ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado ponente

SC1170-2022
Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02
(Aprobado en sesión virtual del siete de abril de dos mil veintidós)

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós

(2022).-

Procede la Corte a pronunciarse oficiosamente, en sede

de casación, respecto de la sentencia proferida el 20 de
noviembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, en el proceso que FANNY
CECILIA VEGA RUEDA, NELSON JOSÉ SPELL GRACIA,
DAVID CASTAÑEDA RUIZ, LUZ MARINA GÓMEZ DE
MARTÍNEZ, CARLOS LEOBARDO SUÁREZ MATEUS,
MARÍA EVANGELINA GARCÍA ROJAS, LUIS EDUARDO
BUSTAMANTE MARTÍNEZ, LUIS IGNACIO CHARRY
FIERRO, JORGE ARMANDO RAMÍREZ RAMOS, GERMÁN
ROBELTO PINZÓN, CUSTODIA GARZÓN DE CALLEJAS,
MIRTA SOFÍA CALLEJAS GARZÓN, JORGE ENRIQUE
PERALTA, JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUZMÁN, ANA
EMPERATRIZ GÓMEZ SILVA, HILDA ROSA PIÑEROS
ARIAS, SINTRAOTIS y VIVIANA VANESSA MORENO
PARRA, JUAN SEBASTÍAN MORENO PARRA y CARMEN
CECILIA PARRA, como sucesores procesales de Alfonso
Moreno Mora (q.e.p.d.), adelantaron en contra de la
FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LAS INDUSTRIAS
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METALÚRGICAS ELÉCTRICAS MECÁNICAS DE

COLOMBIA -FETRAMECOL-, DISYCONS LTDA. y
CONSTRUCTORA EL BAMBÚ LTDA.

ANTECEDENTES

1. En demanda con la que se dio inicio al proceso se

solicitó, en síntesis:

1.1. Declarar que la Federación de Trabajadores de las

Industrias Metalúrgicas Eléctricas Mecánicas de Colombia -
Fetramecol- incumplió las promesas y los contratos de
compraventa que celebró con todos y cada uno de los actores,
como quiera que no les entregó las obras a que se obligó,
“referente[s] a [c]alles pavimentadas, sardineles, redes de aguas
potable, negras y lluvia[s], red eléctrica, piscina, canchas deportivas
múltiples, [p]arqueaderos para visitantes, encerramientos exteriores,
planta de tratamiento de aguas servidas (negras), caseta de portería,
ciclo vías, sede social remodelada y muro de contención sobre la
quebrada la ‘GUADUALA’”.

1.2. Declarar que las sociedades Disycons Ltda. y

Constructora El Bambú Ltda., “son [s]olidariamente
responsables por el incumplimiento en la entrega de las obras civiles”
mencionadas.

1.3. Ordenar a las accionadas que ejecuten “la obra

debida enunciada en la cláusula primera[,] [p]arágafo 2º”, de las
promesas de compraventa y en la “cláusula [p]rimera, parágrafos
1 y 2[,] de las escrituras de compraventa”, en el plazo que
prudencialmente se determine con tal fin.

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1.4. Se condene en costas a las convocadas.

2. Como fundamento de esos pedimentos, se adujo:

2.1. En relación con cada uno de los actores, se

repitieron los mismos hechos, que en suma corresponden a
los siguientes:

2.1.1. La Federación de Trabajadores de las Industrias

Metalúrgicas Eléctricas Mecánicas de Colombia -Fetramecol-
mediante escritura pública, cuyo número, fecha y notaría se
indicó en cada caso, vendió al respectivo demandante, uno de
los lotes, identificado por su número y linderos especiales, que
forma parte de la “URBANIZACIÓN EL BAMBÚ”, ubicada en el
municipio de Melgar, departamento del Tolima.

2.1.2. En “la cláusula primera, parágrafo[s] 1 y 2[,] del

documento de compraventa LA FEDERACIÓN DE TRABAJADORES
DE LAS INDUSTRIAS METALÚRGICAS ELÉCTRICAS MECÁNICAS
DE COLOMBIA -FETRAMECOL- se comprometió a elaborar las obras
de [c]alles pavimentadas, sardineles, redes de aguas potable,
negras y lluvia[s], red eléctrica, piscina, canchas deportivas
múltiples, parqueaderos para visitantes, encerramientos exteriores,
planta de tratamiento de aguas servidas (negras), caseta de portería,
ciclo vías, sede social remodelada y muro de contención sobre la
quebrada la ‘GUADUALA’”.

2.1.3. La precitada persona jurídica celebró con los

promotores de la controversia promesa de compraventa y
“dentro de la CLÁUSULA CUARTA” se comprometió a entregar,
“A LA FIRMA DE LA ESCRITURA”, las obras civiles atrás
relacionadas.

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2.2. Las accionadas, “hasta la fecha de radicación de esta

demanda[,] no han dado cumplimiento a la elaboración de las obras
civiles”.

2.3. Adicionalmente, “encerraron el predio de mayor

extensión donde están ubicados los lotes de mis poderdantes, (…) le
han colocado celador y no les permiten la entrada”.

2.4. Los actores se han visto perjudicados, pues

compraron los lotes con el propósito de construir sus casas y
no han podido hacerlo.

3. El Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de esta

capital, al que le correspondió por reparto el conocimiento del
asunto, admitió el libelo introductorio con auto del 5 de febrero
de 2013, que notificó personalmente a la Federación de
Trabajadores de las Industrias Metalúrgicas Eléctricas
Mecánicas de Colombia -Fetramecol-, por intermedio del
apoderado judicial que designó para que la representara, en
diligencia cumplida el 8 de julio de 2013.

No habiendo sido posible la vinculación de las otras

demandadas, se decretó su emplazamiento de conformidad
con lo previsto en el artículo 318 del Código de Procedimiento
Civil, mediante auto del 16 de diciembre de año en cita.
Surtido el mismo, se les designó curador ad litem, con quien
se verificó el enteramiento del proveído admisorio en diligencia
del 2 de abril de 2014.

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4. La Federación de Trabajadores de las Industrias

Metalúrgicas Eléctricas Mecánicas de Colombia -Fetramecol-
replicó en tiempo el escrito generatriz de la controversia,
memorial en el que se opuso a sus pretensiones; respecto de
los hechos alegados, reclamó su comprobación; y propuso las
excepciones meritorias que denominó “FALTA DE INTERÉS
SERIO Y ACTUAL”, sustentado en que no se fijó “un plazo ni una
condición para la ejecución de la obra a la cual se refiere la
demanda”, e “INDETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN
RECLAMADA”, toda vez que “[e]xiste imprecisión en cuanto a la
identificación, cuantificación, calidad, plazos y demás
características de las obras cuya ejecución es base de la resolución
o ejecución demandada”.

