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"AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMTICO"

TTULO : LA COSTUMBRE


ASIGNATURA : CIENCIA JURDICA


INTEGRANTES : - MONCADA TOLEDO, FLANERY
- PARRILLA YANGUA, YARICKSA
- CLAVIJO SARANGO, KATHERINE
- ROMERO GARCA, OMAYRA


MES AO : JUNIO - 2014

2























DEDICATORIA


A todo el grupo realizador de la
presente investigacin, por su esfuerzo
y colaboracin manifestadas
responsablemente.

3























AGRADECIMIENTO

Al Estudio Ghersi, por su importante
blog en el cual se aporta importante
doctrina jurdica que ha servido para la
presente investigacin.

4

NDICE

DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIN
I. LA COSTUMBRE ...................................................................................... 6

1.1. Concepto de Costumbre .................................................................... 6
1.2. Diferencia entre Uso y Costumbre ..................................................... 8
1.3. Elementos Constitutivos de la Costumbre ......................................... 9
1.4. Clases de Costumbre ...................................................................... 10
1.5. Ventajas y Desventajas de la Costumbre ........................................ 13
1.6. Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurdico ........................................ 14

II. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL 19

2.1. La Costumbre como Fuente del Derecho ........................................ 19
2.2. La Costumbre y el Derecho Internacional ....................................... 20
2.3. La Costumbre y el Derecho Comparado ......................................... 22

III. EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PER ............................... 25

3.1. Concepto de Derecho Consuetudinario ........................................... 25
3.2. Derecho Consuetudinario Andino Peruano ..................................... 25
3.3. El Derecho Consuetudinario en la Constitucin Peruana de 1993 .. 27
3.4. La Prueba de la Costumbre ............................................................. 29

CONCLUSIONES .................................................................................... 30

RECOMENDACIONES ............................................................................ 31

EPLOGO ................................................................................................ 32

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................... 33

LINKOGRAFA ........................................................................................ 33

5

INTRODUCCIN

La presente investigacin desarrolla el tema de la costumbre desde el punto de
vista jurdico, la cual se constituye en una fuente del derecho al constituirse en
un procedimiento de creacin de normas jurdicas proveniente de la reiteracin
de conductas manifestadas por el pueblo.

El derecho consuetudinario se compone de la jurisprudencia y la costumbre
jurdica, entendindose que la costumbre jurdica no es toda costumbre, sino
que es la que se asume como obligatoria; es decir, estamos frente a una
costumbre jurdica cuando se tiene la conciencia que determinada costumbre
es obligatoria y, por tanto, el Estado se ve obligado a reconocer le fuerza legal.

En el caso peruano, el derecho consuetudinario forma parte del derecho
supletorio y se encuentra establecido en el segundo prrafo del numeral 8 de la
Constitucin Poltica del Estado. Para algunos tratadistas el derecho
consuetudinario slo se encuentra formado por la costumbre jurdica.

La investigacin se divide en tres captulos. En el primero se desarrollan el
concepto de costumbre, sus elementos constitutivos, las clases, sus ventajas y
desventajas, as como el pluralismo cultural y el correspondiente pluralismo
jurdico. En el segundo captulo se desarrolla la costumbre como fuente del
derecho internacional y se desarrolla el derecho comparado sobre dicha
temtica. Finalmente en el tercer captulo se desarrolla el derecho
consuetudinario en el Per, elaborando un concepto del derecho
consuetudinario, as como los dispositivos respecto de este derecho en la
Constitucin de 1993.

Consideramos que debido al aspecto pluricultural de nuestro pas, todos los
profesionales relacionados con el derecho (docentes de universidad, abogados,
jueces, magistrados, etc.) deben conocer con ms detenimiento y profundidad
esta temtica a efectos de ejercer nuestra profesin a cabalidad, respetando y
comprendiendo las costumbres de nuestros pueblos.
6

I. LA COSTUMBRE

1.1. Concepto de Costumbre

La costumbre es un hbito o tendencia adquirido por la prctica
frecuente de un acto. Las costumbres de las personas de un pas
son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carcter
nacional distintivo
(1)
.

Segn la Real Academia de la Lengua Espaola (RAE) lo define
como hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la
tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a
adquirir fuerza de precepto.

Este concepto atrae diversos conceptos como el hbito, la regla de
trato social y el uso general que en esta ocasin es pertinente
definirlos para diferenciarlos.

El hbito alude a un modo de actuar determinado que no
tiene consecuencias jurdicas puesto que corresponde al mbito
personal del individuo, como por ejemplo, el baarse diariamente,
tomar desayuno por las maanas, salir de compras, etc. Como dice
Crdenas
2
y otros autores, la costumbre no debe ser confundida
con el hbito, ya que el primero es un trmino que abarca a un
mbito ms general que el ultimo. Para explicarlo, el autor cita los
ejemplos

Uno de estos ejemplos es el hbito de fumar de algunos nios y
adolescentes pero no se podra decir que generalmente existe la
costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres
tienen hbitos, los pueblos tienen costumbres.

(1)
http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre
(2)
Crdenas, Jaime (2000). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. UNAM.

