Derecho y Diversidad. Crónica de Una Imposibilidad

DERECHO Y DIVERSIDAD
¿Crónica de una imposibilidad?
LAW AND DIVERSITY

A chronicle of an impossibility? ∗
Javier Herrera González ∗∗
RESUMEN: El presente escrito tiene la motivación de arrojar algo de luz sobre una dificultad
intrínseca a la función social que cumple el Derecho: el manejo de la diversidad. En particular,
la diversidad psicosocial ha supuesto históricamente un obstáculo persistente a la
configuración de un molde jurídico que permita incluir en él todo el espectro de la realidad. El
argumento que vehicula la exposición es que el carácter irresoluble de esta tensión conduce a
la criminalización de una subjetividad que escapa a la pulsión normalizadora del sistema.
Abordando las diferentes coyunturas que tratan, sin éxito, de disolver todas las diferencias en
su seno se intentará demostrar la incompatibilidad de este proceso con la realización plena de
los individuos.
ABSTRACT: This essay is motivated to shed some light on an intrinsic difficulty to the social
function that the Law fulfills: the management of diversity. In particular, psychosocial diversity
has historically been a persistent obstacle to the configuration of a legal mould that allows it
to include the entire spectrum of reality. The steering argument here is that the unsolvable
nature of this tension leads to the criminalization of a subjectivity that escapes system’s
normalizing drive. By addressing the different junctures which try, unsuccessfully, to dissolve
all the differences within them, an attempt will be made to demonstrate the incompatibility
between this process and the full realization of individuals.
PALABRAS CLAVE: diversidad psicosocial, salud mental, discapacidad, criminalización.
KEYWORDS: psychosocial diversity, mental health, disability, criminalization.
Fecha de recepción: 01/06/2021

Fecha de aceptación: 22/11/2021
doi: https://doi.org/10.20318/universitas.2022.6572
∗
El escrito corresponde a un Trabajo de Fin de Grado de Derecho realizado para la
matrícula del 2º cuatrimestre del curso 2020-2021.
∗∗
Universidad Carlos III de Madrid. E-mail: 100348659@alumnos.uc3m.es
71
Universitas, 2022, Nº 37/ pp. 71-109
ISSN 1698-7950 / doi: https://doi.org/10.20318/universitas.2022.6572
Javier Herrera González – Derecho y diversidad: ¿Crónica de una imposibilidad?
1.- INTRODUCCIÓN: EN DEFENSA DE LA DIVERSIDAD

PSICOSOCIAL
«Si os dan papel pautado, escribid por el otro lado»

Juan Ramón Jiménez 1
La construcción del Derecho como poder rector ha consistido, a

raíz de su estrecha relación con la formación del Estado moderno, en
enunciar una serie de abstracciones ―ya sea bajo la rúbrica de normas
o de principios― a partir de las cuales estructurar materialmente la
vida en sociedad. 2 Por el carácter intrínsecamente abstracto de estas
disposiciones, las conductas que cualquier sistema normativo enuncia
como aceptadas o intolerables tienen en su base la perpetuación de un
patrón conductual al que la ciudadanía debe ajustarse. La ideología de
la razón proyectada tras dicha génesis delimita un espacio de cuyos
estrechos esquemas escapa la diversidad, ilimitable por definición.
La diversidad psicosocial 3 es la manifestación más extrema de tal
exceso. En el interior de este concepto podemos aglutinar a todas esas
individualidades que, al expresar su subjetividad, reproducen
comportamientos que divergen del modelo de conducta racional
establecido. Dado que el sujeto ideal que se impone como baremo
jurídico pretende abarcar la totalidad ―es decir, que no queden
lagunas―, 4 necesariamente tendrá que postularse proyectando cierto
grado de homogeneización. El peligro que corre tal empresa es el de
dejar automáticamente al margen a un sinfín de sujetos concretos cuya
existencia se convierte, por sí sola, en transgresora de la norma.
Para entender el tratamiento jurídico contemporáneo de la
diversidad psicosocial, a lo largo del texto se recorrerán los paradigmas
desde los que se ha abordado. Por un lado, en el ámbito de la salud
mental se han perfilado distintos modelos que tratan de explicar la
naturaleza del fenómeno y la respuesta que la medicina debe articular.
Por otro lado, a través del tratamiento histórico que ha tenido la
discapacidad ―cuya definición ha ido variando, como se verá más en
detalle, paralelamente a la evolución de la salud mental―, la diversidad
psicosocial ha encontrado un cierto reconocimiento, adquiriendo el
1
Aforismo recogido por Ray Bradbury en su novela Fahrenheit 451.
2
Abstracciones lógicas que, a su vez, son el producto «de una mediación real de las
relaciones de producción». Evgeny B. Pashukanis, Teoría General del Derecho y
Marxismo (Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, 2001), p. 73.
3
Esta terminología, frente a otras más estandarizadas como «discapacidad
psicosocial» o «experiencia vivida de mala salud mental» (Mental Health Europe),
tiene una doble intencionalidad: desmarcarse de fórmulas asociadas a uno u otro
paradigma e incidir en el espectro experiencial que históricamente ha sido
enclaustrado bajo el rótulo de la locura.
4
Sobre el «dogma de plenitud» y las diferentes propuestas doctrinales que han
intentado salvar el componente cosmológico del Derecho, es interesante el capítulo
que se le dedica a ello en Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho (Temis, 2017),
pp. 201 y ss.
72
Universitas, 2022, Nº 37 / pp. 71-109
estatus que ha permitido a los derechos que le corresponden una

mayor protección. 5 En este punto, resulta indispensable el análisis de
la figura de la capacidad jurídica, cuyo desarrollo en el marco de
derechos de las personas con discapacidad apela por extensión a los
individuos que constantemente son puestos en tela de juicio por su
condición.
De esta forma, el recorrido desembocará en la tesis que es el
objeto principal de estudio: la criminalización por parte del Derecho de
la alteridad irreductible 6 que representa la diversidad psicosocial. Las
diferentes instituciones de control que se revisarán, atendiendo
principalmente a la readaptación que han experimentado y a su aún
gran impacto actual, cierran el perímetro que cerca el espacio que
constriñe lo diverso: de intentar curarlo a pasar a protegerlo para,
finalmente, reprimirlo. 7 Esta lógica, perfectamente acorde a los
intereses normalizadores del sistema jurídico, pretende borrar la huella
de lo que resulta consustancial a la realidad: la multiplicidad como
determinación de lo concreto. 8
Dibujados los contornos de este escenario, el cual es
inherentemente violento para todas las personas que se han desviado
de la pauta marcada, el propósito final del trabajo es apuntar más allá
del angosto campo de acción del Derecho. Llevar hasta las últimas
consecuencias la defensa de la diversidad psicosocial impone la
necesidad de un paradigma no más garantista o más comprensivo, sino
radicalmente distinto.
2.- ABORDAJE DESDE LA SALUD MENTAL
«El loco y el esquizofrénico están habilitados para

recordarnos que algo no marcha en la racionalidad
dominante: son el cadáver parlante en la alacena»
Giovanni Jervis, El mito de la antipsiquiatría
Tomar como línea de salida el enfoque médico no es arbitrario,

sino que responde a criterios tanto cronológicos como clarificativos.
Cronológicos porque la diversidad psicosocial, antes de concretarse
como tal, pasó por todo un proceso histórico en el que la medicina, y
particularmente la psiquiatría como rama especializada, supuso su
5
María Teresa Fernández, “La Discapacidad Mental o Psicosocial y la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Dfensor, n.º 11 (2016), p. 10.
6
Marc Augé, Los no lugares (Gedisa, 2017), p. 26. Esta alteridad esencial o íntima,
como la define el autor, es inherente a la noción misma de persona y a la construcción
de su identidad individual.
7
La ruta de viaje que traza el trabajo no pretende insinuar que las distintas fases
que lo conforman se hayan sucedido de manera lineal y sucesiva, sino que están en
constante interacción y cada una juega su propio rol de contención.
8
«Lo concreto es concreto por ser la síntesis de muchas definiciones, o sea, la unidad
de aspectos múltiples». Karl Marx, Contribución a la Crítica de la Economía Política
(Editorial Progreso, 1989), p. 150.
73
primer eslabón constitutivo. 9 Clarificativos porque la aproximación

desde la salud mental, que comprende «un estado de bienestar en el
que el individuo desarrolla sus capacidades, afronta las tensiones
normales de la vida, puede trabajar productiva y fructíferamente y es
capaz de contribuir a su comunidad», 10 permite entender los
precedentes de los modelos de discapacidad que luego se analizarán y
la función del entramado criminalizador que despliega el Derecho sobre
esta diversidad.
En un principio, las desviaciones de la norma social se
concentraban en un grupo indiferenciado de gente ―locos, lunáticos,
dementes, incapaces o perturbados― 11 cuya persecución y aislamiento
se promocionaba como forma de política pública. Tras los antecedentes
de la caza de brujas en el siglo XV, 12 la exorcización a la que se sometía
a estas marginadas 13 encontraba su fundamento ideológico y moral en
la nueva configuración material de la sociedad. Las cárceles de pobres
que surgieron por toda Europa en los siglos XVII y XVIII, que tomaban
el lugar de las antiguas leproserías, 14 institucionalizaron la represión
de todo aquel que no aportara nada en términos productivos. Con la
inauguración del Hôpital Général en 1656, Francia sentó el precedente,
aunque solo fuera como alusión formal, 15 de una vinculación entre el
hacinamiento de indigentes y el poder médico. La relación quedaba
sellada con la redacción del art. 11 del edicto emitido por Luis XIV, por
el cual toda la mendicidad era susceptible de ser encerrada. 16
A partir de entonces, el nexo entre la medicina y la reclusión de
la locura se volvió ineludible. La nueva veda abierta culminó su
formación entre finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, donde
9
«De alguna manera, la enfermedad no existe hasta que hemos acordado su
existencia, al percibirla, nombrarla e intervenir sobre ella». Rosenberg, “Disease in
History: Frames and Framers”, The Milbank Quarterly 67, n.º 1 (1989), p. 2.
10
World Health Organization, “Mental health: Strengthening mental health
promotion”, WHO Fact Sheets, n.º 220 (2007).
11
Fernández, “La discapacidad mental o psicosocial…”, p. 12.
12
Gabriel Bernat, “Las Brujas”, fecha de acceso 20 de mayo de 2021, Gabriel Bernat,
<http://www.gabrielbernat.es/espana/inquisicion/ie/delitos/brujas/brujas.html>
13
Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría, Las redes de la psicología, (Ediciones
Libertarias, 2015), p. 23. Se narra el episodio de las religiosas del convento de San
Plácido, uno de los primeros casos de «histeria femenina» que dejan de tratarse como
una posesión que debe ser purgada a través de la carne pecaminosa para pasar a
considerarse como enfermedad que necesita curarse.
14
“Del gran encierro de Foucault a un Gulag químico”, Anti-psiquiatría (blog), 20 de
mayo de 2021, <https://biopsiquiatria.wordpress.com/2009/05/16/gulagquimico/>.
La limpieza higiénica de los leprosos se sustituía por una limpieza disciplinaria.
15
Michel Foucault, Historia de la locura en la época clásica I, (Fondo de Cultura
Económica, 1967), p. 39. Foucault se refiere a este establecimiento como una
estructura semijurídica: «[e]n su funcionamiento, o en su objeto, el Hôpital Général
no tiene relación con ninguna idea médica. Es una instancia del orden, del orden
monárquico y burgués que se organiza en Francia en esta misma época».
16
«Art. 11: De todos los sexos, lugares y edades, de cualquier ciudad y nacimiento
y en cualquier estado en que se encuentren, válidos o inválidos, enfermos o
convalecientes, curables o incurables».
74
acaecería la creación del asilo y el nacimiento de la psiquiatría,17

fenómenos que darían paso a la construcción del marco de la salud
mental. No deja de ser significativo que hayan sido precisamente
psiquiatras de renombre como Gladys Swain quienes vieran en este
proceso un proyecto que, lejos de buscar reprimir la locura,
«definitivamente ha alejado al loco de las imágenes inquietantes de su
confinamiento en sí mismo […] devolviéndolo humildemente a la vida
común del refectorio, el dormitorio o el taller». 18
2.1.- El modelo clásico de salud mental: el paternalismo médico
Este nuevo punto de partida configura el tratamiento de la