En memorial separado, planteó las excepciones previas

de “INEPTA DEMANDA” y “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA
PASIVA EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA,
Y EN SUBSIDIO, DE LA TERCERA ACUMULADA”, que fueron
denegadas mediante providencia del 26 de febrero de 2015,
que se mantuvo pese a los recursos que se interpusieron en
su contra.

Por su parte, el curador ad litem que representó a las

otras convocadas, en la contestación de la demanda que
presentó, manifestó, sobre las pretensiones, atenerse a lo que
resulte probado, y en relación con los hechos, que parecen
ciertos, de acuerdo con los documentos allegados.

5. Agotado el trámite de la primera instancia, el

juzgado del conocimiento, en audiencia celebrada el 20 de
noviembre de 2017, dictó sentencia, en la que declaró el

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incumplimiento por parte de la Federación de Trabajadores de

las Industrias Metalúrgicas Eléctricas Mecánicas de Colombia
-Fetramecol- respecto a los contratos de compraventa que
celebró con los actores; le ordenó cumplir la obligación de
realizar y entregar las obras reclamadas y con ese fin le
concedió “un término no superior a 6 meses a partir de la ejecutoria
del presente proveído”; excluyó del proceso a Disycons Ltda. y
Constructora El Bambú Ltda.; y condenó a la demanda
inicialmente mencionada, al pago de las costas.

6. En virtud de la apelación que contra dicho fallo

propuso Fetramecol, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Civil, mediante providencia del 20 de noviembre de 2018, lo
revocó, y en su lugar, negó las pretensiones del libelo
introductorio, levantó las medidas cautelares practicadas y
condenó en perjuicios y costas a los promotores del litigio, de
conformidad con las previsiones de los numerales 5º y 10º del
artículo 597 del Código General de Proceso, en concordancia
con el canon 365 de la misma obra.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Luego de reconocer la satisfacción de los presupuestos

procesales, descartar deficiencias en lo actuado, no advertir
ningún impedimento, avizorar la salvaguarda de las
garantías fundamentales de las partes y observar que
solamente una de ellas apeló, razón por la cual la decisión
debe sujetarse a los reclamos del impugnante, salvo los
pronunciamientos oficiosos que deban hacerse, el ad quem,
para arribar a las decisiones que adoptó, esgrimió los
argumentos que enseguida se compendian:

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1. De entrada, se refirió a las acciones de resolución

o cumplimiento consagradas en los artículos 1546 del Código
Civil y 870 del Código de Comercio, según la naturaleza del
contrato celebrado; puntualizó, con ayuda de la
jurisprudencia, que de esas prerrogativas dispone el
contratante que atendió o procuró satisfacer sus deberes
contractuales frente al que no lo hizo; y que para el éxito del
proceso dirigido a obtener uno de esos fines, deben
acreditarse todos los presupuestos que le son propios, a
saber: “(i) existencia de un contrato bilateral válido; (ii) que el
demandante haya cumplido o se haya allanado a cumplir; y (iii)
que el demandado haya incumplido”.

2. Tras recordar lo pedido en la demanda y advertir

que el cumplimiento perseguido versó sobre una obligación
accidental de los contratos de compraventa celebrados por
las partes, pasó a “revisar si se cuenta con la condición de
exigibilidad” de la misma o “si contrario a ello, se adelantaron las
tareas legales en aras de reconvenir en mora al obligado, para que
conforme a este asunto se le irrogara la carga de efectuar la[s]
obras de infraestructura que por esta vía se demandan” .

3. Sin más, el Tribunal estimó que el “primer aspecto[,]

esto es, la exigibilidad”, no estaba cumplido, puesto que la
obligación objeto de reclamación “es pura y simple”, en la
medida que “no se encuentra sometida a plazo, condición o modo”
y que, por lo mismo, “los actores tenían la carga de reconvenir
previamente a la obligada para dar paso a tal exigencia
contractual” y de acreditar la satisfacción de este requisito,
según las premisas del artículo 167 del Código General del

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Proceso, mandato que antes contemplaba el artículo 177 del

Código de Procedimiento Civil, planteamiento en pro del cual
reprodujo parte de un fallo de esta Corporación.

Previa reproducción del contenido del artículo 1608 del

Código Civil, añadió que “nos encontramos ante el tercer evento,
puesto que no se estipuló plazo alguno y la [l]ey tampoco lo prevé”,
tesis que sustentó con otros fallos de la Sala, que reprodujo
en lo que estimó pertinente.

4. En tal orden de ideas, concluyó:

De lo discurrido, encuentra la Sala que no se cumple con uno

de los requisitos esenciales que permitan arribar a la
conclusión que Fetramecol es contratante incumplido, pues
aun cuando es cierto que se comprometió a efectuar unas
obras de infraestructura en el predio denominado
Urbanización El Bambú en Melgar[,] Tolima, también lo es que
aquélla situación es insuficiente para acudir a la vía
deprecada, en tanto, como quedó revelado[,] no se pactó plazo
o condición para la realización de aquéllas labores y tampoco
se acató la carga que impone la [l]ey de constituir en mora al
deudor a propósito de este convenio, sin que pueda suplirse
con la presentación de la demanda, en tanto el artículo 90 del
C. de P.C., vigente para cuando se introdujo este expediente,
establecía que la notificación del auto admisorio de la
demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce
el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al
deudor, cuando la [l]ey lo exigía para tal fin, si no se hubiere
efectuado antes, verbi gratia, para que el arrendatario sea
constituido en mora de restituir la cosa arrendada, por
expreso mandato del artículo 2007 del C.C., ‘…será necesario
requerimiento del arrendador’ y a falta de éste la notificación
mencionada produce ese efecto.

5. Luego de anunciar la revocatoria de la sentencia

de primera instancia para, en su lugar, “declarar probada la

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excepción denominada ‘falta de interés serio y actual’” , toda vez

que fue soportada en la inexistencia de un plazo para la
realización de las obras convenidas, agregó:

Así las cosas, estima la Sala que el a quo soslayó la ausencia

de un postulado principal para este tipo de expediente, sin
que pueda señalarse que esta colegiatura esté excediéndose
en sus funciones, como quiera que la decisión de todo litigio
debe ‘…empezar por el estudio del derecho pretendido y por
indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión
inicial es respondida negativamente, la absolución del
demandado se impone; pero cuando se halle que la acción
existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente
estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o
infirmen’ (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)’, precedente que
además se acompasa con los artículos 281 y 282 [d]el CGP.,
según lo señala el inciso 3º del artículo 282 ibídem.