7

La regla o el trato social corresponden a un comportamiento externo
a nivel social y no tienen carcter de obligatoriedad. La moda, los
modales son algunos ejemplos de regla o convencin social. El trato
social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa
aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad;
mientras tanto, la costumbre abarca aspectos ms profundos. La
costumbre general y el uso corresponden a las prcticas conjuntas
que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales
(la moral, la religin, la economa, entre otros). Asimismo, con
respecto a las fuentes del derecho que necesitan de una estructura
de poder, la relacin que existe entre uso y costumbre es de especie
gnero, puesto que el segundo por su sola naturaleza es una
estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene
carcter jurdico no coercitivo. Muchos autores diferencian dos tipos
de uso: el social, que son prcticas realizados por la colectividad y
que no tienen carcter jurdico (ir a misa, asistir a una festividad
cvica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre
jurdica cuando su realizacin constante toma un sentido de
obligatoriedad por consenso social.

Ahora bien, de una manera general podemos afirmar que una
costumbre es una forma de comportamiento particular que asume
toda una comunidad y que la distingue de otras comunidades; por
ejemplo: sus danzas, sus fiestas, sus comidas, su idioma o
su artesana.

Estas costumbres se van transmitiendo de una generacin a otra, ya
sea en forma de tradicin oral o representativa. Con el tiempo, estas
costumbres se convierten en tradiciones.

Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobacin
social, y las consideradas "malas costumbres", que son
8

relativamente comunes pero que no cuentan con la aprobacin
social, y suelen promulgarse leyes para tratar de modificar las
costumbres.

La costumbre es una reiteracin de actos de un pueblo. Es la forma
ms antigua (histricamente) de creacin del derecho.

1.2. Diferencia entre uso y costumbre

Todo uso es una costumbre? Cualquier conducta reiterada es una
costumbre? El Derecho Civil tradicional nos dice que no. Segn
Franois Gny
3
para que un uso sea una costumbre, se requieren
dos requisitos, uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es el uso
inveterado, la inveterada consuetudo; y el segundo, el subjetivo, la
opinio necessitatis.

No hay costumbre si no hay inveterada consuetudo y opinio
necessitatis. Para que una conducta reiterada se convierta en
costumbre no basta con que un grupo se rena, y se acostumbren a
tener un determinado tipo de conducta. Se requiere un largo periodo
de tiempo, donde de manera pblica reiterada y colectiva, un grupo
de gente se comporte de la misma manera; a eso Gny le llama
inveterada consuetudo. Un uso se convierte en costumbre cuando
es reiterado y prolongado a lo largo del tiempo. Adems Gny
considera que debe ser pblico y notorio, no hay costumbre
clandestina, se requiere un elemento de publicidad y de notoriedad
para que haya realmente un uso que se convierta en jurgeno, que
produzca consecuencias legales, la reiteracin de una conducta.

De manera que es una conducta regular, hay una regularidad en la
conducta, pero producto a lo largo del tiempo de manera que puede

3
GENY, Francois. (1950) Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho positivo -
ensayo crtico".
9

preverse, de manera que puede conocerse anticipadamente cul
sea el resultado de ese comportamiento.

No solo se requiere inveterata consuetudo, no solo se requiere una
reiteracin prolongada en el tiempo. Se requiere tambin un factor
subjetivo muy importante que Gny llama opinio necessitatis, es
decir, la gente tiene que obedecer voluntariamente la costumbre. A
diferencia de la ley que es obedecida coactivamente, el hecho de
obedecer la ley es una consecuencia del monopolio de la fuerza que
tiene el Estado, el hecho de obedecer la costumbre es una decisin
voluntaria. Yo me someto voluntaria y libremente a una determinada
costumbre y la obedezco porque quiero, porque la considero
necesaria, de ah al trmino o la caracterizacin de opinio
necessitatis. Es decir, las personas que cumplen con la costumbre lo
hacen porque consideran necesario, indispensable someterse a ella.

De manera que cuando hablamos de costumbre podemos
distinguirla de un simple uso consisten en identificar un elemento
objetivo, la inveterada consuetudo y un elemento subjetivo, la opinio
necessitatis.

1.3. Elementos Constitutivos de la Costumbre

Entre los elementos que conforman la costumbre podemos
mencionar los siguientes:

1. Elemento objetivo. La existencia de una costumbre depende
de la observacin uniforme de la regla por la generalidad de los
interesados, esta prctica debe de remontarse atrs en el
tiempo.

10

2. Elemento subjetivo. La idea del carcter obligatorio de la
regla.

1.4. Clases de Costumbre

El estudio de Enrique Ghersi
(4)
sostiene que tenemos que distinguir,
conceptualmente tres tipos de costumbre, como hace el Derecho
Civil de manera tradicional: costumbre secundum legem, costumbre
prter legem y costumbre contra legem.

La costumbre contra legem, es aquella costumbre que est en
contra de la ley, aquel Derecho o aquellas normas
consuetudinarias, aquellas costumbres que estn en abierta
contradiccin con la legislacin.

La costumbre secundum legem, es la costumbre que es igual a la
ley; es la costumbre que no contradice a la ley.

La costumbre prter legem, es aquella que es indiferente de la
ley.

Sea cual fuere el texto al que recurramos encontraremos que la
opinin mayoritaria de la doctrina contempornea, sostiene que la
costumbre secundum legem es una fuente del Derecho. Ah los
positivistas ms extremos la reconocen, y la reconocen por una
razn.

