TEMA 11: LA NULIDAD, LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO.

EFECTOS COMUNES A LA
NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

1. LAS CRISIS MATRIMONIALES

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO: 1. Causas de nulidad. 2. La acción de nulidad. 3. La
convalidación del matrimonio nulo. 4. El matrimonio putativo. 5. Efectos de la
declaración de nulidad. 6. La eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio
canónico.
3. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL: 1. La separación judicial. 2. La reconciliación de
los cónyuges. 3. La separación de hecho.
4. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
5. EL DIVORCIO: 1. Concepto y caracteres. 2. Divorcio de mutuo acuerdo y
contencioso. 3. La acción de divorcio: su extinción. 4. La sentencia de divorcio y sus
efectos.
6. LA MEDIACIÓN FAMILIAR
7. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, A LA SEPARACIÓN Y AL MATRIMONIO: 1.
Introducción. 2. Medidas previas a la presentación de la demanda. 3. Medidas
provisionales derivadas de la admisión de la demanda. 4. Medidas definitivas. 5. El
contenido de las medidas definitivas.

1. LAS CRISIS MATRIMONIALES

El matrimonio tiene una duración indefinida. Cabe denominar crisis matrimoniales a aquellos
supuestos en los que el ordenamiento jurídico admite la ineficacia del matrimonio, cuando
exista una falta de voluntad de mantener la relación conyugal o una pérdida de “affectio
maritalis”.

Se trata, en todo caso, de una expresión doctrinal, no recogida en el CC, dentro de la cual cabe
englobar una pluralidad de hipótesis:

a) Matrimonio inválido por defectos o anomalías en el negocio jurídico .

- Nulidad: concurrencia de las causas de nulidad, régimen propio por singularidad (arts.
73 a 80 del CC). Efectos propios dada la invalidez jurídica del matrimonio.

b) Matrimonio válido y eficaz (el matrimonio comenzó a producir sus efectos )

- Separación: No se rompe el matrimonio, sigue manteniéndose el vínculo jurídico,

pero se persigue el cese de efectos. Es decir, el matrimonio sigue existiendo, pero deja
de funcionar como tal.
- Divorcio: Extinción del vínculo matrimonial, por lo que el matrimonio deja de existir
(supuestos de crisis definitiva).

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

La nulidad del matrimonio, regulada en los artículos 73 a 80 CC, supone una anomalía en el
negocio jurídico matrimonial que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda

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haberse creado una apariencia de validez. Debe tenerse en cuenta que se aplica a todo tipo de
matrimonio –forma civil y religiosa- (art. 73 del CC).

Cuando concurre alguna de las circunstancias expresamente previstas en el CC, el legitimado

para ejercer la acción de nulidad podrá solicitar que los tribunales declaren que el matrimonio
era nulo desde el principio. Se establece el régimen de “numerus clausus”, aunque no se
recogen todas en el art. 73 del CC.

Los presupuestos de la nulidad matrimonial (causa existente en el momento de la celebración

o en momentos precedentes) y sus efectos (retroactivos) son similares a los que con carácter
general cabe predicar de la nulidad de los negocios. Sin embargo, la particularidad del negocio
jurídico matrimonial ha llevado al legislador a establecer un régimen jurídico propio para
aquella.

1. Causas de nulidad

El art. 73 CC enumera las causas de nulidad del matrimonio, cualquiera que sea la forma de su
celebración. Por lo tanto, esas causas de nulidad civil del matrimonio son aplicables al
matrimonio celebrado en forma civil, canónica o en cualquier otra forma religiosa de las
admitidas en nuestro derecho (el matrimonio canónico podrá ser declarado nulo civilmente,
con independencia de que siga siendo válido para el derecho canónico). Por otra parte, es
posible decretar la nulidad de un matrimonio ya disuelto por divorcio.

Las causas de nulidad están tasadas. Sin embargo, no todas están incluidas en el art.73 CC.
También son causas de nulidad por ello: los defectos substanciales del poder para contraer
válidamente matrimonio, la incompetencia del juez o funcionario autorizante concurriendo
mala fe de ambos cónyuges o ausencia de ejercicio por aquellos de sus funciones
públicamente, o cualquier defecto de forma cuando ninguno de los cónyuges actúa de buena
fe.

Las causas de nulidad que sí que están recogidas en el art. 73 CC pueden exponerse del
siguiente modo:

a. Aptitud para contraer matrimonio y falta de concurrencia de alguno de los

impedimentos matrimoniales de los arts. 46 y 47 del CC (art. 73.2 del CC). Cabe la
acción de nulidad cuando se ha celebrado el matrimonio con uno o varios
impedimentos indispensables o cuando, aun siendo posible la dispensa, ésta no se
ha obtenido. La dispensa posterior convalida el matrimonio si no se instó la
nulidad, por lo que ya no cabe instar su nulidad (art. 48 del CC).

b. Ausencia del consentimiento matrimonial (art. 73.1 del CC). Es nulo el matrimonio
celebrado sin consentimiento. Entre otros, falta consentimiento en los siguientes
supuestos: matrimonio de complacencia, cuando se incurre en error obstativo por
ignorancia del valor de la declaración, cuando el consentimiento se arranca
mediante la violencia física, en el matrimonio por apoderado, cuando el poder sea
nulo o cuando se haya revocado o extinguido por muerte del poderdante (art. 55

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 CC), o por la existencia de anomalías psíquicas que impidan al contrayente la
emisión de libre consentimiento matrimonial.

c. Vicios del consentimiento: se contemplan expresamente dos hipótesis: error en la

persona o sus cualidades (art. 73.4 del CC) y celebrado con coacción o miedo grave
(art. 73.5 del CC). Ambos preceptos han sido ya analizados en el tema anterior.

d. Defectos formales: es nulo el matrimonio celebrado sin respetar al forma

sustancial, es decir, el contraído sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o
Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o
sin la de dos testigos (art. 73.3 CC). El resto de actos y ritos previstos en el art. 58
CC son simples formalidades, por lo que su inobservancia no es causa de nulidad
del matrimonio.

Para evitar la nulidad, la persona autorizante del matrimonio ha de tener competencia

funcional (art. 51 CC) y territorial (art. 57 CC), con la excepción introducida por el art. 53 CC,
que considera válido en determinados casos el matrimonio celebrado por persona autorizante
que carece de competencia territorial. En realidad, el art. 53 CC contempla dos hipótesis:

1. Es válido el matrimonio autorizado por funcionario incompetente territorialmente si al

menos uno de los contrayentes ha actuado de buena fe, es decir, desconociendo la
incompetencia territorial de ese funcionario, que además ejerce sus funciones
públicamente.
2. También es válido el matrimonio en el que el nombramiento del funcionario
autorizante no es legítimo, si hay buena fe de al menos uno de los contrayentes, y el
funcionario ha ejercido públicamente sus funciones.

2. La acción de nulidad

Los artículos 74 a 76 CC regulan la acción de anulación del matrimonio, aunque en verdad

estos rpe4ceptos únicamente ocupan una cuestión: qué sujetos están legitimados para
ejercerla.

Tienen legitimación activa para interponer esta acción las personas enumeradas en los arts. 74
a 76 CC.

 Art. 74: Como regla general, la acción para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga
interés directo y legítimo en ella (interés real y actual, y moral o patrimonial) salvo lo
dispuesto en los artículos siguientes.

 Art. 75 y 76: dos excepciones a la regla general:

i. Nulidad del matrimonio del menor de edad que sufre el impedimento de edad.
Se limita la legitimación, pues mientras el cónyuge que sufre el impedimento

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 sea menor de edad, sólo están legitimados para interponer la demanda de
nulidad sus representantes legales (padres, tutores y guardadores) y el
Ministerio Fiscal. Cuando el cónyuge que se casó siendo menor de edad
alcance la mayoría de edad, sólo él podrá ejercer la acción de nulidad.

ii. Nulidad por error, coacción o miedo grave. Solamente podrá ejercer la acción
el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.

En ambos supuestos el MF será parte en el proceso que en su caso se inicie (art.749 LEC).

A pesar del silencio del CC, dada su naturaleza, hay que entender que la acción no está
sometida a plazo alguno. Lo cual, no significa que pueda ejercerse en cualquier momento, pues
el propio CC contempla casos de convalidación del matrimonio nulo, que de este modo
deviene válido desde su celebración. Por otra parte, la demanda de nulidad se sustanciará por
los trámites de juicio verbal, conforme a lo establecido en los arts. 748 a 755 LEC, y con
sujeción a las especialidades procedimentales contenidas en el art. 770 LEC.

3. La convalidación del matrimonio nulo

La existencia en el matrimonio de una causa de nulidad provoca la nulidad radical del

matrimonio, que tendrá que ser declarada por una sentencia judicial. Sin embargo, el CC
permite que algunos matrimonios en los que concurre una causa de nulidad puedan ser
convalidados. La convalidación implica que el matrimonio deviene válido desde su celebración.

Se admite la convalidación del matrimonio en 3 hipótesis:

1. El matrimonio contraído por personas afectadas por algún impedimento

indispensable, cuando se obtiene la dispensa después de la celebración del
matrimonio. “La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya
nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes” (art. 48.3 CC).
Esta dispensa posterior convalidará retroactivamente el matrimonio. Para que pueda
producirse, debe ser solicitada por cualquiera de los contrayentes, antes de que se
haya solicitado judicialmente la nulidad del matrimonio por alguno de los legitimados.

2. Si la causa de nulidad es la falta de edad, “al llegar a la mayoría de edad sólo podrá
ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos
durante un año después de alcanzada aquella” (art. 75.2 CC).

Por tanto, el matrimonio celebrado por persona con impedimento de edad se

convalida, y por tanto deviene válido cuando los cónyuges conviven durante un año
desde la fecha que el contrayente menor de edad alcanzó la mayoría de edad. Hasta
que termine ese año de convivencia, el cónyuge que era menor de edad cuando se
celebró el matrimonio podrá ejercer la acción de nulidad. La convalidación se
producirá ipso iure, con el simple transcurso del año de convivencia.