6. Para terminar, consideró necesario proveer sobre

el levantamiento de las cautelas practicadas y, como
consecuencia de ello, condenar en perjuicios a los actores.
Adicionalmente, imponerles a éstos las costas, en ambas
instancias.

LA DEMANDA DE CASACIÓN, SU INADMISIÓN Y LA

SELECCIÓN POSITIVA

Inconformes con la decisión del Tribunal, los actores

recurrieron en casación su fallo y en la demanda que
presentaron para sustentar tal impugnación extraordinaria,
formularon cuatro cargos, el inicial, soportado en la causa
tercera de casación (incongruencia), los dos siguientes en la
segunda (violación indirecta de la ley sustancial) y el último,
en la primera (violación directa).

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La Sala, mediante providencia del 8 de febrero de 2021,

inadmitió dicho libelo, habida cuenta que todas las
acusaciones evidenciaban graves defectos formales y técnicos
que impedían concederles impulso. Pese a esa determinación,
adicionalmente, se consideró:

En este caso, con abstracción de las deficiencias formales

advertidas, se hace necesario, en aplicación de los mandatos
del inciso final del artículo 336 ibídem, estudiar de fondo esa
demanda para determinar si la sentencia dictada en segunda
instancia por el Tribunal en este proceso, eventualmente
resulta ser vulneradora de los derechos fundamentales de los
accionantes.

Colofón de todo lo que antecede, se inadmitirá la demanda

auscultada por no cumplir los requisitos formales, pero se
procederá a escogerla en uso de la selección positiva con
fundamento en el parágrafo del artículo 16 de la ley 270 de
1996, reformada por la ley 1285 de 2009, en concordancia con
el inciso final del 336 del Código General del Proceso, para el
estudio y decisión de los temas mencionados.

Así las cosas, en definitiva, se inadmitió el referido libelo

y se “selección[ó] positivamente el proceso para emitir
pronunciamiento de fondo, de acuerdo con los motivos explicitados
en la parte considerativa de esta providencia”.

En firme esa decisión, por auto proferido por el despacho

del Magistrado Ponente que data del 23 de junio de 2021, con
el propósito de “garantizar en debida forma el derecho de
contradicción”, se ordenó “correr traslado de dicha demanda y del
auto que contiene los motivos que llevaron a seleccionar
positivamente el asunto, en el término y por la forma establecida en
el artículo 348 del Código General del Proceso”, adoptándose las
medidas necesarias para la efectiva concreción de ese
mandato.

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En acatamiento de las decisiones adoptadas en las

providencias relacionadas en precedencia, se reproducirá a
continuación el compendió que en la primera de ellas se hizo
de los cargos esgrimidos en la demanda de casación
presentada en este asunto.

PRIMER CARGO

Se invoca la causal tercera del artículo 336 ibídem, por no

estar lo resuelto en la providencia refutada en consonancia
con lo planteado por la parte demandada en el escrito de
apelación y en su sustentación en audiencia, ya que en los
dos últimos, el extremo impugnante ‘se limitó a citar falta de
legitimación por pasiva y falta de interés serio y actual, pero
en ningún momento menciona la falta de requerimiento de (los
demandantes) para exigir el cumplimiento de la obligación de
ejecutar las obras civiles por parte de Fetramecol’.

SEGUNDO CARGO

Sobre la base de la casual segunda del artículo 336 del

Código General del Proceso, los recurrentes aducen la
violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de
error de hecho manifiesto y trascendente, consistente en la
falta de apreciación de la solicitud de conciliación elevada
ante la Procuraduría General de la Nación, en la que los aquí
demandantes citaron a conciliar a Fetramecol, Disycons y
Constructora el Bambú Ltda., con el objeto de llegar a un
acuerdo extraprocesal relacionado con el incumplimiento de
las obras.

Al explicar el embate, los impugnantes aducen que con dicho

documento quedó demostrado que a las demandadas sí se
les requirió para cumplir con las obras civiles a través de la
citación a la audiencia, de modo que con dos años de
anticipación se les intimó para que honraran su compromiso
contractual.

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TERCER CARGO

Con sustento en la causal segunda del artículo 336 del

estatuto procesal civil, se denuncia la violación indirecta de
la ley sustancial, como consecuencia de no aplicarse en el
fallo impugnado lo previsto en los artículos 90 del C. de P.C.
y 94 de la actual normatividad adjetiva, último donde se
previene que ‘La notificación del auto admisorio de la
demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto de
requerimiento judicial para constituir en mora al demandado,
cuando la ley lo exige para tal fin’.

CUARTO CARGO

En el ámbito de la causal primera, se acusa la sentencia del

Tribunal por violar directamente la norma sustantiva, al
estimarse que:

1. Al asumirse en la providencia censurada que en los

contratos de compraventa no se fijó un plazo para la ejecución
de las obras civiles, y que por ende existía indeterminación
en cuanto al objeto del supuesto incumplimiento; se ignoró
que la obligación pactada es pura y simple, ‘y como tal, su
cumplimiento es de forma inmediata y su exigibilidad nace
del mismo contrato’.

2. Además, con el razonamiento del ad-quem se terminó

desconociendo la voluntad de las partes, toda vez que si ellas
no plasmaron un plazo en las escrituras de compraventa fue
porque así lo quisieron.

3. Pero, adicionalmente, en el contrato de compraventa

base de la acción, sí se precisó un tiempo para el
cumplimiento de la obligación pendiente de las pretensiones,
ya que ‘las promesas de compraventa se firmaron el día 23
de febrero de 2001 y las escrituras (…) algunas el día 26 de
diciembre de 2003 y otras el día 27 de diciembre de 2003, es
decir que el plazo para el cumplimiento de la obligación por
parte de Fematrecol feneció el día 25 de diciembre de 2003
para algunas y para otras el 26 de diciembre de 2003, porque
como vuelve y se retira las obras se entregarían a la firma de
las escrituras’.