Kelsen deca que la costumbre no es fuente del Derecho cuando no
contradice la ley porque en realidad no hace otra cosa ms que
repetirla, de manera que para l la fuente del Derecho era la ley, y si
la costumbre coincide con la ley, enhorabuena. En esa medida no

(4)
http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/
11

hay discusin o no hay mayor discusin en la doctrina jurdica
estndar en el sentido de considerar a la costumbre secundum
legem como una fuente del Derecho.

Tampoco lo hay al considerar la costumbre prter legem como
fuente del Derecho. Las razones son generalmente estndar: como
no hay norma legal aplicable lo que hay son usos consuetudinarios,
se le reconoce a la costumbre capacidad jurgena, creadora de
derecho. Por consiguiente, si es indiferente a la ley, no hay tema en
conflicto, ha de admitirse a la costumbre en ese supuesto como
fuente del Derecho. El ejemplo clsico es el Derecho Mercantil. La
costumbre del comerciante es fuente de Derecho. La costumbre de
la plaza, se dice en algunas legislaciones latinoamericanas, o a la
costumbre del comerciante, se reconoce capacidad jurgena a los
actos comerciales. De manera que como no hay norma legal
aplicable, no hay contradiccin alguna, se le reconoce su
caracterstica como fuente del Derecho.

Respecto a lo anteriormente dicho, Ghersi tambin indica que en
1850 se pone en vigencia un Cdigo muy importante para Amrica
Latina: el Cdigo de Cerdea, el cual introduce por primera vez en la
codificacin universal la idea de que una ley solo se deroga por otra
ley. La idea de que una ley slo se deroga mediante otra ley, y es
del Cdigo de Cerdea donde los codificadores latinoamericanos
introducen esta idea como si se tratara de un principio general del
Derecho y se repite hasta hoy en las facultades de Derecho de
Amrica Latina. La idea de que una ley solo se deroga mediante otra
ley.

Este no es un principio general del Derecho, es un principio general
del positivismo jurdico. La idea de que el sistema jurdico es un
sistema cerrado donde solo las leyes derogan a las leyes pretenda
12

independizar a la legislacin de la costumbre, y es a partir de 1850
en adelante. Particularmente Andrs Bello toma del Cdigo de
Cerdea a travs de los proyectos de Cdigo Civil que l propone
para Amrica Latina y que se encuentran en vigencia en buena parte
de los pases de Amrica Latina hasta hoy. Eta idea llega importada
del positivismo jurdico, digamos, pre-kelseniano, a nuestra tradicin
jurdica latinoamericana.

Pero hasta antes de 1850 la costumbre contra legem era tambin
una fuente del Derecho y se denominaba el desuetudo, el desuso
derogaba a la ley. Si cualquiera examina los libros de Historia del
Derecho ver que en toda la tradicin jurdica romano-germnica y
anglosajona, desde el principio de los tiempos hasta 1850, la
costumbre poda derogaba a la legislacin. El simple desuso se
consideraba derogatorio. Hay un fragmento de Juliano en el digesto
que prcticamente reconoce desde la codificacin imperial tarda
(recordemos que el Digesto es una codificacin tardo-bizantina) al
desuetudo como una forma de derogar leyes. El simple desuso
derogaba a la ley. Esto se mantuvo as, la idea de que la costumbre
contra legem tambin era una fuente del Derecho, a lo largo del
Derecho Romano, del Derecho Romano Imperial, del Derecho
Escolstico durante la Edad Media, sea con los glosadores, los
posglosadores, y posteriormente durante la Edad Moderna.
Recin con los procesos de codificacin se modifica esta idea, y deja
de tomarse en consideracin la costumbre contra legem como una
fuente del Derecho. Sin embargo, por espacio de ms de mil aos, el
Derecho occidental reconoci al desuetudo, al simple desuso, como
una forma de derogacin consuetudinaria de las normas legales.

Por su parte, Marcial Rubio
(5)
, plantea otra clasificacin de la
costumbre jurdica, tal como sigue:

(5)
RUBIO, Marcial (2005). Introduccin al Derecho. Editorial PUC.
13

Costumbre jurdica general: su uso de carcter obligatorio
abarca gran parte del territorio nacional. As como los
decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias
y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.

Costumbre jurdica local: Abarca ciertos sectores del territorio
nacional. Como por ejemplo, las realidades de algunas
localidades de la sierra y de la selva que en muchas ocasiones
contrastan con las de la costa. Sin embargo, en nuestro pas ha
tenido que ser aceptada debido a que cada persona o
colectividad tiene el derecho a la libertad de expresin, de
pensamiento, de culto, entre otros. Y si estos derechos no son
reconocidos, entonces se estara actuando en contra de lo que
la Constitucin menciona.- Costumbre jurdica comn:
Conductas practicadas por los individuos de una colectividad si
tener en cuenta su situacin jurdica, econmica, funciones
sociales, etc.- Costumbre jurdica especial: Se rige entre grupos
determinados de una sociedad ya sea por sus situaciones o
caractersticas que lo diferencian de otros grupos. As, en una
ceremonia de ascenso de los policas o militares, ellos tienen la
costumbre de tomar una jarra llena de licor, asimismo, cuando
una persona entra preso por primera vez a la crcel siempre los
dems reos se encargan en bautizar como de costumbre.