3. El art. 76.2 CC permite que este matrimonio, nulo de origen por concurrir un vicio de
consentimiento invalidante, pueda convalidarse con efectos retroactivos. Según éste

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 precepto, en los casos de error, coacción o miedo grave, “caduca la acción y se
convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante 1 año después
de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la cauda del miedo”. Para que
proceda la convalidación es preciso: que haya desaparecido el error o cesado la causa
que provocó la intimidación, y que a partir de ese momento, los cónyuges hayan vivido
juntos durante 1 año. No es necesario que la convivencia se inicie justo en la fecha en
la que desaparece el error o el miedo, sino que puede comenzar después.

4. El matrimonio putativo

Como ya sabemos, la sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene eficacia
retroactiva. La rígida aplicación de esta regla plantea graves problemas cuando los cónyuges ya
han constituido una unidad familiar: han tenido hijos y han asumido ya responsabilidades
familiares y frente a terceros.

Por ello, debe encontrarse una fórmula que permita seguir respetando la nulidad del
matrimonio pero al mismo tiempo mantener los efectos que éste ya ha producido. Esta
institución es el matrimonio putativo, regulado en el art. 79 CC, el cual expresa lo siguiente:
“La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de
los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume”.

Para que exista matrimonio putativo deben concurrir los siguientes requisitos:

1. Que exista un mínimo de apariencia objetiva de celebración de matrimonio, es decir,

una cierta forma pública de matrimonio. No es necesario que este matrimonio haya
sido inscrito en el Registro mercantil.
2. Se requiere una sentencia firme de nulidad matrimonial, sin importar su causa.
3. Suele exigirse la buena fe en alguno de los contrayentes, sin reparar en que aunque
exista mala fe de 2 cónyuges el matrimonio será putativo respecto a los hijos.

 Hay buena fe cuando se ignora que existe la causa por la cual el matrimonio celebrado es
posteriormente declarado nulo, con independencia de que la ignorancia sea excusable o no.
Basta con que la buena fe exista en el momento de celebrarse el matrimonio.

Por otra parte, la buena fe se presume iuris tantum, que debe ser destruida por aquel que
alegué la mala fe de ese contrayente. Para que se considere que ha habido mala fe, la
sentencia de nulidad deberá declararlo expresamente, por lo que la parte interesada en hacer
esa declaración deberá hacer esa petición en la demanda, para que el tribunal, en su caso, así
lo establezca.

Si existe un matrimonio putativo, los efectos que el matrimonio haya producido desde su
celebración hasta la fecha de la sentencia firme de nulidad se van a mantener respecto de los
hijos, y para los cónyuges, si han actuado de buena fe.

Por ello, si hay buena fe en ambos cónyuges, los efectos ya producidos que se mantienen son:

- La situación personal de cada cónyuge es la de ex cónyuge

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 - Ninguno puede solicitar el reembolso de lo aportado o gastado para atender las
necesidades del otro
- Se conserva la emancipación legal adquirida por matrimonio
- Se conserva el cambio de vecindad civil y la nacionalidad adquirida por residencia
abreviada de un año
- En las donaciones por razón de matrimonio hechas por un contrayente al otro no se
reputará como incumplimiento de cargas, a efectos de revocación, la anulación del
matrimonio
- Cada cónyuge tiene derecho de obtener del otro la indemnización prevista en el art. 98
CC
- Los derechos sucesorios de un cónyuge sobre la herencia del otro solamente se
conservan hasta la declaración de nulidad, por lo que si en el momento de la muerte
del de cuius ya era firme la sentencia, el cónyuge putativo ya no ostenta esa cualidad y,
por tanto, tampoco tiene derecho alguno en la sucesión del premuerto.

Si la buena fe es solo de uno de los cónyuges, únicamente éste podrá conservar y reclamar los
efectos y beneficios mencionados, y además, podrá optar por la liquidación del régimen
económico matrimonial, no teniendo el cónyuge de mala fe derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte (art. 95.2 CC).

Respecto de los hijos, no se invalidan los efectos ya producidos, con independencia de que
haya buena o mala fe en los contrayentes. Los hijos siguen teniendo la consideración de
matrimoniales. Además, esos efectos se mantienen tras la sentencia de nulidad, pues la
nulidad no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92.1 CC).

5. Efectos de la declaración de nulidad

El matrimonio que es declarado nulo por sentencia es un matrimonio que en realidad nunca ha
existido, por lo que no debe producir ningún tipo de consecuencias, salvo las dispuestas para el
matrimonio putativo.

Por tanto, en el ámbito personal, la declaración de nulidad supone que los contrayentes nunca
han estado casados, por lo que su estado civil es de solteros.

En cuanto a los efectos patrimoniales de la nulidad, son los mismos que en el caso de la
separación y el divorcio (arts.90 y ss. CC, que serán explicados en el tema siguiente).

Sin embargo, conviene aclarar que la nulidad matrimonial provoca dos consecuencias
patrimoniales específicas: permite una particular forma de llevar a cabo la liquidación del
régimen económico cuando la sentencia de nulidad declare que uno de los cónyuges obró de
mala fe, y autoriza al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio ha sido declarado nulo a recibir
del otro cónyuge una indemnización.

6. Eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio canónico

La Iglesia católica tiene competencia jurisdiccional para conocer de los litigios derivados de los
matrimonios canónicos. Si se ha celebrado un matrimonio canónico, los cónyuges pueden
pedir la nulidad del matrimonio ante los tribuales de la Iglesia católica, quienes resolverán

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conforme a las normas del matrimonio canónico. Pero también tienen los cónyuges la opción
de solicitar la nulidad ante los tribunales civiles, nulidad que evidentemente habrá de juzgarse
conforme a lo dispuesto en el CC (arts. 73 y ss.)

Para evitar duplicidad de procedimientos, hay que establecer un mecanismo que permita que,
una vez declarada la nulidad del matrimonio por los tribunales eclesiásticos, esa nulidad pueda
ser reconocida por el derecho civil, sin que los cónyuges tengan que interponer una demanda
antes los tribunales civiles solicitando la nulidad.

El art. 80 CC, establece el procedimiento para reconocer en el orden civil dichos efectos.
Conforme a este precepto, “las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre
nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no
consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se
declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente
conformo a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
La demanda de solicitud de eficacia civil de la resolución canónica se rige por el art. 778 LEC.

En cuanto al ámbito de aplicación, el art. 80 CC se aplica cuando las resoluciones eclesiásticas

versan sobre la nulidad de matrimonio canónico o son decisiones sobre matrimonio rato y no
consumado. No se extiende por ello, a las resoluciones eclesiásticas sobre separación de los
cónyuges, ni a la aplicación de los llamados privilegios paulino y pretino, ni a cualquier otro
pronunciamiento que contengan las sentencias de nulidad o disolución de matrimonio rato y
no consumado. Por otra parte, cabe solicitar la eficacia civil de una resolución canónica de
nulidad incluso aunque ya se haya dictado una sentencia de divorcio.

Para que la resolución canónica tenga eficacia en el orden civil, cualquiera de las partes podrá
pedir al Juez civil competente que declare que dicha resolución es ajustada al derecho del
Estado conforme a las condiciones a que se refiere el art. 954 LEC de 1881.

Si existe una sentencia firme de divorcio antes de que se dicte la resolución canónica de
nulidad, las medidas patrimoniales acordadas en la sentencia de divorcio no se verán afectadas
por la posterior resolución canónica de nulidad, ni por el ulterior procedimiento civil de
homologación de esa resolución canónica. Cabe que junto a la demanda de reconocimiento
civil de esa resolución canónica el cónyuge solicite la modificación de esas medidas. En tal
caso, esta petición se considerará como una petición de modificación de medidas definitivas,
que solo procederá si ha habido una modificación sustancial de las circunstancias (arts. 90.3 CC
y 775 LEC).

3. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL

La separación matrimonial es aquella crisis matrimonial que se caracteriza por la cesación de la

vida en común de los cónyuges, aunque siguen estando casados (sigue habiendo matrimonio),
a diferencia del divorcio, el cual disuelve el matrimonio.

La separación matrimonial se regula en los artículos 81 a 84 CC, y el los arts. 90 y ss. CC,
relativos a los efectos comunes de la nulidad, la separación y el divorcio.

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El régimen jurídico de la separación y el divorcio ha sufrido una profunda reforma con la Ley
15/2005. Son dos las modificaciones que se introducen:

1. Se suprime el elenco de causas que justifican la separación y el divorcio. El juez no

entra a valorar las razones de la ruptura.
2. La separación deja de concebirse como una causa previa al divorcio. Son dos opciones
independientes entre las que las partes pueden elegir libremente.

La separación matrimonial es aplicable cualquiera que sea la forma de celebración del

matrimonio y se puede solicitar transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.
“No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de
cualquiera de los miembros del matrimonio”. (Art. 81 del CC)

Se trata de una acción de carácter personalísimo, la cual se extingue por la muerte de

cualquiera de los cónyuges. Los herederos no están legitimados para continuar un proceso de
separación. Sin embargo, si un cónyuge está incapacitado, su tutor está legitimado para ejercer
su acción de separación.

1. La separación judicial.

CONCEPTO Y CLASES

Art. 81 CC: “Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no
emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores,
cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1. º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará
una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código
(MUTUO ACUERDO)

2. º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio (CONTENCIOSA)”.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separación.

LA SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO

El art. 81.1 CC dispone que se decretará judicialmente la separación “a petición de ambos

cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido 3 meses desde la
celebración del matrimonio”.