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4. En un fallo ‘con justicia y equidad’ es necesario

auscultar si el vendedor y el comprador cumplieron con todas
las obligaciones del contrato, siendo necesario para ese
efecto aplicar lo previsto en los artículos 1602 y 1603 del
Código Civil. Consecuentemente con esos preceptos, ‘no es de
recibo que se diga que no hay un plazo, cuando así lo
acordaron las partes, toda vez que ‘hay que considerar que
las promesas de compraventa se firmaron en el año 2001 y
solo hasta el 26 de diciembre (sic) se firmaron las escrituras,
por lo tanto la aquí demandada Fetramecol tuvo 34 meses
para ejecutar las obras’.

CONSIDERACIONES

1. Sea lo primero analizar los alcances de la apelación

interpuesta contra la sentencia de primera instancia:

1.1. Como ya se registró, dicho fallo fue estimatorio de

las pretensiones en cuanto hace a la demandada Federación
de Trabajadores de las Industrias Metalúrgicas Eléctricas
Mecánicas de Colombia -Fetramecol-, razón por la cual ésta lo
apeló en la audiencia en la cual fue proferido, que data del 20
de noviembre de 2017.

Al momento de la interposición del recurso, el apoderado

de la precitada accionada formuló dos reparos concretos:

1.1.1. De un lado, que la condena impuesta era “etérea”,

puesto que no indicó el “tipo de obras” ordenadas, ni sus
“especificaciones tecnológicas, en cantidad, calidad y dimensiones”,
lo que la hacía “imposible de cumplir”.

1.1.2. Y, de otro, que como Fetramecol no era la

propietaria del predio donde debían realizarse los trabajos,

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

toda vez que el dominio del mismo estaba radicado en cabeza

de las otras convocadas, a las cuales el juzgado del
conocimiento absolvió por falta de legitimación, no tenía
acceso a esos terrenos, y por ende, estaba imposibilitada para
dar cumplimiento a la sentencia, al punto que, de hacerlo,
estaría expuesta a las consecuencia legales adversas que, de
una conducta como esa, pudieran derivarse para ella.

1.2. En la audiencia de que trata el artículo 327 del

Código General del Proceso, realizada en segunda instancia el
3 de mayo de 2019, el apoderado de la citada accionada
sustentó la alzada, lo que hizo de conformidad con los reparos
concretos atrás relacionados, razón por la cual insistió en la
indeterminación de las obras ordenadas por el a quo; y en la
imposibilidad que representaba para su cliente, la
circunstancia de no ser la titular del derecho de dominio del
predio donde debían ejecutarse las mismas, pues las
propietarias eran las demandadas que el juzgado del
conocimiento desvinculó del proceso sin reproche alguno por
parte de los accionantes.

Agregó que, siendo ello así, esto es, ante la imposibilidad

en que se encuentra Fetramecol de realizar las labores de
infraestructura a que se obligó, los actores se equivocaron al
plantear la acción en la forma como lo hicieron, pues lo
pertinente era que hubiesen demandado la resolución del
contrato con indemnización de perjuicios, según lo previsto en
el artículo 1546 del Código Civil.

1.3. El Tribunal, como igualmente ya se consignó, optó

por revocar la sentencia del a quo, y en su lugar declaró

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probada la excepción de “falta de interés serio y actual” alegada

por Fetramecol, habida cuenta que estimó, en esencia, que la
obligación cuyo cumplimiento deprecaron los actores era
inexigible, sin que ellos previamente hubiesen constituido en
mora a aquélla y sin que la notificación del auto admisorio de
la demanda produjere tal efecto.

1.4. Es ostensible, entonces, que dicha Corporación

resolvió por fuera de los límites que el apelante fijó al
cuestionamiento que propuso frente al fallo impugnado, toda
vez que, pese a que dicha autoridad no se pronunció sobre las
excepciones por él planteadas al contestar la demanda, nada
dijo sobre tal omisión y porque no recabó en la presunta
inexigibilidad de la obligación cuyo cumplimiento se solicitó,
temática sobre la que guardó absoluto silencio.

1.5. De forma reciente, la Sala dejó muy en claro que

la desatención por parte de los sentenciadores de segunda
instancia de las razones en las que el apelante de una
sentencia haya soportado su inconformidad, es constitutiva
del vicio formal de inconsonancia, criterio que ahora se
ratifica, razón por la que es del caso traer a colación, en
extenso, dicho pronunciamiento:

(…) Otra modalidad de incongruencia corresponde al exceso

en que incurre el funcionario judicial de segunda instancia al
decidir el recurso de apelación desbordando los temas objeto
de la alzada.

Ciertamente, se trata de la aplicación del principio tantum

devolutum quantum appellatum, consagrado en el artículo
357 del Código de Procedimiento Civil, hoy 328 del Código
General del Proceso, a cuyo tenor ‘la apelación se entiende
interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el

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superior no podrá enmendar la providencia en la parte que

no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma
fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos
íntimamente relacionados con aquélla’.
Entonces, las facultades del funcionario que conoce de la
impugnación interpuesta por un apelante único están
restringidas a las recriminaciones exteriorizadas por éste, lo
cual corresponde al desarrollo del principio de congruencia,
en tanto al fallador de segunda instancia le está vedado
manifestarse sobre asuntos no propuestos ante él.

Sobre esto la Sala razonó que:

Esta limitación es la expresión de un principio general del

derecho procesal, según el cual el juez que conoce de un recurso
está circunscrito a lo que es materia de agravios, dado que no
está facultado para despojar al apelante único del derecho
material que le fue reconocido en la providencia recurrida, y que
fue aceptado por la contraparte que no impugnó un extremo del
litigio que le desfavoreció. De este modo, lo que no es materia de
impugnación se tiene como consentido, sea beneficioso o
perjudicial, por lo que la alzada (y de hecho, cualquier recurso)
se resuelve en la medida de los agravios expresados. (CSJ
SC4415 de 2016, rad. 2012-02126).

En la misma providencia esta Corporación concluyó ‘[l]uego,

la incongruencia no se presenta solo cuando existe una
disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la
demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando
la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del
recurso (pretensión impugnaticia), que indudablemente
corresponde a una invocación del derecho sustancial
controvertido’.

(…) No obstante lo anterior, la Corte colige impróspero el cargo

bajo estudio, en tanto no es absoluta la restricción dirigida al
juzgador de segundo grado tendiente a evitar que se
pronuncie sobre materias no expuestas en la impugnación
sometida a su conocimiento, porque un veredicto en tal
sentido denota el cumplimiento de su deber de promulgar el
derecho debatido, lo que, por contera, evidencia que se trata
de una potestad intrínseca al recurso ordinario de apelación.