1.5. Ventajas y Desventajas de la Costumbre

Como ventaja de la costumbre se puede argumentar que naciendo
de la prctica se amolda naturalmente a las necesidades de la
sociedad; y si las circunstancias evolucionan ella se adapta
espontneamente.

14

Como desventaja de la costumbre, se puede argumentar que
presenta graves inconvenientes pues su constatacin y su
conocimiento ofrecen dificultades; adems, no es precisa ni cierta, ni
garantiza la seguridad jurdica; por lo que en este sentido, se prefiere
la ley en lugar de la costumbre.

1.6. Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurdico

La sociedad peruana es pluricultural, pues su poblacin est
conformada por una gran variedad y diversidad de culturas,
prcticas, cdigos, formas de vida y tradiciones. Por ello no es difcil
encontrar diferencias notables entre las costumbres de poblacin de
la costa y los patrones conductuales de las poblaciones de la sierra
o de la selva. As, por ejemplo, podemos observar que son muy
diferentes las costumbres de los pobladores de Sechura y los de los
comuneros del sur del pas.

Estas diferencias son ms notorias cuando comparamos las
costumbres de un poblador limeo con las de un comunero de la
cordillera negra en la ciudad de Huaraz, o un poblador amaznico, a
todas estas variables, su integracin y el respeto entre ellas se
denomina Pluralismo Cultural. El pluralismo cultural resulta
elemental en la vida de un pueblo y es elemento clave para el
respeto mutuo y el desarrollo, como tal debe ser aceptado,
respetado y protegido por la legislacin, en nuestro caso la Carta
Magna lo reconoce y protege
6
, pero, hasta donde llega dicha
proteccin, es real o simplemente es un enunciado jurdico ms que
no llega a cumplirse; el objetivo del presente artculo es justamente

(6)
Constitucin Poltica del Estado Peruano, Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda
persona tiene derecho: ()
19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de
la Nacin.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
15

analizar algunas expresiones de la aplicacin del derecho
consuetudinario costumbre- y la ley.

En el Per el encargado de elaborar las normas jurdicas es el poder
legislativo -Congreso de la Repblica-, cuyas normas, por regla
general, deben ser aplicadas por igual a todos los ciudadanos
peruanos
(7)
, pero que pasa cuando la norma jurdica es contraria a
las costumbres o a una costumbre en particular- puede cumplirse
tal norma?. Inicialmente debemos considerar que el Congreso de la
Repblica pocas veces toma en cuenta el pluralismo cultural del cual
estamos hablando, y elaboran normas jurdicas tomando como base
circunstancias generalizadas, cuando dichas normas no solo se van
a aplicar a esa circunstancia generalizada que fue materia de
anlisis, sino a todos los ciudadanos peruanos por igual. En segundo
orden, debemos tener en cuenta que la costumbre es fuente
creadora de la norma jurdica, y ambas deben estar concordadas,
por ello cuando una norma jurdica es contraria a la costumbre se
descalifica por si misma; Entonces que suceder cuando una norma
jurdica est concordada con algunas costumbres, pero es contraria
a otras costumbres generales o particulares de un determinado
sector de nuestra sociedad, all evidentemente encontramos un
problema, y es que dicha norma se deber aplicar a ese sector de
la sociedad, o puede inaplicarse?.

Si pensamos que no existen normas opuestas a las costumbres nos
equivocamos severamente, y para demostrarlo citamos dos
ejemplos que se mencionan en un ensayo jurdico:

a) A escasas 10 cuadras del centro de la ciudad de Huaraz
encontramos comunidades campesinas ya sea en la cordillera

(7)
Constitucin Poltica del Estado Peruano, Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda
persona tiene derecho: ()
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
16

negra o blanca, sus pobladores ancestralmente transmiten las
propiedades con un precario e imperfecto documento de
transferencia celebrado ante el juez de paz de la zona juez
que en la mayora de casos no conoce de derecho y hasta es
iletrado-, ese documento les es til y suficiente para acreditar el
derecho de propiedad; Sin embargo, conforme al Cdigo Civil y
al rgimen de Registros Pblicos, dicha transferencia
imperfecta no es suficiente para acreditar y asegurar la
propiedad, pues para ello se requiere una escritura pblica
notarial y su inscripcin ante los Registros Pblicos; justamente
para regularizar ello el Estado ha implementado programas
como el Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro
Rural -PETT-, o el Organismo de Formalizacin de la
Propiedad Informal COFOPRI- sucediendo una suerte de
imposicin de leyes civiles y registrales en el derecho
consuetudinario de aquellas comunidades (Discordancia entre
la ley y la costumbre de un grupo social particular).

b) El Cdigo Penal en sus ltimas modificatorias penaliza las
relaciones sexuales sostenidas con menores de 18 aos de
edad, sin importar la voluntad del menor; Esta norma permitira
el caso extremo que una persona de 18 aos de edad pueda
ser condenado por violacin sexual, tras haber sostenido
relaciones consentidas y voluntarias con su enamorada de 17
aos de edad; Sin embargo, las costumbres en toda nuestra
sociedad ya sea en las ciudades, en las comunidades
campesinas, en la selva, etc.- nos indican que conductas de
este tipo son totalmente usuales, y hasta normales, e incluso es
frecuente encontrar casos de menores de edad que sean
madres y padres, menores convivientes y hasta casados, no
est de ms mencionar que la legislacin reconoce y acepta el
17

matrimonio desde los 16 aos de edad. (Abierta contradiccin
entre la norma jurdica y una costumbre general).