diversidad psicosocial de conformidad con parámetros médicos. El
repaso histórico que, a grandes rasgos, se ha descrito hasta ahora,
muestra la entrada en escena de la ciencia para responder a los
enigmas de la locura. Poco a poco, su concepción deja de referirse a
una otredad que se mantiene enfrentada a la normalidad imperante19
y pasa a integrarse como momento negativo de dicha normalidad. Es
decir, en contraposición a la sociedad sana y ausente de conflictos, la
locura aparecería como una conducta anormal que supone «una
distorsión en la valoración de la realidad y una conducta incapacitante
en la cual la alteración psicológica conduce a un comportamiento
desorganizado». 20
La subsunción de la locura en el entramado psicopatológico
permite a la medicina construir un corpus teórico con el que hacerse
cargo de su tratamiento. Con este propósito, se acuñó el concepto de
«enfermedad mental», cuyo logro principal fue conseguir tender un
puente entre lo que es un simple desorden del espíritu 21 y los defectos
del cuerpo de raíz orgánica. En la asociación forzada de dos realidades
con tan distinta naturaleza, la psiquiatría se permite aplicar con cierta
libertad el esquema de identificación de síntomas y curación de lo que
17
Andrea C. Mosquera Varas, “De la ruptura o el vínculo entre razón y locura en
Descartes, Foucault y Derrida”, Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. 37, n.º 131 (2017), p.
25.
18
Gladis Swain, Dialogue avec l’insensé: Essais d'histoire de la psychiatrie
(Gallimard, 1994), p. 37 [Francés].
19
«La idea de “lo otro” nos recuerda que las alternativas a la normalidad han existido
desde hace siglos, en resistencia y frente a una normalidad carente de futuro, pero
aceptada como parte de un sistema tautológico». Christian O. Grimaldo-Rodríguez,
“Una perspectiva psicosocial sobre la noción de normalidad en medio de la crisis”,
Análisis Plural, Semestre 1 (2020), p. 216.
20
Josep M. Costa i Molinari, Manual de Psiquiatría (Servei de Publicacions de la
Universitat Autònoma, 1994), p. 43.
21
Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Enciclopedia de las ciencias filosóficas (Alianza,
1997), §408. Abstrayendo la contradicción en la razón de este desorden se
encontrará el pretexto para su criminalización. En este sentido, vid. Franco Basaglia,
“El hombre en la picota” en Ramón García (Ed.), Psiquiatría, antipsiquiatría y orden
manicomial (Barral, 1974), p. 156: «para el hombre moralmente desviado, la cárcel;
para el hombre enfermo del espíritu, el manicomio».
75
previamente ha calificado de trastorno como si se tratara de un

problema neurológico. 22
Desde dichos presupuestos, la diversidad psicosocial se inserta
en el conjunto de enfermedades que deben encararse tomando
únicamente en consideración un enfoque puramente biomédico. Esta
inclusión casará perfectamente con el estado general del paradigma de
la salud del momento, atravesado por la preponderancia de lo que se
ha denominado modelo paternalista, el cual ve en el paciente un sujeto
al que, por encima de todo, proteger. 23 La asimetría de poder que
opera en la interacción médico-paciente, caracterizada como unilateral
y el tratamiento que resulta del diagnóstico como incuestionable, es
avalada por el cariz científico-técnico que sustenta las decisiones que
han de adoptarse, sin necesidad de hacer partícipe a quien se está
curando.
La máxima del paternalismo tendrá su reflejo oficial en la Ley de
Beneficencia del 6 de febrero de 1822 ―parcialmente influyente en la
elaboración a nivel nacional de una legislación más enfocada en la
salud mental―, 24 que elevará a la misma a valor institucional,
sustituyendo, en su versión laica y estatal, a la antigua caridad
cristiana. 25 Con la política pública del siglo XIX se puede comprobar
cómo se va instaurando la primacía de una visión completamente
cooptada por las virtudes de la ciencia, la cual ha ocupado la posición
que en otro tiempo pertenecía a la divinidad y se ha erigido como
garante absoluta de la salud integral del cuerpo. 26 La enfermedad
puede y debe erradicarse, y para ese propósito no es necesario más
que el conocimiento agregado que se ha ido acumulando y que es, en
tanto que saber objetivo, motor de un progreso exponencial.
Esta postura, que aún hoy sigue siendo recurrente, adquiere un
grado cualitativamente mayor de condescendencia cuando el sujeto
observado cuenta con un perfil psiquiátrico. La existencia de un
historial de afectaciones psíquicas condiciona de principio el trato que
este recibe, donde incluso dolencias de tipo orgánico se cuestionan
22
La transmutación de lo que tenía como origen uno o varios detonantes sociales se
completa cuando ya no se ve más allá de lo que ocurre internamente en el organismo,
vid. Thomas S. Szasz, Ideología y enfermedad mental (Amorrortu, 1976), p. 23:
«tales dificultades –a las que podríamos denominar simplemente, creo yo, problemas
de la vida- se atribuyen entonces a procesos físico-químicos que la investigación
médica descubrirá a su debido tiempo (y sin duda corregirá)».
23
Pablo Simón, “Diez mitos en torno al consentimiento informado”, Anales del
Sistema Sanitario 29, n.º 3 (2006), p. 30. El principio prevalente era el de
beneficencia, como «el buen padre cuida de sus hijos».
24
Víctor Aparicio y Ana Esther Sánchez Gutiérrez, “Norma y ley en la psiquiatría
española (1822-1986)”, Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. 17, n.º 61 (1997), p. 126.
25
Pedro Marset Campos, “Legislación sanitaria” en Ana I. Romero Hidalgo, Rafael
Huertas y Raquel Álvarez Peláez (Ed.), Perspectivas Psiquiátricas (CSIC, 1987), p.
65.
26
Manuel Herrera Gómez, Los orígenes de la intervención estatal en los problemas
sociales (Escuela Libre, 1999), p. 625. El pleno bienestar material tendría como
requisito, desde esta concepción, una sociedad sana.
76
como posibles efectos derivados del trastorno. Nada más se da su

ingreso, la persona psiquiatrizada se encuentra en un estado de
hipervigilancia donde cualquier comentario, queja o dolencia puede ser
reconducida hacia la etiqueta a la que se la reduce. Aquí quien ocupa
el rol de paciente ya no solo debe ser curado, sino salvado con éxito
de sí mismo.
De hecho, la jerarquía que emana de este escenario llega a tal
extremo que el paciente es completamente objetivado en el proceso
del diagnóstico. Cuando el médico niega el campo de la experiencia de
la otra persona está ejerciendo una forma de violencia, pese a que la
posición de sumisión que refuerza el modelo paternalista le impide a
esta última afirmarse a sí misma como un sujeto existente y real.27
Esto se extiende, a su vez, a un menoscabo del derecho a tomar
decisiones sobre su propia salud, fomentado por disposiciones jurídicas
relativas a internamientos o tratamientos forzados.
Sin perjuicio de algunos intentos de superación a nivel
internacional, 28 los diferentes planes de acción contextualizados dentro
de las estrategias nacionales de salud mental han redundado,
mayoritariamente, en programas de corte biomédico que, debido a su
reducida amplitud de miras, siguen incidiendo en las mismas técnicas
de coacción. 29 Por mucho que desde hace varias décadas se haya
generado una base empírica avalada por la investigación científica que
sostiene las inmensas ventajas de unos servicios orientados al apoyo
psicosocial, estos tratamientos alternativos se mantienen al margen
del modelo hegemónico de salud mental, y una gran parte de las
reformas legislativas que se han realizado continúan mermando la
capacidad jurídica de las personas que caen bajo el paraguas de la
diversidad psicosocial. Incluso cuando interviene la asistencia
internacional, los recursos proporcionados se invierten en el aspecto
esencialmente técnico, renovando las instituciones psiquiátricas y
residenciales que son las principales protagonistas de las prácticas de
control y aislamiento, en lugar de progresar hacia su paulatina
disolución. 30
27
David Cooper, El lenguaje de la locura (Ariel, 1979), p. 178.
28
Organización Mundial de la Salud, Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas
esperanzas (OMS, 2001); Organización Mundial de la Salud, Plan de acción sobre
salud mental 2013-2020 (OMS, 2013). Estos informes han recopilado planes de
tratamiento comunitario que partían de la premisa de liberar a la salud mental de
reduccionismos médicos y propugnar el avance hacia una sociedad más integrada.
29
Un ejemplo de la pervivencia de retórica biomédica en los planes de acción puede
encontrarse en Ministerio de Sanidad, Política social e Igualdad, Estrategia en Salud
Mental del Sistema Nacional de Salud 2009-2013 (Centro de publicaciones, 2011),
p. 42: «[…] los trastornos mentales, en especial los del ánimo, suelen presentarse
en comorbilidad, entendida como la presencia de uno o más trastornos o
enfermedades, y se asocian con un mayor grado de discapacidad».
30
Asamblea General de Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental
(A/HRC/35/21, 28 de marzo de 2017), párr. 12.
77
Como muestra de lo que ha sido el régimen internacional, el

Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental, Derechos Humanos
y Legislación cataliza el espíritu unidireccional y coercitivo de este
modelo, donde se recogían medidas de excepción que permitían
sistemáticamente restringir derechos amparándose en el juicio
médico. 31 El estándar internacional sobre el que se sostiene el Manual
es el que se incorpora en los Principios de Naciones Unidas para la
Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención
de la Salud Mental, 32 instrumento internacional que contiene nociones
en perfecta consonancia con el planteamiento jerárquico descrito.
En concreto, resulta revelador el cuarto principio («2. La
determinación de una enfermedad mental no se efectuará nunca
fundándose en la condición política, económica o social, en la afiliación
a un grupo cultural, racial o religioso, o en cualquier otra razón que no
se refiera directamente al estado de la salud mental»), cuyos
parámetros tratan de encapsular la locura como enfermedad, al
margen de los determinantes sociales que la rodean. Asimismo, la
prevalencia de una figura de autoridad que decida por el paciente
quedaba perfectamente reflejada en su undécimo principio («6. podrá
aplicarse un plan de tratamiento propuesto sin el consentimiento
informado del paciente cuando […] c) la autoridad independiente
compruebe que el plan de tratamiento propuesto es el más indicado
para atender a las necesidades de salud del paciente»). 33 Todos estos
rasgos, todavía identificables en prácticas actuales, comienzan a dejar
de monopolizar los protocolos y reglamentos del ámbito sanitario
cuando se enuncia la necesidad de incorporar al sujeto tratado al
proceso de toma de decisión.
2.2.- Un cambio de modelo: la autonomía del paciente
En un artículo relativamente reciente del American Journal of

Bioethics 34 se exponía el caso de un joven de 23 años que solicitó la
retirada de un desfibrilador que portaba por padecer una
miocardiopatía arritmogénica del ventrículo derecho. Alegaba que los
cables no le permitían estar cómodo en la intimidad y, a pesar de que
31
Organización Mundial de la Salud. Manual de Recursos de la OMS sobre Salud
Mental, Derechos Humanos y Legislación (OMS, 2006). Al final del Capítulo 1 (p. 17),
que explica el contexto legislativo, se expresa de manera cristalina este principio:
«en el campo de la salud mental, existen cuadros clínicos que hacen necesaria la
aplicación de estas restricciones o limitaciones».
32
Asamblea General de Naciones Unidas, Principios para la protección de los
enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental (Resolución
46/119, de 17 de diciembre de 1991).
33
Otras circunstancias para imponer un tratamiento sin contar con el paciente como
«la seguridad de terceros» tendrán un rol central en la fase de castigo que comentaré
más adelante.
34
Daniel J. Brauner, “The structure of Autonomy-Paternalism: An exercise in framing
and reframing”, The American Journal of Bioethics 16, n.º 8 (2016), pp. 15-17.
78
los datos eran preocupantes ―un 80% de los pacientes sin ese
dispositivo fallecen a la edad de 50 años―, el Comité de Ética
asistencial del centro no logró hacerle cambiar de opinión. En la
polémica que desató el caso aparecían enfrentados dos enfoques
profesionales que tomaban posición: respetar la decisión del paciente
o replantearse los límites de esa voluntad en determinados casos
críticos. 35
La verticalidad que caracteriza al modelo paternalista, donde el
conocimiento es patrimonio de una élites que, en tanto únicas
poseedoras del saber, deben ser las encargadas de decidir en los
momentos delicados, empieza a mostrar signos de debilidad con el
surgimiento y desarrollo de la bioética, una disciplina que se
fundamenta sobre el debate abierto y la asunción de que la ciudadanía
expresa su libertad cuando todos sus miembros pueden participar en
esta toma de decisiones y la información es solo un requisito previo
que debe coadyuvar a ese proceso, no actuar como barrera. 36
Los conceptos de salud y enfermedad, partiendo de esta óptica,
no pueden considerarse como absolutos y, por tanto, determinados por
la mirada objetiva y unilateral del profesional, sino que para tener la
fotografía completa es necesario incluir los valores del afectado en la
consolidación de su subjetividad. 37 Una muestra de cómo este nuevo
modelo de relaciones sanitarias se traslada al plano jurídico es el
consentimiento informado, que en nuestro Derecho aparece definido
en el art. 3 («la conformidad libre, voluntaria y consciente de un
paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de
recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación
que afecta a su salud») y desarrollado en el Capítulo IV de la Ley
41/2002. 38
Así, el cambio comienza a operarse en cada ámbito de la
medicina, sustituyendo la protección como valor supremo que debe
preservarse a toda costa por una progresiva horizontalidad en la que,
si bien sigue existiendo cierto desequilibrio entre profesional y persona
usuaria, la tendencia de imponer un tratamiento se diluye en favor de
un diálogo de consenso. La formalización teórica de estos atributos
toma cuerpo en la segunda mitad del siglo XX, cuyo espíritu es
plasmado dentro de los principios básicos de la mencionada Ley. 39
35
Luis Carlos Álvaro González, Competencia en demencia. Manual de uso clínico
(Editorial Médica Panamericana, 2018), p. 17.
36
Álvaro, Competencia en demencia…, p. 51.
37
Simón, “Diez mitos en torno…”, p. 31.
38
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE
n.º 274, de 15 de noviembre de 2002).
39
«Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo
consentimiento de los pacientes o usuarios […]. Todo profesional que interviene en
la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas,
sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al
respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente».
79
No obstante, la ruptura con el anterior modelo es mínima.