En efecto, la resolución de este mecanismo de defensa trae

implícitos, además de los reproches incoados por los
recurrentes, otros de forzoso pronunciamiento, tal cual lo

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revela el canon 328 del Código General del Proceso, al

señalar que ‘[e]l juez de segunda instancia deberá
pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por
el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba
adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley’.
(Destacado ajeno).

En este orden se tiene que, como regla de principio, la

decisión del superior está restringida a los argumentos
expuestos por el apelante, lo que no obsta para que sentencie
sobre temáticas respecto de las cuales el ordenamiento le
impone pronunciarse motu proprio, por estar íntimamente
relacionadas con el asunto sometido a su conocimiento, verbi
gratia, las restituciones mutuas derivadas de distintas
modalidades de decaimiento de un acuerdo de voluntades
(CSJ SC 020 de 2003, rad. 6610; SC10097 de 2015, rad.
2009-00241); el deber de reexaminar en juicios coactivos el
título ejecutivo aportado a efectos de determinar la cabal
concurrencia de sus requisitos (CSJ STC15169 de 2019, rad.
2019-01721; CSJ STC13428 de 2019, rad. 2019-01460);
entre otros eventos.

Uno de estos pronunciamientos oficiosos que debe asumir el

funcionario ad-quem corresponde al señalado en el artículo
282 de la obra en mención, a cuyo tenor ‘[e]n cualquier tipo
de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que
constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente
en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y
nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de
la demanda’.

Otro lo constituye el análisis de los presupuestos del derecho

reclamado por el demandante, sin que este proceder implique
la desatención del principio de la congruencia, porque como
lo tiene dicho la Corte, ‘[d]esde esa perspectiva si lo que pasa
por alto el sentenciador es la inexistencia del derecho
reclamado, no quiere decir que el fallo sea inconsonante, que
sólo se da si no declara de oficio una ‘excepción’ que
forzosamente debía reconocer. Esto es, no corresponde a un
yerro in procedendo…’ (CSJ SC4574 de 2015, rad. 2007-
00600-02).

Es decir, la resolución del derecho reclamado por el

solicitante, accediendo o negando, previamente al estudio de

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

los mecanismos de defensa propuestos o a los reparos

señalados por el recurrente por vía de apelación, no comporta
la conculcación del principio de congruencia, por tratarse del
cumplimiento del deber de administrar justicia de que está
investido todo funcionario judicial, ya de primera instancia
ora de segundo grado, en desarrollo del derecho a la tutela
judicial efectiva.

La Corte sobre el punto decantó, en pronunciamiento que

refería a la legitimación de las partes pero que guarda
simetría con el presente, que ‘cuando los sentenciadores de
instancia asumen el estudio de la legitimación y determinan
su ausencia en relación con alguna de las partes, lo que los
lleva a negar la pretensión, están, en estricto sentido,
resolviendo oficiosamente sobre los presupuestos
indispensables para desatar de mérito la cuestión litigada’
(CSJ SC2642 de 2015, rad. 1993-05281).

(…) En suma, no se configura el vicio de incongruencia

cuando el juzgador de segundo grado analiza la satisfacción
de los presupuestos de la pretensión radicada por el
demandante, aun cuando estos no sean objeto de reparo en
la apelación (SC3918 de 2021, rad. 2008-00106) (SC 5473
del 16 de diciembre de 2021, Rad. n.° 2017-40845-01;
se subraya).

1.6. Si bien es verdad, el Tribunal estimó que con la

revisión que hizo de la exigibilidad de la obligación reclamada,
no estaba desbordando sus facultades, por ser ese un elemento
del derecho reclamado y por actuar en desarrollo de las
previsiones de los artículos 281 y 282 del Código General del
Proceso, es del caso puntualizar que ello, en el caso sub lite, no
es así.

Es que, como se verá enseguida, la inexigibilidad

advertida por el ad quem no es jurídicamente atendible; y lo
segundo, porque acusa notoria inexactitud, toda vez que no se
trató del reconocimiento oficioso de una excepción, sino de una

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

alegada por la propia Fetramecol que, como ya se dijo, el a quo

no estudió y respecto de la cual, pese a esa abstención del
sentenciador de primera instancia, la precitada demandada, al
apelar, nada dijo, actitud silente que significó el abandono de
la excepción, y por ende, la impertinencia de su reconocimiento
en segunda instancia.

1.7. Sin dejar de lado que está pendiente el análisis

jurídico de la presunta inexigibilidad de la obligación
reclamada, a lo que se sigue, se impone colegir, de lo hasta
aquí expuesto, que el Tribunal actuó por fuera de los linderos
de la apelación que la tantas veces nombrada demandada
propuso contra el fallo del a quo y que, fruto de ello, con
argumentos propios, en definitiva, negó la acción.

2. Síguese a ver si, ciertamente, como lo coligió el ad

quem, la obligación cuyo cumplimiento deprecaron los
accionantes de este asunto, era o no exigible.

2.1. Las obligaciones puras y simples son aquellas que

no están sometidas a plazo o condición, en contraposición de
las que sí lo están, cuya exigibilidad sobreviene en un momento
posterior al de su surgimiento, es decir, cuando se cumpla el
plazo, esto es, cuando llega “la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación” (art. 1550, C.C.), o la condición, es
decir, acontezca el hecho “futuro, que puede suceder o no” (art.
1530, ib.).

2.2. Así las cosas, las obligaciones puras y simples

nacen exigibles, en tanto que por voluntad de las partes no se

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

difirió su cumplimiento a un momento posterior, mediante la

fijación de un plazo o condición.

Sobre el particular, la Corte tiene dicho:

En las obligaciones puras y simples, el momento en que la

obligación nace y aquél en que debe ser cumplida, es decir, el
instante del nacimiento y el de su exigibilidad, se confunde.
Esos dos momentos son uno mismo en el tiempo. No acaece lo
propio en las obligaciones a plazo, en que, a pesar de existir ya
la obligación, su cumplimiento, en principio, sólo puede
demandarse después de que llega el tiempo prefijado para el
pago (artículo 1553 del Código Civil); la ley ha definido el plazo
como la época que se determina para el cumplimiento de la
obligación (art. 1551 ibídem). En esta última especie de
obligaciones, pues, no puede exigirse su pago antes de expirar
el concedido, exceptuándose los casos excepcionales del
artículo 1533 citado, desde luego que contemplan claras
situaciones en que las posibilidades de cumplimiento por parte
del deudor se ven menguadas palmariamente.