Para solucionar estos conflictos existe el Pluralismo Jurdico, lo
cual en resumida cuenta significa que en base a la aceptacin del
pluralismo cultural, se reconoce la necesidad de aplicar de manera
diferenciada algunas normas jurdicas, dependiendo de las
costumbres de cada ciudadano y grupo, evidentemente no existe un
cuerpo de leyes para el comunero del sur del pas, o un cdigo penal
para la poblacin indgena y nativa, pues no, pues existe un cdigo
civil y penal nico y una serie de normas para toda la poblacin
peruana en general.

Necesariamente las leyes deben ser aplicadas teniendo en cuenta
las costumbres y el derecho consuetudinario de cada cual, pues
existe pluralismo cultural y pluralismo jurdico, esta situacin permite
hacer excepciones apartndose de aplicar la norma jurdica en
atencin a la cultura o costumbres propias de cada sujeto.

As, para la aplicacin de la legislacin respecto de comunidades
campesinas y nativas, los jueces deben prestar especial atencin a
las circunstancias particulares del caso, a la costumbre y al derecho
consuetudinario de los involucrados, para de esa manera emitir un
pronunciamiento legtimo que respete la ley y el pluralismo jurdico.

Esta obligacin la encontramos en la Constitucin Poltica
(8)


La situacin es similar para la aplicacin de las leyes en asuntos
penales, donde encontramos el Error de comprensin culturalmente

(8)
Constitucin Poltica del Estado Peruano, Artculo 149.- Ejercicio de la funcin jurisdiccional por las
comunidades campesinas y nativas.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas,
con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
18

condicionado, que significa que aquella persona que debido a su
cultura o costumbres no comprende el carcter delictuoso de sus
actos, no puede ser condenado por dicho acto; Esta situacin puede
aplicarse a nuestro ejemplo b), donde una persona cualquiera
citadina, comunero, etc.- pedira ser eximido de condena penal por
delito de violacin sexual tras haber sostenido relaciones
consentidas y voluntarias con una persona mayor de 14 y menor de
18 aos de edad, basndose en que dentro de los patrones
conductuales aceptados normalmente por su entorno social, este
acto no es irregular lo cual no le permite entender que sea ilcito
(9)
.



(9)
Cdigo Penal, Artculo 15.- Error de comprensin culturalmente condicionado.- El que por su
cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su
acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por
igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuar la pena.
19

II. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO DEL DERECHO
INTERNACIONAL

2.1. La costumbre como Fuente del Derecho

El derecho se nutre de diversas fuentes. Estas fuentes son las que
indican qu es lo que cuenta como derecho, es decir, qu materias
caben dentro del concepto de derecho. El derecho posee
principalmente tres fuentes: las reglas, los principios y la costumbre.
Pero la costumbre es algo muy distinto a las otras fuentes del
derecho como lo son las reglas. El poder legislativo es quien dicta
las leyes y stas tienen su origen en el Estado. La ley en su forma
tiene vigencia desde y hasta que la misma ley u otra lo seale. Los
principios poseen una naturaleza mixta, es decir, los principios
positivos se hallan escritos y los principios iusnaturalistas se hallan
en los ideales de los individuos.

La costumbre, en cambio, encuentra su naturaleza en el pueblo. Las
costumbres son conductas reiteradas de los individuos de una
determinada sociedad y la opcin de crearse costumbre es
totalmente espontnea y a partir de hechos.

Cualquier costumbre dejar de tener vigencia, o dicho con otras
palabras, va a desaparecer una vez que deje de ser observada en la
prctica y la razn de esa desaparicin es un desuso general de ella;
en cuyo caso ya no constituir fuente del derecho.

En los distintos sistemas jurdicos que existen en el mundo se da un
diferente valor jurdico a las fuentes del derecho. En el caso
peruano, el derecho se rige en su mayora por las leyes, por lo que
el valor de la costumbre se encuentra restringida, o en todo caso no
tiene tanta preponderancia. El Cdigo Civil Peruano le da un menor
20

valor jurdico a la costumbre como norma jurdica en relacin a otras
fuentes del derecho, como lo son las leyes. Lo que no ocurre, como
por ejemplo, en el derecho anglosajn, en donde la costumbre es
una fuente primordial del derecho y establece as en su sistema
jurdico la importancia de ella, al ser la costumbre la ley.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden
con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley,
la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo,
en algunos lugares, como Navarra, o en otros pases, como los
anglosajones, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal
se aplica antes (o a la vez) que la ley.

2.2. La Costumbre y el Derecho Internacional

El artculo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
define la costumbre internacional como "prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho" por la cual la costumbre es
una forma espontnea de creacin del derecho, porque surge por la
prctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el
paso del tiempo, acaba consolidndose como Derecho.

Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el
elemento material (la prctica uniforme y continuada) y el elemento
espiritual o psicolgico, tambin conocido como opinio juris, que es
la conviccin de que la misma resulta obligatoria jurdicamente.