Primero porque la beneficencia promulgada por la medicina tradicional
se sigue manteniendo en su formulación, pero ahora equilibrada con el
resto de principios que consagra la bioética. 40 De hecho, su alusión en
la Conferencia de Madrid 41 («[n]o se debe llevar a cabo ningún
tratamiento contra la voluntad el paciente, a menos que el no hacerlo
ponga en peligro su vida o la de los que le rodean») mantiene una
visión que, como se verá más adelante, resulta muy problemática
desde la vertiente de la libertad individual. Segundo porque se abre la
puerta para modular, jurídica y praxiológicamente, la autonomía en
virtud de una técnica científica que se pretende suficiente por sí sola
para realizar una buena práctica clínica. Y huelga decir que, si la
autonomía se concede con reservas, su operatividad, que precisamente
debe hacerse valer en los momentos más delicados, se vuelve de todo
punto ilusoria.
Si ya en el contexto general se sigue manteniendo cierta
contradicción y los esfuerzos por conseguir una comunicación e
información más transparente a veces quedan reducidos a su expresión
burocrática, 42 en el campo de la salud mental tales avances han
quedado relegados, en el mejor de los casos, a un puñado de buenas
intenciones: la figura del consentimiento informado, que todavía vive
su niñez dentro de la medicina general, en lo que concierne a la
psiquiatría ni siquiera ha salido de la fase embriogénica. 43 Aunque
incluso haciendo uso de esa metáfora estaríamos siendo demasiado
generosos; al fin y al cabo, la diversidad psicosocial se concibe como
la excepción que confirma la regla, el último bastión que le queda al
poder médico para desplegar con total libertad sus mecanismos de
anulación de la subjetividad.
La marginación de esta realidad se vuelve evidente en las
distintas notas a la capacidad jurídica que se recogen en la legislación
médica y los códigos deontológicos, pero es todavía más explícita en
preceptos como el art. 7 del Convenio de Oviedo 44 ―precedente directo
40
Pío Iván Gómez Sánchez, “Principios básicos de bioética”, Revista peruana de
obstetricia y ginecología 55 (2009), p. 231. Entre 1974 y 1978, el Congreso de los
Estados Unidos introduce cuatro directrices éticas para proteger a las personas
incluidas en estudios de investigación biomédica. El Informe Belmont recoge los
principios de autonomía, beneficencia, justicia y no maleficencia.
41
Declaración de Madrid Sobre Los Requisitos Éticos de la Práctica de la Psiquiatría,
aprobada por la Asamblea General de Madrid, España, del 25 de agosto de 1996 y
revisada por la Asamblea General de Yokohama, Japón, del 26 de agosto de 2002.
42
James M. Vaccarino, “Consent, informed consent and the consent form”, N Engl J
Med 298, n.º 8 (1978), p. 455. El consentimiento suele consistir en la firma de un
formulario donde se incluyen multitud de matices orientados más a la protección legal
del profesional que a una mejor comprensión del tratamiento por parte del paciente.
43
Lourdes Mendiburu Belzunegui, “Bioética y psiquiatría” (Tesina, ICEB, 2004), p.
25.
44
Instrumento de Ratificación del Convenio para la protección de los derechos
humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología
80
de la Ley 41/2002, tal y como especifica en su exposición de motivos―,

donde se establece que «la persona que sufra un trastorno mental
grave sólo podrá ser sometida, sin su consentimiento, a una
intervención que tenga por objeto tratar dicho trastorno».
Lo verdaderamente amargo radica en que, con el modelo
paternalista, al menos, todas las relaciones clínicas quedaban
atravesadas por la verticalidad inherente al mismo; sin embargo, con
la generalización del nuevo modelo, las diferencias de trato entre tipos
de enfermos se acentúan enormemente. El problema principal es que
la propia definición de la enfermedad ―cuyo estatus científico hace que
se separe cada vez con más fuerza de lo que experimenta el
interesado― 45 y el contenido del delirio se concretan según el mismo
rasero médico que evalúa la competencia. Así, cuando la aludida Ley
41/2002 establece que es deber del médico que atiende al paciente
definir su capacidad o ausencia de esta, 46 se ha decidido de antemano
el resultado del examen.
Pese a los vistosos eslóganes que nutren la literatura psiquiátrica
― «no hay bioética sin salud mental; no hay salud mental sin bioética»
―, 47 la realidad es que, a la hora de enfrentarse a un tratamiento, lo
primero que se pone en duda es la competencia del que va a ser
tratado. 48 Por ende, renegar del biomédico que trata de apropiarse
de la manifestación de la diversidad y patologizarla supone, a la fuerza,
no ser reconocido como agente válido para decidir sobre la propia vida.
Con todo, los mecanismos de decisión no han sido analizados siempre
del mismo modo, de manera que es conveniente poner la mirada en la
evolución de otro paradigma que, aunque paralelo al de la salud
mental, cuenta con sus propias determinaciones.
3.- ABORDAJE DESDE LA DISCAPACIDAD
«La diferencia del otro no es un ángulo a limar ni una

arista a abatir, sino la posibilidad de pensar más allá»
Marisa González, Itinerarios. Historiografía y posmodernidad
Sentada la base médica que ha ido moldeando la diversidad

psicosocial y que ha tratado, sin éxito, de responder satisfactoriamente
a sus interrogantes, el siguiente paso debe ser hacer un análisis similar
y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en

Oviedo el 4 de abril de 1997.
45
Jean Clavreul, El orden médico, (Argot, 1978), p. 43.
46
«3. Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de
capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico».
47
Ernesto A. Frontera Roura, “Salud mental y bioética: relación simbiótica”, Acta
Bioethica 15, n.º 2 (2009), p. 147.
48
Álvaro, Competencia en demencia, p. 63. El autor ordena las razones para declarar
la incompetencia en tres grupos: «(1) ideas delirantes, distorsión o negación de la
realidad; (2) falta de reconocimiento de la enfermedad; y (3) proceso inadecuado de
elaboración de la decisión».
81
desde el campo de la discapacidad. Aunque, como ya se ha adelantado,

los distintos epígrafes de este trabajo no pueden entenderse sino como
parte de un todo que ejerce su influencia de manera simultánea, sí
conviene centrarse en las particularidades de cada vector y recorrer su
evolución de manera análoga para comprender cómo se entrelazan sus
visiones en la criminalización de la diversidad.
Rastrear los antecedentes históricos del modelo de discapacidad
actual nos lleva a las primeras conceptualizaciones sobre la otredad,
explicaciones que, al igual que en el caso de la salud mental,
descansaban sobre creencias religiosas. La conformación material de
la sociedad de entonces alimentaba la idea de prescindencia, 49 de
modo que la diferencia que manifestaba la discapacidad, fruto de un
castigo divino, debía ser marginada o, directamente, suprimida.
Posiblemente el mejor resumen de lo que sería la aproximación
hegemónica a esta realidad durante los siguientes siglos esté en una
afirmación que hace Aristóteles en su Política: «en cuanto a la
exposición y crianza de los hijos, debe existir una ley que prohíba criar
a ninguno defectuoso». 50 Este frío pragmatismo, ya fuera motivado
para ahorrar sufrimientos al maldecido por su condición o para no
cargar al resto de la comunidad con su desgracia, coincidía con las
supersticiones de cada formación social: si en Atenas la discapacidad
se veía como un castigo por algo que ya había ocurrido, en Roma
implicaba una advertencia de que algo iba a suceder. 51
La pervivencia del vínculo entre lo sagrado y aquellos atributos
que eran identificados como defectuosos en el imaginario colectivo se
extendió hasta la Edad Media, donde las prácticas de marginación y
represión culminan la tradición demonológica. 52 Concomitantemente,
se empezaba a impulsar un sentimiento de caridad hacia la persona
doliente que hará de la Iglesia una institución benéfica en la cual los
afectados pueden encontrar la última esperanza de su redención.53
Tanto el loco como el deficiente son hacinados allí donde no puedan
estorbar la normal circulación de la vida cotidiana.
No obstante, análogamente a los primeros impasses de la
medicalización de la locura, el aumento de discapacitados de todo tipo
49
Agustina Palacios, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y
plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CINCA, 2008). Este trabajo ofrece una descripción detallada de cada
uno de los modelos que aquí, por motivos de concreción del objeto de estudio, no
puede hacerse. Asimismo, para una profundización en los diferentes enfoques que
han tenido lugar desde la Prehistoria hasta la Modernidad, vid. Antonio León Aguado,
Historia de las deficiencias (Escuela Libre, 1995).
50
Aristóteles, Política (Gredos, 1982), libro VII, versículo 1335b, p. 447.
51
Palacios, El modelo social de discapacidad…, p. 48.
52
Aguado, Historia de las deficiencias, p. 59. La instauración de la Inquisición
responde, primordialmente, a la necesidad de suprimir a los hijos del pecado y del
demonio.
53
Ramón Puig de la Bellacasa, “Concepciones, paradigmas y evolución de las
mentalidades sobre la discapacidad”, en Discapacidad e información (Real Patronato
de Prevención y de Atención a Personas con Minusvalía, 1990), p. 67.
82
―a causa, principalmente, de las constantes guerras y epidemias―54

provoca un incremento de la mendicidad que ya no puede ser
gestionado airosamente mediante el asilo eclesiástico. A partir de este
momento, la única respuesta posible al desamparo ―y, sobre todo, al
potencial peligro― de la persona discapacitada será la
institucionalización. Ejemplo paradigmático de ello son las poor laws
inglesas, 55 por las cuales se atajaba el problema dando trabajo, so
pena de prisión, a aquellos pobres capacitados y otorgando una
limosna a los que se consideraba enfermos.
Esta situación empezaba a ligar la discapacidad con la concepción
biologicista que opera también en el panorama de la salud mental. Así,
la diferencia que representan estos sujetos, calibrada en función de su
adecuación al contexto social de cada época, 56 pasa a medirse según
criterios de selección eminentemente científicos y a enmarcarse en la
relación médica de tratamiento que le atribuye un rol puramente
pasivo.
3.1.- El modelo rehabilitador
Como se ha podido ver, la posición del individuo deficiente a ojos