Asimismo, el art. 82 CC profundiza más sobre la separación de mutuo acuerdo, y establece una
serie de requisitos:

1. Mutuo acuerdo transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio mediante la

formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante

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Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas
que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el
artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones
notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

2. Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de

que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el
Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán
otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les
afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

3. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no

emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

LA SEPARACIÓN CONTENCIOSA

Si los cónyuges no están de acuerdo en separarse o si, como es habitual, el desacuerdo se

produce en relación al contenido del convenio regulador, no le queda otra solución a aquel
que está interesado en la separación que acudir a la separación contenciosa regulada en el art.
81.2 CC. Según este precepto “se decretará judicialmente la separación a petición de uno solo
de los cónyuges, una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio”.

La separación contenciosa exige la concurrencia de 3 requisitos:

1. Voluntad unilateral de un cónyuge de separarse, pues, o el otro no quiere separarse, o

no hay acuerdo entre ambos en relación al convenio regulador.
2. A la demanda debe acompañarle una propuesta de medidas relativas a los efectos de
la separación. Se trata de medidas contenidas en los arts. 91 y ss.
3. Deben haber transcurrido al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio. Sin
embargo, no es necesario que transcurra ese plazo cuando se acredite la existencia de
un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera
de los miembros del matrimonio.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL

Además de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en los arts. 90 y ss. CC, el
art. 83 del CC establece 2 efectos específicos que va a producir la separación:

1. Producen la suspensión de la vida común de los casados: el matrimonio sigue

existiendo, pero desaparece su deber de convivencia. Este deber de convivencia pudo
ya haber decaído con anterioridad, bien porque el cónyuge que pretende demandar lo
ha solicitado como medida provisionalísima (art. 104 del CC) o porque se deriva de una
admisión de la demanda (art. 102 del CC).

2. Cesa la vinculación de bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad

doméstica: pudo ser antes medida provisionalísima (art. 104 del CC) o admisión de la
demanda (art. 102 del CC) (arts. 1319 del CC).

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Pero la sentencia de separación también produce otros efectos:

- Extinción del cumplimiento de deberes conyugales (arts. 67, 68 y 69 del CC)

- Cese de la presunción de paternidad (art. 116 del CC)
- Revocación de poderes y representatividad del otro cónyuge (arts. 102, 181, 182 del
CC).
- Medidas respecto al ejercicio de la patria potestad, atribución de la vivienda familiar,
etc.
- Cese de los derechos sucesorios (arts. 834, 835, 945, 1321 del CC).

2. La reconciliación de los cónyuges.

Está regulada en el artículo 84 del CC, el cual establece cuáles son sus efectos. Sin embargo, no
se enumeran todos los efectos que produce, ni tampoco se define al instituto de la
reconciliación. Puede considerarse como reconciliación la declaración de voluntad emitida por
ambos cónyuges por la que expresan su intención de proseguir la vida marital después de un
periodo de separación.

Para que haya separación deben concurrir dos requisitos:

- Uno objetivo y material, cual es el efectivo restablecimiento de la convivencia

- Otro subjetivo e intencional, que es el firme deseo de los cónyuges de volver a asumir
desde ese instante todos los deberes que los arts. 66 a 68 CC les imponen.

Por tanto, no hay reconciliación a pesar de vivir ambos bajo el mismo techo, cuando no hay
voluntad presente de querer reiniciar, con vocación de permanencia, el proyecto de vida en
común, ya que faltaría el requisito subjetivo.

Es siempre bilateral, puesto que precisa del consentimiento de ambos cónyuges. Se trata de un
acto personalísimo. El acto de reconciliación no está sujeto a forma alguna, y si se pacta alguna
condición o termino, se considera a éstos como no puestos.

El art. 84 CC, como ya se ha mencionado, establece los efectos de la reconciliación y sus

requisitos para que esos efectos tengan lugar:

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo

resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del
Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial,
serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista
causa que lo justifique.

Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el
artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil

correspondiente.

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 3. La separación de hecho.

Es la pura separación fáctica, de hecho, de los cónyuges. Se diferencia de la judicial en que no

hay una sentencia que declare la separación. Supone el cese efectivo de la convivencia, que
requiere de dos elementos: uno objetivo (separación física y uno subjetivo (voluntad de no
compartir el proyecto de vida en común). El problema que plantea la separación de hecho es el
de su prueba.

La separación de hecho puede ser de 2 tipos:

- De mutuo acuerdo
- Provocada unilateralmente por uno de los cónyuges (abandona el hogar
voluntariamente o expulsa al otro del domicilio).

La separación de hecho supone un ámbito de libertad para cada contratante, pero eso no
significa que desaparezcan sus deberes conyugales. Un cónyuge podrá reclamar al otro el
derecho de alimentos, y ambos podrán pactar la cantidad que en tal concepto deba abonarse.
También podrán pactar a qué cónyuge se le atribuye la guarda y custodia de los hijos, y a ese
cónyuge corresponderá el ejercicio de la patria potestad. Igualmente cabe el pacto sobre quién
seguirá usando la vivienda habitual, o sobre la posible suerte de una pensión compensatoria.
Por último, se puede modificar el convenio económico matrimonial, siempre que se haga en
escritura pública, como se exige para las capitulaciones matrimoniales.

4. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

La disolución del matrimonio supone la extinción sobrevenida de los efectos del matrimonio.
La disolución no implica irregularidad alguna en la constitución del matrimonio, ni niega los
efectos producidos mientras el matrimonio mantuvo su validez. Tiene, por ello, efectos ex
nunc, y no puede confundirse con la nulidad.

La disolución del matrimonio está regulada en los preceptos 85-89 CC. No interesa el primero
de ellos, el cual dispone: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el
divorcio”.

Aunque se enuncian tres causas de disolución, lo cierto es que existe una cuarta causa de
disolución: la dispensa del matrimonio rato y no consumado.

De las tres causas de disolución contempladas en el art. 85 CC, hay que ocuparse de las dos
primeras, puesto que el divorcio se analiza en el siguiente epígrafe:

- La muerte: se extingue el matrimonio y el cónyuge que sobrevive puede, si lo desea,

contraer un nuevo matrimonio. La muerte va a influir también en más aspectos de la
vida familiar y personal, como por ejemplo, en un matrimonio ya disuelto por divorcio,
la muerte puede afectar a la pensión compensatoria en los términos del art. 101.2 CC.

- La declaración de fallecimiento: el momento de la disolución es aquel en el que la

resolución que contiene la declaración de fallecimiento es firme, y no la fecha que

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 establezca la resolución como aquella que pueda presumirse que tuvo lugar el
fallecimiento. Extinguido el matrimonio, cualquiera de los dos ex cónyuges, el presente
y el ya declarado fallecido y que aparece, pueden volver a contraer matrimonio, entre
sí y con terceros.

5. EL DIVORCIO:

1. Concepto y caracteres

Una de las novedades más importantes de la Ley 30/1981 fue la introducción en el CC del
divorcio como causa de disolución del matrimonio.

Se trata de una institución legal que permite la disolución del matrimonio en vida de ambos
cónyuges (lo que le distingue de la muerte y la declaración del fallecimiento).

 A diferencia de la separación, que no afecta al vínculo matrimonial, el divorcio

extingue éste vínculo, por lo que los antiguos cónyuges quedan liberados para
contraer un nuevo matrimonio.

 El divorcio solo puede tener lugar por sentencia que lo declare (art. 89 CC), por lo que
no cabe un divorcio de hecho.

 El cónyuge que demande el divorcio, no tendrá que alegar causa alguna, y ni el

demandado podrá oponerse a la petición por motivos materiales, ni el juez podrá
rechazarla salvo por motivos procesales.

2. Divorcio de mutuo acuerdo y contencioso

El CC, en el artículo 86 establece que “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que
sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos
o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias
exigidos en el artículo 81”.

Por tanto, si concurren los requisitos del divorcio, el juez debe concederlo (su actuación viene
reglada). Y al igual que ocurre en la separación, son los órganos jurisdiccionales del Estado los
únicos competentes para conocer de todos los procesos de divorcio, cualquiera que sea la
forma de celebración del matrimonio.

Los presupuestos son los mismos que los de la separación (art. 81). Asimismo, el divorcio
puede ser de mutuo acuerdo o contencioso, con los mismos requisitos que para la separación.

Las demandas de divorcio que se presenten de acuerdo por los dos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro se tramitaran por el procedimiento establecido en el art. 777 LEC. El
resto de las demandas de divorcio se regirán por lo dispuesto en el art. 770 LEC.

Art 87 CC: “Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la
formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante
Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los
mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares,

12
en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura
pública de divorcio”.

3. La acción de divorcio: su extinción

Tienen legitimación activa para ejercer la acción de divorcio los 2 cónyuges, ya actúen por
separado o conjuntamente (art. 86 CC). Al igual que la acción de separación, se trata de una
acción personalísima, pero si el cónyuge está incapacitado, puede ejercer la acción de divorcio
su representante legal.

El art. 88 CC enumera dos causas por las que se extingue la acción de divorcio: la muerte y la
reconciliación.

- La muerte de cualquiera de los cónyuges disuelve el matrimonio (art. 85), por lo que a
partir de ese momento carece de sentido la acción de divorcio. La declaración de
fallecimiento, a pesar del silencio del art. 88, también extingue la acción de divorcio.
- La reconciliación de los cónyuges es igualmente causa de extinción de la acción.
Conviene distinguir varias hipótesis en función del momento en que tiene lugar la
reconciliación:
1. Reconciliación antes de interponer la demanda de divorcio (en este caso, podrá ser
expresa, tácita o derivada de hechos concluyentes).
2. Reconciliación después de interponer la demanda de divorcio y antes de que haya
sentencia firme de divorcio (debe ser expresa).
3. Reconciliación después de sentencia firme de divorcio (reconciliación carece de
efectos legales, lo que no impide que los divorciados puedan contraer entre si un
nuevo matrimonio).