A pesar de que la costumbre internacional implica la repeticin de
una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito
ha perdido importancia. Se habla de costumbres instantneas en las
que el tiempo necesario de una prctica para convertirse en
costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto ltimo
21

sera el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio
exterior por parte de la Unin Sovitica. Entre 1957 y 1958 se cre el
principio de no apropiacin del espacio exterior, que se convirti en
una costumbre instantneamente.

En Derecho internacional, la costumbre es una prctica generalizada
y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho
internacional, aceptada como norma y obligatoria a travs de lo
denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como
todo lo que establecen los tratados internacionales, y no existe
ninguna prelacin de fuentes entre ellas.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una
prctica general y uniforme a ser considerada derecho por los
sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la opinio iuris o
elemento subjetivo, resultan de vital importancia las acciones u
omisiones que realizan los Estados que son significativos de la
comunidad internacional.

La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional,
es el procedimiento espontneo de elaboracin de derecho
internacional resultante del comportamiento de los
estados
(10)
. Descrita en el artculo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia como "la prctica seguida por los sujetos
internacionales que es generalmente aceptada por stos
como Derecho".

La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de
este fenmeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes,
predominantemente doctrinales, que presentan a la norma

(10)
Carrillo Salcedo, Juan Antonio (1991). 2. Curso de derecho internacional pblico (en Espaol).
Madrid: Editorial Tecnos S.A. pp. 85102.
22

consuetudinaria como la forma primaria de manifestarse la
comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas
de hecho o como el mecanismo a travs del cual una comunidad
expresa su voluntad positivadora.

De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser
consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento
material, consistente en una repeticin de actos, adems del
espiritual, el cual supone que los sujetos estn convencidos de que
se trata de una prctica que obliga jurdicamente.

Artculo 38.1, apartado b. La Corte, cuya funcin es decidir conforme
al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deber aplicar: (b) la costumbre internacional como prueba de una
prctica generalmente aceptada como derecho.

Contrariamente a lo que est aconteciendo en la mayor parte de los
ordenamientos jurdicos internos, donde la costumbre est siendo
desplazada progresivamente por las fuentes legales, la importancia
de sta en el sistema jurdico internacional contina siendo enorme.
Ni los tratados, ni la codificacin, ni la obra de las organizaciones
internacionales han socavado la posicin de las normas
consuetudinarias en el esquema de fuentes del derecho
internacional.

Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesa internacional,
pues ambos son conceptos que si bien guardan una estrecha
relacin difieren en cuanto a naturaleza se refiere. De este modo,
cuando una norma de cortesa es violada, no se engendra
responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se
transgrede es una norma jurdica, como es la costumbre, s se da
origen a la misma. Con todo ello, la cortesa o comitas gentium,
23

como tambin se le puede denominar, puede alcanzar el estatus
de norma jurdica cuando al elemento material de repeticin de actos
se aade el convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. De
hecho, una fraccin considerable de las instituciones relativas al
derecho diplomtico, especialmente en materia de inmunidades y
privilegios, han surgido por medio de la transformacin de los usos
sociales en costumbres jurdicas.

2.3. La Costumbre y el Derecho Comparado

El tratamiento de la costumbre en el plano legislativo ha sido
enftico, por lo general en negarle el carcter de fuente o se lo ha
reconocido apenas en forma subsidiaria.

As, para el Cdigo Civil argentino los usos y costumbres no pueden
crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente (Art 17).

Por su parte, la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo dispone
en su artculo 4 que Cuando la ley fuera omisa, el juez decidira el
caso de acuerdo con la analoga, las costumbres y los principios
generales del Derecho.

En cuanto al Cdigo Civil espaol, reconoce en el punto N1 de su
primer artculo que las fuentes de ordenamiento jurdico son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho; luego en el punto
3 del mismo artculo, dispone:
La costumbre solo regir en defecto de ley aplicable, siempre que
no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Los casos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una
declaracin de voluntad tendrn la consideracin de voluntad
tendrn la consideracin de costumbre.
24

Similarmente, el Cdigo Civil de Costa Rica consagra:
Articulo 3: El uso y la costumbre solo regirn en defecto de ley
aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no
resulten contrarios a la moral o al orden pblico o a una norma de
carcter prohibitivo.

El artculo 8 del Cdigo Civil colombiano determina expresamente
que: La costumbre en ningn caso tiene fuerza de ley, sealando
en forma similar al cdigo venezolano que No podr alegarse el
desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por inveterada y
general que sea.

A diferencia del derecho mexicano, que le concede un papel muy
secundario en tanto obliga solo cuando la legislacin le otorga el
carcter de tal, otros pases como Suiza, China y Japn (Josserand,
1950) consideran a la costumbre como primera fuente supletoria de
la ley. Cabe sealar como dato excepcional, que en la Legislacin de
Navarra la costumbre es incluso la fuente primaria, anterior a la
propia ley.

Es interesante el artculo 1 del Cdigo Civil costarricense ya aludido
que con gran intencin sistema declara:
Artculo Primero: Las fuentes escritas del ordenamiento jurdico
costarricense son la constitucin, las tratados internacionales
debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La
costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
fuente no escritas del ordenamiento jurdico privado y servirn para
interpretar, delimitar e integrar las buenas fuentes escritas del
ordenamiento jurdico.



25

III. EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PER

3.1. Concepto de Derecho Consuetudinario

El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que nace de la
repeticin, a lo largo del tiempo, de actos de naturaleza jurdica,
otorgando un consentimiento tcito que les confiere fuerza de ley.