de la sociedad completa su rotación. Partiendo del ostracismo al que
era arrastrado por ser una pieza prescindible y símbolo de mal augurio
ha conseguido alcanzar, a través de los siglos, el terreno de su
acreditación humana. Pero este circuito cerrado lo mantiene atado a la
sombra de su deficiencia. El modelo que enmarca ahora su identidad
va a determinar que la comunidad necesita también de estas
individualidades, con la prebenda de ser primero plenamente
rehabilitadas para extraer de ellas toda su rentabilidad. 57
A estas alturas del recorrido, el sujeto discapacitado es ya
reconocido como sujeto, pero frente al yo ideal con el que se le enfrenta
aparece como una imagen inacabada del mismo. 58 El relato de castigo
que desempeñaba la discapacidad se transforma en enfermedad: la
deficiencia ya no se localiza en el alma atormentada, sino en el cuerpo
roto. Y en tanto que el origen de esta fractura es natural, el discurso
médico se dirige a borrar la diferencia y desposeer al enfermo de dicha
enfermedad. 59
Se empieza a asociar así la discapacidad al concepto de
minusvalía, un término que, literalmente, fija una escala de validez
respecto al ambiente. A raíz de esta maniobra, el Derecho ha quedado
54
Aguado, Historia de las deficiencias, p. 61.
55
Conjunto de normas promulgadas desde 1536 que se refundieron en la Ley de
pobres de 1601.
56
Luis Rodríguez Bausá, “La imagen del otro en relación a la discapacidad.
Reflexiones sobre alteridad”, Revista de la Escuela Universitaria de Magisterio de
Toledo 28, n.º 13 (2003), p. 149.
57
Palacios, El modelo social de discapacidad…, p. 66.
58
Rodríguez, “La imagen del otro…”, p. 161.
59
Clavreul, El orden médico, p. 155.
83
impregnado de definiciones que plasman esta relación. Sin ir más lejos,

la LISMI 60 entiende por minusválido, en su art. 7.1, a «toda persona
cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen
disminuidas como consecuencia de una deficiencia […] en sus
capacidades físicas, psíquicas o sensoriales». De una manera tan sutil
como ilustrativa, la explicación de la discapacidad queda delimitada:
esta será causa directa de la deficiencia que solo puede encontrarse en
el interior del individuo.
En el mismo sentido, la idea de rehabilitación que propugna este
modelo ha permanecido muy presente en nuestro ordenamiento. La
propia Constitución, en su art. 49 («los poderes públicos realizarán una
política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos»), engloba en sus
previsiones de asistencia social a los «disminuidos», volviendo a remitir
a un estándar respecto del cual la persona discapacitada no se
encuentra a la altura. Por consiguiente, ante la brecha entre el ritmo
de estos rezagados y el de la vida productiva, el Estado debe conseguir
una conciliación que trate de adaptar el primero a la esfera del
segundo.
El movimiento de esta adaptación transita, empero, un carril de
única dirección. Como el origen del desajuste se concibe
individualizadamente, el sujeto debe tratar de suplir su falta de aptitud
con una integración progresiva a su entorno. Desde técnicas de
aprendizaje a un nivel general del comportamiento ―métodos como el
Análisis Aplicado del Comportamiento (ABA), habitualmente utilizados
para «reconducir» a niñas y niños autistas a formas de socialización
prototípicas― 61 hasta políticas específicamente laborales ―es el caso
de las relaciones especiales del art. 2.1.g) del Estatuto de los
Trabajadores, con el objetivo de acomodar la realidad de la
discapacidad a la cadena productiva―, 62 cada actuación responde a la
necesidad de que no haya estrato de la cotidianeidad que no participe
60
Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (BOE n.º 103,
de 30 de abril de 1982).
61
El Applied Behavioral Analysis consiste, a todos los efectos, en una terapia
psicológica de conversión en la que comportamientos calificados como disruptivos se
sustituyen por otros más funcionales. En Brian A. Boyd y otros, “Effects of a family-
implemented treatment on the repetitive behaviors of children with autism”, J Autism
Dev Disord 41, n.º 10 (2011), p. 6, se expone cómo las sesiones se desarrollan a
golpe de «avisos» verbales y físicos cada treinta segundos cuando el niño o la niña
repite el hábito que se está tratando de modificar hasta que se obtiene el resultado
perseguido.
62
De hecho, su promoción pública ha llegado a tal extremo que la Ley 43/2006, de
29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE n.º 312, de 30
de diciembre de 2006), ha establecido en su artículo 2 una escala de bonificaciones
para los empleadores que contraten una persona con discapacidad ―artículo que,
dicho sea de paso, en el derogado párrafo primero ponía como uno de los colectivos
que conferían beneficios a las «mujeres en general»―.
84
del principio de normalización, bajo el cual todo individuo lleve a buen

término su acercamiento al medio que lo rodea. 63
Haciendo uso del sofisma de la integración ―que no busca
conectar subjetividades en un cosmos diverso, sino rescatar lo que de
valioso pueda aportar cada persona―, la diferencia se oculta y la
desviación de los parámetros físicos y psíquicos dominantes se
reorganiza. 64 El silenciamiento de lo que no se manifiesta idéntico a la
sustancia ordenadora que el modelo impone alcanza su punto álgido
cuando al estigma portado por la discapacidad se le agrega la
irracionalidad latente de la locura.
Como ocurría en el paradigma de la salud, aquello que ahora
pasa a etiquetarse como enfermedad mental acaba relegado a último
eslabón de la cadena. En lugar de recibir por defecto un trato
asistencial o de compensación, la rehabilitación aquí no admite
aproximaciones graduales: o la persona loca abraza la sana cordura, o
la recuperación será dada por imposible, procediendo entonces a su
aislamiento. Dado que su incorporación al campo de la discapacidad no
tiene lugar hasta más tarde, 65 las consecuencias en cuanto a su
reivindicación como sujeto de derecho se vuelven más dramáticas.
De hecho, si en el epígrafe anterior veíamos que la figura del
consentimiento informado era la que mejor mostraba el desequilibrio,
ahora será la capacidad jurídica la que lo haga flagrante. El marco de
regulación general puede entenderse a la luz de lo estipulado en
instrumentos como la Declaración de los Derechos del Retrasado
Mental 66 o la Declaración de los Derechos de los Impedidos, 67 donde la
promoción de su igualdad formal ante la Ley, pese a las numerosas
notas paternalistas propias del modelo ―«bienestar y rehabilitación»,
«incorporación a la vida social normal», «derecho a un empleo
productivo o alguna otra ocupación útil», «atención de un tutor
calificado», etc.―, se puede percibir como tendente a un
reconocimiento positivo de su estatus jurídico. 68
63
Carlos Egea García y Alicia Sarabia Sánchez, “Visión y modelos conceptuales de la
discapacidad”, Polibea, n.º 73 (2004), p. 32.
64
Francisco J. Bariffi, El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad y sus relaciones con la regulación actual de los
ordenamientos jurídicos internos (CINCA, 2014), p. 30.
65
Maribel Cruz Ortiz y otros, “La enfermedad mental severa desde la perspectiva del
modelo social de la discapacidad”, Index de Enfermería 20, n.º 3 (2011), pp. 179-
83.
66
Asamblea General de Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Retrasado
Mental, (Resolución 2856 (XXVI), de 20 de diciembre de 1971).
67
Asamblea General de Naciones Unidas, Declaración de los Derechos de los
Impedidos, (Resolución 3447 (XXX), de 9 de diciembre de 1975).
68
De la segunda Declaración citada, cabe destacar los preceptos 5 y 11:
«5. El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor
autonomía posible».
«11. […] Si fuere objeto de una acción judicial, deberá ser sometido a un
procedimiento justo que tenga plenamente en cuenta sus condiciones físicas y
mentales.
85
Para la diversidad psicosocial, en cambio, no existía siquiera esa

porción de alivio. La cuestión de la peligrosidad, como tendrá ocasión
de analizarse en el siguiente epígrafe, es el principal motivo de que la
regulación haya limitado especialmente la capacidad jurídica para este
grupo de personas. El trastorno mental supone el elemento cualitativo
que marca la línea de admisibilidad de las medidas de represión
explícita. Solo así se comprende la explicación que el Comité de
Bioética del Consejo de Europa dio a colación de las objeciones
posteriormente agrupadas en el Manifiesto de Cartagena 69 para no
modificar la redacción sobre el internamiento forzado presente en el
borrador del Protocolo adicional al Convenio de Oviedo: «la existencia
de una discapacidad no puede justificar por sí sola la privación de
libertad o el tratamiento involuntario». 70 Es decir, se requiere algo más
que la simple discapacidad ―y aquí es donde aparece la locura como
entidad diferenciadora, el añadido necesario que permite alcanzar el
criterio exigido― para que los reparos ante la violencia institucional
desaparezcan.
Sea como fuere, la creciente concienciación sobre el artefacto
ideológico que comportaba la conceptualización de la discapacidad
hasta ahora descrita, cristalizada políticamente en agentes como el
Movimiento de Vida Independiente, 71 dio lugar a una progresiva
transformación que no aterrizó de manera contundente en el Derecho
hasta la publicación de la Convención Internacional de los Derechos de
las Personas con Discapacidad 72 (en adelante, CDPD). Este punto de
inflexión modifica la visión teórica del paradigma y la configuración
legislativa de la capacidad jurídica.
3.2.- El modelo social. Un cambio introducido por la CDPD
Ante la inconsistencia del andamiaje ontológico que el modelo

tradicional había construido, empiezan a colocarse los cimientos para
un edificio alternativo. Con este cambio de perspectiva, las limitaciones
que experimenta la persona con discapacidad dejan de pensarse como
consustanciales a una pretendida esencia que la condiciona fatalmente
y se introduce un elemento social que resulta determinante en su
69
El “Manifiesto de Cartagena por unos servicios de salud mental respetuosos con
los derechos humanos y libres de coerción” (Cartagena: 3 de junio de 2016), pone
de manifiesto contradicciones que se verán con más detalle en la exposición del
modelo social.
70
CDBI, “Statement on the United Nations Convention on the Rights of Persons with
Disabilities” (Strasbourg: 7 de noviembre de 2011).
71
Se puede encontrar un estudio detallado de su génesis y desarrollo en Gerben
DeJong, The Movement for Independent Living: Origins, Ideology and Implications
for Disability Research (Michigan State University, 1979).
72
Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (BOE n.º 96, de
21 de abril de 2008).
86
constitución. 73 Así, se pasa de buscar en el interior de ella una carencia

biológica que explique el sufrimiento a reconocer que es en el medio
que la rodea donde se encuentran los verdaderos detonantes.
El principal instrumento que da fe de este viraje es la citada
Convención, cuya incursión en el panorama internacional supuso un
hito no por la ausencia de normas previas que incorporaran elementos
de corte social ―aunque nunca tuvieran especial relevancia
práctica―, 74 sino porque se erige como el primer instrumento de
derecho en la materia que vincula jurídicamente a los Estados
firmantes. 75 Con su ratificación posterior de manera generalizada, se
formaliza el impulso para situar en el centro a las personas con
discapacidad como sujetos con derechos y con un papel activo en la
comunidad, 76 en lugar de al baremo hacia el que estas deben dirigirse.
Con el nuevo modelo la discapacidad pasa a concebirse como una
suma de la condición individual y del conjunto de barreras,
restricciones y/u opresiones sociales a las que hacen frente las
personas que adolecen de dicha condición. 77 El foco ya no se localiza
en la divergencia manifestada por el sujeto ―sea esta cognitiva o de
comportamiento―, sino en la estructura institucional que se impone
por encima de este y valora negativamente la diversidad que encarna.
El acto clasificatorio deja de pensarse como meramente descriptivo de
una realidad neutra, pues en su propia formulación se está
condicionando la percepción propia y ajena sobre la discapacidad.
Toma especial relevancia aquí la distinción entre «discapacidad»
y «deficiencia», nociones falazmente equiparadas bajo la plena
identificación de las circunstancias orgánicas con su reflejo práctico en
la vida diaria. 78 Así, incapacidades fisiológicas como no poder hablar o
caminar, consideradas en abstracto, son deficiencias, pero estas
adquieren la entidad de discapacidad cuando falla la comunicación
porque no existen elementos técnicos que habiliten un lenguaje común
o cuando resulta imposible entrar a un edificio porque la estructura
arquitectónica es incompatible con el uso de una silla de ruedas. 79
73
Patricia Cuenca Gómez, “Discapacidad y privación de la libertad”, Derechos y
libertades, n.º 32 (2015), p. 166.
74
AGNU, Informe del Relator, párr. 32.
75
Christian Courtis, “La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. ¿Ante un nuevo paradigma de protección?”, en Memorias del Seminario
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM, 2007), p. 71.
76
UN Human Rights, “Convention on the Rights of Persons with Disabilities: Advocacy
Toolkit”, Professional Training Series, n.º 15 (2008), p. 10.
77
Michael Oliver, Understanding disability: From theory to practice (Palgrave, 1996),
p. 32.
78
Simo Vehmas y Pekka Mäkelä, “The ontology of disability and impairment: A
discussion of the natural and social features” en Kristjana Kristiansen, Simo Vehmas
y Tom Shakespeare (Ed.), Arguing about Disability: Philosophical Perspectives
(Routledge, 2010), p. 44.
79
Jenny Morris, Pride against prejudice. A Personal Politics of Disability (Women´s
Press Ltd., 1991), p. 17.
87
Por este motivo, los factores ambientales van a ser clave a la