4. La sentencia de divorcio y sus efectos

Art. 89 CC: Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio “se producirán desde la
firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del
consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en
el artículo  87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción
en el Registro Civil”.

La sentencia de divorcio produce efectos ex nunc desde su firmeza, por lo que, desde ese
momento afectará a las partes y a los terceros que la conozcan. Pero no será oponible a los
terceros de buena fe sino desde su inscripción en el registro Civil.

En todo caso, el tribunal comunicará de oficio la sentencia de divorcio al registro Civil donde
conste inscrito el matrimonio, para la práctica de los asientos que correspondan. A petición de
parte, se comunicará también a cualquier otro registro público, como por ejemplo el registro
de la Propiedad.

Efectos de la sentencia de divorcio:

- Directos: disolución del matrimonio y disolución del régimen económico matrimonial.

13
 - Indirectos: las partes recuperan la capacidad para celebrar un nuevo matrimonio,
posible privación de la patria potestad, desaparición de la presunción de paternidad
matrimonial, posibilidad de revocar donaciones realizadas por razón del matrimonio.

- Efectos comunes a la nulidad y a la separación (arts. 90 ss.CC).

6. LA MEDIACIÓN FAMILIAR

La mediación familiar es un procedimiento extrajudicial de resolución de los conflictos

familiares, en virtud del cual un tercero imparcial y neutral ayuda a los miembros de la pareja
en la búsqueda de un acuerdo que reglamente su situación personal y patrimonial posterior a
la ruptura.

No zanja la controversia sino que trata de aproximar las posiciones de los cónyuges, facilitando
la negociación entre ellos e intentando que alcancen un acuerdo satisfactorio para ambos.

Ventajas de la mediación familiar: mejora de la comunicación entre la familia, asegura la

continuidad de las relaciones personales padres e hijos, reduce los costes económicos y
sociales de la separación y el divorcio, reduce el tiempo necesario para la solución de los
conflictos, da lugar a acuerdos amistosos…

Ha de respetar los principios de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad

(del mediador), la buena fe, el respeto mutuo entre las partes y su deber de colaboración y
apoyo al mediador.

EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO

1. Introducción
2. Medidas previstas a la presentación de la demanda
3. Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda
3.1Efectos provocados por el ministerio de la ley
3.2Medidas de carácter convencional o legal
4. Medidas definitivas
4.1 El convenio regulador
4.2 Fijación judicial de las medidas definitivas
5. El contenido d elas medidas definitivas
5.1 Medidas en relación a los hijos
5.1.1 La patria potestad
5.1.2 La guarda y custodia de los hijos
5.1.3 Prestación de alimentos
5.1.4 Derecho de visita
5.2 Medidas sobre la vivienda y el ajuar doméstico
5.3 La extinción del régimen económico matrimonial
5.4 La pensión compensatoria
5.5 La indemnización en caso de nulidad matrimonial

14
1. INTRODUCCIÓN

La nulidad, separación o divorcio de un matrimonio provoca una serie de consecuencias de

muy variado tipo, tanto entre los propios cónyuges como en relación a los hijos y a las cosas
que comparten (vivienda, bienes, etc.).

Además de los efectos particulares que provoca cada una de estas crisis matrimoniales, existen
también unos efectos comunes, regulados unitariamente en los arts. 90 a 101 CC. Estos efectos
se caracterizan por su marcado carácter “patrimonial”, aunque en alguno de ellos predomina
el componente personal. Por regla general, todos estos efectos se producen en las tres crisis
matrimoniales, si bien existe alguna excepción.

Hay que distinguir entre las denominadas medidas provisionalísimas, las medidas provisionales
y las medidas definitivas.

- Las medidas provisionalísimas (denominadas en la LEC “medidas provisionales previas a la

demanda” –art. 771 LEC-) son aquellas que pueden adoptarse en una fase preliminar,
incluso antes de haber interpuesto una demanda de nulidad, separación o de divorcio.

- Las medidas provisionales son las que pueden-deben adoptarse desde la admisión de la
demanda, y que producen efectos mientras se sustancia el procedimiento judicial.

Las medidas provisionalísimas y las provisionales están reguladas en los arts. 102 a 106 del CC.

- Las medidas definitivas son las acordadas por la sentencia judicial que declara la nulidad,
separación divorcio.

2. MEDIDAS PREVISTAS A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Arts. 104 y 771 LEC  Según el primero “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad,
separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren
los dos artículos anteriores”.

Por tanto, la ley exige un único PRESUPUESO (subjetivo) para poder demandar del juez estas
medidas: la intención de interponer demanda de nulidad, separación o divorcio (arts. 104.1 y
771.1 LEC).

En cuanto a su CONTENIDO, el cónyuge demandante puede solicitar los efectos o medidas a

que se refieren los arts. 102 y 103. En este caso, los efectos del art. 102 no se producen de
manera automática, sino sólo cuando así lo establezca el juez.

La doctrina suele afirmar que, pese a ser la amplitud de la referencia legal, el juez debe
adoptar únicamente aquellas medidas urgentes, justificándolo en la transitoriedad de su
vigencia y sobre todo en el escaso conocimiento que el juez puede tener sobre los hechos y
circunstancias que ocurren. Sin embargo, la regulación que de estas medidas se hace en la LEC
(arts. 771 y 772) pone de manifiesto el importante papel que las medidas provisionalísimas van
a jugar en los procesos matrimoniales.

15
Los efectos y medidas acordadas antes de la solicitud de la demanda sólo subsistirán durante
los treinta días siguientes a la fecha de su adopción (art. 104.2 CC y 771.5 LEC), salvo que
dentro de este período de tiempo se presente la demanda, en cuyo caso continuarán
produciendo efectos, a excepción hecha de la posibilidad concedida al tribunal para
complementarlas o modificarlas (art. 772.2 LEC). El plazo de treinta días es improrrogable.

3. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Es evidente que tras la presentación de la demanda deben adoptarse una serie de medidas
que sustituyan, mientras se sustancia el pleito, a las que derivan del estatuto jurídico del
matrimonio. Estas son las medidas provisionales, reguladas en los arts. 102 y 103 CC.

Se denominan así porque se EFICACIA ES TEMPORAL: tendrán vigencia hasta que se ponga fin
al procedimiento judicial y entren en vigor las medidas definitivas establecidas en la sentencia
de nulidad, separación o divorcio (art. 106.1 CC).

Su FINALIDAD es garantizar los intereses personales y patrimoniales más elementales de los

cónyuges durante el período en que se tramite el procedimiento.

Procede adoptarlas en todos los pleitos civiles de nulidad, separación y divorcio. En todo caso,
es posible que alguna de las medidas de los arts. 102 y 103 CC ya hayan sido dictadas con
anterioridad, como medidas provisionalísimas.

Hay que distinguir dos tipos de medidas:

o Hay algunos efectos que se producen automáticamente, por ministerio de la

ley (art. 102 CC).
o Otros, sin embargo, se producen como consecuencia del acuerdo entre los
cónyuges, o en su defecto, de la fijación por el juez (art. 103 CC).

3.3 EFECTOS PROVOCADOS POR EL MINISTERIO DE LA LEY

El art. 102 CC establece unos efectos que se producen con la admisión de la demanda ope
legis, esto es, por ministerio de la ley, sin necesidad de que sean solicitadas por las partes ni
que el juez los declara expresamente:

a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 

cesa la obligación del art. 68 de vivir juntos y con él, la presunción de convivencia del
art. 69.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges

hubiera otorgado al otro.  para los terceros, sin embargo, la extinción no es
automática, pues ésta sólo les afectará cuando la demanda haya sido anotada en los
registros correspondientes.

16
 La revocación de los consentimientos y poderes tiene carácter definitivo (art. 106. II
CC), lo que significa que un posterior desistimiento de la demanda no hace “revivir”
esos poderes o consentimientos.

c) Desvinculación patrimonial en la responsabilidad doméstica. Tras la admisión de la

demanda, de las deudas que contraiga un cónyuge en el ejercicio de la potestad
doméstica no va a responder, subsidiariamente el otro cónyuge.

Esto no significa que se suspenda la potestad doméstica. Más bien lo contrario, ésta
subsiste y alcanza a cada uno de los elementos enumerados en el art. 1362.1 CC.

3.4 MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O LEGAL

Además de los efectos señalados en el art. 102 CC, la admisión de la demanda ha de provocar
otros efectos en varios ámbitos (respecto de los hijos, vivienda, cargar matrimoniales, etc.).

Estas medias se substanciarán por el procedimiento establecido en el art. 773 LEC, que las
denomina “medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda”, para distinguirlas
de las medias provisionalísimas o “medias provisionales previas a la demanda”.

Por lo tanto, es posible un acuerdo conyugal sobre las medidas del art. 103 CC, que deberá en
todo caso ser aprobado por el juez. Este acuerdo es diferente del convenio regulador del art.
90 CC, aunque ambos pueden presentarse en el mismo documento.

El juez deberá resolver sobre las medidas provisionales del art. 103 CC al admitir la demanda
de nulidad, separación o divorcio cuando ninguno de los cónyuges haya solicitado previamente
las medias provisionalísimas del art. 104 CC. En caso contrario, el juez que admita la demanda
no estará obligado a revisar las medidas ya adoptadas, sino que las modificará o
complementará sólo cuando él lo estime procedente (art. 772 LEC).

El contenido de las medidas provisionales del art. 103 CC es, en lo sustancial, el mismo sobre el
que han de versar luego las medidas definitivas (art. 90 y 91 C), con dos excepciones: no cabe
pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, y como la demanda no extingue el régimen
económico matrimonial, sí hay que dictar medidas sobre los bienes que forman parte del
patrimonio de los cónyuges, para asegurar su conservación y garantizar su adecuado
rendimiento (art. 103.4 y 5 CC). Estas medidas son las siguientes:

HIJOS

Habrá que determinar, el interés de los hijos, qué cónyuge tiene la guarda y custodia de los
hijos, y fijar el régimen del derecho de visita del cónyuge no custodio.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras
personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles
las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

17
En sede de medidas provisionales no puede privarse a un progenitor de la patria potestad,
pues ello requiere de sentencia firme (art. 170 CC); pero sí podrá limitarse o excluirse el
ejercicio de la misma.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras
personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a)  Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b)  Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya

se hubiere expedido.

c)  Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio

del menor.