De manera semejante, en las obligaciones condicionales, como

lo declara el artículo 1542 de la misma obra, no puede exigirse
su cumplimiento sino verificada la condición totalmente.

(…)

Adviértese, pues que en las obligaciones puras y simple, es uno

mismo el tiempo en que se forma el manantial de donde
proceden, uno mismo aquel en que la obligación nace y uno
mismo el de su exigibilidad; (…) (CSJ, SC del 8 de agosto de
1974, G.J., t. CXLVIII, págs. 192 a 198; se subraya).

2.3. En los contratos de compraventa base de la acción

se previó, en el parágrafo 1º de su cláusula inicial, que:

Los lotes se entregan en las condiciones en que se encuentran

en la actualidad; las obras de infraestructura, consideradas en
la licencia de urbanismo N° 003, del quince (15) de enero del
año 2003, otorgada por la Secretaría de Obras Públicas de

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

Melgar Tolima, que contempla, lo referente a calles

pavimentadas, sardineles, redes de aguas potables, negras y
lluvias, red eléctrica, piscina, cancha deportiva múltiple,
parqueaderos para visitantes, encerramientos exteriores,
planta de tratamiento de aguas servidas (negras), caseta de
portería, ciclo vías, sede social remodelada y muro de
contención sobre la quebrada ‘La Guaduala’, serán realizadas
por la vendedora FEDERACIÓN DE TTRABAJADORES DE LAS
INDUSTRIAS METALÚRGICAS ELÉCTRICAS Y MECÁNICAS
DE COLOMBIA ‘FETRAMECOL’.

2.4. Es claro, entonces, que se trató de una obligación

pura y siempre, en tanto que no se estableció plazo o condición
que determinara un momento posterior en que debía
atenderse, y que, por consiguiente, su cumplimiento sobrevino
desde el preciso momento del nacimiento de la misma, esto es,
desde la celebración de los contratos que la contienen, lo que
tuvo ocurrencia en diferentes fechas de los años 2003 y 2004.

2.5. La condición de ser pura y simple la obligación

materia de la acción, no significaba, como con total desacierto
lo entendió el Tribunal, que se trataba de una obligación
inexigible, sino que, por el contrario, esa misma característica,
ponía de manifiesto que correspondía a una que, como se dijo,
nació exigible.

2.6. Siendo ello así, debe reiterarse, entonces, que el

primero de los argumentos esgrimidos por el ad quem para
considerar que su actuación en segunda instancia no
desbordaba la órbita de sus facultades, carece de razón, pues
como acaba de verse era claro que la obligación cuyo
cumplimiento pretendieron los actores, al ser pura y simple,
condición expresamente aceptada por esa Corporación,
evidenciaba ser exigible, y que por lo mismo, no había lugar al

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

examen que sobre este aspecto realizó, so pretexto de definir

el derecho invocado por los demandantes.

3. No obstante que queda definido que la obligación

cuyo cumplimiento persiguieron los demandantes, era y es
exigible, resulta necesario explorar la pertinencia de la
constitución en mora exigida por el ad quem.

3.1. Mientras que el incumplimiento deriva de la sola

insatisfacción del pago en el tiempo debido, la mora exige
adicionalmente la concurrencia de otro elemento como es la
culpabilidad del deudor, que a términos del artículo 1608 del
Código Civil se presupone en dos supuestos: cuando la
obligación no se ha cumplido “dentro del término estipulado”
(numeral 1º); y cuando “la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla
o ejecutarla” (numeral 2º). Ello es lógico, de conformidad con “el
principio dies interpellat pro homine, o sea que se presume que
tal deudor ha sido prevenido desde el momento de la celebración del
contrato, que si no satisface el compromiso dentro de plazo
estipulado se hace responsable de los respectivos perjuicios” (CSJ,
SC del 24 de septiembre de 1982). En los demás casos, es
necesario que el deudor haya “sido reconvenido judicialmente por
el acreedor” (numeral 3º)

Así, unos son los efectos jurídicos del incumplimiento y

otros los de la mora. Acaecido lo primero, surge la posibilidad
de exigirse la satisfacción de la obligación pactada. En cambio,
de la mora aflora el deber de resarcir perjuicios por el
incumplimiento. Por consiguiente, si el acreedor, en un caso
determinado, solicita lo primero sin comprender lo segundo,

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

no es presupuesto de su reclamación que el deudor se

encuentre en mora. Empero, si lo que busca es el
resarcimiento del daño, o lo que pide comprende tal
reparación, si es indispensable la presencia de la anotada
exigencia.

Al respecto, es necesario memorar lo expresado por la

Sala de hace ya bastante tiempo:

¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce

ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento
produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento.
Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son
otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en
los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno
se podrán predicar los efectos que surgen de la mora,
únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del
incumplimiento. ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a
saber: 1) Permite cobrar perjuicios (C.C., arts. 1610 y 1615) 2)
Hace exigible la cláusula penal (C.C., arts. 1594 y 1595); y 3)
Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente
respecto de la cosa debida (art. 1731 y 1733). Es decir, en los
contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido -
por lo que no se encuentran en mora, aclara ahora la
Corte- ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de
los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos
se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo
sobreviniente. Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es
lo que dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran
interrogante. ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimento de
una obligación si el deudor no está en mora? Obvio que sí. La
exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es
claro. Pero si alguna duda quedara sobre el particular, la
despeja el artículo 1594 del Código Civil, que dice: ‘Antes de
constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar
a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la
obligación principal…’ ¿Puede quedar alguna duda? Antes de
constituirse al deudor en mora el acreedor puede demandar la
obligación principal, pero no puede demandar la pena (CSJ,

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

SC del 7 de diciembre de 1982, G.J., t. CLXV, págs. 341

a 350; se subraya).

En tiempo más próximo, la Corporación reiteró:

(…) significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la

obligación son dos nociones jurídicas diferentes. La primera se
predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que
no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya
porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas
modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el
acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su
cumplimiento, aun acudiendo para el efecto a la realización
coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en
cambio, supone el retardo culpable del deudor en el
cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al
deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto
es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación
de la prestación debida. De tal suerte que, sólo a partir de
surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor
incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso,
momento ese a partir del cual puede exigirse el pago de los
perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615
del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal que
entonces se torna exigible de acuerdo a lo preceptuado por los
artículos 1594 y 1595 del Código Civil.