hora de articular un discurso explicativo en torno a la situación, 80
identificando la diferencia entre esta y el patrón normativo. Si la idea
de rehabilitación se amparaba en un determinismo biológico que no
veía más allá del cuerpo, desde esta perspectiva se enfatiza el lugar
que ocupa el grupo estigmatizado dentro del orden establecido. Y, en
consecuencia, la solución que se plantea sigue un camino distinto: no
se trata de buscar una adaptación de dichas personas al entorno, sino
de sobrepujar la situación de vulnerabilidad que sufren mediante su
empoderamiento colectivo.
Este empoderamiento ha tenido una doble influencia jurídica. Por
un lado, en los principios que la propia CDPD enuncia en contraposición
a aquellos que imperaban en modelos anteriores: tanto los valores de
autonomía personal y vida independiente 81 ―que engarzan
directamente con los del modelo autonomista del paradigma médico―
como la apreciación de la riqueza que aporta la diversidad a la
sociedad 82 dinamitan la carga de incompletitud que la discapacidad
venía arrastrando.
Por otro lado, en la labor legislativa de la última década se ha
consolidado un cambio significativo de percepción en relación con la
capacidad jurídica. El principal avance frente al anterior modelo es el
acento sobre la autorregulación de la persona, que hace su primera
incursión oficial en nuestro ordenamiento con la Ley 26/2011. 83 En el
preámbulo se alude específicamente al carácter biomédico del
comentado artículo 49 CE, a la necesidad de incorporar la perspectiva
social que el art. 4 CDPD impone a los Estados firmantes 84 y, lo que es
más importante, al giro que se plantea respecto de la derogada Ley
51/2003 para «avanzar hacia la autonomía personal
desinstitucionalizada y garantizar la no discriminación en una sociedad
plenamente inclusiva».
La culminación de esta serie de reformas para plasmar el espíritu
de la Convención se encuentra, actualmente, en la recientemente
80
La «estrategia de situación» ha sido definida desde el Derecho como medida de la
discriminación que sufre un grupo dado. Vid. Rafael de Asís, “Las situaciones de
dependencia desde un enfoque de derechos humanos” en Miguel Ángel Ramiro y
Patricia Cuenca (Ed.), Los derechos humanos: la utopía de los excluidos (Dykinson,
2010), pp. 163-80.
81
Art. 3. a): «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida
la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas».
Art. 19: «Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad».
82
Preámbulo, m): «Reconociendo el valor de las contribuciones que realizan y pueden
realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus
comunidades».
83
Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE n.º 184, de
2 de agosto de 2011).
84
«a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que
sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente
Convención».
88
aprobada Ley 8/2021 85, vigente desde el pasado tres de septiembre.

La utilización reiterada de la fórmula «voluntad, deseos y
preferencias», amén de la sustitución de la prohibición y modificación
de la capacidad jurídica por la prestación de apoyos para su pleno
ejercicio son las muestras más visibles del cambio de mentalidad. Este
tipo de nomenclatura traslada al marco legal la distinción doctrinal
entre ser y estar vulnerable, 86 en el sentido de que la vulnerabilidad
no está reservada a un colectivo concreto, sino que depende de la
posición de cada individuo en un momento dado; la clave es garantizar
su participación activa en las decisiones que le afectan apoyado en una
red cercana que lo ayuda.
Sin embargo, las mejoras implementadas dejan de lado, una vez
más, a la diversidad psicosocial. Es cierto que su encaje jurídico choca
con una inadecuada incorporación normativa de los principios y
derechos enunciados ―por ejemplo, cabe mencionar el informe
preliminar del Relator contra la Tortura Juan Méndez, 87 donde se
observan carencias en la regulación sobre «reclusos alienados y
enfermos mentales» que deben actualizarse de acuerdo a las
disposiciones de la CDPD―, 88 pero la principal zona de fricción se da
con las propias insuficiencias del modelo.
Por más que se trata de huir a toda costa de esencialismos,
paradójicamente se acaban aceptando las premisas y las conclusiones
que se intentaban combatir. En tanto que la discapacidad se concibe
como una construcción social, pero no así la capacidad, por fuerza se
está estableciendo una relación de desequilibrio entre ambos polos. La
interpretación de la alteridad como un problema social deviene en
promoción del ideal de ciudadanía como límite de confluencia: el
cacareado empoderamiento se supedita a la construcción de un futuro
en el que las personas con discapacidad disfruten del mismo estado
normal que las personas no afectadas están ya disfrutando. 89 El
problema de la deficiencia, venga abordado por medio de parámetros
85
Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para
el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE
nº 132, de 3 de junio de 2021).
86
Rafael de Asís, “Derechos y situaciones de vulnerabilidad” en Ana María Marcos del
Cano (Ed.), En tiempos de vulnerabilidad: reflexión desde los derechos humanos
(Dykinson, 2020), p. 41.
87
Asamblea General de Naciones Unidas, Informe provisional del Relator Especial
sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (A/68/295,
de 9 de agosto de 2013), párrafo 72.
88
La puesta en común de una serie de reflexiones y de propuestas concretas para
llevar acabo la referida actualización puede encontrarse en Patricia Cuenca Gómez,
La adaptación de la normativa penitenciaria española a la convención internacional
sobre los derechos de las personas con discapacidad: informe propuesta (CINCA,
2019), pp. 87-196.
89
Steven R. Smith, “Social justice and disability: Competing interpretations of the
medical and social models”, en Arguing about Disability…, cit., p.19.
89
médicos, sociales o una combinación de los mismos, 90 es solucionable

mediante reajustes que llevan la «anormalidad» y la «dependencia» a
converger con su perfecto inverso.
Esta deseada convergencia reproduce viejos esquemas
maniqueos. La división entre deficiencia y discapacidad llega a ser tan
dicotómica que se entrega completamente la dimensión corporal a la
medicina 91, confirmando sin quererlo el reduccionismo que ella hace.
Una separación de tal calibre entre cuerpo y discapacidad repite el
«error de Descartes» de separar cuerpo y alma, lo que, de forma refleja
y más incisiva, tiene lugar en el campo de la salud mental con la
oposición de cerebro y mente o biología y subjetividad. 92
La visión capacitista que considera el conjunto de
funcionamientos de un sujeto estándar como las capacidades que
deberían ser inherentes al cuerpo de cualquier persona 93 alcanza su
máxima expresión cuando se extiende también a la conducta. De poco
sirve identificar la brutal estigmatización de la locura en el plano social
si el discurso del modelo no enlaza dicha opresión a la carga material
que porta el diagnóstico de esa locura. Es precisamente la falta de esta
perspectiva relacional la que provoca una exclusión de facto de las
personas cuya racionalidad y capacidad de autonomía se cuestiona. 94
Así, al abandonar la etiología de la enfermedad mental y no prestar
atención a la dinámica que interrelaciona cuerpo y entorno, se reedita
el dualismo entre tratamiento moral y físico imperante en las escuelas
alienistas del siglo XIX. 95
90
El «modelo biopsicosocial» hace sus primeras incursiones en la clasificación que
adoptó la OMS a principios de siglo (International Classification of Functioning,
Disability and Health, aprobada por la 54ª Asamblea Mundial de la Salud, celebrada
del 17 al 22 de mayo de 2001). Tras la celebración de la CDPD, cierta parte de la
literatura ha optado por esta conciliación como la ontología más acertada, vid.
Jonathan Kenneth Burns, “Mental health and inequity: a human rights approach to
inequality, discrimination, and mental disability”, Health and Human Rights Journal
11, n.º 2 (2009), pp. 19-31.
91
Mario Toboso Martín, “Diversidad funcional: hacia un nuevo paradigma en los
estudios y en las políticas sobre discapacidad”, Política y Sociedad 55, n.º 3 (2018),
p. 787.
92
Manuel Desviat, “La acción terapéutica: de lo singular a lo colectivo (notas para
otra salud mental)” en Omar Alejandro Bravo (Ed.), Pensar la salud mental: aspectos
clínicos, epistemológicos, culturales y políticos (ICESI, 2016), p. 15.
93
Toboso, “Diversidad funcional…”, p. 796.
94
María del Carmen Barranco Avilés, “La disabilita intellettiva e la disabilità
psicosociale come situazioni di vulnerabilità”, Rivista di filosofia del diritto 7, n.º 2
(2018), p. 305 [Italiano].
95
Robert Castel, “Tratamiento moral: terapéutica mental y control social en el siglo
XIX”, en Psiquiatría, antipsiquiatría…, cit., p. 74. La contraposición entre la escuela
somaticista ―locura como enfermedad física― y la psicológica ―locura como afección
del alma― acabará teniendo su consenso práctico en el «eclecticismo terapéutico».
Del mismo modo, el enfrentamiento entre modelo social y rehabilitador es solo
aparente: donde la teoría médica de la enfermedad se muestra incapaz de abarcar
la diversidad, la percepción social de la salud cubre el vacío, sobre cuya base «lo
patológico se desprende negativamente como aquello que falta en relación a esta
normalidad caracterizada por la regularidad de la conducta» (ibídem, p. 80). Uno y
90
La condición de sujeto errático de derecho, siempre demasiado

alejado de los márgenes que puede establecer la capacidad jurídica,
pone en riesgo la pacífica convivencia del resto de individuos. Si su
mera existencia resulta conflictiva por la incompatibilidad de la misma
con el sistema, el salvoconducto que resta por analizar es el del control
más palmario. Recopilando los avances que han ido apareciendo a lo
largo del trabajo, llegamos ahora al apogeo de la lógica descrita: la
criminalización de la diversidad psicosocial.
4.- CRIMINALIZACIÓN, PELIGROSIDAD Y RIESGO
«Con la expansión de la economía mercantil

burguesa, el oscuro horizonte del mito es iluminado
por el Sol de la razón calculadora, bajo cuyos gélidos
rayos madura la simiente de la nueva barbarie»
Theodor W. Adorno, Dialéctica de la Ilustración
Hasta este momento, he tratado la cuestión de la diversidad

valiéndome de los modelos de salud mental y de discapacidad. Como
se ha visto, su evolución ha planteado problemáticas que se han
atajado mediante sucesivas reformas y cambios de perspectiva,
virando de posturas abiertamente condescendientes y naturalizadas a
otras con una cierta consideración del elemento social disruptivo en la
conformación de la subjetividad. Pero los esfuerzos por encuadrar la
diversidad psicosocial son solo una cara de la moneda ―la de la historia
de su (no) reconocimiento dentro del sistema―, lo que significa que
debemos reflexionar, si queremos alcanzar una comprensión integral
del fenómeno, sobre la respuesta institucional que se activa cuando
dicho reconocimiento se frustra.
La relación entre el Derecho y la peligrosidad ha sido siempre
complicada. Es importante entender que en un sistema normativo,
donde los principios dominan a los hechos ―en contraposición al
sistema científico, donde la contradicción se subsana modificando la
ley en lugar de la acción―, la sanción presupone la violación de una
norma 96. En este sentido, la tipificación de un ilícito se fija con
suficiente precisión para que exista la posibilidad por parte de los
individuos de adecuar sus acciones a la misma. La coerción que
incorpora la sanción no puede, por ende, descansar únicamente sobre
la consideración, en abstracto, de que cierto individuo es peligroso.
Para el combate de esta peligrosidad se vuelve necesaria una medida
de defensa social 97 que va más allá del mero cuadro de formas
otro constituyen momentos complementarios dentro del orden que gestiona la

irracionalidad.
96
Bobbio, Teoría General del Derecho, p. 101.
97
«Estas reglas [que determinan la medida] pueden ser más o menos complejas,
según que el fin sea la eliminación mecánica del individuo peligroso o su
reeducación». Pashukanis, Teoría General del Derecho…, p. 247.
91
jurídicas, ya que incorpora una práctica que se racionaliza desde el

tutelaje de los intereses generales frente a la minoría criminal.
En el caso de las acciones que acarrean una infracción legal, la
respuesta está contenida en la propia previsión del sistema, pero, en
su conjunto, esta totalidad busca conformar un ordenamiento
normativo que ni siquiera deba recurrir a la sanción porque la violación
no se contempla. Tal escenario es solo imaginable, siguiendo a Bobbio,
en dos tipos de sociedades extremas: una de seres perfectamente
racionales y una de seres perfectamente automatizados. 98 De lo que el
autor no se percata es que, bajo las coordenadas que introduce la
Modernidad, la antítesis de ambos lados es simulada y perfectamente
funcional a los intereses del dominio. La hipostatización del sujeto de
Derecho buscará alcanzar dicho objetivo en virtud de una integración
universal que haya resuelto de antemano todas las amenazas posibles.
Los primeros pasos en esta dirección pueden resumirse en la
caracterización que se hace del peligro.
4.1.- La respuesta ante el peligro
Ante el dilema de que solo un hecho ya realizado, y no un