VIVIENDA Y AJUAR DOMÉSTICO

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los
cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los
bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así
como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis
expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías,
depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la
efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la
atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS

Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario,
se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la
administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes
comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes

privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las
cargas del matrimonio.

4. MEDIDAS DEFINITIVAS

Las medidas definitivas son las que van a regir desde que adquiere firmeza la sentencia de
nulidad, separación o divorcio. Como señala el art. 106 CC, hasta esa fecha van a regir las
medidas provisionalísimas y las provisionales, que en ese momento serán sustituidas por las

18
medidas definitivas. Las medidas definitivas pueden establecerlas los cónyuges, de mutuo
acuerdo, en el convenio regulador, o en su defecto el juez en la instancia.

4.1 EL CONVENIO REGULADOR

CONCEPTO

El art. 90 CC permite a los cónyuges fijas las medias que deben aplicarse tras la sentencia que
pone fin a la crisis matrimonial (medidas definitivas). Estas medidas se contendrán en el
convenio regulador. Puede definirse como aquel negocio jurídico familiar que tiene carácter
mixto – por intervenir los cónyuges y la autoridad judicial-, que contiene las medidas
definitivas que se aplicarán tras la sentencia definitiva de nulidad, separación o divorcio,
supliendo de este modo la función de debería realizar el juez ex artículo 91 de no existir tal
convenio.

Por otra parte, no es convenio regulador el que contiene las medidas provisionales del art. 103
CC, aunque nada impide que ambas medidas (provisionales y definitivas) consten en el mismo
documento.

Los cónyuges deben presentar al juez un convenio regulador cuando la demanda ade
separación o divorcio se inicia de acuerdo o por un cónyuge con el consentimiento del otro
(art. 90.1 CC y 777.2 LEC). Pero hay otros dos casos en que también existe o puede existir
convenio regulador:

i. En las demandas de separación o divorcio que se inician como contenciosas, si los

cónyuges quieren que se conviertan en consensuales deben entregar al juez una
propuesta de convenio regulador (art. 770.6 LEC).

ii. La demanda de nulidad matrimonial también puede acompañarse de convenio

regulador (no lo prevé el art. 90.2 CC, pero sí los arts. 90.2 y 774.1 LEC).

Los elementos del convenio regulador son los siguientes:

i. Sujetos. Solo pueden otorgarlo los cónyuges. No exige consentimiento de los hijos,
aunque podrán ser oídos (art. 777.5 LEC).
ii. Forma. No se exige ninguna forma especial, pero sí que estén redactados por escrito,
pues no se comprende de qué otra forma podría acompañarse a la demanda.
iii. Tiempo de presentación:
a. Si hay demanda de separación o divorcio conjunta o de uno de los cónyuges
con el consentimiento del otro, deberá presentarse junto con la demanda
(arts. 81.1 y 86 CC).
b. Si el procedimiento comienza como contencioso y se pretende continuar como
consensual, deberá presentarse el convenio regular durante la tramitación del
proceso (art. 7705 LEC).
c. Si se trata de una demanda de nulidad, podrá presentarse junto a la demanda,
o en la vista del juicio (art. 774.1 LEC).

CONTENIDO

19
El convenio regulador debe referirse a todas aquellas cuestiones que se derivan de la ruptura
de la convivencia matrimonial. Del art. 90.1 CC parece deducirse que las circunstancias que en
él se mencionan han de constar necesariamente.  En realidad, ello no es así, pues pueden
existir convenios sin algunas de esta menciones (por ejemplo porque no hay hijos, o porque los
cónyuges acuerdan que no habrá pensión compensatoria). Además, podrán adoptarse
acuerdos sobre materias no comprendidas en el art. 90. 1 CC. Por tanto, puede contener
pactos típicos y atípicos.

Por otra parte, los cónyuges o el juez podrán establecer cualquier tipo de garantía que asegure
el cumplimiento del convenio, que no ha de ser necesariamente un derecho real o personal de
garantía (como afirma el art. 90. 4 CC).

APROBACIÓN

Para que el convenio regulador produzca efectos es preciso que se aprobado por el juez. El
juez deberá aprobar salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para unos
de los cónyuges (art. 90.2 CC).

Se considerará “dañoso” para los hijos cuando el contenido tuitivo mínimo de la patria
potestad quede afectado por el convenio regulador; o lo que es lo mismo, cuando los pactos
no garanticen suficientemente los alimentos, educación o formación integral de los hijos, y la
vigilancia y compañía inmediata de, al menos, uno de los progenitores.

Hay grave perjuicio para un cónyuge cuando el convenio no responda a una cierta reciprocidad
en las obligaciones, deberes y cargas asumidas por cada uno de los cónyuges, atendidas las
circunstancias personales, económicas y del uso social imperante.

El juez dictará la aprobación en la sentencia, salvo que éste declare la separación o el divorcio,
pero no apruebe alguno o algunos puntos del convenio, en cuyo caso dará un plazo de diez
días a las partes para que propongan nuevo convenio sobre los puntos no aprobados, y
después resolverá, mediante auto (aceptando el convenio o resolviendo lo que proceda
conforme a lo previsto en el art. 91 CC). El convenio regulador produce efectos desde que es
aprobado judicialmente.

Los acuerdos entre los cónyuges no homologados judicialmente no pueden calificarse como
convenio regulador. Pero son válidos y producen los mismos afectos sustantivos que éste. La
única diferencia está en la eficacia procesal específica del convenio, pues no podrá seguirse el
procedimiento de separación o divorcio de muto acuerdo del (art. 777 LEC).

MODIFIACIÓN

El convenio regulador judicialmente aprobado podrá ser modificado en el futuro, bien por
acuerdo de los cónyuges homologado judicialmente, bien pro resolución judicial, a solicitud del
Ministerio Fiscal (si hay hijos menores o incapacitados) o de uno de los cónyuges. El
procedimiento de modificación de medidas definitivas se sustanciará por los trámites del art.
770 o 777 LEC, en función de que sea instando por un cónyuge o por los dos de acuerdo (art.
775.2 y 777.9 LEC).

20
En cualquier caso, sólo cabe la modificación cuando se acredite que han variado
substancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlo (art. 90. III CC y 775 LEC). La
modificación, que afectará normalmente aquellos pactos que implican prestaciones de tracto
sucesivo (uso de vivienda, cuantía de los alimentos o de la pensión compensatoria), tiene
carácter excepcional: sólo procederá cuando el cambio de las circunstancias tenga una entidad
relevante.

4.2 Fijación judicial de las medidas definitivas

El art. 91 CC prevé que sea el juez quien establezca las medidas definitivas que han de regir
tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio. La intervención del juez tiene carácter
subsidiario. Deberá ordenar las medidas definitivas en dos hipótesis: cuando los cónyuges no
han presentado un convenio regulador, por no estar obligados (demandas contenciosas de
separación o de divorcio, y demandas de nulidad), y cuando, habiendo presentado un
convenio, alguno o algunos puntos del mismo no ha sido aprobados por el juez. Y puede
establecer medidas aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los cónyuges, o incluso
contra la expresa voluntad de los dos, cuando el “favor filii” así lo requiera.

En cuanto a medidas definitivas que el juez debe adoptar, el art. 91 CC hace una simple
enumeración, remitiéndose después a los artículos siguientes. Como sobre todas estas
materias se dictaron medidas admitir la demanda (medidas provisionales ex art. 103 CC), el
juez podrá mantener algunas de ellas y modificar otras (art. 773.1 LEC).

Las medidas definitivas adoptadas por el juez podrán modificarse en el futuro, siempre que “se
alteren sustancialmente las circunstancias” art. 91 CC. La modificación podrá solicitarse por los
dos cónyuges de acuerdo o sólo por uno. Si las medidas se fijan en la sentencia de separación,
se mantendrán en la posterior sentencia de divorcio, salvo que en ese trámite se solicite y
concurra causa para ello.

5. El contenido de las medidas definitivas

5.1 Medidas en relación a los hijos

De todas las medidas que el juez debe adoptar, las contenidas en los arts. 92, 93 y 94 se
refieren a las relaciones entre los padres e hijos. La adopción de estas medidas debe guiarse
por el principio de “favor filii” esto es, deben acogerse aquellas que más beneficien a los hijos.

En el art. 92 CC, cuya redacción actual se debe a la Ley 15/2005, hay manifestaciones expresas
del principio “favor filii”. Unas de tipo material, como es la posibilidad de que, en beneficio de
los hijos, la patria potestad sea ejercida totoal o parcialmente por uno de los cónyuges (art.
92.4 Cc); o que se adopte la guarda y custodia compartida cuando sólo de esta forma se
proteja el interés superior del menor (art. 92.8). Otras de carácter procesal, como es la
necesidad de que el juez vale por el cumplimiento del derecho del menor a ser oído (art. 92.2 y
6), o la posibilidad de recabar el dictamen de especialistas (art. 92.9).

5.1.1 La patria potestad

21
Lo habitual es que la sentencia de nulidad, separación o divorcio no afecte a la titularidad de la
patria potestad de los padres. Pero si en el proceso se revela que concurre causa para privar a
uno d elos cónyuges de la patria potestad, y existe petición exprea de parte, la sentencia
acordará la privación de la patria potestad (arts. 92.3 y 170.1 CC). Es necesario, además, que
convenga a los hijos (a pesar del silencio del 92.3 CC, por aplicación del principio del “favor
filii”). Sólo cabe adoptar la privación de la patria potestad en sentencia, y no en ejecución (a
pesar del tenor literal del art. 91 CC); tampoco cabe la privación por pacto, o en convenio
regulador, pues es irrenunciable e indisponible.