(…) Como se ve por lo expuesto, si una de las partes

contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el
solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago
de los perjuicios que le hubieren sido causados con él, pues
para ello se requiere constituir en mora al deudor.

(…) Sin embargo, en manera alguna puede aseverarse que el

acreedor se encuentre entonces impedido para exigir el
cumplimiento de la prestación que se le debe, pues este
derecho surge de la exigibilidad de la obligación pactada en el
contrato y no de la exigencia de la mora, que son, sin duda,
fuentes diferentes. Porque desde aquel momento pueden los
contratantes reclamar el cumplimiento de la obligación
contractual cuya certeza jurídica resulta indiscutible (…) (CSJ,
SC del 10 de julio de 1995, Rad. n.° 4540; se subraya).

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

3.2. En el presente proceso, sus promotores solamente

persiguieron el cumplimiento de la obligación principal a cargo
de Fetramecol, esto es, la realización de las obras de
infraestructura a que se comprometió en las compraventas
que celebró con aquéllos, sin que el pedimento de éstos
hubiese comprendido ningún otro factor, mucho menos, el
reconocimiento de perjuicios.

3.3. Siendo ese el alcance de la reclamación judicial

elevada por los accionantes, mal podía exigirse, como de forma
abiertamente equivocada lo hizo el Tribunal, que la precitada
demandada estuviera constituida en mora, en tanto que, como
se dejó explicado, procurándose únicamente la satisfacción de
la obligación pactada, a ello no había lugar.

4. Cabe añadir que, si en gracia de discusión, se

admitiera que para el buen suceso de la acción era
indispensable que la deudora de la prestación exigida
estuviese constituida en mora, se imponía tener en cuenta y
aplicar el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil,
estatuto vigente para cuando se presentó e impulsó el libelo
con el que se dio inicio a este asunto litigioso.

4.1. Los incisos 2º y 3º del mencionado precepto,

establecían:

La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos

contenciosos de conocimiento produce el efecto del
requerimiento judicial para constituir en mora al deudor,
cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado
antes.

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos

litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que
se refiere este artículo, se surtirán para cada uno
separadamente, salvo norma sustancial o procesal en
contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable
la notificación a todos para que se surtan dichos efectos.

4.2. Es del caso clarificar que, si bien es verdad, en

principio, fueron tres las demandadas, en la sentencia de
primera instancia se excluyó del litigio a las sociedades
Disycons Ltda. y Constructora El Bambú Ltda., por falta de
legitimidad, sin reproche de los actores, por lo que ninguna
aplicación merecería el inciso final de la norma que se
comenta, pues con tal determinación ese inicial litisconsorcio
quedó por completo desvertebrado, siendo claro que el proceso
continuó únicamente respecto de Fetramecol.

4.3. Forzoso es recordar que el ad quem consideró que

la falta de constitución en mora de la precitada accionada no
podía “suplirse con la presentación de la demanda, en tanto el
artículo 90 del C. de P.C., vigente para cuando se introdujo este
expediente, establecía que la notificación del auto admisorio de la
demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el
efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor,
cuando la [l]ey lo exigía para tal fin, si no se hubiere efectuado
antes, verbi gratia, para que el arrendatario sea constituido en
mora de restituir la cosa arrendada, por expreso mandato del
artículo 2007 del C.C., ‘…será necesario requerimiento del
arrendador’ y a falta de éste la notificación mencionada produce
ese efecto”, sin que de esa manifestación, como se infiere de
su simple lectura, se desprendan las razones por las que no
era aplicable el precepto.

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4.4. De lo anterior se sigue que el sentenciador de

segunda instancia, pese a que consideró que era
indispensable la constitución en mora de la obligada a la
realización de las obras de infraestructura materia de la
acción, no hizo actuar el artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil, sin explicar las razones para ello.

5. Corolario de todo lo expresado, es que fueron

múltiples, rutilantes y graves los desaciertos en que incurrió
el Tribunal al proferir la sentencia de segunda instancia,
pues desbordó los límites que el apelante del fallo proferido
por el a quo fijó a la alzada que interpuso; desconoció que
siendo la obligación cuyo cumplimiento persiguieron los
actores pura y simple, era de su naturaleza su condición de
exigible; estimó necesario la constitución en mora de la
deudora de la misma, cuando lo pretendido por los
accionantes se circunscribió a la satisfacción de la prestación
principal contratada y no al pago de perjuicios; y pese a que
consideró indispensable la concurrencia del anterior
requisito, no lo tuvo por satisfecho en la forma del inciso 2º
del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil de forma
arbitraria, toda vez que no justificó tal proceder.

Resultado de todas esas equivocaciones, fue que declaró

probada la excepción de “falta de interés serio y actual”, que el
juzgado del conocimiento no estudió sin reclamo de su
proponente en la apelación que formuló; negó la totalidad de
las pretensiones incoadas en la demanda con la que se
aperturó el proceso; levantó las medidas cautelares
practicadas, y en tal virtud, condenó en perjuicios a los
demandantes; e impuso a éstos el pago de las costas.

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

6. A términos del último inciso del artículo 336 del

Código General del Proceso:

La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación

distintas de las que han sido expresamente alegadas por el
demandante. Sin embargo, podrá casar la sentencia, aun de
oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete
gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra
los derechos y garantías constitucionales (se subraya).

En relación con esta novísima figura, la Sala, en el

desarrollo jurisprudencial que sobre la misma viene
elaborando, tiene ya establecido que “para poder anular
oficiosamente el veredicto de instancia deben satisfacerse,
concomitantemente, tres (3) requisitos: (I) El error del Tribunal debe
ser ostensible, huelga decirlo, ‘claro, manifiesto, patente’; (II) La
afectación irrogada a la parte ha de ser grave: ‘de mucha entidad
o importancia’; y (III) Es necesario que se configure alguna de las
causales señaladas en la legislación: desconocimiento del orden
público, del patrimonio público o de los derechos y garantías de los
sujetos procesales” (CSJ, SC 5453 del 16 de diciembre de
2021, Rad. n.° 2014-00085-01).

Identificados quedaron atrás los variados y graves

errores en que incursionó el Tribunal al expedir el fallo de
segunda instancia objeto de estas consideraciones y que,
fruto de ellos, se negó a los demandantes la acción de
cumplimiento de la obligación que persiguieron.