pensamiento o un modo de ser,99 era candidato de insertarse en la
categoría de delito, el penalismo clásico debía incorporar por la puerta
de atrás la personalidad a la valoración de las cuestiones de hecho. Al
rescate llegaban las disciplinas científicas auxiliares con el soporte
adecuado para disipar miedos y preocupaciones.
Con esta maniobra, el argumentario legal, apoyado en el
asesoramiento médico, posibilitaba la conservación de lo que
constituirá una de las pautas objetivas más comunes en la tipología
criminalizadora: el orden público. En especial, es muy ilustrativo
comprobar cómo la pericia psiquiátrica, incluida en el corpus de la fase
probatoria como elemento determinante del contenido del veredicto,
se desenvuelve para cubrir las necesidades políticas dirigidas a tal
fin. 100 Mientras que en su relación histórica con el crimen su ejercicio
había consistido en identificar la existencia o no de un cierto estado de
demencia en el sujeto que lo descalificara a ojos de la culpabilidad, la
constatación de esa incapacidad jurídica va a pasar a ser requerida en
un a priori completamente especulativo.
98
Bobbio, Teoría General del Derecho, p. 102.
99
José Bettiol, Instituciones de Derecho penal y procesal (Bosch, 1977), p. 25.
100
«La pericia permite pasar del acto a la conducta, del delito a la manera de ser
[…]; desplazar el nivel de realidad de la infracción, porque lo que estas conductas
infringen no es la ley, ya que ninguna ley impide estar afectivamente
desequilibrado». Michel Foucault, Los anormales (Fondo de Cultura Económica,
2000), p. 29. La infracción que se sanciona no apunta a la Ley, sino a una serie de
reglas psicológico-morales que han sido alteradas por el comportamiento.
92
Así, frente a la clásica fórmula penal de que no existe delito si el

reo se encuentra en estado de demencia en el momento de su acto 101
―fórmula que se ha mantenido en un espíritu similar a lo largo del
tiempo hasta tener reflejo en nuestro actual ordenamiento―, 102 la
evolución de la pericia apunta a la sustitución de la problemática del
individuo jurídicamente responsable por la imposición de una técnica
de normalización. 103 De esta manera, con la reubicación de la acción
punitiva en una constelación de técnicas de transformación de los
individuos hacia un estándar normalizado, se forja un poder que
conjuga las instituciones médica y judicial y, al mismo tiempo, adquiere
entidad por encima de ellas.
A partir de la entrada en vigor de la Ley de 1838, 104 la nueva
pregunta que se plantea el psiquiatra queda apuntalada: ahora, ante
una alterabilidad inminente de la seguridad y el orden público, lo que
debe evaluar es la relación entre locura y peligrosidad. 105 La ciencia
médica dejará de consistir únicamente en una herramienta de
evaluación de lo que el enfermo piensa o es consciente y se instaurará
también como método que anticipe lo que involuntariamente es
susceptible de cometer. Esto se extiende hasta el punto de que para
medidas tan graves como el internamiento involuntario solo será
necesaria la autorización médica.
El viraje nosográfico que introduce la citada ley hace visibles sus
consecuencias en la fundamentación de las privaciones de libertad de
las personas calificadas como alienados. La redacción del artículo 18,106
además de colocar la discrecionalidad del poder administrativo en una
posición central del proceso de reclusión, recoge con especial cuidado
los términos que pasan a ser instrumentalizados desde el ámbito
profesional psiquiátrico, en detrimento de una metodología puramente
médica.
Si bien la conceptualización del orden público sigue impregnando
la estructura de control de las diferentes instituciones, la sanción de lo
diverso se vehicula, como ya se ha adelantado, a través del concepto
de «peligro». 107 La idea de sanción juega aquí un doble papel muy
101
Así lo expresa el art. 64 del Código Penal Francés de 1810: Il n'y a ni crime ni
délit lorsque le prévenu était en état de démence au moment de l'action.
102
El artículo 20.1 CP establece que estará exento de responsabilidad criminal: «1.º
El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o
alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensión».
103
Foucault, Los anormales, p. 37.
104
Ley francesa de 30 de junio de 1838 sobre los alienados.
105
«Ya no, por lo tanto, los estigmas de la incapacidad en el plano de la conciencia,
sino los focos de peligro en el del comportamiento». Foucault, Los anormales, p. 135.
106
«En Paris el jefe de policía, y en los departamentos los gobernadores, ordenarán
de oficio la reclusión en un establecimiento de alienados, de toda persona
incapacitada o no, cuyo estado de alienación comprometa el orden público o la
seguridad de las personas».
107
«la sociedad va a proponer una respuesta homogénea con dos polos: uno,
expiatorio; el otro, terapéutico. Pero ambos son los dos polos de una red continua de
93
significativo: como refrendación de lo que entra o no en esta categoría,

pero, sobre todo, como materialización del castigo a un individuo por
caer en dicha categoría. La evocación de un peligro individualizado
permite dejar abierta la puerta al uso de la coacción y la represión
basándose exclusivamente en principios subjetivos que, lejos de
encontrar respaldo en algún tipo de investigación fundada,108
responden a criterios de manifiesta arbitrariedad política.
La extensión del tratamiento en clave paternalista que se hacía
a aquella persona encuentra continuación, como complemento
imperativo, en su represión a diferentes niveles por la peligrosidad que
entraña para los demás. El artículo 5 del Real Decreto de 21 de mayo
de 1885, que traslada a la legislación española el espíritu de la referida
Ley francesa del 38, expresa de manera cristalina este prisma. 109 El
peligro proyectado se convierte así en una especie de carta blanca que
los poderes médicos y judiciales usan para establecer las directrices de
la vida social. 110
En la medida en que la peligrosidad sirve como argamasa que
mantiene unido el binomio de locura y crimen, la prueba que da
empaque a todo este edificio teórico nace de su ejemplificación en
alguna conducta reprobable tanto moral como jurídicamente. La
psiquiatría hizo uso de la figura del monomaníaco para dicho cometido,
pues mediante la exposición de un caso extremo y monstruoso se
completaba el circuito de identificación esencialista entre una y otra.111
No obstante, el poder constituido a partir de esta premisa advierte que
una generalización de tales dimensiones no puede sostenerse de forma
prolongada en el tiempo. Es aquí donde la regulación administrativa
comentada irrumpe para otorgar continuidad: con el internamiento
involuntario amparado legislativamente se consuma la equiparación de
los dos polos de la contradicción de manera práctica, pues todas las
personas internadas ―locas, en definitiva― son, automáticamente,
portadoras de un riesgo potencialmente mortal. 112
instituciones, cuya función, en el fondo, ¿es responder a qué? […] Al peligro». Ibídem,
p. 41.
108
AGNU, Informe del Relator, párr. 64.
109
El tenor literal de este precepto es el siguiente:
«El ingreso en observación de dementes, en la forma establecida no podrá tener
efecto sino en casos de verdadera y notoria urgencia, declarados así en los informes
del alcalde y delegado de medicina y mientras el presunto alienado pueda
permanecer en su casa sin peligro o molestias excesivas para las personas de su
familia o que vivan próximas a él no podrá ser recluido, a menos que lo acuerde el
juzgado de primera instancia respectivo, previa la instrucción del oportuno
expediente».
110
«Para justificarse como intervención científica y autoritaria en la sociedad, para
justificarse como poder y ciencia de la higiene pública y la protección social, la
medicina mental debe mostrar que es capaz de advertir, aun donde nadie más puede
verlo todavía, cierto peligro». Foucault, Los anormales, p. 117.
111
Ibídem, p. 135.
112
«[El monomaníaco] será sucedido ahora como figura típica por el pequeño obseso:
aquel que […] podría matar, y demanda muy cortésmente a su familia, a la
94
Con todo, el carácter impredecible de la peligrosidad entra en

conflicto con la posibilidad de establecer una política preventiva sólida.
La ley francesa de 1838 o la italiana de 1904, 113 promulgadas con este
propósito, tratan de contener tras los muros del manicomio la volátil
patología, pero a nivel técnico presume una puesta en marcha de
medios completamente desproporcionada respecto a la finalidad
perseguida. 114 Dado que la eficiencia es siempre un factor
determinante en el progreso, del encierro apoyado sobre el diagnóstico
individualizado se evolucionará hacia una reordenación represiva en
torno al riesgo.
4.2.- Abstracción del peligro: el riesgo
Tras sentar las bases de la criminalización, el nuevo cariz se

comienza a implementar en una carta que dirige Morel al gobernador
civil con motivo de un estudio que relaciona condiciones de vida de las
masas hondas del proletariado con la enfermedad mental. 115 Al solicitar
ayuda para realizar su estudio de campo argumenta que es «una
misión delicada que no puede realizarse sino bajo la protección de la
autoridad». Dada la degeneración moral de este fragmento de la
población y el riesgo objetivo que conlleva, no tardará en aplicarse de
manera generalizada esta «profilaxis preservadora» en políticas de
prevención, con su culminación en las estrategias eugenésicas del
primer tercio del siglo XX. 116
Lo relevante no es tanto la técnica desplegada como la mutación
en el razonamiento que posibilita dicho despliegue. El impulso
psiquiátrico que alude a la desnutrición o a la promiscuidad sexual
como factores de riesgo que porta la capa social más baja transfigura
el espacio que ocupaba la prevención. Las palabras de Jean-Pierre
Falret ― «porque no sólo se trata de proteger la vida sino la propiedad,
el honor de los individuos, así como el orden público» ― 117 adquieren
completo significado al pasar de los peligros internos adheridos al
sujeto al conjunto de amenazas exógenas a las que este ha
sucumbido. 118 El reino de la razón calculadora necesita salvaguardarse,
y para ello cada indicio de sospecha que pueda hacer irrumpir un
imprevisto deberá neutralizarse.
administración, al psiquiatra, que lo encierren para tener por fin la dicha de no

hacerlo». Ibídem, p. 136.
113
Legge 14 febbraio 1904, n. 36. Disposizioni sui manicomi e sugli alienati. Custodia
e cura degli alienati.
114
Robert Castel, De la peligrosidad al riesgo en Endymion (Ed.), Materiales de
sociología crítica (Las Ediciones de la Piqueta, 1986), p. 223.
115
Benedict-Auguste Morel, Le no-restraint ou de l'abolition des moyens coercitifs
dans le traitement de la folie (Hachette BNF, 2018), p. 103 [Francés].
116
Castel, “De la peligrosidad…”, p. 226.
117
Cita recogida en Klaus Holzkamp, Ciencia marxista del sujeto. Una introducción a
la psicología crítica (La Oveja Roja, 2015), p. 204.
118
Castel, “De la peligrosidad…”, p. 232.
95
La abstracción llega a tal nivel que el propio sujeto, en tanto

blanco de la represión, desaparece. Su lugar pasa a ocuparlo una serie
de estadísticas y probabilidades que decidirán, en último término, el
grado de desviación tolerable. La vigilancia absoluta que atraviesa
todas las diferencias y delimita la frontera exterior de lo anormal,119
irónicamente, acalla los miedos colectivos e irradia seguridad, aun
cuando nadie, y mucho menos quienes pertenecen al sustrato más
propenso a ser criminalizado, está libre de ver quebrada su
racionalidad adaptativa. Y esto solo puede ocurrir asumiendo la
premisa de que lo que se combate y castiga es una imagen ―se le
llame Lucifer, enfermedad, degeneración o diversidad― cuyo rechazo
confirma la normalidad de quien no ve su reflejo en ella. 120
Resulta significativo comprobar cómo el tránsito de un peligro de
dimensión particularizada a una relación de factores de riesgo más
abstracta no ha sido lineal ni simultáneo, sino más bien una tendencia
que se ha materializado dispersamente. Por un lado, porque la
concepción primaria del riesgo se encuentra esbozada en aspectos que
la pericia psiquiátrica y el higienismo médico decimonónico ―escuela
que florece en Francia entre finales del siglo XVIII y principios del XIX
para dar respaldo científico a las políticas de higiene pública― ya
habían incorporado antes de sistematizarse. Por otro, porque las
instituciones de control de la diversidad que surgieron en este período
y que siguen funcionando actualmente sin grandes cambios comparten
elementos de una u otra corriente objetivados en la técnica empleada.
El polo inicial de esa contradicción, desplazado a un segundo
plano, conserva sus rasgos más reseñables en la figura del ingreso
involuntario. En nuestro ordenamiento se puede localizar sus
aplicaciones iniciales en el campo de la salud mental en el Decreto de
1931, 121 donde se interrelacionaban indicaciones médicas junto a
vectores sintomáticos de peligro (la redacción del artículo 10 indica tres
requisitos de carácter alternativo: «a) enfermedad psíquica que
aconsejara su aislamiento; b) peligrosidad de origen psíquico; y c)
toxicomanías incorregibles que pusieran en peligro la salud del enfermo
o la vida y los bienes de los demás»). Los motivos que justificaban el
accionamiento del mecanismo de internamiento volcaban de nuevo sus
esfuerzos en mantener al individuo inestable al margen del resto. Esta
balanza que contrapone persona enferma y bienes jurídicos externos
119
Michel Foucault, Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión (Siglo XXI, 2009), p.
213: «penalidad perfecta que atraviesa todos los puntos, y controla todos los
instantes de las instituciones disciplinarias, compara, diferencia, jerarquiza,
homogeiniza, excluye. En una palabra, normaliza».
120
En el mismo sentido, vid. Franco Basaglia, La institución negada y otros escritos
(Irrecuperables, 2020), p. 108: «la exclusión del enfermo libera de este modo la
sociedad de sus elementos críticos y confirma al mismo tiempo la validez del concepto
de norma que ha establecido».
121
Decreto del gobierno provisional de la República de 3 de julio de 1931, sobre
asistencia de enfermos psíquicos (Gaceta de Madrid, de 7 de julio de 1931).
96
siempre vence en detrimento, como por obra de una macabra