En cuanto al ejercicio de la patria potestad, si la sentencia no dispone nada sobre el particular,

corresponderá al cónyuge que tenga la guarda y custodia de los hijos (art. 156.V CC). Ahora
bien, los cónyuges o el juez podrán establecer, en interés de los hijos, que la patria potestad
sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores (lo que, en términos generales, será más
beneficioso para los hijos), por uno de ellos en solitario, o que se distribuyan sus funciones
entre ambos cónyuges (arts. 92.4 y 156.V CC). También puede el juez decretar el ejercicio
parcial de la patria potestad (art. 92.4 CC): atribuido el ejercicio a unos solo de los
progenitores, determinadas decisiones importantes deberán ser adoptadas de mutuo acuerdo
por ambos progenitores.

5.1.2 La guarda y custodia de los hijos

RÉGIMEN GENERAL

Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en “tener
a los hijos en su compañía” se desgaja del contenido de ésta, de modo que, a pesar de tener
ambos cónyuges la patria potestad conjunta, la guarda y cuidado de los hijos menores de edad
corresponde sólo a uno de ellos (art. 159 CC). Se trata del sistema de guarda exclusiva o
unilateral, en virtud del cual se atribuye la guarda a uno de los cónyuges, quedándose el
cónyuge no guardador con el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía (arts. 94 y 160). El régimen de guarda y custodia puede establecerse en sentencia o
en convenio regulador.

En cuanto a los criterios que de tomar en consideración el juez para acordar el régimen de
guarda y custodia, habrá de estarse especialmente a la relación que los padres mantengan
entre sí y con sus hijos (art. 92.6 C), al beneficio de los hijos, y también al criterio particular de
procurar no separar a los hermanos (mencionado en el art. 92.5 CC únicamente para la guarda
conjunta, pero igualmente aplicable en las demás hipótesis).

El juez deberá establecer el régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, que
tenga en cuenta su interés, y no el de sus progenitores, pues la filiación de un modelo de
guarda no puede concebirse como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en
el ejercicio de la guarda.

En consecuencia, el juez deberá otorgar la guarda y custodia a aquél que ofrezca mejores
garantías para la satisfacción de las necesidades materiales y morales de los hijos, teniendo en
cuenta las circunstancias económicas, familiares, culturales y ambientales. En nuestro país, ha
sido tradicional el modelo consistente en atribuir al guarda y custodia de los hijos a la madre,

22
concediéndole al padre un derecho de visita. En todo caso, cada vez son más frecuentes los
casos de atribución de la guarda y custodia al padre, si bien la norma general sigue siendo la
contraria.

Cuando concurran circunstancias excepcionales, la guarda podrá atribuirse, no a alguno de los

progenitores, sino a un tercer; por ejemplo, algún pariente o una institución protectora de
menores.

LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Aunque bajo el viejo art. 92 IV CC cabía establecer la custodia compartida, y de hecho

numerosas sentencias de Audiencias Provinciales la habían decretado, lo cierto es q que esta
figura no se incorpora a nuestro derecho positivo hasta la reforma de la Ley 15/2005. Aunque
el art.92 no la define, y utiliza para referirse a ella terminología diversa (guarda y custodia
compartida – art. 92.5 CC y 8 CC – o guarda conjunta – art. 92.7 CC-), consisten en la
alternancia de los progenitores en la posición de guardador y beneficiario del régimen de
comunicación estancia con los hijos.

Lo habitual es que el origen de la custodia compartida sea el acuerdo de los cónyuges,

plasmado en el convenio regulador, o alcanzado en el trascurso del proceso judicial (art. 92.5
CC). Pero aunque falte ese acuerdo, el juez podrá decretar la custodia compartida si lo solicita
un cónyuge, y sólo de ese modo se protege el interés del menor. Es necesario, pues, que
concurran las circunstancias necesarias para que la custodia compartida sea el régimen más
adecuado para los menores. Entre otras, el juzgador habrá de apreciar la capacidad de los
padres para mantener un acuerdo de cooperación activo y de corresponsabilidad, la
proximidad de los domicilios de los padres, y la capacidad de los padres para mantener un
modelo educativo común, de manera que el cambio de un hogar a otro no afecte a la
estabilidad de los menores.

Según el Tribunal Supremo, los criterios que deben ser tenidos en cuenta para valorar la
conveniencia o no de la guarda compartida son la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menos y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores
competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus
deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, y en
definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que
forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven. En realidad, estos criterios no sirven sólo para determinar si cabe o no la guarda
compartida, sino para decidir en caso de guarda exclusiva a qué cónyuge se atribuye la
custodia.

Para valorar la conveniencia de tal medida tendrán una importancia decisiva los informes
técnicos de especialistas que el juez puede pedir conforme al art. 92.9 CC, informes que, en
todo caso, no vinculan al juez. Pero la custodia compartida está establecida en interés del
menor, y no de sus progenitores.

La custodia compartida no es una medida excepcional (aunque el art. 92.8 CC utilice la

expresión “excepcionalmente”). Al contrario, deberá considerarse lo más normal si concurren

23
las circunstancias que la hacen posible, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen relacionarse con ambos progenitores.

Queda al arbitrio del juez decidir la periodicidad de la alternancia (semanal, mensual, etc.). Y
en función de esta periodicidad, el juez puede establecer, en los términos que estime
conveniente, el derecho del cónyuge que no convive con los hijos a comunicarse y relacionarse
con ellos.

No procederá la guarda conjunta (ni la pactada por los cónyuges, ni la impuesta por un juez)
cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra
la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del
otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez
advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica (art. 92.7 CC).

5.1.3 PRESTACIÓN DE ALIMENTOS

Los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, aunque hayan sido privados de la
patria potestad (art. 110 y 111.IV CC), pues el fundamento de esa obligación radica en la
relación de filiación. Constante matrimonio tal obligación es una “carga del matrimonio”, pero
cuando hay disolución o separación del matrimonio ha de especificarse en qué cuantía ha de
contribuir cada progenitor en los alimentos que precisan los hijos menores. El art. 93 exige que
se especifique esta contribución en la sentencia de nulidad, separación o divorcio. Esta es la
función que cumple este precepto, que distingue en función de que los hijos sean menores o
mayores de edad o emancipados.

LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS A LOS HIJOS MENORES DE EDAD

A falta de acuerdo entre los cónyuges, en la sentencia el juez “determinará la contribución de

cada progenitor para satisfacer los alimentos” (art. 93.i CC). La pensión alimenticia, que puede
consistir en dinero o en especie (el trabajo personal y la dedicación al cuidado de los hijos;
arts. 103.3. II y 1438 CC), es una obligación de mantenimiento de los padres respecto de los
hijos. Por eso el juez puede conceder alimentos a los hijos menores aunque el cónyuge no o
solicite. Hay que distinguirla, por tanto, de los alimentos legales (art. 142 y ss. CC), del contrato
de alimentos (arts. 1791 y ss. CC), y también de la pensión compensatoria (art. 97 CC).

En cuanto a su cuantía, los tribunales españoles aplican reiteradamente las normas sobre
alimentos (arts. 142 y ss. CC). Por eso, su cuantía debe ser proporcionada al caudal y medios de
quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC). Al margen de esta
contribución ordinaria, pueden surgir gastos extraordinarios para los hijos que deben ser
sufragados por los dos progenitores, en proporción a sus ingresos y posibilidades. La cuantía
dependerá también del sistema de guarda y custodia de los hijos, pues no es indiferente que
los menores vivan siempre con el cónyuge guardador (en el sistema de guarda exclusiva), o
alternativamente con los dos cónyuges (en la guarda compartida). Los alimentos deben
prestarse por el cónyuge deudor, no desde la fecha de la sentencia, sino desde el momento de
interposición de la demanda.

24
Los titulares del derecho de alimentos del art. 93 CC son los hijos. Ahora bien, en caso de
incumplimiento, por ser ellos menores de edad no podrán reclamarlos por sí mismos, sino que
deberá hacerlo el cónyuge guardador con el que conviven, como representante. Por otra
parte, el art. 93.I CC prevé que el juez pueda adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar el cumplimiento de la prestación alimenticia. En todo caso, el Estado garantizará el
pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de los hijos menores de edad en convenio
judicialmente aprobado o en resolución judicial, a a través del Fondo de Garantía de Pago de
Alimentos.

La prestación alimenticia debe acomodarse a las circunstancias de cada momento (art. 93.I
CC). Podrá aumentarse la pensión alimenticia siempre que se haya producido un cambio
sustancial en las circunstancias (art. 91 CC).

El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior no es, por sí sola, causa para
modificar las pensiones de alimentos debidas a los hijos de la primera relación. Habrá que
juzgar si la capacidad patrimonial del alimentante es suficiente para alimentar a todos sus
hijos.

LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS A LOS HIJOS MAYORES DE EDAD

El art. 93.II CC permite que el juez puede fijar en la sentencia que pone fin al proceso
matrimonial una prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad que conviven con
el progenitor. La finalidad de esta norma es mejorar la economía procesal, permitiendo que en
el mismo proceso matrimonial resuelva la cuestión de los alimentos a hijos mayores de edad,
pues de lo contrario el legitimado deberá reclamar en otro proceso los alimentos a que tiene
derecho (art. 142 y ss.).

La aplicación del art. 93.II CC exige la concurrencia de tres requisitos:

a) Que haya hijos mayores de edad o emancipados

b) Que convivan en el domicilio familiar en el momento de formular la
reclamación y
c) Que carezcan de ingresos propios.