La costumbre jurdica debe responder a la necesidad de cubrir una
necesidad jurdica e ir en armona con la moral y las buenas
costumbres para ser considerada como fuente de derecho y estar
amparada por el derecho consuetudinario.

Cabe indicar que el trmino derecho consuetudinario no es aceptado
en todos los pases, pues hay juristas que prefieren el trmino
costumbre jurdica o legal o sistema jurdico alternativo.

3.2. Derecho Consuetudinario Andino Peruano

La poblacin en el antiguo Per, tenan usos y costumbres que
efectuaban para el desarrollo de su gobierno. Es interesante anotar
que en 1542 el legislador espaol ya tena conciencia de la realidad
indgena y ordena:
no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos
ordinarios, ni haya largas, como suele acontecer por la malicia de algunos abogados
y procuradores, sino sumariamente sean determinados, guardando sus usos y
costumbres no siendo claramente injustos (Stavenhagen, 1988)

En el Per, como de modo parecido, puede ocurrir en los otros
pases andinos de (Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso
Venezuela) exista un Derecho suigeneris denominado Derecho
Consuetudinario o con sus sinnimos Indgena Comunal
Tradicional Campesino y otros vocablos equivalentes, pero que
26

involucra el 40% de la poblacin total en los casos de Per, Bolivia y
Ecuador que por diversas razones subsisten en la actualidad, no
integradas a la poblacin mayoritaria regida por el otro Derecho
llamado Objetivo Positivo Romanstico Romano antiguo,
Romano antiguo de Cdigos legalista o denominacin semejante
o equivalente, que es en toda Escuela de Leyes el nico con el que
se forman los futuros abogados, desconocindose al Derecho
Consuetudinario a pesar que en todas las Constituciones Polticas
de los pases andinos hay normas Constitucionales al respecto.

Si bien desde el inicio de los estudios de Derecho en nuestro pas,
se considera a la costumbre como una de las fuentes del Derecho
junto con la Ley principalmente y la doctrina, la jurisprudencia
raramente la considera.

Sin embargo, su aplicacin est prevista en el ordenamiento jurdico
nacional en vigencia y se la soslaya tanto a nivel de estudiantes,
como abogados y operadores del Derecho en general, pensndose
que se trata de materia a la que la mayora de la poblacin peruana
no tendra necesidad de un estudio sistemtico y serio.

El antecedente ms importante para dar jurisdiccin y aplicar el
derecho Consuetudinario en el Per antes del actual art. 149 de la
Constitucin de 1993, es un Decreto ley de la poca del General
Velasco Alvarado (1979)
(11)
que rompe el monopolio jurisdiccional
del Estado en materia administracin de justicia que reconoce para
las Comunidades Nativas de la Amazona Peruana la facultad
jurisdiccional a los rganos del gobierno Comunal para conocer,
transitar y resolver con validez de cosa juzgada los conflictos de
naturaleza civil y faltas en lo penal de mnima cuanta, a la vez que
dispuso que los Tribunales Civiles y Penales o Privativos tengan en

(11)
Decreto Ley N 20653,-Gobierno Revolucionario del General Juan Velasco Alvarado (1974)

27

cuenta las costumbres, tradiciones, creencias y valores socio-
culturales de las Comunidades de la Selva.

El por qu se otorg funciones en la Selva y no en las Comunidades
de la Sierra, segn Glvez Revollar, antroploga jurdica, se debi a
las presiones de los sacerdotes y vicarios as como del Vaticano
como Estado Pontificio.

En relacin a las Rondas Campesinas slo estn legalmente
consideradas como Cooperadora de las autoridades que se aplican
despus en el actual art. 149 de la Constitucin de 1993.

3.3. El Derecho Consuetudinario en la Constitucin Peruana de 1993

La Constitucin Poltica del Per de 1993, en su artculo 139, inciso
8, establece que Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: () 8. El principio de no dejar de administrar justicia
por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

Asimismo, la Constitucin Poltica del Per de 1993, en su artculo
149, reconoce el derecho consuetudinario de las Comunidades
Campesinas y Nativas en la ejecucin de funciones jurisdiccionales.

Artculo 149:
"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de
coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz
y con las dems instancias del Poder Judicial ".
28

El mbito de aplicacin del derecho consuetudinario es interno, es
decir, se aplica dentro de los territorios de los pueblos indgenas,
rigiendo el derecho nacional entre stos y el Estado.

Otros dispositivos constitucionales pertinentes al derecho
consuetudinario en el Per son:
Art. 2.- Inc. 19 Reconoce y protege, la pluralidad tnica y cultural de
la Nacin.

Art. 88 El Estado respeta la identidad cultural de la Comunidades y
nativas, en virtud del cual se reconocen los derechos intelectuales
de los pueblos indgenas.

Art. 89- Son autnomos en su organizacin en el trabajo comunal y
en el uso as como libre disposicin de sus tierras dentro del marco
que la ley establece. La propiedad de sus tierras son
imprescriptibles, salvo en el caso de abandono.

Art.149.- Se reconoce expresamente al Derecho consuetudinario y
se le conceda Jurisdiccin especial.