casualidad, de quien soporta la mayor carga de vulnerabilidad.
Incluso la mención explícita a «los bienes de los demás» como
razón suficiente para el encierro de una persona tampoco es demasiado
sorpresiva, puesto que hasta dentro de la institución la situación
socioeconómica fija diferencias sustanciales entre los internos. En este
sentido, al amparo del Decreto se podía comprobar como los
mecanismos de incapacitación y tutela se reservaban para los más
pudientes, mientras que el grueso de los recluidos estaban en un limbo
jurídico que no les permitía gozar ni de las pocas garantías asociadas
a su categorización. 122
Las premisas de esta privación de libertad se han visto
fundamentalmente inalteradas en la legislación actual, siendo el
artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ―una norma de rango
ordinario― la única regulación del internamiento por trastorno
mental. 123 Cabe señalar que el mayor grado de indefensión radica, más
que en la compulsión de la persona que se niega a ser ingresada, en la
ausencia de una distinción cualitativa entre el carácter involuntario o
voluntario del ingreso. Este último se formaliza como un contrato libre
entre las partes que debe permitir al paciente abandonar el tratamiento
y pedir el alta cuando desee, circunstancia de preceptivo cumplimiento
porque, tal y como exige el párrafo primero del susodicho artículo, debe
mediar autorización judicial para poder retener a esa persona contra
su voluntad.
Aquí es donde la aducida libertad revela su engaño. Para que un
acto sea consentido debe concurrir la concesión inicial y la prolongación
de esa volición durante el intervalo que cubre la acción. Al igual que el
«sí» inicial en una relación sexual no condiciona la posibilidad de
cambiar de opinión más adelante, acceder motu proprio a la
hospitalización no debería ser óbice para revertir la anuencia en
cualquier punto. Sin embargo, la realidad es que, una vez se traspasan
los muros del psiquiátrico, la duración de la estancia se decide en
exclusiva sobre la base del cuadro clínico que motivó el ingreso, de
manera que si se diera un empeoramiento y el médico responsable
considerase imprescindible continuar el tratamiento, la permanencia
puede alargarse indefinidamente, autorización judicial mediante. 124
122
Piedad González Granda, Régimen Jurídico de la protección de la discapacidad por
enfermedad mental (Reus, 2009), p. 159.
123
Gonzalo A. López Ebri, El internamiento psiquiátrico involuntario y el tratamiento
ambulatorio forzoso: historia de una encrucijada (Real Academia Valenciana de
Jurisprudencia y Legislación, 2009), p. 12. Desde 1983 hasta el cumplimiento del
mandato del TC para su modificación en 2015, la regulación de privación de libertad
de todos aquellos que han sido tachados como locos o enfermos mentales por un
diagnóstico psiquiátrico era un procedimiento regulado por Ley ordinaria. Su
paradigmática modificación consistió en redactar una norma ad hoc para el referido
precepto con carácter ordinario.
124
Santiago Delgado Bueno y José Luis González de Rivera, “Aspectos legales de los
internamientos psiquiátricos”, Psiquis 9, n.º 88 (1994), p. 304. Lo que empezó como
97
En cuanto al riesgo, su preeminencia se hace especialmente

visible en las distintas modalidades de tratamiento forzado. Entre ellas,
la técnica de esterilización representa la medida profiláctica médica por
excelencia, pues su utilización responde a la vocación universal de
curación radical, tal y como era pregonada hace un siglo por el
presidente de la American Psychiatric Association: «por estos medios
podríamos acabar casi totalmente con la reproducción de los
deficientes psíquicos con tanta seguridad como podríamos erradicar la
viruela si cada persona en el mundo pudiera ser vacunada con
éxito». 125
El momento de abstracción descrito previamente corresponde
con esta finalidad de erradicación masiva, la cual toma forma en la
actuación corporal sobre la persona psiquiatrizada. Aunque la práctica
de la esterilización no consentida ya no está permitida en nuestro
ordenamiento, 126 ese leitmotiv se mantiene en el resto de
tratamientos, como por ejemplo el de las contenciones mecánicas.127
Lo relevante no es esa actuación violenta en sí, sino el miedo que
infunde en su versión generalizada: el principio de profilaxis que porta
cada una de estas técnicas anuncia su ejecución ―así como la del
internamiento― como medida extrema a la cual se recurre por
obligación cuando los otros intentos de moderación han hecho gala de
su impotencia. 128
Por último, es precisa una breve mención a las medidas de
seguridad como última gran herramienta donde se instrumentalizan
peligrosidad y riesgo conjuntamente. Hasta la última reforma en la
materia, la anterior regulación no contemplaba una limitación objetiva
de duración, por lo cual las personas categorizadas como enfermas
mentales podían ser privadas de libertad indefinidamente por delitos
no graves. 129 Así, se podía dar la extraña paradoja de que una
un inofensivo contrato terapéutico se transforma en un ingreso involuntario de

carácter urgente, amoldándose a las difusas garantías previstas por el Tribunal
Constitucional en la STC 141/2012, de 2 de julio de 2012.
125
Carlos F. MacDonald, “Presidential Address”, American Journal of Insanity 71
(1914), p. 9.
126
Desde diciembre está en vigor la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de
modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no
consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente (BOE n.º 328,
de 17 de diciembre de 2020). Llama la atención cierto atisbo de autocrítica en el
Preámbulo ―«[q]ue nuestro Estado siga permitiendo que se vulneren los derechos
de las personas con discapacidad por mitos tales como “el bien de la familia”»―
mientras multitud de otras coerciones se legitiman consagrándose a un bien mucho
más nebuloso, el de la sociedad.
127
Además de la campaña del colectivo Locomún (www.0contenciones.org), el
movimiento social por la abolición de estas prácticas ha tenido influencia en
Confederación Salud Mental España, Informe sobre el estado de los Derechos
Humanos en salud mental 2019 (Madrid, 2020), p. 58.
128
Basaglia, La institución negada…, p. 111.
129
Fernando Santos Urbaneja, “Comentario sobre la propuesta de anteproyecto de
modificación del código penal en relación a las medidas de seguridad”, Fernando
Santos Urbaneja (blog), fecha de acceso 20 de mayo de 2021, p. 2,
98
condición como el trastorno psíquico, incapacitante en muchas áreas a

ojos de la Ley, derivaba en penas considerablemente más severas que
si se hubiera cometido el ilícito sin mostrar indicios de desviación. 130
Aunque el Código vigente ajusta estas medidas a su aplicación
facultativa y proporcionada, la racionalidad que les da sostén prosigue
intacta. La conexión ineludible que se traza entre cualquier tipo de
anomalía psíquica y el potencial peligro de cometer futuros delitos deja
al margen la evaluación de la culpabilidad en el acto cometido para
centrarse en las consecuencias que emanan de su diagnóstico.
Simultáneamente, el control indiferenciado de todos los sujetos
declarados a priori como inimputables ―la tipificación del artículo 20
del Código Penal incluye a la persona que «al tiempo de cometer la
infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica,
no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión» ― requiere de la delimitación de factores de riesgo cuya
sola identificación baste para activar todo el aparato represivo que lo
complementa.
5.- A MODO DE CONCLUSIÓN: LA APORÍA DEL SUJETO DE

DERECHO
«No digo que exista una necesidad radical de

enloquecer, pero sí que la locura es una expresión
desesperada de la necesidad radical de cambiar»
David Cooper, El lenguaje de la locura
Llegamos a lo que parece un callejón sin salida. En su camino

hacia el reconocimiento jurídico, la diversidad psicosocial ha visto
lastrada su realización, cuando no silenciada o penalizada. El itinerario
anunciado en la introducción ha alcanzado su destino y el problema al
que pretendía dar respuesta sigue parcialmente irresuelto. Agotados
los intentos de aportar un modelo holístico que dé cabida a la alteridad
sin dinamitar las premisas del sujeto de Derecho, lo único que resta es
bosquejar una solución fuera de sus límites intrínsecos.
Conviene advertir que se ha evitado anticipar conclusiones que
condicionaran fatalmente el curso de la investigación; al contrario, han
<https://fernandosantosurbaneja.blogspot.com/2012/03/n-61-salud-mental-
mayores-propuesta.html>. Este completo desequilibrio respecto del principio de
proporcionalidad fue denunciado en Defensor del Pueblo, Informes, estudios y
documentos estudio y recomendaciones del defensor del pueblo sobre la situación
jurídica y asistencial del enfermo mental en España (Mácula, 1991). No obstante, el
TC ratificó la validez de las medidas por «la finalidad de curación conforme a su
esencia» (Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1993, de 21 de enero de 1993).
130
Esta situación era producto del paradigma global de la enfermedad mental. En
Szasz, Ideología y enfermedad mental, p. 105, el autor describe el caso de Daniel
M’Naghten, quien de iure fue absuelto de un homicidio por motivos de insania, pero
que de facto fue condenado a pasar lo que le quedaba de vida en un establecimiento
psiquiátrico.
99
sido los derroteros que ha tomado el trabajo los que han mostrado no
únicamente que la diversidad es constantemente reprimida ―lo cual sí
constituía, dada la magnitud de la violencia que se manifiesta de
manera ostensible, uno de los presupuestos asumidos― sino, más
importantemente, que su existencia no puede ser asimilada por el
Derecho. El anatema de la locura revela así la imposibilidad de aquel
de erigirse en sistema cerrado.
Si el cumplimiento del ideal de integración universal que, al hilo
de lo comentado sobre la extrema racionalidad, todo sistema jurídico
persigue se descubre como inviable, ¿no estamos acaso ante el indicio
más claro de que su razón de ser homogeneizante es incompatible con
la autorrealización plena de cada individuo? Y si la totalidad que
postula, tal y como se ha demostrado inmanentemente, escapa de su
control, ¿no es también síntoma de que el Derecho es una contingencia
meramente ideológica y, en tanto que «forma mistificada de una
relación social específica», 131 la voluntad integradora que proyecta
esconde en realidad otra cosa?
Para conseguir sostenerse en estos términos y con la efectividad
que ha demostrado históricamente, la actividad represiva que
despliega requiere poderse reivindicar a título de reacción legítima.
Ahora bien, la legitimidad, como juicio ético-jurídico que es, se articula
con arreglo a las necesidades del dominio que la invoca: alegarla
recurriendo únicamente al valor de la mayoría, fundamentación que sí
bastaba para la implementación de una estrategia de defensa social,
resulta insuficiente. Es indispensable que a ello se le añada un giro
racional, de modo que la naturaleza del sistema se justifique como
positiva en oposición a una acción criminal simplemente negativa. 132
Es decir, no es admisible que quien comete el delito esté
afirmando ningún valor, pues esto implicaría otorgar implícitamente
cierto crédito a intereses antagónicos a los hegemónicos. Así, la
legitimación que el Capital se arroga para sojuzgar la subjetividad,
incluso en su versión democratizada, es absoluta; y el gesto que la
avala, en tanto en cuanto aspira a abarcar el conjunto de la materia
social, es totalitario. En definitiva, esa otra cosa detrás de la fachada
es lo que a lo largo del recorrido se ha denominado normalización, una
función que ahora es revelada como lo que siempre fue: sometimiento
del exceso social.
Para tomar conciencia de la significación que tiene este hallazgo
puede ser de ayuda la Filosofía del Derecho de Hegel y su
conceptualización del Estado moderno, en concreto el papel de la
plebe. 133 Hegel da cuenta del nexo indisociable entre Derecho y Estado
131
Pashukanis, Teoría general del Derecho…, p. 115.
132
Massimo Pavarini, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y
proyecto hegemónico (Siglo XXI, 2002), p. 50.
133
Un estudio en detalle de la problemática que plantea la plebe para la filosofía
política hegeliana se puede ver en Frank Ruda, Hegel’s rabble: An Investigation into
Hegel’s Philosophy of Right (Continuum, 2011). Sirva a los efectos del cierre de este
100
y, a través de él, orienta su filosofía hacia la armonización de lo