De suyo, esa determinación acarreó para los actores la

imposibilidad de obtener la efectiva satisfacción de ese débito
contractual a que tenían derecho.

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

Si a lo anterior se suma el tiempo transcurrido desde

cuando la obligación en referencia surgió y se hizo exigible,
conforme a lo ya analizado, y adicionalmente el de duración
de este proceso (recuérdase que el auto admisorio de la
demanda data del 5 de febrero de 2013), propio es colegir que
no se avizora viable que los accionantes, frente al fracaso de
este asunto litigioso, puedan en el futuro acudir a la otra
alternativa de que disponían en virtud del incumplimiento de
la precitada deudora, esto es, la resolución del contrato (art.
1546, C.C.).

Ello significa que el fallo del ad quem tornó irresoluble

la situación derivada de la desatención contractual imputada
a Fetramecol en este proceso, que ella aceptó incluso al
sustentar la apelación que interpuso contra el fallo de
primera instancia, estado de cosas que resulta, desde la
perspectiva constitucional, inaceptable, en tanto que deja sin
acción un derecho legítimo de los demandantes, como quiera
que proviene de un contrato legalmente celebrado.

De lo expuesto se sigue la abierta vulneración de la

garantía constitucional del “derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia”, prevista en el artículo
229 Superior, que comporta no solamente la posibilidad
formal de adelantar ante los jueces de la República un juicio,
sino la sustancial de obtener efectiva y cumplida justicia.

Así lo dejó plasmado la Corte Constitucional desde

cuando hizo la revisión de la Ley Estatutaria de la

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

Administración de Justicia (270 de 1996) y observó, en

relación con su artículo 2º, que:

Como se expresó en el acápite anterior, el derecho de todas

las personas de acceder a la administración de justicia se
relaciona directamente con el deber estatal de
comprometerse con los fines propios del Estado social de
derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia
pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la
dignidad humana y la protección a los asociados en su vida,
honra, bienes, creencias, derechos y libertades (Art. 1o y 2o
C.P).

El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la

posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces
competentes la protección o el restablecimiento de los
derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin
embargo, la función en comento no se entiende concluida con
la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones
procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el
contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser
efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas
circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una
igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso,
proclama la vigencia y la realización de los derechos
amenazados o vulnerados. Es dentro de este marco que la
Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a
que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido
en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de
los derechos fundamentales, susceptible de protección
jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de
tutela prevista en el artículo 86 superior (Corte
Constitucional, sentencia C-037 del 6 de febrero de
1996; se subraya).

En relación con el quebranto irrogado a los actores por

el fallo de segunda instancia dictado en ese asunto, debe
ponerse de presente que la Sala, en tiempo muy próximo,
casó oficiosamente uno, precisamente, porque infirió que él

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generaba la paralización del derecho de las partes, proveído

en el que señaló:
Por lo demás, mantener intacta la sentencia de segunda
instancia conllevaría a dejar en estado de letargo una
situación contractual de muy difícil o imposible resolución,
porque con la actitud procesal de la parte demandada (quien
demandó en reconvención la lesión enorme), no hay manera
de que las partes consigan el cumplimiento voluntario (y no
se diga forzado) de lo convenido en su momento en el contrato
de promesa.

Y la justicia como valor constitucional y eje central del

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exige que
los juzgadores, en cualquier escala o grado, allanen los
caminos para la efectiva y civilizada composición de los
litigios, y acá, ese camino, en efecto, lo otorga la novedosa
figura de la casación oficiosa, con la que se pone fin a un
prototípico caso de estancamiento contractual, irresoluble con
la institución del mutuo disenso, o con las tradicionales
acciones alternativas del artículo 1546 ibídem (CSJ, SC
3666 del 25 de agosto de 2021, Rad. n.° 2012-00061-
01; se subraya).

7. Así las cosas, dados como están los requisitos

establecidos en la parte final del artículo 336 del Código
General del Proceso, se casará la sentencia de segunda
instancia dictada en este proceso.

PRUEBAS DE OFICIO

Antes de proferirse el correspondiente fallo sustitutivo,

se estima necesario, como pruebas oficiosas (art. 170, C. G.
del P.), el allegamiento, por una parte, de la escritura pública
No. 971 del 11 de abril de 2003, otorgada en la Notaría
Cincuenta y Ocho de Bogotá, contentiva del régimen de
propiedad horizontal a que fue sometida la urbanización “El
Bambú”; y de otro, de toda la actuación administrativa

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 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

adelantada ante la Secretaría de Obras Públicas de Melgar,

Tolima, que concluyó con la expedición de la licencia de
urbanismo No. 003 del 15 de enero de 2003.

En consecuencia, así se ordenará en la parte resolutiva

de este fallo.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
del 20 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, en el
proceso que se dejó plenamente identificado en los comienzos
de este proveído y, actuando en sede de segunda instancia,
con base en el artículo 170 del Código General del Proceso,
DECRETA de oficio la práctica de las siguientes pruebas:

1. Ordenar se allegue copia auténtica de la escritura

pública No. 971 del 11 de abril de 2003, otorgada en la
Notaría Cincuenta y Ocho de Bogotá, contentiva del régimen
de propiedad horizontal a que fue sometida la urbanización
“El Bambú”, con todos sus anexos y, particularmente, los
planos descriptivos de las zonas comunes de la misma, lo que
deberá hacer la parte demandante. Con tal fin, de requerirlo
dicha parte, la Secretaría de la Sala libre oficio comunicando
esta determinación.

2. Disponer que la Secretaría de Obras Públicas de

Melgar, Tolima, remita, a la mayor brevedad posible, copia

32
 Radicación n.° 11001-31-03-036-2013-00031-02

auténtica de toda la actuación administrativa adelantada y

que concluyó con la expedición de la licencia de urbanismo
No. 003 del 15 de enero de 2003, expedida por esa
dependencia. Deberá incluirse, por lo tanto, la solicitud que
dio lugar a ese trámite, los planos en que se sustentó la
misma y todas las pruebas recaudadas. Por la Secretaría de
la Sala, ofíciese como corresponda.

Sin costas en casación, como quiera que el quiebre de la

sentencia de segunda instancia derivó de la actuación oficiosa
de la Corte.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad,

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Comisión de servicios

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

33
 Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s):

Hilda Gonzalez Neira

Álvaro Fernando García Restrepo

Martha Patricia Guzmán Álvarez

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Luis Alonso Rico Puerta

Francisco Ternera Barrios

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en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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