El titular del derecho de alimentos del art. 93. II CC es el hijo mayor de edad, pero en el
proceso matrimonial el único legitimado para ejercer ese derecho de alimentos es el cónyuge
que permanece en el domicilio. El hijo no está privado de la acción, pues podrá ejercitarla en el
procedimiento verbal correspondiente (art. 250.1.8 LEC).

5.1.4 DERECHO DE VISITA

Establece el art. 94 CC el denominado “derecho de visita”, que se concede al progenitor que

no tiene la guarda y cuidado de los hijos menores. En el caso de guarda y custodia compartida,
la sentencia podrá fijar el régimen de comunicación de cada progenitor con su hijo o hijos,
durante el período de tiempo que no convive con ellos. De este modo se permite a este
cónyuge cumplir su deber de velar por sus hijos y relacionarse con ellos. Se trata, en puridad,
de un derecho-deber, pues última instancia la comunicación y la visita del progenitor a los hijos
menores se establece fundamentalmente en beneficio de éstos.

25
Por otra parte, el cónyuge custodio no puede condicionar el ejercicio del derecho de visita al
cumplimiento de la obligación de satisfacer los alimentos de los hijos, pues ambas obligaciones
no son compensables ni contraprestaciones recíprocas.

Conforme al art. 94. I CC, los titulares de este derecho-deber son el cónyuge no guardador y los
hijos menores. Pero el juez, previa audiencia de los padres y de los abuelos, pueden fijar un
derecho de visita y comunicación de los nietos con los abuelos (incluso de otros parientes
distintos), siempre que éstos consientan y que ellos satisfagan el interés del menor.

El régimen del derecho de visitas se determinará por los cónyuges en el convenio regulador, y,
en su defecto, por el juez. Habrá de fijarse “el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este
derecho. En los juzgados españoles lo habitual es que el padre no guardador pueda tener a sus
hijos en compañía los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares. Aunque
se advierte una tendencia jurisprudencial a ampliar el régimen de visitas, fomentando así el
contacto de los hijos con el cónyuge no guardador.

El derecho de visitas puede limitarse o suspenderse temporalmente cuando:

- Concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, en interés de los hijos

(pe., enfermedad contagiosa del visitador, convivencia de éste con una tercera
persona “non grata” par los hijos, etc.),
- O cuando el visitador incumpla el régimen de visitas impuesto por la resolución
judicial (por ejemplo, los días, horas y lugar de cumplimiento, presencia de personas
no autorizadas),
- O cuando ejerza el derecho en contra de la buena fe, intentando influir
negativamente en los hijos para enfrentarlo personal o afectivamente contra el
guardador.

A pesar del silencio del art. 94 CC, puede privarse del derecho de visitas al progenitor visitador.
Esta medida tiene carácter excepcional, y sólo procederá cuando, a juicio del juez, el interés de
los hijos así lo requiera.

El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por
parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por
el tribunal del régimen de guarda y visitas (art. 776.3 LEC). Pero ello sólo sucederá cuando así
lo exija el prevalente interés del menor.

5.2 MEDIDAS SOBRE LA VIVIENDA Y EL AJUAR DOMÉSTICO

El art. 96 CC aborda la cuestión del cuál de los cónyuges ha de seguir usando la vivienda
familiar tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio. Aunque sobre esta misma cuestión
el juez ya se ha pronunciado antes, como medida provisional derivada de la admisión de la
demanda (art. 103. 2 CC).

El art. 96 CC se refiere a la atribución del uso de la “vivienda familiar y de los objetos de uso
ordinario en ella”. Por vivienda familiar hay que entender la vivienda en la que los cónyuges
cumplen su obligación de vivir juntos. El art. 96 no sirve para atribuir el uso de viviendas o
locales que no constituyan la vivienda familiar.

26
Los “objetos de uso ordinario” son los que componen el ajuar familiar; se trata de aquellos
bienes de uso ordinario que existen en la vivienda, tales como muebles, ropas u otro tipo de
enseres.

Los cónyuges pueden, mediante el convenio, fijar cuál de ellos continuará en el uso de la
vivienda. En su defecto, el juez tendrá que resolver conforme a los tres criterios contenidos en
el art. 96:

i. Si existen hijos menores de edad (o incapacitados), y todos ellos están bajo la

custodia de un solo cónyuge, la vivienda se atribuye a los hijos (y cónyuge custodio),
en aplicación del “favor filii”.

Esta regla se aplica con independencia del régimen económico

matrimonial y de la forma de titularidad sobre la vivienda acordada
por los cónyuges propietarios.
La atribución no puede ser temporal, sino que abarca todo el tiempo
en que los menores lo sigan siendo. Por eso no cabe limitar
temporalmente el derecho al uso hasta el momento de la liquidación
de sociedad de gananciales.

ii. Cuando cada cónyuge tiene la guarda y custodia de algunos hijos, resolverá el
juez, teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección.

iii. Si no hay hijos al cuidado de los cónyuges, o los hijos son mayores de edad, la
regla general es que el uso de la vivienda corresponde al cónyuge titular del derecho a
usarla. Ahora bien, el juez puede atribuir su uso al cónyuge no titular, por un período
de tiempo determinado, cuando de las circunstancias del caso se deduzca que ese es el
interés más necesitado de protección.

En todo caso, la atribución del uso al cónyuge no titular es una medida

excepcional, y debe limitarse en el tiempo.

Fuera de los dos últimos casos, también hay que acudir al “interés más necesitado de
protección” en casos de custodia compartida, y cuando los dos cónyuges son copropietarios y
no hay hijos menores, pues deberá decidirse conforme a ese criterio quién la usará.

La aplicación del primer criterio se presenta como automática: si un cónyuge tiene la custodia
de los hijos menores, se atribuye a éstos el uso de la vivienda familiar. Sin embargo, la
atribución automática no opera en dos casos:

a) Cuando los hijos no precisan de la vivienda familiar por encontrarse satisfechas

las necesidades de habitación a través de otra vivienda de los progenitores

b) Y cuando la vivienda familiar es propiedad de un tercero, en cuyo caso el juez

puede atribuirles el uso de una vivienda distinta de aquella.

27
El derecho de uso de la vivienda familiar de los menores de edad (y cónyuge custodio), aunque
tenga carácter indefinido se extingue cuando el cónyuge que usa la vivienda haya perdido la
custodia de los hijos, o cuando éstos no convivan ya con él, por haber alcanzado la mayoría de
edad, estar emancipados, etc.

El art. 96 se cierra con una norma relativa a la disposición de la vivienda. Con el fin de proteger
al cónyuge no titular de la vivienda y evitar que su derecho de uso se convierta en papel
mojado, el art. 96.IV CC impide al cónyuge titular de la misma disponer de ella por su sola
voluntad, exigiendo el consentimiento de los dos cónyuges o, en su caso, autorización judicial.
Si no es así, el cónyuge no titular dispone de la acción de anulabilidad.

5.3 LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Conforme al art. 95. I CC, el régimen económico matrimonial se disolverá tras la sentencia
firme. Sin embargo, no siempre es así:

- Sí sucederá eso con la sentencia de divorcio, que produce la disolución del

matrimonio (art. 85 CC), y en consecuencia, la extinción del régimen matrimonial.

- En cambio, la solución es distinta si se dicta sentencia de separación, pues ello

provoca la modificación del régimen económico matrimonial, pero no su extinción (si
existía entre los cónyuges sociedad de gananciales, éste régimen se disuelve tras la
sentencia de separación, y se sustituye, salvo que los cónyuges establezcan otra cosa,
por el régimen de separación de bienes - art. 1435.3 CC-).

Por otra parte, el art. 95 II CC permite una particular forma de llevar a cabo la liquidación del
régimen económico en el supuesto de que se haya dictado sentencia de nulidad que declare
que uno de los cónyuges cobró de mala fe. El precepto parte de la idea de que entre los
cónyuges hay sociedad de gananciales.

Para que el cónyuge de buena fe pueda acogerse a este precepto es imprescindible:

- Que él sea de buena fe (si los dos son de mala fe no cabe la aplicación del art.
95.II CC).
- Que la sentencia de nulidad aluda expresamente a la mala fe del otro cónyuge.

La sentencia de nulidad puede ser civil o canónica, pero en éste último caso debe declarar la
mala fe del cónyuge, pues el juez procede a su homologación no puede decidir sobre este
extremo.

La finalidad del art. 95. II CC es impedir que el cónyuge de mala fe obtenga una ganancia del
matrimonio de cuya nulidad él era consciente. Para conseguir ese fin, se permite al cónyuge de
buena fe pueda decidir que la liquidación se realice conforme a las normas del régimen de
participación, pero evitando que el cónyuge de mala fe participe de las ganancias por él
obtenidas.

28
 5.4 LA PENSIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO

Según el art. 97 CC, “el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación”.

Se trata de la pensión compensatoria, regulada en los arts. 97 y 99 a 101 CC, que sólo procede
en los casos de separación y divorcio, y no en la nulidad matrimonial (en tal caso cabe la
indemnización del art. 98 CC).

La pensión compensatoria puede pactarse en convenio regulador o ser establecida por el juez
en la sentencia, pero para ello es preciso que sea solicitada por un cónyuge, pues tiene
carácter dispositivo.

Se trata de un derecho personalísimo e intrasmisible, lo que implica que no pueda cederse a

un tercero el derecho a cobrar pensiones futuras, y que no pueda reclamarse por los
acreedores del cónyuge acreedor por medio de acción subrogatoria.

NATURALEZA JURÍDICA

La nueva redacción del art. 97 CC evidencia que no se trata de una indemnización por ruptura
del matrimonio, ni una prestación de alimentos, sino que tiende a “compensar” el
desequilibrio económico sufrido por el cónyuge que la solicita. Su finalidad no es otra que la de
colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de
potencial igualdad de oportunidades – singularmente laborales y económicas – a la que habría
tenido de no haber medida tal matrimonio.