Consideramos a nivel constitucional lo dispuesto en el art. 139 Inc.
8 que establece:
Al extender la aplicacin del Derecho Consuetudinario, en caso de
vaco normativo a todo el pas, pues va ms all de las
Comunidades Campesinas y nativas obligara necesariamente al
conocer tambin este Derecho Consuetudinario a todos los jueces a
conocer tambin este Derecho y adems a los abogados de todo el
pas en tales supuestos.

Es importante el estudio y conocimiento del derecho consuetudinario
de los pueblos porque:
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- El derecho consuetudinario es considerado como una parte
integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo
que su estudio es un elemento fundamental para mejor
conocimiento de las culturas.
- En la naturaleza del derecho, el derecho consuetudinario
condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado,
influyendo as en la posicin de ellos en el conjunto de la
sociedad nacional.

3.4. La Prueba de la Costumbre

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y
considerado por ella como jurdicamente obligatorio. Es el derecho
creado por las costumbres. La costumbre no se revela como la ley
por un acto nico, sino por una repeticin de actos semejantes y por
la concepcin que reina acerca de su fuerza obligatoria, en ese
sentido quien invoca una costumbre debe probarla. Para acreditar la
costumbre se pueden utilizar todos los medios de prueba permitidos
por la ley, pero en especial lo que se denomina encuesta por turba,
por la cual el Tribunal rene un cierto nmero de notables y les
consulta sobre la costumbre.

Por otro lado, cuando una costumbre deja de adecuarse a las
necesidades de la vida, es abrogada por el no uso. Las realidades
cotidianas de la vida popular son la fuente del desuso de una
costumbre.

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CONCLUSIONES


El derecho consuetudinario en el Per, a pesar de tener amparo
constitucional, no es tomado en cuenta por la mayora de jueces y
abogados, para quienes prima la Ley como fuente principal del derecho.

La costumbre jurdica se hace necesaria por las limitaciones y vacos que
tiene la legislacin actual en relacin a las decisiones emanadas a nivel
popular y, en general, por los problemas que tiene el Estado para posibilitar
la aplicacin efectiva de la ley en todo el territorio de la repblica peruana.

La costumbre no slo es un problema concerniente del derecho civil sino
que abarca el derecho en general debido a la realidad multicultural de
nuestro pas.

En nuestro pas existe Pluralidad Cultural y necesariamente Pluralidad
Jurdica, lo cual no slo est reconocido por diversas normas jurdicas
internas sino tambin por el Convenio No 169 de la OIT de 1989, sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes.


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RECOMENDACIONES

La mayora de jueces y abogados, deberan reformular sus conceptos y
actualizar sus conocimientos doctrinarios sobre la costumbre a efectos de
que se pondere debidamente la costumbre jurdica que se ejerce en los
pueblos de la sierra y la selva del Per.

El Estado a travs de reformas de Ley y del Cdigo Civil, debe llenar los
vacos y limitaciones existentes en relacin con la costumbre jurdica.

El derecho peruano debe asumir a cabalidad la realidad multicultural de
nuestro Per y, por ende, adecuar la normatividad legal en concordancia
con dicha realidad

El Poder Legislativo debera promulgar dispositivos legales concordantes
con la normatividad constitucional y los convenios internacionales que ha
suscrito el Per en relacin con la costumbre jurdica de los pueblos
indgenas y tribales.


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EPLOGO


El desarrollo de esta investigacin no ha estado exenta de dificultades, sobre
todo en lo que respecta a las coordinaciones para los horarios de investigacin,
ya que entre los miembros del equipo investigador haba cruces de horario por
el tema de los exmenes y entrega de trabajos de otros cursos.

Sin embargo, ha sido muy fructfera la investigacin en el sentido de que nos
ha estimulado a todo el grupo investigador la temtica del derecho
consuetudinario, el mismo que surge ante el vaco de la ley y las dificultades
del Estado para imponer una norma jurdica que se cumpla en todo el territorio
nacional; lo que nos ha permitido analizar el hecho de que somos un pas
pluricultural y ante cuya realidad, nosotros como profesionales del derecho, no
debemos permanecer indiferentes, ignorarla ni discriminarla despectivamente.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS


CELANO, Bruno (2000). Dos estudios sobre la costumbre. Mexico: Fontamara.


HUBNER, Jorge. (1996). Introduccin al derecho. Santiago de Chile: Editorial
jurdica de Chile.

Constitucin Poltica vigente de 1993-Art. 139.- Inc. 8 y art. 149.

Cdigo Penal Peruano

HAMEL, Enrique (2003). Lenguaje y conflicto intertnico en el derecho
consuetudinario y positivo. Minerva.

CRUZ, Rodrigo (2006). Conocimientos Tradicionales y el Derecho
Consuetudinario.- con patrocinio de UICN- Unin Mundial para la naturaleza.

CARRILLO Salcedo, Juan Antonio (1991). 2. Curso de derecho internacional
pblico (en Espaol). Madrid: Editorial Tecnos S.A.

Decreto Ley N 20653 (1974) -Gobierno Revolucionario del General Juan
Velasco Alvarado

LINKOGRAFA

- http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre

- http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/

- http://corporacionhiramservicioslegales.blogspot.com/2012/09/la-costumbre-
como-fuente-del-derecho.html

- http://www.monografias.com/trabajos39/introduccion-al-
derecho/introduccion-al-derecho2.shtml#ixzz33tOYE1mg