, es importante añadir

que de acuerdo con la Opinión N° 189-2019/DTN “…en el caso de la aplicación
de las penalidades, si estas eran deducidas durante la ejecución del contrato (de
los pagos a cuenta) y el contratista disentía de su aplicación, podía recurrir a los
[…] mecanismos de solución de controversias hasta antes de la culminación del
contrato; por otra parte, si las penalidades eran deducidas al momento de realizar
el pago final, el contratista tenía un plazo de treinta (30) días hábiles para someter
su discrepancia a conciliación o arbitraje.”

3. CONCLUSIONES

3.1. Para la aplicación de la fórmula de penalidad diaria prevista en el artículo 133 del
anterior Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el "monto" como el "plazo"
del contrato o del ítem que debió ejecutarse, salvo en los contratos que involucraran
obligaciones de "ejecución periódica", en los cuales dicho cálculo debía realizarse
tomando en consideración el plazo y el monto de la prestación parcial materia de
retraso.

3.2. A efectos de aplicar la penalidad por mora a las “prestaciones parciales” materia de
retraso, tanto el “monto” como el “plazo” de las prestaciones parciales del contrato
de ejecución periódica debían estar contemplados en el contrato o debían poder
definirse a partir de él.

3.3. En el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, tratándose de

contratos de “ejecución única” que involucraban entregas parciales (o entregables),
no era posible la aplicación de la penalidad por mora –prevista en el artículo 133
del anterior Reglamento- ante el retraso del contratista en el cumplimiento de estas.
En ese supuesto, era posible la aplicación de “otras penalidades”, siempre y cuando
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éstas se hubieran encontrado previstas en los documentos del procedimiento de

selección, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 del anterior Reglamento.

3.4. En caso que la Entidad hubiera determinado que durante la ejecución del contrato
se aplicó y dedujo indebidamente alguna penalidad, al momento de efectuar la
liquidación o pago final -según lo que hubiera correspondido-, la Entidad tenía la
oportunidad de reconocer al contratista el monto deducido indebidamente. De no
reconocer al contratista dicho monto en tal oportunidad, este podía accionar en las
vías correspondientes.

3.5. La anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto que el

reconocimiento de intereses legales al contratista procedía ante el retraso en el pago
por parte de la Entidad (salvo que este se hubiese debido a caso fortuito o fuerza
mayor); dichos intereses se computaban desde la oportunidad en que el pago debió
efectuarse.

Jesús María, 17 de marzo de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RMPP/.