PRESUPUESTOS

La compensación procede cuando concurra un único presupuesto: el efectivo

desequilibrio económico producido en uno del os cónyuges con motivo de la separación el
divorcio, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente
constante matrimonio.

Este empeoramiento sólo puede afectar a uno de los cónyuges, puesto que, si se
produce idéntico perjuicio enlos dos, no hay desquilibrio, y, por tanto, no habrá pensión.

El desequilibrio ha de referirse al momento de producirse la ruptura matrimonial y

debe traer causas de la misma, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones
posteriores den derecho a pensión si no la hubo en aquel momento, por eso, la extinción del
derecho de alimentos de esposa (concedido en sentencia de separación) no genera por sí
misma derecho a obtener una pensión compensatoria en el divorcio, salvo que en la propia
sentencia de separación la esposa se haya reservado el derecho a reclamar la pensión
compensatoria en el posterior proceso de divorcio.

29
Por otra parte, no hay que probar la existencia de necesidad, pero sí que se ha sufrido un
empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y
respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Según jurisprudencia, para determinar la existencia de desequilibrio económico hay que tener
en cuenta, entre otras, las circunstancias mencionadas en el art. 97. II CC, y de ellas
básicamente:

i. La dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge

ii. El régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en
tanto que va a compensar determinados desequilibrios
iii. Y su situación anterior al matrimonio.

NO excluye el desequilibrio

 El simple hecho de que los cónyuges sean independientes económicamente.

 Tampoco es determinante que el matrimonio haya regidos sus relaciones

económicas por el régimen de gananciales o separación de bienes; aunque éste es un
dato más para valorar si ha existido desequilibrio económico.

Como regla, no hay desequilibrio en las situaciones prologadas de ruptura conyugal, cuando la
separación o el divorcio se producen años después de la separación de hecho.

CUANTÍA DE LA PENSIÓN

El importe de la compensación será el que acuerden los cónyuges o, en su defecto, el que

establezca el juez en la sentencia.

El art. 97. II enumera una serie de circunstancias tasadas que deben ser tenidas en cuenta por
el juzgador para, valoradas en su conjunto, establecer la cuantía de la compensación:

i. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

ii. La edad y el estado de salud.
iii. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
iv. La dedicación pasada y futura a la familia.
v. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
vi. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
vii. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
viii. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
ix. Cualquier otra circunstancia relevante.

En realidad, las circunstancias contenidas en este artículo tienen una triple función:

o Actúan como elemento para fijar si hay o no desequilibrio

o Para determinar si la pensión es indefinida o temporal
o Y para calcular la cuantía de la pensión.

30
MODALIDADES DE COMPENSACIÓN

La nueva redacción del art. 97 CC enumera tres modalidades en que puede concretarse la
compensación:

i. Puede consistir en una pensión por tiempo indefinido, lo que no significa

vitalicia, pues se extinguirán en los supuestos previstos en los arts. 99 y 101.
ii. Cabe también decretar ab initio una pensión temporal. La pensión temporal
sólo debería admitirse cuando en el momento de fijarse exista la suficiente certeza en
torno al alcance del empeoramiento que se pretende compensar, y esa posible realizar
anticipadamente una acotación temporal de la pensión.
En definitiva, siempre que se cumpla la función reequilibradora de la pensión,
por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para
realizar una limitación temporal.
La temporalidad significa someter la pensión a un plazo (término determinado
o indeterminado).
Una pensión establecida como indefinida puede después fijarse como
temporal, pero no a la inversa.
iii. La compensación puede concretarse en una prestación única.

PAGO DE LA PENSIÓN

Si consiste en una prestación única, se abonará al cónyuge que corresponda en los términos
que se fijen en el convenio regulador o sentencia.

Si consiste en una pensión temporal o indefinida, también habrá que estar a los que dispongan
en el convenio regulador o sentencia, pero lo habitual es que consista en la entrega de dinero
periódica, normalmente mensual.

Salvo que el convenio o el juez dispongan otra cosa, el pago se realizará por plazos anticipados
(art. 148. II CC).

ACTUALIZACIÓN Y GARANTÍAS

El juez, en la sentencia, debe fijar los criterios conforme los cuales se podrá actualiza la
pensión lo que sólo es posible cuando ésta consiste en el pago de una prestación periódica
indefinida o temporal.

Lo habitual es que se acuerde que la pensión se actualizará conforme al índice anual de

precios al consumo.

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN

El art. 99 CC permite el pacto entre el acreedor y el deudor de la pensión

compensatoria en virtud del cual se acuerda sustituir ésta por otra prestación distinta. Se trata
del supuesto de dación en pago, que podrá entrar en juego con independencia de la
modalidad de compensación – pensión indefinida, temporal o en la prestación única -.

31
 El acuerdo de dación en pago cabe cuando la pensión ha sido fijada por el juez, y
también cuando se ha pactado en convenio regulador.

El art. 99 contiene sólo tres posibles prestaciones sustitutorias. Se trata de una simple
enumeración y no de un numerus clausus. Las tres legalmente previstas son:

a) La constitución de una renta vitalicia en favor del acreedor de la pensión

b) La entrega al acreedor de determinados bienes en usufructo
c) Y la entrega en propiedad de dinero o bienes.

MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN

Una vez fijada la pensión, “sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la
fortuna de uno u otro cónyuge” art. 100 CC.

La revisión de la pensión o su extinción puede solicitarse en el posterior procedimiento de

divorcio en el procedimiento de modificación de medidas.

A pesar del silencio del art. 100, la modificación de la pensión solo puede consistir en una
alteración a la baja y no al alza. También puede consistir en fijar una duración concreta para
una pensión inicialmente indefinida.

La pensión puede reducirse cuando los ingresos del cónyuge deudor disminuyen de forma
importante, siempre que ello no le sea imputable. Pero NO es causa de modificación el simple
transcurso del tiempo, ni la liquidación de la sociedad de gananciales que atribuye al cónyuge
acreedor bienes en propiedad, ni por sí solo el nacimiento de un nuevo hijo del obligado a
pagar la pensión, ni el mero hecho de recibir una herencia.

LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN

El art. 101 CC enumera las causas de extinción de la pensión (que no operan cuando consiste
en una sola prestación):

i. Por el cese de la causa que lo motivó (cese del desequilibrio económico)

ii. Por contraer el acreedor nuevo matrimonio
iii. O por vivir maritalmente con otra persona. Hay “vida marital” cuando las dos
personas viven como cónyuges, al haber asumido un compromiso serio y duradero.
Pero no es necesario que los convivientes compartan domicilio.

Además de las causas citadas, también extinguen la pensión:

i. El fallecimiento del acreedor

ii. El acuerdo entre los cónyuges de dar por extinguida la pensión o de sustituirla
por otra prestación
iii. Renuncia del acreedor  La renuncia es válida si tiene lugar una vez producida
la crisis matrimonial. Si se realiza antes es válida si el consentimiento es pleno. Pero si
se renuncia desconociendo las circunstancias que concurrirán al tiempo de la ruptura,
siendo el cambio relevante y de imposible previsión en el momento de la renuncia, o

32
 se desconocen las circunstancias económicas de la otra parte, la renuncia será ineficaz,
por lo que el juez podrá valorar el desequilibrio libremente.

El art. 101. II CC establece que el derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la
muerte del deudor (a diferencia del o que sucede con la prestación de alimentos).

No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de
aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a
sus derechos en la legítima.

5.5 LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE NULIDAD MATRIMONIAL

El art. 98 CC concede al cónyuge de buena fe el derecho a reclamarle al cónyuge de mala una

indemnización en caso de nulidad matrimonial.

Esta norma tiene un fundamento objetivo, de modo que el cónyuge acreedor no tendrá que
probar la existencia de daño, le basa con acreditar la mala fe del otro cónyuge. Por eso, puede
decirse que su naturaleza es más sancionadora que resarcitoria, a pesar de que el TS entiende
que se trata de una equitativa reparación económica, equilibradora de los amplios y variados
desajustes que pueda ocasionar la nulidad en el matrimonio.

La indemnización del art. 98 debe ser solicitada por el cónyuge de buena fe (el juez no puede
decretarla de oficio). Son partes en el proceso los dos cónyuges, pero lo que no cabe
demandar ex art. 98 CC a los terceros que han provocado la nulidad. Lógicamente, el ejercicio
del art. 98 no excluye que el cónyuge de buena fue pueda utilizar las demás acciones de que
dispone tanto frente al otro cónyuge como frente a los terceros.

Para que proceda la indemnización deben concurrir varios REQUISITOS:

i. Es preciso que exista una sentencia que declare la nulidad el matrimonio. Si es

una sentencia canónica de nulidad, debe ser homologados por los trámites del art. 80
CC.
No se aplica el art. 98 a las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no
consumado, puesto que no son verdaderos supuestos de nulidad.
ii. Que haya existido “convivencia conyugal”, creadora de una apariencia de
matrimonio, sin que se exija un tiempo mínimo al respecto.
iii. La existencia de buena en uno de los cónyuges.
 Hay buena fe cuando se ignora que existe la causa por la cual el matrimonio
celebrado es posteriormente declarado nulo.
 La buena fe se presume.
 La mala fe debe venir afirmada en la sentencia de nulidad, y no puede ser
objeto de discusión posterior.
 Si no se establece la mala fe en la sentencia de nulidad canónica, el juez civil
que procede a su homologación no puede decidir sobre este extremo.

No se exige que la nulidad haya causado un desequilibrio económico en el cónyuge de buena

fe.

33
En relación a la cuantía el art. 98 CC remite a las “circunstancias previstas en el art. 97” ( las de
la cuantía para la pensión compensatoria).

No especifica el código si la indemnización ha de pagarse una sola vez o adoptará la

forma de pagos periódicos, aunque teniendo en cuenta su naturaleza y finalidad, la primera
solución se muestra como la más adecuada.

34