particular con lo universal. El punto crucial para lo que nos ocupa aquí
es que la unidad de universalidad y particularidad ―la realidad efectiva
del Estado― solo se da cuando «el interés del todo se realiza en los
intereses particulares». 134 De ahí que la universalidad desprendida en
la particularidad solo se mantenga cuando el interés particular goza de
la justa acreditación de su derecho, 135 encontrando en el Estado la
realización de la libertad concreta.
La conciliación de la totalidad ―equiparable a nociones
mencionadas anteriormente como el «dogma de plenitud» o la
«sociedad perfectamente racional»― descansa, por ende, sobre el
mutuo y simultáneo reconocimiento de cada una de sus partes. Sin
embargo, en el acceso a tal armonía, Hegel se encuentra con una masa
de personas que son desplazadas a una pobreza que hace peligrar su
propia subsistencia, hecho que obstaculiza irremediablemente el
proceso. La no-propiedad de la plebe se manifiesta en que se les
impone una imposibilidad de llevar algo ante uno mismo, pues solo
cuentan con su mera corporalidad. 136
Lejos de ser coyuntural, el surgimiento de la plebe está inscrito
en el propio movimiento de la sociedad moderna, 137 la cual no «posee
bienes propios suficientes para impedir el exceso de pobreza y la
formación de la plebe». 138 Por consiguiente, la carencia que personifica
la plebe «adquiere inmediatamente la forma de una injusticia», cuya
lógica deviene en oxímoron insalvable: su derecho a la subsistencia
entra en contradicción con el derecho existente, de manera que el
derecho de la plebe es uno sin legitimación legal. 139 O en otras
palabras: el punto de vista negativo que representa la perspectiva de
ensayo hacer hincapié en lo que la existencia de la plebe, al ponerla en relación con

el proletariado de Marx, implica: «una irritación y una molestia que introduce la
necesidad de una transformación de la filosofía, como acontecimiento esencialmente
subjetivo en el que se abordan cuestiones de justicia, igualdad y libertad» (p. 5).
134
Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Principios de la Filosofía del Derecho o Derecho
natural y Ciencia Política (Sudamericana, 2004), §270, agregado: «[s]i algo no
presenta esta unidad, no es efectivamente real, aunque haya que admitir su
existencia. Un mal estado es un estado que meramente existe; también un cuerpo
enfermo existe, pero no tiene una realidad verdadera».
135
Ibídem, §260: «El interés particular no debe ser dejado de lado ni reprimido, sino
que debe ser puesto en concordancia con lo universal, con lo cual se conserva lo
universal mismo».
136
Ruda, Hegel’s rabble…, p. 130: «en la pobreza el ser humano se reduce a su mera
dimensión física como única realización de la libertad».
137
Hegel, Principios de la Filosofía…, §244. «La caída de una gran masa por debajo
de un cierto nivel mínimo de subsistencia, que se regula por sí solo como el nivel
necesario para un miembro de la sociedad, y la pérdida consiguiente del sentimiento
del derecho, de lo jurídico y del honor de existir por su propia actividad y trabajo
llevan al surgimiento de una plebe».
138
Ibídem, §245.
139
Ruda, Hegel’s rabble…, p. 132. «Es más bien la titularidad irrealizable de un juicio
infinito que no se refiere a ningún sujeto determinable de este derecho; un derecho
de existencia que no es ninguno; un derecho de mera presencia».
101
la plebe choca con la garantía de bien general de las instituciones si

aquella nunca puede verse reflejada en estas.
Paralelamente ―aunque no se trata de una analogía arbitraria,
sino que, como se ha ido resaltando, la conformación de una dimensión
no puede entenderse sin la otra―, la sola existencia de la alteridad
contraviene el ímpetu fagocitador del Derecho y, por extensión, del
Estado. También la persona loca ha sido despojada de toda propiedad
y, en ocasiones, hasta de su propio cuerpo. Como tampoco puede
encontrar su reflejo en el sistema, pues este solo proyecta la imagen
de la normalidad, su subsistencia se convierte a su vez en experiencia
de sufrimiento particular y en testimonio de fracaso del universal.
Pero admitir abiertamente un revés de tal calibre supondría la
pérdida de credibilidad como poder rector. Para correr el tupido velo
de las apariencias es necesaria una mistificación de máximo rango,
semejante al hechizo que induce la mercancía en los agentes
económicos. Sin entrar en mayores consideraciones, podríamos decir
que, al igual que el reino de la libertad e igualdad burguesas en la
circulación solo puede tener vigencia sobre la base de las relaciones de
dominación que despliega la ley de apropiación, 140 el disfrute pacífico
del orden y la normalidad solo acontece mediante la exclusión que de
facto incorpora la propia formulación de la norma.
Localizar en el exceso social el límite objetivo de la totalidad abre,
por contra, la posibilidad de una ruptura. El intento de desarrollar el
Estado y su filosofía política de tal forma que cada sujeto debería poder
realizar su libertad en el seno del mismo se da de bruces con la
imposibilidad de realización que manifiesta la plebe. El sistema
hegeliano incluye y excluye a esta porción de la población tal y como
la abstracción inherente a la norma incluye y excluye la diversidad.
Pero desde ambos ángulos se vislumbra una verdad: lo que permanece
a salvo de una subsunción integral, la subjetividad negativa, preconiza
el lugar a partir del cual subvertir lo existente. 141
En consecuencia, el callejón sin salida al que habíamos dado a
parar ha resultado ser, precisamente, el del sujeto de Derecho. Puesta
en evidencia su inviabilidad teórica, solo le queda el impulso de su
poder social para mantenerse inafectado. Aprehender críticamente la
relación que ha vertebrado el desarrollo progresivo de la exposición
―esto es, la del planteamiento del interrogante que constituye la
diversidad psicosocial a nivel jurídico con la búsqueda infructuosa de
un marco conceptual que la acomode satisfactoriamente―, ubicando
140
Karl Marx, Elementos fundamentales para la Crítica de la Economía Política
(Grundisse), borrador 1857-1858, volumen 3 (Siglo XXI, 1976), p. 166.
141
Ruda, Hegel’s rabble…, p. 166: «Hegel ha señalado en su Filosofía del Derecho el
lugar desde donde puede emerger la propuesta para una igualdad fundamentalmente
diferente a la de la igualdad estatal, para una concepción de justicia distinta de
aquella en la que el Estado fracasa; más aún: un llamamiento a la superación del
estado hegeliano».
102
la contradicción en la arena política, evitará, de una vez por todas,

retornar al mito. 142
Como se ha visto, el único factor que hace de la variabilidad de
formas de vida un problema a resolver es, en última instancia, la
finalidad social de su sometimiento. Combinando la esfera médica
―esencial para contextualizar la tendencia reiterada de naturalización
de las contradicciones sociales― con la de la discapacidad ―que ilustra
con claridad cómo han operado y dejado huella las ideas de diferencia
y otredad― he intentado allanar el terreno para hacer notorio el vínculo
indisoluble entre los esfuerzos teóricos de los modelos explicados y su
reverso práctico. Uno y otro paradigma coluden en el respaldo que
presta a ambos el brazo represivo del Estado.
Por mucho que el tratamiento de la cuestión haya evolucionado
y queden ya lejos las épocas de hogueras celebradas ante el disfrute
del auditorio, también es cierto que las iniciativas reformistas para
acabar con este y tantos horrores han redundado en una mayor
sutileza y perfeccionamiento técnico por parte de las instituciones, las
cuales han modificado el nombre y alguna de sus prácticas, pero no el
mandato social que las alienta. La denuncia de los vergonzosos
episodios de una historia que sigue repitiéndose ha acabado
transigiendo con los restos humanizados de esa ignominia.
Finalmente, y aunque las implicaciones transciendan el
restringido campo de la disertación académica, mi pretensión no ha
sido exclusivamente la de denuncia, sino también la de apuntar hacia
el lugar de una verdadera transformación. Si, como he tratado de
ilustrar, la mirada del dominio identifica la diferencia y dirige sus
esfuerzos a cubrir la brecha de subjetividad que esta representa, la
mirada crítica debe encontrar otro camino, uno que se niegue a rellenar
el hueco con el eco de la normalidad. Defender la diversidad hasta las
últimas consecuencias pasa por situarse en el espacio que esta abre
para, desde allí, articular una praxis revolucionaria dirigida a quebrar
la totalidad que no tolera aquello que escapa a su control.
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Derecho y Diversidad. Crónica de Una Imposibilidad

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DERECHO Y DIVERSIDAD

¿Crónica de una imposibilidad?

LAW AND DIVERSITY

Javier Herrera González ∗∗

PALABRAS CLAVE: diversidad psicosocial, salud mental, discapacidad, criminalización.

KEYWORDS: psychosocial diversity, mental health, disability, criminalization.

Fecha de recepción: 01/06/2021

1.- INTRODUCCIÓN: EN DEFENSA DE LA DIVERSIDAD

«Si os dan papel pautado, escribid por el otro lado»

La construcción del Derecho como poder rector ha consistido, a

estatus que ha permitido a los derechos que le corresponden una

2.- ABORDAJE DESDE LA SALUD MENTAL

«El loco y el esquizofrénico están habilitados para

Tomar como línea de salida el enfoque médico no es arbitrario,

primer eslabón constitutivo. 9 Clarificativos porque la aproximación

acaecería la creación del asilo y el nacimiento de la psiquiatría,17

2.1.- El modelo clásico de salud mental: el paternalismo médico

Este nuevo punto de partida configura el tratamiento de la

previamente ha calificado de trastorno como si se tratara de un

como posibles efectos derivados del trastorno. Nada más se da su

Como muestra de lo que ha sido el régimen internacional, el

2.2.- Un cambio de modelo: la autonomía del paciente

En un artículo relativamente reciente del American Journal of

No obstante, la ruptura con el anterior modelo es mínima.

de la Ley 41/2002, tal y como especifica en su exposición de motivos―,

3.- ABORDAJE DESDE LA DISCAPACIDAD

«La diferencia del otro no es un ángulo a limar ni una

Sentada la base médica que ha ido moldeando la diversidad

y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en

desde el campo de la discapacidad. Aunque, como ya se ha adelantado,

―a causa, principalmente, de las constantes guerras y epidemias―54

3.1.- El modelo rehabilitador

Como se ha podido ver, la posición del individuo deficiente a ojos

impregnado de definiciones que plasman esta relación. Sin ir más lejos,

del principio de normalización, bajo el cual todo individuo lleve a buen

Para la diversidad psicosocial, en cambio, no existía siquiera esa

3.2.- El modelo social. Un cambio introducido por la CDPD

Ante la inconsistencia del andamiaje ontológico que el modelo

constitución. 73 Así, se pasa de buscar en el interior de ella una carencia

Por este motivo, los factores ambientales van a ser clave a la

aprobada Ley 8/2021 85, vigente desde el pasado tres de septiembre.

médicos, sociales o una combinación de los mismos, 90 es solucionable

La condición de sujeto errático de derecho, siempre demasiado

4.- CRIMINALIZACIÓN, PELIGROSIDAD Y RIESGO

«Con la expansión de la economía mercantil

Hasta este momento, he tratado la cuestión de la diversidad

otro constituyen momentos complementarios dentro del orden que gestiona la

jurídicas, ya que incorpora una práctica que se racionaliza desde el

4.1.- La respuesta ante el peligro

Ante el dilema de que solo un hecho ya realizado, y no un

Así, frente a la clásica fórmula penal de que no existe delito si el

significativo: como refrendación de lo que entra o no en esta categoría,

Con todo, el carácter impredecible de la peligrosidad entra en

4.2.- Abstracción del peligro: el riesgo

Tras sentar las bases de la criminalización, el nuevo cariz se

administración, al psiquiatra, que lo encierren para tener por fin la dicha de no

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